Электронные книги по юридическим наукам бесплатно.

Присоединяйтесь к нашей группе ВКонтакте.

 


 

 

Гамбаров Ю. С. Гражданское право. Общая часть - C.-Петербург, 1911г.

 

Гражданское право
Общая часть

 

 Юрий Степанович Гамбаров (1850-1926). Биографический очерк              

 Введение                                                                 

 Общая часть                                                             

 

Юрий Степанович Гамбаров (1850-1926)
Биографический очерк

 

Юрий Степанович Гамбаров родился в 1850 году в городе Тифлисе (Тбилиси) в армянской дворянской семье. Юридическое образование получил на юридическом факультете Императорского Московского университета. После завершения университетского курса обучения Гамбаров был определен на должность судебного следователя в Тифлис. Поработав здесь некоторое время, он отправился в Геттингенский университет. Здесь Гамбаров совершенствовался в юридических науках под руководством Р. Иеринга. Влияние идей этого знаменитого немецкого правоведа будет сказываться впоследствии на содержании юридических произведений Гамбарова - в особенности его работ по теории права.

По возвращении из Германии Гамбаров опубликовал в 1879 году целую серию статей по проблемам гражданского права*(1). Одновременно подготовил к защите диссертацию на соискание ученой степени магистра гражданского права.

После успешной сдачи магистерского экзамена и защиты на юридическом факультете магистерской диссертации по теме: "Добровольная и безвозмездная деятельность в чужом интересе вне договорного отношения и не по предписанию закона"*(2) Гамбаров стал читать лекции по гражданскому праву на юридическом факультете Императорского Новороссийского университета.

Летом 1882 года Гамбаров отправляется в годичную командировку за границу. После возвращения в Одессу, он возобновил осенью 1883 года свою преподавательскую деятельность в Новороссийском университете, но продолжалась она только один учебный год. Осенью 1884 года Ю. С. Гамбаров был назначен на должность экстраординарного профессора Императорского Московского университета по кафедре гражданского права. В этой должности он состоял пятнадцать последующих лет.

Выпускавшиеся ежегодно с 1885 года "Обозрения преподавания на юридическом факультете Императорского Московского университета" показывают, что на протяжении всего времени своей преподавательской деятельности здесь экстраординарный профессор Ю. С. Гамбаров читал лекции и вел практические занятия по курсу гражданского права, а до лета 1896 года - преподавал также гражданское судоустройство и судопроизводство.

1898/1899 учебный год был последним годом работы Гамбарова на юридическом факультете Московского университета. В 1900 году он читал лекции и вел семинары в рамках Международной школы, которая была создана организованной при Всемирной Парижской Выставке Международной ассоциацией. Названная Международная школа призвана была дополнить экспонаты национальных павильонов лекциями ученых о развитии наук, искусства и культуры в представленных на выставке странах*(3). Для ведения такой просветительской работы в составе Международной ассоциации содействия науке, искусству и образованию были учреждены национальные комитеты или секции. Председателем "Русской секции" был избран И. И. Мечников. Его заместителями - профессора-правоведы М. М. Ковалевский и Ю. С. Гамбаров. Почетным членом секции избрали Л. Н. Толстого.

За время работы Всемирной Парижской Выставки русские ученые прочитали здесь 51 лекцию. Все эти выступления пользовались большим успехом у русских, посещавших выставку. Иногда на них собиралось до 350 слушателей. Особенно активны в посещении лекций были представители Русского студенческого общества, организованного в Париже выходцами из России, которые обучались во французских учебных заведениях. Присутствуя на выступлениях русских профессоров, они высказывали пожелания сделать такие лекции постоянными*(4). Эта идея получила поддержку у Ю. С. Гамбарова и М. М. Ковалевского.

В конце XIX века в крупных города Европы (Стокгольме, Брюсселе, Милане, Лондоне и Париже) стали возникать так называемые свободные учебные заведения, в которых велось обучение различным общественным наукам. Эти учебные заведения существовали частью за счет добровольных денежных пожертвований состоятельных людей, частью - за счет платы, вносимой за обучение слушателями. Прием в них был свободным - без ограничений для женщин и по возрасту, не было при доступе в них и барьера в виде строгих экзаменов. В Париже в 1898 году был создан Свободный колледж социальных наук (в 1900 году он будет преобразован в Свободную Высшую школу общественных наук). Преподававший в этом учебном заведении М. М. Ковалевский высказывал осенью 1899 года в письме к Ю. С. Гамбарову мысль о том, что в нем можно было бы организовать чтение лекций также по русскому праву, государственному и гражданскому. При этом Максим Максимович замечал, что "если бы дело пошло можно было бы расширить его и образовать род заграничного юридического факультета"*(5).

Убедившись во время общения с русскими студентами, обучавшимися в Париже, что лекции русских профессоров будут пользоваться в столице Франции успехом, Ковалевский и Гамбаров решили организовать здесь Русскую Высшую школу общественных наук. Для того, чтобы такое учебное заведение приступило к работе, требовались финансовые средства. Ковалевский с Гамбаровым внесли на нужды школы 1 500 франков из своих личных средств, такая же сумма была собрана слушателями*(6). Этих денег было недостаточно для открытия школы. Помог анонимный благотворитель, подаривший учрежденному в Париже русскому учебному заведению 30 000 франков. Позднее на нужды школы поступили деньги и от других лиц. Финансовые проблемы Русской Высшей школы общественных наук во многом решило включение ее, на условиях сохранения автономии, в состав французской Свободной Высшей школы общественных наук.

В здании последней, расположенном по адресу улица Сорбонны, 16, 19 ноября 1901 года состоялось торжественное открытие Русской Высшей школы общественных наук. Вместе с профессорами Ю. С. Гамбаровым и М. М. Ковалевским в этом учебном заведении преподавали другие профессора, работавшие в разное время на юридическом факультете Московского университета, как то: преподаватели политэкономии и статистики А. И. Чупров и Н. А. Каблуков, профессор П. Г. Виноградов. Кроме того, для чтения лекций в Русскую Высшую школу общественных наук приглашались такие известные русские ученые, как И. И. Мечников, М. И. Туган-Барановский, С. И. Венгеров. Некоторое время преподавал здесь известный русский поэт В. Бальмонт.

По свидетельству Ю. С. Гамбарова, практические занятия и спецкурсы проводились в школе днем, а лекции читались обыкновенно по вечерам. В связи с этим на лекции собиралось иногда по 400-500 человек*(7).

Деятельность Русской Высшей школы общественных наук в Париже широко освещалась в российских газетах и журналах - таких, как "Российские ведомости", "Русское слово", "Право", "Вестник воспитания". В результате в числе слушателей школы стало появляться все больше молодых людей, прибывавших в Париж из России специально для того, чтобы слушать здесь лекции. Отрицательным последствием роста популярности школы стало изменение состава ее слушателей. В школу потянулась политизированная, полуграмотная, одурманенная революционными идеями молодежь. Сам факт, что Русская Высшая школа общественных наук была создана вопреки воле российского правительства, упор на общественные науки, который делался в ней, свободный порядок поступления в школу, возможность учиться здесь без предъявления свидетельства об окончании гимназии, невысокая плата за обучение, а также правило, по которому слушатели школы легко получали право проживать во Франции, сделало русское учебное заведение в Париже привлекательным для такой молодежи. В 1903 году посещал занятия в этой школе Л. Троцкий*(8).

Увеличение числа подобных слушателей политизировало обстановку в Русской Высшей школе общественных наук. В результате она все более превращалась из учебного заведения в обыкновенный политический клуб. 23-26 февраля 1903 года в рамках школы выступал со своими речами В. И. Ульянов (Ленин). Курс лекций по теории классовой борьбы объемом в 20 часов прочитал в школе в том же году лидер эсеров В. М. Чернов. В 1904-1905 годах выступления в школе лидеров политических группировок стали постоянным явлением. Слушатели раскололись на противостоящие друг другу политические кланы. Интересы учебы для слушателей, втянутых в политическую борьбу, отходили на второй план. А поскольку таких лиц в школе стало большинство, дальнейшее существование ее в качестве учебного заведения уже в 1905 году потеряло какой-либо смысл. В январе 1906 года Русская Высшая школа общественных наук прекратила свою деятельность. Сообщая в письме к профессору А. И. Чупрову о закрытии школы, М. М. Ковалевский отмечал, что это - к лучшему. "Теперь уже никто не хочет учиться, - пояснял он, - и все заняты только тем, чтобы внедрять в других честные убеждения клеветой и насилием. Красные хулиганы стоят черных"*(9).

В декабре 1905 года император Николай II утвердил "Всеподданнейший доклад" Министра народного просвещения И. И. Толстого, в котором признавалось необходимым разрешить открытие и в самой России свободных, частных учебных заведений, дающих образование "выше среднего". Существование Русской Высшей школы в Париже и с этой точки зрения лишалось какого-либо смысла.

Наряду с лекциями в Русской Высшей школе общественных наук Ю. С. Гамбаров читал с 1901 года лекции по гражданскому праву на экономическом отделении Санкт-Петербургского политехнического института. После закрытия Русской школы в Париже этот институт на долгие годы станет основным местом его работы.

Занимаясь преподавательской деятельностью в высших учебных заведениях, Гамбаров находил время для написания научных статей. В 1901-1903 годах Гамбаров опубликовал целую серию статей в "Словаре юридических и государственных наук", выходившем под редакцией А. Ф. Волкова и Ю. Д. Филиппова*(10). Одновременно он переводил на русский язык и редактировал произведения иностранных правоведов*(11).

Правовые взгляды Ю. С. Гамбарова в наибольшей полноте выразились в двух его произведениях: 1) в обширной - объемом в 82 страницы - статье под названием "Право в его основных моментах", опубликованной им в "Сборнике по общественно-юридическим наукам", который вышел в свет под его редакцией в Санкт-Петербурге в 1899 году и 2) в первом томе "Курса гражданского права", напечатанного в Санкт-Петербурге в 1911 году.

Содержание статьи "Право в его основных моментах" показывает, что Гамбаров воспринимал идеи Р. Иеринга не слепо, а весьма критически и в целом только в той мере, в каковой они соответствовали его собственным воззрениям на право. Так, Гамбаров делал в названной статье следующий вывод, идущий вразрез с пониманием сущности права немецким правоведом: "Сущность юридической нормы состоит, таким образом, не в ее принудительности или принуждаемости, а в способности действовать в качестве мотива на человеческую волю. Всякая попытка авторитетной власти заставить своими приказами подчиненных ей лиц согласовать с этими приказами их поведение есть попытка к установлению права. Если эта попытка венчается успехом, то приказы обращаются в право и остаются им до тех пор, пока они исполняются, в виде общего правила, и ведут к соответствующему им регулированию жизненных отношений. Если же эти приказы не действуют определяющим образом на волю и не исполняются, как общее правило, то в них нельзя видеть и право, которое собирается не из предписаний, существующих только на бумаге или в теории, а из таких норм, которые постоянно осуществляются и этим показывают, что служат достаточно сильными мотивами для определения воли. Следовательно, право есть и в формальном смысле не грубая сила, не внешнее принуждение, как этого хочет Иеринг, а с ним вместе и школа положительного права, а только определяемость воли известными, мотивами или "мотивация".

Ю. С. Гамбаров соглашался с Р. Иерингом в том, что ни одно законодательство ни одного народа в мире не может быть понято без исследования практической жизни этого народа. Он так же, как и немецкий ученый считал право выражением практических потребностей общества и соответственно писал о том, что "юридические понятия представляют собой не простые логические категории, а живые исторические образования, которые возникают из социальных отношении и лишь после этого овладеваются юридической диалектикой, тщетно приписывающей себе привилегию творчества этих образований".

Рассмотрение материальной стороны понятия права приводило Гамбарова к мысли о том, что данная сторона состоит не в чем ином, как в содержании регулирования общественной жизни, имеющего своей целью удовлетворение человеческих потребностей. Признавая, что с этой точки зрения право как таковое не отличается от других способов регулирования общественных отношений, русский правовед делал вывод о том, что понятие права может быть установлено только присоединением к материальной стороне данного понятия признаков его формальной стороны. В результате право выступало у Гамбарова по своему определению как "практическое регулирование общественной жизни с целью обеспеченного удовлетворения человеческих потребностей путем установления и осуществления внешне обязательных, не зависящих от воли подчиненных лиц и неприкосновенных до своей отмены норм человеческого поведения".

Понимание сущности права, выраженное в статье "Право в его основных моментах" Гамбаров перенес и в свой "Курс гражданского права". "Никому не позволено игнорировать со времени Иеринга, - писал он на страницах указанной книги, - что юридические понятия суть не простые логические категории, а живые исторические образования, которые возникают из социальных отношений и лишь после своего возникновения овладеваются юридической диалектикой, напрасно приписывающей себе привилегию творчества на эти образования. Культ логики подменивает реальные силы, управляющие общественной жизнью, мертвой диалектикой, и забывает, по выражению того же Иеринга, что не жизнь существует для понятий, а понятия для жизни, и что право повинуется не тому, что логично, а тому, что предписывается общественной солидарностью и чувством права".

Опираясь на идеи Р. Иеринга, Гамбаров стремился развенчать доминировавшее в европейской юриспруденции позитивистское направление, сводившее право к законодательству, злоупотреблявшее логическими категориями, придававшее исключительное значение форме права. "Сводить всю юриспруденцию к толкованию действующего права и, особенно - такого, которое выражено только в законодательстве той или другой страны, предполагая притом, что толкование должно ограничиваться лишь заключенным в этом законодательстве материалом, это, действительно, значит вести юриспруденцию как науку к банкротству", - заявлял он. При этом русский правовед напоминал простую истину, забываемую, по его мнению, многими современными ему учеными-юристами, а именно: то, что "исследование частного дает понятие науки только в связи с исследованием общего". Право, изолированное от окружающего его мира и от всех своих источников, кроме закона, изолированное даже от своего собственного прошлого и будущего, утверждал Гамбаров, такое право не может быть ни предметом особой науки, ни вообще научного рассмотрения. По его словам, "всякое право - есть часть того целого, которое называется обществом и от которого оно заимствует как свое содержание, так и основание своего действия. Источником его служит не один закон, который не может всего предвидеть и выражает лишь минимальную часть фактически существующего права. Закон резюмирует в действительности только прошлое и уже пережитое, рядом с которым бьют и никогда не иссякаемые ключи настоящего. Эти ключи исходят из ежедневно нарождающихся потребностей экономической и общественной жизни, из вновь складывающихся в различных общественных слоях навыков и обычаев, из доминирующих в тот или другой момент умственных течений и нравственных идей, из устанавливающейся часто в противоречии с действующим законодательством судебной практики, из соответствующих образцов иностранного права, из потребностей международной жизни, из постоянно обновляющихся учений юристов, экономистов, политиков и т. д." Отсюда Гамбаров делал дальнейший вывод: "Не может быть и речи об ограничении правоведения одним юридическим, а не то что законодательным материалом, который должен быть постоянно пополняем другими, действующими рядом с этим последним и нередко пересиливающими его источниками права".

В своих произведениях Гамбаров выступал убежденным сторонников "социальной юриспруденции", которая исходит из того, что "если право есть необходимое регулирование и упорядочение социальной жизни, то все социальные вопросы должны быть в то же время вопросами права, и vice versa., с его точки зрения".

"Курс гражданского права", первый том которого вышел в свет в 1911 году, является главным, наиболее значительным со всех точек зрения, произведением Гамбарова. Его основу составили лекции по гражданскому праву, которые Юрий Степанович читал на экономическом отделении Санкт-Петербургского политехнического института.

Гамбаров рассчитывал этот свой "Курс" на три тома, из которых первый должен был, по его замыслу, содержать общую часть гражданского права, второй - вещное право, третий - обязательственное.

Из предисловия, написанного Гамбаровым в марте 1911 года, то есть перед самой сдачей первого тома книги в печать, можно сделать вывод о том, что он замышлял создать не совсем обычный для русской цивилистики курс гражданского права. Так, цель своего курса ученый видел в том, чтобы "представить гражданское право в его общих признаках и понятиях, раскрываемых многовековой историей и практикой этой отрасли правоведения". В связи с этим он отмечал, что предметом его курса является "не русское, а общее гражданское право, насколько оно получается в осадке развития его отдельных институтов и доктрин у всех народов, стоящих в более или менее сходных условиях жизни. Поэтому и центр тяжести курса лежит не в партикуляризмах, или особенностях местного права того или другого народа, а в тех понятиях о б щ е г о п р а в а, которые могут быть извлечены из этих партикуляризмов".

Гамбаров считал, что только такой подход к гражданскому праву может придать ему значение "научной дисциплины" и превратить его в настоящую "школу" для юриста - такую, из которой обучающиеся юриспруденции будут выносить "способность разбираться не только в своем, но и во всяком законодательстве, отличать его жизненные части от мертвых или умирающих и приходить к пониманию социальных задач права" (выделено мной. - В. Т.).

При ином подходе, отмечал Гамбаров, - то есть при ограничении задачи гражданского права изучением лишь какого-либо местного или национального законодательства - получится смешение права с законом и невозможно будет приобрести знание науки. Из такого обучения выйдут, по его мнению, лишь юристы типа старых русских подъячих, - то есть юристы, которые будут "прекрасно осведомлены в способах совершения юридических актов и различных лазейках закона", но окажутся неспособными "решить правильно ни один из тех многочисленных вопросов, которые остаются нерешенными для всех законодательств, или предоставляются ими либо ведению науки, либо усмотрению судьи".

Из всех этих рассуждений складывается впечатление, что Гамбаров задумывал создать своего рода теорию гражданского права. Причем он писал не научный трактат, а учебный курс. К сожалению, ему не удалось завершить и выпустить в свет второй и третий тома своего "Курса гражданского права", посвященные институтам вещного и обязательственного права. Однако часть материалов, которые скорей всего вошли бы в эти тома, были им опубликованы в отдельных статьях. Эти материалы в систематизированном виде составят еще один том произведений Ю. С. Гамбарова, который выйдет в свет в издательстве "Зерцало" в серии "Русское юридическое наследие" в следующем году.

 

Доктор юридических наук,

 

профессор кафедры истории государства и права

 

юридического факультета Московского

 

государственного

 

университета имени М. В. Ломоносова

В. А. Томсинов

 

Введение

 

 I.   Задачи правоведения                                                

 II.  Определение гражданского права                                     

 III. Процесс обособления гражданского и публичного права                

 IV.  Область гражданского права                                         

 V.   Исторический очерк развития  гражданского  правоведения  и  методов

      его обработки                                                      

 VI.  Система гражданского права                                         

 

Задачи правоведения

 

  1. Почему юриспруденция непопулярна?                                    

  2. Социальная юриспруденция                                            

  3. Научное изучение права и отношение правоведения к социологии        

 

1. Почему юриспруденция непопулярна?

 

Гражданское право считают обыкновенно сухой и скучной юридической дисциплиной. Эту судьбу разделяет с ним более или менее и все остальное правоведение, вообще не привлекающее к себе сочувствия даже в образованных кругах общества. Здесь интересуются всем, чем угодно: и музыкой, и пластическими искусствами, и колониальной политикой, и миссионерами - но не правом. Тот же недостаток интереса к праву характеризует отчасти и мир юристов, где мы постоянно встречаем философов, ораторов, поэтов, музыкантов, финансистов и т. д., но редко находим юристов, любящих и ценящих свою профессиональную науку. Когда одного из наших современников, профессора гражданского права в Бреславле, попросили лет 20 тому назад прочитать популярную лекцию из области права, он ответил, что в этой области нет ничего популярного, кроме ее непопулярности. Поэтому он и согласился объявить лекцию только на тему о "непопулярности юриспруденции"*(12)

Таково общественное мнение, о котором в данном случае, как и во многих других, можно сказать, что, констатируя действительный факт, оно скользит по его поверхности, не углубляет его и имеет в виду не только самое явление с его причинами и неизбежными последствиями, сколько одну конкретную форму выражения этого явления. Что гражданское право, подобно другим отраслям правоведения, скучно и сухо, это верно не по отношению к гражданскому праву, как таковому, а по отношению к господствующему теперь способу его изучения и изложения. Может ли быть суха и скучна сама по себе та отрасль знания, которая имеет дело с насущнейшими интересами личной и общественной жизни человека и притом - в настоящее время, когда все заставляет думать, что самый идеал будущего лежит не в искусстве и не в науке, а лишь в таком строе жизни, к которому нельзя придти иначе, как путем преобразований в праве, - преобразований, предполагающих необходимо и изучение права, и интерес к праву? Как же объяснить это удивительное явление непопулярности, представляющее по своим причинам и последствиям несравненно более важности, чем это можно бы было думать по смыслу, соединяемому обыкновенно с понятиями популярности и непопулярности?

Посчитаемся, прежде всего, со слабостью общественного сознания обо всем том, что выходит за пределы сферы интересов каждого отдельного лица. Узкий и недальновидный эгоизм слишком еще преобладает над сознанием высших общественных задач и в современных нам обществах - для того, чтобы отчужденность этих последних от права могла казаться удивительной. Право воспринимается ими более всего в своей отрицательной оболочке: судебных процессах с их отяготительными издержками, вызовами в суд, описями имущества и т. д. или различных преступлениях с их также неизменными спутниками в лице прокуроров, судебных следователей, высшей и низшей полиции. Не говоря о тюрьме, каторге и казнях, неприятное чувство возбуждается даже обязанностью платить налоги или свидетельствовать на суде. И как право в процессе своего развития доходит до человеческого сознания, прежде всего со стороны вызываемой им реакции против своего нарушения, так и огромная часть общества видит в нем одну оборотную сторону, т. е. нарушение права и все, что отсюда проистекает. Поэтому-то и люди, не способные провести различие между репрессивными и организационными задачами права, бегут его, и антипатия к нарушению права распространяется от него, в силу неизбежной ассоциации ощущений и идей, также на самое право и, в частности, на занимающуюся им науку.

Другая и, может быть, важнейшая причина непопулярности юриспруденции лежит в ней самой, т. е. в ее воззрениях и способах обработки права. Еще в бурную пору 1848 г. Берлинский прокурор Кирхман, вступивший потом в бесчисленную рать немецких философов, прочел сначала в Берлинском юридическом обществе, а затем и напечатал наделавший в свое время много шума реферат, который был озаглавлен так: "Die Werthlosigkeit der Jurisprudenz, als Wissenschaft", - в переводе: "Негодность юриспруденции как науки". В этом реферате утверждалось, что юриспруденция - не наука, так как предмет ее изменчив и лежит не столько в знании, сколько в чувстве. Солнце, луна, звезды, говорил Кирхман, остаются теми же, чем они были тысячелетия тому назад, - право постоянно изменяется. Наука ищет истины - вопросы права служат интересам партий. Исторические изыскания в этой области составляют лишний балласт, так как право коренится в настоящем каждого народа, ощущается им непосредственно и только извращается от прикосновения к нему юриспруденции.

Так, мотивированное отрицание за юриспруденцией достоинства науки не может считаться правильным, так как в нем, с одной стороны, просвечивает вера в старую и не требующую более опровержения доктрину так наз. "естественного права", и с другой, - игнорируется принцип развития, установленный в области права исторической школой юристов в Германии еще за 50 лет до того, как этот принцип был положен, благодаря Дарвину, в основу всего научного знания. Но неправильная мотивировка отрицания не говорит ничего против самого отрицания за юриспруденцией права на название науки, и мы сейчас увидим, что это отрицание было бы правильно и служило бы достаточным основанием для непопулярности юриспруденции, если бы эту последнюю следовало понимать так, как понимал ее Кирхман еще до истечения первой половины XIX в., и как продолжает понимать ее огромное большинство и современных нам юристов. При другом понимании то же отрицание было бы неверно, и это дает нам право утверждать, что не юриспруденция, как таковая, а только известное ее понимание и, еще более - применение должны нести ответственность и за то, что называют "непопулярностью" юриспруденции.

В чем же состоит это господствующее посейчас понимание, так дискредитирующее юриспруденцию в глазах публики?

Предмет юриспруденции, по общепринятому воззрению, составляет только положительное, т. е. действующее в данной стране и в данное время право, а задачу - истолкование этого же положительного права в видах его применения. "За пределами знания и применения существующего права - нет юриспруденции", - говорил один из виднейших ее представителей, бывший Мюнхенский профессор Алоиз Бринц. Другой, еще более высокий авторитет современной юриспруденции, вдохновитель нового Гражданского уложения Германии, недавно умерший Виндшейд называл юриспруденцию прямо "служанкой" законодателя и, хотя прибавлял, что эта служанка носит на голове корону властителя ("Eine Magd mit einer Herrscherkrone"), но не объяснял, почему корона, а не цепи должны символизировать такую служанку. Не рискуя ошибиться, можно сказать, что подавляющее большинство как немецких, так и французских, итальянских и всех других образованных юристов идет еще далее в ограничении предмета и задачи юриспруденции, ставя на место действующего права одно действующее законодательство и устраняя, таким образом, из своего ведения все, кроме толкования законов, как единственно возможного теперь, по этому учению, источника права. Demolombe, автор известного и многотомного курса по французскому гражданскому праву, в предисловии к этому курсу говорит: "Мой девиз, мой символ веры - тексты законов. Печатая курс по кодексу Наполеона, я могу иметь целью только истолковать и объяснить этот кодекс, как живой, применяемый и обязательный закон". Другой французский юрист восклицает: "Я не знаю гражданского права, я преподаю только кодекс Наполена". Наконец, в ближайшее к нам время Лиар, теперешний вице-ректор Парижского университета, пишет: "Право, это - писаный закон. Поэтому задача юридических факультетов - учить толкованию законов, и метода их - чисто дедуктивная. Статьи закона представляют собой теоремы, которые надо связать, и извлечь следующие из них последствия. Настоящий юрист это - геометр, и юридическое воспитание - чисто диалектическое"*(13).

Такое представление о праве, отождествляющее его с законом, связано во Франции с кодификацией гражданского права начала прошлого столетия, которая вылилась в ее знаменитый и облетевший вскоре весь мир гражданский кодекс. Но эта кодификация, как и всякая другая, не имела, в общем, другого значения, кроме формального, т. е. она только упрощала, систематизировала и объединяла существующее право. Тем не менее ей немедленно приписали и иной, чисто материальный смысл. В силу господствующего среди французских юристов убеждения, поколебленного лишь в последние десятилетия, эта кодификация есть не только сводка, но и обновление права, поставленное независимо от своего прошлого, основанное на разуме и упраздняющее все источники права, кроме тех, которые заключены в ней самой. Сверх того - и это обстоятельство особенно важно - кодифицированное законодательство считается замкнутым целым, в котором нет никаких пробелов и из которого можно извлечь ответы на все правовые запросы социальной жизни. Найти эти ответы в кодексе и есть задача юриспруденции, разрешаемая толкованием законов, которое начинает свое дело с так наз. "буквального толкования", когда текст закона ясен, и применение его к данному случаю не возбуждает сомнений и переходит затем в случаях сомнения в "логическое толкование", переступающее за слова закона и восходящее для понимания его смысла до самой "души законодателя".

О толковании законов и его приемах мы будем говорить обстоятельнее впоследствии, и отметим теперь для характеристики современной юриспруденции только то, что ее принцип толкования законов, с одной стороны, осуждает право на неподвижность, а с другой - приводит к чрезвычайному злоупотреблению дедуктивной методой.

На основании указанного принципа все вопросы права разрешаются волей законодателя, как бы она далеко ни отстояла от того времени, когда эти вопросы приходится разрешать. И если от обнаружений этой воли в отдельных случаях восходят к "принципам", призываемым на помощь в случаях неполноты или отсутствия законов, то эти принципы, однажды открытые и установленные, сохраняют такую же неподвижность, как и законы. Таким образом, нас приковывают насильственно - и не в отношении какого-либо отдельного закона, а в отношении всего права - к моменту издания закона; и какова бы ни была последующая эволюция идей и учреждений, мы не можем выйти ни на шаг из заколдованного кругозора законодателя, давно переставшего существовать. Правда, этот абсурд обходится при известной дозе свободы в толковании законов, но обходится не без ущерба для принципа следования воле законодателя. Кроме того, рано или поздно наступает момент, когда неудобный закон нельзя даже обойти, а надо или отвергнуть, или подчиниться. Ссылаться в таких случаях на законодательные реформы было бы бесполезно, так как, не говоря о затруднительности законодательного порядка для разрешения всех частных вопросов, возбуждаемых применением негодных законов, подобная ссылка доказывала бы только неспособность юриспруденции удовлетворить потребностям жизни своими собственными средствами.

С другой стороны, ограниченная рамками закона и поставленная в невозможность разрешать его применением все представляющиеся на практике случаи, современная юриспруденция вынуждена оперировать так наз. "принципами права" и особого рода" понятиями", ставящими ее на путь прямого злоупотребления формальной логикой и дедуктивной методой. Если бы дело шло только о выводах или последствиях из отдельных законов и построенных на них же принципов, то против такого применения дедуктивной методы к обработке права мы не сказали бы ни слова: оно отвечало бы как потребностям практики, так и стремлению к систематизации научного знания. Но когда последствия того или другого закона считают обязательными на практике только потому, что они выводятся из текста закона, и забывают, что полученные этим путем последствия представляют собой только диалектическую форму для тех жизненных потребностей, которых они сами служат выражением и противоречие с которыми лишает их всякого практического значения; когда также практически обязательными считают и понятия, и принципы, опираемые не только на конкретные законодательные нормы, но и на произвольные гипотезы, и на фантазию их авторов; когда этим понятиям и принципам приписывают вдобавок и продуктивную силу, т. е. способность производить и не содержащиеся в их материале, т. е. в законах, последствия; и когда, наконец, нам говорят, что эти же понятия и принципы суть не только заключения из существующих норм, но и их источник, что "они существуют потому, что не могут не существовать"*(14), - тогда мы вступаем в сферу настоящей схоластики, не имеющей ничего общего с наукой. Это - воскрешение средневекового реализма, наделяющее отвлеченные понятия, по существу своему субъективные и не имеющие иного значения, кроме временного, объективной и постоянной реальностью. Все право сводится к известному числу предопределенных, непоколебимых и неизменных логических категорий, которые нельзя ни устранить, ни приспособить к постоянно изменяющимся потребностям жизни. С одной стороны - абсолютное объективирование логических понятий, с другой - априорное объединение их с ограниченным числом юридических категорий, оторванных от своего содержания и чуждых всякой жизненности. Против этого культа формальной логики в правоведении восстал с особенной силой в 80-х годах прошлого столетия значительнейший юрист нового времени Иеринг*(15), сам заплативший обильную дань этому культу в своих ранних произведениях*(16). Решающее значение имеет здесь следующее соображение.

Форма и содержание составляют две стороны одного и того же понятия, и если отделение их возможно в таких чисто спекулятивных отраслях знания, как, напр., математика, то оно немыслимо в правоведении, которое имеет дело с фактическими отношениями, исполненными самого разнообразного содержания и столь же разнообразного регулирования этого содержания. То, что регулирует, обусловлено здесь тем, что регулируется, и оба эти момента связаны так тесно в каждом праве, что понять это последнее со стороны формы регулирования, не обращаясь к содержанию регулируемого, не представляется никакой возможности. Одной логикой тут не обойтись уже потому, что она не производит из себя ни юридических, ни каких иных социальных отношений и не дает критерия для их оценки. С ее помощью можно обработать существующий материал, но нельзя создать ни одного синтетического положения и обогатить правоведение какой бы то ни было новой истиной. Никому не позволено игнорировать со времени Иеринга, что юридические понятия суть не простые логические категории, а живые исторические образования, которые возникают из социальных отношений и лишь после своего возникновения овладеваются юридической диалектикой, напрасно приписывающей себе привилегию творчества на эти образования. Культ логики подменивает реальные силы, управляющие общественной жизнью, мертвой диалектикой, и забывает, по выражению того же Иеринга, что не жизнь существует для понятий, а понятия для жизни, и что право повинуется не тому, что логично, а тому, что предписывается общественной солидарностью и чувством права. Можно было бы еще думать о неразделенном господстве логики в праве, если бы человеческими действиями руководил один разум. Но так как ими в несравненно большей степени руководят интересы, часто противоположные друг другу, то неудивительно, что и охраняющее, и оценивающее эти интересы право представляет собой не единство и стройную логическую цепь, а ряд противоречий и комбинаций различных сил и течений, то уравновешивающих друг друга, то подчиняющих слабейшие из них сильнейшим.*(17)

Вопреки приведенным соображениям во Франции торжествует до сих пор, в связи с преувеличенной оценкой ее кодификации, представление об органической цельности этой кодификации, предполагающее как отсутствие в ней всяких пробелов, так и возможность получить из нее путем исключительно логических операций ответы на все вопросы права. В Германии, где кодификация не была никогда фетишем и имела до последнего времени только местное значение, далеко уступающее влиянию так наз. "общего права", т. е. приспособленного к условиям современной жизни римского права эпохи Юстиниана, дело стоит несколько иначе. Представление о единстве и отсутствии пробелов в праве, вместе с верой в продуктивность или так наз. "экспансивную силу" логических категорий права, распространено здесь еще более чем во Франции, но оно переносится от положительного законодательства на всю совокупность действующего права. Это последнее предполагается не столько системой писаных законодательных норм, сколько системой неписаных "принципов права", по отношению к которым каждый писаный закон оказывается только отдельным случаем применения*(18). Эти принципы настолько широки и общи, что немецкая юриспруденция находит возможным заключать от них чисто логическим путем решительно ко всем юридическим нормам, и в этом отношении она идет даже далее французской доктрины, которая считает свои принципы содержащимися, по крайней мере, в текстах законов, а не в субъективных воззрениях их толкователей*(19). Немецкая юриспруденция этого направления, прозванная Иерингом "юриспруденцией понятий" (Begriffsjurisprudenz)*(20), господствует и поныне в форме так наз. "юридической методы" в немецкой литературе публичного права*(21), но в области гражданского права ее авторитет в последние десятилетия значительно падает как в Германии, так и в других культурных странах. Среди ее немецких противников следует назвать после громкого имени Иеринга - Беккера, Бера, Бюлова, Шлоссмана, Рюмелина, Колера, Эрлиха, а среди французских - Жени, Салейлля, Ламбера и др. Но несмотря на жестокие удары, нанесенные всеми этими писателями формально-логическому направлению в юриспруденции, оно все еще живет, если не настоящим, то прошлым авторитетом, и не только в публичном, но и в гражданском праве. Влиянию этой же юриспруденции, с ее закрепощением права закону и диалектически выработанным понятиям, с ее осуждением того же права на неподвижность, ежедневно опровергаемую практикой жизни, и с ее априорной методой, особенно неуместной в приложении к такой конкретной науке об явлениях действительной жизни, какой несомненно является все правоведение, - следует приписать и то, что эту именно отрасль знания считают до сих пор рутиной, скованной схоластикой и не дающей ничего, кроме непроницаемых для здоровых умов формул и сухой казуистики, полезной, может быть, для практики, но, конечно, недостойной названия науки. Такому пониманию юриспруденции, в смысле отрешения ее от всех знаний, кроме знания закона и его принципов, способных, как будто, одними своими средствами разрешить все предстоящие ей задачи, платят отчасти дань и современные нам германские университеты, когда они разъединяют преподавание юридических и экономических наук по двум различных факультетам или хотя бы двум отделениям одного и того же факультета. Если во Франции и у нас юридические факультеты и другие высшие школы, подобные нашему Политехническому институту, как бы сознают односторонность такого изолирования юриспруденции и вводят в свои программы, рядом с ней, и курсы экономических, исторических и других общественных наук, то чисто искусственное сближение этих наук с юриспруденцией, ограничиваемой по-прежнему задачей толкования действующего права, едва ли приносит ей большую пользу. Можно даже думать, что в этом случае противоположность между юриспруденцией, занятой текстами законов и другими социальными науками, ищущими с помощью всех средств современной методологии разрешения самых сложных политических и социальных проблем, выступает особенно ярко и еще более отвращает молодые умы от того, что называют часто с достаточной дозой презрения не наукой, а "искусством" или практикой.

Сюда присоединяется еще другое, не менее обидное для современной юриспруденции обстоятельство. Оценка содержания того или другого права совсем исключена из этой юриспруденции, и никто другой, как "великий" Кант писал в своем трактате "Zum ewigen Frieden": "На обязанности юристов лежит только применять существующие законы, а не исследовать то, нуждаются ли эти законы в исправлении"; и несколько далее: "Дело юристов не рассуждать о законодательстве, а исполнять приказы действующих законов, и лучшая конституция для них должна быть всегда та, которая законно существует в данный момент, и лишь в случае ее отмены в установленном порядке - та, которая за ней последует". Не менее определенно выражаются и современные юристы. "Вопрос о лучшем содержании юридических норм, - говорит Hцlder, также один из корифеев новой юриспруденции, - есть вопрос не юридический: Подобные вопросы не допускают разрешения средствами юриспруденции и не должны существовать для юриста, который хотел бы быть исключительно юристом"*(22). Наконец, один из молодых и наиболее последовательных представителей того же воззрения облекает старую мысль в следующую еще более выразительную форму: "Содействовать критике и реформе действующего права, - говорит Lotmar, - вовсе не дело юриспруденции. Что бы ни представляло собой право: "разум" или "бессмыслицу", "благодеяние" или "муку", "милосердие" или "жестокость" : словом, какие бы качества ни отличали содержание права, - это не значит для юриспруденции ровно ничего, так как единственной заботой ее должно быть то, чтобы все и всегда знали, что соответствует (предписанному в законном порядке) праву"*(23).

Вот чему учит нас господствующее в современной юриспруденции направление, которое мы попытаемся теперь проверить как в его исходных точках, так и в последствиях. В пределах одной лекции эта проверка может быть, конечно, только общая, но при настоящем состоянии общественного знания она будет все-таки достаточна для того, чтобы судить о правильности или неправильности указываемой доктрины.

Сводить всю юриспруденцию к толкованию действующего права и, особенно - такого, которое выражено только в законодательстве той или другой страны, предполагая притом, что толкование должно ограничиваться лишь заключенным в этом законодательстве материалом, это, действительно, значит вести юриспруденцию как науку к банкротству. Исследование частного дает понятие науки только в связи с исследованием общего, так как в сложной области обществознания общее составляет всегда элемент и условие понимания частного. То, что принимают за несоединенные между собой острова, представляет в сущности один материк, и право, действующее лишь в данном месте и в данное время, строго ограниченное как в своей территории, так и во времени своего действия, способное изо дня в день ко всякого рода изменениям и изолированное не только от окружающего его мира, но и от всех своих источников, кроме закона, изолированное даже от своего собственного прошлого и будущего, - такое право не может быть ни предметом особой науки, ни вообще научного рассмотрения. Всякое право - есть часть того целого, которое называется обществом и от которого оно заимствует как свое содержание, так и основание своего действия. Источником его служит не один закон, который не может всего предвидеть и выражает лишь минимальную часть фактически существующего права. Закон резюмирует в действительности только прошлое и уже пережитое, рядом с которым бьют и никогда не иссякаемые ключи настоящего. Эти ключи исходят из ежедневно нарождающихся потребностей экономической и общественной жизни, из вновь складывающихся в различных общественных слоях навыков и обычаев, из доминирующих в тот или другой момент умственных течений и нравственных идей, из устанавливающейся часто в противоречии с действующим законодательством судебной практики, из соответствующих образцов иностранного права, из потребностей международной жизни, из постоянно обновляющихся учений юристов, экономистов, политиков и т. д.*(24). Отсюда уже видно, что вопреки господствующей доктрине право не может быть ни изучаемо в смысле теоретической науки, ни даже толкуемо и применяемо в смысле прикладного знания - иначе, как при соображении всей общественной среды, в которой оно возникает и проявляет свое действие. Следовательно, не может быть и речи об ограничении правоведения одним юридическим, а не то что законодательным материалом, который должен быть постоянно пополняем другими, действующими рядом с этим последним и нередко пересиливающими его источниками права. Право можно изучать только в связи с целым, часть которого оно составляет, т. е. в связи со всем обществом и теми культурными и хозяйственными отношениями, выражением которых является как закон, так и всякая другая юридическая норма. Это заключение из приведенных общих соображений нам придется не раз иллюстрировать впоследствии примерами из различных учений гражданского права. Теперь же мы ограничимся небольшой исторической справкой.

Тезис господствующего учения, закрепляющий юриспруденцию в тисках действующего законодательства и исключающий оценку содержания этого последнего, не находит себе подтверждения в истории права. Она указывает, с одной стороны, на судебную практику, постоянно выходящую за пределы каждого данного законодательства на основании оценки его содержания, и с другой - на юридическую теорию, также не соглашающуюся в течение весьма продолжительного периода своей истории совершить над собой то самоубийство, которое рекомендуется ей теперь господствующей доктриной. Судебная практика никогда не чуждалась широкого понимания источников права, и не только в настоящее время, но еще в Древней Греции и в Древнем Риме, как и во всю среднюю и новую историю, она не переставала и не перестает до сих пор, под импульсом запросов жизни, идти гораздо далее писаного закона. Ей постоянно приходилось и приходится изменять, дополнять и даже отменять этот закон, если он оказывается в противоречии с наличными потребностями или данными отношениями общественной жизни и общественных классов друг к другу, и также постоянно создавать, под влиянием тех же импульсов, новое право - задолго до того, чем это последнее получает законодательное освещение. Что касается юридической теории, то вспомним о римских юристах, построивших собственным творчеством и при ничтожном участии законодательной власти все пышное и пережившее себя почти на две тысячи лет здание римского права. Можно также вспомнить средневековых и новых - вплоть до начала XIX в. - юристов, равно не разрывавших связи с практикой и никогда не отрекавшихся от творчества, которое выражалось у них в обработке права путем приспособления его римских источников к новым условиям жизни. Наконец, стоит вспомнить и о юристах школы "естественного права", всегда подчеркивавших рядом с положительным и подымающееся над ним, с целью его исправления, "естественное право". Довольно одних этих воспоминаний, чтобы убедиться в неповинности и юридической теории в течение более чем 20 веков ее существования в том "самоограничении" юриспруденции, которое мы можем констатировать в ее истории не ранее наступления XIX столетия нашей эры.

Чем же вызвано это поразительное "самоограничение", и какое из господствующих в XIX в. умственных и общественных течений несет ответственность за него? Вызвано это "самоограничение" учением об омнипотенции государства или государственном абсолютизме, а главными проводниками в жизнь оно имеет, как это ни странно, последователей той же "исторической школы" юристов в Германии, которой правоведение обязано своей научной постановкой, может быть, более, чем всем другим своим течениям.

Из представления о всемогуществе государства возникает господствующее и теперь учение об основании обязательного действия права, стоящее в тесной связи и с недопущением его оценки. Основание этого обязательного действия видят в общей или государственной воле, устанавливающей своими приказами и запретами все то, что есть право и неправо. Эти приказы и запреты считаются правом, потому что они исходят от общей воли - все равно, представлена ли она одним или многими лицами, - и обязательность их для подданных мотивируется лежащей на последних обязанностью повиновения общей воле. Таким образом, все право сводится к приказам и запретам государственной власти или так назыв. "императивам".

Не подлежит сомнению, что эта теория "императивов" имеет свой исторический корень в деспотическом строе римской империи, который отождествлял, как известно, закон с волей императора (quod principi placuit, legis habet vigorem) и освобождал этого последнего от его действия (princeps legibus solutus est). Отсюда - и внутренние свойства этой теории: она носит на себе печать деспотизма и не утрачивает ее даже в условиях, весьма далеких от государства римских цезарей. Если право есть только "императив", вызывающий необходимо соответственную обязанность повиновения, то не все ли равно, откуда исходит этот "императив": от единичной ли воли монарха или от воли большинства одного или нескольких законодательных факторов? Во всяком случае, содержание "императивов" не имеет здесь решающего значения, и об оценке этого содержания не может быть речи. Право оказывается не делом самого общества и его солидарности, а делом одного или многих господ, которым принадлежит вся совокупность права и в отношении к которым все общество связано безусловным послушанием. Получается какой-то род каторги, где все основано на принуждении. Вместо свободных граждан оказываются рабы или слуги всемогущего государства. О правах, принадлежащих индивиду, нельзя и думать, так как он несет только обязанности, и все, что фактически обращается в его пользу, может быть не правом, а лишь рефлективным действием того повиновения, которым он связан в отношении к государству. Это последнее, напротив, обладает всеми правами и не несет никаких обязанностей, так как приказывать в юридическом смысле можно только другим, а не себе. Отсюда - невозможность поставить государство в какие бы то ни было юридические границы и упразднение целых областей права, как, напр., международного, конституционного и даже государственного права. Во всех этих случаях пришлось бы говорить о неосуществимых приказах по адресу других государств или по собственному адресу. Невозможными оказались бы и обычное право, и все другие юридические нормы, основанные не на государственном волеизъявлении*(25). Теория, ведущая к таким последствиям, сама осуждает себя, но она, вместе с бюрократическим строем современных государств, вполне объясняет как доминирующую роль закона в новых учениях о праве, так и столь характерное для этих же учений отрицание оценки закона.

Позволительно, однако, спросить, почему государственный абсолютизм вызвал учение о всесилии, т. е. о единоличном господстве в праве закона именно в XIX веке, когда этот абсолютизм вступил уже в период упадка, а не гораздо ранее, когда он был еще в поре своего расцвета? Отвечая на этот вопрос, надо прежде всего вспомнить, что абсолютистические теории, послужившие образцом для современного учения об основании обязательного действия закона, выставлялись и в Средние века, и в Новое время, и под влиянием как римских традиций, так и других, особенно благоприятствовавших развитию абсолютизма, исторических условий. Свое классическое выражение эти теории нашли, как известно, в лице Гоббса. Но когда абсолютизм торжествовал по всей линии победу, он не нуждался в формальном подчинении себе юриспруденции, которая и без такого подчинения состояла на его службе. Тот же абсолютизм, лишенный старых устоев, и идя после взрыва 1789 г. на прямой ущерб, не пренебрегает уже ни одной силой, способной реагировать против этого взрыва, и помочь ему в стремлении вернуть себе прежнее господство. Поэтому, может быть, новые этатические теории и копируют Гоббса, не находя, однако, в современных им условиях применения на практике. Если тем не менее представление о законе как о единственной или, по крайней мере, преобладающей форме права удерживается и после крупных изменений в политическом строе европейских государств, происходящих в конце XVIII и в середине XIX века, то объяснить это можно переживанием старого "полицейского" или бюрократического государства, с точки зрения которого всякий закон есть только приказ государственной власти, обращенный к бюрократии для направления ее деятельности или, в сущности, уполномочия ее и на беззаконие.

Труднее ответить на вопрос, почему агентом указанной реакции, и именно в области юриспруденции, стала историческая школа в Германии, прославленная своим знаменитым вождем Ф. К. Савиньи, учение которого, и притом не в его лучших, а худших и утрированных последствиях, властвует до сих пор над умами юристов. Огромные заслуги этой школы для научной постановки правоведения не могут подлежать сомнению. Мы обязаны ей, как это уже упоминалось, установлением принципа развития для права задолго до того, чем этот принцип был формулирован Дарвином для всех отраслей знания. Далее, мы обязаны ей признанием за предмет юриспруденции права в его историческом развитии, а не только в его настоящем состоянии - это признание осталось, к сожалению, мертвой буквой для большинства позднейших последователей исторической школы. Наконец, ей же мы обязаны таким небывалым до того оживлением исторической литературы в области права, которое сделало впервые возможным более или менее точные обобщения в этой области, основанные на изучении истории правовых явлений. Но как ни несомненны эти заслуги исторической школы, так же несомненны и ее отрицательные стороны, в ряду которых следует особо отметить, для характеристики современной юриспруденции, глубоко реакционные тенденции этой школы, ее романтизм в смысле возвращения к прошлому, поэтизирования этого прошлого и преклонения перед так назыв. "историческим правом". Можно вспомнить и ее борьбу с французской революцией и "естественным правом", но не в смысле методы, удержанной, к сожалению, и исторической школой, а в смысле представляемых ими освободительных идей. В этом отношении может быть любопытна проведенная Меркелем*(26) параллель между исторической школой в юриспруденции и в политической экономии. В этой последней историческая школа представлена именами Рошера, Книса, Шмоллера и др., и она может считаться младшей сестрой исторической школы в юриспруденции, подобно тому, как ее противница - школа "свободной торговли" может называться младшей сестрой школы "естественного права". Историческая школа в политической экономии, как и в юриспруденции, смотрит на историю, как на путь к пониманию настоящего и настаивает на зависимости единичного от целого. Но уже ее отношение к социальному вопросу показывает, что она вовсе не так консервативна, как историческая школа в юриспруденции. Это происходит от того, что момент изменчивости форм в процессе развития играет у историков-экономистов более решительную роль, чем у историков-юристов. В противоположность догматизму школы "свободной торговли" историческая школа в политической экономии выдвигает в своих исследованиях на первый план изменчивость общественных состояний, верит в исторический прогресс и считает реформы средством избежания революций. То же делает в области биологии и дарвинизм, борясь с учением о неизменяемости видов, которое поддерживается библейским сказанием о создании мира и церковным представлением о положении человека в природе. Если бы историческая школа и в юриспруденции настаивала на моменте метаморфозы в процессе развития с такой же решительностью, с какой она настаивала на моменте континуитета, т. е. связи настоящего с прошлым, то ее политическая роль была бы, вероятно, совсем иная, и она вызвала бы не один конфликт. Но в том-то и дело, что, восставая против разрыва с прошлым, ведя борьбу с революцией, защищая "историческое право" и условленность настоящего прошлым, историческая школа в юриспруденции всегда выдвигала на первое место только момент континуитета, и хотя ее программа указывала и на другой момент развития, изменчивость форм, этот момент не получал никогда практического осуществления. Вот что объясняет различие судеб одного и того же эволюционного направления в юриспруденции, с одной стороны, и в политической экономии и естественных науках, с другой, - и то отношение симпатии и общения идей, в какое школа Савиньи вступила с консервативными силами современного ей общества, сделавшись опорой так назыв. "стабилитета" в политике.

Сказанным можно достаточно объяснить и главные особенности господствующей юридической доктрины, имеющей все права на наследство исторической школы Савиньи. Если один из основных пунктов этой доктрины гласит, что юриспруденции нет дела до содержания толкуемого ей права, то ей должно быть все равно, разумно или бессмысленно, благодетельно или мучительно это право, то, помимо разобранного выше корня этого антисоциального учения, можно еще указать, в качестве поддерживающих его оснований, с одной стороны, на недоверие к суду и началу свободного исследования, желание подчинить то и другое абсолютизму формы государственного закона, и с другой стороны - на допущенное исторической школой и принятое господствующим учением смешение истории права с юриспруденцией. Что касается недоверия к суду, то, не входя пока в его юридическую оценку, - которая может быть только отрицательная для тех случаев, когда судье предписывают не выходить ни на шаг за пределы действующего закона, - мы ограничимся замечанием, что и фактически подобное предписание не имело бы под собой почвы ввиду того, что оно постоянно опровергалось бы как свидетельством истории, так и опытом современной судебной практики. Действительность запрета выходить за пределы закона вообще сомнительна, и лучшие представители судебной власти обходят его путем так назыв. мнимого толкования закона или даже прямо нарушают такой запрет, если он оказывается в противоречии с культурными задачами права. Этим подтверждается, что и в наше время, столь верующее во всемогущество законов, существуют силы, перед которыми склоняются даже всемогущие законы. Иначе пришлось бы отвергнуть всякое различие между существующим и долженствующим или принять к исполнению как логически противоречивые, так и чудовищно кровожадные и бессмысленные законы. Надо было бы подчиниться законам, покровительствующим, напр., убийцам и грозящим виселицей честным людям или предписывающим убивать детей либо ходить по улицам непременно голыми и т. п.

Другое основание безразличия современной юриспруденции к содержанию права лежит в смешении истории права, где это безразличие вполне уместно, с юриспруденцией, где оно, напротив, ничем не может быть оправдано. История права занимается исследованием причинной связи правовых явлений в прошлом того или другого народа и без отношения к тому, каково значение этих явлений в настоящем. Поэтому история права и носит характер чисто познавательной или теоретической науки. Утилитарные соображения чужды таким наукам, и как зоолог изучает с одинаковым вниманием и бесстрастием полезных пчел и вредных насекомых, так и историк права исследует с подобным же беспристрастием хорошие и дурные законы, полезные и вредные учреждения. Но юриспруденция - не теоретическая наука: она имеет дело не с прошлым, а прежде всего с настоящим, и по самому характеру своего предмета, - которым служит регулирование социальной жизни, - она преследует чисто практические цели, состоящие в изучении и возможно целесообразном применении и приспособлении этого только настоящего права к условия действительной жизни. Отсюда уже видно, что юриспруденция представляет собой, подобно медицине или архитектуре, чисто практическое знание; и как странно было бы для медика не различать целебных лекарств от ядов, прописывая больным безразлично те и другие, или для архитектора - не различать пригодных для его постройки материалов от непригодных, также странно должно быть и для юриста, призванного удовлетворять потребности общества в праве, служить не этой потребности, а какой-то мертвой форме закона, оторванной от своего содержания. Между тем такая оторванность юриспруденции от ее настоящей задачи, требующей удовлетворения наличных потребностей юридической жизни, есть совершившийся факт со времени торжества в Германии именно исторической школы, заслуги которой перед историческим правоведением не должны нам мешать констатировать одно из ее главнейших заблуждений, состоящее в смешении задач исторического и практического правоведения.

Провозглашение культа истории сопровождалось указанием на историческое изучение права, как на основную задачу юриспруденции. Этой последней ставилось в обязанность исследование всех как ближайших, так и отдаленнейших первоисточников действующего права. Но такое исследование есть задача не юриспруденции, а истории права, и если мы менее всего склонны отрицать огромные услуги, оказываемые юриспруденции историей права, наравне с этнографией, статистикой, политической экономией, историей религии, нравственности и другими общественными науками, то отсюда все-таки не следует, чтобы история права была составной частью или "душой юриспруденции", как этому учат представители так наз. историзма в Германии. Принять это учение значило бы признать и все общественные науки составными частями юриспруденции, которая представляла бы в таком случае не самостоятельную науку, имеющую свой особый, отличный от всех других наук, предмет изучения, а какой-то странный конгломерат из отрывков всех наук. Сомнение же в том, что юриспруденция имеет свой особый, отличный от всех других наук предмет, состоящий в юридическом регулировании социальной жизни, едва ли допустимо.

Если действительное понимание того или другого правопорядка не может обойтись без поддержки истории права, статистики, политической экономии и т. д., то отсюда приходится заключать не к приобщению всех этих наук к юриспруденции, а только к их вспомогательному значению для последней, - совершенно так же, как поддержка, находимая у математики химией, физикой, минералогией, электротехникой и т. д., делает из математики не составную часть и этих отраслей знания, а лишь вспомогательную к ним науку. Забвение этой простой методологической истины привело юриспруденцию к ее настоящему кризису. Возведя на свой трон историю права, она попала как будто в плен к чужеземному князьку и была вдвинута в ложное, чуждое ее природе русло. Юридическое исследование было отвлечено от своей настоящей цели, которая лежит в понимании действительной юридической жизни и удовлетворении запросов этой жизни. Оно было обращено почти исключительно на задачи, принадлежащие не юриспруденции, а другой науке - истории права, и так как эта последняя опирается в значительной степени на языкознание и древности, то юриспруденция делалась частью не только истории права, но также филологии и археологии, и юристы превращались в скрытых историков, археологов и филологов. Отсюда само собой объясняется отчуждение не только средней публики, но даже судебной практики и законодательства от юриспруденции, которая, переставив свою задачу от настоящего на прошлое, лишила себя этим самым как самостоятельности, так и руководящей роли в направлении текущей жизни. Она восходила от современного ей римского права не только ко временам Юстиниана, но и к XII таблицам, рекомендуя совершить вторичную рецепцию уже не глоссированного Юстинианова кодекса, а так наз. "чистого" римского права, свободного от внесенных в него впоследствии изменений. И когда эта небывалая до того рознь между теорией и практикой, естественно чуждавшейся антикварных исследований постороннего ей права, достигла таких размеров, что признать ее печальные последствия пришлось и самому главе исторической школы, то этот последний винил в ней не теорию, а практику, недостаточно проникнутую "научным духом"*(27)! Это значило упускать из виду не только практические функции юриспруденции и ее основное различие от истории права, составляющей совсем иную и самостоятельную отрасль знания, но и то, что какую бы важность мы ни приписывали знанию прошлого для понимания настоящего, это знание есть не единственное, а лишь одно из целого ряда общественных знаний, указания которых для юриспруденции столь же, если даже не более важны, сколь и указания истории права. Ставя эту последнюю в своем центре и упрекая в неосновательности тех юристов, которые выходят за пределы исторических исследований в область влияния других общественных наук, последователи исторической школы явно разобщают юриспруденцию от того общественного целого, в которое она входит лишь одной составной частью и, конечно, не содействуют ее популярности.

Новая форма разобщения юриспруденции от всех наук, кроме истории права, не выступает нигде с такой яркостью и едва ли где-нибудь причиняет столько зла, как в вопросе о дальнейшем развитии действующего в настоящем права. Этот вопрос был заклеймен главой исторической школы кличкой "естественно-правового", и как сам Савиньи, так и господствующее в наше время мнение, безусловно, исключают его из юриспруденции, делая в этом отношении шаг назад даже сравнительно со старой школой "естественного права", которая допускала, по крайней мере, стремление к идеальному праву и даже практическое осуществление этого последнего. Но положение, ограничивающее юриспруденцию действующим лишь на основании своих формальных источников правом, не только противоречит принципу развития, но не имеет опоры и в действительной жизни. Участие юристов в изготовлении новых законов, редакции этих последних, парламентских дебатах, наконец, факты творческой деятельности юриспруденции, которая опирается на положительное право, но в то же время оплодотворяет его и ведет к новым правообразованиям, - все эти факты не могут быть отрицаемы. И кому же, в самом деле, как не юристам и культивируемой ими науке, - не медикам же, не богословам и не филологам - ведать вопросами, касающимися дальнейших образований права? Эти вопросы заключают в себе так мало "естественно-правового" в общепринятом смысле этого слова, они так неизбежно вытекают из самой теории исторической школы, что можно только удивляться, как этого не заметили ее корифеи. Если право не знает покоя, как это говорил еще Савиньи, если оно находится в постоянном движении и развитии и каждое данное состояние права есть только момент в бесконечном процессе общего духовного прогресса, то все это должно иметь силу не только для прошлого, но и для действующего в настоящем права. Включая в задачи правоведения исследование развития настоящего права из прошлого и считая это настоящее право не концом, а только отдельным моментом процесса развития, историческая школа не имела никакого основания останавливаться перед "действующим в настоящее время правом" и им заканчивает свое исследование. Если верно то, что существует действительное развитие, а не случайная смена права, если это развитие подчинено тому же закону внутренней необходимости, что и возникновение права, - все это прекрасно выражено в самой программной брошюре Савиньи*(28) - то высшая, благороднейшая и труднейшая задача юриспруденции должна состоять именно в том, чтобы исследовать эти "законы внутренней необходимости", или законы развития права, не только в прошлом, но и в применении их к последующим состояниям права. На том же основании, на каком историческая школа производила настоящее из прошлого и смотрела назад, на том же основании она должна была направлять свой взор вперед и от обобщений настоящего и прошлого умозаключать к будущему. Но она не делала этого, останавливаясь на полпути своей собственной программы и как бы отрекаясь от нее под гипнозом своего совсем уже неисторического представления о бессознательном образовании права, которое как будто записывается и регистрируется, но никогда не создается и не оценивается ни законодателем, ни судьей, ни юриспруденцией*(29).

Резюмируя теперь все изложенное о современной юриспруденции, мы можем сказать, что ее характеризуют следующие черты: 1) "самоограничение" рамками действующего законодательства или, вместе с ним, и других только формально признанных источников права; 2) применение априорной методы и злоупотребление логическими категориями; 3) оторванность от всего, кроме формы права и ее состояний в прошлом; 4) стремление удержать во что бы ни стало то, что существует, как бы это существующее ни дисгармонировало с новыми отношениями и запросами жизни; и, наконец, 5) полное безразличие к своему собственному содержанию и преобразованию в будущем. Эти черты, обусловленные во Франции традициями римского императорского права и влиянием ее кодификации и унаследованные в Германии от средневековой схоластики и новой исторической школы - в том виде, как она была представлена Савиньи, Пухтой, Шталем и другими столпами германского историзма, смешивавшего явно задачи исторического и практического правоведения, - объясняют достаточно и непопулярность юриспруденции, и жалобы на ее ненаучный характер, сухость, педантизм и формализм, претящие всякому свободному и пытливому уму.

 

2. Социальная юриспруденция

 

Если такова господствующая в юриспруденции доктрина, осужденная на верную смерть, то не такова нарождающаяся теперь социальная юриспруденция. Она исполняет свое настоящее призвание и проникнута сознанием социальных задач, о непопулярности которых не может быть и речи. Исходный пункт ее таков: если право есть необходимое регулирование и упорядочение социальной жизни, то все социальные вопросы должны быть в то же время вопросами права, и vice versa. Что такое в самом деле свобода, семья, собственность, государство, как не учреждения права, и не с ними ли связываются самые дорогие интересы человечества? Не предъявляет ли теперь и социализм своих требований к обществу в форме юридических положений, имеющих в виду преобразование собственности и государства? Кому, наконец, ближе всего, как не юристам, исследовать и условия отношений между предпринимателями и рабочими, причины возникающих между ними столкновений и способы предупреждения или устранения этих столкновений? Никто не спорит против того, что в холерных или санитарных комиссиях решающий голос должен принадлежать врачам, в технических - техникам и т. д. Но когда речь заходит о социально-законодательных вопросах, то находятся юристы - и они составляют еще огромное большинство - которые утверждают, что эти вопросы не юридические и не должны существовать для юристов. Я полагаю, что эти вопросы не могут быть неюридическими уже потому, что они входят необходимо в регулирование социальной жизни, составляющее, как на это уже не раз указывалось, единственный предмет юриспруденции, и притом ей одной принадлежащий предмет изучения. На чрезвычайную важность этого предмета - независимо от общего значения понятия регулирования для понятия общества - указывают следующие соображения.

Примем, прежде всего, к сведению тот исторический факт, что человечество от своих первых дней и до настоящего времени ведет постоянную борьбу не за что другое, как именно за основные учреждения права, напр., право личности, право собственности, то или другое участие в государственной власти и т. д., и если юридическая литература мало или слабо отражает эту борьбу, то ответственность за это падает, конечно, на литературу, а не на право.

Далее, едва ли что-нибудь так глубоко проникает в человеческую жизнь, как право, и едва ли какой-нибудь род человеческой деятельности так близко затрагивает каждого отдельного члена общества и распространяется от него на все общество, как деятельность юриста. Все, что касается производства, обмена, распределения и даже потребления экономических благ (вспомним, напр., законы против роскоши), постоянно служило и служит теперь предметом юридического регулирования. И если того же нельзя сказать в равной мере о некоторых других сторонах социальной жизни, как, например, о языке, религии, нравственности, эстетических явлениях и т. д., то не надо забывать, что эти стороны социальной жизни далеко не имеют для нее того значения, как право, и составляют скорее акцессорные, или добавочные, чем основные отделы обществознания. Напротив, право входит так глубоко в социальную жизнь, начиная от ее правящих или центральных органов и кончая самыми мелкими пружинами, что юридическая регламентация касается не только таких действий, которые приводят членов той или другой социальной группы в прямое соприкосновение друг с другом, но и таких, которые должны, по-видимому, составлять исключительное достояние индивидуальной воли. Мне принадлежит, напр., по праву собственности на землю и право раскопок на той же земле. Это как будто чисто индивидуальное право, до которого, в условиях признания за мной собственности на землю, никому не должно быть никакого дела. Но так как разработка руды есть вопрос общего или социального интереса, то она предоставляется часто и несобственникам, или собственник земли ставится в необходимость испрашивать у государства особое разрешение или концессию на разработку руды, находящейся в его же земле. Вспомним еще о страхованиях от несчастных случаев, болезней, старости и т. п.: эти акты лежат, по-видимому, в области частной инициативы, но современное рабочее законодательство делает их в большинстве случаев обязательными как для предпринимателей, так и для рабочих. Или можно ли себе представить более личное дело, чем благотворительность? И между тем мы находим почти везде общественную регламентацию благотворительности, обязывающую в большей или меньшей степени всех к оказанию помощи бедным. Поэтому где бы ни лежал последний источник права и какова бы ни была его конечная цель, не подлежит сомнению, что право охватывает всю нашу жизнь и так или иначе направляет ее.

Не менее несомненно и постоянное воздействие жизни на право, так как это последнее есть часть общественного целого и не может не испытывать на себе сильнейшего воздействия этого целого. Иначе, т. е., если бы юриспруденция отказалась от связи с общественным целым, она не исполнила бы своего назначения и осталась бы безоружной против нападений на свое достоинство. Это было бы равносильно невозможному допущению развития права вне посторонних влияний - развития, так сказать, самопроизвольного. Как нельзя справедливее в этом отношении замечания Иеринга в его посмертном сочинении, озаглавленном "Etwicklungsgeschichte des rцmischen Rechts". Существенное условие развития права Иеринг видит во внешнем по отношению к нам мире (Aussenwelt), т. е. в том, из чего, заодно с правом, слагается весь социальный уклад того или другого народа: его экономики и политики, религии и нравственности, науки и искусства. Правоведение, заключает Иеринг, должно отрешиться от химеры самопроизвольного развития в такой же степени, в какой отрешились от нее естествознание и медицина, ищущие теперь источника изменений, происходящих в организмах, не в них самих, а во внешних на них воздействиях. В смене учения о самопроизвольном развитии теорией посторонних импульсов, другими словами - в признании связи между жизнью организмов и действующими на нее извне факторами, надо видеть важнейшее приобретение, сделанное в наше время естествознанием, за которым должно следовать и правоведение.

Таким образом, право и жизнь, жизнь и право - неотделимы друг от друга и стоят в вечном взаимодействии. Все великие революции, отметившие эпохи всемирной истории, вызывались не чем иным, как временным отчуждением между правом и жизнью. Отсюда вытекает само собой, что тот, кто хочет знать право, должен знать социальную жизнь во всех ее многообразных проявлениях, и юриспруденция, если она желает быть верной своей социальной задаче, должна начинать с изучения отдельных социальных отношений. От торговли, промышленности, ремесел, земельных отношений, семейных и других союзов она переходит к условиям государственной жизни или, напр., явлениям преступности, знакомясь с тем, что толкает отдельное лицо и целые классы населения к совершению преступлений. Обращаясь к нормам, регулирующим те или другие социальные отношения, она изучает не только эти нормы, но и вызываемые ими последствия для тех же социальных отношений, и в этом смысле исследует, напр., влияние ипотечного законодательства на отношения поземельной собственности, влияние акционерного права на торговлю, влияние наказаний на цифры преступности и т. д. Раз право представляет собой известный порядок социальных отношений, то само собой разумеется, что оно не может быть и установлено иначе, как по социальным соображениям. Центр тяжести юридического исследования переходит от содержания юридических норм на содержание жизненных отношений, регулирование которых юридическими нормами имеет только формальное значение, т. е. значение простого средства для осуществления той или другой цели. О праве как цели для самого себя не может быть и речи: оно служит всегда средством для целей, лежащих вне его области, и так как изучение средств предполагает необходимое изучение целей, т. е. тех последствий, которых желают достигнуть осуществлением юридических норм, то делается понятным, почему эти цели или последствия норм и составляют то, что в праве следует считать наиболее существенным и интересным не только для большой публики, но и для юристов. Школьная юриспруденция чуждается еще, в общем, этих задач, ограничивая себя только догматическими и историческими проблемами. Поэтому она и не исполняет своего социального призвания, и если верно, что каждой эпохе дано разрешать выпадающие на ее долю задачи, которые суммируются для нашей эпохи понятием социального вопроса, то социальной юриспруденции придется играть все более и более руководящую роль не только в практике жизни, но и во всем социальном знании.

Но есть ли у юриспруденции вне чисто субъективных представлений и какой-либо объективный критерий для оценки действующего права и предложения на его место, если оно противоречит социальной действительности, другого права, соответствующего этой действительности?

Такого критерия не дает, во всяком случае, ни история права, ни действующее право, ни так называемый "разум", воскресающий в новых сочинениях Штаммлера, Салейлля, Жени и других поборников старого, хотя и выступающего теперь в новых формах, "естественного права".

А) История права в смысле преемства юридических фактов в прошлом того или другого народа касается только этого прошлого и может осведомить нас лишь о том, что было, а не о том, что должно быть. Продуктом исторического процесса бывают и иллюзия, и зло, непригодные служить критерием для права. Это упускалось из виду особенно немецкой исторической школой, которая, производя право из "духа" народа, не знающего над собой никакой высшей инстанции, вовсе не ставила вопроса о критерии права, и такое отрицательное отношение к нему распространяла также на практическую юриспруденцию, могущую, однако, своей работой изменять и результаты пройденного процесса развития.

Б) Действующее право говорит о том, что есть, и утверждать, как это делают Меркель*(30) и многие другие юристы, что оно может доставить критерий для суждения о самом себе и своем дальнейшем развитии, значит попадать в положение сказочного барона Мюнгаузена, который вытаскивает себя из ямы за собственные волосы. Корни права лежат, как мы это уже видели, во внешнем по отношению к нему мире, и поэтому его критерий может быть извлечен лишь из этого мира, а не из самого права, которое только регулирует социальные отношения, но не объясняет, почему и для чего оно регулирует их так, а не иначе. Это объяснение можно найти только в окружающей и производящей право среде, но никак не в самом праве.

В) Наконец, против утверждения Штаммлера в его брошюре: "Ueвer die Methode der geschichtlichen Rechtstheorie" (1889), что то, что должно быть правом, не может быть установлено эмпирическим путем, что на этот вопрос можно ответить только на основании "разума", т. е. априорно, мы приведем небольшую выдержку из одной академической речи Виндшейда ("Recht und Rechtswissenschaft").

"Вера в вечное и неизменное право, основанное на разуме, - говорит здесь Виндшейд, - есть старая мечта, не оставляющая до сих пор человечества. То, что соответствует разуму, должно быть уже поэтому правом - необходимо во все времена и во всяком месте. Эта идея преследует не только простых людей, но и науку, где она долго господствовала. Теперь она признана неправильной, но все-таки не устранена. Еще в Новейшее время замечалось, как часто возвращаются к старому естественному праву даже такие писатели, которые не сторонятся новых знаний и даже представляют их с большой энергией. Это и неудивительно, так как никто не будет оспаривать, что, если бы у нас был орган для того, что называют человеческим разумом, мы охотно и бесповоротно подчинились бы его внушениям. Но такого органа нет, как нет и человеческого разума. Есть только разум отдельного человека, который с трудом отвыкает от того, чтобы не считать свой разум за разум вообще. Это имеет силу для всех отраслей знаний, поэтому - и для права. Не то право, что я считаю правом, а то, что общественная власть признает таковым и провозглашает, как таковое".

В метком указании Виндшейда на конкретный разум, выдающий себя за разум вообще, лежит корень вопроса. Этот конкретный разум, оторванный от общечеловеческого опыта, рождается и развивается с каждым отдельным индивидом: он не имеет ни традиции, ни истории и может вести лишь к субъективному познанию, а не к объективной истине. Поэтому-то Штаммлер и его единомышленники неправы, когда они утверждают объективную возможность знания, основанного на одном "разуме". Сам Штаммлер приводит в своей брошюре факты, не оставляющие сомнения в неправильности этого утверждения. Он говорит о "естественном праве", изгнанном юристами из своей области и нашедшем себе убежище у политиков. Вожаки первой французской революции, как и современные нам радикалы и революционные партии, вместе с консерваторами и клерикалами ссылаются одинаково на "естественное право" и "разум", как на свои политические постулаты. Не доказывает ли уже это, что "объективно правильные положения" не могут быть добыты из одного разума и что каждый из нас склонен принимать свой собственный разум за никогда и нигде не существовавший "разум" вообще? Возьмем для примера известную под именем Kulturkampf'a распрю между государством и церковью, разгоревшуюся в Германии в начале 70-х годов прошлого столетия. "Церковь есть такая же корпорация, как и все другие, и подчинена поэтому законам государства" - это положение считалось единственно согласным с разумом защитниками так называемых "майских законов", направленных против католической церкви. "Божеские законы - выше человеческих: поэтому безбожно и противно разуму подчинять церковь законам государств" - вот пароль, который клерикалы противопоставляли государству и чинили под его покровом свое "пассивное сопротивление" государственному гнету. Какой же из этих двух "разумов" считать правильным? Несмотря на победу, одержанную клерикалами, многие весьма разумные люди объявляют и теперь "шествие в Каноссу" вредным и неразумным. То же делают современные нам социал-демократы, когда они не только порицают капиталистический строй, но и объявляют его "противным разуму". Напротив, последователи так называемого "манчестерианства" считают, как известно, вредным и "противным разуму" всякое вмешательство государства в хозяйственную жизнь. Такие примеры можно было бы умножить до бесконечности, но и приведенных, кажется, довольно для иллюстрации той мысли, что оторванный от опыта разум не может дать для права ни одного положения, обладающего объективной достоверностью.

В своем позднейшем сочинении, озаглавленном "Die Lehre von dem richtigen Rechte" (1902) и резюмированном недавно в статье "Wesen des Rechts"1), Штаммлер развивает далее свои взгляды на долженствующее право и находит его критерий в "социальном идеале". Этот социальный идеал не похож, однако, на обычно связываемые с ним представления. Это - не свобода, не равенство, не благо или счастье людей, а исключительно формальная метода, состоящая в отвлечении от эмпирически условленного содержания права и в установлении общего способа регулирования этого содержания. Получаемый этим путем критерий разграничивает "правильное" право от "неправильного"; он имеет силу для всякого времени и места и обладает свойствами общеобязательности и абсолютности именно потому, что его получают независимо от познаваемого эмпирически и изменчивого в исторических условиях содержания права. На этом различии между формой и содержанием права Штаммлер особенно настаивает и предостерегает от смешения его с вопросами de lege lata и de lege ferenda, т. е. вопросами о существующем и долженствующем праве. Предлагаемый формальный критерий дается разумом при отвлечении от всего эмпирического и уже поэтому может быть применен ко всякому содержанию права: прошлому, настоящему и будущему. Но что собственно содержит в себе этот штаммлеровский формальный критерий или социальный идеал? Ответ получается следующий: так как право имеет своей целью регулирование социальной жизни, то и соответствующий этой цели социальный идеал может состоять только в единстве целей всех тех, кто связан данным правовым общением, другими словами - социальный идеал лежит в "сообществе способных к выражению своей свободной воли людей" ("Gemeinschaft der frei wollenden Menschen"). Отсюда вытекают следующие принципы "правильного права": 1) каждый, преследуя свои цели, должен быть уважаем другими; 2) каждый должен предоставить и другим участие в благах социальной жизни; 3) ни одна воля не должна быть предоставлена на произвол другой; 4) никто не должен быть произвольно исключаем из правового общения (мы опускаем два менее существенных последствия из обоих первых принципов). Все эти принципы, выдаваемые Штаммлером за последствия идеи "правильного права", не заключающие в себе никакого условленного средой содержания, представляются на деле связанными этим содержанием. Почему, напр., одна воля не должна быть предоставлена на произвол другой и никто не должен быть исключаем из правового общения? То и другое происходит без заминок и на основании права при существовании рабства, которое не может быть осуждено во всех условиях исторической жизни. Значит, обе приведенные формулы "правильного права" можно применять - и то не без значительных ограничений и всегда при соображении целевого момента их содержания - только в связи с этим содержанием, условленном обстоятельствами времени и места. Почему, далее, считать только данные Штаммлером формулы за критерий "правильного права", а не прибавить к ним еще ряд других формул? Штаммлер не доказал ни исключительного значения своих формул, ни их исключительно формального характера. Как, например, оправдать или осудить с помощью этих формул введение в той или другой стране всеобщего избирательного права или отмену телесного наказания даже за самые дикие преступления? И разве нельзя представить себе юридические нормы, противоречащие штаммлеровским формулам и, тем не менее, соответствующие "правильному праву"? Словом, попытка Штаммлера отгородить форму права от его содержания, изъять первую из области опытного знания и сделать из нее абсолютный критерий для оценки права - должна быть признана, несмотря на выдающийся талант ее автора, так же неудачной, как неудачна и вдохновляющая ее философия права и морали Канта.

Г) Следует еще указать на вновь пробивающее себе путь в последнее время направление, которое, после положивших ему начало трудов Адикеса и Шлоссмана*(31) придает решающее значение в деле применения права свободному усмотрению судьи или его "чувству права". Это направление выставляет на своем знамени то "свободное искание права" (freie Rechtsfindung), то "свободную оценку интересов" (freie Interessenabwдgung), то "господствующие в обществе представления о праве и справедливости"; и взгляды принадлежащих сюда писателей (Эрлих, Штампе, Родбрух, Мейер, Meili, Heck - в Германии, Жени, Салейлль и др. - во Франции) расходятся друг от друга только в том, считают ли они, и в какой мере, судью связанным законом и другими источниками права, и допускают ли в его лице одно восполнение или, в то же время, и исправление, и даже отмену закона. Но они все сходятся в том, что видят в индивидуальном чувстве права высшую инстанцию и решающий критерий как для законодательства, так и для применения права.

Насколько это направление восстает против буквоедства и схоластической методы в юриспруденции, настолько оно может считаться благотворным и свободным от возражений. Но это - только отрицательная сторона нового направления, ничего не предрешающая ни в пользу, ни во вред его положительного учения. Это последнее совпадает, по существу, со старым "естественным правом", ссылки которого на "общественный договор", свободу, равенство или человеческую природу, как на основании права и государства, отличаются такой же неопределенностью и субъективностью, как и указания наших современников на "чувство права". Возводить это чувство, которое не может не быть субъективно, на степень критерия права, значит, ставить судебный произвол на место объективной нормы, передающей не то, что кажется правильным тому или другому судье, а то, что принимается за объективно правильное. Без такой объективной нормы немыслима никакая обеспеченность права - это высшее из благ социальной жизни, и если начало разделения властей спасает свободные народы от политического абсолютизма, то началом неограниченного судебного усмотрения они отдавались бы во власть судебного абсолютизма. В действительности рассматриваемое нами течение в новой юриспруденции и не пытается разрешить вопрос о критерии права, так как, отсылая нас к чувству права судьи, которое и требует именно проверки, оно вступает в заколдованный круг (circulus vitiosus), из которого нет выхода.

То же следует сказать и о предоставлении судье права постановлять свои решения как на основании "оценки интересов" участвующих в каждом отдельном споре сторон, так и на основании "господствующих в обществе" или его известных кругах "воззрений на право". "Оценка интересов" при отсутствии объективного критерия для этой оценки переходит в тот же судебный произвол, а теория "господствующих воззрений на право" повторяет в тривиальной форме оставленное теперь учение немецкой исторической школы о "народном правосознании" как единственном основании права, исключающем, вместе с тем, и его оценку. Недавно сделанная попытка воскресить это учение, распространяя его от правовых и на все так назыв. "культурные нормы"*(32), оказалась совершенно неудачной, так как во-первых, мы не узнали из нее, откуда берется компетентность этих норм для разграничения "правильного" права от "неправильного"; во-вторых, "господствующие воззрения" не только на право, но и на все культурные блага приходится удостоверять судье, для которого эта задача непосильна, и в-третьих, судья принуждается этой теорией к повиновению и таким "господствующим в обществе воззрениям", которые могут быть грубы и дики, признаваясь таковыми самим судьей.

Немного изменяет в этом учении и поправка, вносимая в него Дернбургом и некоторыми другими юристами, - поправка, приглашающая судью руководствоваться не воззрениями и нравами общества вообще, а лишь "добрыми нравами ("gute Verkehrssitten") прилично и справедливо мыслящих людей"*(33). Этой поправкой не устраняется ни судебный произвол, ни опасность, угрожаемая им обеспеченности права, ни логическая безысходность перестановки вопроса, подлежащего разрешению, из одной инстанции в другую, т. е. от судьи на "прилично и справедливо мыслящих людей".

Из сказанного видно, что вопрос о критерии долженствующего в праве не решается ни одной из приведенных теорий, и что он, может быть, не созрел еще для окончательного решения. Не берясь здесь за такое решение, мы сделаем несколько указаний, которые, по крайней мере, приблизят нас к источнику решения.

Если в способах чувствования и мышления отдельных людей и народов можно подметить некоторые общие элементы и общие черты, а в историческом развитии - те или другие общие тенденции или течения, то трудно было бы не согласиться с тем, что эти общие элементы, тенденции и течения способны дать и масштабы для оценки права, - масштабы, которым, во всяком случае, нельзя было бы отказать в общем значении. Исследованием общих всем народам или известной группе народов элементов общественной жизни занимается - наряду с другими социальными науками, как, напр., сравнительным языкознанием, сравнительной историей религий, нравственности, народной психологией, фольклором и т. д., - и особая научная дисциплина, известная под именем сравнительного правоведения, или сравнительной истории права. Наблюдая и сравнивая однородные учреждения у различных народов, проходящих сходные стадии развития, сравнительное правоведение приходит к установлению как типов, так и однообразного в своих общих признаках процесса развития таких, напр., учреждений, как семья, собственность, государство, церковь и т. д. Наблюдением постоянной повторяемости одних и тех же явлений в прошлом и постоянного чередования одних и тех же причин их возникновения, роста и упадка - оправдывается как ожидание того же постоянства в будущем, так и заключение к тому, что оно и есть именно то, что должно быть. Нарушение этого ожидания и противоречие этому заключению воспринимаются как оскорбление чувства права и встречаются осуждением если не суда, то общественного мнения, которое всегда пролагает себе путь не только в суд, но и в законодательство. Иллюстрируем эту мысль примером. Предположим, что ряд наблюдений над рядом народов указывает на непрерывный рост у этих народов альтруистического чувства, которое выражается в праве признанием правоспособности за иностранцами, уничтожением рабства, покровительством дарственным сделкам, устранением различий в условиях защиты права по принадлежности к различным национальностям, вероисповеданиям, сословиям и т. д. Обобщая все эти явления, мы получим известный "закон развития" права или, по крайней мере, достаточно обоснованное заключение, которое позволит нам утверждать, что исследованные нами народы не только не вернутся к рабству или отрицанию правоспособности иностранцев и инородцев, но будут и далее развиваться в направлении устранения и удержанных ими еще различий в правоспособности. Если это ожидание, основанное на ходе всего предшествующего развития, не оправдается и мы встретимся у этих народов с восстановлением, хотя бы и в законных формах, рабства или с обострением существующих неравенств в праве, то мы будем считать эти явления противоречащими законам развития права и заклеймим их именем "неправильного" или несправедливого права.

Нам могут возразить - и это возражение уже сделано Меркелем, изменившим свой прежний взгляд на настоящий вопрос*(34), - что из исторических обобщений можно было бы сделать критерий права лишь в том случае, если бы было доказано соответствие требованиям долженствующего права и тех факторов, которые ведут к этим обобщениям. Доказать это не представляется никакой возможности, и нам остается только отказаться от мысли найти критерий для долженствующего права. Правильно ли это заключение? Мы полагаем - нет, так как в его основании лежит двоякое недоразумение: во-первых, смешение идеи развития в смысле простой последовательности явлений с идеей развития в смысле перехода от низших форм к высшим; и во-вторых, все продолжающаяся путаница в представлениях о теоретическом и практическом знании.

1) Развитие в смысле смены предыдущего последующим или простого изменения явлений во времени может и не быть развитием в смысле перехода от низших форм к высшим. Оно может быть, напротив, упадком и разложением, о возведении которых в критерий права не может быть, конечно, речи. Таково было, напр., положение Германии перед Наполеоновскими войнами, положение нашего отечества перед эпохой реформ и т. д. С продуктами такого развития приходится только бороться и всеми силами оборачивать их на путь прогресса. Но там, где развитие означает не только естественное течение событий, но и создание новых сил и переход от худшего к лучшему, и притом не в случайных, а закономерных формах, мы не видим основания не принимать результатов такого развития за объективный критерий права. Тем более, что всякий иной критерий был бы отмечен печатью субъективности.

2) Не надо упускать из виду, что вопрос о критерии права может ставиться только для практического, но не для теоретического правоведения. Последнее, как мы уже указывали на это, чуждо практическим целям: оно, как и всякое теоретическое знание, составляет - по крайней мере, временно - цель для самого себя и ищет только истины. Напротив, первое служит непосредственно практическим целям социальной жизни, имеет в виду только эти цели и разыскивает средства для их осуществления, руководствуясь данными теоретического правоведения. Практические задачи вызывают необходимость критерия для того, чтобы средства были примерены, приспособлены к целям; и если теоретическое правоведение может ссылаться на ненадобность или незнание этого критерия, то практик-юрист, как и врач, призванный к постели больного, находятся в ином положении: они должны помочь своим клиентам, как бы несовершенна ни была их наука.

Поэтому на случаи, не разрешаемые еще выводами из сравнительной истории права, мы можем принять и дополнительный к ним критерий, вытекающий из самой цели практического правоведения и точно сформулированный недавно одним из малоизвестных немецких юристов по имени Brьtt*(35). Раз цель, определяющая самое существо практического правоведения, лежит в регулировании социальной жизни, а эта последняя представляет собой одно целое, не только различное количественно и качественно от своих частей, но и связанное с ними тесной солидарностью, то, само собой разумеется, что задача практического правоведения, осуществляемая законодательством, судом и догматической юриспруденцией, может быть ближе охарактеризована, согласно эволюционной доктрине, следующим образом: содействовать возможно полному развитию всех частей социального целого и превращению их потенциальных сил в деятельные. Отсюда нетрудно вывести и критерий как для "правильного" права, так и для правильной методы его обработки. "Правильным" будет то право, которое способствует, по возможности, культурному развитию данного социального целого, а правильной - та метода, которая не изолирует права от других частей социального целого, а рассматривает его в связи и во взаимодействии с ними. Состояния культуры изменчивы, и в развитии их, как известно, принимают участие рядом с правом и другие социальные силы: хозяйство, нравственность, религия, наука, искусство и т. д. Изменения, происходящие в каждой из этих областей социальной жизни, отражаются на всех других - и должны быть согласованы. Если, например, натуральное хозяйство переходит в денежное, а это последнее - в кредитное, или гражданский оборот, основанный на тяжелых путях сообщения, обогащается железными дорогами, телеграфом и еще более - воздухоплаванием, то к праву предъявляются новые требования, которым оно должно удовлетворить. Становясь на каждой ступени своего развития в соответствие со всеми другими функциями социальной жизни, право может быть признано "правильным". И эта оценка не всегда совпадает с "господствующими" в том или другом обществе представлениями о праве или справедливости. Как больной может ошибаться в своей болезни и целебности предписанного ему лечения, так и большинство общества может находиться в неведении того права, которое удовлетворит лучше всего его культурным потребностям.

Предлагаемый критерий существенно различается как от субъективного усмотрения судьи, так и от "господствующих" в обществе представлений о праве и справедливости. Не противореча соображению ни того, ни другого момента в процессе развития права, он не смешивает существующего с долженствующим и требует только того, чтобы юридическое регулирование соответствовало культурным силам данного социального целого. Правда, что и к этому критерию можно предъявить возражение о различии взглядов на ценность отдельных культурных благ и на роль тех или других человеческих действий в общей экономии социальной жизни. Поэтому и защищаемый Brьtt'ом критерий не свободен от элемента случайности и субъективности, который мы ставили в вину другим теориям о долженствующем праве. Это возражение можно признать правильным, но не решающим, так как практическое правоведение разделяет судьбу всех прикладных наук: оно по необходимости несовершенно. Положение судьи и вообще практика-юриста поддается сравнению с положением не только врача, но и педагога. Если воспитание ребенка имеет целью споспешествовать всему, что служит его развитию, и устранять все то, что препятствует этому развитию, то цель эта и делается критерием педагогов, применяющих его, однако, не всегда одинаково: одни ценят больше телесное развитие, другие - духовное, и в этом последнем случае - то объем знаний, то развитие критического интеллекта, то развитие характера. Точно так же и социальный идеал не обходится без субъективного элемента, который выражается, напр., в предпочтении либо хозяйственного, либо духовного развития. Но умозаключать отсюда к невозможности какого бы то ни было объективного критерия для права было бы так же неправильно, как и отрицать идеал только потому, что он не вполне достигается. Кроме того, мы часто наблюдаем общее соглашение в отношении если не к конечным, то ближайшим социальным целям. Так, напр., увеличение производства при равенстве всех остальных условий, противодействие эксплуатации чужой нужды, борьба с преступностью, алкоголизмом и т. д. могут рассчитывать - по крайней мере, в настоящее время - на общее признание. Споры, разногласие и сомнения возникают только при обсуждении средств, которыми можно достигнуть предположенных целей; и если бы из-за этих споров и сомнений мы отказались от удовлетворительного во всех других отношениях критерия, то нас можно было бы уподобить тому крестьянину немецкой сказки, который, придя к берегу широкой реки, сталь дожидаться того, чтобы эта река прошла.

 

3. Научное изучение права и отношение правоведения к социологии

 

Что право может вообще служить предметом научного изучения, представляя собой вовсе не продукт законодательного произвола или пустую игру случайностей, а нечто совершенно необходимое и развивающееся по закону причинности, это сознание не было чуждо еще философам древней Греции и нашло себе выражение, между прочим, в следующем факте, заслуживающем того, чтобы мы его отметили. Понятие закона в научном смысле этого слова, т. е. в смысле постоянства отношений между данными явлениями и необходимостью в данных условиях этих отношений, образовалось путем аналогии или перенесения представления о законе в юридическом смысле, т. е. в смысле нормы человеческого поведения, на те явления органического и неорганического мира, которые представляли в своих отношениях друг к другу такие же признаки постоянства и общности, какие человеческая мысль подметила сначала на явлениях государственной и правовой жизни и затем уже применила то же наблюдение постоянства отношений к явлениям физической природы. Другими словами, идея закона, как и много других идей, как, напр., идеи индуктивной и исторической методы, оплодотворенные и вполне использованные впоследствии лишь естественнонаучным знанием, возникли не в области этого последнего, а в области общественного знания. Если же, несмотря на этот несомненный приоритет, открытия закономерности человеческих действий перед закономерностью явлений физической природы, общественные науки дали до такой степени опередить себя так назыв. естественным наукам, что представители этих последних оспаривают нередко, и не без основания, у первых даже название науки, то объяснить это можно во-первых, чрезвычайной сложностью предмета обществознания, заключающего в себе элементы всех других знаний, и во-вторых, все не прекращающейся здесь практикой той же априорной методы, которая стоит поперек научному прогрессу.

Эта метода задерживала долго успехи всех знаний, и пока исследователи природы, наравне с исследователями общественных явлений, не изучали занимавших их явлений опытным путем, а только выводили их из таких произвольно принимаемых ими общих понятий, какими были, напр., понятие "материи", "теплоты" и т. д., состояние физических и химических знаний было так же печально, как и состояние обществоведения. Но когда Фр. Бэкон обосновал опытную методу, а Галилей и др. стали пользоваться ею в своих научных работах, центр тяжести которых был переведен от дедукции на индукцию, то физические науки поднялись на такую высоту, которая казалась недосягаемой для других отраслей знания. Точно так же биология не делала заметных успехов, пока она оперировала предвзятыми идеями, вроде начала "жизненной силы" и т. д. Ряд блистательных открытий для нее начался лишь после того, как известные работы Кл. Бернара показали, что и здесь единственная научная метода есть экспериментальная. То же самое должно иметь место и в отношении к праву, которое так же не может быть предметом научного знания до тех пор, пока оно будет обрабатываться а priori, т. е. путем логических заключений из недостаточно проверенных посылок. Необходимое условие научного изучения права, как и всякого другого предмета научного изучения, есть обработка его а posteriori, т. е. теми же методами опыта и наблюдения, которым человечество обязано всеми своими завоеваниями в области знания. Это не исключает, конечно, и дедуктивной методы, без которой не обходится и естествознание и которая оказывает везде ценные услуги для приведения к предполагаемому каждой наукой единству всех составляющих ее знаний. Но прежде чем думать об единстве и системе, получающих в свое время большое значение, надо собрать и обработать соответственный опытный материал; из ничего нельзя и сделать ничего.

Индукция, соединенная с дедукцией, в применении к изучению права принимает форму сравнительно-исторического изучения, о котором у нас уже велась речь. К сказанному прибавим, что только благодаря этому сравнительно-историческому изучению, начавшемуся, можно сказать, на наших глазах, правоведение в своем теоретическом отделе подымается на степень науки, стремящейся открыть повторяемость в известных условиях известных явлений права и причинную связь этих явлений в их отношениях как друг к другу, так и к явлениям окружающей среды. Такое сравнительное правоведение необходимо, однако, отличать от применения, которое делается из него в практической юриспруденции для критики существующего и создания нового права. Эту критику, связанную с творчеством, называют обыкновенно "политикой права", или "законодательной политикой", а при пользовании материалами сравнительной истории права ей так же дают название сравнительного правоведения. Но объединение двух различных дисциплин под одним и тем же названием служило и служит до сих пор источником многих недоразумений. Первая из этих дисциплин, т. е. сравнительная история права, преследует, как на это уже указывалось, чисто теоретические и научные цели, стоящие в стороне от непосредственно практических соображений. Она составляет, наравне со сравнительной историей языка, религий, нравов и т. д., часть описательной социологии и имеет задачей подготовить, путем сравнительного изучения различных учреждений и отношений права, открытие законов развития этих учреждений и отношений. Сравнительное правоведение в этом смысле не может, естественно, ограничиться ни правом одного какого-либо народа, ни одним его современным состоянием - оно здесь нераздельно с историей права и должно быть одновременно как сравнением различных законодательств, так и историей этих законодательств. Сравнительное правоведение в смысле политики права есть нечто совсем иное: оно служит только орудием критики и создания права. Это - цели чисто практические, и преследование их составляет предмет не теоретической, а прикладной науки. Задача этой прикладной науки - провести открытые сравнительной историей права типы учреждений, если они соответствуют данным общественным состояниям, в жизнь общества, о котором идет дело, и тем самым содействовать процессу интернационализации или обобщения права. Эта дисциплина есть собственно составная часть действующего в каждой данной стране положительного права, - правда, менее уловимая, но зато и более гибкая, и более совершенная, чем действующие в ней формальные источники права, которые находят в этой политике свое необходимое дополнение и свой критерий. Но чтобы дать этот критерий, сравнительная политика права должна опираться на все общественные науки и, в особенности, на всестороннее знакомство с историей права всех привлекаемых ею к сравнению народов. Только область этого сравнения в политике права гораздо ограниченнее, чем при сравнительной истории права, и это опять вытекает из различия задач той и другой отрасли правоведения. Преследуя практические цели и отыскивая только сходные явления, политика права ограничивает себя сравнением лишь родственных или близких друг другу систем права, и, занимаясь, напр., каким-либо из европейских законодательств, она не имеет надобности обращаться к магометанским системам права. Напротив, сравнительная история права, ставя перед собой чисто теоретические цели, заинтересована не только в сходных, но и в резко отличных друг от друга системах права; поэтому она и стремится всегда к возможному расширению своей области сравнения.

Правда, возможность научной постановки сравнительного правоведения, в обоих его смыслах, оспаривается до сих пор многими учеными педантами и скептиками, указывающими на трудность исторического исследования в области учреждений и права каждого из тех народов, которые привлекаются сравнительной методой к своему рассмотрению. Отсюда и вытекает как будто подрывающая методу недостоверность и недостаточность ее материалов. В ответ на этот скептицизм можно сослаться прежде всего на значительный успех уже произведенных, и вовсе не бесплодно, попыток применения сравнительной методы к древним и средневековым учреждениям и затем - на еще более благоприятные условия пользования той же методой в отношении к менее отдаленным от нас периодам истории. Эти менее отдаленные периоды имеют как раз наибольшее значение для практики и политики права, так как они представляют, в виде общего правила, более связи и аналогии с современными учреждениями, чем отдаленные эпохи, дающие менее таких аналогий. А что ближайшие к нам периоды истории могут быть хорошо изучены, это нетрудно увидеть хотя бы на примере истории английских политических учреждений - по крайне мере, со времени революции 1688 г. Эти учреждения теперь настолько обследованы во всей совокупности своих экономических и идейных условий, что мы имеем возможность определить более или менее точно значение каждого из этих условий политической эволюции Англии и сказать не только то, чем был английский парламентаризм во все моменты этой эволюции, но и то, чем он не был и чем отличался от соответственных моментов политической эволюции Франции, Испании, Скандинавских государств и т. д. То же приблизительно можно утверждать как об эволюции других учреждений права, так и об общественной эволюции в ее целом у большинства европейских народов, откуда само собой напрашивается заключение как о возможности, так и о плодотворности приложения к этой эволюции именно сравнительно-исторической, а не какой-либо другой методы. Но если даже допустить решающее значение неудовлетворительности существующего исторического материала для широкого пользования сравнительной методой, то это было бы возражение не против методы, а против состояния исторических знаний. Это возражение могло бы только подвинуть историков на новые исследования и придать пока выводам сравнительной методы более гипотетический характер, чем тот, какой они имели бы при менее несовершенном состоянии исторического знания. Вместо едва ли возможной где-нибудь истины получалось бы только приближение к истине. Но это нимало не подрывало бы методы, которая подготовляет путь при дальнейших успехах исторической науки, для менее гипотетических построений, составляющих пока что, сколько мне известно, предел всякого человеческого знания.

Из сказанного уже можно видеть, в какой тесной связи стоит правоведение с общей наукой об обществе, или социологией. Изучая строение, функции и развитие человеческих обществ, эта последняя так же не может обойтись без правоведения, изучающего в праве важнейшую функцию тех же человеческих обществ, как и правоведение не может обойтись без социологии. Такая связь между той и другой отраслью знания объясняется не только солидарностью, соединяющей все общественные явления и все общественные науки в одно целое, но и особым отношением между социальной жизнью и правом. Это отношение не следует представлять себе так, как бы социальная жизнь и право вели разрозненное существование и могли быть отделены друг от друга. Право есть одно лишь регулирование социальной жизни, неотделимое от этой последней и стоящее к ней в отношении формы к своему содержанию. Это - не платье, которое надевают и снимают, и не дом, в который входят и из которого выходят. Право, по удачному выражению Штаммлера, есть только известное качество норм, регулирующих социальную жизнь, и если не может быть права без социальной жизни, так как форма не может в действительности существовать без содержания, так не может быть и социальной жизни без права, так как понятие регулирования входит в понятие социальной жизни, которое переходило бы иначе в свою противоположность, т. е. понятие анархии. Таким образом, социальная жизнь и право суть не раздельные величины, а две нераздельные стороны - содержание и форма - одного и того же явления*(36).

Но и независимо от связи между формой и содержанием общественной жизни указанное выше всесилие и постоянное участие права во всех человеческих действиях можно объяснить и зависимостью личности от общества, побуждающего путем права каждое отдельное лицо служить своим целям. Вот почему мы и находим, с одной стороны, право во всей структуре и во всех функциях общественной жизни, и видим, с другой стороны, что правоведение и социология постоянно встречаются, располагая во многом и одним и тем же полем исследования и преследуя, в общем, одни и те же цели. Правоведение, как и социология, изучает семейный, военный, экономический и политический строй человеческих обществ. Правоведение, как и социология, разыскивает - по крайней мере, в своем теоретическом отделе - законы развития общественных учреждений.

Где же тогда различие между той и другой отраслью знания?

На этот вопрос отвечают иногда так: изучение права ограничивается данной страной и данным временем, тогда как социология обнимает все общества и указывает на общие им всем законы во всей бесконечности времени. Это мнение, очевидно, неправильно, так как не только сравнительное правоведение, но и метафизическая философия права отрывается от отдельных эпох и народов, восходя от них к общим началам в такой же мере, как это делает и социология.

Так же несостоятельно и другое воззрение, видящее различие между социологией и правоведением в том, что первая изучает необходимые отношения сосуществования и преемства общественных фактов, тогда как правоведение имеет дело, как будто, с одними положительными законами - изменчивыми, случайными и внушенными теми или другими общественными авторитетами. На неправильность этого воззрения мы уже указывали, когда говорили о невозможности сводить к толкованию или экзегезе действующих юридических норм даже практическое правоведение, поставленное в необходимость обходить или отменять эти нормы, когда они противоречат культурным задачам права или жизненным потребностям, и, во всяком случае, выходить за пределы простого толкования этих формально действующих источников права, если они не дают удовлетворения, требуемого вновь зарождающимися потребностями. Что касается теоретического или сравнительного правоведения, то мы уже знаем, что оно может вести к установлению научных законов известного ряда общественных явлений в том же смысле, в каком стремится к установлению этих законов и социология. Провести в этом смысле демаркационную линию между той и другой отраслью знания оказывается невозможным.

Но демаркационная линия, несомненно, существует, так как правоведение и социология не тождественны. Отказываясь от претензии, заявляемой до последнего времени некоторыми философами и юристами - служить нормой или законом всей социальной жизни и заменять в этом смысле ту же социологию, - правоведение ограничивает теперь свою компетенцию только одной стороной социальной жизни и свой предмет - только одной группой социальных явлений, характеризуемых как явления права и так же мало исчерпывающих собой все существо общества, как мало, напр., содержанием зоологии и ботаники исчерпывается вся область биологии. Но ввиду того, что качество общественных явлений, которым занимается правоведение, представляется как бы обнимающим и скрепляющим все остальные общественные явления, делается само собой понятным, почему правоведение и социология постоянно встречаются и почему истинно философское изучение одной из этих наук не может не идти рядом с таким же изучением другой. Нельзя изучать социологию без правоведения, так как это последнее имеет дело с основными пружинами общественной жизни, без соображения которых было бы невозможно разрешение ни одной задачи социологии. Нельзя изучать и правоведение без социологии, так как часть зависит от целого и не может быть понята изолированно от этого целого и других его частей. Социология, в смысле этого целого, заключает в себе абстракцию от всей совокупности общественного знания. Она освещает, как вид с высокой горы, весь пройденный путь и в отношении к правоведению могла бы служить его истинной и единственно возможной научной философией. Изучение этой философии было бы венцом всех занятий правоведением, и введение ее в программу юридических факультетов или таких высших школ, как Экономическое Отделение нашего Политехнического Института, дало бы этим последним право называться факультетами или школами общественных наук, - это единственно приличествующее им, с точки зрения рациональной классификации наук, название.

 

II. Определение гражданского права

 

  1. Терминология                                                        

  2. Гражданское и торговое право                                         

  3. Гражданское право и гражданское судопроизводство                    

  4. Гражданское и уголовное право                                       

  5. Гражданское и публичное право                                       

 

1. Терминология.

 

Название "гражданское право" есть буквальный перевод римского термина "jus civile". Этим термином означалось право, по которому жил каждый самостоятельный народ. Поэтому и римское jus civile было правом, принадлежавшим гражданам древнего Рима, правом Квиритов, jus Quiritium. Но сверх неразрывной связи с правом гражданства, исчезнувшей теперь из понятия гражданского права, римское jus civile характеризовалось тем, что оно обнимало все государственные, общественные и частные отношения древних римских граждан и было с этой стороны шире современного понятия гражданского права, не обнимающего собой всех этих отношений. С другой стороны, jus civile было уже современного понятия гражданского права, так как оно устраняло от себя все положения права, общего римским гражданам с иностранцами, или того общенародного права - "jus gentium", которое составляет в настоящее время необходимый ингредиент гражданского права. Современное гражданское право, при общности своего названия с римским jus civile, отличается от последнего во-первых, тем, что, выделяя из себя институты, регулирующие отношения государственной жизни, оно представляет собою не все право того или другого народа, а лишь известную часть этого права, и во-вторых, тем, что, включая в себя, рядом с правами граждан, и права неграждан, напр., женщин, детей, иностранцев и т. д., и рядом с национальным и интернациональное, т. е. общее многим народам право, оно квалифицируется теперь не связностью с правом гражданства и не принадлежностью тому или другому народу, а иными признаками, которые могут быть взяты только из формы или содержания права.

Таким образом, римское название гражданского права удерживается, несмотря на изменившееся содержание этого права, и в старую форму, как это часто бывает, вкладывается новое содержание. Мы не противополагаем более, как это делали римляне, гражданского права ни jus gentium, ни неопределенному понятию "естественного права" (jus naturale), так как эти оба понятия входят составными элементами, в пределах своего признания законодательством и судебной практикой, как в современное гражданское право, так и в другие области права. Но мы противополагаем гражданское право уголовному, торговому, промышленному и, в особенности, публичному праву, заимствуя из видовых и либо предметных, либо формальных различий этих отраслей права друг от друга - все то, что, при единстве идеи, цели и других родовых признаков, может различать эти отрасли права, очевидно, лишь видовыми чертами.

Заметим еще, что гражданским правом называлось в истории европейской юриспруденции поочередно и одно римское право, в противоположность праву новых народов, и общее гражданское право, в противоположность особенному, местному или исключительному праву. И лишь после того, как процесс рецепции римского права в Западной Европе обнаружил непригодность к условиям жизни новых народов римского публичного права, направив все внимание европейских юристов на одно римское частное право, выражение "гражданское право" стало употребляться в современном смысле противоположения его публичному праву. В этом смысле гражданское право называют также "частным" (jus privatum, droit privй, Privatrecht) и различают в этом последнем, невзирая на его единство, три самостоятельные части: гражданское право в собственном смысле, торговое право вместе с промышленным и некоторыми другими специальными отраслями частного права, и, наконец, гражданское судопроизводство, или гражданский процесс. Рассмотрим прежде всего эти различия, проводимые в пределах самого гражданского права.

 

2. Гражданское и торговое право.

 

Гражданское право в собственном смысле обнимает собой большую часть содержания частного права, почему то и другое понятия почти покрываются, хотя под гражданским правом в собственном смысле разумеют обыкновенно только действующее в этой области общее право, т. е. такое, которое распространяется на все субъекты и объекты, способные стоять в отношениях частного права. Напротив, торговое право, вместе с промышленным, правом отдельных сословий, правом на особые виды имуществ, напр., рудники, леса, фидеикомиссы, лены и т. д., имеет дело только с известными категориями субъектов и объектов права, почему и различие всех этих отраслей права от гражданского права сводится на деле к различию между общим и особенным гражданским правом.

Большое значение, принадлежавшее этому различию в прошлом, в настоящее время падает благодаря постоянно растущей тенденции гражданского права к обобщению своих норм. Права отдельных сословий, напр., дворянства, ремесленных цехов, отменены; права на особые виды имущества, напр., лены, фидеикомиссы, крестьянские земли и т. д., значительно ограничены или распространены на все сословия. Но некоторые отделы гражданского права, как, напр., торговое право, отличаемое теперь от первого не по субъективному признаку, как это было прежде, не как право купцов, а по объективному критерию, как право, регулирующее исключительно торговые действия, - такое торговое право не только продолжает свое самостоятельное существование, но не перестает развиваться и противополагаться особенностями своего объекта гражданскому праву, несмотря на то, что оно стоит к нему в отношении части к своему целому. И это происходит потому, что торговля особенно нуждается в юридических нормах и учреждениях, способствующих быстроте заключения сделок, легкости их доказательства и возможно широкому развитию кредита.

Никем, однако, не оспаривается, что торговое право как специальное не исчерпывает своего объекта и не исчерпывается им, так что к этому объекту при недостатке норм торгового права применяются нормы общего гражданского права. Поэтому-то едва ли и возможно определение того, где кончается гражданское право и где начинается торговое, и когда юридическое отношение принадлежит не только гражданскому, но и торговому праву. Попытки объединить институты торгового права "духом спекуляции", т. е. исключительным стремлением к личной выгоде, и различить, смотря по наличности или отсутствию такого "духа", торговые действия от гражданских, равно как и попытки ограничить гражданское право такими отношениями, в которые каждый должен вступать необходимо, а торговые - такими, которые стоят за пределами этих необходимых отношений, оказываются одинаково неудачными. Созданное законодательным путем и давая место, с точки зрения логики, упреку в смешении целого с его частью, противоположение гражданского права торговому, промышленному и т. д.: должно быть признано искусственным и малосоответствующим действительности. О промышленном праве можно еще сказать, что оно составляет часть не только гражданского, но и публичного (административного) права, равно как и экономической, и финансовой науки. В гражданское право оно входит своими определениями о рабочем договоре, заработной плате, ответственности за несчастные случаи и т. д.; в административное право - определениями о синдикатах и других представляющих промышленные интересы органах, о вмешательстве государственной власти в стачки и т. д.; в политическую экономию - вопросами об участии в прибылях предприятия, организации страхования, пенсий, дешевых жилищ и т. п. Разрешение всех этих перечисленных только примерно вопросов принадлежит занимающимся ими отраслям знания, а объединение их в одну дисциплину не вносит в эту последнюю ничего нового, кроме разве возможности общего обозрения тех же вопросов. Единственно рациональное основание для выделения торгового, промышленного и других специальных видов гражданского права из общей категории этого последнего, - если не считаться с весьма условными и далеко не свободными от возражений процессуальными различиями в организации и производстве гражданских дел, с одной стороны, и торговых, промышленных и проч., с другой, - можно видеть только в принципе разделения труда и вытекающих из него преимуществах специализации при вступлении в столь широкую и сложную область, какова область гражданского права.

 

3. Гражданское право и гражданское судопроизводство.

 

Противоположение того и другого есть противоположение материального и процессуального права. Бентам называл первое из них "субстантивным", а второе - "адъективным", или дополнительным, правом, служащим санкцией первого. Без этой санкции материальное право, как бы совершенно оно ни было, значило бы немного: оно имело бы дело с правом только в его потенциальном состоянии, в состоянии покоя и условиях его возникновения, продолжения и прекращения. Напротив, процессуальное право занимается правом в его деятельном состоянии, в его практическом осуществлении, и так как право именно в этом состоянии служит более всего интересам жизни, то огромное значение гражданского судопроизводства как для практики жизни, так и для самого материального гражданского права не может быть предметом сомнения. Оно представляет собой не что иное, как судебную форму гражданского права и слагается из норм, определяющих действия и существующих органов его защиты, и лиц, которые, обращаясь к этой защите, находят в ней необходимые гарантии своих прав. Отсюда уже видно, в какой тесной связи находится материальное гражданское право с процессуальным: первое без второго утратило бы свои гарантии, а второе без первого было бы лишено масштаба и обращено в форму без содержания. Вот почему гражданское судопроизводство считают часто только главой из книги гражданского права, и вот почему: и после выделения этой главы из общего содержания книги, - выделения которого мы даже не наблюдаем ни в римском праве, ни в юриспруденции других народов за весьма продолжительный период ее деятельности, - все современные кодексы гражданского права заключают в себе множество норм процессуального права, как и процессуальные кодексы содержат немало норм, имеющих прямое отношение к материальному праву.

Тем не менее та и другая отрасль права должны быть строго разграничены, так как процесс входит необходимо, а не случайно, как это думают некоторые юристы*(37), в область публичного права и уже поэтому не может составлять только часть гражданского права. Правда, некоторые из принадлежащих гражданскому судопроизводству отношений, напр., отношения тяжущихся сторон друг к другу и к предмету их тяжбы, носят характер отношений гражданского права. Поэтому рядом с принципами публичного права в гражданском судопроизводстве и господствует так наз. "состязательное начало", предоставляющее воле и свободной деятельности участвующих в нем лиц такой простор, какого они не знают в других областях публичного права. Это и подает повод многим юристам ставить гражданское судопроизводство на рубеже между публичным и гражданским правом и относить его частью к той, частью к другой отрасли права. Но с этим взглядом трудно согласиться уже потому, что цель гражданского судопроизводства, как и всего остального процессуального права, лежит непосредственно в защите права, и эта цель достигается государственной деятельностью, неизбежно сообщающей гражданскому судопроизводству, как это будет показано ниже, ярко выраженный характер публичного права. Присутствие же в нем, рядом с абсолютно принудительными, и так наз. диспозитивных или дополнительных норм, подчинение которым поставлено в зависимость от воли заинтересованных лиц, не говорит ничего, вопреки довольно распространенному на этот счет мнению, ни за принадлежность, ни против принадлежности гражданского судопроизводства как публичному, так и гражданскому праву. Принудительные и диспозитивные нормы не составляют монополии ни публичного, ни гражданского права и встречаются одинаково, как мы увидим это впоследствии, в области того и другого права.

 

4. Гражданское и уголовное право.

 

Противоположение гражданского права уголовному исходит из различия санкции, т. е. средств, обеспечивающих осуществление того и другого права. Эта санкция называется, в широком смысле, гражданской, устанавливая за собой гражданское право во всех тех случаях, когда она не содержит в себе элемента наказания и находит выражение в таких мерах предупреждения и репрессии, каковы, напр., угроза денежным взысканием, объявление совершенного акта недействительным, принудительное исполнение, личное задержание и т. п. Во всех других случаях, когда санкция права принимает форму наказания, которым общественная власть угрожает и которое она налагает на нарушителей своих норм, нам говорят о праве уголовном. Таким образом, наличность наказания как будто отличает уголовное право от гражданского, обнимающего собой в этом смысле все остальное право, а следовательно - и публичное, насколько в нем не содержится распоряжений, дающих место применению наказания. В действительности, однако, признака наказания недостаточно для разграничения гражданского и уголовного права, так как наказание в роли средства понуждения людей к соблюдению установленного правового порядка встречается во всех отраслях права. Даже гражданское право, определение которого будет дано ниже, обнаруживает в настоящее время, - напр., в практике акционерных компаний, - заметную тенденцию к распространению и на принадлежавшие его ведению отношения применения того же наказания.

Одни и те же блага охраняются как гражданским, так и уголовным судом, и только различие в подведомственности тому или другому суду дает прочный, хотя и исключительно внешний критерий для разграничения гражданского и уголовного права. Насколько известные отношения защищены гражданским судом в порядке предоставления защиты права инициативе заинтересованного в ней лица, настолько эти отношения принадлежат гражданскому праву и гражданскому процессу. Насколько же эти самые или иные отношения защищены уголовным судом, функционирующим, в виде общего правила, независимо от частной инициативы, по принципу самодеятельности общественной власти, настолько эти отношения ведаются уголовным правом и уголовным процессом.

Формальный характер указываемого критерия восполняется и материальным значением в уголовном праве наказания как особой функции общественной власти. Не наказание как таковое - которое может быть и выговорено частным соглашением, и предоставлено компетенции того или другого общественного союза, отличного от государства, - а наказание как особое право государственной власти служит признаком отличия уголовного права от гражданского. Мы выразим другими словами ту же мысль, если укажем на различное положение государственной власти в уголовном процессе, где она выступает непосредственно участвующей стороной, и в гражданском, где ей, в качестве только посредствующего деятеля, не приходится, в виде общего правила, играть такой же роли. Поэтому различие между гражданским и уголовным правом сводится к различию положения общественной власти в суде, охраняющем то и другое право: это различие переходит само собой в противоположение между гражданским и публичным правом, которое мы рассмотрим особо.

Тем не менее сливать то и другое противоположение в одно было бы неправильно, так как современные законодательства, выходя из точки зрения наказания, противополагают, с одной стороны, уголовное право не только гражданскому, но и публичному, если это последнее выступает без признака наказания, и, с другой - объединяют уголовное право с гражданским, когда то и другое противопоставляется обширной области административного права. Эта последняя характеризуется с внешней стороны своим подчинением административной юстиции точно так же, как внешнюю характеристику гражданского права, вместе с уголовным, составляет подчинение того и другого одним и тем же так наз. "общим" или "обыкновенным" судебным установлениям, в пределах которых делается лишь видовое и второстепенное различие между гражданскими и уголовными судами. Отсюда уже видно, что разграничение как гражданского права от уголовного и административного, так и уголовного от того и другого - по подведомственности регулируемых в каждой из этих областей права отношений той или другой из признанных в данном государстве категорий судов - представляется и достаточно определенным, и удовлетворяющим, по крайней мере, целям практики.

 

5. Гражданское и публичное право.

 

Противоположение гражданского права публичному есть, по-видимому, наиболее резкое, исчерпывающее всю область права и соответствующее как действительным состояниям, так и дидактическим целям изучения того и другого права. Тем не менее и это противоположение вызывает до сих пор большие разногласия и не может считаться вполне установленным. Старая доктрина, исходя из понятия субъективного права, называла гражданским правом совокупность прав и обязанностей подданных государства как отдельных лиц в их отношениях друг к другу (таково, напр., определение § 1 Австрийского гражданского уложения 1811 г.). Современная юриспруденция отрешается в значительной мере от точки зрения исключительно субъективного права и отвергает приведенное определение, находя его, с одной стороны, слишком узким, с другой - слишком широким. Слишком узко оно потому, что не только подданные и отдельные лица, но и иностранцы, и совокупности лиц, или юридические лица, и само государство могут становиться и действительно становятся в отношения гражданского права. Аренда и другие гражданские сделки, в которые вступает государство с отдельными лицами, не перестают быть отношениями гражданского права от того, что в них участвуют не только отдельные лица, но и государство, и что они представляются отношениями не между отдельными лицами как таковыми, а между этими последними и государством. Слишком широко то же определение потому, что права и обязанности отдельных лиц и подданных могут касаться и действительно касаются не только гражданского, но и публичного права. Сюда принадлежат права и обязанности, имеющие свой корень в отношениях публичного права, напр., участие в политических выборах, оставление подданства, свобода от воинской повинности, участие в суде присяжных и т. д.

Вот почему заменяющее теперь старое и в то же время господствующее определение гражданского права говорит уже не о совокупности субъективных прав и обязанностей, а о совокупности юридических норм, регулирующих, в противоположность публичному праву, отношения гражданского права или отношения отдельных физических и юридических лиц в их раздельном от государства бытии*(38). Это обнимает, с одной стороны, возникающие и для государства, и для других юридических лиц отношения гражданского права, а с другой - исключает возможные и для отдельных лиц, и их совокупностей отношения публичного права. Однако и с указываемой существенной поправкой господствующее определение гражданского права сходится с прежним, равно как и с известным изречением римского юриста: "Рublicum jus est, quod ad statum rei Romanae spectat, privatum - quod ad singulorum utilitatem" - в том, что все эти определения сводят противоположение гражданского права публичному к различию в цели того и другого права. В самом деле, будем ли мы говорить, вместе со Шталем, что гражданское право служит отдельному бытию, отдельному лицу, а публичное - имеет в виду общее бытие: или скажем вместе с Пухтой, что гражданское право рассматривает человека как отдельное лицо в его отношениях к другим отдельным лицам, а публичное - берет его как члена народного союза в смысле целого и в его отношениях к другим членам того же целого; или примем определения Савиньи, Брунса, Бринца, Дернбурга, Гирке и др., построенные на противоположении частного и общего интереса, - мы повторим все одну и ту же мысль. Это будет мысль о выражении в праве двух противоположных потенций: личности в гражданском, и общества - в публичном праве; личного интереса - в первом, общественного - во втором*(39). Но против разделения и изолирования этих потенций и вытекающих из них интересов по двум различным отраслям права поднимаются серьезные возражения, указывающие: во-первых, на необходимую соотносительность понятий общего и частного интереса в праве; во-вторых, на невозможность найти критерий для отнесения той или другой юридической нормы к общему или частному интересу; и, в-третьих, на наличность общего интереса в огромном большинстве норм не только публичного, но и гражданского права.

Если даже допустить, что гражданское право имеет своим непосредственным содержанием частные интересы, то и это не могло бы помешать нормам, представляющим эти интересы, находить, наравне со всеми прочими юридическими нормами, свое основание, меру и цель только в общих интересах и служить, следовательно, выражением именно этих, а не иных интересов. Потребности в известной организации семьи и в обеспеченном исполнении обязательств опираются, несомненно, на общий интерес, хотя отсюда вытекают и чисто гражданские права, тогда как титулы, ордена и другие почетные отличия составляют отношения публичного права, несмотря на то, что они стоят к частному интересу гораздо ближе, чем отношения, связанные с организацией семьи и обязательственного права. Противоположение публичных и частных интересов неправильно уже потому, что первые составляются из последних, и право, к какой бы специальной отрасли оно ни принадлежало, есть элемент общественного устройства и существует только для споспешествования общественным целям. В этом смысле все права будут одинаково публичными. С другой стороны, не подлежит сомнению, что всякое право служит только человеку: omne jus hominum causa constitutum est - говорили еще римские юристы. Рассматриваемое с этой стороны все равно будет одинаково частным, и опять-таки без всякого различия между его частями.

Признав такую соотносительность понятий частного и общего интереса, нам могут, тем не менее, сказать, что связь частных интересов с общими бывает различна. В одних случаях она может быть так тесна, что лишение какого-нибудь блага будет ощущаться всеми членами общества в одинаковой степени, так что оно не может быть отнято у одного из них и оставлено за другим; напр., нападение на государственную территорию, преступление против государственного порядка угрожают одинаково благу всех членов государства. Нарушение других интересов, как, напр., интересов жизни, свободы, пользования имуществом, затрагивает общее благо только посредственно, так как в этих случаях нарушаются, прежде всего, интересы их непосредственных носителей, за которыми общественный интерес выступает лишь на втором плане.

Не отрицая возможности такого различия в степени участия общественного интереса в интересах отдельных лиц, мы думаем, что это различие не может дать удовлетворительного критерия для разграничения гражданского и публичного права и вот почему. Опираясь на указанное различие, пришлось бы, с одной стороны, отнести к гражданскому праву, рядом с нормами, направленными на защиту собственности и прочих имущественных отношений, также нормы, охраняющие жизнь, свободу, честь и другие личные блага человека. Утверждать различие между теми и другими нормами с точки зрения частного интереса было бы, по меньшей мере, произвольно, так как отдельное лицо заинтересовано в охранении своей жизни и свободы никак не менее, чем в имущественных отношениях. С другой стороны, пришлось бы причислить к гражданскому праву все законы, издаваемые в интересах отдельных лиц или отдельных классов общества. Так, напр., таможенные пошлины и запрещения ввоза известных продуктов имеют, по большей части, цель помочь отдельным отраслям промышленности данной страны, а иногда это покровительство относится даже к определенному, единоличному предприятию. Если говорить, что государство издает здесь законы в своем собственном интересе, идущем рука об руку с интересами фабрикантов, то относительно таможенных законов это соображение было бы верно не более и не менее, чем относительно и всякой иной юридической нормы. Таможенный закон, как и всякий другой, служит интересу общества, но он удовлетворяет ему не непосредственно, а через оказание помощи тем отраслям промышленности, в развитии которых заинтересовано все общество. Следовательно, с точки зрения оспариваемого нами взгляда таможенные законы должны иметь значение источника гражданских прав для лиц, пользующихся их покровительством. Между тем из таможенных законов не проистекает никаких гражданских прав, так как дело идет здесь о праве, принадлежащем не отдельным лицам, а государству, поэтому уже не обязанному вознаграждать первых в тех случаях, когда они терпят убытки от отмены существующих пошлин. Отсутствие права на вознаграждение при отмене таможенных пошлин есть последствие непризнания гражданского права, несмотря на наличность индивидуального имущественного интереса; принадлежность права государству в его качестве носителя верховной власти вводит таможенные законы в область публичного права. Таким образом, как установление нормы на почве общего интереса не препятствует возникновению из нее гражданских прав, так и направление ее на защиту частного интереса может быть совмещено с публичным правом - без того, чтобы носитель такого интереса получал какие бы то ни было гражданские права; случай последнего рода и представляет таможенный закон.

Если из сказанного видно, что принятое господствующим мнением разграничение публичного и гражданского права на основании рецепированного еще из римской юриспруденции различия между частным и общим интересом не выдерживает критики, то нетрудно показать несостоятельность и другого, также распространенного теперь воззрения, разграничивающего гражданское право от публичного по различию лиц, к которым обращаются нормы того и другого права, или по различной группировке тех же лиц в отношениях публичного и гражданского права. Когда нам говорят, что отношения публичного права, в отличие от гражданского, характеризуются многочисленностью участвующих в них лиц, то против этого взгляда достаточно сослаться на принадлежащие гражданскому праву товарищеские отношения по ссудосберегательным, потребительным и другим обществам, в которых состоит часто масса лиц, тогда как иные отношения публичного права, как, напр., отношение между монархом и первым министром, не заключают в себе более двух лиц. Утверждая, далее, что нормы гражданского права обращены к частным лицам, а нормы публичного права - к представителям государственной организации, упускают из виду, что не все нормы, обязывающие частное лицо, устанавливают гражданское право - так же, как и не все нормы, обязывающие представителей государственной организации, устанавливают публичное право. Положения о воинской повинности и об исполнении обязательств касаются одних и тех же лиц, хотя первое из этих положений относится к публичному, а второе - к гражданскому праву. Качество субъекта права, вступающего в юридическое отношение то в роли государства, общины или иной публичной корпорации, то в роли частного лица, не имеет существенного значения для юридической квалификации той или иной нормы. Между государством и отдельными лицами возможны отношения как публичного, так и гражданского права. Допускать, как это часто делают, в личности государства двойственность и различать в этой личности, с одной стороны, казну или фиск как имущественный субъект гражданского права, а с другой - суверенную государственную власть как субъект публичного права, неправильно уже потому, что государство остается тем, что оно есть, и тогда, когда оно выступает в роли фиска и в этой же роли входит в отношения как гражданского, так и публичного права. Государству принадлежат вообще как гражданские, так и публичные права и обязанности. Различие тех и других зависит не от гражданского или публичного характера его личности, а от содержания тех юридических отношений, в которые оно вступает и в которых лежит настоящий ключ к разграничению публичного и гражданского права. Но прежде чем показать это решающее значение юридического отношения для разграничения публичного и гражданского права, следует охарактеризовать еще две довольно аккредитованные теории по тому же пограничному спору между публичным и гражданским правом.

Одна из теорий, которые мы имеем в виду, отождествляет гражданское право в объективном смысле с имущественным правом или признает гражданское право - по крайней мере, в смысле субъективных правомочий и обязанностей - везде, где оказывается юридически допускаемый имущественный интерес (Зом, Кавелин)*(40). То и другое - одинаково неправильно, так как, во-первых, многие институты семейного права, права личности, обязательственного права, направленные на идеальные цели, принадлежат несомненно, гражданскому праву - без того, чтобы элемент имущества выступал здесь в сколько-нибудь существенной функции; часто он даже совсем отсутствует; во-вторых, весьма многочисленны и такие случаи, где наличность имущественного интереса не препятствует причислению заключающих его отношений к области не гражданского, а публичного права, что можно ясно видеть на примерах упомянутых уже таможенных пошлин, а также - законов о бюджете, налоговом обложении, конфискации и т. д. Имущество дает хозяйственную сторону только тех гражданских прав, которые мы называем имущественными и которыми область гражданского права вовсе не исчерпывается. С другой стороны, имущество не может не служить, наравне с гражданским правом, и целям публичного права. Мыслимо ли отвлечение от имущества там, где не только государство в отношении отдельных лиц, но и отдельные лица в отношении государства - обязываются к ряду имущественных действий, в публичном характере которых невозможно сомневаться? Довольно вспомнить обязанности по платежу налогов, денежные штрафы, отношения по экспроприации, по ограничениям собственности ввиду общественных соображений и т. п. Поэтому как противоположение частного интереса общему и государственного субъекта индивидуальному, так и противоположение имущественного интереса неимущественному - не дает признака, способного разграничить публичное и гражданское право. Свойства объекта права не могут дать такого признака уже потому, что одни и те же объекты - как имущественные, так и неимущественные - проходят через обе области права.

Другая теория разграничения публичного и гражданского права, - проводимая в немецкой литературе с особой настойчивостью Тоном, но ранее его предложенная еще Иерингом*(41), - сводит все различие той и другой отрасли права на одну форму или способы защиты обоих видов права. Граница между гражданским и публичным правом представляется тогда в следующем виде: юридическая норма устанавливает гражданское право в тех случаях, когда она предоставляет в распоряжение самого лица, интересы которого она защищает, средства устранить нарушение этой нормы; отличительным признаком гражданского права будет гражданский иск; все прочие нормы, осуществляемые не иском, а непосредственной деятельностью государственной власти, будут нормами публичного права*(42).

Оставляя пока в стороне сильные стороны настоящего учения, заметим с самого начала, что против формального способа разграничения публичного и гражданского права говорят следующие соображения. Во-первых, когда утверждают, что гражданское право есть такое право, которое защищается гражданским иском, то этим не определяют, а только повторяют понятие, подлежащее определению (petitio principii). Во-вторых, считая критерием гражданского права гражданский иск, идут к смешению понятий как гражданского права, так и гражданского иска с более широким понятием субъективного права, которое как раз характеризуется постановкой защиты права в зависимость от воли обладающего им лица и распространяется одинаково на гражданское и публичное право. Что различало бы в таком случае субъективное гражданское право от субъективного публичного права? В-третьих, характеризуя право последствиями его нарушения, забывают, что как гражданское, так и публичное право существуют, несомненно, и до нарушения, в состоянии ненарушимости. Действительная характеристика каждого права требует указания не только тех признаков, которые выступают после нарушения права, но и тех, которые предшествуют его нарушению. В-четвертых, забывают, что положительный закон может связывать и действительно связывает в некоторых случаях формы защиты публичного права с отношениями гражданского права, и наоборот; так, напр., по современному германскому праву не только вознаграждение за несчастные случаи и страховые премии за старость и болезни (имперские законы 1884 и 1895 гг.), но и возмещение убытков, причиненных собственнику охотой на его земле (прусский закон 1891 г.), осуществляются в порядке административного процесса, тогда как обратное требование неправильно уплаченных гербовых пошлин или требование судей своего жалованья от государства - облекаются в формы искового процесса*(43). Наконец, в-пятых, упускают из виду, что формальное, отправляющееся от одних способов защиты, различие между публичным и гражданским правом может в лучшем случае ограничить область применения того и другого, но никогда не ответит на вопрос: какие именно отношения и почему те, а не другие отношения, защищаются в порядке гражданского, а не публичного права, и обратно.

Ответ на последний вопрос беспокоил, очевидно, и главного представителя настоящей теории - Тона, так как, независимо от принятого им формального признака, он доискивался еще материального критерия для разграничения публичного права от гражданского и находил этот дополнительный критерий в направлении охраняемых в том и другом праве интересов. Если это направление представляет защиту отдельного интереса против другого такого же отдельного интереса, то получается отношение гражданского права; в противном случае, - т. е. если это направление идет от отдельного интереса к государственной власти, и обратно, - следует говорить о публичном праве.

Указываемый дополнительный критерий отличается несомненными преимуществами сравнительно не только с формальными, но и с господствующими теперь материальными теориями разграничения публичного и гражданского права по существу защищаемых здесь и там интересов. На место традиционного и неправильного в своем основании противоположения интересов в их существе ставится противоположение в одном лишь направлении этих интересов, и различается отношение их друг к другу в гражданском праве от отношения их к государственной власти - в публичном. Вместо различия публичного и гражданского права по признакам, заимствуемым из существа норм, которые удерживают в том и другом праве все ту же юридическую природу, берется различие по одним юридическим отношениям, возникающим при действии этих норм. Что нормы сами по себе не могут дать признака различия между публичным и гражданским правом, это видно особенно ясно из следующего. Многие чисто гражданские права, как, напр., право собственности, охраняются не только гражданским иском по началу личной инициативы, но и санкцией уголовного суда, давая место не одной гражданской, но и публичной защите права. Другие отношения того же гражданского права, напр., дорожный сервитут, наследование по закону, обязанность детей к содержанию престарелых родителей и т. п., возникают вне зависимости от воли и усмотрения участвующих в них лиц и существуют на основании общего требования закона. Наоборот, многочисленные отношения публичного права, как, напр., обвинение в преступлениях, преследуемых лишь по частным жалобам, подача апелляций и различных бумаг со стороны лиц, состоящих в том или другом споре, предоставляются свободному усмотрению этих лиц - без того, чтобы отношения, в которых они участвуют, переставали от этого быть отношениями публичного права. Сверх того, юридические нормы отличаются такой подвижностью и способностью перемещаться из одной сферы права в другую, что о различии их друг от друга по признакам, выведенным из них самих, не может быть речи.

Вот почему между нормами публичного и гражданского права и нельзя признать другого различия, кроме того, которое может быть констатировано на регулируемых ими юридических отношениях. Если эти отношения представляют нам защиту отдельного интереса против такого же отдельного интереса другого лица, как это бывает, напр., при исковой защите права собственности, права по обязательству и т. д., то мы говорим о гражданских правах даже в тех случаях, когда заинтересованные в них лица не могут сами, вследствие детства, сумасшествия или других препятствий, участвовать лично в осуществлении предоставленной им защиты права. Напротив, мы называем права, принадлежащие государственной власти как таковой, ее органам - против отдельных лиц, и этим последним против первых - публичными и в тех случаях, когда сами заинтересованные стороны участвуют формально в защите своих прав. Если отсюда можно заключить, что решающее значение при разграничении публичного и гражданского права принадлежит не форме защиты права, а направлению участвующих в этой защите интересов, и что это направление интересов и форма их защиты не всегда совпадают, то формальной теории разграничения публичного и гражданского права нужно, тем не менее, сделать следующую важную уступку.

Содержание гражданских прав и направление интересов, требующих защиты, стоят не индифферентно к формам этой защиты. Сущности гражданских прав соответствуют известные формы защиты в большей мере, чем другие. Ей соответствует, прежде всего, то, чтобы управомоченное лицо, насколько оно, по крайней мере, дееспособно, получало решающее влияние на осуществление предоставленной ему защиты. Между же всеми формами участия заинтересованного лица в осуществлении его права форма гражданского иска, т. е. свободное и непосредственное обращение заинтересованного к судебной защите, находится в наибольшем соответствии с природой гражданских прав. Преобладание этой формы в области отношений гражданского права и процесса не может считаться случайным и имеет основание не в чем ином, как в том же направлении интересов, защищаемых в своем взаимном отношении друг к другу именно в исковой, а не в какой-либо другой форме. Форма защиты, представляющая, так сказать, симптом юридического отношения, связана так тесно с содержанием сопутствующего ей отношения, что ввиду удобства и быстроты анализа мы пользуемся верным и всегда очевидным симптомом вместо сложного и поэтому уже труднораспознаваемого явления. На этом основании и со сделанными выше оговорками формальное разграничение публичного и гражданского права может быть принято в силу своих практических и дидактических удобств. Поэтому же и определение гражданского права в смысле порядка отношений, защита которых предоставлена инициативе и усмотрению заинтересованных лиц, можно признать наиболее соответствующим потребностям практики и преподавания права.

Необходимо только помнить, что предоставление защиты права инициативе заинтересованного лица или государственной власти имеет лишь симптоматическое значение и есть всегда последствие того или другого направления интересов в юридических отношениях гражданского и публичного права. Настоящий корень противоположения того и другого права лежит не в формах защиты, а в обусловливающих эти формы юридических отношениях действительной жизни, которыми в публичном праве служат отношения государственной власти к подчиненным ей отдельным лицам или совокупностям этих отдельных лиц, а в гражданском - стоящие независимо от государственного порядка подчиненности отношения отдельных лиц или их совокупностей между собой. Если допускать, тем не менее, различие по способам защиты, то не надо забывать, что единственное оправдание этого формального критерия - в его практических удобствах, позволяющих сразу и без особого исследования распознать то, с каким правом в каждом отдельном случае мы имеем дело, - и распознать это по тому лишь признаку, что отношения гражданского права ведаются гражданскими, а отношения публичного права - административными судами. Во всяком случае, точное установление той или другой подсудности не может быть произведено, помимо законодательных определений, иначе, как исследованием спорного юридического отношения в направлении участвующих в нем интересов.

Сказанным опровергаются и взгляды тех писателей, которые, отчаиваясь в возможности строгого определения гражданского права, принимают взамен такого определения либо один отрицательный критерий, говоря, напр., что гражданское право есть то, что не есть публичное (Вехтер), либо одну законодательную волю, предлагая зачислять то или другое отношение в разряд публичного или гражданского права в зависимости только от того, к какому из этих разрядов права оно отнесено законодателем (Роген)*(44). Укажем прежде всего на то, что всегда возможны отношения, возникающие и развивающиеся независимо от воли законодателя и, следовательно, не от нее приемлющие свое определение и назначение. Затем, первая из упомянутых сейчас теорий не устанавливает ни понятия публичного, ни понятия гражданского права и обходит затруднение вместо того, чтобы разрешить его; вторая - не отвечает на вопрос, почему и в какой форме законодатель признает то или другое отношение принадлежащим гражданскому или публичному праву; и обе - оставляют без объяснения те имеющие именно решающее значение случаи, когда законодатель не высказывается или высказывается неясно о том, к какой из двух областей права должно быть причислено юридическое отношение, требующее своего определения.

 

III. Процесс обособления гражданского и публичного права

 

 А) Историческое соотношение между гражданским и публичным правом        

 Б) Догматическое соотношение между публичным и гражданским правом       

 

Отношение между публичным и гражданским правом не следует представлять себе ни исторически, ни догматически, как отношение причинной связи или приоритета одного из этих видов права перед другим. Рассмотрим это отношение сначала с исторической, а потом и с догматической точки зрения.

 

А. Историческое соотношение между гражданским и публичным правом

 

 1. Исторический процесс освобождения личности                           

 2. Развитие государственной власти                                      

 3. Переход от натурального хозяйства к денежному                        

 

С исторической точки зрения одинаково неправильно утверждать как то, что "сначала все право было публичным", так и то, что "сначала все право было гражданским". Сначала не было ни публичного, ни гражданского права, а было одно право в смысле условия самосохранения общества, которого развитие вело к дифференциации и обособлению друг от друга гражданского и публичного права.

Так же неправильно говорить о более ранней дифференциации из общей массы правового материала институтов либо публичного, либо гражданского права. В ранние стадии развития все институты представляют одинаково смешение элементов публичного и гражданского права. Так, напр., отношения лица к лицу и лица к имуществу составляют, по нашим современным понятиям, простейшие отношения гражданского права. Они определяются в древнем праве яснее и, может быть, ранее всех других отношений - нормами, которые отражают на себе сильнейшим образом влияние какого-либо союзного момента, напр., племени, рода, общины. Влияние это слагается из моментов, входящих в то право, которое мы называем теперь публичным.

Равным образом и отношения публичного права, как, напр., верховенство, престолонаследие, судебная власть, публичные должности и т. п., регулируются в течение ряда веков нормами, которые заключают в себе элементы отношений, причисляемых теперь к гражданскому праву. Классический пример такого смешения публичного и гражданского права мы имеем в средневековой феодальной системе, которая строит права верховной власти на имущественных принципах гражданского права и удерживает за ними этот характер даже в тех случаях, когда эти права отправляются самим главой государства, никому не передающим их на титуле лена. Таковы все регалии - это другое название для тех же прав верховной власти - и, в частности, охота в запретных лесах, рыбная ловля в водах, омывающих не одно какое-либо частное владение, судоходство в этих же водах, пользование публичными дорогами, чеканка монеты, обложение иностранцев и евреев особой податью взамен предоставляемой им королевской защиты, даже судебная власть, и все прочие регалии, постоянно выступающие в Средние века как права материального пользования, ничем юридически не отличные от ренты, арендной платы и т. д. Переходя через посредство ленных пожалований к феодальным владельцам и городам, эти регалии удерживают опять характер патримониальных или имущественных прав, которые ослабляются лишь к концу Средних веков развитием территориальной верховной власти. Надзор и контроль этой последней над охотой, рыбной ловлей, сухопутными и водными сообщениями, судом и т. д. отделяются постепенно от содержащихся в этих регалиях прав материального пользования, на место которых вступает государственное верховенство, лишающее, наконец, эти регалии если не фискального, то гражданского характера. Поэтому и сохраняющиеся до нашего времени регалии, напр., горная, представляют собою уже не прежнее смешение элементов публичного и гражданского права, а только верховное право государства, которое отделяет от себя материальное пользование и предоставляет его гражданскому праву даже в том случае, если это материальное пользование отправляется им самим. Все другие феодальные права, смешивающие элементы публичного и гражданского права, постепенно отменяются или оставляются за их прежними владельцами с большими ограничениями как чисто гражданские отношения, теряющие уже почти все признаки публичного права.

Такое обособление друг от друга публичного и гражданского права не завершилось вполне и в настоящее время, хотя оно началось уже в средневековых городах при сильном влиянии римского права, которое вступило, можно сказать, в историю со знаменем этого обособления и сделало из него один из бессмертных титулов своего мирового значения. Но во все течение европейских Средних веков и отчасти в Новое время публичное право выступает постоянно в формах гражданского и гражданское - в формах публичного, так что мы видим, напр., и теперь, что за членами правящих династий в Германии признается гражданское право на корону, хотя престолонаследие составляет, несомненно, публичное право. Поэтому не будет ошибкой сказать, что не только средневековое, но отчасти и новое право обнимает собой, не проводя различия в понятиях публичного и гражданского права, все право, как одно целое, начиная от отношений соседей друг к другу и кончая союзом, связывающим подданных с главой верховной власти*(45).

Таким образом, историческое соотношение между гражданским и публичным правом можно характеризовать состоянием первоначальной слитности того и другого, из которого, т. е. из этого состояния слитности, публичное и гражданское право выходят лишь постепенно путем медленного исторического процесса. Существенными моментами в этом процессе обособления гражданского права от публичного мы считаем: 1) освобождение личности от связи ее с родом, семьей, цехом и другими общественными союзами, сковывающими до того ее развитие; 2) усиление государственной власти и сосредоточение в ее руках функций публичного права, отделяемых eo ipso от функций права гражданского; и 3) переход натурального хозяйства в денежное*(46). На счет последнего из этих моментов должны быть отнесены радикальные изменения во всех имущественных институтах гражданского права, стоящих в непосредственной зависимости от условий хозяйства. Влиянию двух других моментов, соединяющих в себе, вместе с хозяйственными, и все другие условия общественной жизни, следует приписать не только новые формы правоспособности, прав личности и разнообразных союзных отношений Нового времени, но и два следующих явления. Это, с одной стороны - резко обнаруживающееся в современном гражданском праве стремление к ничем, кроме себя, не сдерживающему индивидуализму, и с другой - не менее отчетливо пробивающаяся тенденция к подчинению этого индивидуализма требованиям общественной солидарности. Рассмотрим в общих чертах каждый из указанных моментов в эволюции гражданского права, и начнем с важнейшего, имеющего своим содержанием освобождение личности.

 

1. Исторический процесс освобождения личности

 

 а) Семейные союзы                                                       

 б) Корпорации                                                           

 в) Развитие личной правоспособности                                     

 

С самого начала истории мы видим личность, не только заключенную в тех или других общественных союзах, но и порабощенную ими.

 

а) Семейные союзы

 

Основанные первоначально на одном кровном родстве, тесные семейные союзы древних германцев (Sippschaften), равно как и распространенные впоследствии на более широкие круги лиц семейные союзы позднейшего времени (Sippen), - это приблизительно то же, что славянская "малая" и "большая" семья по устанавливающейся у нас терминологии, - исполняют функции не только гражданского, но и публичного права, и притом не только во внутренних, но и во внешних отношениях этих союзов как друг к другу, так и к охватывающей их политической организации.

Публичными функциями являются: право и обязанность кровной мести, взыскание и платеж композиций, соприсяжничество, восстановление мира в случае его нарушения внутри союза и т. д. Утрата семейными союзами этих публичных функций - вызванная преобразованием семейной общины в соседскую, появлением первых государственных наказаний, установлением феодального государства и другими влияниями, которые здесь не могут быть рассмотрены, - не препятствует сохранению семейными союзами их значения в области гражданского права и далеко за пределами Средних веков. Это значение выступает, между прочим, в обязанностях членов семьи к взаимной поддержке, - обязанностях, которые сменяют прежнюю связь их по кровной мести и композициям. Эти обязанности ограничиваются постепенно все более и более тесным кругом родственников, но удерживают и поныне свой юридический характер. Сюда должны быть причислены и ограничения в праве распоряжения собственностью на известные имущества согласием на эти распоряжения со стороны наследников собственника (Beispruchsrecht), и предоставленное потом тем же наследникам право выкупа и преимущественной покупки этих имуществ в случае их отчуждения, равно как и разнообразные переходящие также в современное право формы опеки родственников, и, наконец, право наследования по закону, иллюстрирующее лучше всего, даже для настоящего времени, всю полноту и силу влияния семейного союза и кровного родства на отношения гражданского права.

Характерные черты древнегерманской семьи, - с которой сходится, в общем, как древнеславянская, так и вся арийская семья, - заключены в ее строении и юридических отношениях. Она представляет собой с самого начала самостоятельный союз, глава которого пользуется властью, смешивающей в себе элементы публичного и гражданского права. Управление семьей основано не на соглашении между ее членами, а на единой воле ее главы, которому подчинено все, что живет и существует в семье: жена, дети, потомство, рабы, крепостные, свободные работники и все имущество. Власть главы над всем этим составом семьи не определена точно и совпадает, в общем, с границами права распоряжения собственностью. Отличительный признак этой семьи - ее единство, распространяющееся как на ее личный, так и имущественный состав. С точки зрения этого единства, можно говорить и о собственности главы семейства, хотя эта собственность - не свободная, а связанная целями семейного союза. Ее имущественная ценность допускает сравнение с имущественной ценностью государственной территории для управляющей ею территориальной верховной власти.

Разложение единой семьи, происходящее под влиянием отчасти государственной власти, отчасти процесса развития внутри самой семьи, устраняет постепенно ее публично-правовые элементы и делает из семьи учреждение, ведаемое исключительно гражданским правом. Рабов становится все меньше и меньше, крепостные и ремесленники, начиная с XIII в., не могут уже считаться в составе семьи, так как они завоевывают свое особое право, независимое от семейной власти прежнего домовладыки; свободные работники тоже отстают от старого семейного союза, предлагая на рынке свою рабочую силу и переходя на заработки от одного хозяйства в другое. Малолетний, принятый в дом опекуна, может требовать от последнего, по достижении совершеннолетия, не только возвращения своего имущества, но и отчета в управлении им, на что он прежде не имел права. Точно так же и опекун, в случае недостаточности доходов подопекаемого, не считает себя обязанным, как это было прежде, вести опеку на собственный счет, но приступает, с согласия высшего опекунского учреждения, к продаже имущества подопекаемого. Изменяется существенно и положение жены и детей, и изменяется в том смысле, что отец и супруг теряют единовластие и должны допускать или соучастие в нем и сособственность в семейном имуществе со стороны всех управомоченных членов семьи, или особое, отличное от собственности, имущество жены и детей, на которое отец и супруг могут притязать лишь в смысле управления и пользования, но не распоряжения. Еще более: если прежде мыслился только один интерес - интерес семьи, представителем которого был домовладыка, то теперь возможны столкновения интересов отдельных членов и собственников в пределах одной и той же семьи, и объективное право должно выставить нормы, способные защитить как детей и жену против родителей и мужа, так и vice versa. Дети состоят под властью родителей уже не в силу семейного общения с ними и не во все время своего пребывания в семье, а только в силу малолетства, по миновании которого они выходят из-под власти даже в том случае, если совместная жизнь их с родителями продолжается. И юридическое положение жены и матери не опирается более на семейное общение, а опирается на брак, не имевший в древней семье самостоятельного значения и представлявший собой не что иное, как разновидность договора купли-продажи.

Если к сказанному присоединить, что и отношения прислуги, рабочих и даже учеников, вступающих в семью, обращаются в чисто обязательственные, производя права и обязанности на основе договора, а вовсе не пребывания в том едином и нераздельном союзе, каким была древняя семья, то нельзя не придти к следующему заключению. Прежнее единство семьи утрачено в результате процесса, смысл которого лежит, с одной стороны, в отобрании государственной властью у семьи ее элементов публичного права, и с другой - в получении самостоятельности всеми принадлежащими к древней семье группами лиц. Семья переходит целиком в гражданское право, и все, что сохраняется от прежнего ее единства, не имеет более юридического значения или влачит существование, как переживание прошлого (напр., германская Gemeinderschaft*(47)).

 

б) Корпорации

 

Семья не единственный союз, связывающий личность в средние века. Рядом с ней и часто могучее ее выступают другие общественные союзы: общины, цехи, корпорации и все вообще общественные соединения, обнимаемые немецким словом Genossenschaft. Различие между этой Genossenschaft и семьей состоит в том, что семья основана на кровной связи своих членов и власти главы семейного союза, тогда как Genossenschaft опирается на общение интересов, независимое от принадлежности ее членов к той или другой семье.

Крестьяне, горожане, рыцари, ремесленники, объединенные общими условиями жизни, составляют союзы, из которых каждый, вследствие отсутствия сознания об общем для всех праве, живет своим особым правом, тесно сплачивающим между собой всех членов этих союзов. Вне права семьи и королевской власти, это - единственное в Средние века право, за пределами которого не существует правоспособности. Только путем медленной эволюции, параллельной разложению древней нераздельной семьи, происходит освобождение личности из-под власти и этих союзов, теряющих, прежде всего, в пользу государства свои функции публичного права. Эти союзы изменяют свой характер, переставая служить, подобно семье, источником публичного права, получающего свой специальный орган в государственной власти. Но они сохраняют силу в области гражданского права, продолжая занимать здесь видное место наряду с товариществами и другими совокупными отношениями, принадлежащими именно этой области права.

Чтобы оценить значение этих союзов, надо иметь в виду следующее. Во-первых, захватывая всю личность своих членов даже в том случае, когда основание союза лежит в ограниченной сфере имущественного интереса, напр., в отправлении какого-нибудь промысла, средневековые союзы обязывают своих членов особой верностью друг к другу и производят между ними теснейшую солидарность. Выражение этой солидарности вовне состоит в том, что один отвечает за другого, все платят долги каждого, упраздняют сообща право мести и композиции, распределяют между собой вытекающие отсюда выгоды и потери, выступают вместе при заключении обязательств, на суде, и т. д. Во-вторых, солидарным правам и обязанностям членов союза соответствует подобная же имущественная связанность. Кто принадлежит к одному из таких союзов, тот не может распорядиться своим поземельным владением иначе, как с согласия союза, располагающего правом предпочтительной покупки, которое соединяется впоследствии и с правом выкупа. Кто производит в союзе более того, что ему нужно для собственного потребления, тот должен предложить излишек продукта своего производства тому же союзу. Кто хочет выйти из союза, тот должен оставить ему значительную часть своего имущества. При вступлении в брак с женщиной, не принадлежащей к союзу, нужно платить за нее особый налог; выход замуж вне союза сопрягается также с большими имущественными пожертвованиями.

В указанных и множестве других последствий господства группового начала просвечивает та мысль, что каждый общественный союз есть юридическое хозяйственное целое, которому отдельные лица должны жертвовать своею волею и своим имуществом. Новое время кладет предел абсолютизму группового начала, но развивает далее представленные в нем идеи солидарности и социального права. Если средневековые союзные формы почти исключают юридическую категорию личности, то последующее развитие этих же форм ставит в их центре именно эту категорию и стремится в этих формах более, чем в каких-либо других, приблизиться к идеалу социального права.

 

в) Развитие личной правоспособности

 

Из сказанного уже видно, что исходной точкой развития права - по крайней мере, в европейские средние века - является не личность, а племя, род, семья, сословие и другие общественные союзы, поглощающие собою личность и склоняющиеся к установлению не общего правопорядка, а целого ряда правопорядков для различных кругов лиц, на которые расчленяется средневековое общество. Не удается подняться даже над противоположением отдельных племенных прав, и средневековое право, особенно германское, все более и более расщепляется по территориям, городам, деревням, сословиям, промыслам, видам имущества и т. д.

Разрушение этого порядка на Западе Европы идет быстрыми шагами уже с XIII в. Изменяющиеся условия хозяйственной жизни, многообразные сношения отдельных лиц и народов между собой, развитие рынков, городов, торговли - ведут к разложению старых общественных союзов и ставят на их место новые, более свободные. Пробуждение духа индивидуальной свободы вызывает важные изменения как в условиях правоспособности, так и в других построениях права.

Ограниченный оборот в связи с закреплением личности к семейному и другим союзам устранял необходимость для нее особой юридической защиты. Глава семейства, если он и не был представителем подвластных ему лиц, имел пользование и управление их имуществом, равно как и право действовать самостоятельно во всем, что касалось как этого имущества, так и личности его фактических носителей. Из-под власти домовладыки дети и подопекаемые выходили лишь тогда, когда это было угодно отцу или опекуну или когда, достигнув совершеннолетия, они сами выходили из семьи. Но так как число таких "выходцев" из семьи было незначительно, как незначителен был и оборот, в котором они вращались, то возраст совершеннолетия мог определяться чрезвычайно низко. Это мы, действительно, и видим, напр., у франков и швабов, устанавливающих возраст совершеннолетия в 12 и у бургундов - в 14 лет. Развитие оборота и рост личности приводят к признанию неудобств такого раннего начала гражданской самостоятельности, и уже в XV в. совершеннолетие принимается в различных статутах и земских правах от 16 и 18 до 20 и даже 25 лет.

Одновременно происходит преобразование и в институте опеки: устанавливаются отчетность и ответственность за неизвестную прежде неосторожность, принимаются новые основания для опеки и развивается, напр., опека по безвестному отсутствию, бывшая в зачаточном состоянии, пока забота об отсутствующих лежала на семье и других союзах.

Отпадают постепенно и различные ограничения правоспособности, как, напр., понятное при связанности личности семьей и потерявшее затем всякое оправдание требование физического здоровья или силы, различные сословные влияния, бесчестье, обусловливаемое некоторыми родами занятий или незаконным рождением, и т. д. Более всего затруднений вследствие упорства в отживших воззрениях встречало и отчасти встречает до сих пор устранение тех ограничений правоспособности, которые вытекают из различия вероисповеданий, пола и внебрачного рождения. Но, в общем, гражданская правоспособность уравнивается уже с конца XVIII в., в отличие от прежнего времени, для всех людей. Она признана за каждой человеческой личностью как таковой, независимо от всех физических и общественных условий ее существования.

И эта индивидуалистическая тенденция в отношении к правоспособности выражается в отдельных институтах гражданского права расширением сферы деятельности индивида и содержания его прав. Примерно можно указать на отмену или, по крайней мере, значительные ограничения прав выкупа и предпочтительной покупки; расширение права распоряжения собственностью, особенно по сделкам на случай смерти, которыми можно лишать наследства или оставлять его одним детям в большем или меньшем размере, чем другим; стеснение возможности связывать себя на продолжительное время общением в имуществе; исключение или ограничение субституций; признание и обеспечение имущественных прав детей в отношении к их родителям; ограничение власти главы семейства в отношении к жене и детям и т. д. Кроме приведенных примеров, касающихся преобразований в уже существующих институтах, можно сослаться еще на другие, указывающие на то, что индивидуалистическое течение достаточно сильно, чтобы производить и новые институты, наделяющие личность и вовсе неизвестными до того правами. Сюда следует отнести: распространенную далеко за прежние пределы защиту личности, иск об убытках в некоторых случаях невозможности доказать эти убытки, защиту труда, имени, звания и, в особенности, авторское право.

Если принять теперь в соображение, что с ростом субъективных прав личности идет и усиление ее ответственности, как это нетрудно увидеть, напр., на институтах современного оборотного права, на новых законах об ответственности предпринимателей и т. д., то станет понятным, почему расширению защиты личности соответствует или, вернее, должно соответствовать такое же расширение и обязанностей ее по отношению к юридической сфере других, и такая личная ответственность, которая предполагает возмещение за всякое - все равно, виновное или невиновное - нарушение чужого права.

Предъявляя к личности усиленные требования и налагая на нее новые обязанности, современное гражданское право как бы расплачивается за свои индивидуалистические тенденции и позволяет видеть в себе такое же преходящее явление, каким была и прежняя связанность личности в семье и корпорациях. Симптомов, угрожающих личности в будущем, хотя и иными, но не менее того значительными ограничениями, представляется множество. Не относя к этим симптомам усиленной ответственности в отношениях обязательственного права, можно вспомнить о многочисленных случаях вмешательства государства в существующих порядок юридических отношений; о жертвах, приносимых все в большем и большем размере индивидом в пользу общества; о новых стеснениях права частной собственности; о завещательных ограничениях, действующих и при отсутствии законных наследников; о нормах, регулирующих рабочие договоры, фабричную промышленность и т. п. Эти примеры легко было бы умножить, если бы не было само собою ясно, что современное индивидуалистическое гражданское право не может быть концом развития. Если нельзя думать о возвращении к прежним стеснениям личности в семейном и других общественных союзах, то многое заставляет ждать, в противность крайним последствиям индивидуалистического принципа, такой организации гражданского права в будущем, которая окажется основанной на соображении не одних индивидуальных и классовых, но и всенародных интересов*(48).

 

2. Развитие государственной власти

 

 а) Государственное правосудие                                           

 б) Уголовное право                                                       

 

В ряду явлений, обнаруживающих в истории права европейских народов влияние государственной власти на обособление гражданского права от публичного, особое внимание обращают на себя следующие: а) переход к государству всех главнейших функций по отправлению правосудия, и б) утверждение уголовного права на принципе вступления в уголовный процесс государственной власти в качестве участвующей в нем стороны.

 

а) Государственное правосудие

 

Не делаясь никогда - по крайней мере, до настоящего времени - единственным источником права, которое продолжает вырабатываться наряду со своим государственным источником, и определениями различных общественных союзов, напр., церкви и других корпораций, и практикой судов, и учениями юристов, и т. д. (см. ниже учение об источниках права), - государство решительно монополизирует в своих руках отправление правосудия, т. е. судебную власть. Эта последняя обращается в его исключительную прерогативу, сначала смешанную со всеми другими правами верховной власти, но потом делегируемую или препоручаемую ею особому судебному сословию, действующему от ее имени, но в то же время самостоятельно и независимо от всех прочих органов государственной власти.

Область защиты права отходит целиком в ведение государства, и поэтому все, что касается судов и производства в судах, иначе - все так назыв. процессуальное право, безразлично от того, к каким бы делам - гражданским, торговым, уголовным или административным оно ни относилось, отмежевывается резко от права, предоставленного в распоряжение отдельных лиц или совокупностей этих отдельных лиц, не наделенных государственными функциями. Таким образом, все процессуальное право делается провинцией той получающей теперь самостоятельность отрасли права, которую мы называем правом публичным.

Чтобы оценить важность указываемой дифференциации в области права для всей культурной истории человечества, нужно вспомнить, что государственное отправление правосудия и соответствующее ему обособление процессуального права в отдельную отрасль публичного права суть явления сравнительно позднего происхождения. Им предшествует государство, преследующее преимущественно военные цели, и правосудие, осуществляемое не государственной властью, а личной расправой управомоченного субъекта с нарушителем его права. Это - так назыв. система самоуправства, состоящая в одностороннем осуществлении каждым из участвующих в данном юридическом отношении лиц или каждой (представляющей индивид) группой лиц исключительно своего представления о праве.

Подобное осуществление только своего представления о праве происходит путем непосредственного применения к противнику принуждения или насилия, которому не предшествует сначала ни посредничество, ни суд. Эта система личного или группового, но, во всяком случае, не государственного и не судебного осуществления права, утверждает свое господство в продолжение столетий, вполне уживаясь, вопреки распространенному мнению, и с фактом существования государства. Она оставляет по себе глубокие следы даже в сменяющей ее впоследствии системе государственного отправления правосудия.

Главные неудобства системы самоуправства, приводящие, в конце концов, к ее падению, заключаются в том, что, во-первых, эта система не дает возможности отличить настоящего управомоченного от того, кто выдает себя за такового, и под предлогом защиты своего права прибегает к грабежу, разбою и убийству; во-вторых, она не гарантирует истинно управомоченного от победоносного сопротивления более сильного, но неправого противника; и в-третьих, она служит источником постоянного беспорядка и междоусобицы в обществе. Сознание этих неудобств и усиление государственной власти ведут к контролю этой последней над самовольным осуществлением права, - контролю, который устанавливается в своей современной форме не вдруг, и сначала в несравненно более слабых формах, чем впоследствии. Сначала этот контроль только следует за самоуправством, а потом и предшествует ему, ставя отправление этого исконного права в зависимость от предварительного согласия на него государственной власти. Этой фазе развития принадлежит, напр., римская in manus injectio, допускаемая не иначе, как по предварительному судебному решению, ex causa judicata. Сюда же можно было бы отнести и предоставление в распоряжение кредитора личности осужденного или признававшегося перед судом должника - как в римском, так и в германском и славянском праве.

Сверх требования судебного решения государственный контроль над самоуправством выражается и в других формах: в обязательном произнесении известных слов или совершении известных обрядов как при римской manus injectio, так и при аналогичных с ней актах германского и славянского права, напр., наших древних обязательствах о закупах. То же значение имеют и определения о выставке должника на площади в расчете на то, что кто-нибудь заплатит за него, и определения о кормлении должника, о более или менее мягком обращении с ним кредитора и т. д.

Через подобные определения самоуправство делается предметом ведения и попечения государства, но остается все еще таким осуществлением права под контролем государства, которое продолжает опираться на собственные силы и средства заинтересованного в нем лица. Государственные способы осуществления права не сразу вытесняют самоуправство и применяются в течение продолжительного периода развития параллельно или одновременно с этим последним; исполнение судебных решений остается особенно долго в руках заинтересованных лиц. Исключительному господству государственного отправления правосудия предшествует и не прекращающаяся до сих пор практика посреднических судов, представляющих собою переход от самоуправства к государственным судам, которые развиваются из посреднических и не перестают отражать на себе особенности и формы этих последних. Наконец, за периодом самоуправства и посреднических судов, контролируемых, как и самоуправство, государственной властью, наступает современный нам порядок исключительно государственного отправления правосудия относительно как постановления судебных решений, так и их исполнения.

Государственное отправление правосудия представляет собой полную противоположность системе самоуправства, характеризуясь, во-первых, исключением насилия из процесса разрешения спорного между сторонами юридического отношения и, во-вторых, разрешением этого спорного отношения не самими участвующими в нем лицами, а уполномоченным на то государственной властью учреждением, или судом. Тем не менее, самоуправство не перестает и поныне применяться широко в области международного и государственного права, и ограниченно - в области уголовного и гражданского права. Оно часто является здесь не только архаическим переживанием, но и вполне еще живучим учреждением, пополняющим пробелы судебной защиты и доставляющим существенные выгоды во всех тех случаях, когда судебная защита оказывается или недостаточной, или невозможной*(49).

Сказанным не умаляется, однако, всемирно-культурное значение факта принятия государственной властью в свои руки отправления правосудия если не по всем, то по огромному большинству гражданских, уголовных и административных дел, где государственная защита составляет теперь общее правило, а применение самоуправства - исключение, оправдываемое лишь данными конкретными условиями и специальными определениями закона. Всемирно-культурное значение этого факта сказывается уже в том, что отправление правосудия делается у всех народов одной из главных задач, которые ставятся перед государственной властью. Вне исполнения государством этой задачи мы не могли бы и мыслить понятие государства в современном смысле, не говоря о высшей культуре, предполагающей то же соотношение между правом и его защитой. Поэтому в настоящее время не может быть сомнения ни в общегосударственном характере отправления правосудия, ни в обусловливаемой этим характером принадлежности всего процессуального права к области публичного, ни в достаточной яркости границы, отделяющей, по крайней мере, эту отрасль публичного права от права гражданского.

 

б) Уголовное право

 

Выше было уже замечено, что характерную черту уголовного права составляет наказание как особое право государственной власти, ею самой приводимое в движение и определяющее ее положение непосредственно участвующей стороны в уголовном процессе. С таким резко отпечатленным характером публичности - какого мы не видим в сфере защиты гражданского права, где государственная власть является не участвующей стороной, а лишь третьим лицом, или судьей, не принимающим на себя, по общему правилу, инициативы защиты - уголовное право выступает перед нами в Западной Европе не ранее XVI в. Это опять совпадает с усилением государственной власти и сознанием ею своих культурных задач.

До указываемого времени уголовное право постоянно смешивается в большей или меньшей степени с гражданским, и если мы не сомневаемся более, благодаря исследованиям К. Маурера, Рихтгофена, Амира и др., в невозможности отрицать за преследованием преступлений и в древнейшем германском праве всякий характер публичности, то у нас еще менее оснований разделять противоположный взгляд, который считает, исходя, главным образом, из исландских источников права, что древние германцы рассматривали все без различия проступки и преступления как нарушение общего мира, т. е. как преступление публичного права, всегда влекущее за собой отлучение от правового общения (Friedlosigkeit) или объявление вне закона.

Для убеждения в неправильности отрицания всякого характера публичности за древнейшим из известных нам состояний уголовного права Западной Европы довольно сослаться на известное место у Тацита (Germ., c. 12), проводящее различие между преступлениями, искупаемыми имущественным вознаграждением, и преступлениями, караемыми смертью. К указанным Тацитом преступлениям последнего рода позднейшие источники права саксов и фризов присоединяют еще оскорбление святыни и колдовство, наказывая первое утоплением, а второе сожжением. Все эти преступления и наказания носят сакральный характер, т. е. они проникнуты чисто религиозным миросозерцанием, и состоят в заведовании жрецов, которым предоставлено и исполнение наказаний. Эти последние, т. е. сакральные наказания, выражаются в смертной казни и находятся в тесной связи с человеческими жертвоприношениями, которые поражают, рядом с преступниками, также рабов и военнопленных. Это само собой исключает понятие наказания в современном нам смысле, еще более тускнеющее от следующей практики. Преступника подвергают перед казнью испытанию огнем или водою не для того, чтобы доказать его вину или невинность, а для того, чтобы узнать волю богов, которым жертвоприношение пленником может быть угоднее жертвоприношения преступником. Смертная казнь над преступником совершается только при неблагоприятном исходе этого испытания; в случае его благоприятного исхода она заменяется продажей в рабство, изгнанием или предоставлением преступнику права откупиться соответствующим вознаграждением, или вирой. Отсюда уже видно, что смертная казнь в виде жертвоприношения богам не может рассматриваться в системе сакральных наказаний как настоящее публичное наказание, хотя она и представляет собой несомненный зародыш такого наказания благодаря принимаемой жрецами инициативе преследования - по крайней мере, известных преступлений.

Но и в такой тусклой форме публичные наказания тацитовской Германии не переживают распространения христианства, если не считать некоторых остатков этих наказаний, сохраняющихся у саксов и отчасти у фризов. Христианство борется с ними уже потому, что они напоминают язычество, и старается заменить их практикой договоров об искуплении вины, или так наз. композициями, т. е. вознаграждением или обязательством о вознаграждении за совершенное убийство, поранение, грабеж и т. д. И если в некоторых местностях Северной Европы на место прежних сакральных наказаний вступают отчасти другие, как, напр., не подлежащее искуплению объявление вне закона, то большинство средневековых народов решительно предпочитают практику искупительных наказаний, и, напр., Салический закон упоминает о смертной казни лишь при измене и некоторых других весьма ограниченных в своем числе преступлениях. Попытки меровингских и каролингских королей распространить область этих преступлений оканчиваются неудачей, и источники даже после-каролингского времени рисуют нам такое состояние уголовного права, в котором преследование подавляющего большинства преступлений предоставлено исключительно потерпевшим лицам и их близким. Складывается даже поговорка, выражающая это состояние права: "Wo kein Klдger, da kein Richter" ("Нет истца, нет суда").

Приведенные факты из истории древнегерманского права говорят достаточно и против второго из указанных выше представлений о первоначальном состоянии уголовного права. Предполагая, в общем, публичный характер всех древних преступлений и наказаний, это представление опровергается как упомянутым уже свидетельством Тацита о различии сакральных и искупаемых пеней преступлений, так и столь же достоверным фактом преследования и наказания огромного большинства известных в это время преступлений путем частной, а не государственной инициативы. Наконец, самый порядок и форма как преследования преступлений, так и наложения полагаемых за них наказаний не оставляют сомнения в смешении уголовного права с гражданским не только в древнейший, но и в более поздние периоды истории германского права. За исключением сакральных преступлений и их незначительных остатков в позднейшем праве, преследование всех остальных наказуемых действий составляет, как на это уже указывалось, исключительно дело потерпевшей стороны, которая имеет выбор между получением удовлетворения или путем самоуправства и компромисса, т. е. применения к преступнику кровной мести и заключения с ним мирного соглашения, носящего название compositio, или путем обращения в суд. Вне области сакральных преступлений деятельность общественной власти стоит в прямой зависимости от обращения к ней потерпевшей стороны, и даже изгнание и поставление преступника вне закона не требует первоначально ни судебного аппарата, ни каких бы то ни было государственных учреждений. Господство системы самоуправства заставляет государство относиться к защите права пассивно, побуждая его не к наказанию преступника, а только к лишению его своей защиты. Судебное объявление бесправного состояния преступника в присутствии представителей общины и при торжественной формуле изгнания, произносимой судьей, есть явление позднейшего времени, когда государство начинает выходить из своей пассивной роли в деле отправления правосудия и, не ограничиваясь более лишением преступника своей защиты, заботится также о том, чтобы он не избегнул наказания, которое уже поэтому получает окраску публичного права.

В первоначальный период истории германского права можно отметить, сверх приведенных выше случаев сакральных преступлений и наказаний, еще следующую черту публичного права в принятой системе возмездия за наказуемые действия. При обращении потерпевшего от какого-либо преступления в суд взыскиваемые с преступника деньги или заменяющий их скот поступают не целиком к потерпевшему или его семье: часть налагаемого взыскания под именем fredus, freda, pax, или poena pacis идет в пользу общественной власти в виде платы за ее участие в восстановлении мира между заинтересованными сторонами. Но это участие общественной власти в преследовании преступника не делает еще наказания институтом публичного права, так как стороны могут и не обратиться в суд, а расправиться путем кровной мести или компромисса. В этом случае общественная власть не имеет никакой доли в получаемом от преступника вознаграждении, которое поступает уже целиком к потерпевшему или его близким. Тем не менее fredus выражает несомненно участие общественной власти и зарождающийся элемент публичного права в налагаемом на преступника взыскании - точно так же, как compositio представляет собой вознаграждение потерпевшей стороны за отказ от кровной мести и элемент гражданского права в том же взыскании. Отношение между тем и другим элементом наказания не может быть в древнем германском праве благоприятно для публичного элемента - уже потому, что рядом с судебным производством, только и открывающим путь для взыскания того, что называется fredus, здесь стоит с самого начала широкое применение самоуправства. Это самоуправство, называемое fehde, облекается в право кровной мести, принадлежащее потерпевшему от преступления или связывающему его в первой линии кровному, а потом и другим общественным союзам. И насколько это самоуправство представляется отправлением кровной мести, настолько оно распространяется и на родственников обеих сторон; родственники убитого вооружены правом возмездия против родственников убийцы, так что бесправие последнего составляет в то же время и бесправие его родственников.

Реакцией против этого порядка вещей, страдавшего всеми пороками системы самоуправства, была кодификация народных обычаев, известная под именем Leges barbarorum и направленная прежде всего на то, чтобы установить твердые и вместе с тем высокие цифры вознаграждения и пени за различные правонарушения. Этим имелось в виду предупредить, по возможности, как споры о высоте вознаграждения за то или другое преступление, так и обращение к самоуправству. Другими и не менее действительными средствами смягчения того же самоуправства в древнейший период истории права европейских народов были: замирение семьи, т. е. запрещение кровной мести внутри ее пределов, предоставленное церкви право убежища, ограничение кровной мести личностью преступника без права распространять эту месть на родственников последнего, и другие специальные распоряжения королевской власти, видевшей не без основания в возможном ограничении самоуправства одну из главных задач своей деятельности. В результате получилось значительное ограничение кровной мести, продолжавшей применяться только при некоторых особо важных преступлениях, как, наприм., убийстве, прелюбодеянии и т. д.

Как ни крупно культурное значение указываемой эволюции, она не имеет прямого отношения к обособлению уголовного права от гражданского, так как преследование большинства преступлений остается по-прежнему и в течение продолжительного еще времени в руках потерпевших от них лиц. Точно так же и участие государственной власти в уголовном процессе не отличается пока от такого же участия ее в гражданском процессе. Однако косвенное и в то же время очень значительное влияние, оказанное вымиранием самоуправства на обособление уголовного права в качестве публичного, сказывается в том, что это вымирание подготовляет как радикальное преобразование уголовного процесса, так и решительное принятие в нем государственной властью положения участвующей стороны.

При господстве системы самоуправства черты этой последней переходят неизбежно на судебный процесс, который представляется рядом действий, совершаемых только сторонами, а не сторонами и судом, как это происходит в последующее и настоящее время. Равным образом и большинство совершаемых сторонами юридических действий совершается ими не перед судом и не на суде, а вне суда. Стороны приходят в суд только тогда, когда им нужен судебный приговор; привод ответчика или обвиняемого, сыск вора, процесс доказательств, исполнение судебного приговора и другие важнейшие процессуальные действия осуществляются самими заинтересованными сторонами, о которых нельзя сказать, что они вполне порывают с самоуправством только потому, что их действия строго оформлены и регулированы законом или обычаем. Производство уголовных дел - подобно производству гражданских: обвинитель и обвиняемый по первым играют такую же роль, как истец и ответчик по последним, и основным принципам процесса по тем и другим делам служит упомянутое выше правило: нет истца - нет суда.

Ослабление родового и семейного союзов вместе со связанной с ними системой кровной мести, с одной стороны, и развитие общественной и государственной жизни, с другой - приводят к разложению охарактеризованного сейчас состояния правосудия, против которого принимаются следующие меры. Во-первых, рядом с преследованием преступлений потерпевшими лицами допускается по некоторым преступлениям, напр., убийствам, преследование их и всяким третьим лицом. "Всякий гражданин, - говорит один из Бернских законов, - может поднять иск против того, кто убьет какого-либо гражданина в пределах города, и если убийца отрицает свою вину, истец может вызвать его на поединок даже в том случае, если убитый не состоит с ним в кровном родстве". Это - так называемый римский популярный иск (actio popularis, quo populus jure suo tuetur), признанный также в других швейцарских кантонах, в исландском, шведском, магдебургском праве и, особенно, в городских статутах Северной Италии, отразивших на себе демократический дух как античного, так и нового общества. Подобный же популярный иск с разделом пополам получаемого истцом вознаграждения между ним и королевской казной признан также в Средние века и действует до сих пор в Англии под именем "Qui tam action" (это название идет от первых слов служащей для иска формулы) в случаях клеветы, диффамации, нарушений почтового, гербового уставов и, особенно, при различных полицейских проступках. Во-вторых, рядом с популярными исками, а часто и независимо от них - так как эти иски приняты далеко не везде и вовсе не устраняют возможности таких случаев, когда под влиянием страха, подкупа, соображений удобств и тому подобных мотивов обвинение не предъявляется ни третьим, ни самим потерпевшим лицом, - развивается так назыв. следственный или инквизиционный процесс, который вытесняет постепенно из области преследования преступлений прежний обвинительный процесс, удерживающийся в силе для одних гражданских дел*(50).

Сущность нового процесса состоит в том, что он не считается, как прежний процесс, исключительным делом сторон; здесь нет ни истца, ни ответчика, и процесс может начаться без всякого иска; ни потерпевший от преступления, ни обвиняемый в нем - не играют такой решающей роли, как истец и ответчик при производстве гражданского дела. Начало процессу может быть положено самим судом, который и ведет его до конца, не связанный никакими предложениями обвинителя. Следовательно, мы видим здесь уже не спор между сторонами, а такое отношение между обвиняемым и судом - иначе, государственной властью - которое делает последнюю стороной в процессе и обязывает ее как начинать, так и исследовать, и решать каждое уголовное дело всеми зависящими от нее средствами. Эта диаметрально противоположная обвинительному процессу точка зрения развивается под влиянием отчасти церковного права, внушающего представление о преступлении, как об оскорблении Бога, отчасти - государственной власти, заинтересованной в том, чтобы известные преступления не оставались без преследования, и отчасти - успехов общественного развития, приводящих к преобразованию по уголовным делам старого обвинительного начала в новое следственное. Совершающееся под этими влияниями преобразование было не чуждо в известной мере и позднейшему римскому праву, что нетрудно объяснить, так как следственный процесс встречается в своих основных чертах даже у так назыв. диких народов, если они приходят к сильной государственной власти. В развитии же этого процесса на Западе Европы важно отметить распоряжение папы Иннокентия III, которым следственное начало вводится еще в 1200 г. в духовные суды, и вводится не как что-либо новое, а в том предположении, что оно заимствуется из римского права. Далее мы находим то же следственное начало и в светских судах итальянских республик XIII в., но в таком виде, что это начало не сразу вытесняет прежний обвинительной процесс, а только дополняет его на те случаи, когда обвинитель или отсутствует, или медлит без достаточного основания своим обвинением. С подобным положением дела мы встречаемся и в большом уголовном законодательстве XVI в. Карла V, известном под именем "Каролины", и само собой понятно, что трудность и тяжесть обязанностей, лежащих на частном обвинителе по уголовным делам, особенно вредят обвинительному процессу, который теряет все более и более почву под ногами, уступая, наконец, полное господство в области уголовного права процессу следственному.

Первоначальные недостатки следственного процесса, состоящие в чрезмерно широкой постановке его задач, - эта постановка предполагает идеального судью, - в излишнем стремлении к материальной истине, - это стремление идет до уничтожения личности обвиняемого и смешения роли судьи с ролью обвинителя, - устраняются последующими и чрезвычайно важными поправками к следственному началу. В ряду этих поправок довольно вспомнить о введении институтов прокуратуры и суда присяжных там, где эти институты не существовали или перестали существовать, об освобождении суда от обязанности собирать доказательства, об уравнении прав защиты с правами обвинения, о последовательном проведении принципов устности, гласности и т. д. - для того, чтобы понять, почему уголовный процесс служит всегда показателем культурного развития каждой эпохи и одним из важнейших органов государственной деятельности. Если сюда присоединить, что не только участие государственной власти в уголовном процессе, но и число преступлений, преследуемых по инициативе государства, не перестают расти - особенно, с XVIII в., то вопрос о принадлежности к публичному праву как уголовного процесса, так и уголовного права будет сам собой решен. Отделение же уголовного процесса вместе с подлежащими ему преступлениями и наказаниями от гражданского процесса и гражданских дел - есть совершившийся факт уже в XVI в. Влияние на это отделение развития государственной власти и ее самосознания не может, после предшествующего изложения, быть предметом сомнения.

 

3. Переход от натурального хозяйства к денежному

 

Хозяйственная жизнь составляет содержание гражданского оборота, в котором происходит движение семьи, общественных союзов и индивида как субъектов права, и таково уже влияние содержания на форму, что различным состояниям хозяйства соответствуют необходимо и различные формы - по крайней мере, оборотного права.

Редкость в Средние века денег как общепризнанного мерила ценности и господство натурального хозяйства, в котором значение для права каждой вещи определяется и исчерпывается ее природными свойствами и делаемым из нее непосредственно применением, обусловливают следующие черты гражданского права.

Все оно тяготеет к владению и, преимущественно, земельному, которое не обменивается, не отчуждается и осуждено на неподвижность. Интереса в меновом обороте не существует, и все сводится к неизменному обладанию или пользованию одними и теми же благами. Это - деревенское или земское гражданское право (Landrecht), существующее для крестьян и юнкеров, в отличие от городского или оборотного гражданского права, соответствующего системе денежного хозяйства и служащего не столько земледелию, сколько промышленности и торговле. Это городское гражданское право, в противоположность деревенскому, тяготеет к меновому обороту и ищет единства в праве. Партикуляризмы, или различия в праве различных местностей, стесняют имущественный обмен, и купец как естественный носитель интересов этого обмена делается в то же время и носителем идеи единства права. Напротив, деревенское гражданское право Средних веков не заинтересовано вследствие своей замкнутости ни в знании чужого права, ни в каком бы то ни было единстве права. Оно рассчитано только на потребности данной местности и исполнено поэтому партикуляризмов*(51).

Тем не менее общностью исходной точки натурального хозяйства вызываются и более или менее общие повсюду явления гражданского права. Прежде всего собственность на движимость: украшения, оружие, домашнюю утварь, а позднее - и на недвижимость, представляет собой и при господстве натурального хозяйства в Средние века высшее право на вещь, которое нельзя считать только правом пользования уже потому, что лицо, обладающее этим правом, может не только пользоваться его предметом, но и потреблять его, и обменивать, и в известном смысле - даже продавать. Не надо лишь упускать из виду, что вещь имеет здесь для ее обладателя не объективную, а субъективную ценность, которую, применяясь к современным понятиям, можно называть аффекционной. Что может стоить оружие в руках того, кто не способен носить его, или домашняя утварь - в руках постоянно передвигающегося с места на место воина, если ни тот, ни другой не имеют возможности получить за эти вещи какой бы то ни было эквивалент? Поэтому собственность в условиях натурального хозяйства получает значение только тогда, когда собственник непосредственно пользуется предметом своей собственности или прямо употребляет его на удовлетворение своих потребностей. На языке экономических понятий собственность может иметь здесь одну потребительную, но не меновую или оборотную ценность. Понятно, что и земля, пока ее достаточно для свободной оккупации, т. е. свободного занятия ее, обладает в этих условиях ценностью только в виде обработанных участков, и если это положение дела не имеет для собственности иного значения, кроме фактического, то в другие земельные отношения оно переходит и юридическим моментом.

Отдавая свою землю в наймы, собственник передает на нее на время найма свое право совсем в другом смысле, чем он делает это впоследствии и в настоящее время. Наниматель становится к земле в положение до того близкое к положению собственника, его господство над ней так похоже на господство собственности, что то и другое отношение считается одинаково вещным правом и защищается одним и тем же вещным иском, известным в средневековом германском праве под именем Gewere. Точно так же и залог, если им хотят обеспечить право требования кредитора, должен соединяться с владением заложенной вещью и употреблением ее со стороны кредитора для себя. Иначе залог не имел бы для кредитора ценности и не обеспечивал бы его права требования. Отсюда возникают следующие последствия для залогового права: оно устанавливается - или 1) уступкой кредитору пользования заложенной вещью, причем это пользование служит вознаграждением за оказываемый кредит и дает, сверх того, на все время действия залога и вещный иск, защищающий то же пользование, или 2) уступкой кредитору самой собственности на заложенную вещь, которой он, если и не располагает как собственник и обязан вернуть должнику при исполнении этим последним своего обязательства, то оказывает удержанием ее в своих руках прямое давление на должника в смысле понуждения его к исполнению лежащего на нем обязательства, или, наконец, 3) кредитору предоставляется на случай неисполнения должником его обязательства такое право на обеспечивающую это обязательство вещь, которое оторвано с самого начала от владения вещью, остающейся в руках собственника. Последняя сделка получает, естественно, практическое значение только в том случае, если кредитор может признать какую-нибудь ценность за выговариваемым им для себя правом. Первые две из указанных форм залогового права более древни, чем третья; они соответствуют вполне условиям натурального хозяйства и носят в образовавшейся впоследствии терминологии название alte Satzung. Третья форма, называемая neue Satzung, выходит, напротив, из рамок натурального хозяйства и представляет собой переход к современным формам залогового права, соответствующим денежному хозяйству.

В наследственном праве последствия натурального хозяйства выражаются в том, что наследуемые предметы переходят лишь к тем наследникам, которые могут пользоваться ими. Оружие идет к сыновьям, домашняя утварь - к дочерям, а стада, остающиеся, по весьма вероятному предположению, в общем обладании и по приурочении их к хозяйству на отдельных земельных участках поступают, вместе с этими последними, к тем же сыновьям. На равном основании и приданое, насколько оно заключается в платье, украшениях, утвари, остается за женой; в остальных частях оно не выходит из семейного имущества.

Таким образом, собственность приурочивается к лицам, которые имеют возможность ею пользоваться, и участки земли, распределяемые общиной между своими членами, служат только этим последним, вкупе с их семьями. Двор и принадлежащая к нему земля составляют достояние семьи, и это положение сохраняет силу даже тогда, когда двор и земля превращаются в частную собственность. Ее нельзя еще отчуждать, или, если отчуждение впоследствии допускается, то не иначе, как с согласия членов семьи, в качестве наследников вообще или ближайших наследников в этой собственности. Даже кредиторы, если они не ссылаются на особую сделку с наследниками, не могут обратить своих взысканий на земельную собственность. Владелец ее, при отсутствии другого имущества, все равно объявляется несостоятельным должником, если бы даже лежащие на нем долги покрывались в несколько раз ценностью этой собственности. Отсюда получается такое странное, с точки зрения современных нам представлений, положение имущества. Собственник распоряжается свободно одной движимостью и расплачивается ею со своими кредиторами или потому, что эта движимость составляет его личную собственность, или потому, что она принадлежит подвластным ему лицам. Недвижимость, напротив, изъята как из распоряжения собственника, так и из власти кредиторов, претензии которых могут быть удовлетворены только из одной и притом вовсе не наиболее ценной части имущества должника.

С таким положением вещей связываются два существенно важных последствия. Во-первых, никто в подобных условиях не может пользоваться личным кредитом, или этот личный кредит, во всяком случае, весьма ограничен. Вступая в обязательственные отношения, нельзя рассчитывать на удовлетворение из наиболее ценного недвижимого имущества должника, а движимости представляют в это время слишком мало ценности для того, чтобы гарантировать какие бы то ни было обязательства. Поэтому кредит в настоящих условиях может быть только реальный, и он устанавливается добавочными соглашениями с наследниками по обладанию той или другой недвижимостью и залоговыми сделками по той же недвижимости. До установления частной собственности на землю, в современном значении этого понятия, указанный пробел пополняется совокупным поручительством по тем или другим обязательствам всех или нескольких членов того общественного союза, которому принадлежит обязывающееся лицо. Во-вторых, личные долги, не обеспеченные определенным имуществом или поручительством, обязывают только лицо, их заключающее, и не переходят на наследников. Наследство передается без долгов в указанном выше порядке: сыновьям - оружие, дочерям - утварь, семье - двор со всеми его принадлежностями, а кредиторам остается охранять свои права лишь путем залога и группового поручительства. Наследования в римском и современном нам смысле универсального преемства не существует.

Вот в общих чертах древнегерманское имущественное право, которое повторяется в своих крупнейших штрихах и в праве славянских народов и может называться по всей справедливости имущественным правом системы натурального хозяйства.

Сменяющая натуральное хозяйство система денежного хозяйства слагается под влиянием скопления запасов денег, расширения оборота, роста личности, рецепции римского права и других факторов, на которых мы не имеет возможности останавливаться в нашем изложении. Ограничимся указанием, что система денежного хозяйства отправляется от противоположного натуральному хозяйству принципа. Объект права, вещь, имеет в системе денежного хозяйства значение не только для того, кто им пользуется или его употребляет, но и для всего оборота: превратимость вещи в деньги делает из нее как бы звонкую монету. Поэтому и власть собственника над его вещью становится в хозяйственном смысле шире, в юридическом - многообразнее. Ссуда, наем, залог развиваются свободнее и разностороннее. Эмансипированная личность проявляет в обороте несравненно более силы и инициативы; она постоянно покупает, продает, заключает займы и спекулирует как своим, так и чужим имуществом. На место связанного реального кредита вступает свободный личный кредит; имущество обращается в единство, актив которого служит для покрытия пассива, и наследственное право развивается в преемство, охватывающее всю совокупность прав и обязанностей наследодателя.

Присоединим к сказанному еще чрезвычайное развитие договорного права, находившегося до того в зачаточном состоянии, и освобождение обязательства от неразрывной в прежнее время связи его с личностью управомоченного субъекта. Так как дело идет об оборотной ценности, то не все ли равно для должника, кому он заплатит по своему обязательству? В своей оборотной функции обязательство остается неизменным как при одном, так и при другом управомоченном субъекте. Поэтому нет более речи и об ограничениях цессии, или уступки прав по имущественным обязательствам, если не имеет в виду совсем особых отношений, какими являются, напр., права мужа в имуществе жены. Нет более основания ограничивать и прямое представительство, не допускаемое древним правом; новые законодательства вводят его без колебания в институты обязательственного права, подвергая их этим существенным изменениям.

Из функции обязательства как оборотного объекта вытекает и безразличие для вопроса о его действительности всех моментов, заключенных внутри, т. е. в сознании участвующих в нем лиц. Этот вопрос решается на основании объективного критерия, лежащего в представлениях и воззрениях гражданского оборота. Так как с известными словами соединяется здесь известный смысл, то стороны, употребляя в сделке слова, имеющие такой определенный смысл, связываются ими даже в том случае, если их действительная воля противоречит той, которую они изъявляют. Так устраняется или, по крайней мере, видоизменяется, как мы увидим это ниже, исповедуемый старой юриспруденцией догмат воли в его применении к обсуждению ошибки, притворства и других обстоятельств, способных опорочивать заключение договоров, особенно - между отсутствующими.

Затрагивается, наконец, и последний оплот натурального хозяйства - недвижимая собственность: она подвергается путем ипотек и закладных листов такой усиленной мобилизации, что в этом отношении ее нельзя почти отличить от собственности на денежные капиталы.

Из всего изложенного трудно не усмотреть близкой связи между влиянием на строй гражданского права систем натурального и денежного хозяйства, с одной стороны, и очерченных выше процессов освобождения личности и развития государственной власти - с другой стороны. Скопление запасов оборотного имущества и укрепление личного кредита окрыляют стремление личности к свободе и развивают деятельность государства для регулирования этой свободы. Освобожденная личность и пришедшее к сознанию своих задач государство требуют учреждений и норм, обеспечивающих беспрепятственное развитие вновь возникающих форм хозяйства и участия личности как в имущественном обороте, так и в других, имеющих для нее не менее существенное значение, сферах правовой жизни. В результате всех трех процессов получается обособление гражданского права от публичного и идущая все далее и далее дифференциация отдельных институтов того и другого права. Как на примеры этой дифференциации в области гражданского права можно указать сверх приведенных уже случаев: превращение прав пользования членов поземельной общины в их частную собственность; установление защиты владения в типической форме средневекового института Gewere и позднейшей actio spolii; привлечение кредитных сделок в разряд исковых договоров вместе с отменой канонического запрета процентов; обособление брака от купли-продажи, в форме которой он прежде заключался; выделение настоящего залога от продажи с правом обратной покупки; разграничение дарений на случай смерти от прижизненных распоряжений тем или другим имуществом; допущение неизвестных древнему праву завещаний, отличных от наследственных договоров; новые формы найма, поручительства и т. д.*(52)

 

Б) Догматическое соотношение между публичным и гражданским правом

 

Догматически публичное и гражданское право связаны между собой так тесно, что самый вопрос о различии того и другого может ставиться не для права вообще, а лишь для той или иной единичной или группы близких между собой систем права. Каждая система права может разрешать этот вопрос по-своему и, притом, не одинаково на различных ступенях своего развития, но всегда в зависимости от господствующих в данное время и в данном месте представлений об общей пользе, государственном вмешательстве, свободе личности и различных материальных условий исторической жизни. Так, напр., в некоторых кантонах Швейцарии существовали до конца XVIII в., а в Испании существуют и до настоящего времени частные ассоциации, преследующие чисто политические цели. Множество правонарушений, относимых прежде в область гражданского права, - это так наз. delicta privata - превращаются в преступления публичного права, delicta publica, тогда как вознаграждение за ущерб, наносимый совершением этих последних, отыскивается потерпевшими лицами в том же суде, который разбирает эти преступления, и удерживает характер гражданского права. Точно так же интересы народного и высшего образования охраняются и теперь в одних странах в формах организации публичного права, в других - предоставлены вполне или отчасти на произвол личной инициативы. Существуют, наконец, институты, сплетенные из элементов публичного и гражданского права и стоящие как бы на рубеже того и другого: таковы, напр., римские actiones populares, современное промышленное право, общинное, сословное право и т.д.

Такая тесная связь и в пределах каждого отдельного законодательства между публичным и гражданским правом - связь, позволяющая видеть в том и другом "две стороны одного и того же отношения" (Аренс), - опирается, с одной стороны, на общность предмета или материала публичного и гражданского права, и с другой - на взаимное отношение между индивидом и обществом. Экономический и культурный элементы, предполагаемые правом, не принадлежат односторонне ни одной из его областей и составляют общий предмет как публичного, так и гражданского права. Над тем и другим возвышается право, "единое" в своем основании, охватывающее всю социальную жизнь и дающее содержание как публичному, так и гражданскому праву. Поэтому и догматическое различие между тем и другим не может быть иным как условным и делаемым исключительно в учебных и практических целях, рассчитанных на то, чтобы достигнуть возможной обозримости огромного материала, представляемого совокупностью права и подчиненного в своем целом единой закономерности.

Это объясняет как постоянное заимствование публичным правом понятий гражданского, и наоборот, так и непрерывное передвижение из одной области в другую норм того и другого права. Напр., теория гражданского права не перестает оперировать понятиями нормы, власти, господства, компетенции и т. п., невзирая на то, что все эти понятия принадлежат публичному праву. Она привлекает также в свою систему институты, составляющие достояние публичного права: напр., ипотечные учреждения и экспроприацию - в учение о собственности, правительственную опеку - в учение об опеке, сооружения против разрушительного действия воды - в водное право, и т. д. Публичное право, в свою очередь, не только пользуется, но и злоупотребляет в своих конструкциях понятиями субъективного права, договора, делегации и т. д.

Можно еще вспомнить, что английская система Common law, или судебного обычного права, заключает в себе до сих пор не только нормы о моем и твоем, об отношениях между супругами, родителями и детьми и т. д., но и нормы о различных отношениях государственной жизни, представляя таким образом разительный случай удержания на пространстве около двух тысячелетий сознания об единстве всего права. Если на континенте Европы это сознание, под влиянием рецепции римского права, индивидуалистического течения в юриспруденции и господства формальной методы, было на некоторое время затемнено, но теперь оно, несомненно, возвращается. Двухчленное деление права на гражданское и публичное есть со времени рецепции римского права факт, с которым необходимо считаться. Это деление лежит теперь в основании системы права всего европейского континента и имеет то практическое значение, что осуществление гражданского права ставится в зависимость, как это нам уже известно, от усмотрения управомоченного лица, могущего, следовательно, и отказаться от такого осуществления, тогда как о публичном праве приходится сказать как раз противоположное (jus publicum privatorum pactis mutari non potest*(53)). Сюда присоединяется специально для Германии еще то соображение, что ее новое гражданское право регулирует только гражданское право, предоставляя партикулярным законодательствам ведать почти всем публичное правом*(54).

Но как ни важно указанное различие, признание за ним одного дидактического и практического значения, обусловленного, с одной стороны, мотивами разделения труда, а с другой - соображениями о подсудности, делается все распространеннее. И более точная оценка отношения между индивидом и обществом играет в этом признании не последнюю роль. Не индивид для общества, и не общество для индивида, как это принимается двумя взаимно исключающими мировоззрениями, из которых одно называют индивидуалистическим, а другое - этатическим, но индивид и общество друг для друга, - вот положение, которым определяется и единство всего права, и условность соотношения между его обоими отделами. Публичное и гражданское право теперь разделены, но вместе с тем и объединены. Публичное право исходит от государственной власти, но признает за индивидом и за соединениями индивидов самостоятельные права, обеспечение которых и против нарушающих их органов власти дает понятие "правового государства". Гражданское право исходит от индивида и его свободы, но не только не отрывает индивида от общества, а скорее подчеркивает связь того и другого, отрицая этим самым чисто индивидуалистическое построение своих институтов. Право распоряжения собственника его имуществом и свобода вступления в договоры находят свои границы в соображении жизненных интересов общества, и ни одно право, вопреки противоположному взгляду римских юристов, не должно извращаться в злоупотребление им, клонящееся ко вреду другого (см. § 226 нового Граждан. улож. Германии).

Выше было разъяснено, как с развитием правоспособности личности идет параллельно и усиление ее ответственности, распространяемой на всякое нарушение чужого права. Вытекающие отсюда институты современного оборотного права, как, напр., усиленную ответственность предпринимателей, страхование рабочих и т. д., позволительно считать коррективами к индивидуалистическому принципу новой юриспруденции и указанием на социальные задачи, преследуемые гражданским правом наравне с публичным - уже в силу принципа единства права. Из связанного не следует только заключать, даже догматически, как это делают многие юристы, к определяющему значению ни публичного права для гражданского, ни обратно - гражданского права для публичного. Первое заключение, весьма популярное среди современных нам немецких этатистов, но формулированное еще Ф. Бэконом в словах: "Jus privatum sub tutela juris publici latet", ведет к деспотизму и забвению юридической категории лица; второе - к индивидуализму, разлагающему собой не только гражданское, но и публичное право. Ни то, ни другое не соответствует действительности, в которой публичное и гражданское право стоят в отношении взаимной зависимости и соподчинения, а не предшествования друг другу - даже в логическом смысле, - или поглощения одного другим.

Скажем в заключение несколько слов о роли гражданского права в общем процессе культурного развития.

На гражданское право опирается социальное существование каждого прогрессирующего общества. Появление его равносильно появлению индивида в истории, т. е. личной энергии, освобожденной от крепости к стадной жизни. В этой стадной жизни нет ничего, кроме грубой борьбы за существование и деспотизма союзных форм. Освобождение от нее есть необходимое условие прогресса, и в нем лежит ключ к пониманию гражданского права. Оно создает почву, на которой индивид свободно двигается, которой он свободно располагает, достигает на ней полноты своего развития и делается главным агентом культуры. И чем полнее свобода индивида, питаемая и укрепляемая гражданским правом, тем выше и эта культура.

Гражданское право получает значение такого же необходимого условия и элемента культуры, как и индивидуальная свобода. Объяснить это тем легче, что, и независимо от внутренней связи с индивидуальной свободной, гражданское право имеет дело с важнейшими и наиболее общими целями человеческой жизни. Таковы, напр., сохранение и развитие индивидуального бытия, продолжение рода, удовлетворение материальных и духовных потребностей, общим всем людям, благоустроенная семейная жизнь, права личности и т. д. И если какие-нибудь интересы заслуживают название общих или "публичных" - это, конечно, упомянутые сейчас интересы, по сравнению с которыми все, что называют теперь публичным интересом, т. е. то, что относится к традиционной государственной жизни, само собой отступает на задний план. Вот почему недавно умерший и замечательно талантливый австрийский юрист А. Менгер и думал, что публичное право служит только средством для достижения несравненно более важных целей гражданского права*(55), - мысль, против которой можно было бы не возражать, если бы от нее, согласно социалистическому идеалу, не делалось заключения о передаче всех функций гражданского права в руки государства. Это значит, в сущности, упразднять гражданское право и возвращаться к государственному абсолютизму, который дал уже в историю свою отрицательную пробу и от которого мы и в будущем не можем ждать ничего равноценного свободе.

 

IV. Область гражданского права

 

 1. Права личные и семейные                                               

 2. Права имущественные и неимущественные                                

  А) Отношения, возникающие из деятельности крупных предприятий          

  Б) Договорные отношения обиходной жизни                                

  В) Практическое осуществление защиты неимущественных интересов         

 

В область гражданского права входят личные, семейные и имущественные отношения. Поэтому гражданское право и определяется нередко - особенно во французской юридической литературе, мало считающейся с правами личности - как такая часть действующего законодательства, которая занимается семейными и имущественными отношениями. Но некоторые юристы еще более ограничивают область гражданского права, закрепляя за ней одни имущественные отношения, и суживают даже эти последние, указывая на собственность и обязательства, как на специальный предмет гражданского права. Это само собой исключает из его области как права личности, так и семейные отношения, не допускающие подчинения себя нормам одного имущественного права.

Все подобные казуистические приемы определения области гражданского права следует признать неправильными, так как содержание принадлежащих к ней отношений постоянно изменяется не только во времени и в пространстве, но и в составе одного и того же законодательства, не ограничиваясь, по крайней мере, в настоящем, ни имуществом, ни семейством.

Возьмем прежде всего права личности и посмотрим, насколько основательно исключение их из области гражданского права. Эти права, несмотря на свое разнообразие, сводятся к признанию неприкосновенности и нравственного достоинства личности. Сюда принадлежат права на жизнь, свободу, честь, продукты труда, произведения различных видов духовной деятельности и т. д. Все эти права появляются на исторической сцене не сразу, а постепенно, в зависимости от условий культурного развития и объединяются тем общим признаком, что они служат одинаково признанию за личностью ее нравственной ценности. В условиях современной жизни эти права составляют высшее и драгоценнейшее из прав индивида уже потому, что они имеют своим предметом высшие и драгоценнейшие человеческие блага. И так как эти блага тесно связаны с каждым индивидом и охранены в его отношениях к другим индивидам, то о принадлежности их гражданскому праву едва ли возможно какое-нибудь сомнение.

Тем не менее господствующее до сих пор в юридической литературе мнение считает право личности только предположением других прав, но не самостоятельным правом и, основываясь на том, что оно охраняется преимущественно в порядке публичного права, переводит его целиком в область этого последнего*(56). Но мы не видим, почему из предполагаемости права личности другими правами следует заключать к несамостоятельности этого права и почему защитой права должна определяться его природа, а не наоборот, природой права - его защита. С другими недостатками современной постановки учения о праве личности мы ознакомимся впоследствии, при специальном рассмотрении этого учения, и присоединим здесь к приведенным уже соображениям в пользу его самостоятельности еще следующие.

Ни одно организованное общежитие не в состоянии было бы обойтись без норм, обеспечивающих целость человеческой личности, ее свободу, ее заработок и т. д. Не будь этих норм, никто не был бы уверен в своей жизни, безопасности и даже имуществе, и не раз замечалось, что если бы мы представили себе такое общество, которое состояло бы сплошь из преступников, то и это общество настояло бы прежде всего на соблюдении норм, ограждающих личные блага составляющих его членов. Обращаясь от этого априорного соображения к наблюдению, мы видим, что все положительные законодательства заключают в себе нормы, ограждающие, так или иначе, неприкосновенность личности и непосредственно связанных с нею благ. Если же неприкосновенность личности признается общественной властью как защищаемое ею благо, то защита этого блага должна быть правом: иначе нарушение его не читалось бы правонарушением. Следовательно, нельзя сомневаться, что нормы, защищающие жизнь, свободу, честь и другие личные блага человека, суть юридические нормы.

Но допустить, что отношение этих норм к гражданскому праву можно было бы считать установленным лишь настолько, насколько нарушение их давало бы защищаемым ими лицам иски на устранение произведенного нарушения, и признаем, что значительное большинство норм, охраняющих личность, изъято от действия личной инициативы: защищая личность независимо от ее воли, они осуществлялись бы государственной властью непосредственно и относились бы поэтому к публичному праву. Это объяснит нам, почему гражданское право личности, даже признаваемое некоторые юристами, как, напр., Пухтой, Брунсом, Виндшейдом, Иерингом и др., не получает, однако, и в их трудах никакого развития.

Мы не возражали бы против такого положения дела, если бы все нормы, охраняющие личность, осуществлялись действительно инициативой государственной власти, независимо от личной деятельности заинтересованного субъекта права. На практике мы наблюдаем, однако, совсем иное, и как в имущественных правах нарушение последних вызывает рядом с уголовным преследованием и гражданские иски, так и нарушение прав личности дает место не только государственному, но и частному преследованию. Это мы видим, напр., в случаях напечатания пасквилей, оскорбительных изображений, присвоения и пользования одним лицом именем или званием другого, во многих случаях нарушения прав свободы и пр. Очевидно, что, встречаясь в таких случаях с чисто гражданскими исками, мы должны признать и гражданские права личности, которые, несмотря на свою малочисленность сравнительно с защитой личности в публичном порядке, должны составить собой особый институт гражданского права.

Что касается исключения из гражданского права семейных отношений, то, допуская еще оправдание для древнейших состояний, предшествующих обособлению семьи из публичного права, оно противоречит явно последующим и современным состояниям гражданского права, когда семья, освобожденная от своих элементов публичного права, выходит решительно из этой области и располагается в рамках гражданского права.

Наконец, еще важный недосмотр господствующего определения области гражданского права составляет исключение из этой области защиты неимущественных интересов. Это исключение является, притом, либо полным, либо ограниченным важнейшими отраслями гражданского права, его вещным и обязательным правом, где защита неимущественных интересов исключается опять или вполне, или только отчасти. На неправильность полного исключения неимущественных интересов из гражданского права - исключения, которое отрезает у него как семейное, так и все право личности, насколько то и другое выступают не в имущественной оболочке, - мы уже указывали, и остановимся теперь подробнее на частичном исключении этих же интересов только из институтов вещного и обязательственного права. Этот вопрос требует особенно внимательного рассмотрения уже потому, что он очень спорен в нашей науке и касается самого существа интересов, защищаемых гражданским правом.

Всего менее господствующее учение может быть допущено в форме, данной ему доктриной "общего права" Германии, которая, не говоря уже о вещном праве, ставит необходимым условием и обязательственного права наличность имущественного интереса ни у кого другого, как у каждого кредитора по каждому данному обязательству. Смягченную форму этого учения представляет требование имущественного интереса не у кредитора, а у третьих лиц, когда, напр., я договариваюсь с врачом о том, чтобы он оказывал медицинскую помощь какой-нибудь бедной семье, или приглашаю к себе на вечер певца для увеселения гостей. В обоих случаях я не извлекаю имущественной выгоды от заключенных мною договоров, которые имеют, однако, имущественную ценность для лиц, получающих услуги врача и певца в том смысле, что получаемые ими услуги оплачиваются в обороте деньгами. Но и в форме такого распространенного до неузнаваемости понятия имущественного интереса, требование этого последнего как условия защиты гражданского права не может быть признано правильным. Как оспаривать действительность договоров, которые осуществляют только идеальные интересы и вовсе не стремятся к какой бы то ни было имущественной выгоде, т. е. выгоде, добываемой деньгами? Таков был бы, напр., договор, которым я обязался бы совершить исследование Северного полюса или планеты Марс, равно как и другие действия, совсем непереложимые на деньги*(57).

Считая вещные и обязательственные отношения исключительно имущественными, господствующее учение исходит из двух одинаково произвольных предположений. Во-первых, правовой порядок, представляющий собой порядок разнообразнейших отношений, отождествляется с порядком только имущественных отношений, вовсе не покрывающих всего правового порядка. Во-вторых, предметом гражданского права предполагаются только такие интересы, которые могут быть сведены на деньги. Это предположение представляет собой опять не что иное, как petitio principii: все, что не получает денежного эквивалента, исключается из ведения гражданского права только потому, что это последнее принимается произвольно за область одних имущественных отношений. И наиболее последовательные между юристами господствующего учения требуют уже поэтому исключения как семейных, так и всех других неимущественных отношений.

Получив господствующее значение со времени Савиньи и Пухты, этот взгляд стал определять собой с этих пор практику немецких судов и проник также к нам, встретив ревностных защитников в лице Мейера, Вл. Умова и, в особенности, Кавелина. Наша судебная практика руководствуется в большинстве случаев этим же взглядом, т. е. исключает из гражданского права все неимущественные интересы. Но где опоры для этого взгляда? Они лежат, по-видимому, с одной стороны, в некоторых общих выражениях римских юристов, а с другой - в том обстоятельстве, что гражданское право как будто и действительно не располагает средствами для защиты неимущественных отношений - вследствие непереводимости этих последних на денежный эквивалент, составляющий существо имущественных отношений. Мы увидим сейчас, что оба основания изложенного взгляда неправильны, и поэтому неудивительно, что лучшие немецкие цивилисты, как, напр., Виндшейд, Унгер, Иеринг и многие другие, протестуют против него, хотя все-таки продолжают, в силу традиции, называть вещные и обязательственные отношения имущественным правом. Что касается судебной практики, то в Англии, Франции, Бельгии, Швейцарии она держится уже давно противоположного взгляда и решительно включает неимущественные интересы в область гражданского права.

О римских юристах можно сказать, что, несмотря на отрицание ими в некоторых общих формулах, не имеющих большого значения, защиты неимущественных отношений, они сами удостоверяют в целом ряде отдельных случаев (способ разрешения которых составляет всю силу римской юриспруденции) существование прав, в содержании коих нельзя заметить и следа имущественного интереса. Укажем. для примера, на несколько таких случаев. В вещных отношениях римские юристы признавали сервитут вида (servitus prospectus) независимо от всякого имущественного интереса и сервитут водопровода (servitus aquaeductus) даже в том случае, когда вода проводилась не для хозяйственных потребностей, а ради одного удовольствия: устройства фонтана, водопада. Далее, они допускали и существование обязательств, не имеющих вовсе имущественного характера, как, напр., обязательство воздвигнуть памятник наследодателю, обязательство покупщика к хорошему обращению с рабом, купленным на этом условии, и пр. В римском праве мы находим и иски, которые защищали личность против всевозможных физических и нравственных посягательств на ее права (actiones injuriarum, actiones arbitrariae и т. д.). Здесь же мы знакомимся впервые с так называемыми популярными исками, которые могли предъявляться каждым и преследовать в гражданском порядке действия, затрагивающие также массу неимущественных интересов. Приняв все это во внимание, у нас не останется сомнения в том, что римское право защищало неимущественные интересы наравне с имущественными, защищало их путем гражданских исков и притом в самых широких размерах.

Если же неимущественные интересы защищались уже в Риме, то потребность в защите их при настоящем развитии гражданской жизни и общественных отношений должна чувствоваться не менее, а более сильно, чем в Риме. Наше умственное и общественное развитие принесло с собой то, что мы ценим теперь многие духовные интересы выше материальных и требуем защиты их во имя не только наших личных, но и общих интересов, составляющих верховный принцип права. Для иллюстрации такого соответствия защиты неимущественных интересов с высшими культурными задачами общества укажем на две главные группы отношений, где эта защита выступает в особенно ярких формах.

 

А. Отношения, возникающие из деятельности крупных предприятий

 

От неисправного ведения многих общественных и частных предприятий могут происходить неисчислимые бедствия. При дурной администрации железных дорог, пароходов и других подобных предприятий мы подвергаем опасности самые дорогие, хотя, быть может, и неимущественные интересы нашей жизни, нашего здоровья и т. д. Эти блага могут иметь имущественное значение, но могут и не иметь его. Предположим, что несостоятельный рабочий лишается рук или ног при крушении железнодорожного поезда. Следуя теории, господствующей у нас и в Германии, суд может присудить ему от железнодорожного управления убытки за лечение и имущественный эквивалент увечья, т. е. соответствующее его личному и общественному положению вознаграждение, имеющее целью заменить тот заработок, который он не может более добывать собственным трудом. Но, допустим, что потерпевшее лицо - богатый человек, поддерживающий свое существование не ручным трудом, а доходами с приобретенного или наследственного имущества. Неужели в этом случае предприниматель иди другие лица, от небрежности которых произошло несчастье, должны быть свободны от гражданской ответственности только потому, что понесенный здесь вред не может быть переложен на рыночную ценность? Так выходит по господствующей теории, напрасно ссылающейся на уголовное преследование. Это последнее предполагает всегда преступление, которое трудно доказать и которое может совсем отсутствовать, не защищая вовсе от неисправного ведения предприятия.

Считаясь с несообразностью такого положения дела, французские и английские судьи, отличающиеся наибольшим практическим смыслом, осуждают часто железнодорожные и другие учреждения на большие штрафы независимо от того, понесло ли потерпевшее лицо какие-либо материальные убытки, или нет. Эти штрафы достигают иногда огромных цифр, и понятно, что они представляют собой не денежные эквиваленты понесенных убытков, а гражданские наказания железнодорожных и других администраций за недостаток должной осмотрительности. Сюда присоединяется еще вводимая новым рабочим законодательством ответственность за так называемый "профессиональный риск", о котором речь будет впереди. Нечего говорить, что подобные наказания и подобная ответственность действуют лучше всяких уголовных кар на улучшение управления общественными предприятиями и имеют большое культурное значение, развивая в предпринимателях сознание долга и ответственности за исполнение принятых ими на себя обязанностей.

Равным образом общество и государство заинтересованы в положении лиц, работающих на фабриках и заводах. Отношения между хозяевами и рабочими стоят теперь под контролем общественной власти, и взыскания с хозяев по жалобам рабочих производятся не только в случаях несчастий, лишающих последних возможности зарабатывать себе дальнейшее пропитание, но и в случаях нарушения хозяевами других обязанностей, предписанных им рабочим законодательством, как, напр., обязанности не увеличивать числа рабочих часов свыше установленной нормы, соблюдать правила о содержании больниц, школ и т. д. Всякий обход установленных рабочим законодательством предписаний со стороны хозяев влечет денежное наказание последних без отношения к количеству и даже бытию имущественного интереса в лице рабочего, который может искать этого наказания и независимо от инспекции, поставленной для наблюдения за исполнением фабричного законодательства, - так что и здесь мы находим наглядное доказательство защиты неимущественных интересов не только в публичном, но и в гражданском порядке.

 

Б. Договорные отношения обиходной жизни

 

При найме прислуги заключают часто условие, что нанявшийся имеет право на свободный день через одну или две недели. Снимая квартиру, уговариваются нередко о том, чтобы в соседнее помещение не пускали жильцов, производящих шум или играющих на каком-либо музыкальном инструменте. Как первое, так и второе из приведенных для примера условий не имеют ни малейшего имущественного значения, но могут служить выражением серьезных, хотя и неимущественных интересов. Квартирант может быть нервным субъектом, не выносящим шума и звуков музыки, которые отравят его жизнь. Прислуга может желать не изнурять себя непосильным трудом или пользоваться свободным днем для свидания с родными или удовлетворения каких-либо других нравственных интересов.

Но как быть в случае неисполнения нанимателем или домохозяином принятых ими на себя обязательств? Представляется два выхода. 1) Нанявшееся лицо и квартирант могут отказаться от договора. Этот выход нельзя считать удовлетворительным, так как, наказывая нанимателя или домохозяина, он причиняет в то же время ущерб и напрасные хлопоты как нанимающемуся, так и квартиранту, вынуждая того и другого терять время на приискание нового места, новой квартиры и т. д. 2) Лицо, нанявшееся, и квартирант могут прибегнуть к суду с целью принудить своих соконтрагентов к исполнению заключенных с ними договоров. Но, держась господствующей точки зрения, по которой предметом гражданской защиты могут быть только имущественные интересы, судья должен отказать истцам в удовлетворении их справедливых требований, предоставляя их соконтрагентам злоупотреблять, сколько им вздумается, преимуществами своего социального положения. Побудить их угрозой или наложением денежного взыскания к исполнению неденежных обязательств можно только при противоположной точке зрения, на которую и становятся теперь лучшие юристы и судьи.

Неосновательность господствующей теории, ограничивающей гражданское право защитой имущественных интересов, можно доказать, ставши даже на ее собственную точку зрения. Допустим на минуту, что гражданское право имеет дело только с имущественными интересами. Но разве интерес прислуги, выговаривающей себе свободный день в неделю, и интерес квартиранта, дорожащего спокойствием своих нервов, нельзя свести на деньги? Возможно, что, выговаривая себе свободный день, прислуга обязывается перед хозяином платить за наем своего заместителя на этот день, или соглашается на меньшее вознаграждение за свой труд, чем то, которое она получала бы в том случае, если бы не выговорила себе свободного дня. Точно так же квартирант, не терпящий музыки или пользующийся для прогулки садом при нанятом помещении, платит домохозяину более того, что он платил бы ему в том случае, если бы не имел в виду спокойствия своего слуха или прогулок в саду. Очевидно, что как прислуга, так и квартирант оплачивают тут косвенно те блага, в которых нуждаются и которые имеют для них, следовательно, действительную, хотя и неоттененную денежную стоимость. Почему же господствующая теория не дает им защиты права, предоставляя ее в то же время содержателю гостиницы в том случае, если ему застраивают красивый вид, привлекающий в гостиницу публику? В последнем случае признается право на вознаграждение, потому что хозяин гостиницы терпит денежные убытки в своем деле от застроенного вида и защищается, таким образом, имущественное производство, тогда как столь же заслуживающие защиты интересы потребления, выступающие в приведенных выше примерах прислуги и квартиранта, остаются вне защиты и без серьезного на это основания.

Отсюда ясно, что господствующее учение не выдерживает поверки, исходящей из ее же точки зрения; оно страдает внутренним противоречием, защищая имущество в одном случае и оставляя его в другом без ограждения, когда оно сбрасывает свою осязательную форму и облекается в другие блага, как, напр., развлечение, здоровье и пр. Эта беззащитность неимущественных интересов выступает особенно ясно на следующем примере, приводившемся Иерингом, когда он еще жил, в своих лекциях. Кто-нибудь заказывает себе посредством письма или телеграммы номер в гостинице на время приготовляющихся в городе празднеств, к которым ожидается большое стечение народа. Хозяин гостиницы принимает предложенный договор, который вступает, таким образом, в силу, но позднее находит для себя выгоднее сдать нанятое уже помещение другому лицу, предложившему за него более крупное вознаграждение. Первоначальный наниматель приезжает в город ночью с детьми, не находит себе ни в одной гостинице приличного помещения и скитается всю ночь по улицам неизвестного ему города. Признает ли судья за ним право на вознаграждение за наем извозчика во время его ночных странствований? Да, если он найдет извозчика; но немецкий судья не предоставит ему никакого вознаграждения, если он останется ночью без извозчика, и в кармане у него окажутся наутро те же деньги, какие были на лицо в начале его скитаний; в этом случае, скажет судья, он не потерпел никакого ущерба в своем имуществе. "И такой результат, нагло попирающий всякое здоровое чувство, - восклицал Иеринг, - находит себе защитников. Да я пойду скорее, - продолжал он, - искать защиты своего права у турецкого паши, нежели у высокоразвитого правоведения, не дающего мне здесь охраны; я готов первый выкинуть за борт все правоведение, если такая нелепость должна быть признана за право". Вот еще примеры защиты неимущественных интересов в праве при договоре личного найма. Кухарка до срока оставляет свое место, нанятая нянька вовсе не является. Хозяева в затруднительном положении: один из супругов должен взять на себя роль кухарки, другой - няньки. Оказывает ли им какую-нибудь помощь господствующее учение о защите гражданских прав? Нет, так как последствия переносимых здесь неприятностей не имеют денежной ценности. Более важные случаи защиты неимущественных интересов в гражданском праве представляют договоры о помещении детей и учеников в воспитательные заведения, умалишенных в лечебницы для психических больных, соглашения о врачебной помощи и т. д. Сюда же принадлежат договоры, имеющие в виду интересы наук и искусств. Прежде всего: а) издательский договор, по которому автор, выговорил ли он себе вознаграждение или нет, имеет часто в виду не деньги, но обнародование своего произведения в интересах науки или, быть может, честолюбия. Сводить такой договор на точку зрения денежного интереса значило бы не понимать духовного назначения литературы и низводить ее на степень ремесла; б) договор живописца о выставке его картин в магазине художественных предметов или на выставке; в) договор драматического писателя или композитора о постановке его драмы или оперы; г) договор актера о предоставлении ему права на исключительное исполнение известных ролей; и т. д. Наконец, сюда же могут быть причислены договоры, заключаемые в виду общественной пользы, общественных предприятий, и масса договоров, в которых участвующие лица преследуют свои жизненные интересы без возможности, однако, в случае неисполнения договора вычислить какой бы то ни было денежный интерес. Надо поэтому сознаться, что, основываясь на принципе денежного интереса, право не может удовлетворить запросам современной жизни, наталкивающей нас ежеминутно на разнообразнейшие неимущественные интересы.

Переходя теперь к существеннейшему в практическом отношении вопросу о возможности защитить такие интересы средствами, которые находятся в распоряжении гражданского права, мы должны опять сказать, что возможность такой защиты доказывается, во-первых, примером европейской судебной практики, проводящей эту защиту вполне последовательно, и, во-вторых, употреблением, которое гражданское правосудие может делать из денег. Почему, в самом деле, полиция и уголовный суд охраняют не одно имущество, простирая свою ограждающую руку на все человеческие блага, и почему гражданское право не может делать того же самого? Ценность, благ, охраняемых полицией и уголовным судом, должна быть обязательна и для гражданского правосудия. Если существует потребность в охране, то какое может иметь значение то, на чем основано право на данное благо: на публичном или гражданском праве, на законе или договоре? На это возражают обыкновенно указанием, что полиции и уголовному суду даны иные средства защиты, нежели суду гражданскому: первые могут охранять неимущественные интересы, а последний - нет, так как он не имеет в своем распоряжении ни меча, ни тюрьмы, располагая только приговором, выражаемым в деньгах. На это возражение Иеринг основательно отвечает, что пусть гражданский суд пользуется правильно приговором, выражаемым в деньгах, и он убедится, что в большинстве случаев его будет вполне достаточно и для целей гражданского правосудия.

Дело в том, что возможность пользоваться денежными приговорами вовсе не ограничивается той функцией денег, которую господствующее учение имеет исключительно в виду и которая заключается в непосредственном выражении ими ценности или денежного эквивалента каждого отдельного действия. Кроме этой функции - выражать эквивалент, деньги способны исполнять еще две другие функции, которые можно называть карательной и возмездной. Под первой следует понимать не присуждение гражданской пени в пользу истца, как это бывает при так называемых штрафных или уголовных исках, а угрозу произвести денежное взыскание как средство оказать давление на ответчика в случае уклонения его от исполнения судебного приговора. Следуя римской терминологии, это будет multa, а не poena. Но такая угроза взысканием не всегда помогает лицу, отыскивающему свое право. Во-первых, и в том случае, когда эта угроза обращается в самое взыскание, это последнее идет не в пользу истца, а в пользу казны. Во-вторых, угроза взыскания направлена на будущее и не всегда охраняет настоящее: ответчик может затянуть процесс всевозможными ничтожными возражениями, и пока судья дойдет до того, что постановит угрозу взыскания, а эта угроза будет осуществлена, исполнение договора для истца может потерять всякое значение. Он лишится уже своего права и останется практически без защиты, так как ему может быть дорого самое исполнение договора, а не предлагаемое вместо него денежное взыскание. Вот почему для большего ограждения интересов истца судья должен иметь возможность пользоваться денежным приговором, направленным не только на будущее, но и на прошлое время, т. е. присуждать ответчика к непосредственной уплате в пользу истца вознаграждения за нарушение его неимущественного интереса в прошлом. Такое вознаграждение и составляет возмездную функцию денег, прекрасно дополняющую их карательную функцию. Она так же необходима для покрытия происшедшего уже нарушения и крепости договорного права, как угроза денежной кары необходима для предотвращения ожидаемого нарушения. Отказать судье в праве пользоваться этой функцией денег значило бы обречь его на бездействие и оставить законные интересы истца, как это было уже показано, без действительной защиты.

Но где мерило, по которому судья мог бы в деньгах выражать ущерб от правонарушения, направленного не на вещь, а на лицо? Общее для всех случаев или чисто принципиальное решение этого вопроса немыслимо, так как твердого мерила здесь не может быть, и судье придется по необходимости соображаться с особенностями каждого отдельного случая, общественным положением участвующих в деле лиц и другими обстоятельствами, которые заставят его применять в различных случаях и различные степени денежных взысканий, обращенных как на будущее, так и на прошлое правонарушение. Мы опять сошлемся на судебную практику Франции, Англии и других культурных стран, ясно свидетельствующую, что отсутствие постоянного мерила для правонарушений не препятствует судьям пользоваться карательной и возмездной функциями денег в столь широких размерах, что неимущественные интересы находят в этих условиях требуемую охрану, и добрая совесть не остается в договорных отношениях пустым словом.

Необходимое условие успеха лежит здесь в том, чтобы оценка интересов была предоставлена свободному усмотрению судьи. Где судья связан положительным предписанием закона такого рода, чтобы налагаемое им на одну сторону взыскание равнялось с точностью количеству понесенных другой стороной убытков, там, конечно, не может быть и речи о юридической защите неимущественных интересов. Судье должны быть даны средства защищать эти интересы угрозой денежных взысканий за будущее - и наложением этих взысканий за прошедшее правонарушение. При отсутствии объективных критериев эти взыскания могут налагаться только по свободному усмотрению судьи и выражать собой, как на это уже указывалось, не эквивалент понесенных убытков, а публичное или гражданское наказание, налагаемое на одну сторону в пользу другой. Мелкие злоупотребления, возможные всегда, не говорят ничего против больших преимуществ юридической защиты, покупаемых ценой этих злоупотреблений, и если действительно опасной стороной защищаемого нами учения является предоставление судье слишком широкой власти при оценке интересов, притязающих на судебную охрану, то гарантией против судейского произвола может служить здесь, как и всюду, поднятие нравственного и образовательного уровня судебного сословия и система судебных инстанций.

Дальнейшие иллюстрации к изложенной теории защиты неимущественных интересов можно найти в одной из монографий Иеринга, переведенной и на русский язык под заглавием "Интерес и право".

 

V. Исторический очерк развития гражданского правоведения и методов его обработки

 

 1. Состояние гражданского правоведения в Древнее время                  

 2. Рецепция римского права в Западной Европе                            

 3. Школа "естественного права" и кодификационное движение               

 4. "Историческая школа" в юриспруденции                                 

 5. "Гегелианизм" в юриспруденции                                         

 6. Экономическое направление в юриспруденции                            

 7. "Критико-созидающая" догма права                                     

 8. Влияние социологии                                                   

 9. Итоги                                                                

 

Как, почему, благодаря каким влияниям и путем каких методов обработки гражданское правоведение стало подниматься на степень науки, это покажет посвящаемый ему краткий исторический очерк, имеющий тем больше значения, что без него нам недоставало бы критерия для оценки тех состояний гражданского права и тех течений в его обработке, которые встречаются не только в прошлом, но и в настоящем нашей науки. Кроме того, исторический очерк хода гражданского правоведения окажет нам незаменимые услуги как для более точного определения его задач и целей, так и для установления правильного соотношения между его отдельными сторонами, из которых только одна, а именно догматическое правоведение, сделается предметом нашего изучения.

О всем развитии гражданского права можно сказать, что оно тесно связано с судьбами римского права в Западной Европе. Уже в Средние века и задолго до того, чем можно было говорить о научной разработке туземного права европейских народов, римское право вступило существенным элементом в европейскую культуру, и гражданское правоведение стало не чем иным, как знанием римского гражданского права.

Все категории юридического мышления были заимствованы из права древних римлян, и им подчинены если не все, то важнейшие явления не только общей с древнеримской, но и отличной от нее средневековой юридической жизни. Правда, что и само римское право значительно видоизменилось и прониклось элементами той новой среды, в которую оно вводилось еще в Средние века. Но чрезвычайное влияние его как на все развитие западноевропейского права, которое сделалось, можно сказать, римским, так и, в частности, на способы его обработки - стоит вне спора*(58). Римскому гению приписывают не без основания даже честь открытия гражданского права в смысле признания за личностью самостоятельных субъективных прав, обособленных от элементов публичного права. Гражданское право выступает у римлян впервые как абстрактное право, имеющее свой корень в индивидуальной свободе и принадлежащее в равной мере всем римским гражданам. В таком понимании гражданского права некоторые писатели видят уже не без преувеличения и объяснение всемирно исторической роли римского права*(59). Достоверно можно утверждать только то, что всемирно историческое значение римского права заключается не в его абсолютной ценности для всех народов, как это не раз утверждалось многими юристами, усматривавшими в нем так наз. "писаный разум" (ratio scripta), а в том, что, указав на существеннейший момент в понятии всякого права, на его коренное отношение к индивиду, римское право дало такое развитие этому моменту, что именно это обстоятельство и сделало его не только образцом и предметом подражания для всех культурных народов, но и показателем освобождения от средневековых форм мышления и подавления личности. Так же достоверно можно утверждать, что первоначальные состояния права не знают ни гражданского права, ни его обработки и что с этой обработкой мы встречаемся впервые у римских юристов конца Республики и так назыв. "классического периода" римской юриспруденции.

Начнем с первых удостоверенных историей общественных стадий, когда о постановке научных задач правоведения не могло быть и речи. Ограничимся, притом, указаниями на древнеримское и средневековое германское право как на наиболее обследованные системы права.

 

1. Состояние гражданского правоведения в Древнее время

 

а) На первоначальных ступенях развития право, можно сказать, всех народов составляет часть религии, не отделяется от нее и отправляется теми же органами, которые заведуют и религиозной функцией первоначальных обществ. Поэтому оно и носит ярко отпечатленный сакральный характер. О таком состоянии права в Древнем Риме свидетельствует известный римский юрист Помпоний в словах: Omnium tamen legum et interpretandi scientia et actiones apud collegium pontificum erant (1. 2 § 6 D. 2, 1). То же относительно Древней Германии сообщает нам Тацит, а одна сага фризов утверждает, что народные вещатели права узнали его прямо от Бога*(60).

Не менее доказательной силы имеют и "переживания" этой эпохи, переходящие в следующие периоды развития права и сохраняющиеся даже в наши дни, как, напр., суд Божий и присяга, принадлежащие, несомненно, той эпохе, когда право и религия представляют собой еще одно неразличимое целое. "Переживанием" того же теологического миросозерцания, - в котором Ог. Конт видит, не без основания, начальную стадию развития всех человеческих знаний и в котором все существующее как в прошлом, так и в настоящем, как в природе, так и в человеческой жизни, приписывается действию личных, произвольных и поэтому уже исключающих всякое исследование и предвидение сил, - "переживанием" такого теологического миросозерцания следует признать и часто встречающееся еще теперь, как и в древности, воззрение, по которому право даровано человеку Богом и служит предметом божественного откровения. Нечего говорить, что это воззрение никогда не объясняло, какое именно право было установлено подобным чудесным путем и какое из различных состояний его у различных народов следует считать предустановленным.

б) Другую характерную черту древнего права представляет его крайний формализм, обнаруживающийся в том, что все права облекаются здесь в твердые и неподвижные формы, вне которых они не пользуются никаким признанием. Этот формализм тесно связан как с теологическим настроением древних обществ, так и с чувственным, конкретным характером мышления этих обществ.

Формам права приписывается божественное происхождение, само собой исключающее их произвольное толкование и изменение. Отсюда и неподвижность, неизменность этих форм, окутывающих право, как защищающая его броня, и особенно полезных в те ранние периоды развития, когда умственные силы еще слишком недостаточны, чтобы проникнуть во внутреннее содержание права. Это последнее познается и освобождается от облекающих его неподвижных форм только в последующие стадии развития, когда возникает юриспруденция, ставящая себе целью раскрытие содержания права независимо от его выражения в тех или других образах или символах. Но в ранние стадии развития доступно только то, что можно схватить внешними чувствами. Абстрактное непонятно, и уже поэтому право утверждается на видимых, ощутимых и распознаваемых для всех образах, в которых оно только и находит защиту от произвольного нарушения или извращения.

Таким образом, под древним формализмом следует понимать такое состояние права, в котором решающее значение принадлежит лишь тому, что воплощается в яркие формы и что само собой лишает значения для права, или, во всяком случае, отодвигает на задний план - все явления внутреннего мира, подобные намерению, вине, мотивам воли и т. д. Этот формализм отличается существенно от формализма в общепринятом смысле, в котором он означает только обусловленность тех или других юридических последствий определенными и предписанными законом формами, чуждыми обычному течению жизни. Такой общепринятый формализм можно называть внешним, и он дает лишь половину древнего формализма. Другую половину этого последнего образует внутренний формализм, проникающий все первобытное юридическое мышление и состоящий в том, что как материальное действие, так и внутреннее значение всех явлений юридической жизни определяется и измеряется только твердыми и установленными заранее шаблонами. Так, напр., мы говорим о формальной и материальной теориях доказательств, понимая под последней действующую теперь систему свободной оценки судьей всех представляемых на его обсуждение доказательств, а под первой - господствующее, между прочим, не только в древнем, но и в более близком нам праве правило, по которому полное доказательство какого-либо события требует двух классических свидетелей. Это правило не имеет ничего общего с формой в тесном смысле этого слова, и формализм можно объяснить здесь, сверх приведенных выше соображений, еще следующим практическим мотивом. Ввиду ненадежности свидетельских показаний у судьи отнимают право постановлять свои решения на основании показания одного свидетеля и вообще лишают его свободной оценки как свидетельских показаний, так и всех других доказательств: вместо этой свободы в отношении к свидетелям ставится внешний критерий числа. Все числовые измерения времени в их отношении к праву носят такой же характер формализма, и не только в древнем, но и в современном нам правопорядке. Что такое, напр., сроки совершеннолетия или погашающей давности, обращающие в первом случае неспособное накануне к юридическим действиям лицо в полноправного субъекта права только потому, что им достигнута в полночь положенная на это грань возраста, а во втором - лишающие его в силу истечения также известного промежутка времени права на иск, который он мог еще за несколько часов до того предъявить к своему противнику? Такие шаблоны, которых не может избежать ни одно право, входят необходимо в понятие формализма, и если новые системы права смягчают этот формализм, допуская, напр., в известных условиях наступление совершеннолетия и ранее положенного на это срока (это - так наз. venia aetatis), то сила формализма сказывается и здесь в установлении нового шаблона, т. е. опять известной грани возраста, требуемой и для этого предваренного совершеннолетия.

Правда, что новый формализм есть продукт неизвестной древнему праву юридической техники, рассчитанной исключительно на интересы гражданского оборота и остающейся без применения вне соображений об этих интересах. Поэтому он и не отвлекается, как древний формализм, от всех внутренних моментов права, и поэтому же Иеринг называет его справедливо "злейшим врагом произвола и вернейшим союзником свободы". В этом отношении шаблоны нового права резко отличаются, как мы увидим это ниже, от древнего формализма, основанного не столько на соображениях о гражданском обороте, сколько на особенностях древнего мышления*(61). Но что и этому формализму не чужды соображения об обеспеченности права и защиты от произвола, это можно видеть сверх сделанного уже указания на формальную теорию доказательств еще на следующих явлениях.

Одним из главных последствий древнего формализма было вытеснение из права всего индивидуального и укладка его в своего рода Прокрустово ложе, вне которого не признавалось никакого права. Это мешало, конечно, свободному развитию права, но приносило легко контролируемый каждым критерий, которым измерялось каждое право, в его силе и степени, и исключалось, вместе с тем, его нарушение - по крайней мере, со стороны суда. Той же цели служило и чрезвычайно подробное, переходившее в мелочи, перечисление в древних народных "правдах" всевозможных преступлений, проступков и налагаемых за них пеней. Новые кодексы довольствуются тут несколькими штрихами и небольшим числом параграфов, предоставляя суду применять к одним и тем же преступлениям целую лестницу наказаний, идущую от одного дня до многих лет тюремного заключения.

То же самое можно сказать о строгом формализме процессуальных действий и предоставлении их инициативе заинтересованных сторон. Каждый судебный процесс, как в древнеримском, так и в средневековом праве, представлялся борьбой сторон перед лицом суда, и его формализм лежал, прежде всего, в действиях сторон, облекавшихся в строго обязательные формы. Малейшее отступление от этих форм, ошибка в одном слове и даже в одной букве какого-нибудь слова, требование более должного (plus petitio) даже при признании должником самого должного, - все это влекло за собой целостное поражение в процессе*(62). Но преобладающая роль, отведенная в этом процессе деятельности сторон, и противодействие, оказанное впоследствии следственному процессу, с его перенесением центра тяжести всего процессуального производства на судебное усмотрение - ясно показывают, какое значение придавалось процессуальному формализму не только в древнем Риме, но и в средневековой Европе.

Древнему формализму чуждо, как мы на это уже указывали, соображение внутренних моментов права и в области материального права: он не знает противоположения между волей и ее выражением и не допускает в их отношении друг к другу никакого противоречия. Воля определяется только словами, и эти последние имеют решающее значение для права. Всякий связывается только тем, что он сказал, но связывается этим целиком и без всякого отношения к тому, что он действительно хотел сказать. Право измеряется словами, и эту именно мысль выражает известная поговорка средневекового германского права: ein Mann, ein Wort, - поговорка, в которой прежние юристы видели напрасно свидетельство верности древних германцев данному слову и доказательство признания ими бесформенного договора*(63). В действительности эта поговорка отражала только строгий формализм древнего права, необходимым последствием которого в договорных отношениях было отрицание всякого юридического значения за допускаемые здесь ошибки. Не ошибка, а только обман мог в известных условиях опорочивать договор, и не явные, а только тайные пороки вещи могли вести к недействительности купли-продажи, и то лишь в том случае, если продавец отказывался принять присягу в незнании этих пороков. Словом, момент воли почти игнорировался при обсуждении юридических последствий тех или других действий, и все решалось по внешнему выражению и экономическому значению этих действий, а не по их внутренним мотивам. Не придавалось значения ни добросовестности, ни вине, и всякий отвечал за то, что он говорил и делал. Отсюда - следующие последствия: 1) ответственность за совершенные преступления и нанесенные убытки даже при полной невменяемости и необходимой обороне; месть первобытного человека слепа, как месть ребенка, и обрушивается не только на детей и сумасшедших, но и на животных и даже бездушные предметы; 2) безусловная ответственность, не исключаемая также случайной гибелью вещи, в договорных отношениях по вверенным на сохранение или отданным в ссуду и заем вещам; 3) напротив, неудавшееся покушение и приготовление к преступлению остаются безнаказанными, каков бы ни был умысел преступника; 4) извинительной ошибки не существует, так как каждая ошибка есть неосторожность, за которую отвечает тот, кто ее совершает*(64)

Всем народам на ранних ступенях развития свойственно представлять себе право в пластических и отступающих от обычных форм образах, предназначенных к возможно точной передаче каждого облекаемого в них содержания права. При отсутствии письменности и исключительно устной передаче права из поколения в поколение эти образы сохраняются в памяти лучше, чем абстрактные нормы, и в этом обстоятельстве можно видеть также один из мотивов древнего формализма. Но не всякий формализм пластичен, и этого качества недостает как раз формализму нового права, который, требуя, напр., письменной формы для известных договоров, совсем не стремится выразить в этой форме существо и содержание облекаемых в нее договоров. Эта форма остается неизменной для разнородных договоров, и если мы возьмем, напр., вексель, и особенно переводный вексель - это типичное создание нового формализма, то увидим, что он скорее скрывает в своей форме заложенное в нее содержание права, чем приводит это последнее к его внешнему выражению. Из формы переводного векселя, т. е. самого вексельного документа, не видно, чтобы трассант обязывался платежом ремитенту и индоссаторам, и для понимания формы здесь необходимо знание содержания вексельного права. Форма векселя не объясняет ничего, она противоположна пластике, и тот, кто доверился бы ей, не зная содержания вексельного права, был бы введен в жестокое заблуждение: подписывая трату, он видел бы в этом действии только уполномочение другого лица к платежу, но никак не обязывание самого себя к этому платежу.

В противоположность формализму, который отрешается от прикрываемого им юридического отношения для возможно лучшего обеспечения гражданского оборота и представляется самостоятельным созданием утонченной юридической техники, древний формализм хочет выразить в чувственных образах содержание каждого юридического отношения. Вместо свободно избираемых слов он требует произнесения заранее установленных формул; вместо малозаметных и не бросающихся в глаза действий он настаивает на торжественных и легко запоминаемых актах. Вот почему символы и торжественные формулы, поражающие своим обилием, как в древнем Риме, так и в средневековой Европе делаются главными пружинами древнего права.

Символ есть чувственное выражение идеи или понятия. Поэтому символическим действием можно называть такое, которое представляет нам в чувственной форме то, что не поддается чувственному восприятию. Ветка от дерева и глыба земли, игравшие большую роль в средневековых сделках по передаче различных прав на землю, не могут считаться такими символами, так как ими выражалась не идея передачи права на земельный участок, а идея этого самого участка. Но передача ветки и глыбы земли была уже символическим действием, так как она изображала в чувственной форме передачу не материальной вещи, а права на эту вещь со всеми юридическими последствиями такой передачи. То же следует сказать о передаче и надевании на руку перчатки как символе перенесения средневековой собственности, о протягивании руки, как символе коммендации, о рукобитии как символе заключения договора, о передаче вдовой ключей и мантии умершего мужа на могиле этого последнего как символе предоставления всего общего обоим супругам имущества в распоряжение кредиторов умершего мужа, о передаче отрезанных с головы или бороды волос как символе установления кабалы, и т. д.

Этот символизм падает с распространением письменности, которую можно считать его заклятым врагом. Протокол делает символы сначала роскошью, потом - бременем и оставляет им стесненное существование только в народной среде, напр., в крестьянском праве, продолжающем чуждаться письменности. Но в городских судах протоколы поглощают символы и вызывают потребность в установлении и обработке абстрактного права*(65).

в) Еще интересную особенность древнего права, вышедшего, однако, из состояния исключительного господства описанной выше системы самоуправства, составляет преобладание в этом праве процессуальных норм над всеми другими. Указание на эту особенность дает нам, между прочим, порядок изложения юридического материала, принятый в известном законодательстве XII таблиц и перешедший от него как в преторский эдикт и массу сочинений и собраний законов римских и греческих юристов, так и в европейскую юриспруденцию, где он получил название "легального порядка изложения" именно потому, что ему следовали при изучении соответственных источников римского права. Но что это был за "легальный порядок" изложения римского права, господствовавший более десяти столетий в памятниках права народа, отмеченного в истории наибольшим юридическим гением? Мы увидим сейчас, что этот вопрос имеет далеко не одно техническое значение. "Легальный порядок", державшийся с таким необыкновенным упорством как в римской, так и в европейской юриспруденции, имел своим теоретическим базисом законодательство XII таблиц. Содержание этих таблиц, за исключением двух последних, стало нам в общих чертах известно уже со времени реставрации их французским юристом XVII в. Яковом Готофредом. Но специальный интерес имеют для нас теперь только первые три таблицы, на которых мы и остановимся несколько минут. Первая из них заключает в себе правила de in jus vocando, относящиеся к первым шагам судебной процедуры: вызову ответчика и т. п. Вторая таблица посвящена также отчасти процессу, когда спор обсуждается уже на суде, отчасти воровству и обманному присвоению чужих движимостей. Третья таблица содержит в себе положения о договоре поклажи*(66). Мы не имеем надобности идти далее, и отметим, что древнейший памятник римского права занимается с самого начала процессом и отсюда переходит к постановлениям о воровстве и поклаже. Обращаясь к преторскому эдикту, весьма отличному по своим прогрессивным стремлениям, опиравшимся на справедливость (aequitas), от того строгого и неподвижного права (jus strictum), которое было выражено в XII таблицах и развивалось в дальнейших на них комментариях, - мы видим, что и изложение эдикта открывается титулом de actione dandв, соответствующим первой таблице децемвирского права. Второй титул эдикта, подобно второй таблице, занимается опять процессом, третий - поклажей, четвертый - кражей. Следовательно, соответствие в порядке изложения преторского эдикта и XII таблиц очевидно и тем более знаменательно, что система эдикта служила руководством и образцом для большинства сочинений римских юристов. Но оказала ли эта система влияние и на Юстинианово законодательство, этот вопрос считается спорным, хотя Мэн в своем сочинении "Early law and Custom" разрешает его просто и, по нашему мнению, удовлетворительно. На первый взгляд, говорит он, сходства не видно, и это объясняется массой введенного в Юстиниановы сборники материала. Но внимательное рассмотрение показывает, что после общих положений о праве, подсудности и судебном персонале Дигесты начинаются, собственно, с 4-го титула II книги, который трактует de in jus vocando и соответствует вполне I таблице децемвирского права. Подобное же соответствие между памятниками древнейшего и позднейшего законодательства Рима можно проследить не менее, чем до IX книги Дигест. Очевидно, римское право во все продолжение своей истории находилось под сильным влиянием системы XII таблиц.

Но можно ли отгадать смысл и основание этой системы? С первого взгляда она кажется беспорядочной, и мы можем не отрицать той беспорядочности, свойственной, в общем, всем древним кодексам уже потому, что им недоступно самое понятие системы. Но доминирующее положение какой-нибудь идеи или тенденции есть не то, что система, и сравнительное правоведение дает нам возможность не только открыть скрывающуюся за указанным порядком изложения римских источников основную идею, но и извлечь из нее весьма существенное подспорье для понимания древнего права.

Древнейший источник германского права - Lex Salica представляет замечательное сходство с системой приведенных выше памятников римского права. Тут так же с самого начала излагается процессуальное производство, потом идет множество постановлений о краже и, наконец, поклажа. С точки зрения современной юриспруденции этот порядок изложения должен казаться абсурдным, так как процессуальная сторона права занимает в новых системах заднее место, кража считается одной из неважных тем, а поклажа - одним из наименее значащих договоров, который пропадает в массе обязательств, играющих несравненно более важную роль. О прямом заимствовании со стороны составителей Салического закона системы XII таблиц не может быть речи, потому что Салический закон не заключает в себе никаких следов происхождения от римской юриспруденции и отражает на себе все черты, характеризующие быт древних германцев, без ближайшего отношения к римским учреждениям и римскому праву. Кроме того, порядок изложения Салического закона напоминает собой не позднейшие источники римского права, которые могли быть известны его составителям, а самый древний источник этого права - законодательство XII таблиц, неизвестное в эпоху Салического закона.

Замечательно, что подобное же сходство с системой XII таблиц констатируется и в древнеирландском праве, и в праве древних индусов. То же можно сказать и об открытом недавно ассирийском кодексе Гамураби, составленном за 40 веков до Р. Х. Отсюда Мэн в приведенном выше сочинении и заключает с полным основанием, что господствующим представлением о праве во время составления и при действии указанных памятников законодательства было не современное нам понятие о праве, опирающееся на закон или какую-либо иную абстрактную санкцию, и не образовавшиеся только впоследствии представления о положительном и естественном праве, или представление о лице, вещи и иске, а одно лишь понятие о суде. Это объясняется, в свою очередь, тем, что суд сделал возможным получение частного возмездия, удовлетворение личного оскорбления и наследственной кровной мести - иными средствами, чем те, которыми служили прежде убийство и разбой. Суд стал синонимом замирения общества, находившегося до того в состоянии борьбы и анархии. Поэтому ему и пришлось сделаться кардинальным учреждением древних обществ, и в деятельности его выразилось все значение и все содержание древнего права. Поэтому же описание суда, его механизма, процедуры и ставится во всех юридических памятниках Древнего времени на первое место. Это само собой объясняет как порядок, так и распределение в указанных памятниках всех материалов права сообразно предметам судебных споров, имеющих наиболее жизненное значение.

Относительно видного места, занимаемого в древних памятниках договором поклажи, можно пока делать одни догадки; но еще более выдающееся место, предоставляемое ими различным видам кражи, указывает прямо на тот период жизни народа, когда движимости подают гораздо более поводов к спорам, чем земля, которой сначала бывает больше, чем ее нужно для обработки. Поэтому предметами насилия и обмана, против которых вооружается первобытный суд, и становятся сперва одни движимости - домашний скот, рабы, различное оружие, украшения и т. д. Поэтому же древние памятники говорят так много о воровстве, предполагающем всегда движимость, и не говорят ничего об отношениях по земле: эти последние не служат еще предметом споров.

Сравнительно с таким состоянием права система римских институций, распределяющая право по рубрикам: лицо, вещь и иск (persona, res и actio), оказывается значительным шагом вперед и большим успехом абстракции. Но в отношении к представлению о самом праве и "институционная" система стоит еще на точке зрения XII таблиц, т. е. рассматривает право в его судебной фазе, не отделяясь от нее и не возвышаясь до понятия права, основанного на абстрактной норме. В словоупотреблении римских юристов слово jus продолжает выражать собою не понятие права вообще - в том смысле, какой мы, напр., придаем ему, - а лишь специальный вид права, осуществляемого на суде.

г) В причинной связи с указанными выше чертами древнего права стоит и отсутствие в нем юридической нормы в современном смысле этого понятия как обобщенного правила на целый ряд подобных между собой случаев. Развитие человеческого ума идет всегда от конкретного к абстрактному, и, прежде чем обобщить какое-нибудь явление, он останавливается на конкретных формах его выражения. Это сказывается особенно на истории языка - где названия конкретных предметов предшествуют названиям отвлеченных понятий, - и, в частности, на истории языка юристов, который не отличается сначала ни точностью, ни общностью. Он выражает лишь часть того, что им только предчувствуется, и, если, решая какой-нибудь случай, непривычный к абстракции юрист видит, что это решение может подойти и к другим однородным случаям, он пытается перечислить эти последние и терпит обыкновенно неудачу в своей попытке. Общие формулы, обнимающие целые ряды однородных случаев, недоступны вообще древнему мышлению, и проходят века, прежде чем это последнее находит такие формулы*(67). Когда, напр., в римском праве была сделана первая попытка формулировать правило, предоставлявшее собственнику дерева, плоды которого падали на соседний участок земли, собирать эти плоды через известные промежутки времени на чужом участке (interdictum de glande legenda), то правило это было отнесено сначала лишь к одному виду этих плодов, подавших повод к спору. Позднейшей юриспруденции пришлось поэтому обобщить этот вид плодов и подвести под него вообще все плоды. Точно так же и римский закон о вознаграждении за убытки, известный под именем Lex Aquilia, не устанавливал абстрактно понятия убытков, а указывал только на отдельные случаи своего применения. От них позднейшая юриспруденция и пришла, путем абстракции, к общему понятию убытков (damnum injuria datum), формулировав его в следующих словах: damnum corpore corpori datum*(68). Приведем еще, между тысячью фактов, могущих иллюстрировать то же явление, один пример и из средневекового права. Салический закон (тит. XLI, 2, 4) называет нанесение смерти убийством, когда убийца бросает труп в колодец или воду. Понадобился особый закон (Сар. 2, 5), чтобы причислить сюда и тот случай, когда убийца сожжет труп для того, чтобы скрыть следы своего преступления*(69).

Сказанным объясняется, почему в древнем праве мы вовсе не встречаем юридической нормы, предполагающей и твердую организацию общественной власти, и достаточное умственное развитие, способное к абстракции, или отвлечению. Провозглашение права составляет здесь не дело общественной власти и происходит не в форме создания таких норм. Оно сосредоточивается в руках старейшин рода, племени или жрецов и облекается в формы индивидуального и конкретного правосоздания на каждый отдельный случай. Такими предвозвестниками права являются: в Риме - понтифы, в Галлии - друиды, в Германии - саги-бароны, в Ирландии - брэгоны, в Скандинавии - лонгманы и т. д., хотя некоторые историки, и в их числе Бруннер, считают, по крайней мере, для германских и скандинавских народов, установление права путем народной практики и решение споров в народных собраниях и судных сходках - более ранними фактами, чем провозглашение права названными выше представителями древней общины или особо сведущими в праве лицами*(70). Во всяком случае, как эти лица, так и народные собрания решают споры без всяких положенных на то правил, опираясь на собственный авторитет и произвол, которые определяются, конечно, общественным положением, нравами племени, влияниями среды и т. д., но никак не отсутствующими на этой ступени развития нормами. Так, напр., в самом существе народного суда германских шеффенов и франкских сабинов и рахимбургов лежало то, что источником права служило здесь личное убеждение судящих, не связанное никаким внешним авторитетом. Понятие обязательной нормы, которой было бы подчинено личное мнение судьи, не находило себе в этом суде никакого применения. Законы и даже обычаи, сборники которых составлены в течение Средних веков, как, напр., Lex Salica, Lex Ripuaria, Саксонское и Швабское Зерцала и проч., представлялись шеффенам и рахимбургам вовсе не формально-обязательными источниками права, а лишь мотивами, основаниями для убеждения, вспомогательными средствами суждения, которыми они могли в равной степени воспользоваться и нет*(71).

Первые начатки юридической нормы лежат, вероятнее всего, в судебном решении, когда это последнее сохраняется в памяти и применяется к разрешению подобного уже встретившегося случаю. Однако, и отвлекаясь от судебных решений, юридические нормы не представляют собой с самого начала сознательных обобщений, до которых человеческая мысль доходит лишь постепенно, живя долго в области только конкретного и затрудняясь различать создание юридических норм от их применения. Сам Юпитер в представлении древних греков был судьей, а не законодателем. Судебные решения галльских друидов и ирландских брэгонов, как это доказывает Мэн*(72), были в то же время и провозглашением законов. Пост*(73) свидетельствует о таком же развитии права и у различных первобытных народов. В недавно вышедшей книге Ламбера*(74) приведены еще новые и весьма убедительные доказательства в пользу приоритета индивидуального и конкретного правообразования, так что мы можем считать теперь установленным, что на начальных стадиях развития право создается и применяется в один и тот же момент, и законодательная функция права слита с судебной, что само собой исключается понятием юридической нормы.

Воспоминания об одинаковых или, вернее, сходных судебных решениях и сходных юридических сделках, неизбежно повторяющихся в гражданском обороте, передаются по наследству от поколения в поколение и, утрачивая мало-помалу свой конкретный характер, ведут, наконец, в своей совокупности, к образованию юридических обычаев и обычного права. Эти обычаи выражаются часто в пословицах, стихах, и с появлением письменности записываются. Такими именно записанными сборниками обычного права являются, напр., законы XII таблиц, Русская Правда, германские leges barbarorum, лангобардское право короля Ротариса, Саксонское и Швабское Зерцала, Монгольско-Калмыцкий сборник Сенаджин Бишк, современные записи обычного права и т. д.

Подобные записи обычаев служат всюду основанием для дальнейшего развития права путем комментариев и практических толкований, обогащающих старое право новыми образованиями. Так, напр., на XII таблицах выросло, как известно, все римское право, и в брэгонском праве Мэн видит такой же древний кодекс обычаев, снабженный глоссами и комментариями. В кодифицированных сборниках этих обычаев мы встречаемся впервые и с юридической нормой, заключающей в себе, в противоположность казуистическим решениям отдельных случаев, сознательное подведение сходных между собой случаев под общее правило, применяемое далее к обсуждению тех же случаев.

До этого времени все право представляется конкретным и неписаным, и ведать его приходится не особо избираемым или назначаемым органам, а либо отдельным лицам, провозглашающим право на каждый данный случай, либо в том же смысле и судным сходкам, на которых участвуют все свободные и способные носить оружие члены племени или общины. Это не исключает, само собой, участия в правообразовании и особенно опытных и сведущих в праве людей, которых мнение спрашивают и кладут в основание произносимого решения, преимущественно, в случаях сомнения: это - так назыв. в средневековом германском праве Weisthum. В общем, знание права, как и знание языка или религии, составляет на первоначальных ступенях развития общее достояние и делает ненужной как запись права, так и заботу об особых органах и учреждениях, которыми обеспечивалась бы передача его через устную традицию от одного поколения к другому.

д) Наконец, еще важную и выдающуюся черту древнего права составляет та неумолимая суровость, с которой оно подчиняет отдельную личность стоящему над ней целому. Индивидуализм вовсе не характеризует собой и древнегерманского права, как это думали прежде, и чем далее мы проникаем в глубь времен, тем теснее оказывается подчинение индивида семейным, хозяйственным, политическим и другим окутывающим его союзам. Свободен и независим был древний германец только тогда, когда его объявляли вне закона, и он бежал в лес, где всякому предоставлялось убить его. Древнее право охраняет только коллективные единицы и рассчитано на типы, а не на индивиды. На особенности индивидуального случая оно не обращает внимания. Решающую роль при оценке слов, произносимых во время заключения той или другой сделки или дачи объяснений на суде, играет установленный смысл этих слов, а не тот, который соединяют с ним стороны в каждом отдельном случае. Юридическая природа правонарушения и его последствия определяются внешним видом правонарушающего действия, а не настроением или намерением его деятеля. Основанием права доказательств служит не свободная оценка судей отдельных моментов каждого доказательства, а навязываемая суду твердая и неподвижная теория доказательств, от которой не дозволено отступать ни на йоту.

Резюмируя все сказанное о древних состояниях права, мы можем сказать, что они отличаются сакральным характером, символическим формализмом, конкретностью юридического мышления, отсутствием в своем составе общих юридических норм, преобладанием судебного представления о праве, соединением в одних и тех же руках законодательной функции с судебной (суд творит и применяет право одновременно по поводу каждого отдельного случая), и, наконец, полным подчинением индивида той или другой общественной группе. Таков древнейший порядок, одинаково существовавший у всех народов в период, предшествующий образованию законов, как продуктов сознательной законодательной деятельности и других юридических норм в разъясненном выше смысле.

 

2. Рецепция римского права в Западной Европе

 

Стадия развития человеческого знания, следующая за теологической и предшествующая положительной или научной, есть, по Конту, метафизическая стадия развития. На место личного божества становятся абстрактные понятия или так называемые "метафизические сущности", наделяемые иногда свойствами реальности или личности и колеблющиеся поэтому между личным и безличным существованием. О научном исследовании этих "сущностей", стоящих вне условий времени, пространства и причинности, не может быть речи. Поэтому и метафизическая стадия развития, подобно теологической, должна быть враждебна научному правоведению. Свое выражение в этой области она находит в построении юридических понятий, в слепой вере в эти понятия как абсолютно истинные, и в пользовании ими для разрешения как теоретических, так и практических задач права. Теоретические задачи, в силу первородного греха априорной методы остаются, конечно, неразрешенными, но практическая или догматическая обработка права может сделать и в эту стадию развития большие успехи.

Иллюстрировать сказанное мы можем лучше всего на примере римского права, являющего не превзойденный до сих пор образец формального совершенства, творчества права, удовлетворения жизненным потребностям своего времени и полного слияния теории с практикой. Однако по сравнению с современной юриспруденцией дошедшие до нас отрывки из сочинений римских юристов не блещут ни обобщениями, ни методой. Это - не теоретические исследования, а более всего - казуистические решения, в которых мы находим, напр., обстоятельный анализ всего, что производит недействительность различных сделок, но не находим общего понятия недействительности сделок. Точно так же римские юристы дают нам весьма ценные решения по вопросу об ошибке при заключении тех или других сделок или по поводу условий и способов вступления в различные обязательственные договоры, но мы напрасно стали бы искать у них общего понятия ошибки или общего понятия договора, не говоря уже о понятии юридической сделки. Они как бы боятся всяких определений, чуждаются истории и не обнаруживают никакой склонности к систематическому знанию. О современной юриспруденции можно, напротив, сказать, что она делает из определений юридических понятий центр тяжести своей работы, углубляет историю права и видит в систематическом знании условие разрешения своих задач. В этом нельзя не видеть преимуществ новой юриспруденции перед римской, напрасно прославляемой многими романистами за методу, которая не удовлетворяет научным требованиям. Значение римской юриспруденции лежит не в ее методе, и по этому поводу один из современных нам знатоков римского права Ленель правильно замечает, что римских юристов следует судить не как людей науки. Их бессмертная заслуга состоит, по его мнению, не в том, что они сделали для познания своего права, а в том, что они создали это право - по крайней мере, то, что имело в нем непреходящую ценность*(75).

Создание римских юристов было чисто практическое, исходившее из наблюдения жизни, строившее юридические понятия на элементах этой жизни и направленное на удовлетворение ее запросов средствами существующего права. Это была техника права, неизвестная до римлян ни одному народу и стоявшая в тесной связи с их общественной и государственной организацией, основанной на строгой законности и ранней специализации юридического мышления. Если же недостаток научного духа и методов научного исследования не оберег и римских юристов от формализма юридических понятий, подставляемых под живую действительность, то здоровый практический смысл позволял им жертвовать требованиями этого формализма соображением целесообразности и справедливости во всех случаях противоречия между теми и другими*(76). Вот этот практический смысл, находивший свое выражение в самых разнообразных приемах юридической техники, вместе с живой юридической казуистикой, стремившейся обнять, не переходя в схоластику, все богатство действительной жизни, и составляют настоящую силу римской юриспруденции, достаточно объясняющую и производимое ею до наших дней обаяние.

Западная Европа знакомит нас в период своей метафизической стадии развития с другим типом юриспруденции, который отличается, в противоположность римскому, если не отрешенностью от жизни, то служением рядом с ней и посторонним праву целям, и если не отсутствием самостоятельного творчества, то слабостью этого творчества и более всего - стремлением к заимствованию чужих юридических идеалов. В этой юриспруденции так же преобладает казуистика, но не та, которая пленяет нас в римском праве, где она никогда не разрывает связи с живой действительностью, а совсем другая, мертвая, схоластическая казуистика, оперирующая одними формальными понятиями и находящая самое большое удовлетворение в комбинации возможно редких и парадоксальных случаев. Но что более всего характеризует средневековое право европейских народов, как только оно начинает сознавать себя, и даже после-средневековое, вплоть до XIX в., право этих же народов, это то, что оно становится непосредственно на путь заимствования чужого права, и не частичного заимствования отдельных юридических положений и понятий, а целостного заимствования, обнимающего собой, в общем, всю совокупность чужого права. Это чужое право, которое продолжает действовать до наших дней, есть римское, получающее уже поэтому огромное значение для всего европейского Запада, а через него - как для нас, так и для остального культурного человечества.

Исторический процесс усвоения этого права европейскими народами называют обыкновенно "рецепцией" римского права, и под влиянием его складывается особый тип юриспруденции, принимающий в различные эпохи и различные оттенки.

"Три раза - писал Иеринг - Рим подчинял себе мир: первый раз своим оружием, второй - своей религией, третий - своим правом, и все три раза он объединил мир: первый раз - в государственное единство, второй - единство церкви, третий - единство права"*(77). Это последнее завоевание, бескровное и чисто рациональное, было, может быть, самое замечательное из трех. Удивительнее всего в нем то, что римское право перекладывается на почву средневековых государств не актом законодательной власти, а путем обычного права, и притом не народного обычного права, стоящего почти везде в антагонизме римскому праву, но обычного права сословия юристов, или так назыв. судебной практики. Правда, что заимствованное путем такого обычая право оставалось не без влияния и на законодательную работу: многие из его положений легли в основание разнообразнейших имперских и партикулярных законов в Германии, королевских ордонансов во Франции и т. д. Но рецепция римского права в его целом или, по крайней мере, в тех частях, которые не противоречили прямо существующим отношениям или законам, не была нигде делом законодательной власти. Легенда о введении римского права императором Лотарем II после того, как жители Пизы передали ему захваченную ими при разгроме Амальфи в 1135 г. рукопись Юстиниановой кодификации, давно опровергнута. И, тем не менее, на юге Франции, в Голландии, Германии и других странах европейского континента римское право в его целом (in complexu) получает силу действующего закона - иногда восполняющего местные источники права, иногда господствующего над последними - и получает оно эту силу помимо всякого законодательного признания путем одной судебной практики*(78).

Объясняя это поистине удивительное явление, стоящее как будто в противоречии с национальными и вообще местными условиями развития каждого права, современные историки права отличают теоретическую рецепцию римского права от практической. Под первой они понимают постепенное образование убеждения в том, что римскому праву должно принадлежать значение господствующего, или субсидирного, т. е. восполнительного к существующим, источника права; под второй - действительное проведение этого убеждения в юридическую жизнь, т. е. применение римского права на практике.

Теоретическая рецепция, т. е. развитие воззрения на римское право как на источник действующего права, приписывается с достаточным основанием влиянию следующих факторов.

Во-первых, уже в IX в., сначала в церковных, а потом и в более широких кругах, распространяется обращающееся вскоре в официальный догмат воззрение на средневековую империю как на продолжение римской. Новые императоры и короли, даже не домогающиеся императорской короны, считают себя юридическими преемниками римских императоров и не стесняются - особенно в своих сношениях с Италией и, вообще, в тех или других актах - ссылаться на римское право. "Императорским правом", по средневековой терминологии, были не только имперские законы и принимаемые за таковые народные сборники обычаев, но и все части Юстинианова законодательства. Фридрих I Барбаросса включает в это последнее два из им самим изданных законов; то же делают Фридрих II и другие императоры; и даже ломбардские libri feudorum, не имеющие ничего общего с римским правом, рассматриваются как продолжение Юстиниановых новелл. Особенно ярко выступает это романистическое течение у Карла IV, который, основывает Пражский университет, составляет для Богемии законодательство, изобилующее как латинскими оборотами речи, так и нормами, взятыми из римского права, и вводит даже в свою золотую буллу чисто римские постановления об оскорблении Величества.

Стремлением опираться на римское право объясняется и большой интерес императоров и королей к университетам, занятым изучением римского и канонического права. Им же объясняется и покровительство, оказываемое сословию юристов, называемых во Франции "легистами" именно потому, что их занимают законы, т. е. римское право, к которому они относятся не как к прошлому, а как к настоящему, проводя его в жизнь для утверждения государственной власти. Упомянем еще о нотариусах, вводящих римские формы сделок и обороты речи в совершаемые ими акты, и об ученых-клириках, популяризующих римское право, в качестве близко стоящих к населению лиц, и через духовные суды глубоко захватывающие также светское правосудие*(79).

Во-вторых, римское право не было вытеснено в Западной Европе германским завоеванием, а продолжало, напротив, действовать непрерывно всюду, где римское население было сколько-нибудь густо, как, напр., в Южной Галлии, Бургундии, Рэтии, Италии, Истрии. Германские варвары не думали никогда разрушать порядки, установленные римской империей, а хотели скорее занять положение этой последней в отношении к завоеванным ими областям. И это понятно, так как всякий раз, когда завоевание ставит лицом к лицу расы, слишком различные по форме и степени их цивилизации, победители оставляют побежденным их право. Так поступают и теперь Франция, Англия и другие государства в отношении к своим завоеваниям в Индии, Индокитае, Африке и т. д., и так же должны были поступать древние германцы, в особенности потому, что римские законы стояли неизмеримо выше германских обычаев.

Следует еще помнить, что тогдашние германцы не знали вообще законов, а жили по обычаям, весьма отличавшимся в самом своем понятии, как мы увидим это впоследствии, от законов. Кроме того, эти обычаи предполагали по своему происхождению из прошлого каждого отдельного племени или каждой отдельной расы право для всех индивидов этого племени или расы жить по образу своих предков. Поэтому уже германские варвары не могли в основанных ими государствах ни оставить своих обычаев, ни распространить их на чуждые им племена и расы. Естественным выходом из этого положения вещей было подчинение каждого племени своему племенному праву. Это - так назыв. Lex originis, или принцип "племенного права", в силу которого живущие в одном и том же государстве франки подчиняются франкскому, бургунды - бургундскому, аллеманы - аллеманскому, римляне - римскому праву и т. д. В силу того же принципа и за церковью, вербовавшей своих членов преимущественно из римского населения, было признано право жить исключительно по римским законам: "ecclesia romana vivit lege romana", - и в какую бы страну ее служители ни попадали, их всюду и всегда сопровождало римское право. Если мы примем еще в соображение, что церковь играла первенствующую роль в духовной и политической жизни Средних веков, что она представляла собой единственную общину, хранившую письменность и античную образованность, то нам сделается понятным и определяющее значение римского права для канонического, и огромное влияние того и другого - на весь средневековый юридический строй.

В-третьих, не только применение, но и изучение, и преподавание римского права никогда не прерывались в Западной Европе, и если этот так назыв., "континуитет" римского права, установленный впервые Савиньи в его известном сочинении по истории римского права в средние века*(80), оспаривается теперь Контратом в Германии и Флаком во Франции*(81), настаивающим, напротив, на полном запущении римского права после падения Западной Римской Империи и на блестящем возрождении его лишь в конце XI в., то, не входя в детали этого слишком специального спора, мы передадим вкратце лишь несомненно установленные факты.

Элементарное обучение римскому праву для подготовки к составлению юридических актов, равно как и изучение канонического права в школах, посвященных так наз. artes liberales и состоявших преимущественно при церквях и монастырях, никогда не прекращалось. Менее достоверно повсеместное существование в промежуток времени от VI до XI в. специальных школ по римскому праву, хотя о непрерывной деятельности таких школ в Риме, Павии и Равенне мы имеем также достаточно определенные свидетельства. Не надо только упускать из виду, что изучение римского права в этих школах опиралось не на подлинные тексты, а на ходячие компиляции, удовлетворявшие чисто практическим потребностям и представлявшие собой так назыв. вульгарное римское право, которое стояло к настоящему римскому праву в таком же отношении, в каком вульгарная или так называемая "кухонная латынь" стояла к классическому латинскому языку. Только в XI в., в связи с успехами городской жизни итальянских республик и развитием денежного хозяйства, мы присутствуем при первом "Возрождении" классической древности, которое было провозвестником "Возрождения" XVI в. и нашло себе выражение в прославленной Иринерием юридической школе в Болоньи.

Рецепция римского права стала возможной благодаря трудам этой школы, которая положила в средневековой Европе начало, можно сказать, даже научной обработке права, если не в смысле его истории и законов развития, то в смысле твердого установления текста источников римского права, их анализа, тонкого толкования, сопоставления, сравнения, примирения противоречий, словом - всего того, что называется экзегезой источников. Поэтому Иринерий, прозванный своими современниками lucerna juris, т. е. светочем права, и его школа, названная школой "глоссаторов", знаменуют собой целую эпоху в истории европейской юриспруденции, связанную с первым Возрождением классической древности. И нельзя удивляться тому, что это первое Возрождение коснулось права, а не искусства и изящной литературы, черед которых наступил лишь через несколько столетий, если вспомнить, что право есть для всякого общества предмет необходимости, тогда как и искусство, и изящная литература могут быть отнесены скорее к предметам роскоши.

В этом Возрождении не было ничего случайного, и причины его лежали в условиях общего культурного развития. Высшая ступень этого развития сделала необходимым и право высшего порядка. "Это великое событие, - писал Савиньи, - было вызвано не определением государственной власти, а естественным ходом вещей. Ломбардские города, среди которых поднялась новая школа, достигли в это время значительной густоты населения, значительного богатства и могущества. Торговля и промышленность вдохнули в себя новую жизнь и требовали развитого гражданского права. Права различных германских племен не удовлетворяли этой потребности, а скудные сведения по римскому праву, которыми довольствовались до тех пор, были также недостаточны: Между тем богатые источники римского права были под рукой, их следовало только изучить. Эти благоприятные обстоятельства, может быть, и не воскресили бы римского права, если бы оно уже исчезло. Но оно не переставало никогда существовать, и поэтому надо было только углубить его смысл и расширить его применение".

Практика могла бы, конечно, обойтись и без римского права, создавая новое, соответствующее условиям места и времени право, как она и делала это, напр., в Англии. Но, с одной стороны, крайняя раздробленность права и слабость государственной власти, не сумевшей взять в свои руки, как это случилось в Англии и во Франции, объединение своего национального права с чужеземным, а с другой - принцип меньшего усилия и законы подражания произвели то, что готовое и отчасти известное уже право, преимущества которого ясно сознавались, было предпочтено - по крайней мере, в Германии, всякому иному.

Характерную черту новой школы следует видеть не только в том, что ее основатель и продолжатели обратились впервые к непосредственному изучению всего тогда известного материала римского права, в центре которого стали законодательные сборники Юстиниана, но и в том, что они высвободили и очистили этот материал от примеси местных источников права. Заключая в себе отрывочные и часто искаженные положения римского права, эти источники были наполнены в то же время остатками варварства. Разнообразясь не только от государства к государству, но и от города к городу, от деревни к деревне, даже от улицы к улице, и лишенные вместе с тем достоверности и определенности, они представляли хаотическое состояние и не обеспечивали никого в его праве. Противопоставить этому хаосу ясность, определенность и точность чистого римского права, - которое, если и не всегда соответствовало условиям времени, то обеспечивало, по крайней мере, за всеми известность права, - было большой заслугой Болонской школы. Представителей ее называют "глоссаторами" от слова "глосса", означающего объяснение, обыкновенно короткое, делаемое к тексту и помещаемое сначала между строк этого текста, а потом и на его полях.

Слабую сторону глоссаторов составляло то, что они были ограничены текстами римских источников права. Не зная ни истории, ни литературы римлян, не имея, поэтому, сведений и об обстановке, в которой происходило развитие римских учреждений, они не могли часто понять ни настоящего смысла, ни значения многих из этих учреждений. Об истории учреждений в XI в. не могло быть речи, и поэтому напрасно укорять глоссаторов за недостаток исторического смысла. Одно обращение их к источникам и непосредственное изучение хотя бы одной части римских древностей открыло средневековому обществу новый мир. С XII в. в Болонью стали сходиться со всех стран ученики, основывавшие потом подобные же школы на родине и разносившие повсюду новое Евангелие. Это наносило первый удар единолично царившей до того теологии. Родилось новое, независимое от церковного, светское знание, знание гражданского общества Древнего Рима в том виде, как оно представлялось Средним векам и казалось образцом мудрости. Рядом с текстами Священного писания и различных богословов стали тексты римского права; рядом с теологами - легисты, начавшие оспаривать у первых руководство умами. Церковь почувствовала этот удар и принялась преследовать римское право, которое она сама до того культивировала и холила. В 1180 г. папа Александр III запретил изучение его монахам; Гонорий III распространил это запрещение на остальное духовенство и решительно восстал против преподавания римского права в Пражском университете, бывшем главной твердыней теологии*(82).

Но римское право, благодаря своему возрождению в XI в., пускает все более и более корней в социальную жизнь, и если школа глоссаторов приходит к упадку уже в начале XIII в., то ее сменяет другая школа юристов, известных под именем "post-глоссаторов", или "комментаторов". Эта школа в научном отношении ниже своей предшественницы и может считаться даже ее антиподом, так как она делает большие уступки теологии и усваивает себе ее схоластическую методу. Однако близость этой школы к господствующему в Средние века миросозерцанию и представляемые ею практические тенденции обеспечивают за римским правом еще более влияния и значения. Правда, и глоссаторы платили дань тому же миросозерцанию, так как Юстинианово законодательство для них - единственно истинная и вполне законченная система права, заключающая в себе и так наз. ratio juris, в которую следует верить слепо, подобно Библии. Но они не доводили схоластической методы в юриспруденции до тех крайностей, к которым приходят комментаторы, и стояли целиком на точке зрения Возрождения, т. е. восстановления классической древности в ее чистом виде и без отношения к ее непосредственно практическому применению. Поэтому-то и работа глоссаторов была скорее научная, чем практическая, и метода их - более экзегетическая, чем схоластическая. Эта школа начала падать только потому, что она исполнила свое дело и извлекла из своей экзегетической методы все, что из нее можно было извлечь. После глоссы на римские источники пошли бесконечные глоссы на глоссы, за которыми было уже не видно первоначального текста. И если глоссы римских источников были чрезвычайно полезны для восстановления их текста, предназначенного вытеснить беспорядочные и неопределенные источники средневекового местного и вульгарного римского права, то глоссы на глоссы не отвечали уже этой цели.

С сознанием и развитием особенностей местной жизни и приведением в порядок ее собственных источников права, глоссированные глоссы на чужое право сталкивались все чаще и чаще с запросами местной жизни. Это объясняет само собой и новое направление в обработке римского права. Комментаторы, или "бартолисты", как они называются некоторое время по имени одного из своих главных представителей (Bartolus), оказываются вместе теоретиками и практиками. Все их усилия направлены на извлечение из римского права положений, соответствующих потребностям их времени и приспособленных к этим потребностям. Они не озабочены изучением римского права как такового: это последнее существует для них лишь в тех испорченных формах, в которые оно выливается в каноническом законодательстве, в современной им доктрине и практике так наз. вульгарного римского права, в ломбардском обычном праве и в городских статутах. Corpus juris canonici представляется им исправленным изданием Corpus juris civilis, долженствующим идти впереди этого последнего, как позднейшее право. Поэтому комментаторам ничего не стоит и исказить любой текст римского права, разыскивая в Corpus juris доказательства "за" или "против" какого угодно положения. С помощью римских текстов они строят множество теорий, которые не имеют ничего общего с чистым римским правом, но удовлетворяют потребностям эпохи. Римская собственность, римское обязательство, приданое или имущественные отношения между родителями и детьми представляли особенности, не соответствовавшие средневековым отношениям, и если бы комментаторы не отступали от этих особенностей, рецепция римского права была бы невозможна. Для того же, чтобы сделать ее возможной, они останавливались на сходствах, часто случайных между римскими и средневековыми институтами, разлагали эти последние на составляющие их юридические отношения и отыскивали для них римские нормы. Так, напр., римские положения о рабстве признаны устраненными, средневековые формы крестьянского пользования землей уподоблены колонату, детское имущество - peculium'y, римская стипуляция остается непонятной и заменена популяризированным каноническим правом бесформенным договором, где форма играет роль лишь способа доказательства, вексельный индоссамент рассматривается то как особый вид римской цессии, то как делегация с дозволенной субделегацией, и т. д.

Таким образом, дело комментаторов есть более конструктивное, чем интерпретативное, и если они возвращаются от экзегетической методы глоссаторов к богословской схоластической диалектике, приводя вместо доводов авторитеты и теряясь в бесконечных подразделениях, различениях, ограничениях, правилах, исключениях из них и, особенно, всяческих повторениях, то не надо забывать, что их трудами создано все так наз. "общее", или "современное римское право", проникшее в современные законодательства и представляющее собой не что иное, как амальгаму римских и вовсе уже не римских, а новых правообразований.

Все отмеченные влияния, достаточно сильные, чтобы мотивировать теоретическую рецепцию римского права, не могут объяснить его практической рецепции, т. е., применения на практике, которому эти влияния расчищают путь, но не доставляют еще господства. Применение римского права становится всеобщим - по крайней мере, в Германии - лишь с конца XV в., когда юристы, воспитанные на римском праве, получают решающий голос в советах не только императоров, но и всех новых представителей территориальной власти, и, особенно, когда они проникают в суды и вытесняют из них старых шеффенов и других народных судей. Как императоры пользуются юристами для защиты своих верховных прав против пап, церкви и городских республик, так и для развития новой территориальной власти римское право делается могучим оружием борьбы против феодализма и сословных привилегий. И вольные города не обходятся без помощи ученых-юристов, которые заведуют их делопроизводством и составляют для них статуты, подобно тому, как для территориальных властителей они же изготовляют земские права и сборники обычаев, в которых национальное право жертвуется беспощадно римскому. Но решающее значение для практической рецепции римского права в Германии следует признать все-таки не за влиянием юристов на законодательство и управление, а за замещением здесь с 1495 г. сначала половины, а потом и всех судей высшего имперского суда (Reichskamergericht) лицами, присягавшими в том, что они будут судить "на основании имперского и общего права". Эта формула заключала в себе необходимо и римское право, принятое в руководство и низшими судами, замещенными постепенно все теми же юристами, которые обращались этим самым в вернейших проводников римского права по всей стране*(83).

Сюда присоединяется еще предоставленное юридическим факультетам немецких университетов в составе их так наз. Spruchcollegium, право постановлять судебные решения на основании пересылаемых им различными судами актов по тому или другому делу. Этот институт, известный под именем Actenversendung, возникает только в половине XVI в., но корни его лежат в далеко предшествующей рецепции практике сначала устного запроса (шествия), а с утверждением письменности - и пересылки всех актов спорного дела одним судом шеффенов в другой, когда первый, не доверяя себе, отказывается от решения и предоставляет его другому, более опытному суду, обыкновенно городскому. Этот другой суд получает название "высшего" (Oberhof) и, превращаясь постепенно из суда шеффенов в суд по назначению, становится в отношении к юридическим факультетам в то же положение, в каком стоял к нему прежде чисто народный суд шеффенов, т. е. он передает в случаях сомнения спорные дела на решение юридических факультетов. Эти последние отправляют такую судебную функцию во многих немецких государствах вплоть до 1879 г., когда ей кладется конец введенным в это время в действие Общеимперским кодексом гражданского судопроизводства, и понятно, что составленные сплошь из канонистов и романистов юридические факультеты постановляют решения, основанные исключительно на современном им римском праве и этим самым так же способствуют его рецепции, как и все другие суды*(84).

Указав, в общем, на ход рецепции и выработавшийся под ее влиянием тип рецептивной юриспруденции, постараемся теперь охарактеризовать ближе и объяснить этот тип.

Объяснение лежит, по верному замечанию Штинтцинга*(85), в тесной связи средневековой юриспруденции с теологией. Эта связь основана не только на том, что представители той и другой отрасли знания принадлежат сначала одному и тому же классу духовенства, но и на том, что как романисты, так и канонисты черпают содержание своих знаний из источников, один разряд которых, а именно источники канонического права - общи тем и другим, приводят их в непосредственное соприкосновение и обусловливают параллельное во всем развитие. Кроме того, общее теологическое направление времени и, в особенности, одинаковый метод занятий, известный под именем схоластической диалектики, вызывают, естественно, в высшей степени сходные явления как в теологии, так и в юриспруденции. То, чем были для теологии св. отцы, тем же стали для средневековой юриспруденции ее четыре доктора (Bulgarus, Martinus, Hugo и Iacobus), или "четыре лилии права", как их стали потом называть. "Glossa ordinaria" Аккурциуса, суммировавшая в XIII в. всех предшествовавших ей глоссаторов, заняла в юриспруденции такое же место, какое в теологии давно уже принадлежало libri sententiarum Петра Ломбардского. Вскоре же после того, как схоластическая теология достигла зенита славы в лице Альберта Великого и Фомы Аквинского, юриспруденция провозгласила Бартолуса и Бальдуса своими высшими авторитетами. Последние не оставили после себя, правда, таких цельных учений, как первые, но сила схоластической диалектики, виртуозность анализа и богатство казуистики дали их сочинениям такое значение, которое может быть сравнено только с авторитетом Фомы Аквинского и других мастеров теологии.

Общая теологии и юриспруденции точка отправления, вызывавшая аналогичные явления в той и другой области, заключалась в безусловной вере в авторитет и в убеждении, что истина существует в готовом состоянии вне нас, что ее нужно только извлечь из преданий, не отыскивая из каких-либо других источников. Священное писание в теологии и Аристотель в философии стали краеугольными камнями всей схоластики. Открыть согласие между ними было задачей, над которой работала схоластическая диалектика. Там, где примирение было невозможно, решал авторитет Откровения как последний критерий истины и Церковь как его носительница.

То же явление повторяется в юриспруденции. Она еще более философии проникнута убеждением во внешнем существовании абсолютной истины и во внутреннем согласии всех заключающих ее традиций. Связанность личного суждения выступает здесь даже ярче и находит себе больше оправдания, чем в философии, так как в юриспруденции дело идет не о метафизических проблемах, а о положительном порядке общественной жизни. Материал юриспруденции был определен и установлен до последних подробностей; ее труд направлен не на то, чтобы отыскать новые положения, а на то, чтобы объяснить уже существующие, которые заключали в себе, по предположению, абсолютные истины, годные для всякого народа и для всякого времени. При этом связанность суждения была тем сильнее, чем подробнее, в смысле казуистичности, был материал, над которым работали юристы. Вера в авторитет предания упраздняла и всякую историческую критику. Относительно Юстинианова законодательства считался безразличным факт, что между ним и глоссой прошло более 5 столетий. Глоссаторы толковали это законодательство с такой наивностью, как будто дело шло о проведении в жизнь современного им кодекса.

В таких условиях юриспруденция, как и теология, не могла применять к своим занятиям другого метода, кроме аналитического. Ей нельзя было ставить перед собой иной задачи, как изложить уже существующий материал, разлагая его на части. Работа вследствие этого была направлена в ширину, а не в глубину, шла не на сосредоточение, а на разъединение. Разлагающая тенденция аналитического метода была доведена до того, что даже там, где ставился вопрос о примирении оказывавшихся в источниках противоречий, это примирение отыскивалось не в каком-либо высшем принципе, в котором данные противоречия находили бы свое объяснение и разрешение, а в различиях, дававших возможность утверждать каждое из противоречащих друг другу положение в отграничиваемой ему области. С течением времени этот метод выработался в строго определенный тип, получивший название "mos italicus" по имени страны, где он получил начало, и в отличие от так назыв. "mos docendi gallicus", который развился в XVI столетии во Франции и отличался от первого, частью, введением в исследование, сверх исключительно юридического, еще исторического, филологического и других элементов знания классической древности, частью - дополнением анализа синтезом.

Новое направление в юриспруденции, которое часто называют "филологической школой", и новый метод в ее работе - обязаны своим происхождением второму Возрождению классических штудий, начавшемуся в XV в. Предвестники этого направления, гуманисты, - заняли сначала враждебное положение относительно юриспруденции. Они подвергли "бартолистов" жестокой критике, и, напр., француз Donaren писал, что проходящие их школу оказываются в первый год докторами, во второй - кандидатами, в третий - бакалаврами, а в четвертый - ровно ничем*(86). Но представленные гуманистами идеи освобождения индивида в его мыслительной и познавательной деятельности, в его верованиях и нравственных суждениях, от цепей традиции, открытый разрыв с авторитетом предания и сведение всех знаний к их первоначальному источнику - разуму все это имело значение не для одной изящной литературы и должно было обнаружить свое влияние и на юриспруденцию, несмотря на защищавшую ее броню схоластику.

"Бартолисты" довели в это время юриспруденцию до последней ступени упадка, зародыши которого лежали в ее теологическом направлении и соответствующем ему методе работы, который вел роковым образом к разобщению знаний и смешению логических форм с предметным знанием. Насколько это падение было значительно, можно судить по следующим отзывам о юриспруденции, исходящим от современников. "Accursianum absynthium bibere" стало любимым выражением гуманистов для характеристики работы юристов. "Своими комментариями, - говорил Ульрих фон-Гутен, - юристы облекают в туман самые простые понятия и производят страшный мрак, ибо, чем гуще облака и темнее ночь, распространяемая над книгами пандект, тем более юристы считаются классическими и достойными удивления. Немецкие князья перестали бы окружать бартолистов почетом, если бы знали, какие фарсы проделывают последние, сохраняя серьезные мины. Они до того тупы, что губят лучшие головы, принимающиеся за их изучение. Что это за наука, которой словообильные учения опираются на детский лепет? Что это за мудрость, которая служит только к тому, чтобы обманывать простоту и давать законам посредством толкований смысл, противоположный действительному намерению законодателя?"*(87)

Такова была справедливая, хотя и отрицательная, критика, направленная гуманистами против юриспруденции. Но если сами гуманисты непосредственно сделали для нее немного, так как некоторые из них, занимаясь юриспруденцией, не ввели в нее ничего нового, кроме того, что старались заменить замечательное отсутствие вкуса, характеризовавшее современную им юриспруденцию, тем, что они называли "bonae litterae", т. е. правильностью и изяществом языка, усвоенными ими при изучении греческих и латинских поэтов, - несмотря на такой минимальный, по-видимому, результат своего влияния, одни гуманисты сделали возможным возрождение юриспруденции, произведенное так назыв. "филологической школой" во Франции.

Эта школа, ведущая свое начало от Алциата и Будэ, но особенно прославленная именами Куяция и Донеля, старалась исправить оба существенных недостатка схоластической юриспруденции. Возвратясь к изучению римских источников, заброшенных комментаторами, она стала применять к их исследованию начало исторической критики, которого так чуждались ее предшественники, и, кроме того, в лице Донеля, новая школа сделала попытку заменить господствовавший до нее анализ источников их синтезом, т. е. систематизацией и сведением к общим началам. Отражая на себе тенденции эпохи Возрождения, она занималась только подлинным римским правом и не заботилась о примирении его с практическими потребностями своего времени. Поэтому заслуги этой школы можно считать только научными и подготовительными к расцвету так наз. "исторической школы" в юриспруденции начала XIX в., тогда как влияние ее на практическую жизнь и судебную практику было ничтожно. Здесь по-прежнему продолжала господствовать практическая и комментаторская юриспруденция, которая не только не интересовалась историческим развитием права, но даже тяготилась вновь открываемыми источниками его. Для того чтобы отделаться от них и остановиться на известном Готофредовом издании "Corpus juris", она выдумала и приняла к постоянному руководству разъясненное выше положение, обратившееся в поговорку: "Quicquid non agnoscit glossa, non agnoscit curia". Все не вошедшее в глоссу Акурциуса и, в том числе, всякие исторические знания казались ей ненужным украшением. Занимающихся ими она называла характерно для себя "элегантными" юристами, или, как выражался Иоганн Мозер, "галантными учеными". Они сравнивались этим писателем, в его наивной тривиальности, с блестящим фейерверком, которому надо предпочесть фунт простых свечей, так как из него скорее можно извлечь что-нибудь пригодное. Синтетическая попытка Донеля так же не нашла себе подражателей, и все системы, в которых излагалось еще долго после него право, носили на себе только наружный вид синтеза, будучи в действительности формально логическими схемами, не проникавшими в истинную связь между отдельными положениями и институтами права.

Вся юридическая литература этого времени состояла из бесконечных комментариев, длинных и бессодержательных диссертаций на различные темы римского права и произведений так наз. Каутелярной, или популярной, литературы, заключавшей в себе практические советы и указания на средства юридической защиты в различных затруднительных обстоятельствах жизни. Собрание таких "consilia et remedia" были достаточно распространены и заключали в себе часто указания на такие хитрые извороты и советы такого коварства, что именно эту литературу, несмотря и на ее несомненное содействие рецепции римского права, в смысле популяризации этой последней, некоторые юристы считают не без основания одной из главных причин извращения юриспруденции. Приведем для характеристики этой литературы отрывок из одного распространенного в XVI в. трактата, напечатанного в извлечении Штинтцингом, в его Geschichte der deutschen Rechtswissenschaft*(88). "Добиться отсрочки смертного приговора, - говорится тут, - можно ссылкой на то, что осужденный обязан отчетностью по торговым делам или должен сделаться клириком; тогда светский судья не может наложить на него руку. От опасного свидетеля можно отделаться, дав ему заблаговременно пощечину и отведя его затем на суд под предлогом неприязненных с ним отношений. Если кто хочет приобрести вещь, которую собственник не желает продать, тот должен взять эту вещь в ссуду и затем объявить, что она потеряна. Выплатив ценность этой вещи собственнику, можно снова вывести ее на свет Божий без опасения отвечать по виндикационному иску. Кто хочет нарушить данное под присягой обещание без риска подвергнуться обвинению в клятвопреступлении, тот должен позаботиться о том, чтобы присяга была снята с него в праздничный день, ибо в этом случае она недействительна. Если кто принуждается вступить в брак с женщиной, с которой он состоял в незаконной связи, тот должен объявить себя готовым к заключению брака, но затем перед лицом священника и свидетелей заявить, что он оставит жену, если она сделается конкубиной другого. Присутствующие не найдут в этой оговорке, оправдываемой прошлым невесты, ничего необычного; между тем брак будет недействителен, так как он не может быть заключен под условием, сопровождавшим в данном случае его заключение", и т. д.

Справедливость требует, однако, заметить, что, наряду с такими вероломными советами, каутелярная литература заключала в себе и множество весьма полезных указаний на разумный и осторожный образ действий. Эти указания удовлетворяли требованиям времени, которое не думало о проникновении в глубину права, а хотело удовлетворить только своим практическим потребностям. И подобно тому, как римляне находили, что они вступили в обладание огромным богатством, когда Флавий открыл им формулы исков, так точно и наши предки рассматривали внешнее знание форм, как важнейшую задачу права. Поэтому-то сборники судебных форм и разных практических сведений по действующему праву и пользовались в книжной торговле большим распространением.

О сословии юристов конца Средних веков и всего последующего периода, заканчивающегося кодификациями конца XVIII и начала XIX в., нужно сказать вообще, что это сословие играло огромную и, скажем, не тая истины, незавидную роль в общественной жизни своего времени. По поводу этой роли в немецком народе давно сложилась поговорка: "Iuristen - bцse Christen" (юристы - дурные христиане), которой соответствуют и французские изречения: "Вon jurisconsulte - mauvais chretien" и "Le ciel nous prйserve de l'йquite des parlements". Объясняя происхождение и значение этих поговорок, имеющих глубокий исторический смысл, Штинтцинг приурочивал их в речи, произнесенной им на одном университетском торжестве в Бонне*(89), к разрыву, совершившемуся в конце Cредних веков между церковью и государством, или, лучше сказать, к разделению духовных и светских функций между той и другой властью. Известно, как долго церковь исполняла сама функции права, распространяя их на мирян и упражняя вообще право верховного надзора над всеми отправлениями правосудия. Понятия христианства, церкви и права покрывали друг друга, и в это время поговорки "Вon jurisconculte - mauvais chretien", конечно, не существовало. Кроме того, поговорка эта предполагает сложившееся сословие юристов, которого в течение значительной части Средних веков не было, так как, рядом с шеффенами и другими народными судьями, мы встречаемся сначала только с клириками как служителями правосудия. Время же, в которое светское сословие юристов отделилось от духовенства, положило вместе с тем основание и современному государству. С вымиранием шеффенов наступает господство писаного императорского, т. е. римского права, изучаемого в высших юридических школах и применяемого все в более и более широких областях гражданской жизни. С этим вместе вступает в силу другой, более высший авторитет права, чем авторитет церкви. Государство превращается в самостоятельный организм, основанный на светском праве; юриспруденция делается светским призванием, а представители ее - носителями и защитниками государственной идеи, в интересах которой они складываются в крепкое сословие и начинают отправлять функции правосудия, составлявшие прежде прерогативу церкви. Само собой разумеется, что церковь не могла не увидеть в этом порядке нарушения своего исконного права и вступила в борьбу с тем же римским правом, которого первоначальным проводником была она сама. Отсюда и пошла, по мнению Штинтцинга, вражда церкви к сословию юристов как глашатаев нового порядка; здесь находится и источник поговорки: "Iuristen - bцse Christen".

Это мнение Штинтцинга, как оно ни кажется основательным, представляет, однако, только одну сторону дела, наименее обидную для юристов того времени. Происхождение поговорки "Juristen - bцse Christen" лежит, как нам кажется, глубже, чем в антагонизме светской и духовной власти. Оно лежит в более широком антагонизме, существующем всегда между чувством справедливости и попиранием этого чувства ввиду корыстных расчетов. Юристы Средних веков и следующего затем времени роста политического абсолютизма составили себе печальную известность именно таким попиранием чувства справедливости и пользованием лазейками закона для достижения личных целей или выгод своих могущественных клиентов. Они служили светской власти не только в ее борьбе с темными силами клерикализма и привилегиями сословий, но содействовали в то же время разорению и подчинению общин всепоглощающей власти централизации и сделали все от них зависящее для закрепощения и обезземеливания крестьян в Англии, Франции, Германии и на остальном материке Европы. Они приходили к этому результату с помощью различных теорий, создаваемых ad hoc, под прикрытием авторитета римского права, дававшего готовые формулы для мнимого узаконения каких угодно актов насилия. С этими теориями мы познакомимся ближе при изучении институтов собственности и сервитутов, а здесь упомянем лишь вскользь о римском делении лиц на свободных и рабов, которое сделалось в руках комментаторов юридическим критерием для регулирования отношений помещиков к крестьянам и одним из средств закрепощения последних.

Отсюда понятна и глубокая ненависть крестьян к докторам права. Во время крестьянских войн выставлялось категорическое требование о снесении этих докторов с лица земли. В одной из крестьянских программ было сказано: "Ни один доктор римского права не может быть допущен ни в один суд; народу должно быть возвращено его старое отечественное естественное право". Протест против юристов выражался и в других формах, исходил и из других классов общества; его заявляли и сословные сеймы, и отдельные, наиболее авторитетные лица своего времени. Приведем несколько таких свидетельств из периода реформации. Они не оставят никаких сомнений о характере работы юристов того времени. Одно из этих свидетельств называет корысть и честолюбие основными чертами деятельности сословия юристов. Лютер, восставший с такой энергией против авторитета папской власти, питал полное презрение к юристам и пользовался часто направленной против них поговоркой, которая некоторое время и приписывалась ему. В одном из своих сочинений он задается вопросом: может ли благодать нисходить на "приставов, палачей, юристов и адвокатов" и разрешает этот вопрос в смысле отрицания. Знаменитый гуманист Ульрих фон-Гутен считает юристов и писцов, вместе со священниками и купцами, теми "разбойниками, которые разоряют Германию". Одни эти сопоставления юристов с палачами и разбойниками, а равно и имена людей, делающих эти сопоставления, доказывают, что корень враждебного настроения против юристов лежал в характере их деятельности, а не только в положении, занятом ими относительно духовенства.

Такой же беспощадной критике подвергаются "доктора права" и со стороны юристов, захваченных течением того освободительного движения, которое известно в истории под именем Возрождения. "Я не придаю большей цены юриспруденции, - писал известный Цазий, - в том виде, как она излагается у Бартола, Бальда и др. Если исключить ошибки, которые там находятся, то останется немного годного. Если бы юристы не следовали слепо за глоссой и Бартолом, то смысл права представлялся бы нам яснее и чище и исчезла бы добрая часть комментариев, переполненных заблуждениями. Так называемое "общее мнение юристов" (communis opinio doctorum) имеет цену сомнительную. Часто оно покоится только на том, что ученые привыкли, вместо самостоятельного исследования, следовать слепо друг за другом. Если оно основано на источниках, то имеет цену потому, что верно. Противореча им, оно лишено всякого авторитета"*(90).

Резюмируя все, что было говорено о европейской юриспруденции времени рецепции римского права, мы можем сказать коротко, что эта юриспруденция была не столько продуктивна, сколько рецептивна. Она занимала чужое право, не останавливаясь на его особенностях, часто несовместимых с новыми условиями жизни. Правда, она отбрасывала институты, стоявшие в непримиримом противоречии с этими условиями, напр., рабство и множество институтов публичного права; но в отношении к заимствуемым институтам она довольствовалась чисто внешним сходством между ними и приспособляемыми к ним условиями европейской жизни. Встречаясь же с новыми явлениями, отсутствовавшими у римлян, она подводила со всевозможными натяжками эти явления под те же римские определения. Говоря другими словами, центр тяжести европейской юриспруденции лежал, несмотря на ее практические тенденции, не в наблюдении жизни и формулировании права на основании этого наблюдения, а в простом заимствовании римских положений, без исследования мотивов и целей этих положений, без исторической критики последних, с полной верой в их абсолютное совершенство и пригодность для всех времен и народов. Естественным результатом такого направления юриспруденции был ее мертвящий формализм, связанный с пренебрежением к живым факторам права и злоупотреблением диалектической методой его обработки.

О науке права в смысле применения к ее предмету научной методы и исследования развития правовых явлений здесь не было и помину, а потому мы не отступим от истины, если скажем, что условия рецепции римского права в Западной Европе были неблагоприятны для научной постановки правоведения. Эта последняя должна была сделаться продуктом иных, посторонних факту рецепций, влияний, к обозрению которых мы теперь и переходим.

 

3. Школа "естественного права" и кодификационное движение

 

А) В ряду факторов, содействовавших научной постановке гражданского права, надо назвать, прежде всего, философское направление, известное под именем "школы естественного права". Эта школа была выражением области права того рационализма, который господствовал в Европе XVII-XVIII столетий и мнил дойти исключительно путем выводов из "разума" до начал, определяющих все стороны человеческой жизни. Это было время, до такой степени проникнутое убеждением во всемогуществе разума, что явления нравственности, религии, искусства, права, государства, языка строились рационализмом прямо на разуме и выводились из него без ближайшего отношения к свойствам этих явлений и их изучению в том виде, как они выступали в действительной жизни. В области правоведения считалось, напр., возможным составление одного идеального законодательства, основанного на разуме и пригодного для всех времен и народов. Историческое прошлое лишено для этой школы всякого значения, так как настоящее принадлежит самому себе и имеет миссией освобождение живого от всего мертвого и устарелого. Эта миссия исполняется законодателем, воля которого всесильна и способна создать из себя, при свете разума, такой кодекс, которые послужит к счастью человечества. Но как создать этот кодекс и составляющие его нормы? На этот вопрос философы "естественного права" отвечают различно, и, сходясь в признании разума единственным источником этого права, они расходятся в первоначальных посылках, основанных на том же разуме. Такими посылками, из которых выводится все так наз. "естественное право", общее всем людям, независимое от государства и предшествующее ему, - такими посылками служат, в общем, либо то или другое качество человеческой природы, обладающее наибольшей общностью, как, напр., эгоизм, альтруизм и т. д. (Гоббс, Гуго Гроций), либо природа самого права (Руссо, Кант).

Из сказанного уже видно, что методологическая основа школы, заключающаяся в признании индивидуального разума - другого мы, к сожалению, не знаем, - своим единственным источником, носит несомненную печать априоризма. Эта основа лежит не в опыте и наблюдении, которыми определяется научное знание, а в выводах из такого чисто субъективного начала, каким нельзя не считать человеческого разума, изменяющегося не только от индивида к индивиду и от одного времени к другому, но и от различных положений и настроений одного и того же индивида. На одном и том же разуме строятся, как на это уже не раз указывалось, такие противоположные и взаимно исключающие положения, как, напр., подчинение церкви государству и независимость церкви от государства, признание и отрицание права на существование, на образование, на труд, или оправдание и осуждение то капиталистического, то социалистического строя, и т. д. Что касается выводов из общих свойств "человеческой природы", то довольно заметить, что из этой природы не осталось бы ничего, кроме общего анатомического строения и известных физиологических функций и склонностей, если бы мы брали ее без тех исторических особенностей, которыми люди отличаются друг от друга. Вне этих исторических особенностей, условий воспитания и влияния окружающей среды выводы из "человеческой природы" не имеют никакого значения и могут в лучшем случае объяснить необходимость юридического регулирования, но никак не содержание этого регулирования. И выводы из "природы права" получили бы ценность лишь в том случае, если бы к этой природе приходили путем индукции и синтеза, подлежащих исследованию отношений социальной жизни: иначе эти выводы повторяли бы только то, что уже содержалось бы в априорном суждении о "природе права"*(91).

Отмеченные ошибки характерны для априорной методы, отвергнутой теперь во всех отраслях знания, кроме метафизической философии и формальной юриспруденции. Но они связаны так тесно с учениями школы "естественного права", что некоторые писатели называют не без основания эти учения "априорной теорией права"*(92). Вот коренной недостаток всей школы, и не с этой, конечно, чисто методологической стороны школа "естественного права" могла быть полезна научному правоведению. Сила ее заключалась в целях, к которым она стремилась и которые могут быть сведены, во-первых, к провозглашению права личности, не производного от государства, а первоначального и имеющего в себе самом свое основание, и, во-вторых, к противоположению существующим, установленным эмпирическим путем и поэтому уже изменчивым нормам положительного права - других, абсолютных и идеальных норм, характеризуемых вечным и неизменным содержанием. "Естественное право" в этом смысле опять не выдерживает научной критики, так как, противореча общему закону развития, оно опровергается и тем наблюдением, которое показывает, что приписываемые "естественному праву" положения не только не встречаются у всех народов и во все времена их существования, но что действительные состояния права различных народов и в различные периоды их развития представляют нормы, прямо противоположные тем, которые принимаются школой за "вечные и всеобщие". Если защитники такого вечного и повсеместного "естественного права" могут сказать, что изменчивость права в прошлом не говорит а priori за необходимость этих изменений и в будущем и что разнообразие индивидуальных воззрений на идеальное право не исключает возможности соглашения этих воззрений и образования единого представления об идеальном праве, то подобная защита превечного "естественного права" не достигает своей цели. Мы не можем судить научно о будущем иначе, как на основании индукций, выведенных из прошлого и настоящего, и примирение противоположных воззрений на идеальное право возможно только в условиях времени и пространства.

Кроме того, нам известно, что право в самом своем понятии служит только одним из регуляторов постоянно изменяющихся условий общественной жизни и что уже поэтому оно не может не изменяться вместе с этими последними. Значит, ни врожденных прав личности, стоящих независимо от союза, которому принадлежит личность, ни вечных и повсеместных норм идеального права - не существует, и "естественное право", приписывающее своим положениям свойства "вечности, неизменности и всеобщности", есть чистая иллюзия.

Но неправильность данной квалификации "естественного права", обусловленная априорной методой мышления, не говорит ничего против "естественного права" в смысле не регулированных положительным законодательством самостоятельных прав личности и так же не формулированных идеальных норм - с изменчивым содержанием, наполняемым идеями каждой данной исторической эпохи. Такие индивидуальные права и такое идеальное право с изменяющимся во времени и в пространстве содержанием не всегда даже противоречит положительному праву, которое часто не заключает в себе только соответствующих им норм, но или прямо разрешает судьям руководствоваться "естественным правом" в случае пробелов и антиномий положительного законодательства - как это делает, напр., ст. 7 Австрийского гражданского уложения, - или предполагает такое руководство "естественным правом" в своих распоряжениях о решении известных категорий дел на основании "усмотрения судьи", "природы вещей", и т. д. Сюда можно было бы отнести и так назыв. "конвенциональные нормы", т. е. такие, следование которым обусловлено не установлением государственной власти, а добровольным подчинением всего общества или его отдельных классов, напр., нормы о дуэлях и других видах нерегулированного, но необходимого в сознании данного общества самоуправства. К такому же "естественному праву" можно было бы причислить и нормы, отсутствующие в данном положительном законодательстве только потому, что они отстают от своего специального источника и предполагаются действующими сами собой. Это последнее явление находит свое объяснение в известном психическом процессе отвлечения идеи от ее конкретного корня, и к нормам, носящим такой характер, Дж. Ст. Милль, напр., сводит все содержание "естественного права", считая последнее частью положительного: различие между тем и другим он видит только в том, что первое, благодаря процессу абстракции, забывает об источнике своего возникновения, а второе удерживает этот источник в памяти. Не вступая в разбор этого интересного, но далеко не обнимающего всех форм "естественного права" взгляда, мы должны иметь в виду не это "естественное право", входящее составной частью в положительное и поэтому уже не представляющее собой ничего самостоятельного, а то "естественное право", которое прямо противополагается положительному и служит для последнего идеальной целью и мерилом оценки.

Если большинство современных юристов утверждает, что и такое "естественное право" не заслуживает названия права, то утверждение это сводится к словесному спору, при котором "естественное право" может прекрасно продолжать свое существование. Что заставляет нас, в самом деле, ограничивать понятие права такими лишь нормами, за которыми стоит принудительная санкция закона, обычая и других формально действующих источников права? Подобное ограничение понятия права заключало бы в себе очевидную petitio principii, против которой всегда можно было бы возразить следующим вопросом: почему не распространять понятия права и на нормы, связывающие законодательство поставленными перед ним целями и связывающие, в то же время, вопреки нормам формальных источников права, и общество в силу его сознания об обязательности этих целей? Нет сомнения, что такое "естественное право" различно от положительного, и общее мнение учителей "естественного права" было всегда таково, что оно ставит не столько нормы судьям, сколько цели законодателю. Поэтому вопрос может идти только о том, допустимо ли рядом с положительным правом, снабженным внешней принудительной санкцией, и другое, идеальное право, которое направляет первое, указывает ему на то, что должно быть правом, и обладает одновременно и внутренне- принудительной, или нравственной, санкцией?

Господствующее мнение отвечает на этот вопрос отрицательно, и одним из горячих противников "естественного права" в современной юридической литературе, Бергбомом, предпринят против него даже настоящий поход. В ученой и объемистой книге, озаглавленной "Jurisprudenz und Rechtsphilosophie", этот писатель рассматривает положительное и "естественное право" как взаимно исключающие понятия и приходит к следующей дилемме: или "естественное право", и тогда не может быть положительного, или положительное, и тогда нет места "естественному праву". Другой современный нам и более глубокий, чем Бергбом, юрист Штаммлер, напечатавший несколько лет назад очень ценное сочинение под заглавием "Wirtschaft und Recht nach der materialistischen Geschichtsauffassung", восстает справедливо против такого уничтожающего приговора в отношении к "естественному праву" и спрашивает: почему положительное право нельзя ставить в критическое сравнение с идеальным и указывать на преимущества этого последнего? Ни Бергбом, ни кто бы то ни было из приверженцев доктрины исключительного господства положительного права не может отрицать существование негодных или отживших свой век законодательных постановлений, располагающих только формальной силой и не применяемых на деле. С другой стороны, мы сравниваем постоянно системы права различных народов и не только находим иногда наше право хуже чужого, но и заимствуем это последнее, что имело место, как известно, в отношении к римскому праву, принимавшемуся еще не так давно за "писаный разум", к английским политическим учреждениям, и в массе других случаев. Если же возможно такое прекращение действия формально обязательных норм и сравнение этих последних с другими, лучшими нормами иностранных законодательств, то возможно и возникновение новых, не зависящих от государственного признания норм, и сравнение положительного права с идеальным - без малейшего конфликта с тем положением, которое Бергбом считает несовместимым с признанием "естественного права" и которое гласит, что в одном месте и в одно время не могут действовать две исключающие друг друга системы права. Это положение разумеется само собой, но оно нимало не опровергает существования рядом с одним, действующим формально, и другого, коренящегося в общественном сознании и добровольно осуществляемого права, с которым первое ставится в критическое сравнение, им направляется и им же совершенствуется.

Что здесь нет противоречия, это видно из того, что "естественное право", служащее масштабом и идеальной целью для законодателя, вовсе не нуждается в том, чтобы быть в то же время и в том же месте формально действующим правом. Действие его не стесняет формально действия положительного права, так как это действие - другого рода, не имеющее силы внешне-принудительной нормы ни для отдельных лиц, ни для исполнительных органов государства. Это, следовательно, не право, однородно действующее в одно и то же время и в одном и том же месте с исторически развившимся положительным правом, а право, освещающее законодателя и добровольно применяющееся в силу сознания общества об его превосходстве над положительным правом. Реальность такого "естественного права" выступает особенно наглядно при всякой реформе существующих юридических состояний, и против него Бергбом и его единомышленники не привели никаких доказательств, которые едва ли и могли бы быть приведены относительно явления, составляющего несомненный исторический факт и необходимую функцию права в процессе его развития. Не следует защищать только старое "естественное право", запечатленное раз и навсегда определенным содержанием и служащее образцом для всякого времени и всякого места. Подобное "естественное право" представляет собою начало застоя и неподвижности в праве и, вместе с тем, логический абсурд. Но "естественное право", занимающее указанное сейчас место и не выходящее из пределов изменяющегося во времени и пространстве содержания, мы должны признать как исторический факт и понимать под ним те нормы, которые соблюдаются в жизни независимо от государственной воли, на основании общественного сознания об их обязательности в данных эмпирически установленных условиях. Эти нормы не обладают еще, в силу своей социальной санкции, действием норм положительного права, но они добровольно исполняются, применяются судами и обращаются к производящим факторам положительного права с требованием о необходимых изменениях и преобразованиях последнего.

Таким образом, предложенная Бергбомом альтернатива - или вечное, неизменное, идеальное "естественное" право, или ничего, кроме исторически выработанных норм положительного права - должна быть отвергнута, и вместо нее следует признать два типа права: 1) нормы, выражающие то, что в данных изменчивых условиях социальной жизни соответствует этим условиям, - это будут нормы "естественного права" в разъясненном выше смысле; 2) нормы исторически унаследованного положительного права, которыми огромное большинство современных юристов тщетно стремится ограничить и понятие права, и интерес к этому последнему. Вот вывод, вытекающий из изучения и критики старой школы "естественного права", которой мы обязаны поэтому расширением нашего представления о праве и указанием на истинно прогрессивные элементы в его развитии. А что "естественное право", в своем противоположении положительному и в значении прогрессивного фактора истории права, составляет несомненный исторический факт, это доказывается лучше всего тем, что противоположение его положительному праву начинается не только с рационализмом, но и с первым пробуждением человеческой личности, достигающей сознания своего индивидуального права. История этого противоположения есть, вместе с тем, история освобождения личности от связывающих ее союзов и, в особенности, союза государственного, когда этот последний вырождается в абсолютизм и не желает признавать за личностью других прав, кроме тех, которые жалуются ей будто бы в виде милости суверенном и поэтому уже подлежат во всякое время отмене. Это объясняет, почему противоположение между "естественным" и положительным правом, отсутствуя на Востоке, не знавшем свободной личности, ведет свое начало от древних греков и проникает во времена Цицерона в римскую юриспруденцию, где оно содействует освобождению рабов, женщины, детей и всего римского права от его национальной узкости (jus naturale, quod apud omnes gentes custoditur). Оно проходит, далее, через всю средневековую литературу в области как теологии, так и права (каноническое право называет "естественное право" jus divinum и считает его выражением божественного откровения), выливается затем в особенно острые формы в XVI стол., ведя за собой все передовые и освободительные движения этой эпохи, достигает кульминационной точки в XVIII в., находит свое практическое осуществление в "декларациях прав человека" и в перевороте 1789 г. и, наконец, не перестает владеть умами и в политике, и в экономике, и в юриспруденции до наших дней.

Правда, что после французской революции, обманувшей во многом возлагавшиеся на нее надежды, значение и кредит школы "естественного права" сильно падают сравнительно с прежним временем. Можно сказать более, а именно, что в общем все философские, политические и юридические течения XIX в. идут против "естественного права", или, по крайней мере, против той освободительной по отношению к личности формы его, которая выступает так ярко в философском и революционном движении, особенно XVI, XVII и XVIII вв. Реакция против этого движения происходит в различных формах и под различными флагами: то она, вместе с Борке и Савиньи, отстаивает так назыв. "историческое право" против абстрактных построений прав личности; то в лице Ж. де-Метра, де-Бональда и др. проповедует абсолютное подчинение личности во имя теократических начал; то, вместе с Гегелем и его школой, устраивает настоящий апофеоз государственному абсолютизму; то, наконец, в различных формах позитивизма, дарвинизма и социализма или стоит на научной почве, или воскрешает средневековый реализм, считая личность абстракцией, а общество реальным организмом, безусловно, подчиняющим себе личность. В основании этой реакции лежит, несомненно, более верная оценка роли общества в экономии общественной жизни, чем та оценка, которая давалась ей школой "естественного права". Но за этим идет уже другая крайность: полное подчинение личности обществу, перемещение личности от центра к периферии и смешение при оценке школы "естественного права" вопросов методологии и преследуемых целей.

Враждебное отношение к "естественному праву" в современной юриспруденции объясняется другими и, кажется, менее уважительными причинами: оно обусловлено не научными направлениями позитивизма или дарвинизма, и не протестом против априорного метода, который остается господствующим и в современной юриспруденции, а скорее реакционно-абсолютическими тенденциями школ Савиньи и Гегеля, с которыми мы познакомимся ниже, и также - связанным с этими школами культом положительного права, не желающим и слышать о каком бы то ни было "естественном законе". Несмотря на эти неблагоприятные влияния, "естественное право" продолжает все-таки жить и в настоящее время, находя многочисленные выражения как в законодательстве, политике, так и в литературе, где мы уже отметили крупное имя Штаммлера, рядом с которым стоят и много других. Тем не менее это уже не то, что было в прошлом, когда установленный школой "естественного права" дуализм в праве, т. е. признание рядом или над положительным еще особого "естественного права", служил выражением в области права того общеосвободительного движения от форм средневековых воззрений и отношений, которое проникло со времени Возрождения во все сферы духовной и общественной жизни. Чем сильнее авторитет, принадлежавший другой эпохе, давил мысль и чем труднее выносились общественные отношения, унаследованные от Средних веков и санкционированные положительным правом, тем решительнее выступал рационализм, руководимый практическим стремлением исправить влиянием своих идей существующие состояния, на борьбу с этими состояниями. Средством борьбы служило все то же постоянно возвращавшееся противоположение положительного права, основанного на произволе, идеальному праву, которое, хотя и объявлялось основанным на "разуме", опиралось тем не менее на практические запросы и нередко заимствовалось из Рима, Англии и других стран, где те или другие требования "разума" находили свое историческое выражение.

Вот где лежит та огромная польза, которую школа "естественного права" принесла как обществам, возбужденным ее горячей проповедью, так и научному направлению в правоведении. Ею создана доктрина индивидуального права и свободы, ограничивающей государственный абсолютизм, и ей же в значительной мере Новое время обязано уничтожением рабства, крепостничества, цехового устройства, пыток, уголовного преследования за так наз. религиозные преступления и других варварских остатков Средневековья. Правоведению она оказала неоцененные услуги тем, что порвала навсегда с абсолютным принципом авторитета, вызвала жажду знания и философский интерес к праву, освятила свободные приемы исследований и поставила в их центр критическое отношение к существующему. Все это, несомненно, свидетельствовало о научном духе и вело школу "естественного права" к постановке, если не к разрешению многих насущных задач, над которыми работали последующие поколения. Правда, непосредственное влияние этой школы сказалось более на обработке государственного и международного права (это последнее ведет от нее, в лице Гуго Гроция, и свое начало), чем гражданского права, которое всегда отличалось особенной устойчивостью среди всех отраслей права и менее других подвергалось влиянию новых идей. Однако идеи "естественного права" отразились и в гражданском праве успехами обособления его от публичного, систематической обработки того и другого, признанием личности независимо от ее национальности, вероисповедания и других общественных условий и нашли, наконец, свое практическое выражение в трех больших кодексах, а именно - в Прусском, Французском и Австрийском, составленных в конце XVIII и начале XIX стол. под сильным влиянием философии естественного права. Мы остановимся несколько времени на этих кодексах, стоящих в близком отношении и к нашему Своду законов гражданских, занимающему 1 ч. т. Х. нашего Свода законов. Об этом свидетельствует, по крайней мере, гр. Сперанский, выполняя свою не столько кодификационную, сколько сборную из различных законов задачу.

Б) Указанные европейские кодексы были не такими сборниками существующих законов и обычаев, каких выходило много и в предшествующую эпоху (это - так наз. Landrecht'ы в Германии и Coutumiers, т. е. сборники coutumes'ов, или местных обычаев во Франции), а настоящими кодексами, в смысле законодательных актов, отменяющих старое и вводящих в данной области, если не по существу новое, то облеченное в новые формы, общее для этой области и приведенное в единство, т. е. связанное во всех своих частях, право. Эти кодексы служат выражением, с одной стороны, потребности в известности права и согласовании его римских источников с национальными партикуляризмами, и с другой - реакции против одностороннего господства каждого из этих источников права в отдельности. То и другое стремление поддержано школой "естественного права", для которой разрыв с прошлым означает в данном случае разрыв как с бесконечным разнообразием местных прав и обычаев, так и с Юстиниановым законодательством, изложенном на чуждом языке и не столько объясненном, сколько затемненном нескончаемыми контроверзами, наполняющими тогдашнюю юридическую литературу. Тот и другой источник права кажутся противными разуму, и им противополагаются основанные на разуме априористические конструкции, прикрывающие, однако, идеи либо того же римского, либо своего национального права. Сигнал к такой кодификации подан Пруссией - имперское законодательство оказывается для нее слишком слабым и заполненным почти исключительно римским правом. Прусский король Фридрих Вильгельм I издает уже в 1713 г. кабинетный ордер, в силу которого римское право должно быть "отменено" и на его место поставлен "постоянный и вечный Landrecht". Исполнение этого приказа замедляется почти на столетие, и в этот промежуток времени, а именно в 1756 г., - выходит в Баварии первый в Европе кодекс гражданского права под названием Codex Maximilianeus bavaricus civilis. Этот кодекс трезвее своих преемников: он не задается мыслью предусмотреть своими определениями все разнообразие жизненных отношений и отменить все предшествующее право. Напротив, он оставляет в силе как многочисленные действующие в Баварии местные источники права, земские и городские, так и общее, или современное, римское право, в качестве субсидирного к ним источника - на случаи, не разрешаемые ни этими источниками, ни новым кодексом. Этот последний как бы врезывается между местными и римскими источниками права, и не для того, чтобы устранить те и другие, а для того, чтобы разрешить контроверзные вопросы и дать, вместо чужого, изложенного по-латыни, общего права свое, написанное по-немецки и приспособленное к баварским условиям законодательство.

Гораздо дальше идут претензии Прусского кодекса, увидевшего свет в 1794 г. Это - кодекс не только гражданского, но и всего остального права, материалы которого расположены по системе субъективных прав, принадлежащей школе "естественного права" и утилизируемой здесь в духе подчинения всех и каждого принципу государственного всемогущества. Поэтому кодекс этот и носит на себе ярко выраженную печать так наз. "полицейского государства": он не знает других источников права, кроме закона, хочет все предвидеть и все предусмотреть, вводить всюду государственную регламентацию и государственное вмешательство, и не оставляет места ни свободному толкованию, ни какому бы то ни было усмотрению судьи, ни даже соображению судебных прецедентов. Римское право отменяется им для всей Пруссии, и он решительно желает заступить его место в качестве "общего" права. Но его цель и ограничивается тем, чтобы играть роль только субсидарно-общего права: бесчисленные местные права, по которым жило до того население различных частей Пруссии, сохраняются в силе и, лишь в случае своих пробелов дополняются кодексом, подобно тому, как они дополнялись прежде римским правом.

Мысли о едином прусском праве, устраняющем все местные различия, еще нет, как нет и мысли о единстве Пруссии как государства. Кодекс и называется не кодексом для прусского государства, а кодексом для "прусских государств" (Allgemeines Landrecht fьr die preussischen Staaten), и отсутствию государственного единства соответствует такое же отсутствие единства в праве. Тем не менее содержание кодекса в значительной мере прусское, а не римское, и многие юристы говорят о нем как о первом из европейских законодательств, ставшем в сознательное противоположение с римским правом и отразившем на себе более, чем какое-либо другое, идеи "естественного права" в одежде германских институтов.

То же приблизительно можно сказать и об Австрийском гражданском уложении 1811 г., хотя оно и не выходит за пределы гражданского права, и гораздо менее казуистично, чем Прусский кодекс, заключая в себе всего 1502 параграфа и опираясь в большей мере, чем этот последний, на римское пандектное право. Но рядом с римским правом соображаются и земские права австрийских провинций, примирение которых с реципированным правом на почве учений школы "естественного права" составляет главную задачу этого уложения. Еще отличие его от прусского и других немецких кодексов этого времени состоит в том, что, следуя импульсу французского Code civil, оно отменяет, за исключением им же указываемых отношений, напр., аграрных, все партикулярные законодательства отдельных австрийских земель и создает, таким образом, общее для всей Австрии (Цислейтании) право.

Несравненно выше в смысле как объединения права, так и общности своих определений, чуждых уже всякой казуистики и выраженных в классически простом, точном и лапидарном стиле, стоит французская кодификация гражданского права 1804 г., известная под именем Code civil. Объединение права представляется во Франции, как и повсюду, результатом объединения народа, над которым работает французская монархия, но которое завершается, в смысле единства права, законодательством первой французской революции. До него Франция делится в отношении к своему праву течением реки Луары на две полосы: северную и южную. Первая называется pays du droit coutumier и управляется, наряду с королевским законодательством в форме ордонансов, и местными обычаями, кодифицированными в XV и XVI стол. не для всей Франции, а для ее отдельных провинций. В отношении к этому кодифицированному обычному праву римское право играет роль не jus scriptum, но ratio scripta, т. е. не общеобязательного в силу своего внешнего авторитета писаного права, как это было в Германии, а обязательного лишь своим внутренним авторитетом, влиянием на убеждение и всем тем, что называют "писаным разумом". Другая полоса Франции называется pays du droit йcrit и управляется сборниками римских законов, унаследованными от Средних веков и значительно видоизмененными тоже местными обычаями. Эти римские законы, весьма отличные от Юстиниановой кодификации, исполняют здесь функцию уже не ratio scripta, a jus scriptum - однако не в смысле общего права, дополнительного к местным источникам, как это происходило в Германии, а в смысле только местного права, подчиненного королевскому законодательству. Отсюда уже видно, что римское право не имело во Франции того значения обязательного источника общего права, какое оно имело в Германии, и что задача кодификации 1804 г., если она хотела произвести единство французского права, состояла не в том, чтобы поставить себя на место римского или слитого с ним обычного права, а в том, чтобы устранить то и другое и создать своими определениями единое и общее для всей страны право.

Вот задача, разрешенная Французским кодексом, в котором не следует видеть ни беспочвенного и космополитического продукта революции, ни создания совершенно нового права, как это приходится иногда слышать и читать. Это, напротив - чисто национальный кодекс исторически развившегося права, и содержание его состоит не в чем ином, как в комбинации общих начал господствующей судебной практики и действующего еще обычного права, - комбинации, приспособленной к философской и политической доктрине знаменитой "Декларации прав человека и гражданина" 1789 г. Эта доктрина, известная под именем "индивидуализма" и сводящая все право к человеческой личности, которой прерогативы предшествуют закону, стоят над ним и составляют основание и цель всего сущего, - эта доктрина была таким же детищем школы "естественного права", как и положенная в основу прусского Landrecht'а доктрина государственного всемогущества, и она объединяла в XVIII в. все культурные круги общества не только Франции, но и других европейских стран. Это объясняет и необыкновенную популярность Французского гражданского кодекса, и сделанные из него в целом ряде стран бесчисленные заимствования, переделки и приспособления, заслуживающие в такой же мере название рецепции, как и предшествующие им подражания римскому праву. А что Французский кодекс был насквозь проникнут доктриной индивидуализма, это можно видеть, не говоря о проводимых им идеях равенства, свободы и т. д., на редакции многих статей вступительной книги (livre prйliminaire) к его окончательному проекту. В ст. 1 этой книги мы читаем: "Существует всеобщее и неизменное право, служащее источником всех положительных законов; это - естественный разум, насколько он управляет всеми людьми". В другой статье говорилось: "В гражданских делах при отсутствии точных указаний закона судья становится органом справедливости. Справедливость есть возврат к естественному закону или к обычаям, устанавливающимся при молчании положительного закона". Эти статьи, как и почти вся вступительная книга к проекту Code civil, не вошли в его окончательную редакцию по чисто теоретическим и вполне основательным соображениям о неудобстве вводить в законодательный кодекс философские тезы, принадлежащие науке, а не законодательству. Но признание приведенной тезы следует как из произнесенной при обсуждении проекта речи одного из главных его составителей, Порталиса, где говорится: "Когда нет ничего установленного и известного и дело идет о совершенно новых фактах, надо восходить к принципам естественного права", так и из ряда вовсе не исключенных из состава кодекса статей. Сюда можно отнести: определения собственности и права на вознаграждение собственника, подвергающегося экспроприации, в ст. 544 и 545 Code civ.; определение о почти неограниченной свободе вступления в договоры, которым присваивается даже название закона (ст. 1134); освящение этой же идеи в отношении к браку (ст. 1387), передаче собственности (ст. 1583 и 938) и правам третьих лиц (ст. 1165); широкое признание прав отца и матери над детьми (ст. 371-373), и т. д.*(93)

Все последующее кодификационное движение идет по следу и образцу французской кодификации. На левом берегу Рейна Code civil остается действующим законодательством и по прекращении французского владычества, устраняя собой как римское, так и местные права. В Бадене этот же кодекс переводится на немецкий язык и вступает в силу с некоторыми вставками - преимущественно по аграрному вопросу - под именем Баденского Landrecht'а, так же устраняющего как общее пандектное, так и все партикулярные права. То же с небольшими вариациями происходит в Бельгии, Голландии, Италии, некоторых кантонах Швейцарии и многих других странах. И только в Германии дальнейшее развитие кодификации останавливается на время агитацией, поднятой против нее Савиньи, главой исторической школы в этой стране. Об этой агитации и ее основаниях мы будем говорить после, при разборе учения этой школы, и ограничимся здесь замечанием, что возражения против кодификации, сделанные Савиньи и состоявшие, главным образом, в указании на научную неподготовленность к ней Германии его времени, не могли иметь решающего значения уже потому, что дело кодификации, всегда по необходимости несовершенное, определяется не требованиями науки, а потребностями практики и политики. Единый народ и единое государство не обходятся и без единого права, и то, чего недоставало Германии, когда Савиньи писал против издания для нее единого кодекса, было не призвание к законодательству, а существование политической организации, могущей взять в свои руки создание такого законодательства. С учреждением Германской империи в 1871 г. единство ее права стало политической необходимостью, и если стремление к такому единству овладело даже федеральной Швейцарией, уже давно давшей себе объединенные кодексы обязательственного, вексельного, торгового права, и получившей в 1907 г. также единый кодекс и всего своего гражданского права то ничего иного не могло быть и в Германии. Ее партикулярные законодательства, в том числе и запоздалое Саксонское гражданское уложение, изданное в 1863 г., - не могли разрешить предстоящей задачи, так как это были кодификации партикулярного, а не общего права, и они не устраняли противоположности между национальным и реципированным чужим правом. Это последнее продолжало применяться еще на значительном пространстве немецких земель, и юриспруденция занималась преимущественно им, а не партикулярными законодательствами, которые оставлялись в пренебрежении, будучи, между тем, действующим правом почти во всей Восточной Германии, отчасти и в южной, и в прирейнских провинциях. Отсюда - еще больше розни, чем это было прежде, между теорией и практикой, ставшими спиной друг к другу и утратившими сознание о своей общности. С одной стороны, партикуляризмы в праве, а с другой - направление на чистое римское право, данное юриспруденции исторической школой, все углубляли это противоречие между теорией и практикой, которое могло быть исправлено только общей для всей Германии кодификацией гражданского права, выполненной, наконец, новым Гражданским уложением 1900 г.

Этому уложению предшествовало, хотя и в порядке партикулярного законодательства, но с равным для всей Германии содержанием, издание Вексельного устава 1848 г. и Торгового уложения 1861 г. Затем, Северогерманский Союз был уполномочен своей конституцией к изданию общего кодекса обязательственного права и передал это полномочие основанной в 1871 г. Германской Империи. Но уже имперский закон 1873 г. распространил то же полномочие на "все гражданское право", и в 1874 г. была назначена первая комиссия для составления единого для всей Германии гражданского кодекса. Труды этой комиссии, под именем "первого проекта гражданского уложения", были опубликованы, вместе с мотивами к нему, в 1888 г. и вызвали бурю противоречия. Проект укоряли более всего в доктринерстве, отчужденности от жизни и ее социальных стремлений, преувеличенной склонности к римскому праву, невнимании к национальным институтам и т. д. Его называли даже "маленьким Виндшейдом", т. е. сокращенным руководством римского пандектного права. Этой критикой и было вызвано назначение второй комиссии, изготовившей вскоре новый проект, значительно исправлявший первый и, в свою очередь, исправленный третьим проектом. Проголосованный в рейхстаге и союзном совете в 1896 г., этот последний проект и стал новым Гражданским уложением (BGB), вступившим в силу с 1 января 1900 г.

Это уложение многие немецкие юристы оценивают как победу национального германского права над реципированным римским и находят в его основании более прусского и саксонского, чем римского права*(94). Но с этим мнением, отражающим на себе более всего национальное самолюбие, нельзя согласиться уже потому, что римское право так срослось с немецкой юриспруденцией, что его нетрудно открыть и там, где эта юриспруденция желает быть национальной и выдвигает вперед институты германского права. Во всяком случае не подлежит сомнению, что новое немецкое уложение смешано из римских и германских элементов и рассчитано, главным образом, на службу промышленного и торгового классов. Оригинальность этого уложения состоит именно в энергии, с которой оно служит требованиям промышленного и торгового оборота, выражая эти требования в форме статей закона. Отсюда и чрезвычайное покровительство всякому добросовестному приобретению, составляющее Leitmotiv этого уложения и проникающее даже в семейное и наследственное право. Добросовестное владение всегда идет впереди титулованной собственности в интересах обмена, и купеческий дух так же характерен для нового немецкого уложения, как интересы землевладения и земледелия - для средневекового права. Отсюда же и "либерализм" этого уложения, весьма отличный от "этатизма" Прусского кодекса 1794 г. и также близкий "либерализму" Французского кодекса 1804 г. Он не знает ни различий в правоспособности, ни связанности и неотчуждаемости собственности, ни привилегий первородства или майората, ни стеснений договорного и наследственного права. В вещном праве господствует принцип свободы собственности, в обязательственном - свобода договоров, в наследственном - свобода завещательных распоряжений. Социальная идея права находит себе несколько более признания, чем во Французском кодексе, но явно уступает индивидуалистической тенденции, опять связывающей и этот кодекс со школой "естественного права".

 

4. "Историческая школа" в юриспруденции

 

Другим и еще более благотворным для научного правоведения фактором было влияние "исторической школы" в юриспруденции, основанной в конце XVIII в. немецким юристом Гуго и особенно прославленной своим вождем, Фридрихом Карлом Савиньи.

Главные черты, характеризующие эту школу, не составляют ее исключительной особенности. Генезис исторической школы восходит, можно сказать, к первым моментам пробуждения научного духа, направленного на проблемы нравственной и общественной жизни человека. Идея закономерности человеческих действий, как индивидуальных, так и коллективных, - идея, положенная в основание исторической школы, - не была чужда уже философам Древней Греции, не говоря о бесчисленных проявлениях духа исторического исследования в философской, юридической и политической литературе XVI, XVII и XVIII вв. Особенно выдающееся место в этой литературе принадлежит знаменитому итальянскому мыслителю Ж. Б. Вико, которого считают справедливо основателем научного направления в истории и можно считать также отцом истории права, так как никто не настаивал более, чем Вико, на изучении права в связи с его историей. Сделанный им анализ истории римского права вызывает до сих пор удивление, и некоторые писатели утверждают не без основания, что в нем находится в зародыше все, что было высказано еще на нашей памяти о фикциях, договорах, завещаниях и других институтах древнеримского права в известной и имевшей такой заслуженный успех книге Мэна о древнем праве. Кроме того, у Вико же встречаются важные указания на зависимость различных состояний институтов гражданского права от состояний публичного права, зависимость судебных учреждений от форм правления, - что впоследствии было так подчеркнуто Монтескье, - и много других плодотворных идей, вошедших составной частью в современное обществознание.

Другая основная идея исторической школы, идея развития, предполагающая, с одной стороны, исключение всякого произвола, а с другой - признание взаимной зависимости между всеми производящими данное общественное состояние факторами, была тоже подготовлена предшествующим ей умственным движением. Весь XVIII век проникнут идеями просвещения, гуманности и представлением о прогрессе человечества. Сознание связи между всеми членами человеческого рода заменило мрачный тезис Гоббса, выраженный в словах: "Homo homini lupus", и обнаружилось с особенной яркостью в учении экономистов этого времени о солидарности и гармонии всех интересов. Вера в золотой век первобытного человека была отброшена, и современный уровень науки и литературы поставлен, вопреки убеждению века Возрождения, выше того уровня, на котором стояло знание в Античном мире. Бэкон говорил, что человечество вступило в период зрелости и далеко превзошло народы древности. Паскаль писал: "Человек постоянно учится и идет вперед, пользуясь не только собственным опытом, но и опытом своих предшественников". Тюрго, Кондорсэ и другие развивают ту же мысль, называя науку руководящим двигателем истории, имеющей своим законом общественный прогресс. Гердер находит в устройстве даже отдельного человека элементы, которые постепенно изменяются и обусловливают собой историческое развитие. Равным образом и Монтескье в своем труде "Дух законов" пишет: "Законы в такой степени подходят к народу, для которого их создают, что только в редких случаях законы одного народа могут оказаться пригодными для другого. Необходимо, чтобы они согласовались с природой страны и принципами ее правительства. Они должны сообразоваться с холодным, теплым и умеренным климатом, с качеством земли, ее положением, размером, образом жизни народа, которого законы получают тот или иной характер, смотря по тому, состоит ли он из земледельцев, пастухов или охотников. Далее, законы должны считаться со степенью свободы, допускаемой конституцией данной страны, с религией ее жителей, их склонностями, богатством, числом, торговлей, правом, привычками. Наконец, законы стоят в известном соотношении друг с другом, своими источниками, предметом законодательства и порядком вещей, для которого они установлены. Их нужно рассматривать со всех этих точек зрения, совокупность которых составляет то, что мы называем "духом законов".

Все эти воззрения, выработанные успехами общественного знания, вели сами собой к принципу развития и предвосхищали историческую школу Савиньи, которая имела немало точек соприкосновения и с "филологической школой" эпохи Возрождения, вместе с ее продолжением в лице так наз. "элегантных юристов", и с наиболее крупными работами по истории германского права Конринга, Юстуса Мозера, Пютера и др., и, наконец, с тем реакционным против французской революции движением, которое было представлено, главным образом, известным английским оратором Борке. Но если у "исторической школы" так много антецендентов, - как это и не могло быть иначе, потому что в мире идей, как и в остальных частях мира, ничего не пропадает и последующие теории строятся на основании предшествующих, - то не следует забывать, что, несмотря на ту высоту, которой достигли другие отрасли знания, и на тот могучий дух, который отразился особенно в произведениях изящной литературы XVIII в., одна юриспруденция продолжала коснеть и в это время в прежнем "варварском состоянии". Густав Гуго, профессор римского права в Геттингенском университете, произнес первый эти смелые и оскорбительные для своей науки слова, указав в то же время на бесконечные недоразумения, в которые она впадала вследствие недостатка исторических знаний. Но Гуго сам не мог поднять юриспруденцию на ту высоту, которую он только предчувствовал, и не дал программы нового исторического направления, которое выразилось вполне определенно лишь в известной брошюре Савиньи, озаглавленной: "Vom Beruf unserer Zeit fьr Gesetzgebung und Rechtswissenschaft" (О призвании нашего времени к законодательству и науке права).

Корни нового направления лежали, как мы это видели, в далеком прошлом, но в смысле комплекса идей, сведенных в систему, торжества этих идей в общественном сознании и влияния их на научную работу историческая школа в юриспруденции принадлежит XIX в. и возникает с выходом в свет брошюры, название которой мы сейчас привели. Она была написана в 1814 г. и направлена против другого славного немецкого юриста, Тибо, профессорствовавшего в Гейдельберге и выставившего, в духе многих патриотов своего времени, требование о создании единого германского законодательства.

Нет сомнения, что это требование, - мотивированное несообразностью господства чужого права, вызываемым им противоречием между теорией и практикой и важностью объединения национального права как для политического единства Германии, так и для народного благополучия, - было преждевременно. Не говоря о формальной некомпетентности тогдашнего Германского Союза для такого законодательства, оно противоречило мелкой и себялюбивой политике германских государств, упоенных успехом только что оконченной борьбы с Францией и подергавших жестокому преследованию все, что выступало под знаменем народного интереса и напоминало вблизи или издалека о побежденной революции. Поэтому идеи Тибо, выраженные в помеченной тем же 1814 г. брошюре "Ueber die Nothwendigkeit eines allgemeinen bьrgerlichen Rechts fьr Deutschland" (О необходимости одного общего гражданского права для Германии) и опередившие почти на столетие возможность своего осуществления, произвели в свое время только литературную контроверзу, которая обратилась целиком в пользу противоположного им течения, представленного Савиньи. Этот последний был как будто против только своевременности для Германии общей кодификации, ссылаясь на неудовлетворительность такой кодификации в Австрии, Пруссии, Франции и прирейнских провинциях. Но на деле из посылок его учения, изложенного в названной выше брошюре, следовала бесполезность и даже вред кодификации для всякого времени. "Каждый законодатель, - говорил он, - каким бы свободным и могущественным он себя ни чувствовал, стоит всегда под властью того, что существует и что образовалось помимо него историческим путем. Он может произвести частичные изменения и улучшения, но, в общем, выразить только то, как он понимает существующее помимо него право; даже вновь созданное им право будет в прямой зависимости от того или другого понимания им существующего права. Поэтому всякое общее законодательство есть в своем последнем основании не что иное, как осадок господствующих во время его составления представлений о праве, и, как в таком осадке, в нем утверждаются и фиксируются неизбежно все заблуждения и недостатки этого времени". Отсюда и совет: вместо создания нового права изучать и применить, по существу своему, превосходное римское право, восходя к источникам классического периода римской юриспруденции и очищая эти источники от внесенных в них впоследствии искажений.

Преподанный совет как будто подкрепляется, но в действительности разрушается излагаемым далее взглядом на историческое возникновение и развитие права из "духа" народа, в связи и во взаимодействии с другими обнаружениями того же "духа" в языке, нравах, религии и т. д.

"Das Recht ist und wird mit dem Volk", - говорил впоследствии Виндшейд, и это - основной догмат исторической школы, утверждающий органическую связь права с характером и национальными чертами народа, из верований, убеждений и нравов которого оно "вырастает" и развивается само собой, и по тому же закону "внутренней необходимости" исключающему всякий произвол, по какому образуются его язык, религия и нравы. Право, как и все другие отрасли народной жизни, растет вместе с народом и умирает, когда тот же народ теряет свои особенности. "Только с помощью истории права, - по выражению самого Савиньи, - мертвая масса юридических норм превращается в живой организм".

Народ представляется этим учением мыслящим, одаренным душой, единым и живым организмом, служащим источником как права, так и государства. Право, как выражение жизни народного организма, так же едино, как этот организм, и это само собой устраняет традиционный дуализм между "естественным" и положительным правом. Право и государство живут не каждое своей самостоятельной, а общей им обоим жизнью: они сращены, предназначены друг для друга и взаимно обусловлены.

Вот в общих чертах учение исторической школы о праве, делающее огромный шаг вперед сравнительно с предшествующими ей учениями о механически-произвольном зарождении права, и следующие чрезвычайно важные завоевания для научного направления в правоведении. Во-первых, снова отметим установление принципа развития для права вместе с обоими моментами процесса развития: его постоянством или континуитетом (наследственность), и видоизменением форм или переходом от низших к высшим формам (приспособление). Но насколько правильно Савиньи и его школа применяли этот принцип к праву и его исследованию, это - другой вопрос, на который нам придется ниже ответить отрицательно. Тем не менее признание принципа развития и сведение к нему всей истории и всего действующего права составляют большие заслуги Савиньи, которыми обусловлены, может быть, все успехи современного правоведения. Во-вторых, задача правоведения установлена исторической школой в смысле исследования явлений действительной жизни, а не навязывания ей извне какой бы то ни было мудрости. Правоведение, по этому учению, должно быть "позитивно", т. е., наравне с естественными науками, оно имеет дело только с "действительностью" (Пухта) и обращено к прошлому, а не будущему, - к тому, что было и есть, а не к тому, что должно быть. Установление этого взгляда - с поправкой, которую мы внесем в него, - представляет большой успех в нашей науке, если не исключать из числа исторически действующих сил и критического интеллекта, преследующего идеальные цели: без него нельзя было бы объяснить те бесчисленные перевороты и революции, которые в истории были пережиты правом и наукой права, наравне с другими общественными учреждениями и общественными науками. Сила этого фактора была принижена школой Савиньи, но настаивание на важном значении истории права, - которая перестала, наконец, служить складом сведений, не связанных между собой общей идеей и годных лишь для справок, - вызвало небывалую и невиданную до того историческую литературу. Эта литература, вместе с идеей закономерного развития права, составляет, может быть, важнейшую заслугу исторической школы, сделавшей впервые возможным открытие законов правовых явлений посредством изучения их истории.

И, действительно, учение Савиньи пробудило юриспруденцию от долгого сна. Завязалась новая и более крепкая связь между нею, языковедением, народным эпосом и общей историей. Яков Гримм и Нибур признают себя благодарными учениками Савиньи, работая в смежных с правом областях с таким успехом, какого не знала до тех пор ни одна отрасль обществоведения. Начался новый период открытий и в области права, и теперь, как в XV и XVI стол., во времена Цазия и других, немецкие ученые стали переходить Альпы и находить в итальянских библиотеках сокровища, проливавшие новый свет на темные до того периоды истории права. Таково было открытие институций Гая и много других находок. Таким образом, век открытия повторился через три столетия, и если, как говорят, никто еще не превзошел Куяция в глубине и объеме его знаний по римскому праву, то совокупность того, что сделалось известным, и способы, которыми это известное разрабатывалось, стали после Савиньи неизмеримо выше, чем в XVI столетии. Тут не только образовалась отсутствовавшая тогда историческая критика, но, что еще важнее, антикварное знание обратилось в историческое, т. е. такое, которое соединяло отдельные факты в органическое целое и старалось понять их, как моменты одного живого и цельного процесса развития. В этом направлении стало разрабатываться как римское, так и германское право, которое до Эйхгорна, ближайшего сотрудника Савиньи, не было вовсе предметом научного исследования, так что и настоящие "германисты", т. е. специалисты по германскому праву и, в особенности, его истории, родились, можно сказать, также со школой Савиньи. Главным органом этой школы сделался журнал: "Zeitschrift fьr die geschichtliche Rechtswissenschaft", созданный Савиньи в сотрудничестве с Эйхгорном и Гешеном и руководимый до 1850 г. самим главой школы. В настоящее время этот же журнал выходит под названием "Zeitschrift der Savigny Stiftung fьr Rechtsgeschichte".

Но рядом с достоинством и значением, высоко поднимающими историческую школу над предшествующими ей направлениями и делающими из нее, так сказать, мать современной науки права, необходимо указать на ее ошибки, без которых нельзя объяснить последующих движений в истории правоведения.

Мы не будем распространяться о политической стороне учения Савиньи, которой было сделано много и, притом, самых противоположных упреков. С ней случилось то, что в политике случается со многими великими истинами, т. е. учением Савиньи стали пользоваться различные партии для совершенно противоположных целей. Положение, что право есть естественный продукт народной жизни, имело как будто демократический оттенок и послужило для одного из собратий Савиньи, Генера поводом к обвинению главы исторической школы в демагогических стремлениях. И, наоборот, та простая и в настоящее время кажущаяся аксиоматической мысль, что состояние права в настоящем условлено состоянием его в прошедшем сделалось лозунгом для религиозной и политической реакции, томившей Германию в продолжение нескольких десятилетий. Теория Савиньи не ответственна, конечно, за подобное употребление, сделанное из нее в политике, но она не свободна и в политическом смысле от следующего упрека.

Будучи реакцией против стремлений "века просвещения" как в теоретической, так и в практической области, историческая школа упражняла, где могла, свое влияние в духе консервативных интересов. Восставая против разрыва с прошлым, ведя борьбу с революцией, защищая "историческое право" и условленность настоящего прошлым, историческая школа в юриспруденции играла в руку политической реакции и давала ей могучие аргументы против стоявших на очереди реформ. Но не нужно забывать, что в этом отношении историческая школа была сама историческим явлением, сыгравшим уже свою политическую роль. Как скоро прошло течение, против которого она восстала, ее характер изменился. Соединенные в ней элементы получили самостоятельность и выступили в новых применениях и комбинациях. С этими элементами и отражениями исторической школы мы встречаемся теперь повсюду: в работах по социальной истории, языковедению, этнологии, первобытному праву, истории философии, религии и т. д. Поэтому, невзирая на свой консерватизм, историческая школа внесла в общественные науки элемент движения, которому не предвидится конца и который противится всякому окостенению, всякому догматизму и успокоению на какой бы то ни было системе приведенных между собой в окончательную связь понятий. Этот вывод из посылок исторической школы не был извлечен ее первыми представителями, но, указанный уже более 20 лет назад Меркелем в его превосходной и уже цитированной нами статье об исторической школе, он не подлежит, по нашему мнению, оспариванию и составляет самую сильную сторону разбираемого нами направления в юриспруденции. Переходим теперь к настоящим возражениям, которым это направление дает место.

а) Говоря, что право образуется из народа, что оно есть выражение общего народного убеждения, писатели исторической школы, очевидно, преувеличивают его народный характер, упуская из виду, что правообразование происходит не только в народе, но и среди общественных союзов, предшествующих слиянию их в один народ, как то: рода, общины и других общественных агрегаций. С другой стороны, историческая школа не принимает во внимание того, что и рамки народной жизни, по мере развития права, делаются для него тесными, так как сближение народов, сношение их между собой, общие условия жизни и общая работа для одного и того же дела - вносят в правообразование, кроме национального и интернациональный элемент, придающий праву все более и более универсальный характер. Таким образом, эта школа ставит, с одной стороны, рамки правообразования слишком широко, а с другой - чрезмерно суживает их, не принимая во внимание международного элемента права.

б) Утверждая, далее, происхождение права из "духа" народа, историческая школа впадает в мистицизм и принимает идею какого-то инстинктивного, непроизвольного возникновения и развития права. Такое развитие было бы лишено органа для преобразования права и этим самым осуждено, вопреки своему собственному принципу, на неподвижность. Ссылка на науку права и доктрину не помогает делу, так как та и другая живут абстракциями, особенно непригодными служить органами правосоздания в той роли, которая им предназначается учением Савиньи: углублять изучение классического римского права. Право требует постоянного приспособления к ежедневно нарождающимся потребностям жизни и исполняет свое назначение только тогда, когда оно имеет и постоянный орган для такого приспособления абстрактного к конкретному.

Сюда можно присоединить и указание Иеринга на то, что создание и применение права не обходятся без активного участия человеческого сознания и воли. Вот что говорится по этому поводу в его сочинении "Дух римского права": "История права началась железным периодом, тяжелой борьбой и работой человеческого разума; намерение, рефлексия, сознание, расчет действовали уже при возникновении права, - юридическое искусство существовало у колыбели его. Как теперь понятия не даются нам сами собой, но должны приобретаться трудом и напряжением всех сил, так, а не иначе, было и в ту историческую эпоху, когда образовались основные понятия права. Мнение, утверждающее, что народы не нуждались во время своего детства в искании и выработке понятий собственности, обязательства и пр., но нашли эти понятия готовыми, не лучше мнения, по которому люди получили из рук природы, в готовом виде, свои дома, плуги и проч. Как ради приобретения этих понятий надо было думать, работать, допытываться в продолжении столетий, точно так же и, притом, в несравненно большей степени, приходилось действовать и относительно юридических понятий. Всюду должен был пройти период проб и исканий, колебаний и неопределенности, прежде чем эти понятия приняли определенные и твердые формы, в которых они выступают перед нами в доступный для нас период истории права".

Таким образом, правовые понятия и определения не даются человечеству сами собой, но составляют продукт продолжительного умственного труда многих поколений, вот существенное содержание критики Иеринга, направленной против исторической школы. Савиньи мог бы ответить на эту критику, что он не отрицает участия человека в создании права, но мыслит это участие, как в сознательной, так и бессознательной форме, и утверждает лишь то, что в обоих случаях оно свободно от произвола и обусловлено средой, в отношении которой прошлое есть та же среда, продолженная только до бесконечности. Но если мы и согласимся с тем, что сознательное развитие права не исключено доктриной исторической школы, то не подлежит сомнению, что бессознательное возникновение и развитие права играют в ней первенствующую роль и что в основании всей доктрины лежит чисто пантеистическое мировоззрение, примененное к праву.

Учреждения и законы составляют, по учению Савиньи, не намеренное и свободное создание воли человека, но продукт времени и истории; они возникают из инстинктивных склонностей "народного духа" и развиваются под влиянием скрывающихся в нем сил; они не создаются, но "вырастают". Поэтому и обычай в представлении Савиньи и, особенно, его виднейшего последователя Пухты, не случайно посвятившего ему свою важнейшую работу, оказывается совершеннейшей формой права и единственно рациональной; она одна самопроизвольна, ничем не вынуждена; это - право, удовлетворяющее само себя, постоянно живущее, бесконечно прогрессирующее. Вмешательство законодателя в форме кодификации составляет, напротив, притеснение, становящееся поперек естественному развитию. Кроме того, оно останавливает науку и ее успехи, препятствуя исследованию переступать границы текстов. "Кодексы, - говорит Савиньи, - фиксируют право в том состоянии, в каком они застают его в момент кодификации; они делают это состояние неподвижным и лишают законодательство тех последовательных и необходимых улучшений, к которым его привели бы естественно время и наука". Поэтому, чем ограниченнее действие закона, чем более простора предоставлено обычаю, тем обеспеченнее прогресс права. В противоположность школе "естественного права", которая искала и находила право в личности человека, оно принимается Савиньи в чисто объективном смысле, как нечто реальное и существующее независимо от воли, как индивидуальной, так и коллективной. Право заключено в народном убеждении, отражаемом преданием; это - сокровенная сила, обнаруживаемая накопленным опытом многих поколений; это - "внутренне упорядоченный продукт истории", скажет через 50 лет Иеринг, восставший, однако, против преувеличенного объективизма исторической школы, в котором нельзя не признать метафизики и противоречия с явлениями действительной жизни.

То же следует сказать об отождествлении государства с народом или "духом" народа и о наделении того и другого качествами живого организма. Успехи обществоведения сделали теперь несомненным как существование многочисленных форм общежития, предшествующих образованию государства, так и необходимость отличать народ от государства и после образования этого последнего. Государство есть только одно из выражений народной жизни, далеко не покрывающее собой всей суммы явлений, обнимаемых понятием этой жизни. Так же недопустимо и представление о государстве и народе как живых и стоящих вне нас организмах и недопустимо в силу одинаково характеризующих это представление и одинаково осуждаемых современным научным знанием признаков философского реализма и трансцендентности. Оно исходит из предположения, что существуют реальные, самостоятельные и живые организмы, недоступные по своей природе для чувственного восприятия иначе, как в своем воздействии на внешний мир. Но если такие организмы существуют, то они существуют только за пределами опытного знания и могут быть предметом веры, а не науки, которая не знает живых организмов, извлеченных из пространства и недоступных для чувственного восприятия. Воздействие права и государства на внешний мир исходит от наблюдаемых нами живых индивидов и имеет своей причиной акты воли этих индивидов, а не какого-то отличного от них и также живого, но непостижимого организма.

Что касается, наконец, вопроса о кодификации, то теперь он, можно сказать, решен, и решен даже в Германии против Савиньи. С одной стороны, если кодификация понимается правильно, т. е. если она не задается мыслью все предвидеть и все регулировать, а ограничивается формулированием общих положений и принципов, из которых могут быть выведены заключения на отдельные случаи - так, по крайней мере, понимаются и выполняются кодификации Нового времени, - то не может быть сомнения, что кодификация в этом смысле есть неоцененное благо: записанные и строго установленные правила устраняют произвол, обеспечивают жизненные интересы и удовлетворяют неоспоримой потребности всех свободных народов в известности и установленности их права. С другой стороны, также несомненно, что кодификация не только не затрудняет науки, но, напротив, ставит ее в лучшие условия. Работа права никогда не заканчивается, лучше сказать - всегда возобновляется, и ни один закон не остановит ее движения. Судьба человечества лежит в движении и постоянном развитии: Прогресс идей, потребности практики, внушения различных интересов рождают каждый день новые представления и новые комбинации, неизвестные еще накануне; создание права возобновляется немедленно по формулировании приобретенных результатов. Поэтому кодификация, фиксируя в ясном, простом и сжатом языке те идеи права, справедливость и полезность которых уже признана, и предоставляя свободному обсуждению те идеи, справедливость и полезность которых еще оспаривается, не только не убивает науки, чего опасался Савиньи, а приготовляет, напротив, более благоприятные условия для ее развития, обеспечивая одновременно и в правильной мере - как устойчивость, так и прогресс права. Во всяком случае судебной практике легче иметь дело с кодифицированными законами и живыми научными доктринами, способными эволюировать и внушать новые идеи, нежели с мертвой массой обычаев, трудно распознаваемых и вовсе не поддающихся или мало поддающихся развитию.

Таким образом, существенный недостаток исторической школы в форме, данной ей Савиньи и Пухтой, состоит в том, что она принимает в основании развития права какой-то загадочный психический процесс, совершающийся в недрах народного организма и не поддающийся опытной проверке. Реагируя против свободы, приписываемой прежними учениями воле законодателя в процессе образования и развития права, она не ставит на место этой свободы ничего, кроме своего чисто субъективного воззрения на то, что всякое новообразование в области права должно быть сведено к деятельности так назыв. "народного духа", не подлежащего научному исследованию ни в своем существе, ни в своих источниках.

в) Указанные черты доктрины Савиньи сближают эту последнюю с худшими традициями школы "естественного права" и ставят ее в непосредственную связь с априорной методой исследования, усвоенной Савиньи и его последователями не только в их догматических построениях, но и в таких чисто исторических вопросах, какими нельзя, напр., не считать вопросов о правообразовании и источниках права. В этом отношении историческая школа Савиньи и Пухты представляет полное сходство со школой "естественного права" и такое же различие с современной исторической наукой, не имеющей ничего общего с априорной методой и допускающей только индукции и дедукции с их возможными сочетаниями. Поэтому надо строго отличать историческую школу, покоящуюся на априорной методе, от исторической методы, не заключающей в себе ничего субъективного и следующей чисто научным приемам. А что метода, которой шли Савиньи и его школа, была априорная и осуждала вперед добытые с ее помощью результаты, это видно уже из предшествующего изложения и признано давно лучшими критиками исторической школы - Мейером, Цительманом, Бергбомом и др.

Что такое, в самом деле, "дух" народа, или народное сознание, на котором основана вся так назыв. "историческая теория правообразования", как не совершенно априорное построение от разума, не только ничем не доказанное, но и прямо опровергаемое тем, что нам действительно известно о происхождении и развитии права? По поводу этой теории нельзя не вспомнить опять интересных замечаний Иеринга в его посмертном сочинении: "Entwicklungsgeschichte des rцmichen Rechts". Теория правообразования исторической школы, окрещиваемая Иерингом названием "Emanationstheorie", равносильна, по его мнению, "отречению от всех вопросов причинности. На все вопросы такого рода она дает один и тот же ответ: народная душа, национальное чувство права, так смотрит на дело народ и т. д. Этим решается все, это - фатум в истории, и историку нечего делать, как только сложить руки". Такое банкротство исторической науки, узаконяемое исторической же школой, есть прямое последствие априорной методы. Если эта последняя с известными ограничениями может быть допущена в догматических работах, вследствие отчасти формального характера подобных работ, то в применении к историческим исследованиям она ведет к смертному приговору над этими исследованиями.

г) В тесной связи с основным методологическим пороком исторической школы стоит и ее отношение к принципу развития в его практических последствиях. Несмотря на ясно выраженную в программе Савиньи формулу развития, несмотря на объявление войны школе "естественного права", - которая освещала в своих теоретических построениях начало неподвижности и застоя в праве, представляя в этом отношении полнейший антипод принципу развития исторической школы, - Савиньи и его последователи продолжали, тем не менее, идти по следам своих противников и то и дело становились в противоречие с ими же провозглашенным принципом развития. Судьба этого последнего в правоведении была та же, что и судьба многих новых истин. Сила инерции и упорство в существующих верованиях и воззрениях до такой степени мешали обнаружению и пониманию новой истины, что основатели исторической школы не могли вывести из своих собственных исходных положений необходимо следующие из них заключения. Это сказалось особенно в учении исторической школы об источниках права и в ее отношении к вопросу о преобразованиях в праве.

В своей "Системе римского права" (т. I, гл. 2) Савиньи дает изложение "общей природы источников права", и как из заголовка, так из содержания этого изложения видно, что Савиньи придает настоящему учению общеобязательное значение для всех народов и времен. Если бы тут возможно было какое-нибудь сомнение, то оно было бы устранено вступлением в третью главу того же тома "Системы", где мы читаем, что в этой главе будет применено к современному римскому праву то, что излагалось в предшествующей главе о юридической природе источников права вообще. То же представление о неизменной природе источников права поддерживается силой поразительной традиции почти во всех печатающихся до сих пор учебниках не только пандектного, но и германского, и даже русского права. Между тем это представление принадлежит, несомненно, "естественному праву", от которого оно перешло и в школу Савиньи, и в современную юриспруденцию, несмотря на свое видимое противоречие как с принципом развития, так и с признаваемыми всюду различиями в состоянии источников права по различию времени и места.

Такое же противоречие с принципом развития составляет и теперь господствующее, ведущее свое начало от школы Савиньи - учение об исключении из области правоведения всех вопросов о дальнейшем развитии и преобразовании права. По этому поводу мы уже высказывались в самом начале курса и можем поэтому поставить теперь в упрек "исторической школе" то, что она не возводит, с одной стороны, принципа развития до источников права и не распространяет его, с другой стороны, на новые правообразования. В обоих случаях она вступает в очевидное противоречие со своей собственной программой и сближается - так же, как и в своих методологических приемах - со школой "естественного права"*(95).

Но указанные выше сильные стороны исторической школы значительно превысили ее недочеты, исправленные притом последующим развитием исторического знания, которое сделало историю, бывшую до того, по выражению одного из современных нам писателей, служанкой многих господ: богословия, философии, юриспруденции и т. д., госпожой над своими прежними господами, и, затем - обратило все отрасли знания в провинции всемирной истории. Тем не менее отрицательные стороны исторической школы вызвали против нее реакцию в виде новых направлений философской и юридической мысли, которые, в свою очередь, содействовали дальнейшему развитию научного правоведения. Между этими направлениями следует отметить прежде всего стоящее в отношении непосредственного преемства и взаимодействия с исторической школой влияние философии Гегеля.

 

5. "Гегелианизм" в юриспруденции

 

Не останавливаясь на изложении философии Гегеля, ни на ее критической оценке, мы скажем лишь, что она не представляет собой научной философии, опираясь на ту же субъективную методу и отличаясь таким же априорным характером своих построений, как и школа "естественного права". В этом отношении влияние "гегелианизма" могло быть только отрицательное, так как им именно, его сведением всего прошлого, настоящего и будущего к неизменным логическим категориям, его так наз. "диалектической методой" - если не создано, то поддержано как раз то бесплодное направление, которое прозвано "юриспруденцией понятий" и было уже охарактеризовано нами при обзоре теорий о задачах правоведения. Этого влияния не избегли не только представители исторической школы, - которым тоже подобало бы видеть в праве скорее иррациональный продукт множества постоянно изменяющихся факторов, чем какую-то необходимую форму мысли, - но и такие несравненно ближе стоявшие к научному правоведению юристы, каким был, напр., Иеринг, отставший от так окрещенной им же "юриспруденции понятий" лишь в позднюю пору своей научной деятельности. Но об Иеринге можно, по крайней мере, сказать, что и подчинившись влиянию "гегелианизма", он не терял никогда сознания о связи права с жизнью и всегда настаивал на важности соображения его теологического момента. Напротив, крупнейшие представители исторической школы юристов: Савиньи, Пухта, Брунс, Виндшейд и др. оставались всю свою жизнь, как это ни кажется странным, и представителями "юриспруденции понятий", и гораздо более рационалистами, чем историками. В свою очередь, ни Гегель, ни его последователи не избегли влияния исторической школы, заимствовав у нее идею развития. Эта идея была только испорчена ими отождествлением с "диалектическим развитием", но, с другой стороны - и исправлена распространением ее от национальной на мировую жизнь и установлением связи между развитием права и процессом мирового развития. К этому пункту учения Гегеля мы еще вернемся и укажем сейчас на положительные стороны его влияния, сказавшиеся независимо и даже вопреки исторической школе.

Во-первых, в юриспруденции пробудился снова интерес к философскому изучению права, заброшенный исторической школой. Гегель и, в особенности, его ученик Ганс справедливо упрекали историческую школу в философском индифферентизме; они указывали на то, что она видела в праве одно сцепление фактов и обычаев, смешивала право с законом, изгоняла из него всякие принципы и стремления, не принимала во внимание свободы человека и разрушала этим волю как источник прогресса. Этот приговор над исторической школой был произнесен безапелляционно, и доктрина Савиньи и его учеников-"романтиков", как называл их Блунчли, была уже с этого времени осуждена наукой. Вот как судил ее, напр., Иеринг: "Ложная, но безопасная в теории, она содержит в себе с общественной точки зрения самую большую ересь, какую можно себе представить. В области, где человек должен действовать с полным и ясным сознанием цели, прилагая к своей деятельности все свои силы, - в этой области она вводит его в заблуждение, заставляя думать, что все устроится само собой, что он не может сделать ничего лучше, как сложить руки и ждать с полным доверием того, что будет произведено мало-помалу мнимо-первоначальным источником права: народным сознанием".

Во-вторых, под влиянием "гегелианизма" в юриспруденции были сделаны первые попытки сравнительной истории права, так как из самого существа этой философии следовало, что, рассматривая историю как выражение "абсолютного" или "мирового духа", нельзя ограничиваться изучением одного народа, а необходимо изучать все человечество как одно целое. Отсюда уже видно, что гегелевская философия была, по существу своему, и историческая, отличаясь, однако, от исторической школы Савиньи следующей важной чертой: она не была привязана к одному месту, как эта последняя, и вместо того, чтобы искать основания права в институтах национального происхождения, история, так сказать, универсализировалась и указывала на основание права в непрерывном развитии "мирового духа". Бессознательному происхождению права в условиях национальной жизни учение Гегеля противополагало развитие его в условиях всемирной жизни; обычаю, развивающемуся из самого себя под влиянием национального инстинкта, противопоставлялось живое стремление к осуществлению конечной цели. Вот почему философия Гегеля, запечатленная в равной степени фантазией и национальным самообольщением, вызвала, тем не менее, в юридической литературе выдающие труды по сравнительному правоведению, напр., Ганса "Наследственное право в его всемирно-историческом развитии", Унгера "Брак в его историческом развитии" и некоторые другие.

В-третьих, влияние "гегелианизма" на юриспруденцию обнаружилось и в том, что заставило ее обратить внимание на психическую сторону правовых явлений и ввести этот психический элемент в юридическое исследование. Под этим влиянием, не говоря о самих определениях объективного и субъективного права как "общей" и "индивидуальной воли" возникло и несколько специальных учений гражданского права чисто психологического характера, каковы, напр., учения о воле как основном содержании гражданских правоотношений, о владении как непосредственном выражении воли и проч.

 

6. Экономическое направление в юриспруденции

 

Это направление, возникшее в 50-х годах прошлого столетия и оказавшее большие услуги правоведению, указывало на зависимость права от экономических отношений и настаивало на изучении правовых явлений в связи с экономическими. Среди юристов этого направления можно назвать Данкварта, Арнольда, Риве и др. В Новейшее время экономическую подкладку права выдвигают особенно юристы так назыв. социального направления, к которому примыкают Менгер ("Das Recht auf den vollen Arbeitertrag" и "Das bьrgerliche Gesetzbuch und die arbeitslose Klasse"), Оффнер ("Studien sozialer Jurisprudenz") и др. Сюда же принадлежит и чрезвычайно популярное учение, известное под именем "экономического материализма". Это учение имеет своим родоначальником К. Маркса, хотя, несомненно, многие и из более ранних писателей указывали не только на главенствующую, но и определяющую роль экономических условий в процессе образования и развития права. Но "экономический материализм" не ограничивается таким указанием. Он претендует и на особое значение единственно правильной методы исследования общественных явлений, подчиняя эти последние закономерности исключительно экономических отношений как единого основания всей социальной жизни. Поэтому для "экономических материалистов" дело идет не о том, что право зависит, между различными факторами, и от хозяйства, а о том, что все общественное бытие и все отдельные проявления этого бытия, как, напр., право и государство, условливаются и определяются в последней инстанции только движением хозяйственных отношений. Против этого, равно как и других оттенков чисто экономического направления, господствующее в современной юриспруденции мнение возражает обыкновенно тем, что указывает на преувеличение этим направлением значения экономического фактора в деле развития права, которое нельзя ставить в отношение зависимости и подчинения от экономических условий, на деле не существующее. Юридические явления, говорят нам, никогда не вытекают прямо и непосредственно из законов экономического мира, но всегда представляют собою сложные явления, образующиеся путем влияния как экономических, так и других, вовсе уже не экономических факторов жизни. Различные физические влияния, психические свойства человека, господствующие в данном месте и в данное время представления о справедливости, нравственности, религии и проч., действуют на право рядом с экономическими двигателями и имеют значение самостоятельных стимулов. Поэтому в большинстве случаев юридические явления стоят рядом с экономическими и вместе с ними вытекают или из общих им всем причин: природы человека, общества и других влияний как неорганической, так и органической среды, составляющей необходимую обстановку всех общественных явлений, - или из какой-нибудь группы социальных причин, не имеющих часто ничего общего с хозяйственным миром. Если в одних случаях юридические явления обусловливаются действительно экономическими причинами по преимуществу, то в других, напротив, экономические явления сами становятся в прямую зависимость от правовых и изменяются вместе с последними. Таким образом, между правом и экономией следует признать вместо отношения подчиненности отношение взаимозависимости и солидарности, которое теперь и освещается господствующими как в новой юриспруденции, так и в новой политической экономии учениями.

Не отрицая значения сделанных сейчас указаний на односторонность базирования права на почве исключительно экономических отношений, мы приведем еще мнение Штаммлера в цитированном уже выше его сочинении "Recht und Wirtschaft", которым устраняются и односторонность чисто экономического течения в юриспруденции, и смешение понятий хозяйства и права, лежащее в основании господствующего воззрения на настоящий вопрос. Недостаточно говорить, что "право и хозяйство стоят в родстве", что "они связаны между собой, как две различные области одной и той же культурной жизни", или что "они находятся в отношении взаимодействия друг к другу". Все эти постоянно повторяемые теперь формулы оставляют отношение между правом и хозяйством весьма неопределенным и позволяют думать, что право и хозяйство составляют как будто два разных предмета, существующие независимо друг от друга. В действительности, мы можем говорить только о социальной жизни, рассматриваемой с двух сторон: условливающей ее формы и условливаемого этой формой содержания, нормы и нормируемой жизни. Право есть форма, хозяйство - содержание социальной жизни, слагающееся из всей совокупности человеческих действий, направленных на удовлетворение человеческих же потребностей, под которыми нельзя ни разуметь одних экономических потребностей, ни отделять эти последние от прочих. Отсюда вытекает монизм социальной жизни, значительно исправляющий марксовский монизм экономических отношений. Поэтому же неверно рассматривать отношение между правом и хозяйством с точки зрения причинности, считая одно причиной, а другое следствием. Подобное отношение предполагало бы опять представление о различии права и хозяйства как двух самостоятельных предметов, а не двух необходимо связанных между собой элементов одного и того же предмета. Таким образом, право и хозяйство суть, по Штаммлеру, не раздельные величины, но две нераздельные стороны - форма и содержание - одной и той же вещи; они неотделимы друг от друга. Об экономических законах не может быть речи вне регулируемой правом социальной жизни; экономические понятия не имеют самостоятельности и всегда связаны определенными и впредь предполагаемыми ими правовыми формами. Точно так же и право не есть что-либо существующее само по себе и различное от социальной жизни; напротив, каждое право есть только регулирование социальной жизни, и нет такого права, которое не заключало бы в себе того или другого социального содержания.

Эти замечания прекрасно дополняют все, что есть верного как в экономическом направлении, так и в принятом теперь воззрении на право и хозяйство. Взаимное отношение этих понятий условливается различием не в их предмете, а в точке зрения на этот предмет, и отсюда вытекает признание как правоведения, так и экономики различными отделами одной и той же социальной науки. Этот вывод есть результат современной постановки социальной науки, о которой мы будем говорить несколько ниже, заметив здесь, что им не ослабляется, а, напротив, оттеняется главная заслуга экономического направления, состоящая в прочном утверждении связи права с другими общественными явлениями. Это уничтожает, наконец, невозможную изолированность права и делает необходимым изучение его вместе со всей человеческой культурой, часть которой оно составляет.

 

7. "Критико-созидающая" догма права

 

Следующим в ряду занимающих нас влияний на развитие научного правоведения было влияние на него нового направления в самой практической юриспруденции, которое образовалось благодаря предшествовавшим ему влияниям, но, раз образовавшись и поставив себе целью удовлетворение практическим потребностям жизни, стало двигать вперед и теоретическое правоведение. Своего бесспорного вожака, неутомимого борца и самого талантливого и разностороннего выразителя своих стремлений, это направление имеет, несомненно, в лице не так давно умершего (1892 г.) профессора римского права в Геттингене и крупнейшего юриста нашего времени - Рудольфа Иеринга.

Его выступление в защиту практической постановки права относится к концу 50-х годов прошлого века и совпадает как с разочарованием в спекулятивной философии, так и поворотом от нее к научному строю мысли. Выражением этого поворота в Германии является известная брошюра Кирхгофа, озаглавленная "Программа чистого наблюдения". В ней спекуляция противополагается научному знанию, и это последнее определяется как описательный отчет в эмпирической действительности*(96). И то, что Кирхгофом сделано для естественнонаучного знания, выполнено Иерингом для юриспруденции, превращающейся в его руках из "юриспруденции понятий" в "юриспруденцию действительности". Она отделяется от спекуляции, и задача ее ставится практически, в смысле удовлетворения потребностям социальной жизни отысканием и применением соответствующих им юридических норм. Эти самым юриспруденции указывается путь здорового реализма, который так ценен для всех наук и, особенно, практических. Постоянное соприкосновение с жизнью, соответственное ей формулирование и нахождение права - вот настоящая цель юриспруденции. И если она сводит найденные юридические нормы в систему юридических понятий, несомненно, необходимую для научной обработки и применения права, то практическое значение этой системы ограничено каждым данным историческим моментом и обусловлено соответствием ее действующим в жизни юридическим нормам. Отделять юридические понятия от юридических норм значит допускать чудовищную нелепость: последние обусловливают первые, и если между теми и другими возникает разногласие, то перевес оказывается, естественно, на стороне обусловливающей нормы, а не обусловливаемого ею понятия.

Иначе нельзя было бы понять, почему положения, которые принимались еще не очень давно за выражение логически необходимых истин в праве, - как, напр., положения о непереносимости обязательств, о недопустимости в них прямого представительства, о несовместимости законного наследования с завещательным и т. п., - почему все эти положения не только выброшены из большинства современных законодательств, но и заменены прямо им противоположными. Поэтому Иеринг и относится одинаково враждебно как к исторической школе, отдавшей все свои силы римской классической юриспруденции, так и к формально-логическим приемам изучения права, характеризующим до сих пор, несмотря на уроки прошлого, господствующую юриспруденцию. Не отрицая заслуг исторической школы, Иеринг не мог не восстать против нее уже потому, что она смешала задачи истории права с задачами практического правоведения и, перейдя в квиетизм, сделалась столпом "юриспруденция понятий". Эта последняя вызвала, в свою очередь, его протесты своей отчужденностью от жизни и своим формализмом. Он хотел устранить то и другое перенесением центра тяжести юридического исследования от формального или логического момента права, т. е. его определений, получаемых отсюда понятий и заключений из них, на несравненно более существенный для понимания права материальный момент, лежащий в мотивах и целях гражданской жизни. Вот почему логический момент права и отступает у Иеринга на задний план, не определяя, а, напротив, определяясь потребностями жизни и интересами общества.

В отличие от господствующей формально-логической догмы, - которая оперирует готовыми определениями, не заботясь об их отношении к жизни, и замыкается в строго логическую систему общих правовых начал и их консеквенций, не выходя никогда за пределы данного ей круга идей, - догма Иеринга требует, прежде всего, практического отношения ко всем определениям права, оценки их мотивов, целей и степени соответствия с удовлетворяемыми ими потребностями жизни. В случаях, представляющих собой наличность какой-либо потребности, но отсутствие соответствующего определения права, Иеринг настаивает на свободном творчестве, находящем реальную опору в судебной практике, обязанной отыскать норму, хотя бы ее и не было вовсе в законах. Поэтому судья должен быть, по мысли Иеринга, не машиной, подгоняющей однообразно все конкретные отношения под одни и те же формулы закона, а мыслящим юристом, рассматривающим спорный случай соответственно его особенностям и индивидуализирующим каждое отдельное отношение. Такая деятельность юриспруденции и судьи предполагает изучение жизни во всех ее условиях и со всех сторон; она предполагает также то, чтобы каждое положение права рассматривалось как живое явление в процессе развития данного общества, а не как продукт логических конструкций.

Вот в общих чертах новая догма права, которую сам Иеринг назвал "творческой", или "критико-созидающей", но не сразу дал ей тот образ, в котором мы ее представили. Первоначальная формулировка, сделанная Иерингом в программной статье "Unsere Aufgabe" ("Наша задача"), - открывшей собой еще в 1857 г. деятельность основанного им журнала: Jahrbьcher fьr die Dogmatik des heutigen rцmischen Rechts, - не свободна от следов той самой "юриспруденции понятий", борьба с которой составляет один из главных титулов славы Иеринга*(97). Но другими статьями и монографиями, помещенными в этом же журнале, а затем и позднейшими сочинениями, он показал лучше, чем своей программой, как важно и плодотворно защищаемое им направление не только в практическом, но и в научном смысле. Оно привело его постепенно к дополнению своей программы тремя моментами: психологическим, теологическим и сравнительно-историческим. Первый выступал ясно уже в главном произведении его жизни: "Дух римского права"; второй - в другом капитальном сочинении: "Цель в праве", и третий - в том же первом произведении и, особенно, в двух опубликованных после его смерти работах: "Die Entwicklungsgeschichte des rцmischen Rechts" ("История развития римского права") и "Vorgeschichte der Indoeuropдer" ("До-история индоевропейских народов"). История римского права, которой он занимается в первом из этих сочинений, для него немыслима без исследования духа этого права на различных ступенях его развития, а познать "дух", в котором развивается право какого бы то ни было народа, нельзя иначе, как психологически. Но право есть не только чувство, а также воля с целями, которые она ставит себе. Особенностями этих целей определяется и индивидуализируется каждое право, так что без понимания их невозможно понимание и "духа" права. Поэтому история права, если она хочет быть психологической, должна быть, в то же время, и телеологичной, и Иеринг, не оканчивая своего "Духа римского права", переходит к "Цели в праве", ставя девизом этого сочинения следующие слова: "Цель создает все право". В результате оказывается, что и "юриспруденция действительности", будучи психологической, должна быть телеологична и, будучи телеологичной, должна быть психологична, а, соединяя в себе то и другое качество, она не может не быть и сравнительно-исторической. Этот последний вывод сделан в посмертных сочинениях Иеринга и мотивирован тем, что, как психические свойства отдельного лица нельзя познать иначе, как сравнивая их с психическими свойствами другого лица, так и "дух" каждого народа можно постичь только в его противоположении духу других народов*(98).

Не входя в разбор приведенных мыслей, который завел бы нас слишком далеко, мы отметим еще раз главное и бесспорное достоинство догмы Иеринга, заключающееся в том, что она порывает в юриспруденции с метафизикой и возвращает право к его естественной связи с жизнью, указывая, притом, на наблюдение последней и изучение мотивов и целей правовых определений как на существеннейшие моменты всякого юридического исследования. Это - большие заслуги, имеющие значение ценного вклада в зачинающуюся науку права. Недостатки, которые мы можем поставить в пассив "критико-созидающего" направления Иеринга, состоят в следующем. Во-первых, мотивы и цели определений права исследуются здесь, главным образом, для того, чтобы исправить недостатки действующих норм и поставить на их место новые определения, которые соответствовали бы более прежним новым потребностям общества. Вследствие такого стремления к исправлению права вопросы о том, что должно быть, путаются часто с вопросами о том, что было и что есть, и цели науки смешиваются с целями законодательной политики. Во-вторых, так как центр тяжести "критико-созидающей догмы" составляет критика существующих определений права и приведение их в согласие с современными требованиями жизни, то эта критика и преобладает в ней до такой степени, что ею оставляется в тени даже изучение жизни в ее разнообразных проявлениях. Поэтому-то мы и видим, что приверженцы "критико-созидающего направления", выходя из верного положения, что право предназначено служить жизни, а не какой-либо отвлеченной идее, не всегда исследуют эту жизнь и почти не занимаются взаимной зависимостью, связывающей ее явления в одно целое. Они сосредоточивают свое внимание на разборе и критике отдельных положений права, и, хотя исследуют их в связи с жизнью, но все-таки не решают в большинстве случаев вопросов о том, почему и как образовались эти положения, почему они сменились другими и на чем основаны их функции в жизни целого. Неразрешение этих вопросов объясняется тем, что "критико-созидающая догма" не обращает достаточно внимания, за преследование цели права, на его причины и процесс развития. Но это исследование входит в его программу, и оно постепенно выполняется, так как наблюдение мотивов и целей должно необходимо вести и отчасти уже ведет к тому, что это наблюдение распространяется от настоящего и на прошлое, и гражданско-правовой порядок изучается не изолированно от других общественных явлений, а в связи с ними и в своем историческом развитии. На этом новом и многообещающем пути юристами призываются уже на помощь история, психология, политическая экономия и другие отрасли обществоведения.

 

8. Влияние социологии

 

Последнее влияние, под действием которого начинает уже складываться научное правоведение, есть влияние новой науки об обществе, называемой социологией и установленной впервые Ог. Контом - основателем "положительной философии", или "позитивизма", во Франции.

В основание этой науки легла мысль о законах, управляющих жизнью человеческих обществ наравне со всеми другими явлениями органического и неорганического мира, и с этой стороны "положительная философия" Конта была не каким-нибудь открытием, сделанным внезапно, а продолжением или завершением мыслей, высказанных еще Вико, Гердером, Монтескье, Кондорсэ, Сен-Симоном и многими другими писателями XVIII и XIX вв. Но до Конта эти мысли не были приведены в систему, и им недоставало признания единой социальной науки, изучающей законы общественных явлений в их совокупности, в отличие от отдельных общественных наук - правоведения, политической экономии, истории религий и т. д. - имеющих дело только с отдельными сторонами или отдельными группами этих явлений и стоящих с единой и абстрактной социальной наукой в такой же связи, в какой, напр., биология стоит с зоологией, ботаникой и прочими конкретными науками о животных и растительных организмах. Выделение социологии из ряда других отраслей обществознания, приложение к изучению ее всех приемов научного исследования, точное установление ее задачи с определенным заранее предметом, методом исследования и даже главнейшим подразделением (статика и динамика) - вот что составляет исключительную заслугу Конта в истории европейской мысли и обеспечивает за ним до сих пор такое значительное влияние на нее, что лучшие исторические, историко-юридические и вообще социологические работы, появляющиеся не только во Франции, Англии, но и у нас, отражают на себе очевидные следы Контовских идей. Исходная точка этих идей заключается в признании относительности человеческого знания - признании, которое направляет нашу мысль от исследования конечных целей и конечных причин, составляющих область метафизики, на исследование естественной причинности или постоянства отношений между явлениями, этого единственного объекта научного изучения. Подчиненность человека, наравне со всем тем, что существует в мире, действию известных законов называют обыкновенно детерминизмом, одно из последствий которого гласит, что раз даны условия какого-нибудь явления, то дано и само явление. Отсюда - возможность изменять явления, изменяя предшествующие им условия, возможность предвидеть будущее и сознательно влиять на него без всякого фатализма а priori, с которым законы развития человеческого общества не имеют ничего общего. Открытие этих законов есть задача социологии, изучающей общественные явления или в условиях покоя, в основном строении их элементов, - тогда у нас будет социальная статика, - или в условиях движения и функционирования, - в этом случае мы будем иметь дело с социальной динамикой. Способ изучения состоит в соединении двух основных методов мышления: индукции и дедукции, видоизменяемых сообразно с теми особенностями и трудностями, которые представляются исследованием той или другой группы социальных явлений*(99).

Право, в ряду этих групп явлений, не обращало на себя особого внимания Конта, который не был юристом и, подчиняя, безусловно, индивид обществу (индивид, по его словам, есть абстракция: реально только человечество), приходил к тому заключению, что индивид может иметь только обязанности, а не права. Преувеличенность этого заключения не умаляет, однако, заслуги Конта и в отношении к правоведению, которое, благодаря его философии, ставится теперь в тесную связь с общей социальной наукой и, в то же время, отчетливо размежевывается с ней. Правоведение ограничивает свою компетенцию одной стороной социальной жизни и свой предмет одной группой социальных явлений, характеризуемых как явления права. Но, будучи не законом, а явлением социальной жизни, связанным солидарностью со всеми другими общественными явлениями, право, как предмет специальной общественной науки, не может быть понято без помощи как других общественных наук, так и общей науки об обществе, или социологии, представляющей собой синтез всего общественного знания. Своими заключительными выводами правоведение входит составной частью в этот синтез, подобно тому, как в него входят и другие общественные науки, образуя в своей абстракции то единое целое, которым занимается социология и которое делает из этой последней как бы философию всех общественных наук*(100).

Метода работы в правоведении та же, что и в других общественных науках, определяясь, в общем, современной научной методологией. Но ввиду особенных услуг, оказываемых правоведению сравнительно исторической методой, мы дополним сказанное выше об этой методе еще несколькими замечаниями. Без нее нельзя придти к ценным обобщениям в области права уже потому, что, как ни интересно и поучительно в практическом отношении может быть исследование нашего собственного права или права народов, стоящих в ближайшем соприкосновении с нами, такое исследование возможно только на ограниченном пространстве времени. За ним наступает мрак, полное отсутствие памятников и каких бы то ни было свидетельств о состоянии права как раз в интереснейший период, когда оно начинает слагаться. Достигнув этой границы, отделяющей известное от неизвестного, исследователю остается на выбор: или перешагнуть границу и вступить в область фантазии, которая так же беспредельна, как и бесплодна, или приняться искать в другом месте указаний на тот первоначальный период развития, который не оставил явных следов в истории права исследуемого народа. Пришла же, напр., геология к открытию доисторических периодов состояния земной коры, исследуя эту кору в различных пунктах земного шара и дополняя констатированные в одном месте пласты открытиями, сделанными в другом месте. Тому же приему следует и сравнительное правоведение. Те периоды развития, о которых римское или германское право в доступное для наших исследователей время сохранило лишь самые слабые реминисценции, проходятся многими народами только в настоящее время; некоторые из этих народов находятся еще теперь на той ступени развития, на которой стояло современное нам культурное человечество, когда оно только что вступало в историю. Поэтому мы наблюдаем и сейчас в полной чистоте такие учреждения и институты, которые или совсем исчезли из жизни культурных народов, или сохранились у них в таких искаженных, уродливых и странных формах, что ни один историк не мог бы никогда объяснить себе эти следов давно пережитой эпохи, - следов, окрещенных с легкой руки Тейлора названием "переживаний", - если бы он не обратился к исследованию быта тех племен, у которых эти самые "переживания" находятся еще в состоянии вполне живых и действующих поныне институтов права. Не ясно ли, что лишь этим путем, восходя от сложнейших к простейшим стадиям развития и от одного народа к другому, смотря по проходимой каждым из них стадии развития, мы можем придти к самой колыбели идеи права и отыскать зародыши ее там, куда прежние историки никогда не проникали. Этот способ исследования правовых явлений, обязанный своей научной постановкой успехам социологии, принято называть "сравнительным", но мы, следуя М. Ковалевскому, напечатавшему еще в 70-х годах брошюру под заглавием "Историко-сравнительный метод в юриспруденции", предпочитаем общепринятому названию предложенный им термин "историко-сравнительного" или лучше - сравнительно-исторического метода.

Дело в том, что название "сравнительный метод" предполагает лишь параллельное изучение двух или нескольких законодательств с выделением их черт сходства и различия, - вот представление, возникающее в уме каждого, кто слышит или читает о сравнительном методе в применении к юриспруденции. В этом же смысле говорят о нем и применяют его к юридическим исследованиям еще многие ученые. Но подобного рода сравнения двух или нескольких законодательств, как бы они любопытны ни были, носят характер только подготовки к настоящему сравнению и лишены сами по себе научного значения. "Какую важность, - справедливо замечает Ковалевский, - может иметь, например, вывод, который получится из сравнения кастового устройства Древней Индии и отсутствия каст в Соединенных Штатах, или какие научные соображения можно связать с констатированием одновременного существования института жандармерии в республиканской Франции и самодержавной России"? Бесполезность подобных сравнений и неправильность извлекаемых из них заключений будут обусловливаться несоизмеримостью общественных состояний сравниваемых народов, если они стоят на различных ступенях развития. При "историко-сравнительном" методе различные законодательства сравниваются между собой не внешним образом, не случайно, а лишь в том предположении, что народы, выработавшие эти законодательства, либо происходят от одного общего корня и выносят из общей родины общие юридические воззрения и институты, либо, не имея такого общего происхождения и такого состояния общих обычаев, нравов и учреждений, они одинаково дорастают до них, иначе говоря - достигают одних и тех же или, по крайней мере, сходных ступеней общественного развития. В первом смысле, т. е. в смысле ограничения области сравнения группами родственных народов, связанных единством происхождения, сравнительная метода практиковалась и практикуется в Германии - Вайтцем, Пешелем, Лейстом и др.; в Англии - Фирманом, Мэном, во Франции - Фюстель-де-Куланжом и др.; во втором, т. е. в смысле распространения сравнения на все народы, проходящие одни и те же стадии развития, этот метод нашел себе применение в трудах Мак-Ленана, Моргана, Бастиана, Поста, Дургуна, Летурно, М. Ковалевского и многих других.

Ограничение области сравнения народами, происходящими от одного общего корня, кажется и нам не выдерживающим критики, так как "в человеческой природе, - как говорит Пост, - существуют известные формы организации этнической жизни, не привязанные ни к какой определенной народности. Отправления размножения, питания и сношений между людьми общи и одинаково свойственны всем им, как различным экземплярам одной и той же человеческой расы, составляя, таким образом, органические функции этнической жизни. Все племена и народы слагаются из одних и тех же размножающихся, нуждающихся в пище и одаренных, по существу, одним и тем же интеллектом людей". Поэтому, само собой разумеется, что у различных народов должна существовать и масса обычаев и воззрений в одинаковой или сходной форме. Насколько верно то, что каждое племя или народ имеет свои характеристические особенности, настолько же верно и то, что все племена и народы состоят из индивидов человеческой расы, и из этой принадлежности всех людей к одной расе следует уже а priori неизбежная повторяемость известных фактов и учреждений у всех народов земного шара. Этот априорный вывод подтверждается и наблюдением, указывающим на множество однородных этнических фактов у народов, между которыми не может быть признано никакой исторической связи, никакой исторической преемственности. Кровная месть, система композиций, похищение и покупка невест, родство по женской линии, взаимная круговая ответственность и т. д. встречаются у различных и разноплеменных народов. Кроме того, мы знаем, что ни один народ не образует своей гражданственности одними своими силами. В развитии всякого народа принимают участие различные племена, различные расы и поэтому относить те или другие явления общественной жизни на счет одного общего происхождения этих народов было бы, по меньшей мере, произвольно.

На основании приведенных соображений, развитие которых можно найти к цитированной выше книжке Ковалевского, мы должны согласиться с полной возможностью пользоваться сравнительно-исторической методой и за пределами народов, происходящих от общего ствола. Но достоверность результатов будет здесь зависеть, конечно, от правильности предположения о единстве человеческого рода, единстве его физической и духовной организации, обусловливающей такое же единство и в правообразовании, несмотря на возможное различие рас и других внешних отношений. Это предположение о единстве человеческого рода оправдывается, к счастью, такой массой этнографических фактов, что в правильности его едва ли возможно сомнение. Одно уже то обстоятельство, что столь разнообразные и на первый взгляд необъяснимые обычаи, как, напр., так называемая "couvade", состоящая в симуляции мужем послеродового состояния жены, встречаются у различных и совершенно чуждых друг другу народов; что такие учреждения, как сельская и родовая общины, кровная месть, система композиций, ордалия и т. д., выступают у множества народов без того, чтобы они заимствовали их друг у друга и притом с такой правильностью, которая исключает всякое предположение о случайности, - все это ручается вполне за основное единство в первоначальном развитии человечества, дифференциации которого могли явиться лишь на позднейших ступенях развития.

Из сказанного видно, как существенно отличается сравнительно-историческая метода от методы чисто-исторической. Последняя ищет причин явлений права в фактах, не выходящих за пределы жизни исследуемого народа. Сравнительно-историческая метода приходит, напротив, к пониманию явлений права данного народа на основании не только фактов жизни этого народа, но и однородных и сходных явлений всюду, где бы они ни встретились на земном шаре, и от них делает заключения об однородных или сходных причинах. Таким образом, сравнительно-историческая метода разрывает как будто то, что в глазах историка является связанным, и сводит разрозненное в такие сопоставления, которые с чисто исторической точки зрения могут казаться произвольными и выдуманными. Но в действительности эти сопоставления непроизвольны, так как, если они и объединяют факты, взятые из жизни различных народов, разделенных друг от друга географическими, хронологическими и политическими границами, то общее происхождение, однородные стадии развития, единство человеческой природы, некоторые общие условия применения права и несомненные универсализм, лежащий в самом понятии и развитии права, оправдывают в известных условиях выводы от известного к неизвестному и проливают яркий свет на явления, казавшиеся до того необъяснимыми. В этом направлении сравнительно-историческая метода может приносить неоценимые услуги науке права, и мы теперь уже имеем возможность отметить много и вовсе не неудачных попыток его применения. Мэн в своем сочинении "Древнее право", которое переведено и на русский язык, рассматривает римские институты в связи с современными; в другом сочинении "Древнейшие учреждения" он проводит параллели между ирландскими, римскими и индийскими учреждениями, а в книге под заглавием "Сельская община" исследует по той же методе и общинное землевладение. Во французской литературе отметим работу Ш. Жиро о поземельной собственности у древних римлян и прекрасное сочинение П. Жида, соображающее не только древнее, но и средневековое и новое право и переведенное на русский язык под заглавием "Гражданское положение женщины". Ученые-неюристы стали так же заниматься институтами права в их первобытном состоянии, опираясь на сравнительное изучение этих институтов. Сюда следует отнести преимущественно английских и французских ученых, каковы, напр., Тейлор, Леббок, Мак Ленан, Морган, Жиро-Телон и много других. На немецкой почве эти идеи нашли сравнительно слабые отголоски в сочинениях Баховена, Поста, Мейера, Бастиана, Андре, Штейнметца и некоторых других писателей, смешивающих еще требования позитивизма со старыми приемами немецкой метафизики. Среди живущих теперь немецких юристов, примыкающих всецело к сравнительно-историческому направлению в юриспруденции, следует назвать особенно Kohler'а и Bernhцft'а, издающих и специальный журнал, посвященный предпринимаемым в этом направлении работам: "Zeitschrift fьr die vergleichende Rechtswissenschaft". В России нельзя опять не указать на М. Ковалевского, применяющего с большим талантом и знанием дела требования сравнительно-исторического метода к своим историко-юридическим и другим исследованиям; назовем, в частности, его "Древний закон и современный обычай" и "Закон и обычай на Кавказе". Чтение названных авторов можно особенно рекомендовать, так как оно дает более умственной пищи и лучшее понимание задач права, чем вся догматическая юриспруденция вместе взятая.

 

9. Итоги

 

Мы кончили наш исторический очерк, из которого видно, что длинный исторический процесс движения идей гражданского правоведения, - процесс, развитие которого прослежено нами во всех его важнейших фазисах, - достигает теперь своего поворотного пункта. Состояние исключительно прикладного знания для юриспруденции оканчивается; начинается состояние науки, проникающее в прикладное знание. Правильно поставленная задача, разделяющая теоретическое и практическое правоведение, утверждение связи между тем и другим как с отдельными конкретными общественными науками, так и с общей абстрактной наукой об обществе, и, наконец, широкое применение сравнительно-исторического метода - составляют залог успеха. Необходимые средства для установления теоретического гражданского правоведения постепенно накапливаются. Они доставляются, главным образом, историей права, распространяемой от немногих достаточно обследованных систем его на все большее и большее число народов, системы, права которых дополняют друг друга и дают богатый запас фактов, на котором здание науки гражданского права, если ее и не воздвигнуто, то обещает быть воздвигнутым уже в недалеком будущем. Знакомство с этой наукой, даже в ее не вполне сложившемся виде, с ее задачами, методами и результатами решительно необходимо для всякого юриста. Оно необходимо для юриста-теоретика, принимающегося за какое-либо юридическое исследование, которое нельзя вести научными способами, не выясняя предварительно вопросов о задаче, методе и добытых уже результатах в той отрасли знания, которой принадлежит предпринимаемое исследование. Оно необходимо и для практика-юриста, так как ни систематическое изучение, ни применение действующего права не может быть оторвано, с одной стороны, от его общих принципов или философии, и с другой - от его истории. Философия права, как это превосходно показано Меркелем в одной из его лучших статей, уже цитированной нами*(101), не противополагается действующему, или положительному, праву, а сливается с ним в одно целое. Право, действующее только в данном месте и в данное время и рассматриваемое вне непрерывно продолжающегося процесса развития, не может быть предметом ни особой дисциплины знания, ни вообще научного рассмотрения. Это убеждение было не чуждо и господствующей юриспруденции, которая еще со времени исторической школы признала объектом научного изучения права не современное его состояние, а его историческое развитие. И как в этом последнем случае дело идет не о внешнем сопоставлении различных фактов и состояний, а об их причинной связи, так и при изучении действующего права мы должны не изолировать и не сопоставлять только внешним образом различные определения права, а искать их внутреннюю связь, их причины, последствия, отношение к целому, - друг к другу и к будущему. Это само собой исключает возможность отделения и догматического изучения права как от исторического, так и от философского: вне связи с прошлым было бы непонятно и настоящее, а без общих оснований или принципов права мы были бы не в состоянии представить себе научным образом содержание ни одного из действующих и в данный момент положения права. Все юридические нормы связаны между собой и могут быть поняты только в своей внутренней связи. Лежащие в их основании идеи часто не формулированы или недостаточно выражены в наличных источниках права, но они не перестают от этого быть правом и входить составной частью в действующий правопорядок, оказывая особенно ценные услуги при пополнении пробелов в специальных определениях законов. Отвлекаться от этих идей и довольствоваться изучением частностей действующего правопорядка - значит не приближаться к его пониманию, а удаляться от него. Сама практика требует доктрины, способной ориентировать ее и дать общее понимание права, представляющего собой не сумму изолированных друг от друга приказов и запретов, а одно целое, состоящее из связанных между собой определений и норм. Понимание внутренней связи меду юридическими нормами имеет большое значение и для однообразного, свободного от противоречий, применения права, и это дало повод одному немецкому юристу (Л. Шмиту) сказать: "Чем более правоведение будет философским, тем более оно будет и практическим".

Таким образом, если основной задачей догматики права является изучение действующего права с целью облегчить и усовершенствовать его применение, то это действующее право служит не всем ее объектом, а только частью этого объекта. Настоящий объект догматического правоведения составляет вся совокупность права, рассматриваемого как в его настоящем, так и в связи этого настоящего с прошлым и будущим, как в его практических, так и идеальных функциях, как в его отдельных нормах, так и общих принципах. Следовательно, догма права связана теснейшим образом не только с историей и философией, но и с политикой права, состоящей в указаниях на отношение настоящего права к будущему, в критике действующего и создания нового права. Если господствующий взгляд исключает такую политику из области юриспруденции, то о неправильности этого исключения и о принадлежности вопроса о дальнейшем развитии права к области именно прикладного, или догматического, а не исторического правоведения, мы уже достаточно говорили как в самом начале нашего курса, так и при изложении теории исторической школы, для того, чтобы не возвращаться более к этому вопросу. Укажем снова лишь на капитальное различие между догмой гражданского права, которой будет посвящен наш курс, и сравнительной историей права, на которую догма может только опираться, не смешиваясь с ней.

Отличительная черта догматического курса заключается в его задаче, совпадающей в конечном результате с задачей сравнительной истории права, но и резко расходящейся с ней как в средствах получения этого результата, так и в соответствующей ему постановке своей ближайшей цели. Различие обусловливается общим отношением между теоретическим и практическим знанием. То и другое служит одинаково удовлетворению человеческих потребностей и вне этого служения не имеет значения. Но практика предшествует теории и стоит, так сказать, у ее колыбели; теория, в свою очередь, продолжает практику и ее же имеет своей целью. Для достижения этой цели теория и отделяется от практики, отыскивая истину независимо от вопроса об ее непосредственном применении и оценке: этот способ отыскивания истины приводит лучше всего к цели. Следовательно, теория отделяется от практики лишь временно и лишь для того, чтобы, в конце концов, слиться с ней. Что касается практики, то она отправляется от теории, если эта последняя уже сложилась, но служит непосредственно удовлетворению тех или других практических потребностей. И именно такой постановкой своей задачи она отличается от теории, которая отрешается от практики ради самой практики и этим самым устраняет в корне вопрос о противоречии с ней.

Перенося приведенное рассуждение на отношение между догматическим и теоретическим, или сравнительно-историческим, правоведением, мы можем сказать, что если это последнее направлено на исследование законов развития права, действующих на всем пространстве истории и во всей бесконечности времени, независимо от желательности или нежелательности того или другого права, то задача догматики права, с одной стороны, теснее, а с другой - шире. Она состоит в систематическом изучении права одного лишь народа и в один период его исторической жизни - с целью, во-первых, облегчить посредством такого изучения возможность применения данного права на практике, во-вторых, удовлетворить путем усовершенствования существующих и формулирования новых положений права постоянно изменяющимся и возникающим вновь потребностям жизни. Второй частью своей задачи, обращенной к тому, что должно быть, догматическое направление захватывает политику права и выходит далеко за пределы исторического правоведения, имеющего дело только с тем, что было, а не с тем, что будет и должно быть*(102).

Из этого различия в задачах исторического и догматического изучения права не следует, однако, чтобы последнее могло быть вполне отрешено от первого и достигать своих целей независимо от средств и результатов исторического правоведения. Такое отрешение догмы от сравнительной истории права практиковалось и практикуется до сих пор формально-логическим направлением в юриспруденции, и в нем лежит, как мы это видели, объяснение того печального в научном и практическом смысле положения, в котором юриспруденция находится еще в наши дни. И могла ли она двигаться вперед, когда вся литература гражданского права не заключала в себе до последнего времени и следа той борьбы, которая ведется в целом мире, с самого установления человеческих обществ, за основные учреждения гражданского права? Могла ли преуспевать догма, когда юристы не касались ее отношения к жизни, не рассуждали ни об основании, ни о функциях, ни о цели учреждений гражданского римского права, ни об их соотношении между собой и с другими общественными учреждениями, а ограничивались передачей мертвого материала римских правоположений, располагаемых ими в известную систему, которая в руках мастеров, каким был, напр., Пухта, получала прекрасную форму, удовлетворяла эстетическому чувству, но оставалась все неподвижной и мертвой формой, изменяющей свой внешний образ, но не принимающей и не выделяющей из себя ничего нового? Понятно, что в таких условиях юриспруденция была осуждена на застой и начала возрождаться лишь после того, как ее стали касаться освежающие влияния философского, исторического и социологического направлений. Эти влияния были влияниями научного характера и дали в результате "критико-созидающую" догму, которая, преследуя практические цели, опирается, тем не менее, на результаты научных изысканий и следует строго научным приемам, поддерживая, таким образом, постоянную связь как с историческим правоведением, так и с другими общественными науками. Мы будем держаться в нашем курсе этого самого направления и обратимся теперь, в заключение общего введения в курсе, к вопросу о системе, которая будет положена в его основание.

 

VI. Система гражданского права

 

 1. Общие замечания                                                      

 2. Легальная, институционная и пандектная системы                       

 3. Литературные указания                                                 

 

Система, т. е. сведение разрозненного к единому и разнообразия к возможному однообразию, имеет особенное значение для изучения права. Это последнее слагается из такого множества отношений и регулирующих их норм, являющихся, в свою очередь, результатом такого множества влияний, что внесение порядка и организации в дело приобретения знаний по всякому и, особенно, по гражданскому праву получает больше значения, чем самая масса этих знаний, и делается условием их усвоения.

На первоначальных стадиях развития материалы гражданского права не представляют такой сложности и не вызывают поэтому потребности в классификации. Гражданские отношения отличаются здесь крайней простотой, социальная жизнь слабо развита, потребности ограниченны, средства к их удовлетворению добываются личным и семейным трудом. Нормирование отношений происходит посредством немногих определений, складывающихся путем обычая: нормы характеризуются при этом типичностью и строгим формализмом. Кроме того, умственное развитие в раннюю пору исторической жизни слишком слабо, чтобы совладать с классификационной работой, требующей серьезного анализа и большой отвлеченности мысли. Поэтому в древнейших памятниках материалы права записываются казуистически, без системы, как это можно видеть на примерах законодательства XII таблиц, различных древних правд и т. п.

На высших ступенях общественного развития все изменяется: потребности растут, гражданский оборот усложняется, обычай не поспевает за жизнью и уступает главное значение закону, определения которого постоянно разнообразятся и умножаются. Масса правоопределения увеличивается, наконец, до такой степени, что является решительная необходимость разобраться в том огромном юридическом материале, который накапливаются в продолжение всей предшествующей жизни народа. Отсюда и попытки к систематизации содержания гражданского права. Первый серьезный опыт такой систематизации сделан римскими юристами в их известной системе "институций". Сущность этой системы заключается, как известно, в том, что весь материал гражданского права сведен в ней к трем рубрикам, обнимающим учения о лицах, вещах и исках (de personis, de rebus, de actionibus). Эта система, положенная в основание известных институций Гая, Юстиниана и многих из современных европейских кодексов, представляет собой значительный шаг вперед и большой успех абстракции мысли сравнительно с принятым до нее порядком изучения гражданского права, - порядком, который называется "легальным" вследствие того, что он следует рабски порядку изложения изучаемых памятников права.

Преимущество так назыв. "институционной" системы перед "легальным" порядком изложения, - который есть в большинстве случаев не порядок, а беспорядок, характеризующий все древнейшие сборники обычного права и законодательства, - состоит в том, что институционная система опирается на действительное обобщение явлений права. Лицо, вещь и иск, или защита, составляют необходимые элементы всякого права, и римским юристам принадлежит, несомненно, честь этого открытия в области правоведения. Но именно потому, что мы не наблюдаем вне этих элементов ни одного права, нам нельзя и делить изучение его на эти элементы. В самом деле, если мы будем изучать под рубрикой "лицо" все что касается лица, то сюда войдет все право, как гражданское, так и публичное, потому что нет такого права, которое существовало бы не для лица и независимо от лица. То же самое можно сказать и о двух остальных рубриках институционной системы, и именно потому, что каждая из них также способна поглотить обе другие. О другом, столь же существенном - по крайней мере, для настоящего времени - недостатке римской институционной системы, состоящем в ее чисто судебной точке зрения, мы уже упоминали и прибавим к сказанному только следующее. Система, построенная без отношения к праву, существующему помимо суда и основанному на той или другой абстрактной санкции, не может быть пригодна для современного правоведения уже потому, что в основании этого последнего лежит именно то представление о праве, которое обособляет его от суда, выдвигая на первый план абстрактную санкцию*(103).

Европейская юриспруденция обменяла "легальный порядок" на "институционный" не ранее XVIII стол. и стала рассматривать этот последний некоторое время так, как бы он был выражением абсолютной истины. Объяснить это можно все той же априорной методой и крайней надобностью в систематизации огромного юридического материала. Притом все предшествующие попытки систематизации, - между которыми, сверх сводок глоссаторов, известных под именем Summa, можно упомянуть еще о предложении известного французского юриста Дома подвести все право под две заповеди Матфеева Евангелия: любви к Богу и любви к ближнему, - были слишком неудовлетворительны для того, чтобы превосходство перед ними системы римских институций не бросалось в глаза. Вот почему в конце XVIII и в начале XIX в. эта система играла господствующую роль, и с ее господством совпало как раз время оживленной кодификационной работы. Поэтому уже большая часть и современных нам кодексов построена на институтционной системе. Сюда относятся, главным образом, французский "Code civil", кодексы Голландии, Бельгии, Италии, Австрии, некоторых швейцарских кантонов и Соединенных Штатов, многих южно-американских государств, а также наш "Свод гражданских законов". Правда, судебное представление о праве проводится в этих кодексах уже не так исключительно, как в римском праве, и процессуальная сторона права выделяется часто даже в особые кодексы. Но рубрики "лица" и "вещи" выступают в них с такой же решительностью, как и в римских институциях, и если к ним присоединяется третья и самая обширная по содержанию рубрика о "способах приобретения собственности", то это обстоятельство только ухудшает римскую систему, перенося центр тяжести гражданского права на одни имущественные акты.

Указанные недостатки римской системы повели уже с конца XVIII стол. к попыткам построить новую систему гражданского права на более рациональных началах, чем те, которые положены в основание системы институций. Одна из важнейших попыток в этом направлении была сделана немецким юристом Гуго в его учебнике римского права; дальнейшее развитие набросок его системы получил от другого немецкого юриста Гейзе; наконец, Савиньи в своем известном сочинении - "Sistem des heutigen rцmischen Rechts" дал окончательную форму новой системе, которую сам же развил в указанном сочинении; и с этого времени система Гуго и Гейзе получила в Германии господствующее значение. Ее принято теперь называть "германской" или "пандектной", в отличие от институтционной или римско-французской системы. Она принимается обыкновенно в основание университетского преподавания и римского, и гражданского права как в Германии, так и у нас; ей же следует теперь не только большинство новых юристов, но и лучшие законодательные кодексы, как, напр., Саксонское гражданское уложение, изданное в 1863 г., некоторые кодексы Швейцарии и новое Общегерманское гражданское уложение; наш проект гражданского уложения составлен по той же системе.

Сущность пандектной системы состоит в следующем. Исходя из усматриваемого в юридических отношениях различия по их предмету, эта система группирует весь материал гражданского права по четырем основным институтам: вещного, обязательственного, семейного и наследственного права, предпосылая изложению этих институтов так наз. "общую часть", заключающую в себе учение о праве и его защите. Таким образом, пандектная система есть система институтов, которые складываются из сведенных в единство юридических отношений и регулирующих эти отношения юридических норм. Каждый институт объединяет каким-либо общим принципом всю пестроту составляющих его отношений и норм, отливаясь в тип, определяющий все эти отношения и нормы. В таком смысле мы говорим, напр., об институтах собственности, владения, брака, завещания и т. д. Институты, в свою очередь, связываются между собой какой-либо общей им чертой и представляются в одно и то же время как целым, так и частью того высшего единства, которое называется системой. В предшествующей изучению отдельных институтов "общей части" группируются общие признаки и общие понятия, повторяющиеся с большими или меньшими видоизменениями в отдельных институтах. Поэтому "общая часть" и характеризуется главным образом тем, что в ней излагаются учения, применимые ко всем юридическим отношениям и всем институтам гражданского права, или, по крайней мере, подавляющему большинству этих отношений и институтов, а не к какому-нибудь из них в частности, как это может быть сказано относительно учений об отдельных институтах, составляющих содержание так наз. "специальной части". К таким построениям "общей части" относят обыкновенно учения: 1) о праве в объективном смысле, или об источниках права; 2) о юридических отношениях, или о праве в субъективном смысле; 3) о лице, или субъекте права; 4) об объекте права, или о вещах, 5) о возникновении, видоизменении и прекращении юридических отношений и 6) об их защите. Значение этой "общей части" заключается в том, что она служит, по выражению Пухты, повторенному Унгером, "духовной атмосферой, в которой совершается движение всех отдельных отношений и институтов"*(104); она позволяет при изложении последних избегать повторения общих им свойств, уясняет лучше всего общий характер правовых отношений и подготовляет этим самым понимание их особенностей, изучаемых в "специальной части".

Таково содержание германской, или пандектной, системы гражданского права, представляющей, по крайне мере, одно несомненное преимущество перед римско-французской системой. Преимущество это заключается в том, что пандектная система не предполагает всегда процессуального состояния права, как это делает римско-французская система: она старается определить каждое право во всей совокупности его признаков, а не только тех, которые выступают на суде. Поэтому в пандектной системе и выделяются резко различные виды прав соответственно различию их объектов и функций в жизни, тогда как в римской системе эти различия если и сознаются, то не формулируются и схватываются, во всяком случае, с процессуальной, или формальной, а не материальной стороны.

Рядом с указанным достоинством пандектной системы необходимо отметить и ее существенный недостаток, заключающийся в том, что она отправляется так же, как и предшествующие ей системы: от наблюдения над материалом одного римского права, и притом, главным образом, Юстиниановой эпохи. Поэтому, считаясь даже с присущими каждой системе несовершенствами в деле обобщения такого множества и разнообразия явлений жизни, какое представляется материалами гражданского права, пандектная система, при ее испытанных преимуществах сравнительно с другими системами гражданского права, может приниматься в основание его изложения не иначе, как с сознанием ее недостатков и исправлением, где это оказывается нужным, ее неизбежной неполноты. При появлении в жизни новых отношений и новых форм права, не подводимых или подводимых лишь с натяжками под установленные в системе рубрики, эти последние должны быть расширены или восполнены новыми рубриками. Так, в систему гражданского права входят теперь новые институты, отсутствовавшие или не получившие развития ни в римском праве, ни в построенной на нем пандектной системе: напр., права личности, общественное пользование, бумаги на предъявителя и т. д. Точно так же, ввиду исключительных особенностей объекта и других соображений целесообразности, из общей системы гражданского права выделяются и делаются предметом особого изучения такие дисциплины, как, напр., торговое, вексельное, морское, промышленное, горное, водное, лесное право и т. п. Исчерпывающей и объединяющей все институты гражданского права системы нет и быть не может уже вследствие постоянного вымирания старых и нарождения новых институтов, не говоря о вынуждающих специальную регламентацию особенностях некоторых из этих институтов. По тем же соображениям не может быть сделано исчерпывающего указания, как мы это уже видели, и на область обнимаемых гражданским правом юридических отношений. Со сделанной оговоркой мы примем пандектную систему в основание порядка изложения нашего курса и укажем здесь же на важнейшие к нему литературные пособия.

Многовековая литература гражданского права чрезвычайно обширна во всех своих отраслях, кроме сравнительно-исторического правоведения, которое возникло еще слишком недавно, чтобы иметь обширную литературу.

Ограничиваясь указаниями на современную и, преимущественно, учебную литературу, можно назвать: по догме и отчасти истории институтов гражданского права в Германии - Stobbe-Lehmann. Handbuch des deutschen Privatrechts; Gerber, Beseler, Gierke и др. - курсы по тому же предмету; по прусскому праву - Dernburg. Lehrbuch des Privatrechts fьr die preussische Staate; Fцrster (в переработке Eccius), Theorie und Praxis des heutigen gemeinen preussischer Privatrechts; баварскому - Roth; вюртембергскому - Wдchter; австрийскому - Unger. Pfaff und Hofmann; новому Общегерманскому гражданскому уложению - курсы Endemann'а, Dernburg'а, Eck'а, Cozak'а, Kuhlenbeck'а, Plank'а, Crome и др.; французскому праву - Zachariae, во французской переработке Aubry et Rau, в немецкой - Crome; курсы - Baudry de Lacantinnerie, Planiol, Beudant, Huc и др.; английскому - Stefens; нашему праву - курсы Мейера, Победоносцева, Анненкова и, особенно, Дювернуа. По истории германского права вообще - Brunner, Schrцder, A. Heusler, Ficker и др.; французского - Viollet, Esmein, Glasson, Brissaud; из умерших особенно - Klimrath и Ch. Giraud; английского - Maitland and Pollock; нашего - Неволин. История российских гражданских законов. По сравнительно-историческому правоведению следует указать, главным образом, на журналы - Zeitschrift fьr die vergleichende Rechtswissenschaft, Revue и Bulletin de la Sociйtй de lйgislation comparйe; также - труды Мэна, Моргана, Даргуна, Мейли, П. Жида, Жиро-Телона, Дареста, Тейлора, Бахофена, Поста, Колера, Штейнметца, М. Ковалевского. По политике гражданского права выдаются работы А. Менгера, Петражицкого, Офнера, Ламбера и др.

 

Общая часть

 

 I.   Право в объективном смысле                                         

 II.  Право в субъективном смысле                                         

 III. Лицо как субъект права                                             

 IV.  Объект права                                                       

 V.   Возникновение, изменение и прекращение юридических отношений       

 

I. Право в объективном смысле

 

 А. Определение и соотношение источников права между собой               

 Б. Обычное право                                                        

 В. Закон                                                                

 Г. "Право юристов", или юриспруденция                                    

 

А. Определение и соотношение источников права между собой

 

1. Правом мы называет одинаково как совокупность действующих в данное время и в данном месте юридических норм, так и совокупность соответствующих им юридических отношений вместе с вытекающими из этих последних субъективными правомочиями и обязанностями. В первом случае мы говорим о праве в объективном, во втором - о праве в субъективном смысле.

То и другое право суть, как мы увидим это ниже, две стороны одного и того же понятия права, и ни одно субъективное право не существует иначе, как в соответствии с объективным правом. Поэтому и теория субъективных прав, составляющая главное содержание гражданского права, не может быть понята без учения об объективном праве: его существе, возникновении, прекращении, видах и применении. Правда, это учение, как и учение о субъективном праве, отвлеченном от его отдельных видов, принадлежит не столько общей части гражданского права, сколько общей теории права, и изложение его среди учений гражданского права получает по необходимости одностороннее освещение, опираясь преимущественно на явления, входящие только в эту область права. Но с этим неудобством надо мириться, так как неустановленность и недостаточная разработанность общей теории права вынуждают и такие специальные дисциплины, как гражданское право, заниматься учениями, выходящими за их естественные пределы. Во всяком случае, мы не можем обойтись без учения о праве в объективном смысле, но изложим его, по возможности, кратко, предполагая понятие права с его основными признаками уже известным из курса энциклопедии и останавливая наше внимание лишь на тех вопросах настоящего учения, которые стоят в ближайшем отношении к гражданскому праву.

2. Центральное положение в учении об объективном праве занимает понятие "источников права". Это выражение употребляется, однако, в различных смыслах, и мы, прежде всего, должны установить его технически-юридическое значение, отличное от разговорного словоупотребления.

Обыкновенно под источниками права разумеют, с одной стороны, все, что оказывает решающее влияние на образование и развитие права - характер народа, его нравы, общественный строй, климатические условия, потребности жизни, - словом, все то, что историческая школа юристов олицетворяет в так наз. "духе" народа. В этом смысле источники права совпадают с его факторами, и ими называют, напр., народное правосознание, общую или государственную волю, человеческий разум и т. д. С другой стороны, источниками права считают также всевозможные свидетельства, документы и другие памятники, осведомляющие нас о содержании того или другого права, равно как и те факты, с которыми связывается приобретение различных субъективных прав, напр., рождение, смерть, изъявление воли и т. п.

Источники права в технически-юрдическом смысле дают иное, более определенное и точное понятие: это - органы только существующего права, основания или причины (causa efficiens) только действующих юридических норм; другими словами - то, откуда всякий, кто ищет права, и главным образом судья извлекают нормы для разрешения каждого представляющегося ему конкретного случая. Это - формы, в которых возникают и действуют всевозможные веления права*(105).

Если бы для распознания и оценки источников права в указанном сейчас смысле приходилось руководствоваться исключительно нашим чувством права или разумом с его только спекулятивными выкладками, то об осуществлении практических задач правоведения нельзя было бы и думать. К счастью, наше суждение может опираться здесь на твердую почву фактов и социальной действительности. Таких фактов не дают нам источники права ни в смысле исторических памятников, утративших свое обязательное действие, ни в смысле народного правосознания, общей воли и т. п. психических состояний, не заключающих в себе никаких признаков права - по крайней мере, до тех пор, пока эти состояния не отливаются во внешние формы обычая, закона и других источников права в техническом смысле этого понятия. Факты, на которые можно твердо опереться, представляются только этими техническими источниками права, насколько ими выражается вовне вся совокупность условий образования, применения и цели установления тех или других положений и институтов права.

Из сказанного уже видно, как важно отличать источники права в техническом смысле не только от понятий факторов права, но и от источников отдельных юридических отношений, или субъективных прав, равно как и от так назыв. исторических источников права. Смешивая источники права в техническом смысле с источниками субъективных прав, многие юристы доходили до того, что ставили, напр., производящий субъективное право договор на одну доску с законом как однородный с ним источник права. Но во-первых, из договора вытекают только конкретные нормы, определяющие такие же конкретные отношения между данными лицами, тогда как закон заключает в себе абстрактные положения права, т. е., правила для юридических отношений in abstracto, независимо от того или другого конкретного отношения и тех или других лиц, вступающих в это отношение; во-вторых, сама правозарождающаяся сила договора происходит от закона или иной юридической нормы и уже поэтому не может иметь значения самостоятельного источника права. Возьмем для сравнения права и обязанности, возникающие из так назыв. деликтов, или недозволенных действий. Эти права и обязанности чрезвычайно разнообразны и играют большую роль в гражданском праве, но как недозволенные действия не представляют собой форм, или источников права в техническом смысле этого понятия, так мало могут быть признаны ими и договоры гражданского права. Еще резче отличаются от источников права, в том же смысле и исторические источники, или юридические памятники прошедших времен, как, напр., сборники законов, вышедших из употребления, такие же сборники обычаев, судебных решений и проч. Подобные памятники служат источниками не права, а правоведения, так как, не располагая обязательной силой, они заключают в себе ценный материал для научной разработки права, но вовсе не источник права в догматическом смысле.

3. Если источниками права называются только действующие в данное время и в данном месте формы его проявления, то таких источников как в современном, так и в прошлом праве европейских народов было всегда более, чем один, несмотря на многочисленные и остающиеся до сих пор бесплодными попытки свести их к какому-либо одному, общему всем, корню. Что народы и все более или менее длящиеся человеческие общежития управляются юридическими нормами, имеющими целью установление и поддержание порядка взаимных отношений людей друг к другу и к связывающему их общественному союзу, - это явление не вызывает сомнения. Но когда на вопрос, откуда возникли эти нормы и где их основание, отвечают, что они имеют своим источником законодательную власть, то такой ответ нельзя считать правильным. Не говоря о том, что подобный ответ наводит на другой вопрос, а именно, что такое сама законодательная власть, не есть ли и она учреждение права и где тогда лежит ее источник и основание, мы везде находим в силе многочисленные положения права, не бывшие никогда созданием законодателя и не доходившие часто даже до его сознания. Встречая всюду рядом с законами и другие, отличные от него юридические нормы, мы должны признать, что эти последние имеют не один источник своего возникновения и что всякая попытка найти для всех источников права единый и общий им корень должна быть вперед осуждена на неудачу.

Взгляд, сводивший все юридические нормы к закону, господствовал особенно - под влиянием то абсолютистических воззрений, то недовольства существующими обычаями - в XVIII столетии и нашел отголоски также у некоторых новых юристов*(106). Этот взгляд опирается, между прочим, и на обычное словоупотребление, называющее нередко законом всякую норму права, независимо от способа ее возникновения. Но мы увидим ниже, когда перейдем к теории закона, что это словоупотребление неточно и что закон в юридическом смысле есть только такая юридическая норма, которая отправляется от сознательного и сделанного в известной форме распоряжения государственной власти. Этими признаками закон отличается от "автономии", - представляющей собою также сознательный акт воли, но не воли государственной власти, - и других источников права, не имеющих уже ничего общего ни с государственной властью, ни с какими бы то ни было определенными актами воли. Одним из таких источников служит, напр., обычное право, которого объективное существование и применение в судах, наряду с законом, бесспорно, хотя и не зависит ни от закона, ни от каких бы то ни было определенных актов воли. Чтобы объяснить этот феномен, теория, сводящая все юридические нормы к закону, прибегает к фикции последующего одобрения законодателем уже существующих обычаев. Но, не говоря о бесполезности фикций как юридических вымыслов для объяснения каких бы то ни было явлений, мы заметим, что приведенная фикция ведет к предположению о каком-то молчаливом законодательстве, недопустимом в самом своем понятии. Всякое законодательство предполагает выраженную явно и в определенной форме волю законодателя, а обычное право применяется во множестве случаев без того, чтобы законодатель мог выразить в какой бы то ни было форме свое признание или согласие на его применение. Остается поэтому признать молчаливое законодательство, которого не было и не могло быть никогда; его нет, по крайней мере, в настоящее время. Затем, всякое одобрение предполагает необходимо и акт воли, а этот последний - сознание о том, что составляет его предмет. В применении же к обычному праву нельзя допустить и, во всяком случае, доказать, чтобы законодатель был осведомлен о всяком существующем независимо от него, напр., местном обычном праве. Не будучи осведомлен об этом праве, он не мог бы, очевидно, и одобрить его.

Другая попытка объединить все юридические нормы в одном общем им источнике принадлежит исторической школе в юриспруденции и имеет до сих пор многочисленных сторонников в литературе как гражданского, так и публичного права. Эта теория сводит, как известно, все образование права к народному правосознанию и считает, что обычное право, законодательство и юриспруденция суть только внешние формы выражения права, вырабатывающегося в "невидимых мастерских народного духа". О неправильности этой теории мы уже говорили и будем говорить еще в учении об обычном праве. Теперь же, имея в виду общий очерк источников права, за которым последует специальное изложение двух основных его источников - закона и обычая, - мы ограничимся следующим замечанием.

Ходячие теории источников права навлекают на себя более всего тот упрек, что они строятся априорно и мало считаются с историческими условиями возникновения и действия этих источников. Временное состояние этих последних принимается за постоянное и ставится в центре теории. Когда понятие источников права отождествляют с понятием закона, то исходят из представления о всемогуществе государства, которое одинаково характеризует как единоличный абсолютизм Юстиниана, Людовика XIV, Фридриха II и всех других деспотов, выдающих свою волю за высшее выражение права, так и абсолютизм Руссо, Гегеля и прочих фанатиков так наз. государственного суверенитета, определяющих закон как "общую волю". Различие в количественном составе государственной власти не изменяет ничего в общности принципа и ведет в обоих случаях к одному и тому же результату: объявлению закона единственным источником права и изгнанию либо абсолютному подчинению закону как обычного права, так и всех других форм правообразования. В свою очередь, и учение немецкой исторической школы об обычном праве как "едином и основном источнике права", имеющем свой корень в "духе" народа, обязано своим происхождением, несмотря на все протесты против школы "естественного права", с одной стороны, тому же обоснованию закона на "общей воле" и, с другой, - господствующему в Германии начала XIX в. во многих сферах обществознания течению, которое называют романтизмом и которое идеализирует и хочет воскресить средневековые порядки*(107).

Вместо объективного исследования и сравнительной оценки всех действующих в данном месте и в данное время источников права обе названные школы провозглашают для всякого времени и места если не единоличное господство, то определяющее значение либо закона, либо обычного права. При этом забывают, что если закон и обычай действительно господствуют, - первый при преувеличенных представлениях о роли государства и его деятельности, а второй при недостаточном развитии государственного законодательства, - то с этим господством совмещается существование действия, хотя и с различной степенью силы, и других источников права, которые надлежит исследовать особо при всех переживаемых тем или другим народом состояниях. Возьмем примерно уже упомянутую выше "автономию", под которой разумеют законы или, точнее, нормы, издаваемые не государством, а стоящими под ним и более мелкими общественными союзами, как, напр., церковью, органами местного самоуправления, признанными корпорациями и т. д. Эта автономия понимается в настоящее время как источник не столько объективного права, сколько отдельных субъективных прав, но мы увидим впоследствии, что, в известных границах, ей и теперь не чужды черты объективного права. Однако в прежнее время, когда государственное законодательство работало слабо, та же автономия играла несравненно более важную роль, стояла гораздо независимее от государства и содержала в себе не менее обильный источник права, чем государственное законодательство. Поэтом мы должны признать одинаково неправильным как часто встречающееся у юристов-государственников отрицание за автономией всякого значения источника права, так и приписывание ей некоторыми юристами исторической школы, напр., Гирке, такого широкого поля действия, которое соответствует положению ее в Средние века, но не в настоящее время.

Остановимся несколько минут еще на двух источниках права: праве юристов, или юриспруденции, и международных и государственных договорах. Указание на значение и самостоятельность и этих источников послужит, кстати, новым аргументом против подведения к одному знаменателю всех источников права вообще.

4. Ничто с первого взгляда не кажется более недопустимым, как причисление права юристов, или "юриспруденции", к источникам права в догматическом смысле этого понятия. Юрист, работая как в теоретической, так и в практической области, должен, казалось бы, иметь дело только с существующим уже объективно правом: в первом случае он излагает его, во втором - применяет, и в обоих - только служит праву, а не творит его. Прежде, когда юристы имели перед собой лишь Corpus juris, не освященный законодательной санкцией, и неписаное обычное право, они могли пользоваться известным простором в применении и творчестве права. Но такое привилегированное положение юриспруденции представляется теперь достоянием истории. С появлением строгого разделения законодательных и судебных функций государственной власти и, особенно, со времени кодификации гражданского права органы судебной власти должны, по-видимому, только применять нормы, находящиеся в законе и обычном праве, а доктрина или наука права - извлекать из них и на них же строить свои общие категории и понятия. Поэтому юриспруденция, в смысле обязательных норм, кажется теперь немыслимой: деятельность юристов, как и всякая умственная работа, должна обладать одной внутренней силой, соразмеряемой с ее достоинством. Чтобы перейти в юридически-обязательные правила, выводы юриспруденции в ее обоих видах: научной доктрины и судебной практики - должны получить предварительно санкцию закона или обычая, сводясь в результате к этим же первоисточникам права.

Таков господствующий ныне взгляд на юриспруденцию, при ближайшем рассмотрении оказывающийся неправильным. Возьмем для наглядного представления вопроса конкретный пример. По германскому имперскому закону 24-го мая 1880 г. о ростовщичестве, послужившему образцом для соответственных статей и нового немецкого уложения, и нашего закона по тому же предмету, в ростовщичестве признается виновным тот, "кто, пользуясь состоянием крайней нужды, легкомыслием или неопытностью другого, выговаривает себе посредством займа или его отсрочки в свою пользу или в пользу третьего лица такие имущественные выгоды, которые перевешивают обычную норму процентов настолько, что делают при обстановке данного дела несомненным несоответствие между получаемой выгодой и оказываемой услугой".

Несмотря на кажущуюся полноту и строгость этого определения, оно, как и всякое другое законодательное определение, не разрешает множества вопросов, возбуждаемых применением ростовщичества на практике. Что такое, напр., "состояние крайней нужды", о котором говорит немецкий закон? Есть ли это состояние, вызываемое одним опасением голода или также нравственными мотивами, напр., желанием должника спасти свое доброе имя, честь и т. д.? Можно ли признать сделку ростовщической, если высота процента не превышает той, какой заимодавец пользуется при ведении дел своей профессии? Нужно ли для состава ростовщической сделки обращение к угрозам и обману или достаточно займа, выданного в определенных законом о ростовщичестве условиях? На эти и другие вопросы, вызываемые практикой ростовщичества в жизни, приведенный закон не дает ответа, который должен быть, однако, найден и действительно находится как судьей по поводу каждого разрешаемого им случая, так и научной доктриной, восполняющей закон своими нормами на случаи, непредвиденные законом или намеренно обойденные им молчанием ввиду предоставления суду и доктрине возможно большего простора для индивидуализации решений отдельных случаев.

Если мы обратим, далее, внимание на вновь возникающие отношения жизни, которые не сделались еще предметом законодательной регламентации, не успевши также вызвать и соответствующей практики обычного права (таковы теперь, напр., телефонное дело, пересылка денег через почтовые переводы (mandat de poste) и т. д.), или вспомним еще о таких отделах права, где законодательство может пока действовать только в весьма несовершенных формах (такова, напр., область частного международного права, о которой нам придется говорить впоследствии), - то мы должны признать, что значительная часть нашего сокровища юридических норм имеет своим источником деятельность юриспруденции. О важном различии, которое должно быть проведено в этом отношении между юриспруденцией, в смысле науки права, и юриспруденцией, в смысле судебной практики, мы будем говорить после.

Но уже приведенными соображениями устраняются обычные возражения против творческой деятельности юриспруденции. Таковы, напр., прямо противоречащие действительности утверждения, что юриспруденция может только открывать уже существующее право, а не производить новое, что создание новых норм по соображениям пользы и целесообразности стоит вне ее компетенции и что она может предлагать лишь взгляды, а не нормы. Писатели, настаивающие на этих возражениях, не обращают внимания на то, что всякое законодательство, каким бы всесильным оно себя ни признавало, должно неизбежно считаться с юриспруденцией, развивающей не взгляды, никого ни к чему не обязывающие, а нормы, применяемые судьей, и что законодательство, вместе с юриспруденцией, черпает свои силы из одной и той же почвы: потребностей гражданской жизни, соображений целесообразности и, наконец, того, что называют "природой вещей", "чувство права" и т. д. Ближайшую характеристику и другие доказательства в пользу творческой деятельности юриспруденции мы отлагаем до учения о толковании законов, где мы снова встретимся с этой деятельностью и опишем ее полнее, чем это может быть сделано в общем очерке источников права.

5. В области международного и государственного права мы часто встречаемся с договором, который, служа обыкновенно источником конкретных юридических отношений или субъективных прав, выступает здесь, несомненно, источником и юридических норм. Вспомним о заключаемых между различными государствами трактатах (Парижский договор 1856 г., Женевская конвенция и т. д.), постоянно обогащающих юридические нормы международного права. То же самое мы видим и в области государственного права, где путем договоров устанавливаются союзы государств и союзные государства (Германский союз 1815 г., Германская империя 1871 г.). Параллельное этому явление мы находим и в гражданском праве, где тем же договором определяются во многих случаях юридические отношения свободно возникающих корпораций, семейные и наследственные права как правящих династий, так и медиатизированных суверенов, некоторых привилегированных дворянских родов и т. д. Кроме того, гражданские права могут иметь своим источником и международные договоры, среди которых довольно назвать Бернскую конвенцию 30 сент. 1887 г. о международной защите авторского права. Но, по общему правилу, договоры гражданского права нуждаются для своей обязательности в особом основании, которое они и находят в известном положении: pacta sunt servanda. Этим положением выражается принцип свободного заключения договоров гражданского права, опирающихся на законодательство каждого отдельного государства, тогда как договоры международного права опираются на признание их обязательности со стороны всех государств, состоящих между собой в мирном общении.

6. Подводя итог всему казанному об источниках права, мы можем сказать, что обязательная сила юридических норм имеет различные основания, определяющиеся совокупностью данных исторических условий: законодательство, образования обычного права, юриспруденцию, договор (в ограниченном объеме); единого источника для всех норм - не существует.

Отсюда мы перейдем к специальному изложению теорий обычного права, закона и права юристов, или юриспруденции, исключая из нашего изложения теорию договора, которая, в смысле источника права, принадлежит скорее дисциплинам публичного, чем гражданского права.

 

Б. Обычное право

 

 1. Понятие и основные моменты обычного права                            

 2. Критика господствующего учения об обычном праве                      

 3. Основание обязательного действия обычного права                      

 4. Отношение обычного права к закону                                    

 5. Сила обычного права в европейских законодательствах                  

 6. Отношение к обычному праву русского законодательства                 

 7. Научное значение обычного права                                      

 

1. Понятие и основные моменты обычного права

 

Нелегко установить точное определение для такого подвижного, многообразного и состоящего из разнородных элементов социального феномена, каким представляется обычное право. Казалось бы, просто определять его как право, которое не есть писаный закон, или как право, которое возникает помимо и независимо от закона. Но такое определение было бы слишком общо и только отрицательно: оно не давало бы никакого положительного признака и вводило бы в обычное право, не разделяя друг от друга, столь разнообразные явления, как внесудебная практика, юридическая доктрина и множество других фактов общественной жизни, обладающих чертами неписаного права, но вовсе непригодных для характеристики того, что составляет именно обычное право.

XIX век получил в наследие от предшествующей ему эпохи теорию едино-господствующего и единомогучего закона, всеохватывающего собою и всеопределяющего. В корне этой теории лежало известное представление школы "естественного права" о разуме как конечном основании права, дающем своей собственной, т. е. чисто логической силой, начало всему праву. Поэтому право и считалось свободным и самостоятельным актом самосознающего законодателя, действующего вне объективных условий, а законодательство - идеалом всякого правообразования. Все, кроме закона, и в том числе обычное право теряло при такой субъективно-абстрактной точке зрения самостоятельное значение и выступало с характером зависимого и производного от закона факта. Поэтому и основание обычного права видели с этой точки зрения не в чем ином, как в санкции того же законодателя, и определяли обычное право как совокупность фактически существующих обычаев, за которыми, хотя и признавалось, согласно римской теории, выражение народной воли (так наз. consensus populi), но юридическое значение приписывалось только санкционированной законом практике многократно и однообразно повторяемых действий (consuetudo).

О неправильности подставлять под обычное право санкцию законодателя мы уже говорили, а против понимания обычного права в смысле совокупности фактически существующих обычаев или привычек можно привести следующие соображения. Во-первых, с подобными привычками мы встречаемся и в животном мире, на который было бы странно распространять понятие обычного права, а во-вторых, представление об обычном праве как совокупности привычек не дает ответа на вопрос, почему некоторые обычаи, соблюдаемые в силу любезности, различных общественных склонностей и воззрений, не переходят в область права. Напр., обычный гонорар врача не дает этому последнему права на судебное осуществление этого гонорара свыше установленной таксы - так же, как и обычные подарки, получаемые на праздники детьми, супругами и другими лицами, не дают никому из них защищенного судом права на эти подарки. Правда, для признания фактически существующих обычаев обычным правом господствовавшая в Средние века и до начала XIX в. теория требовала, с одной стороны, упражнения обычая в течение определенного промежутка времени и переносила в это учение сроки, установленные для давности; с другой стороны, она настаивала и на доказательстве обычая той стороной, которая на него ссылалась, и, притом, вперед установленного доказательства, состоящего в указании на определенное число случаев применения данного обычая, известные качества этого обычая, прецеденты и т. д. Эти требования не могут иметь в настоящее время никакого значения, так как формальная теория доказательств сменена теперь свободной оценкой их, и судьям, в силу правила jura novit curia, вменено в обязанность знать и осведомляться всеми возможными для них способами об обычном праве, наравне с правом, основанным на законе. Что касается перенесения на обычное право сроков давности, то это недопустимо уже потому, что давностью устанавливаются или прекращаются конкретные юридические отношения, тогда как обычному праву приписывается значение юридических норм, стоящих независимо от тех или других отношений участвующих или имеющих участвовать в них лиц. Неправильность указываемой точки зрения на обычное право доказывается, наконец, тем, что обычное право, по общему правилу, предшествует в порядке исторической последовательности праву, исходящему от законодателя, а не следует за ним.

Честь устранения абстрактно-субъективной точки зрения не только на обычное право, но и на все правообразование принадлежит исторической школе в юриспруденции, предложившей, как известно, для процесса правообразования органическое объяснение, т. е. развитие права в силу внутренней необходимости из "духа народа", или совокупности условий народной жизни. Так возникло сменившее старое и господствующее поныне представление об обычном праве как о "народном правосознании" или "правовых убеждениях народа". И такое обычное право выступает в учении исторической школы не только самостоятельным, но и единственно нормальным, единственно "органическим" и преимущественным перед всеми другими источником права. Оно заключает в самом себе свое основание и служит "первоначальной" формой, из которой выливаются и развиваются все последующие формы права.

Оставляя пока в стороне преувеличенность данной исторической школой оценки обычного права, мы скажем с самого начала, что не считаем правильным ни ее взгляда на этот источник права, - взгляда, который был особенно разработан Пухтой*(108) и нашел затем многочисленных последователей как в Германии, так и в других странах, - ни видоизменения или поправки, внесенной впоследствии в этот взгляд Безелером, Унгером, Виндшейдом, Брунсом и многими другими юристами*(109), поправка которых берет теперь верх над первоначальной формулой Савиньи и Пухты, проходя почти через всю современную нам юридическую литературу. Различие между тем и другим взглядом состоит в следующем.

По мнению Пухты, Савиньи и их приверженцев обычное право заключено непосредственно в народном убеждении, так что самый обычай, т. е. внешнее выражение этого убеждения в действительной жизни, составляет как будто не условие существования, а лишь свидетельство упражнения и простое средство для распознания обычного права. Следовательно, обычное право в виде убеждения существует по этой теории перед обычаем и независимо от обычая, почему к нему и подходило бы более название "народного", чем "обычного" права*(110). Но такое отождествление права с народным убеждением не может быть допущено, и не только потому, что сознание и убеждение суть лишь внутренние и субъективные состояния отдельных индивидов, а обычное право, раз оно признается как право, должно иметь объективное существование, стоящее над всяким отдельным убеждением. Это отождествление было бы недопустимо даже в том случае, если бы мы признали причинную связь между народным убеждением и правом. И в этом случае не всякое убеждение могло бы произвести право, а лишь такое, которое было бы настолько энергично, чтобы перейти в практику жизни. Тем не менее выдающиеся юристы, как, напр., Thцl, Bцhlau, Adickes, Stobbe*(111) и др., усваивают себе даже крайние последствия теории Пухты, и, выходя из положения, что применение обычного права есть только одно и притом не единственное средство для его распознавания, они заключают, что может существовать и такое обычное право, которое вовсе не применяется. Сам Пухта, родоначальник так наз. "исторической" теории правообразования, не выводил из нее такого заключения и говорил, напротив, что не один случай применения, а лишь повторное и однообразное применение какого-либо обычая может служить основанием для возведения его на степень обычного права. Но последователи учения Пухты оказались более последовательными, чем их учитель, и признали обычное право даже при отсутствии обыкновенно сопровождающего его применения, так как, раз применение есть только один из способов распознавания обычного права, то заключение о существовании последнего может быть сделано, очевидно, и на основании других способов его распознавания.

Из сказанного уже видно, что если господствовавшая до исторической школы теория преувеличивала явно значение обычаев как внешнего выражения обычного права, то об исторической школе можно, наоборот, сказать, что она недостаточно оценивала роль этого фактора в образовании обычного права. Всякое право выступает необходимо внешним образом, и как не может быть закона, прежде чем он не опубликован, так не может быть и обычного права, прежде чем оно не обнаруживается в форме какого-либо внешнего обычая. Что касается отождествления народного убеждения с правом, то и оно ведет ко множеству недоразумений. Из него вытекает, напр., полная зависимость законодательства от обычного права, тогда как законодатель может быть и новатором, и завоевателем, и узурпатором, предписывающим законы, стоящие в режущем противоречии с правовым сознанием народа. Сводить и такое право к народному убеждению на основании только того, что народ не может не подчиниться этому праву и по необходимости терпит его, значило бы впадать в явный софизм. При подобном отождествлении народного убеждения с правом пришлось бы поставить на счет обычного права всевозможные промахи, ошибки и увлечения законодателя или же отвергнуть совсем возможность влияния на законодателя заблуждения, произвола и других случайностей. Все эти предположения не выдерживают критики и говорят против теории Пухты и Савиньи, впавшей, очевидно, в крайний спиритуализм и в такое обоготворение обычного права, которое заставляет теперь большинство немецких юристов если не отказываться от нее, то представлять ее в несколько ином и более материализированном виде.

Господствующее мнение считает по-прежнему обычное право первоначальным источником права и понимает его как совокупность народно-правовых убеждений. Но необходимым условием признания этих убеждений за обычное право оно ставит проявление их в действительной жизни, т. е. факт самого обычая или продолжительного применения и повторения одних и тех же юридических действий в жизни, - факт, которому теория Савиньи и Пухты не придавала, как мы это видели, существенного значения, принимая его только за средство распознавания обычного права. Этот факт применения обычая признается теперь необходимой формой проявления или необходимым условием существования обычного права, которое и определяется поэтому уже не просто как совокупность народно-правовых убеждений, а как совокупность таких правовых убеждений народа или отдельных его классов, которые образуются и обнаруживаются путем продолжительного применения одних и тех же юридических действий.

Приведенная формула заимствует из старого взгляда на обычное право то, что в нем было верно, а именно - указание на существенную роль обычая в деле образования обычного права и исправляет этим чрезмерный спиритуализм теории Пухты и Савиньи. С другой стороны, она значительно изменяет старый взгляд, принимая за обычное право, согласно указаниям исторической школы, не совокупность обычаев, а совокупность народных воззрений на то, что следует признавать за право, и что выступает как таковое в практике повседневного упражнения одних и тех же юридических действий. Следовательно, внутренний и внешний моменты обычного права сливаются в приведенной выше формуле обычного права в одно целое: с одной стороны, убеждение в юридическом характере нормы, с другой - осуществление этого убеждения на практике. Эти моменты не отделяются друг от друга и представляются, по выражению Гирке, "внешней и внутренней стороной одного и того же процесса образования обычного права"*(112), подобно тому, как воля и ее обнаружение вовне составляют две стороны одного и того же понятия: воля, не обнаруживающаяся в действии, не есть настоящая воля, как и действие (напр.,. автоматическое), не выражающее вовне направленного на него акта воли, не есть настоящее действие.

Такое указание на взаимное отношение обоих элементов обычного права было бы правильно, если бы и в него не вкрадывалось следующее заблуждение. Под внутренним или субъективным моментом обычного права продолжают понимать какие-то мистические воззрения такого же мистического народа на право, а не реальное убеждение каждого исполняющего норму обычного права лица в том, что оно исполняет именно норму права, а не какую-либо иную норму, не заключающую в себе признаков права. Это и есть так наз. opinio necessitatis, т. е. убеждение каждого исполняющего обычай лица об его юридической обязательности, - убеждение, которое отличает обычное право от простых обычаев или обыкновений, не влекущих за собой юридических последствий. Но когда это убеждение квалифицируют как "народное" и выводят из него все право, то неизбежно предполагают реальный народный организм и впадают, как мы покажем это ниже, в уничтожающий всю теорию мистицизм. Сверх того, господствующую теперь теорию обычного права следует упрекнуть в том, что, упуская из виду одно из чрезвычайно важных различий между обычным правом и законом, она становится в противоречие с историческим процессом развития права, устраняющим общепринятое предположение как об общности юридического строения закона и обычая, так и о первоначальности и чуть ли не исключительности обычного права в ряду всех источников древнего права. Эти недочеты господствующих представлений об обычном праве требуют исправления и особого рассмотрения, к которому мы теперь и переходим.

 

2. Критика господствующего учения об обычном праве

 

а) Вожди "исторической школы" и их современные продолжатели не считаются с общественной стороной развития права, как на это справедливо указывает А. Менгер в своей талантливой критике первого проекта к новому немецкому гражданскому уложению*(113). Они игнорируют огромное значение для правообразования тех социальных расчленений, на которые делится всякий народ и всякое сколько-нибудь крупное правовое общение. Народ - не механическая совокупность равноценных индивидов: он расчленен - и это расчленение постоянно растет - на общественные группы, с одной стороны, соединенные общностью политических, хозяйственных, религиозных и других культурных интересов, а с другой, и разъединенные различием и часто противоположностью тех же интересов. Угнетающие и угнетаемые классы возникают с началом истории, и общество, в которое входят те и другие классы, есть не что иное, как порядок подчинения слабых сильными или неимущих имущими. Само собой разумеется, что и право, соответствующее повседневной практике жизни этого общества, может быть продуктом лишь такого расчлененного на общественные группы народа. Что касается мнимо-единого и отвлеченного от этих групп народа, то он представляет собой только метафизическое понятие, которым историческая школа оперирует вместо реальных индивидов и реальных общественных групп. И заблуждение, лежащее в основе ее теории обычного права, особенно бросается в глаза, когда эта теория применяется к гражданскому праву.

Как, в самом деле, утверждать, что порядок гражданского права происходит от "духа" народа, когда 9/10 этого народа, по замечанию Менгера, лишены в течение целой жизни всех преимуществ этого порядка? Первоначально не было ни правопорядка, ни субъективных прав. Были только интересы, стоявшие друг против друга и осуществлявшиеся с большим или меньшим успехом. В борьбе этих интересов сильные одерживали верх над слабыми, и современный гражданский порядок, унаследованный новыми законодательствами в значительной мере от старого обычного права, навязан имущими классами неимущим в результате многовековой борьбы, которая не теряет своей остроты и силы от того, что она разбивается в этой области права на бесконечное множество мелких схваток, ускользающих от наблюдения. Отсюда само собой следует заключение о химеричности обычного права, основанного на всеобщем убеждении или всеобщей практике однообразных или однородных действий. Такая всеобщность и такое однообразие были, может быть, возможны в небольших и примитивных общинах, подобных, напр., древнему Риму в начале его истории, древним германцам и другим первобытным племенам, разъединенным друг от друга высокими кряжами гор. Но чем сильнее разрастаются эти общины и племена и чем сложнее становится их общественная жизнь, тем более раскалываются нарастающие у них интересы и тем многообразнее развиваются политические, экономические и другие союзы, между которыми нет общности ни в правовых воззрениях, ни в практике совершаемых ими автономно юридических действий. Разбитое на классы общество не производит общего для всех своих членов права уже потому, что каждой общественной группе представляется правильным и даже благотворным только ее собственное понимание права, различное от понимания других общественных групп, составляющих народ в современных государствах, может быть еще менее речи. Поэтому надо оставить надежду и на общность убеждения в том, что должно быть правом. Такая общность убеждения есть настоящая химера, и, само собой разумеется, что эта химера не может быть, вопреки утверждению исторической школы, и обычным правом*(114).

Общее право представляется нам только равнодействующей того параллелограмма разнородных сил, который мы находим в современных обществах, и направление этой равнодействующей устанавливается - по крайней мере, в обществах Нового времени - не обычным правом, а через государственную власть. Правда, и эта последняя попадает в руки господствующих в обществе классов, но она способна, по крайней мере, эмансипироваться от них и сообразоваться также с интересами других классов. Кроме того, государственная власть располагает авторитетом и силой, которых нет ни у одного общественного класса, взятого отдельно от других, и это дает ей возможность подчинять установленному ею порядку все общественные классы. Поэтому общество и его расчленения способны, в виде общего правила, только к индивидуальному и мелкогрупповому правообразованию, представляющему собой обычное право, тогда как абстрактное и общее право, выражаемое законом, может быть делом одного государства или подобных ему политических организаций.

Однако возникшая в какой-либо общественной группе практика обычного права может быть навязана если не всему обществу, то некоторым из его групп, стоящим в особенно неблагоприятных условиях. Достоинства такого обычного права с социальной точки зрения весьма сомнительны, и чем дальше заходит общественная дифференциация, тем более такое обычное право представляет опасность превращения гнета слабейших слоев общества сильнейшими. Время, когда древний Рим, после изгнания своих королей, управлялся обычным правом, установленным патрициями, было временем жестокого классового господства этих последних, и юридическое положение плебеев улучшилось только с введением законодательства XII таблиц. То же самое можно сказать и о крестьянском обычном праве Средних веков, также навязанном сильными слабым и вызывавшим против себя справедливое негодование философов "естественного права". Выросшее из недр общества обычное право было jus iniquum, которого сословный и антисоциальный дух усиливался и обострялся с каждым поколением. Помощи против него ждали от энергичного вмешательства законодателя, и когда надежда эта оказалась тщетной, осталось обратиться к насилию, т. е. революции, которая смела навсегда - по крайней мере, в Западной Европе - все остатки средневекового обычного и феодального права*(115).

б) Господствующее в современной юриспруденции со времени исторической школы воззрение склоняется к полному уравнению обычного права с законом. Родоначальники этого воззрения, Савиньи и Пухта, стоят не только за равенство, но и за преимущество обычного права перед законом, допуская, однако, такое ограничение в применении первого, которое нельзя примирить с представлением не только о преимуществе, но и о равном значении обычного права и закона. Пухта учил, что обычное право не может применяться в случаях противоречия его, "во-первых, божественным законам, во-вторых, добрым нравам, и, в-третьих, высшим принципам права". Большинство новых юристов принимает это ограничение, подводя его под требование так называемой "рациональности" обычного права. Противоречащую этому требованию "иррациональность" обычаев некоторые юристы формулируют иначе, чем Пухта: напр., Виндшейд говорит об исключении обычного права в случаях его "противоречия с основаниями государственного и нравственного порядка". Но, несмотря на различие в оттенках формулирования, положение Пухты о неприменимости обычного права в случаях его иррациональности и о предоставлении суждения об этой иррациональности судебному усмотрению - это положение было выставлено уже римско-католической теорией обычного права*(116) - остается до сих пор господствующим как в теории, так и в практике обычного права. Если же это так, если решение вопроса о применении обычного права предоставлено судье, - а кроме него, решать его некому, - то можно ли считать обычное право равносильной закону объективной нормой, стоящей как над судьей, так и над обращающимися к его защите сторонами? Действие обычного права оказывается в зависимости от решения судьи, который не может основать свое решение на материале обычного права, так как этот материал и подлежит его обсуждению, и должен по необходимости обратиться к закону, который уже поэтому возводится в степень высшей инстанции, устанавливаемой над обычным правом. Следовательно, уравнение обычного права с законом, при подчинении применения первого судебному усмотрению, ведет к отрицанию существующей в действительности самостоятельности обычного права и не может быть допущено еще по следующему соображению. Если бы обычное право и закон представляли собою однородные и равные по силе источники права и применение обычаев со стороны их "рациональности" зависело от усмотрения судьи, то то же самое должно бы было иметь место и в отношении к закону. В разгар так назыв. Kulturkampf'а в Германии партия центра утверждала не без основания, что существеннейшие части Майских законов противоречили учению церкви, нарушали Божеские законы и т. д. Распространяя сюда критерий, предложенный Пухтой для обычного права, пришлось бы признать за судьей, принадлежащим к партии центра, право отказывать этим законам в применении. Тогда судья был бы поставлен над законодателем, меньшинство над большинством, интересы партии над интересами государства и о нормальном правопорядке не могло бы быть и речи. То же рассуждение можно применить, и еще больше подтвердить этим сказанное, и ко всем другим указываемым господствующим учением условиям возникновения и применения обычного права.

Сделаем краткий перечень этих условий, установленных еще средневековой теорией обычного права с очевидным расчетом на стеснение несимпатичных ей положений этого права*(117). 1) Об упоминаемой в прежних теориях "публичности", в которой должно выражаться применение обычного права, со времени Пухты уже не говорят, и она не требуется больше никем из известных юристов. 2) Так наз. "opinio necessitatis", определяемая как "правовое убеждение" (Гирке) или как "упражнение обычая, вытекающее только из убеждения в его юридической необходимости" (Виндшейд), признается теперь большинством юристов за необходимое и предоставляемое опять свободной оценке судьи условие обычного права. И это признание, со сделанной выше поправкой к нему, можно считать правильным, так как без него у нас не было бы критерия для разграничения юридических обычаев от простых привычек и необязательных в юридическом смысле обычаев в роде подарков между супругами и т. д. 3) О "рациональности" обычаев мы уже говорили и прибавим к сказанному, что ее не следует понимать ни в смысле "разумности", проповедуемой школой "естественного права", ни в смысле "безошибочности", о которой речь будет ниже. Некоторые юристы переводят эту "рациональность" на "юридическую возможность" положений, приписываемых обычному праву, но было бы, кажется, правильнее отказаться, вместе с Гирке, и от этого условия ввиду его полной субъективности, не позволяющей судье опереться на какое бы то ни было объективное основание*(118). 4) "Множественность актов упражнения", число которых опять предоставлено определению судьи, смотря по особенностям отдельного случая, входит в самое понятие обычного права и не оспаривается поэтому даже Пухтой, несмотря на противоречие, в которое он вступает при этом с основными посылками своей собственной теории. 5) Больше разноголосицы слышится в определении "однообразия актов упражнения", их количества, качества и "времени упражнения", которое вычислялось прежде различными сроками, ныне отброшенными. Никто не спорит лишь о том, что и здесь все должно быть предоставлено судебному усмотрению. 6) Наконец, последнее требование, предъявляемое к обычному праву и состоящее в "безошибочности" или "отсутствии ошибки" (Nichtirrthьmlichkeit) в отношении к пониманию установленного законом права, хотя и принимается господствующей теорией и практикой, с предоставлением суждения об этой "безошибочности" тому же усмотрению судьи, но наталкивается со стороны весьма выдающихся юристов (Цительман, Дернбург, Регельсбергер, Гирке) и на сильную оппозицию. Эта оппозиция опирается, с одной стороны, на бесспорный факт возникновения многих положений обычного права из ошибочного толкования того или другого закона, и с другой - на трудность распознания ошибки и иных внутренних мотивов или психических состояний, не поддающихся правовым определениям. Проведенное логически до конца требование безошибочности содержания обычного права вело бы к отмене всего так наз. usus modernus, т. е. судебной практики, и даже самого факта рецепции римского права, в основании которого лежало, как мы это видели, ошибочное представление о продолжении в Средние века римской империи и немало других ошибок в понимании отдельных положений права этой империи.

В результате обозрения поставленных господствующим учением условий возникновения и применения обычного права мы видим, что только два условия, из которых одно касается его внутренней стороны, а другое - внешней, т. е. убеждение об юридической обязательности того или другого обычая и повторное применение этого обычая, могут считаться существенными для понятия обычного права, тогда как все остальные не имеют того же значения. Точно так же мы видим, что и при разногласии в формулировании и оценке каждого из этих условий установившаяся в современной юриспруденции доктрина предоставляет разрешение всех принадлежащих сюда вопросов исключительно усмотрению судьи. Этот последний ничем не стеснен в своем суждении о том, представляется ли на лицо в каждом отдельном случае обычное право и можно ли его применять.

Если так, если свободному решению судьи предоставлен вопрос о самом существовании обычного права, то это последнее должно быть в значительной мере установлением права только на отдельный случай и, в этом отношении, не однородным с законом, а отличным от него источником права. Можно ли уравнивать с законом, нормы которого обязательны для всех однородных случаев, такое право, установление которого принадлежит колеблющемуся усмотрению судьи и зависит еще от всевозможных случайностей доказательства и способов применения? Там - правило, стоящее, вне сомнения, выше всякого субъективного произвола и одинаково применяемое ко всем сходным между собою случаям. Здесь - право, окруженное такими сомнениями, что самое существование его в большинстве случаев спорно и составляет как в теории, так и в практике обычного права предмет величайших колебаний. Констатирование и применение этого права есть дело судебного усмотрения, вовсе не играющего такой же роли при применении закона, и, если даже в отношении к обычному праву судебное усмотрение не так безусловно свободно, как этому учит господствующая теория, а связано в известной степени и предшествующей практикой, и общественными воззрениями на право ("opinio necessitatis"), которые придают и его положениям характер если не общих, то индивидуальных и местных юридических норм, то несомненное участие судьи в оценке этих условий делает из его решения в несравненно большей степени установление права на отдельный случай, чем это имеет место при единообразном применении точно и вперед установленного законом содержания права.

Мы приходим здесь к существенному различию между общим и индивидуальным правообразованием, между нормой, стоящей над судьей и всегда однообразно применяемой, и нормой, полагаемой в основу решения только отдельного случая в силу судебной санкции, которая в новом случае может быть дана и на совсем иное решение. Это различие, - игнорируемое господствующим учением и довольно рельефно выраженное недавно в немецкой литературе Бюловым в его сатирических очерках по современной юриспруденции, и Нейкампом в его статье об обычном праве*(119), а во французской - Ламбером в его большом труде по сравнительному правоведению*(120), - находит подтверждение и в историческом процессе развития обычного права, о котором мы скажем несколько слов ниже, после того, как изложим еще одно из существенных возражений против господствующей теории обычного права.

в) Поправка, сделанная новыми юристами к теории обычного права исторической школы, оставляет сущность этой теории неизменной. В основании обычного права, как и всякого права вообще, она продолжает видеть "народное убеждение", или "народное сознание" о праве, "народную душу", или "дух народа". Все это находит в обычном праве свое непосредственное и как бы бессознательное выражение, тогда как в законе, договоре, юриспруденции и других источниках права тот же "народный дух" выражается посредственно, в сознательных актах специальных органов государственной власти и иных общественных авторитетов. В этом воззрении нетрудно узнать следы романтизма, с которым немецкая историческая школа стоит, как мы на это уже указывали, в непосредственной связи. Оно ищет права в смутных источниках прошлого, неопределенных поэтических образах и как бы нарочно избегает всякой научной точности и так ценной, особенно для юристов, определенности в формулировании основных понятий. Приведем для характеристики этого воззрения несколько не лишенных интереса критических замечаний из цитированного выше сочинения Бюлова.

Некогда источники обычного права текли, быть может, могучими и обильными потоками. Но когда юристы исторической школы любовно обратились к ним, они давно уже потеряли прежний вид. Вместо обильных и бурных потоков, то были редкие и наполовину высохшие ручьи, сочившиеся по каплям среди развалин старого и забытого на 99% права. Право преобразилось в течение своей многовековой истории. Из колеблющихся, тягучих и неопределенных очертаний обычаев оно перешло в твердые, непреклонные и ясно выраженные формы законов. Обычное право, сделавшееся редкостью и всегда ограниченное той или другой местностью, влачило всюду жалкое существование. Утрачена была даже память об его прежней доминирующей роли, и тут-то раздалась неожиданная весть, что этот источник не только не иссяк, но течет, напротив, с полной силой, служит основанием для всех других источников и питает их до сих пор своей силой. Эта весть должна была звучать как сказка, но она соответствовала настроению времени и была принята всеми как великое открытие, дававшее возможность и юристам мечтать о волшебном величии прошлого, перенося эти мечты даже в настоящее. До того право принимали за создание холодного и всевзвешивающего разума, воплощенного в того или другого законодателя. Теперь с радостью и удивлением узнали, что в основании права лежит гораздо более темный и таинственный источник. Оказалось, что право обязано своим происхождение не расчету, не сознанию потребности в порядке общественной жизни, а так назыв. "органическому росту" неорганизованной народной массы, "народной душе", откуда оно "вырастает" как бы само собою, наподобие языка, религии, нравов и т. д. И странное дело, эта мысль удержалась в такой трезвой науке, как юриспруденция, даже после того, как мечты романизма разлетелись в прах и были изгнаны успехами научного исследования из всех других областей духовной жизни, где они, во всяком случае, были бы более уместны, чем в юриспруденции. Теория обычного права, основанная на романтизме, господствует в юриспруденции до наших дней, и это объясняется, может быть, тем, что она отвечает глубоко коренящейся в нас потребности к поэтическому представлению действительности. Если эта теория и не так чарует нас теперь, как она чаровала старых романтиков, то ее притягательная сила все же так велика, что ей не всегда умеют противостоять и твердые души юристов. Объяснение лежит, вероятно, в том, что юристы, преданные прозе жизни и изощряющие постоянно ресурсы ума, находят особое удовольствие в поэзии обычного права и в предоставляемом ею просторе фантазии как раз в той области, которая представляет теперь менее всего практического значения. Но одно дело - психологическое объяснение какой-нибудь теории, и другое - ее научное оправдание.

Как представить себе, в самом деле, непосредственное возникновение права из "народного верования", "народного убеждения" или "народной воли"? Прежде всего неясно самое свойство состояний, характеризуемых этими выражениями. Если легко себе представить, что в душе некоторых и даже многих членов того или другого народа возникают желания, стремления, мысли и чувства, имеющие отношение к праву и справедливости, то невозможно понять, как эти мысли и чувства отдельных лиц могут до такой степени сблизиться, чтобы без всякого взаимного соглашения и посредства какого бы то ни было формулирующего их авторитета или учреждения они крепли в единые правовые убеждения, обнимающие собой целый народ, как это предполагается понятием юридической нормы, приписывающей себе общеобязательное действие. Как получить такой результат без посредства общественной власти, деятельность которой только и сообщает той или другой группе людей характер правового общения? Как представить себе, далее, общественную власть в положении простого исполнителя устанавливаемого помимо нее права? И если это представление возможно, то как исключить общественную власть даже в ее исполнительной роли из процесса создания права? Какими путями мысли и убеждения, сокрытия в глубине "народной души" превращаются в юридически обязательные и повелительно управляющие всем народом нормы?

Когда указывают на обычай, т. е. продолжительное повторение одних и тех же действий, то упускают из виду, что это - не обычное право. Иначе и постоянную практику убийства тиранов, и наш террор можно было бы признать также за обычное право. Говорят об "opinio necessitatis", но забывают сказать, когда убеждение об обязательности той или другой нормы достигает такой силы, что оно уважается самим государством и связывает суды. Так как некоторые требования нравов соблюдаются так же правильно и строго, как и требования права, то ни многократность применения, ни сила повиновения не дадут возможности различить нормы обычного права от норм нравов. Если признака отличия тех и других норм искать негде, как в "народной душе", то кто укажет на мерило души? Кто примирит, наконец, теорию обычного права исторической школы с ее же принципом развития, которого этот источник права должен быть главным фактором? Обычное право должно бы было содействовать изменениям права, тогда как в действительности оно скорее исключает эти изменения и осуждает развитие права на неподвижность. Разве существо всякого обычая, его благотворное и в то же время вредное действие состоит не в том, что он препятствует отступлениям от существующего порядка вещей? И не то же ли самое, и в сильнейшей степени, должно происходить с обычаями, переходящими в обычное право? Мы связаны всеми юридическими нормами, как законными, так и обычными; суд должен строго применять те и другие. Устранение закона нормой обычного права было бы восстанием против существующего права и притом не единичным, а многократным, так что если бы теория обычного права исторической школы была верна, то мы должны были бы принять не консервативное и задерживающее, а, напротив, разрушительное и революционное действие обычного права.

Теория обычного права исторической школы исходит из предположения, что это право слагается из тех же юридических элементов, что и право, основанное на законе. Думают, что и прежде того, чем право стало устанавливаться законом, существовали такие же абстрактные и общеобязательные, т. е. распространяющиеся на целые ряды подобных между собой случаев приказы и запреты, какие мы узнали только со времени господства закона. Разницу видят лишь в том, что закон исходит от государственной власти, тогда как нормы обычного права имеют свой непосредственный источник в "душе народа" и не нуждаются для своего обязательного действия в санкции государственной власти. Но можно ли представить себе такое происхождение общих юридических норм из таинственной глубины народного духа? Не значит ли это приписывать народу слишком много, предполагая, что он с древнейших времен чувствует и мыслит так общо о праве? В действительности народ и теперь не мыслит общих норм, которыми предусматривались бы не только настоящие, но и будущие обстоятельства его жизни. Чувство права и сознание о праве возникают у людей народа по поводу отдельного случая и в направлении к разрешению этого же отдельного случая. Даже образованные люди, если они не юристы и не занимаются профессионально абстрактными построениями права, судят о том, что есть право и что нет, лишь после того, как они попадут в специальные условия и вступят в особый конфликт с властями или своими ближними. Обыкновенно довольствуются тем, что осведомляются и узнают, как решается именно данный, отдельный случай. А разве в те отдаленные времена, когда впервые установилось обычное право, народы были настолько выше и склоннее к абстракции и предвидению будущего, что они не исходили из конкретного и не хлопотали более всего об индивидуальных интересах? Допуская даже такое созерцательное настроение и соглашаясь с тем, что наши предки только и рассуждали бескорыстно и абстрактно, что об общих юридических истинах и определениях, позволительно спросить, как приходили они все вместе к общему мнению или общему выражению воли? Надо предположить, что кроме общей склонности к беспристрастию и абстрактному мышлению народы седой старины обладали еще удивительной кротостью и постоянной готовностью к соглашению. Или и тогда среди неорганизованной народной массы господствовал принцип большинства? Но как составлялось это большинство? Путем голосования душ?

Доверие исторической школы к созданию права неорганизованной народной массой основывается на том же заблуждении, которое лежит в основе знаменитого трактата Ж. Ж. Руссо, носящего заглавие "Contrat social". Там и здесь - одинаковая вера в мистическую решимость неорганизованных масс народа подчиниться правовому порядку, ими самими установленному. Историческая школа заимствовала эту веру - конечно, бессознательно - от ненавидимой ею школы "естественного права" и зашла с нею даже дальше последней. Руссо довольствовался тем, что допускал неорганизованную народную массу к акту создания права только на один раз, после чего она уже не принимала непосредственного участия в этом деле, предоставив его ведению государственной власти. Историческая школа предполагает, напротив, что неорганизованная народная масса продолжает и после вступления в государственный период заниматься непосредственно и без участия государственной власти дальнейшим построением своего правового порядка.

Очевидно, историческая школа переносит позднейшее представление о праве, слагающемся при посредстве закона в предшествующее господству закона время, когда первенство принадлежит обычному праву. Но если законное право основано на общем правиле, то отсюда не следует, чтобы та же черта была свойственна и предшествующему состоянию права, основанному не на законе. Не вероятнее ли, что это состояние было не только не регулировано законом, но и вообще не было регулировано, что оно допускало лишь судебные решения на каждый отдельный случай, - судебные решения, постановляемые или стоящим над всем народом повелителем, или иначе организованной судебной властью, без того, чтобы над этими отдельными решениями возвышалась какая бы то ни было система общих юридических норм? Разве такие приобретшие впоследствии знаменитость решения, как, напр., решения Соломона, основывались на каких-либо общих, уже существующих и рассчитанных на будущие случаи, правилах? Разве при отсутствии таких общих правил эти решения переставали быть судебными решениями? Разве это было бесправное состояние, и разве право не существует и без общих норм?

Как ни несовершенно может казаться такое состояние сравнительно с современным порядком, регулированным и обеспеченным общими нормами, оно есть все-таки состояние права, заключая в себе минимум необходимого порядка общественной жизни. Существует общественная власть, следящая за повиновением каждого установленному порядку и имеющая возможность вынуждать это повиновение. Если это повиновение не предусматривается и не санкционируется вперед установленными правилами, другими словами - если общие юридические нормы еще отсутствуют, то решения этой власти остаются тем не менее правовыми, так как они постановляются с целью защиты права. И идея права, а не произвол руководит этими решениями, отражая в условиях времени и места сознание о праве членов того или другого племени, той или другой общественной группы. Поэтому, насколько неправильно утверждать, что обычаи исходят непосредственно от народа, его убеждений или воли, кристаллизуясь в общеобязательный правовой порядок без посредства и санкции государства, настолько же правильно признать чрезвычайно важную, хотя и посредствующую, роль обычаев в процессе образования и укрепления права.

Таким образом, критика господствующей теории обычного права в его источнике приводит к тому же результату, что и анализ элементов и условий действительности этого права. Оно оказывается неоднородным и равносильным с законом источником права, рассчитанным на единообразное и вперед определенное применение в массе подобных между собой случаев, но совершенно различным от закона и опирающимся на чувство права отдельных общественных кругов установлением права на данный случай, которое если и не противится обобщению, то все-таки остается по преимуществу формой индивидуального и конкретного, а не общего и абстрактного, подобно закону, правообразования. Этот вывод мы подкрепим теперь и некоторыми историческими данными.

г) Вопреки господствующему мнению, принимающему обычное право за первоначальный и древнейший источник всякого права, мы имеем теперь основание утверждать, что юридические сделки и судебные решения, несомненно, более древни, чем обычное право. По мнению Мэна, которое уже приводилось нами, самые ранние понятия, связанные с идеей права, были так назыв. "фемиды", т. е. внушенные свыше решения судебных споров главою племени или другими авторитетными лицами, произносившими право на каждый отдельный случай. Если такие "фемиды", изрекаемые местными авторитетами, предшествуют обычному праву, то греческий глава племени, о котором говорит Мэн и который обладает военной, жреческой и судебной властью, представляет собою не исключительное явление. С такими же военачальниками и объединителями родов мы встречаемся и у других народов в эпоху образования политического общества на развалинах общинно-родового быта, который остается вне кругозора Мэна. Кто же изрекает право в эту эпоху и как оно тут слагается? Если Мэн не отвечает на этот вопрос, то новейшие исследования первобытных обществ, которые могут быть затронуты здесь лишь самым беглым образом, указывают на единообразия и общие стадии развития, дающие возможность наметить следующую картину первоначального образования права.

Господство системы самоуправства уступает постепенно место обращению к посредническому суду и вмешательству общины в отправление правосудия. Общинные собрания или сходы составляют главный орган суда и управления, а вместе с тем и выработки обычного права. Такие сходы или веча мы находим как у оседлых, так и кочевых народов; они собираются, смотря по различию условий, или периодически, через определенные промежутки времени, или постоянно, каждодневно, если община скучена в одном месте или селении. В этих сходах участвуют все взрослые члены общины, но решают дела одни старики, эти "живые книги мудрости", как говорят черкесы. Сходы эти не имеют строго определенного характера и смешивают все функции власти, не разделяя их. Тут производится распределение земель и запасов, решаются споры, которые не могут быть улажены старшинами, отчитывающимися здесь же и в своих действиях, обсуждаются и принимаются все общие меры, устанавливаются внутренние распорядки. Всякий может обратиться к суду стариков, который решает безразлично все вопросы права, нравов и религии, не отделяя их друг от друга уже потому, что правила, регулирующие в общинно-родовом быту взаимные отношения членов общины, представляют одно общеобязательное и неразличимое целое. Это - последствие отсутствия дифференциации, которой мы не находим в первобытных обществах, а также - строго общинной формы, при которой нет места для чисто личной сферы. Все происходит и делается вместе, сообща. Наш крестьянин, несмотря на значительное разложение прежнего порядка, говорит до сих пор "мир приказал" и исполняет беспрекословно его приказания, не задаваясь вопросом: входят ли эти приказания в компетенцию мира. Таким всесильным представляется мир в его сознании.

На общинных собраниях обсуждаются и поступки отдельных лиц, подвергаясь такому строгому контролю общественного мнения, что бороться с ним ни у кого нет возможности. Выбор тут один: или подчиниться, или порвать связь с общиной, сделаться абреком, отреченным. Такой силой общественного контроля и солидарности объясняется и тот хорошо известный факт, что обычные нормы стоят в подобных обществах, как говорит Тейлор, на особой почве предания и общественного мнения и что единственным наказанием за нарушение этих норм оказывается общественное неодобрение. Этим же объясняется решающее значение в обществах такого типа "выговора на сходе", "оглашения народным крикуном", "предания всеобщему презрению", "лишения общего доверия", "исключения из общества" и других мер, которые кажутся столь слабыми и малодействительными членам современного общества. Обычай, регулирующий явления жизни этого быта, не соответствует нашему представлению о юридической норме. Он не представляет собой того неподвижно установленного и общеобязательного правила для всех будущих действий данного типа, каким является наше понятие юридической нормы. Значение и процесс образования обычаев совсем иные. Они складываются и постепенно вырабатываются в посреднических судах или на общинных сходах, где, после долгого обсуждения путем общей думы старейших членов общины или наиболее чтимых авторитетов ее, дается решение каждого отдельного случая, - решение, которое в силу общего закона приспособляемости становится типом или образцом и для последующих, сходных с первым, решений. Поэтому обычай и есть не то общее, наперед установленное и обязательное для всех правило на будущие действия, каким является закон, а решение только конкретного случая, которое хотя и обобщается вследствие частой повторяемости, но допускает и всевозможные видоизменения по мере особенностей вновь представляющихся случаев. Следовательно, обычай есть действительно "фемида", о которой говорит Мэн, но "фемида" обобщенная, имеющая впереди себя совершенно конкретные фемиды, посланные не богами и изреченные первоначально не племенным вождем или жрецом, а либо посредническим судом, либо целой сходкой или вечем автономной общины.

Образованием обычного права путем постепенного приспособления объясняются и все присущие ему свойства: принцип равного распределения, выражаемый поговоркой "грех пополам", святость почитания, превосходящая часто все принудительные санкции, быстрое удовлетворение вновь нарождающимся потребностям жизни, за которыми не поспевает, по большей части, ни одно законодательство, и т. д. Не имея возможности останавливаться на этих чертах обычного права, возьмем еще несколько данных из английского права, бросающих особый свет на противоречие господствующей теории обычного права с фактами действительности - там, где мы видим это право действующим или в настоящее время, или в прошлом.

Рядом со статутами, составляющими в Англии законодательство, обычное право служит здесь до сих пор общим основанием права. Оно слагается из двух неравных частей: 1) common law и 2) customs. Последние, представляющие собой местные обычаи, немногочисленны; они вымирают и ярко отражают на себе влияние римско-канонической теории обычного права с ее требованиями постоянного применения, молчаливого согласия народа (или его заинтересованных кругов), санкции законодателя и другими чертами той же теории, или прямо воспроизводимыми, или еще более обостряемыми. Блэкстон, известный английский юрист XVIII в., устанавливает для этого обычного права целый ряд сложных правил, не имеющих отношения к общему обычному праву (common law) и рассчитанных непосредственно на то, чтобы парализовать, по возможности, действие местного права и подготовить его постепенное исчезновение. Такую цель преследуют явно и правила, касающиеся доказательства и силы местных обычаев, подлежащих всегда ограничительному толкованию, и, особенно, правила о так наз. legality, или законности местных обычаев. Эта законность, без которой местные обычаи не могут претендовать на официальное признание, слагается из ряда таких многочисленных и строгих условий, совокупность которых может встретиться лишь в редких случаях. Вот главнейшие из этих условий: 1) незапамятная древность, границу которой составляет начало правления Ричарда I; 2) непрерывность; 3) мирное упражнение, предполагаемое общим конценсом, или согласием общества; 4) разумность; 5) определенность смысла; 6) обязательность и т. д.

Для чего была нужна такая регламентация и почему ее не распространяли на общее обычное право? Блэкстон и его продолжатель Стифенс отвечают на этот вопрос, свидетельствуя о редкости местных обычаев как последних переживаний того состояния раздробленности права, которое в Англии, как и в других европейских странах, составляло одно из несчастий Средних веков. Эта раздробленность местных обычаев уступала место с успехами административной централизации господству общих обычаев, так как "каждый округ, говорит Блэкстон, жертвовал частью своих собственных обычаев для того, чтобы все королевство могло воспользоваться преимуществами единства в праве". Но это пожертвование было, понятно, не добровольное, так как юридический партикуляризм склонял голову только под постоянным и усиленным воздействием на него королевской власти и ее судебных агентов. Регламентация местного обычного права и была одним из действительных средств в борьбе с бесконечным раздроблением права, за которым наступило торжество com. law, т. е. общего обычного права, применяющегося во всей стране.

Таким образом, применение римско-канонической теории к местным обычаям Англии было не юридическим построением, не попыткой научного объяснения этих обычаев, а лишь боевым против них средством; и, найдя себе подходящую почву, эта теория была применена к местным обычаям именно потому, что уничтожение их составляло цель, которую желали достигнуть. Поэтому же влияние римско-канонической теории оказалось ничтожным на ту часть английского обычного права, которая одна остается до сих пор живой и продуктивной: это - com. law, или общее обычное право. Его тот же Блэкстон справедливо называет краеугольным камнем всего английского права - такая характеристика остается верной и для настоящего времени - и оно представляет собой не что иное, как практику английских судов. И хотя Блэкстон и тут упоминает о tacitus consensus populi и consuetudo, этих двух столпах римско-канонической теории, это упоминание делается в противоположность тому, что мы констатировали в отношении к местному обычному праву вскользь и не сопровождается указанием ни на условия действительности, ни на основные элементы com. law. Это и понятно, так как, раз общее обычное право вырабатывается неограниченно судебной практикой, то анализ его элементов и условий действительности делается бесполезным. "Как распознать обычаи, входящие в common law, - спрашивает Блэкстон, - и кто должен определять их действительность? Это - судьи в различных инстанциях судебных учреждений. Они - хранители обычаев, живые оракулы, решающие спорные случаи и обязанные постановлять свои решения согласно обычаям страны". Их решения составляют не только главные, но и единственные доказательства обычного права. Отсюда Блэкстон приходит к следующему определению com. law: это - "общие и незапамятные обычаи, объявляемые таковыми от времени до времени решениями судов"*(121).

Выражение "живые оракулы" наводит на сближение деятельности английских судей в области обычного права с деятельностью колдунов в области религии. Первые открывают обычное право так же, как вторые открывают волю богов. Ни те, ни другие ничего официально не создают и не изобретают, но открывают и толкуют. Те провозглашают теперь обычай, как эти провозглашали некогда божественную волю. Как воля богов, по древнему верованию, предшествует объявлению ее оракулами, так и английский обычай, по старому и удерживающемуся до сих пор силой традиции представлению английских юристов, существует ранее того, чем он переводится на судебное решение. Таким образом, каждое правило обычного права проходит как бы две стадии развития: одна предшествует его судебному освящению, другая - следует за ним. Пока этого освящения нет, правило обычного права хотя и существует теоретически, есть нечто неизвестное и как бы непознаваемое не только для профана, но и для юриста. Всякий знает, что обычай существует, но он остается непроницаемым до тех пор, пока его не объявляет судебное решение. Открыть же обычай могут немногие, одаренные, наподобие колдунов, специальными способностями. Это - судьи. И как только они исполнят свою миссию оракулов, открывая обычай, все изменяется. То, что было до того неясно и, может быть, безразлично, получает характер достоверности и постоянного правила. И судью не спрашивают о том, как он узнал или угадал обычай. Проникать в его тайны учит судью его должность: вступая в нее, он присягает в том, что будет открывать эти тайны; поэтому уже его решение есть самое выражение обычного права. Если вопрос, уже решенный одним судом, поднимается снова в другом суде, то довольно сослаться на первое решение, называемое в этом случае судебным прецедентом, и показать тождество условий первого решения с тем, о котором идет дело в данном случае, чтобы это уже доказывало обычай, и судья обязывался сообразовать с ним свое решение. Следовательно, обычай получает практическое значение и делается применимым лишь с тех пор, как он впервые свидетельствуется судьей. Но с этих пор он составляет уже закон. Судью не просят более открывать этот обычай: он известен и обязателен как для сторон, так и для него. Судья прилагает теперь свою власть к тому, чтобы обычай соблюдался, и судебные прецеденты так же обязательны, как законы.

Но спросим себя, соответствует ли действительности такое представление об обычае, как о чем-то существующем ранее своего утверждения судебным решением? Соответствие, несомненно, существует в идеях той среды, которая живет обычным правом и, в частности, английским обычным правом, но о соответствии этого представления с действительным образованием и функционированием обычного права в жизни не может быть и речи. Приведем интересные замечания Мэна из его "Древнего права" по поводу так наз. "легальных фикций", которые разъяснят настоящее противоречие.

"В Англии мы привыкли видеть, - говорит Мэн, - что право изменяется и совершенствуется при посредстве механизма, который в теории считается неспособным изменить существующее право. Когда дело идет о той значительнейшей части нашего права, которая содержится в прецедентах и заключающих эти прецеденты сборниках судебных решений, мы подчиняемся обыкновенно влиянию двух непостоянных идей и переходим от одной из них к другой. Если известный ряд фактов подвергается обсуждению английских судей, то все, что говорят судьи и адвокаты, покоится на следующем предположении: нет и не может быть ни одного вопроса, который требовал бы применения к себе иных начал или иных решений, чем те, которые издревле приняты. Считается абсолютно доказанным, что где-то существуют юридические нормы, применимые к данному случаю, и если эти нормы не открыты, то происходит это только от недостатка терпения, знания или проницательности. Но как только решение постановлено и зарегистрировано, мы переходим, сами не замечая того, к другой форме мысли и ее выражения. Мы допускаем, что новое решение могло изменить право, или говорим иногда, погрешая против точности языка, что применяемые правила стали эластичнее. В действительности эти правила подверглись изменению. Но мы не замечаем того, что старое правило уничтожено и заменено новым. Господствующая доктрина в старину была, вероятно, та, что где-то, в облаках или в груди судей, существует свод английского права, хорошо связанный в своих частях, упорядоченный и достаточно полный для того, чтобы его доставало на все возможные комбинации фактических условий. В эту доктрину верили прежде гораздо больше, чем теперь, и это было, может быть, не без основания. Возможно, что судьи XIII в. имели в своем распоряжении сокровище законов, неизвестных ни адвокатам, ни массе публики, и это возможно особенно потому, что у нас есть основания подозревать, что судьи этого времени делали часто и тайно весьма широкие и не всегда удачные заимствования из ходячих сочинений по римскому и каноническому праву. Но этот арсенал законов закрылся, как только решения Вестминстерского суда стали настолько многочисленны, что на них могла быть прочно построена целая система судебных решений. С этих пор английские юристы и начали выражаться так, как бы они действительно верили в то парадоксальное положение, что английское право, если не считать статутов и решений судов справедливости, оставалось постоянно неизменным. Мы не говорим, что наши суды создают обычаи, мы предполагаем даже, что они никогда не создавали их, и в то же время мы утверждаем, что правила английского обычного права с некоторой помощью решений канцлерского суда и парламента настолько широки, чтобы удовлетворить всем сложным интересам современного общества".

При свете этого блестящего анализа английского обычного права приведенное выше толкование Блэкстона, разделяемое до сих пор большинством английских и американских юристов, представляется любопытной комбинацией истины и фикции. Истинно в нем признание того факта, что английское обычное право развивалось в течение ряда столетий сознательной деятельностью органов судебной власти и что его преобразования и успехи были исключительно делом судебной практики. Судебные прецеденты, регистрируемые в бесчисленных томах сборников судебных решений, играют в английском обычном праве роль, которую можно сравнить только с положением, занимаемым в праве Европейского континента сборниками законов и их кодификациями. Это соображение вызывает, между прочим, возражения Мэна против довольно укоренившейся, но не ставшей от этого более правильной терминологии, которая отождествляет обычное и "неписаное" право. Английское com. law - несомненно, обычное право, но не неписаное. Оно так же записано, как и законы, но не в кодексах, а в сборниках судебных решений. Судья как в Англии, так и на континенте Европы исполняет двойную миссию: 1) он поддерживает уважение к существующему праву применением там - прецедентов, здесь - законов; 2) он содействует дополнению, исправлению и созданию права путем толкования там - главным образом, закона, здесь - обычного права. Фикция английской теории com. law имеет в виду скрыть вторую функцию деятельности судьи. Она приписывает творческие продукты этой деятельности какой-то темной, безличной и мистической силе, представляющей, конечно, более престижа, чем человеческие учреждения, подверженные влиянию слабостей, предрассудков и страстей. Эта мистическая сила, овладевающая мыслью судьи, управляющая ею наподобие античного бога или колдуна, произносящая устами судьи свои решения и покрывающая их своим авторитетом, - эта сила есть незапамятный обычай, освященный предположением всеобщего признания.

Мэн жестоко осмеивает английскую фикцию, удерживаемую до сих пор силой приобретенной привычки, и насмешки его над юристами своей страны падают рикошетом и на континентальных юристов, приписывающих законодателю ту же роль, которую в английской доктрине играет незапамятный обычай. Принимая догмат всемогущества закона, европейские юристы ставят на счет законодателя все нововведения, осуществляемые судебной практикой под напором экономических и иных запросов. И английская фикция позволяет нам лучше видеть несообразность континентальной фикции.

Мы подчеркиваем особенно тот факт, что "незапамятный обычай", на который опирают разрешение новых вопросов и регулирование новых отношений, существует, по прекрасному выражению Мэна, только "в облаках и в груди судей". Но, быть может, эта несомненная химера в наши дни была истиной в отдаленном прошлом? Com. law, питающееся теперь деятельностью судей, черпало, может быть, прежде свои силы из обычаев, в смысле английских и немецких теоретиков? Мэн отвечает и на этот вопрос решительным отрицанием, и это отрицание укрепляется свидетельством историков права, наиболее компетентных в английских Средних веках. Поллок и Мэтланд, после внимательного исследования источников com. law и предшествовавших ему местных обычаев, т. е. практики сеньоральных и других средневековых судов, приходят к заключению в своей классической работе по истории английского права, что com. law было еще во времена Брактона, т. е. в XIII в., не чем иным, как обычным правом королевских судов, или практикой этих судов. Они указывают нам и на процесс развития этого обычного права, соответствующий ходу развития всякой судебной практики путем применения аналогии и судебных прецедентов. Быть может, эта практика опиралась на предшествующую ей систему обычаев, в смысле римско-канонической теории? Нет, Поллок и Мэтланд рассеивают и эту иллюзию. Они показывают, что норманнское завоевание застало в Англии население, жившее до того под различными системами права, и созданное этим обстоятельством положение вещей обязывало королевский суд к эклектизму и компромиссам. Суд должен был опираться скорее на справедливость, чем на строгое положительное право, и это уже обязывало его скорее к творчеству, чем к воспроизведению. С одной стороны, королевский суд, составленный из лиц, большинство которых не понимало по-английски, не мог считать себя связанным старыми саксонскими законами. С другой стороны, норманнское обычное право не давало возможности регламентировать юридические отношения, возникшие из завоевания и поселения норманнов на новой родине. Поэтому норманнские юристы и не могли прямо пересадить в Англию норманнское право. Они должны были мириться с новой судебной практикой, руководимой судами, которых личный состав хотя и был проникнут норманнскими традициями, оказывался вынужденным справляться и с местными условиями. Поллок и Мэтланд характеризуют эту практику так: "Она была, по необходимости, гибкая, приспособляющаяся, поставленная лицом к лицу с положением вещей без прецедентов, она разрешала новые случаи новыми средствами, поддерживала равновесие между королем и его баронами, восприимчивая к впечатлениям извне, к восприятию канонического права, а может быть, и новой ломбардской науки, - и все это на фоне античного мира"*(122). Таким образом, правила, заложившие com. law, были продуктом слияния, с одной стороны, элементов, принадлежащих различным источникам, а именно - англосаксонскому, римскому, каноническому и особенно норманнскому праву, и с другой - оригинальных созданий королевского суда. Следовательно, источники com. law, как и его последующего развития, лежат опять в судебной практике*(123).

Из всего изложенного видно, что господствующая теория обычного права не выдерживает и контроля истории, указывающего на судебную практику как на главный источник происхождения и развития этого вида права. Новые и интереснейшие иллюстрации к этому же выводу по древнееврейскому и мусульманскому праву можно найти в цитированной выше книге E. Lambert'а. Не имея возможности останавливаться на этих иллюстрациях, обратимся теперь к вопросу об основании обязательного действия обычного права.

 

3. Основание обязательного действия обычного права

 

Основание обязательной силы обычного права нельзя искать в самом праве, которое есть его последствие и поэтому уже не может быть его основанием. Это основание лежит вне области права, и именно в следующем. Мы рассматриваем то, что нас постоянно окружает, что мы всегда наблюдаем и непрерывно применяем не только как факт, но и как нечто долженствующее, нормативное и регулирующее наше суждение о том, что должно быть. И это мы наблюдаем в области не только нравственных и юридических отношений, но и тех бесчисленных норм, которые управляют обиходом повседневной жизни. Большинство из нас предпочитает ту пищу, которая употребляется на родине, ту красоту, которая запечатлена чертами родного племени, тот образ жизни, который ведут близкие нам общественные круги, и т. д. Оставляя в стороне нормативную силу моды, общественных нравов, предрассудков и т. д., укажем вскользь на одно наблюдение из детской жизни. Дети требуют обыкновенно повторения раз слышанного ими рассказа в том виде и даже в тех словах, как они привыкли его слышать, и всякое уклонение от этой формы кажется им ошибкой подобно тому, как они же рассматривают фактическое владение своими игрушками, как такое состояние, нарушение которого их оскорбляет. Отсюда, равно как и из множества других однородных наблюдений, можно заключить, что первые представления о долженствующем или нормативном возникают как исторически, так и психологически из того, что существует фактически, и степень нормативной силы этого фактически существующего вовсе не зависит от его разумности. Существующее фактически может быть впоследствии рационализировано, но его нормативное значение лежит в том физиологическом и психическом свойстве нашей природы, в силу которого легче воспроизводится то, что нами было уже воспринято, чем то, что только приходится воспринимать.

Указанное отношение между фактическим и нормативным выступает в области права резче, чем где-нибудь. Каждый народ считает правом прежде всего то, что осуществляется фактически как право. Продолжительное применение вызывает представление о нормативности применяемого, и это представление обращается в авторитетный приказ общественной власти, т. е. юридическую норму. Вот ключ к проблеме обычного права, обязательная сила которого лежит не в народном духе, не в общем правосознании и не в каком бы то ни было явном или молчаливом акте воли народа или его государя, но в том психическом свойстве нашей природы, в силу которого факт, постоянно повторяющийся, возводится нами на степень нормативного*(124).

Римляне основывали, как известно, силу обычая вместе с силой закона, на "народной воле", выражением которой считался как обычай, так и закон. Этот способ обоснования обязательной силы обычного права нельзя считать правильным уже потому, что "народная воля", сама по себе, как и "дух народа", и другие подобные же пустые абстракции, не объясняют ничего и никак не могут быть примирены с существованием обычного права отдельных сословий, каковы: купечество, воинство, крестьянство, дворянство и другие классы общества, обычное право которых слагается, во всяком случае, не при участии всего народа. Кроме того, римское обоснование обычного права предполагает республиканскую конституцию и не может быть применимо к монархическим государствам, в которых обычное право играет часто роль не меньше той, какую оно играло в Риме. Это указывает именно на то, что основание обычного права заключается не в законодательной функции народной воли, а в силе фактического повторения одних и тех же действий, складывающихся затем в правовые привычки, на которых строится, наконец, и обычное право. Частое повторение какого-либо действия или постоянное воздержание от какого-либо действия вызывает необходимо привычку к тому и другому, и то, что мы делаем сначала под влиянием настоятельной потребности или гнета власти, превращается, при постоянном возвращении к нам этой потребности или гнета власти, в наш обычный образ действия: Человек, как говорят немцы, есть "Gewohnheitsthier" - так же, как и мы говорим, что привычка есть вторая натура. Можно свыкнуться с течением времени с самой дикой властью, если она умеет утверждать себя, и придти даже к признанию, что эта власть соответствует "естественному порядку вещей". Еще легче свыкаются с этой властью те, кто держит ее в своих руках: им она с течением времени представляется уже "высшим порядком", установленным самим Богом.

Таким образом, природная сила привычек, управляющая людьми в радости и в горе, производит то, что состояния, устанавливаемые сначала насилием, считаются, по прошествии известного промежутка времени, состояниями естественными, соответствующими высшему порядку, желанными Богом, другими словами - состояниями нравственными и правовыми. Иначе нельзя было бы объяснить установление и многовековое существование рабства и крепостничества. Следует сказать еще более, а именно, что человек так чувствителен к внешним воздействиям, что он позволяет окружающим его условиям воспитывать и формировать себя. То, что постоянно воспринимается или воздействует на него, делается, в конце концов, элементом его мышления и основанием его настроения. Он не только рассматривает фактические состояния как нравственные и юридические, но эти состояния так влияют на его душевный строй, что он даже чувствует и мыслит эти состояния так, как бы они действительно представляли собой нравственный и правовой порядки. На этом основан и принцип "легитимитета", выводящий право из продолжительного признания того или другого фактического состояния, и это проливает истинный свет не только на происхождение, но и на продолжение раз установленного правового порядка.

Так как фактическое стремится всегда превратиться в нормальное, то оно дает в праве место предположению, что существующее социальное состояние есть то, которое существует по праву, и что тот, кто хочет внести в него какое-либо изменение, должен доказать свое лучшее право. На этой мысли основана, прежде всего, защита владения как фактически существующего отношения, и если бы юристы рассматривали институт владения в указываемой здесь связи его с нормативной силой фактически существующего, то их разногласия в этом учении были бы давно устранены. Юридической защитой пользуется, наравне с правомерным, и неправомерное владение, недействительный брак остается в силе, пока суд не признает его недействительности, наследование по спорному завещанию охранено, пока суд не постановляет решения в пользу стороны, оспаривающей это завещание, и т. д. Точно так же в публичном праве депутат, избранный в какое-либо законодательное собрание, остается законным членом этого собрания до тех пор, пока его избрание не кассировано, и незаконность его избрания не оказывает влияния на действительность тех решений этого собрания, в которых он принимает участие. Если должностное лицо, ведущее акты гражданского состояния, допускает ошибку в поле вносимого в эти акты рождения, то свидетельства о рождении, соответствующего действительному положению дела, нельзя добиться прежде, чем суд не прикажет произвести исправление в регистрах гражданского состояния. И известное положение процессуального права, возлагающее тяжесть доказательства на истца, есть не что иное, как частный случай применения того же общего принципа, по которому фактически существующее приравнивается к существующему по праву. Даже государственные перевороты обсуждаются юридически с той же точки зрения, и узурпация государственной власти производит новое состояние права, так как здесь не существует инстанции, которая могла бы по праву устранить совершенную узурпацию. В международном праве теория "совершившихся фактов" пользуется общим признанием и покоится на той же мысли. Только фактическое обладание государственной властью дает право на представительство ее вовне, и если это обладание утрачено, то утрачено и право на его признание - по крайней мере, во внешних сношениях. Когда Англия признала в 1860 г. Итальянское королевство, она прервала одновременно сношения с послом королевства обеих Сицилий.

Сопоставляя все указанные явления с приведенными выше чертами обычного права, мы можем сказать, вместе с Иерингом, что его обязательное или юридическое действие основано не на чем ином, как на "силе факта" (die Macht der Thatsache), который не может противостоять, в конечном счете, ничто человеческое. Отсюда мы перейдем к вопросу, представляющему особый догматический интерес, а именно - отношению обычного права к закону и его юридической силе.

 

4. Отношение обычного права к закону

 

Обычное право сравнительно с правом, основанном на законе, есть в большинстве случаев предшествующий ему по времени источник права. Но в числе источников обычного права мы встречаемся нередко с законом, когда память об этом последнем утрачивается и переходит в практику обычного права. Так, в современном обычном праве кавказских горцев и, вообще, народностей, населяющих Кавказский край, мы находим множество положений, заимствованных из Зенд-Авесты, Шариата, еврейского законодательства, законов греческих, римских, грузинских, армянских и т. д.*(125). И такие известные памятники европейских Средних веков, как Саксонское и Швабское Зерцала, содержат в себе немало следов римского права, каролингских капитуляриев, Моисеевых законов, положений феодального права и т. д.*(126)

Тем не менее обычное право, по общему правилу, предшествует праву, основанному на законе уже потому, что первое есть индивидуальное и конкретное, а второе - общее и абстрактное правообразование. Поэтому все древнейшие сборники положительного права представляют собой в то же время и сборники юридических обычаев. Таковы, напр., римские XII таблиц, германские Leges barbarorum, Зерцала Средних веков, наша Русская Правда и проч. Но эти сборники не обнимают собой всего существующего во время их действий обычного права; рядом с ними живет и применяется в широком объеме никем еще не записанное, или так назыв. "неписаное" обычное право. Так, германские шеффены не сомневаются в том, что неписаное обычное право есть такое же действительное право, как и писаное, вполне годное для применения и имеющее одинаковую силу с законом. В случаях сомнения или недостатка в положительных нормах они обращаются к сведущим в праве людям, которые сообщают положения неписаного обычного права, полагаемые затем в основание решения спорного случая.

Но если среди отдельных классов общества, как-то: крестьянства, купечества, дворянства и т. д. обычное право получает нередко такую силу, что его отстаивают от всяких нововведений, заставляют почитать за святыню и связывают возникновение его с именами легендарных героев и законодателей, то уже в Средние века мы наблюдаем и обратное течение. Народное обычное право постепенно ограничивается сначала каноническим правом, борющимся с партикулярными правообразованиями внутри церкви, а потом и сливающейся с ним теорией легистов, которая, ссылаясь на спорные места римских источников, всячески затрудняет условия применения обычного права для того, чтобы подчинить его государственному законодательству. Далее, область применения обычного права суживается рецепцией римского права, также направленной против партикуляризмов в праве, отождествляемых с тем же обычным правом. Большое влияние в том же смысле оказывается и школой "естественного права", объявляющей войну обычному праву во имя разума, и новыми представлениями о государственной власти как единственном источнике положительного права, само собой отодвигающими обычное право на задний план.

Однако и независимо от указываемых влияний потеря обычным правом своего прежнего значения является результатом как объясненной выше природы этого источника права, так и изменившегося строя новых обществ. Общее правосознание и соответствующая ему практика юридических действий могут возникнуть и развиться, как это было уже показано, лишь в однородных общественных группах, находящих именно в своей однородности элементы той общности права, которой повинуются все члены этих групп. Небольшие и крепко сплоченные общества так же благоприятствуют развитию обычного права, как большие, централизованные и разъединенные противоположностью интересов составляющих их групп общества Нового времени подавляют это развитие. Смешение рас, вступление в национальную жизнь интернационального элемента, осложнение социальных отношений - вызывают необходимость сильной государственной власти, которая все более и более раздвигает границы новых обществ и делает общее правосознание в форме обычаев все менее и менее осуществимым. Обычное право, свободно развивающееся в таких автономных общинах, как город, корпорация и другие общественные организации, подчиненные общему суверенитету государства, само собой падает в своем значении, когда эти общины теряют свою автономию. И если это явление наблюдается уже в римском праве*(127), то оно еще заметнее в несравненно лучше известном нам праве европейских народов, где действие обычного права оказывается тем слабее, чем сильнее государственная централизация, и обратно. Даже Англия, сохраняющая до сих пор обычное право в форме судебных решений (common law), как главный источник своего права, давно стеснила применение у себя всякого местного и народного обычного права а с половины XIX в. выдвинула на первый план, подобно другим народам, законодательное и кодифицированное право. То же самое, и в усиленной степени, можно сказать о Соединенных Штатах Северной Америки, где старинное английское common law все более и более отступает перед писаным правом новой формации, отражающим на себе международный космополитизм.

Такой переход господствующей роли от обычного права к закону тем понятнее, что закон представляет несомненные преимущества для регулирования новых отношений общественной жизни, все менее и менее укладывающихся в нормы обычного права. Это последнее живет, так сказать, в сознании отдельных лиц или отдельных наслоений этих лиц в форме более или менее неясных и смутных правил, смешанных притом с правилами нравственности и религии. Руководство такими правилами, вследствие их неопределенности и указанной выше социальной опасности, делается с течением времени чрезвычайно стеснительным, и законодательные нормы выдвигаются на первый план самим развитием гражданской жизни. Эти нормы исходят от организованной с известными гарантиями для всей законодательной власти, которая если и не отвлекается, то способна, по крайней мере, отвлекаться от классовых интересов и, специализируя юридическое мышление, формулирует общие и технически выработанные правила, удовлетворяющие лучше обычаев потребности развитого гражданского оборота, Неопределенность обычного права, с ее неизбежными последствиями - трудностью установления и неравномерностью применения, зависящими главным образом от неизвестности того, можно ли в каждом отдельном случае доказать обычай, - вызывают такую необеспеченность права, которая отзывается вреднейшими последствиями на всем гражданском обороте. В первоначальные стадии развития, при господстве народных судов, эти последствия могут быть и не очень заметны. Тем резче они чувствуются на высших ступенях развития, когда в особенности суды подпадают под влияние имущих классов общества и, пользуясь неопределенностью обычного права, давят другие классы. Интересную иллюстрацию к такому положению дела представляет опять история римского права, где влияние сначала патрициев, а потом имущих классов вообще положило свою печать почти на все институты гражданского права.

Что касается преимуществ закона перед обычным правом, то, не говоря о сравнительной легкости формулирования, распознавания и применения закона, несравненно большей обеспеченности охраняемых им прав и высшей технике, мы укажем еще раз на его социальное превосходство, состоящее в том, что односторонние классовые интересы выступают в нем реже и, во всяком случае, умереннее, чем при обычном праве. В законодательстве участвуют не одни господствующие классы общества: не говоря о главе государственной власти, который не всегда с ними, они должны считаться в парламентах и с представительством других классов общества, уравновешивающих часто их силу. Вспомним, напр., что в Англии, которая справедливо считается классической страной парламентаризма, лэнд-лорды, т. е. представители крупного землевладения, объединены в партию тори, должны были отказаться от пошлины на хлеб только потому, что против них оказались соединенные интересы капитала и труда точно так же, как партия вигов, представляющая, по преимуществу, интересы денежного капитала, должна была согласиться на фабричные законы потому, что за них стояла угрожающая сила рабочего класса в союзе на этот раз с партией ториев-землевладельцев. То же явление мы наблюдаем и в Германии, где по одним вопросам борются радикалы, представляющие интересы капитала, в союзе с социалистами против юнкеров, представляющих интересы землевладения, тогда как по другим вопросам юнкеры в союзе с социалистами оказываются против радикалов. Примем в соображение и то, что в отношении к законодательству, состоящему под контролем общественного мнения, господствующие классы лишь в редких случаях могут проводить открыто свои исключительно классовые интересы, между тем как в темном деле ежедневной практики они ничем не стеснены. Укажем на знаменитую ночь 4 августа 1789 г., в которую дворянство и духовенство во Франции отреклись путем законодательства от своих феодальных прав, и на все современное рабочее законодательство, которое никогда не могло бы развиться на пути обычного права.

Таковы преимущества закона перед обычаем, и они, с одной стороны, обусловливают на высших стадиях общественного развития постепенное вытеснение последнего первым, а с другой - устанавливают в обществе ту твердость и обеспеченность права, без которых современный гражданский оборот потерял бы все свое огромной важности значение.

Из сказанного не следует только делать заключения об устранении обычного права даже в системе современного нам правопорядка. С появлением закона обычное право не исчезает, а продолжает действовать в качестве самостоятельного источника права, оказывающего еще во многих случаях чрезвычайно ценные услуги. Это существование обычая рядом с законом и при господстве закона объясняется следующими причинами. Во-первых, законодательные нормы, сколько бы совершенств им ни приписывалось, не могут исчерпать всей области гражданских отношений. Как бы законодательная власть ни была предусмотрительна, и как бы она ни старалась идти в уровень с жизнью, эта последняя развивается, не дожидаясь законодательства, и представляет всегда ряд отношений, которые, не получив законодательной регламентации, требуют настоятельной юридической защиты. Судья должен разрешить возникший спор, невзирая на то, существует ли подходящий к нему закон. Одним же из наиболее практикуемых и лучше всего достигающих цели способов защиты ненормированных еще в законодательном порядке отношений представляется защита их именно в форме юридических обычаев. Во-вторых, мы уже замечали, что обычное право - в силу как процесса своего образования, так и своей практической функции в жизни - отличается несравненно большей эластичностью, чем закон, и способностью к индивидуализации решения отдельных случаев. Оно допускает различные оттенки в своем применении сообразно с особенностями конкретных случаев, и это прекрасно дополняет, в интересах справедливости, действие законов, выступающих по большей части в форме твердых и неподвижных норм с характером шаблона. Индивидуализируя и исправляя в этом смысле закон, обычай служит ему полезным коррективом. В-третьих, население многих государств до наших дней так разнообразно, что одно и то же законодательство не в состоянии удовлетворить потребности всех частей этого населения. Так, наприм., нашу страну населяет множество народов, живущих в особых и притом совершенно различных общественных, религиозных и экономических условиях. Подчинить все эти народы одному и тому же законодательству, до которого многие из них не доросли и которое, во всяком случае, им чуждо и не способно удовлетворить потребности их быта, было бы неполитично и несправедливо. Поэтому народностям, стоящим на низших ступенях гражданственности, предоставляется право руководствоваться в их юридической жизни существующими у них местными обычаями. Законы действуют, по преимуществу, для той части населения, которая может понимать их и живет общей гражданской жизнью.

 

5. Сила обычного права в европейских законодательствах

 

В отношении к вопросу о силе обычного права все европейские законодательства можно разделить на две группы. Первая группа усваивает себе точку зрения XVIII в. на необходимость для обычного права законодательной санкции и допускает применение этого источника права лишь настолько, насколько сам закон в отдельных случаях указывает на него. Дальше всех в таком отрицательном отношении к обычному праву идет Саксонское гражданское уложение, которое отказывает ему в своем § 28 даже в значении источника права и считает его только средством толкования юридических сделок. Приблизительно на той же точке зрения стоят, как мы это увидим, и Австрийское гражданское уложение, и, отчасти, прусский, баденский, французский и многие другие европейские кодексы. Вторая группа современных законодательств, затронутая учением исторической школы о самостоятельности обычного права, ставит его наравне с законом: оба источника права должны одинаково служить основанием для судебных решений. Но этот взгляд, проводимый последовательно только в римском и, отчасти, английском праве и поддерживаемый сравнительно небольшим числом новых юристов, среди которых следует особенно отметить Пухту в Германии и Beudant во Франции*(128), - также приспособляется к доминирующей роли закона в современном правопорядке и отличает так наз. дерогативную силу обычного права от субсидиарной. Под первой разумеют образование обычного права, противоречащего закону (contra legem), и, следов., отмену им закона, происходящую или путем создания новой нормы обычного права (consuetudo abrogatoria), или путем простого несоблюдения закона без замены его новой нормой (desuetudo). Под второй понимают только восполнение и развитие закона (praeter legem) в случаях представляемых им пробелов и неясностей.

Принимая, в общем, субсидиарное действие обычного права, господствующее теперь течение как в юридической теории, так и в законодательной практике, не только отвергает дерогативную силу обычного права, т. е. отмену им закона, но и считает возможным запрещение последним первого*(129). То и другое положение опираются на суверенитет государственной власти, находящий свое выражение в законе и не уступающий никакой противоречащей ему воле. Это рассуждение предполагает зависимость обычного права от закона и общность обязательной силы того и другого. Но мы уже знаем, что обычное право образуется независимо от закона и покоится на соображениях, не имеющих ничего общего с государственным суверенитетом. Поэтому и столкновение этого суверенитета с обычным правом логически невозможно и, во всяком случае, не может иметь для этого последнего решающего значения, - тем более, что обычное право и применяется судьей вовсе не потому, чтобы это было предписано ему законом, а потому, что оно представляет собой столь же обязательную и самостоятельную юридическую норму, как и закон. Другие соображения в пользу дерогативной силы обычного права мы приведем ниже, когда будем говорить об отношении к этому вопросу нового немецкого уложения, и вспомним здесь только о том, что отмена закона противной ему практикой обычного права (desuetudo) допускалась не только старыми французскими юристами, жившими до издания Code civil, но и первыми комментаторами этого кодекса*(130), равно как и многими немецкими законодательствами. Баварский Landrecht (I, 2 § 15) принимает дерогативную силу обычного права, за исключением случаев противоречия его абсолютно повелительным законам, а вюртембергское право (1610 г.) хотя и считает обычное право в отношении к действующему писаному праву (Landrecht'у) субсидиарным источником, не могущим стоять в противоречии с последним, все-таки утверждает его преимущество перед другими источниками, как, напр., римским и каноническим правом. В Брауншвейге и Гамбурге за обычным правом признают также не только значение восполнения законов, но и способность отменять право, основанное на законе*(131), - что в настоящее время составляет, вообще, исключение и характеризует отношение к обычному праву мелких законодательств, стоящих, в большинстве случаев, в более тесной связи как с римским правом, так и со своими местными источниками права.

Что касается больших законодательств Пруссии, Франции и Австрии, то им приписывают обыкновенно совершенно отрицательное отношение к обычному праву. Прусский Landrecht (введение, ст. 1, 3, 4, 60) не признает его в принципе общим источником права и прямо отвергает противоречащее закону обычное право; он не признает и восполнения обычным правом пробелов действующего законодательства, если только дело идет не о партикулярном или местном обычном праве, которое остается в силе до тех пор, пока не последует кодификации местного права. Но в Пруссии кодифицировано до сих пор партикулярное право только двух провинций, так что в остальных провинциях местное обычное право продолжает действовать. Еще враждебнее к обычному праву Австрийский гражданский кодекс, § 10 которого допускает обычное право только в тех случаях, когда на него ссылается закон. Во Французском кодексе нет прямого постановления относительно того, возможно или нет дальнейшее правообразование путем обычая, но вся немецкая юриспруденция и преобладающее течение во французской юриспруденции считают бесспорным то положение, что обычное право в силу Code civil имеет значение лишь настолько, насколько он сам ссылается на него в отдельных статьях. Это положение оспаривают в последнее время из более или менее известных во Франции юристов Beudant и Geny, причем первый приписывает обычному праву даже дерогативную, а второй - только субсидиарную силу. И если первое из этих утверждений можно считать при действии Французского кодекса недостаточно обоснованным, то в пользу субсидиарной силы обычного права, не ограниченной одними ссылками на него кодекса, приводится так много убедительных доводов, что на них нельзя не сдаться*(132). То же, что во Франции, имеет место в Голландии, Бадене, Бельгии и т. д., где обычное право или вовсе не признается, или признается только в субсидиарном смысле.

Объяснять такое враждебное отношение современных кодексов к обычному праву временем составления этих кодексов, когда единственно всесильный источник права в законодательстве можно только отчасти, так как равно враждебно к обычному праву относится и Саксонский кодекс, изданный лишь во второй половине прошлого столетия и отвергающий его в смысле как восполнения, так и отмены закона. Нельзя считать исключением в этом отношении и Германского торгового уложения 1861 г., § 1 которого, ныне отмененный, гласил: "К торговым делам применяются, если в торговом законодательстве нет особых определений, торговые обычаи, а в случае их отсутствия - общее гражданское право". Это было признанием субсидиарной, а не дерогативной силы обычного права, и оно исключало всякое противоречащее существующим законам правообразование путем обычая. Поэтому и исключение приведенной статьи из состава нового немецкого торгового уложения послужит скорее в пользу, чем во вред более широкому применению обычного права и к торговым делам. Однако первый проект нового немецкого гражданского уложения не удовольствовался и таким тесным определением области обычного права, отказав ему в силе не только отменять или изменять, но и восполнять существующее право. § 2 этого проекта постановлял: "Нормы обычного права действуют лишь постольку, поскольку на них указывает закон". Это было равносильно исключению обычного права из числа источников права, так как, раз оно применяется лишь в тех случаях, когда на него указывает закон, то основание его обязательной силы лежит не в нем, а в законе. Оно есть право только потому, что его делает таковым закон, ни разу, вдобавок, и не ссылающийся на него!*(133).

Против подобного отношения к обычному праву можно привести следующие соображения. Если обычай делается общим и постоянным, возбуждая уверенность в своей обязательности, то воспрещающий его закон остается все равно без силы. С другой стороны, устарелые и не соответствующие правовому сознанию данного общества законы производят часто такое противоречие между законом и господствующим правосознанием, такое нарушение чувства права и общественного интереса, что, при обыкновенной медлительности и неповоротливости законодательной инициативы и законодательного аппарата, обычное право оказывается единственным или, во всяком случае, предпочтительным перед субъективным усмотрением судьи средством для восстановления нарушенного между правом и законом равновесия. При изменчивости всех человеческих отношений и обусловленной местными причинами косности законодательства обычное право может в известной мере удовлетворять и потребности в изменении существующего права.

Составители проекта Общегерманского гражданского уложения не хотели считаться с этими соображениями и указывали в мотивах к нему на деятельность законодателя и помощь юриспруденции как на противовес тем ограничениям, которым они подчиняли обычное право. Но это указание едва ли можно считать достаточным, так как трудно допустить, чтобы редакторы немецкого проекта не знали, что ни одно законодательство не в силах все предвидеть и упразднить восполняющую функцию обычного права в смысле, по крайне мере, communis opinio, т. е. права юристов и судебной практики. Иначе пришлось бы думать, что они стояли за бессмысленную фикцию законодательства, способного одними своими определениями ответить на все запросы жизни. Более значения имеет другое обстоятельство, указывающее на настоящее основание вражды авторов немецкого проекта к обычному праву. Это - выражаемое ими же опасение, что признание обычного права повредило бы главной цели кодификации: созданию единого общегерманского гражданского права*(134). Но и этим опасением можно было бы оправдать противодействие образованию партикулярного, а не общего для Германии обычного права, которое, при всей проблематичности своего установления путем всенародных обычаев, несомненно, утверждается практикой судов и, в особенности, практикой высшего имперского суда, нимало не грозя существованию единой империи.

Предложенная проектом редакция встретилась и в немецкой юридической литературе с сильными возражениями, предъявленными к ней, главным образом Гирке и Шуппе*(135). Первый из этих юристов считал даже весь проект гражданского уложения неприемлемым, если бы в нем была удержана приведенная выше статья об обычном праве. И поднятая против нее агитация увенчалась успехом, так как эта статья исчезла из уложения в его окончательной редакции, вовсе не упоминающей об обычном праве. Тот же образ действия был принят и в отношении к новому Торговому уложению 1897 г., из которого была вычеркнута ст. 1 Уложения 1861 г., говорившая о субсидиарном действии обычного права предпочтительно перед гражданским, но не торговым законодательством. Только умолчание обоих кодексов об обычном праве следует понимать не в смысле исключения этого последнего из числа источников права, а в смысле передачи ведению науки всех вопросов, касающихся условий применения и пределов действия обычного права. Из протоколов 2-й комиссии по составлению немецкого гражданского уложения и прений в рейхстаге по тому же уложению ясно видно, что немецкие законодатели, не пожелав допустить образование партикулярного обычного права, противоречащего имперскому законодательству, согласились, однако, признать общее обычное право в смысле не только восполняющем, но и отменяющем противоречащее ему имперское законодательство. Таково, по крайней мере, мнение большинства и притом лучших из комментаторов нового немецкого уложения, ссылающихся, сверх приведенных выше соображений, и на тот аргумент, что как в законе о введении в силу нового уложения (Einfьhrungsgesetz), так и в имперском Кодексе гражданского судопроизводства 1877 г. под законом разумеется всякая юридическая норма, а следовательно, и обычное право. Этим самым признано - по крайней мере, косвенно - обязательное действие обычного права наравне с законом, и такое же отношение к нему имперского законодательства, как и к закону. Не допуская противоречащих себе партикулярных законов, оно не допускает противоречия с собой и партикулярных обычаев; но допуская отмену последующим имперским законом предшествующего имперского же закона, оно должно допускать и отмену позднейшей нормой общего или имперского обычного права более ранней нормы общего или имперского закона*(136). Это - равносильно признанию дерогативной силы обычного права, которую один из видных комментаторов нового немецкого уложения приписывает теперь даже партикулярным обычаям и находит сторонников этого воззрения*(137).

Приведем, наконец, постановления нового Швейцарского гражданского уложения 1907 г., признающие совершенно определенно субсидиарное действие обычного права. Относящаяся сюда часть ст. 1 этого уложения формулирована так: "При отсутствии закона судья решает дела по обычному праву, а при отсутствии этого последнего - по науке права и преданию". Ст. 2: "Если в области законодательного верховенства Союза оказывается дополняющее закон обычное право, оно признается как право этого Союза".

Таким образом, мы видим, что обычное право, если и не играет в настоящее время той роли, какую оно играло на низших ступенях общественного развития, все-таки не исчезает и не теряет самостоятельности, несмотря на враждебное к нему отношение целого ряда законодательств и на выраженное так ярко в мотивах к немецкому уложению стремление подчинить его закону. Факты действительной жизни и новые социальные течения опять выдвигают обычное право на видное место среди других источников права и вынуждают как юридическую теорию, так и новые законодательства к признанию известного простора за его действием. И это происходит потому, что оно имеет особое основание для своей обязательной силы, отличное от такого же основания для закона, и рассчитано в настоящее время, главным образом, на то, чтобы исправлять несовершенства опирающегося на один закон правопорядка.

 

6. Отношение к обычному праву русского законодательства

 

Наше законодательство занимает среднее положение между указанными выше течениями: оно упоминает, с одной стороны, о случаях применения обычая, - следовательно, допускает в этих случаях замену им закона; с другой - смотрит на обычаи, как на средство, дополняющее законы. Так стало относиться наше законодательство к обычному праву только с 1861 г., когда было издано "Положение о крестьянах, вышедших из крепостной зависимости" 19 февраля этого года, после чего сила обычного права была утверждена и "Судебными Уставами" 20 ноября 1864 г. Таким образом, признание у нас обычного права - после господства его в удельный и даже Московский периоды нашей истории и почти полного вытеснения в следующую затем эпоху царскими указами и произволом служилых людей - тесно связано со славными памятниками нашего законодательства предпрошлого царствования. До появления этих законодательных актов применение обычного права по "Основным законам" было, напротив, сильно стеснено. 47 статья этих законов говорила: "Империя Российская управляется на твердом основании положительных законов, учреждений и уставов, от самодержавной власти исходящих". Об обычаях не упоминалось ни словом, и единственным основанием права оказывались нормы, исходившие от законодателя. Далее, ст. 69 Основных законов прямо запрещала судьям принимать в основание своих решений судебный обычай, так что руководство местными юридическими обычаями наш Свод законов допускал только в случаях, им же определенных, т. е. в применении к быту разных инородцев и лиц сельского сословия. Эти статьи выпали из состава нашего законодательства с изданием "Учреждения Государственной Думы" и "Учреждения Государственного Совета", но новая эра для применения обычного права была открыта уже Судебными Уставами 1864 г., установившими общее для всех право, тогда как Положение о крестьянах касалось только этих последних. В ст. 130 Устава гражданского судопроизводства мы читаем: "При постановлении решения мировой судья может по ссылке одной или обеих сторон руководствоваться общеизвестными местными обычаями, но лишь в том случае, когда применение местных обычаев дозволяет именно законом или в случаях, положительно не разрешаемых законом". Уже текст этой статьи указывает, что обычаи могут применяться теперь в смысле как дополнения закона, так и замены его. Рассмотрим вкратце оба ряда случаев, в которых у нас допускается применение обычного права.

А) О применении юридических обычаев в смысле дополнения законов говорится:

а) в приведенной сейчас ст. 130 Устава гражд. судопр., а именно - в ее заключительных словах, устанавливающих право судьи руководствоваться обычаями "в случаях, положительно не разрешаемых законами". Это правило распространено законом 29 декабря 1889 г. (ст. 88) на городских судей и земских начальников, и поэтому мы можем сказать, что указываемый случай применения обычая в смысле дополнения закона относится у нас к практике мировых судей в широком смысле и взятой в ее совокупности. Но отсюда не надо заключать, как это делал, напр., Оршанский в своей статье "Народный суд и народное право", что применение обычного права у нас исключено из "общих" судебных установлений, т. е. окружных судов, судебных палат и т. д. Наш закон не обусловливает пользования обычным правом подсудностью дела тому или другому судебному установлению, и, дозволяя, напр., крестьянам руководствоваться своими обычаями по всем отношениям наследственного права, понимает под этими последними имущество, не только входящее в земельный надел, но и приобретаемое вне этого надела, напр., торговый капитал. В этом смысле высказываются и наша сенатская практика, и следующие за ней в настоящем вопросе авторы курсов гражданского судопроизводства и гражданского права: Малышев и Анненков*(138).

б) Такое же значение имеют юридические обычаи и в торговом быту. Ст. 1724 т. XI ч. 2 (Торговый Устав) гласит: "Решения коммерческих судов утверждаются на законах; в тех же случаях, на кои нет точных и ясных законов, дозволяется принимать в основание торговые обычаи и примеры решений, в том же суде последовавших и вступивших окончательно в законную силу". Приблизительно то же самое содержится в ст. 352 и 1408 того же Устава, откуда мы вправе заключить, что как в торговых судах, так и в общих судебных установлениях, ведающих торговые дела везде, где нет особых торговых судов, субсидиарное действие обычного права не может подлежать у нас никакому сомнению, и притом без того ограничения, которое установлено ст. 130 Уст. гражд. судопр. и которое обусловливает его действие ссылкой на него одной из участвующих в деле сторон.

в) На применение обычая в смысле дополнения закона указывает также ст. 1539 т. Х ч. 1, где мы читаем: "Если словесный смысл договоров представляет важные сомнения, тогда договоры должны быть изъясняемы по намерению их и доброй совести, наблюдая притом следующее: когда выражения, в договоре помещенные, не определяют предмета во всех его частях с точностью, тогда принадлежности оного изъясняются обычаем, если, впрочем, не определены они законом". Из этого права видно, что при толковании договоров, которые возбуждают сомнения, не разрешенные законом, судьи разрешают такие сомнения соображением местных обычаев. Правда, что господствующее мнение не признает силы обычного права за такими обычаями, которые образуются в более или менее тесных общественных кругах (напр., обычаи биржи или рыночной торговли) по поводу заключаемых здесь юридических сделок и других деловых сношений. Подобные обычаи называют "обыкновениями", "заведенным порядком", "обычаями или воззрениями гражданского оборота" (Herkommen. Geschдftsgebrauch, Verkehrssitten), и им приписывают значение не юридических норм, а только средств толкования юридических актов или, самое большое - способов установления отдельных юридических отношений, но никак не объективного права. Примем это различие ввиду некоторых обусловливаемых им процессуальных последствий, но не забудем, что так назыв. "обычаи гражданского оборота" служат все-таки и источниками обычного права в настоящем смысле этого слова. Поэтому если наша ст. 1539 разрешает суду руководствоваться ими при толковании договоров - так же, как и § 157 немецкого Гражданского уложения требует от судьи толкования договоров на основании "доброй совести и обычае гражданского оборота", - то отсюда не может быть иного заключения, как то, что судье не только разрешается, но и указывается выводить из этих же обычаев и юридические нормы, и именно - нормы обычного права. Подобные нормы применяются им особенно к случаям, предоставляющим известный простор индивидуальной воле определениями так наз. диспозитивных законов, т. е. таких, которые обусловлены свободным подчинением им заинтересованных лиц и которые уже поэтому доступны для всевозможных изменений, вносимых в них "обычаями гражданского оборота"*(139).

Б) На случаи применения обычая в смысле замены им закона существуют у нас следующие постановления:

а) в первой половине цитированной 130 ст. Устава гражд. судопр. сказано: "При постановлении решения мировой судья может по ссылке одной или обеих сторон руководствоваться общеизвестными местными обычаями, но лишь в том случае, когда применение местных обычаев дозволяется именно законом";

б) в случаях поклажи, или отдачи вещи на сохранение наш закон требует собственноручной расписки поклажепринимателя и целого ряда других форм, перечисленных в ст. 2111 т. Х ч. 1. Но в "поклажах, производимых по торговле и вообще по купеческому обычаю лицами торгового сословия" эти формы упраздняются (ст. 2112, т. Х, ч. 1). Следовательно, в сфере торговых отношений общий закон о поклаже заменяется узаконенным обычаем;

в) то же значение замены закона юридический обычай имеет в случаях "заготовления или покупки разных потребностей в местах заграничных, равно отправления с иностранными шкиперами всяких вещей и припасов за границу"; все это "производится на общем коммерческом основании сообразно местным торговым обычаям" (ст. 1836, т. Х, ч. 1);

г) но где особенно широка область применения обычного права в смысле замены права, это - в крестьянском быту. Общее Положение о крестьянах дозволяет им в ст. 380 и примеч. к ст. 21 руководствоваться своими обычаями в порядке наследования, опеки и, вообще, попечения о личности и имуществе малолетних. Статья 107 того же Положения распространяет это дозволение на все остальные тяжебные дела, говоря, что "при рассмотрении тяжебного дела в волостном суде стороны не пойдут на мировую сделку, суд решает дело либо на основании заявленных в волостном правлении сделок и обязательств, либо, при отсутствии таковых сделок, на основании местных обычаев и правил, принятых в крестьянском быту". Та же мысль проводится во "Временных правилах о волостном суде" 12 июля 1889 г. (ст. 25), так что мы можем сказать, что в крестьянском быту почти вся совокупность гражданских дел решается сельским сходом и его судебными органами на основании обычаев;

д) наконец, обычаи заменяют законы в быту инородцев, населяющих восточную и юго-восточную полосу России; таковы - бродячие племена Сибири и прилегающих к ней степей, горцы Кавказского края и проч.: Их своеобразный быт и гражданские отношения сложились иначе, чем гражданский быт господствующего населения. Уровень культуры несравненно ниже, и поэтому нормы действующего права заменены для них теми обычаями, какие выработались в их сознании и практике жизни (Приложения к т. IX Законов о состояниях и ст. 154 т. XII).

Из всего сказанного видно, что пределы действия обычного права определены нашим законодательством довольно широко, и за ним признана как субсидиарная, так и дерогативная сила. Поэтому обычное право имеет у нас, вопреки мнению некоторых из наших цивилистов, важное значение и в смысле регулирования современной юридической жизни. Особенную же пользу в практическом отношении может приносить нам обычное право, при несовершенном состоянии нашего законодательства, в той форме, которая называется судебным обычаем (usus fori). Это - отрасль права юристов, о которой мы будем говорить впоследствии. Но что она составляет важный источник обычного права, это было уже нами разъяснено, и переход судебного обычая в народное обычное право нас не должен удивлять уже потому, что в области права, как и в других областях общественных явлений, нет резких противположений. Нормы обычного права постоянно стремятся к тому, чтобы перейти в закон - так же, как и закон, благодаря постоянному применению, обращается в обычное право. Нормы, вырабатываемые судами и юриспруденцией, дают материал как законодательству, так и обычному праву, которое в редких случаях может обойтись без содействия применяющей и объясняющей право юриспруденции. То же следует сказать и о влиянии юриспруденции на законодательство. Насколько же может быть сильно влияние судебной практики, это можно видеть на бесчисленных примерах из истории римского и германского права. Известно, сколько институтов римского права возникло из судебного обычая, а в германском праве этим же путем развились многие положения гражданского права, и развились самостоятельно, независимо, а иногда и вопреки римскому праву, как, напр., прямое представительство, защита владения в форме actio spolii, семейные фидеикоммиссы и проч. При изложении нашего права мы также будем встречаться с некоторыми нововведениями судебной практики, обнаруживающей, к сожалению, пока мало энергии в этом отношении и оставляющей много желать в будущем.

 

7. Научное значение обычного права

 

Научное значение обычного права основано на том, что обычаи отражают юридический быт народов и дают для изучения его столько драгоценного материала, как ни один другой источник правоведения. Особенно дороги оказываются указания обычного права при исследовании зародышей и истории развития институтов гражданского права, удерживающихся часто в форме обычаев и переживаний после того, как законодательные памятники давно уже утратили всякие следы этих институтов. Изучение обычаев путем сравнительно-исторической методы указывает часто, как это было уже отмечено, на поразительные совпадения учреждений и юридических норм самых различных рас и народов, когда они, и не соприкасаясь друг с другом, проходят одни и те же фазы развития. Здесь - богатое поле для исследований, обещающих счастливые результаты.

Привлечение обычного права к такого рода исследованиям теперь все более и более обобщается, не минуя и наше отечество. Но долго юридические обычаи обращали на себя внимание исследователей нашего народного быта только в смысле нравоописательном, и то, преимущественно, с внешней обрядовой стороны. Начала права оставались в них почти нетронутыми. И только благодаря почину нашего Географического Общества в программу работ его по исследованию народного быта вошли впервые и юридические обычаи, а в 1876-м г., по мысли Калачева, образована при отделении Общества по этнографии особая комиссия о народных юридических обычаях. Затем изучение обычного права внесено в программу юридических обществ при Московском и Петербургском университетах, из коих первое упразднено стараниями нашего бывшего министра народного просвещения Боголепова. Тем не менее мы встречаем уже теперь много ценного материала по истории и современному состоянию нашего обычного права в сочинениях Калачева, Владимирского-Буданова, М. Ковалевского, Якушина, Леонтовича, Ефименко, Тарновского и других. Мы приводим эти имена, так как они будут считаться в истории нашего правоведения, обязанного им, может быть, закладкой своего научного фундамента.

 

В. Закон

 

 1. Определение и основные моменты                                       

 2. Действие закона в отношении  к  индивидуальной  воле  и  деятельности

 судьи                                                                   

 3. Действие закона относительно лиц, ему подчиненных                    

 4. Действие закона относительно места его применения                    

 5. Действие закона в условиях времени                                   

 6. Законодательная автономия                                            

 

1. Определение и основные моменты

 

Слово закон имеет различные значения как в научном языке, так и в обыденной речи. Им охватываются различные порядки явлений, которые хотя и заключают в себе кое-что аналогичное, но должны быть строго отличены. Прежде всего под законом понимают постоянное отношение причинности, неизменную связь явлений, следование за известными фактами всегда одних и тех же последствий; и в этом смысле понятие закона связывается с идеей необходимости. В догматическом правоведении словом "закон" означается нечто другое, а именно - юридическая норма, или обеспечиваемое внешним принуждением правило человеческого поведения. Это правило устанавливается ввиду известной цели, которая может быть и не осуществлена, так как обеспечивающее ее правило, будучи продуктом человеческой воли, допускает нарушение со стороны как этой же, так и другой, противостоящей ей воли. Поэтому понятием закона выражается здесь не столько идея необходимости, лежащая в основании понятия закона в научном смысле этого понятия, сколько идея долженствования, и притом такого, которое может быть нарушено и вынуждено внешней санкцией. Ни того, ни другого не бывает при законе в смысле постоянства отношений между явлениями, так как это постоянство исключает само собой свое нарушение и само в себе заключает свою санкцию.

Тем не менее оба понятия закона объединяются признаком общности и необходимости, который в научном законе имеет абсолютное, а в юридическом - гипотетическое значение, т. е. такое, которое обусловлено осуществлением его цели. Первый действует, так сказать, механически, а второй - телеологически, характеризуясь, главным образом, тем, что он выражает свое содержание, т. е. то или другое правило человеческого поведения, более определенно и точно, нежели это делают нормы обычного права и другие менее определенные, чем закон, источники права. Вот почему он не оставляет места и в отношении к своей обязательности тем сомнениям, которые неизбежно сопровождают применение других источников права, и именно этим качествам известности и точности, обусловливающим также maximum обеспеченности права, закон обязан в современных нам обществах своим преобладающим положением в действующем правопорядке. Поэтому же, как ни тщетно приписывать ему исключительное господство, мы все-таки должны признать и его главенствующую роль в современном правопорядке, и сравнительно незначительное число положений и институтов права, которые не соприкасались бы так или иначе с законом.

Но понятием закона и в смысле точно формулированной юридической нормы пользуются в различных значениях. Во-первых, это понятие берется то с субъективной, то с объективной стороны: в одном случае имеют ввиду установление закона, в другом - то, что им устанавливается, или содержание установленного. Во-вторых, как в разговорном языке, так и в законодательной практике (Австрийский гражданский кодекс, Общегерманское процессуальное законодательство, как гражданское, так и уголовное, новое немецкое Гражданское уложение, Einfьhrungsgesetz, § 2, и т. д.) понятие закона принимается часто в приведенном выше смысле юридической нормы вообще, без отношения к форме и источнику ее возникновения. В этом смысле под понятие закона подходит одинаково как право, установленного государственной и иной компетентной властью, так и обычное право, в равной мере - писаное и неписаное, lex scripta и lex scripta. В-третьих, понятие закона принимается и в более тесном смысле писаного или записанного права - в противоположность праву неписаному или незаписанному, - и опять без отношения к источнику происхождения того и другого, так что записанные обычаи, как, напр., leges barbarorum, тоже подойдут в этом смысле к понятию закона. В-четвертых, понятие закона противополагается как писаному, так и неписаному обычному праву, и берется в смысле юридической нормы, исходящей не только от центральной государственной власти и подчиненных ей органов управления, но и от наделенных законодательной автономией лиц и корпораций. В таком смысле понятие закона распространяется, главным образом, на обязательные постановления всех органов публичной власти, насколько они заключают в себе юридические нормы, и именно это понятие закона лежит в основании таких положений права, как, напр., равенство всех перед законом, недопущение наказания иначе, как при наличности устанавливающего его закона (nulla poena sine lege), и т. д. Понятие закона в этом смысле особенно важно для гражданского права и, несомненно, обнимает собой как законы, издаваемые в установленной для них форме законодательными факторами государственной власти, так и правительственные распоряжения, исходящие в установленной и для них форме от различных органов государственного управления, если только эти распоряжения содержат в себе юридические нормы. Наконец, в-пятых, законом в тесном и конституционном значении этого слова называют всякое, - независимое от его содержания, но облеченное в известную и заранее установленную форму - объявление воли верховной государственной власти. Это последнее представление о законе, отрешенное от его содержания и основанное только на форме его установления, принадлежит государственному и, особенно, конституционному праву. Но мы сейчас увидим, что оно имеет значение и для гражданского права, несмотря на то, что без элемента юридической нормы понятие закона как будто и не представляет интереса для юридического рассмотрения.

На отношении друг к другу формы и содержания закона основано пользующееся теперь почти общим признанием различие законов в формальном и материальном смысле. Законами в материальном смысле, представляющими собой те именно законы, с которыми нам придется иметь дело, называются только юридические нормы, предписанные государственной властью данной страны, тогда как законами в формальном смысле будут все вообще распоряжения верховной власти без отношения к их содержанию, и при том лишь условии, чтобы они исходили от верховной государственной власти и были объявлены ею в установленном для этого порядке. Следовательно, законы в формальном и в материальном смысле относятся друг к другу не как родовое понятие к видовому, а как два самостоятельные понятия, определяемые различными признаками. Законы в материальном смысле определяются материальным признаком - содержанием, которое заключает в себе юридическую норму, а законы в формальном смысле определяются одной лишь формой выражения, безотносительно к тому, какое содержание вкладывается в эту форму. Поэтому законом в формальном смысле может быть не только юридическая норма, но и распоряжение о награждении какого-нибудь лица арендой или пенсией, бюджетный закон, закон о каком-нибудь займе, внутреннем или внешнем, об открытии какого-либо учреждения, наприм., университета, академии и т. д.*(140).

Логическая ценность и практическое значение указываемого деления законов на материальные и формальные состоят в том, что им, во-первых, передается возможное противоположение между формой и содержанием закона, и во-вторых, констатируется явление, действительно наблюдаемое в законодательной практике. Эта последняя представляет нам законы, объединяющие оба момента: форму и содержание, т. е. законы как облеченные в установленные для них формы, так и содержащие в себе юридические нормы. И если бы мы не знали, кроме таких законов, других распоряжений государственной власти, с которыми связывалось бы понятие закона, то различие между формальными и материальными законами не имело бы интереса. Но на практике мы встречаемся и с такими распоряжениями государственной власти, которые выступают либо с одной формой закона, - т. е. удовлетворяют требованиям формы актов государственной власти, но лишены материального содержания законов, т. е. юридической нормы, - либо с одним содержанием закона, состоящим в юридической норме, не облеченной в установленную для закона форму. Первый случай мы имеем в приведенных выше примерах награждения пенсиями, арендами, заключения займов и т. д., а второй - в полицейских и административных распоряжениях подчиненных органов государственного управления, действующих на основании делегированной им власти, но только в пределах существующего права. Сюда же следует отнести и признанное в некоторых государствах, как, напр., в Пруссии, Саксонии, Бадене и у нас, право главы верховной власти издавать в чрезвычайных обстоятельствах, помимо действующих в этих государствах представительных учреждений, и изменяющие существующее право временные законы (это - так наз. Nothverordnungen), которых окончательная судьба поставлена, однако, в зависимость от воли представительных учреждений*(141).

Существование таких именно явлений, - из которых последнее, т. е. материальное содержание закона, не облеченное в его форму, дает нам особое понятие правительственного распоряжения с юридической нормой, - и составляет фундамент для различия формальных и материальных законов, сходных, однако, в государствах конституционного типа в том, что они одинаково требуют для своей действительности участия представительных учреждений в их составлении. Этой чертой те и другие законы отличаются от правительственных распоряжений, все равно, содержат ли в себе эти последние юридические нормы или представляются административными распоряжениями в тесном смысле, относясь к отдельным отраслям государственного управления: в обоих случаях для их действительности не требуется деятельности представительных учреждений. Этот единственно прочный критерий для разграничения законов от правительственных распоряжений в государствах такого монархического типа, каким, наприм., было и остается по существу наше отечество, отсутствует, и поэтому законы у нас часто смешиваются с правительственными распоряжениями, которые предлагают обыкновенно отличать от законов тем, что последние носят абстрактный, а первые - конкретный характер. Так, в "Руководстве к познанию законов" гр. Сперанского мы читаем: "Всякое повеление верховной власти должно быть исполняемо, как закон. Но повеление от закона отличается тем существенно, что предмет второго есть постановление общего правила, по коему надлежит поступать во всех случаях одного и того же рода. Повеление указывает, как поступить в известном и определенном деле, а закон есть правило, как поступать всегда в делах сего рода". Против этого разграничения можно возразить, прежде всего, тем, что если общность составляет, как мы это увидим, необходимое качество материального закона как юридической нормы, то существует и множество правительственных распоряжений, носящих такую же печать общности, напр., общие циркуляры министров, обязательные постановления генерал-губернаторов и т. д. И нельзя утверждать, чтобы такого рода распоряжения издавались всегда по особому полномочию закона: каждый губернатор может без всякого на то указания в законе установить порядок приема своих посетителей, и это будет не индивидуальным, а общим для них регулированием, устанавливаемым свободной деятельностью административного органа только потому, что закон не занимается подобным регулированием*(142).

Таким образом, и правительственные повеления могут отличаться более или менее абстрактным характером, степень которого не дает мерки ни для теоретической квалификации той или другой нормы, ни для определения юридических пределов ее действия. На Западе, где различие между законами и правительственными распоряжениями основано на различии органов, дающих начало тем и другим, источниками гражданского права признаются только законы в материальном смысле, а правительственные распоряжения, исходящие как от главы государства, так и от подчиненных ему органов, причисляются к таким же источникам лишь настолько, насколько они издаются в пределах закона и не выходят из них также в своем содержании. Само собой разумеется, что распоряжения эти должны заключать в себе юридические нормы: иначе они не имели бы отношения к гражданскому праву.

У нас, до издания Положений о Государственной Думе и Государственном Совете, не было такого разграничения между законами и правительственными распоряжениями по различию способов возникновения тех и других и производящих их факторов государственной власти. Источником закона служила и служит отчасти и теперь воля главы верховной власти, и мы не можем поэтому говорить, чтобы правительственные распоряжения, исходящие непосредственно от того же главы верховной власти, не были у нас законом. Отсюда следует, что в действительном, а не только бумажном состоянии нашего права, на основании которого и один закон не может последовать без одобрения Государственного Совета и Государственной Думы (ст. 86 новых Основн. зак.), различие между законом и правительственным распоряжением сводится у нас до сих пор к тому, что законом считается всякое облеченное в известные формы выражение воли верховной власти, а правительственным распоряжением - акты подчиненных органов, действующих по поручению той же власти и в пределах, ею установленных.

Что касается вопроса о так назыв. "конституционном" контроле суда над правомерностью законов и правительственных распоряжений, другими словами - вопроса о праве суда не принимать к исполнению законов и правительственных распоряжений, противоречащих конституционному праву данной страны, то вопрос этот, - несмотря на всю его важность, а в частности, и важность его единообразного решения, - разделяет до сих пор как современные законодательства, так и юриспруденцию.

Бесспорным можно считать пока всеобщее признание судебного контроля только над правительственными распоряжениями, и признание этого контроля в отношении как их формы, так и содержания, насколько такой контроль не исключается самим законом, как это имеет место, напр., в Пруссии относительно правительственных распоряжений, исходящих от короля (ст. 106 Прусской конституции 1850 г.). Это значит, что во всех случаях, прямо не оговоренных законом, суд имеет не только право, но и обязанность поверять и применять лишь те правительственные распоряжения, которые издаются в установленном для них порядке, и насколько они и в своем материальном составе не противоречат, а, напротив, соответствуют действующему праву. Такое решение вопроса о судебном контроле над правительственными распоряжениями оправдывается тем, что эти последние содержат в себе право только при своем соответствии закону, а суд, обязанный применять закон, всегда содержащий в себе, по общему предположению, право, не исполнял бы своей функции, если бы он полагал в основании своих решений правительственные распоряжения, противоречащие закону. О нарушении принципа разделения властей здесь можно было бы говорить в том случае, если бы суд отменял подобные правительственные распоряжения. Но он не отменяет их, а только отказывает им в исполнении по предмету данного судебного решения, которое не может быть постановлено на основании распоряжения, стоящего в противоречии с законом, - все равно, будет ли это противоречие формальным или материальным. Это положение оставляет теперь общепризнанный принцип публичного права, и когда говорят о судебном контроле над законом, то имеют в виду, главным образом, этот контроль по отношению к действиям исполнительной власти, которой, в условиях функционирования правового государства, не может быть дозволено нарушать законы, утверждающие за нами те или другие публичные и гражданские права.

Не так просто стоит дело с вопросом о судебном контроле над правомерностью законов в собственном смысле этого слова как актов законодательной власти. Здесь приходится различать их содержание и форму. В отношении к содержанию законов принимается за правило, что ни один суд не вправе оценивать с этой стороны их соответствие или несоответствие праву, выраженному в конституции данной страны. Поэтому и говорят, что суд не может отказать в исполнении и таким законам, которые расходятся в своем содержании с данным конституционным правом. В этом смысле высказывается судебная практика всех европейских конституционных государств, за исключением, может быть, Швейцарии и Норвегии, и эта судебная практика опирается на доктрину, указывающую, с одной стороны, на принципы разделения властей и неограниченности суверенитета законодательной власти, а с другой - на несовершенства состава всякого суда и практические неудобства его контроля над содержанием законов. Эта доктрина находит, однако, и противников, утверждающих необходимость контроля. Принадлежащие сюда писатели ссылаются, прежде всего, на основное различие между конституционными и обыкновенными законами в тех странах, где это различие установлено самой конституцией, и, подчиняя суд первым, они освобождают его от повиновения последним во всех случаях противоречия между теми и другими. Различие между конституционными и обыкновенными законами представляется как будто условием судебного контроля над актами законодательной власти, и если этого различия не существует, то всякий законодательный акт должен казаться новым законом, а не нарушением какого-либо другого не существующего уже закона. Поэтому в подобных случаях и защитники судебного контроля над законами не говорят о таком контроле - по крайней мере, со стороны содержания закона. Но условия жизни правового государства приносят с собой то, что даже в Англии, где не проводится никакого различия между конституционными и обыкновенными законами, а суверенитет парламента считается неограниченным, над этим суверенитетом все-таки возвышаются законы природы, логики и общественной солидарности, ограничивающие этот суверенитет в не меньшей мере, чем он ограничивается в государственном строе, отличающем конституционные законы от обыкновенных.

Против ссылки на нарушение принципа разделения властей можно возразить указанием на вытекающие из этого же принципа начала раздельности и независимости судебной власти от законодательной. Та и другая власть, наравне с исполнительной, подчинены только конституции, и заставить суды применять неконституционные законы значило бы поставить их в отношение теснейшей подчиненности к законодательной власти и этим самым нарушить принцип разделения властей. А против указания на несовершенства состава суда и практические неудобства, проистекающие как отсюда, так и от критики судом содержания законов, можно сказать, что этим указанием затрагивается не принцип судебного контроля, а только его второстепенное и случайное последствие. Это последствие может быть устранено лучшей организацией суда, усовершенствованием системы надзора и судебных инстанций, усилением контроля общественного мнения над судебной критикой закона и т. п. мерами. Во всяком случае, возражения против последствий из какого бы то ни было принципа не могут иметь решающего значения для самого принципа, и благоприятные результаты, данные системой судебного контроля над "конституционностью" законов в Соединенных Штатах, где эта система практикуется уже около полутора столетия, говорят гораздо более в пользу, чем против нее. Здесь каждый может во всяком суде предъявить возражение о "неконституционности" закона, на который ссылаются против него. Суд оценивает в этих случаях конституционность спорного закона и отказывает ему в применении, если этот закон противоречит конституции. Право на такую критику закона принадлежит, с одной стороны, каждому, а не только высшему федеральному суду, как это иногда утверждают, а с другой - ни один, даже высший федеральный суд, не отменяет неконституционного закона, а только не принимает его к исполнению в данном конкретном случае. Благодаря этой системе права снабженные конституционной гарантией, пользуются не только теоретически конституционной, но и практически-судебной охраной. Поэтому не удивительно, что американская система судебного контроля соблазняет теперь и европейских публицистов, голоса которых проникают также в законодательную практику. Во французскую палату депутатов внесено в 1903 г. предложение дополнить действующую конституцию 1875 г., между многими другими, и следующей статьей: "Учреждается высший суд для постановления решений по жалобам граждан на нарушение их конституционных прав либо законодательной, либо исполнительной властью". Предполагается сделать ссылку и на "Декларацию прав" 1789 г. с указанием, что "законодательная власть не может издать ни одного закона, посягающего на эти права или ставящего препятствия их отправлению"*(143). Но все это на европейской почве есть пока предположение или лишенная практического значения теория, тогда как законодательная и судебная практика высказываются здесь, в общем, как на это уже указывалось, против судебного контроля над содержанием законов.

Совсем не то следует сказать о судебном контроле над формой закона, и если господствующая в Германии доктрина, представленная, главным образом, Лабандом, не хочет слышать и об этом контроле, то не менее крупные юристы даже в Германии, как, напр., Гнейст, Гирке, Планк, Виндшейд и др., вместе с большинством французских, итальянских, бельгийских и других европейских публицистов стоят решительно за этот контроль. Мы, безусловно, присоединяемся к этому последнему взгляду, полагая, что если суд обязан применять законы, то он также обязан удостоверяться и в их существовании. О законах, изданных с нарушением форм, установленных конституцией данной страны для их издания, нельзя говорить, что они существуют. Например, обнародование закона в установленном для этого порядке составляет существенный момент в понятии закона, и где нет такого обнародования, там нет и закона. Точно так же, если конституцией данной страны народное представительство призывается к участию в составлении законов, то судья, отказывающийся применять закон, изданный без одобрения его народным представительством, нарушает не государственную волю, повиновение которой для него, наравне со всеми другими, обязательно, а только ту волю, которая выдает себя за государственную, не будучи в действительности таковой. Эта воля будет волей одной исполнительной власти, и выражение ее - не законом, но правительственным распоряжением, подчинение которого судебному контролю не только в формальном, но и в материальном смысле стоит теперь вне спора.

Если говорят, что обнародование закона в установленной для того форме содержит в себе абсолютное доказательство и существование закона, уже поэтому исключающее собой судебный контроль и над его формой, то опровергнуть этот аргумент нетрудно. Не отрицая за обнародованием закона значения презумпции и за его существование, эту презумпцию мы можем считать, во всяком случае, не такой, которая не допускала бы никакого спора (praesumptio juris et de jure), а такой, которая сохраняет силу только до доказательства противного (praesumptio juris tantum). Иначе пришлось бы думать, что существование закона зависит исключительно от его обнародования, представляющего собой акт исполнительной власти, и это было бы вопиющим противоречием принципу разделения властей как раз в том, что этот принцип заключает в себе наиболее характерного и бесспорного в строе современных конституционных государств. Относительно же участия народного представительства в составлении законов следует сказать, что оно означает теперь не только то, что отправление законодательной власти не должно совершаться без участия народного представительства, но и то, что оно не может совершаться без такого участия*(144). И если некоторые немецкие конституции, равно как и наше Учреждение Государственной Думы (стр. 87), предоставляют исполнительной власти право издавать временные законы и помимо согласия на них законодательных палат, то надо помнить, что это право носит совершенно исключительный характер, применяясь только тогда, когда законодательные палаты не заседают, и в отношении лишь тех законов, которые вызываются чрезвычайными обстоятельствами, и за которыми признается только временное значение, совпадающее, в общем, со временем вакаций или роспуска законодательных палат. О распространении этого права на все остальные законы не может быть и речи. Поэтому мы вправе сказать, что судья может считаться лишенным контроля над правомерностью формы закона только там, где подобный контроль прямо воспрещен конституцией его страны, как это делает, напр., приведенная выше статья 106 Прусской конституции и некоторые другие немецкие конституционные акты.

На основании всего изложенного мы можем дать такое определение закона в материальном смысле: это будет юридическая норма, предписанная в установленной для нее форме ("в законодательном порядке") высшей государственной властью. Из этого определения видно, что в понятие материального закона входят три существенных момента: А) юридическая норма; Б) приказ государственной власти; В) форма установления.

А) Закон есть юридическая норма, т. е. снабженное обязательной силой правило для руководства человеческим поведением. Это значит, прежде всего, что понятие закона вытекает из понятия объективного права, по отношению к которому оно является только грамматическим способом его изложения. Затем, понятие правила, лежащее в основе понятия юридической нормы, указывает на то, что закон не исчерпывается применением к данному, определенному вперед случаю, а, напротив, переживает себя даже тогда, когда фактически его применяют только один раз. Понятием правила необходимо предполагается существование целого класса подобных друг другу случаев, и, поэтому, пока закон не отменен, он применяется не к одному, а ко всем случаям данного класса. Отсюда само собой следует заложенная в самое понятие юридической нормы общность материального закона, обнимающая неопределенное и неограниченное число случаев, подпадающих под его определения.

Общность закона признавалась его необходимым качеством еще древними философами - Платоном и Аристотелем; затем она подчеркивалась школой "естественного права" и особенно Ж. Ж. Руссо, который хотя и аргументировал схоластической "общей волей", но в общности закона видел справедливо гарантию против правительственного произвола. Таковой остается и теперь не встречающая возражений доктрина французских юристов, единодушно признающих общность закона его существенным элементом и отрицающих характер закона за всеми индивидуальными и конкретными актами государственной власти, если они даже облекаются в форму закона, т. е. проходят через законодательные инстанции*(145). То же можно сказать и о господствующей в Германии со времени Р. Моля и Гербера доктрине*(146), которая, однако, решительно оспаривается в последнее время Лабандом и Иеллинеком. Мы не говорим о писателях, отвергающих различие между формальными и материальными законами: для них не может быть и вопроса об общности или индивидуальности закона, так как они стоят на чисто формальной точке зрения и считают законом всякий акт верховной власти, каково бы ни было его содержание. Но оппозиция Лабанда и Иеллинека тем поразительнее, что эти писатели не только не отвергают различия между формальными и материальными законами, но, напротив, настаивают на нем и сделали, вероятно, более, чем кто-нибудь, для его установления и популяризации. Как же они аргументируют свою оппозицию?

Начинается со ссылки на "специальные законы", различающиеся как от юридических отношений или сделок, так и от правительственных распоряжений. Юридические сделки не содержат в себе юридической нормы, но производят субъективные права и обязанности. Правительственные распоряжения лишены формы закона и не выходят, по общему правилу, из пределов действующего права. Напротив, специальные законы заключают в себе и юридическую норму, применимую только к данному случаю, и форму закона, и содержание, выходящее за пределы существующего права. В виде примеров таких законов Лабанд указывает на законы, устанавливающие регентство или престолонаследие на данный специальный случай, выборы в парламент на один раз, как это было в 1866 г. с выборами в рейхстаг Северо-Германского Союза, продление сессии данного парламента, как это имело место в Германии по закону 21 июля 1870 г., и т. д. :

Правда, Лабанд и Иеллинек готовы признать, что законы рассчитаны обыкновенно не на один случай, но они считают это обстоятельство naturale, а не essentiale negotii, т. е. естественным или обычным, но не необходимым элементом закона*(147). Иеллинек идет даже еще далее в уступке господствующей доктрине, соглашаясь признать не только преобладание в современном праве общих законов над специальными, но и перенесение идеи общего закона от отношений государственной и юридической жизни на другие порядки явлений, к которым применяется понятие закона в научном смысле. Он дает и объяснение этого преобладания общности в огромном большинстве юридических законов, - объяснение, заключающееся в том, что индивидуальные и общественные отношения людей представляют собой не беспорядочную игру случайностей, а постоянные типы. В силу общности условий жизни и потребностей, единства физической и духовной организации людей между ними образуется необходимо ряд прочных отношений друг к другу и к внешнему миру. Эти отношения, уже вследствие своей повторяемости, получают более или менее постоянный характер. Поэтому в праве и возникают абстрактные правила, нормирующие на будущее время неопределенное множество случаев, объединенных общими им всем признаками. Постоянство жизненных отношений есть основание общего закона. Но так как это постоянство не идет так далеко, чтобы все разнообразие жизненных отношений могло быть подведено под типы, устанавливаемые общими нормами, то индивидуальные отношения, которые не подходят под общие нормы или применение к которым этих последних было бы несправедливо, регулируются специальными законами и индивидуальными правительственными распоряжениями. Первые, т. е. специальные законы, выступают там, где нормы, устанавливаемые ими для данного индивидуального отношения, противоречат праву, действующему в силу общих законов, а вторые, т. е. правительственные распоряжения, или ограничиваются регулированием индивидуальных отношений в пределах действующего права, или, оставаясь в пределах же действующего права, они подымаются от индивидуальных отношений к тем классам этих отношений, которыми оперируют и общие законы*(148).

Дополним аргументацию против необходимой общности закона указаниями Haenel'я на Австрийский, многие германские и другие кодексы, причисляющие к законам и акты привилегий, вольностей, индивидуального освобождения от разных тягостей и т. д. : Сверх того, общий и индивидуальный законы, по мнению Haenel'я, однородны и в своем юридическом существе. Различие между ними только в том, что индивидуальный или специальный закон относится к одному или нескольким определяемым индивидуально составам фактов, тогда как в общих законах эти факты определяются родовыми признаками. Однородность же тех и других законов в их юридическом существе выражается в том, что индивидуальные законы делают для регулируемых ими отношений то же, что делают и общие законы для подпадающих их действию отношений. Это заметнее всего там, где специальный закон регулирует какой-нибудь индивидуальный случай вопреки определениям общего закона. Он соединяет при этом с данным составом фактов такие юридические последствия, для которых общий закон предполагает другой состав фактов, как это можно констатировать, хотя бы, на примере закона, устанавливающего для того или другого лица или того или другого класса лиц совершеннолетие раньше или позже возраста, положенного для наступления совершеннолетия общим законам. Возможно, что специальный закон связывает с данным фактическим отношением и иные юридические последствия, чем те, которые установлены общим законом для обнимающего это же отношение класса отношений того же рода, когда, напр., некоторые имущества освобождаются от налога, установленного на все имущества общим законом. В обоих случаях индивидуальное регулирование функционирует вместо общего, и для данного случая имеет то же юридическое значение и те же юридические последствия, что и общий закон в отношении подходящих под его определение случаев*(149).

Мы находим всю эту аргументацию несостоятельной, так как она не видит за деревьями леса и основана на смешении, с одной стороны, формального закона с материальным, а с другой - понятия юридической нормы с понятием индивидуального регулирования. Так назыв. специальные законы можно считать формальными, но не материальными законами: облеченные в форму закона, они не заключают в себе его содержания, т. е. юридической нормы, которую оба корифея современного публичного права признают сами критерием материального закона. С другой стороны, специальные законы представляют собой только индивидуальное регулирование, которое неправильно объединять с юридической нормой уже потому, что эта последняя есть в самом своем понятии обобщенное правило для целого ряда сходных случаев.

Кроме того, при трудности материального разграничения различных функций государственной власти устранение признака общности из понятия закона сделало бы невозможным какое бы то ни было разграничение его от административных актов, устанавливаемых в законодательном порядке. Между тем разграничение это чрезвычайно важно, и если в отношении к административным распоряжениям, остающимся в пределах действующего права, мы имеем его в самом порядке их издания, то в отношении к административным актам, проходящим законодательный порядок, у нас была бы отнята всякая возможность различить такие акты от законов в материальном смысле, раз из этих последних была бы выкинута черта общности. А что эта черта не может быть из них выкинута, это доказывается сверх приведенных соображений и тем, что общность закона есть, вместе с тем, и его raison d'кtre, и основание его обязательной силы, и необходимая гарантия против произвола.

Для чего было бы и возникать закону, в смысле общей юридической нормы, если бы цели правового порядка могли быть осуществлены и индивидуальным регулированием? Где искать основания обязательной силы закона, как не в свидетельствуемой им юридической норме? Это основание видели прежде в воле монарха и объясняли это божественной инвеститурой. Но теперь едва ли кто сомневается в несостоятельности как этого объяснения, так и столь распространенного еще в недавнее время обоснования закона на "общей воле". Эта последняя представляет собой не что иное, как фикцию. В действительности мы знаем только индивидуальную волю и производную от нее волю численного большинства или вожаков господствующих партий. С другой стороны, теоретически неоспоримо, что ни за одной волей не может быть признано права приказывать другой, так как каждая индивидуальная воля равна другой индивидуальной воле. И если законы действуют обязательно в отношении ко всем, это зависит не от того, что они исходят от тех или других органов государственной власти, а от того, что они содержат в себе юридическую норму. Юридическая же норма есть всегда общее правило, и таким общим правилом должен оставаться поэтому и закон.

Что касается лежащей в общности закона гарантии управляемых против тирании правителей, то решающее значение этой гарантии связано с современным представлением о государстве. С тех пор, как мы и не мыслим государства иначе, как осуществляющим право, понятие закона в смысле общего правила, обязательного как для управляемых, так и для правящих, делается практической необходимостью. Если государство должно осуществлять право и его индивидуальные акты должны быть применением юридических норм, то и закон, устанавливающий условия и границы этих актов, не может быть не чем иным, как юридической нормой, или общим правилом*(150).

Наконец, в пользу общности понятия закона говорит и установившееся как в юридическом языке, так и во всех других областях знания словоупотребление, принимающее всегда слово "закон" в смысле абстрактного, а не конкретного понятия*(151).

Б) Закон есть приказ верховной государственной власти, т. е. закон, каково бы ни было его содержание, должен быть приказом, выраженным в положительной или отрицательной форме; другими словами, он должен требовать известного рода действий, раз указываемые им условия оказываются налицо, или запрещать те или другие действия в так же наперед определяемых им условиях. Все законы сводятся, таким образом, к положительным или отрицательным приказам государственной власти, и те определения этой последней, которые не содержат в себе приказа, не будут законами в настоящем смысле этого слова. Так, напр., § 2 кн. 1 прусского Allgemeines Landrecht, утверждающий, что "гражданское общество состоит из многих союзов и сословий, связанных природой, законом или тем и другим вместе", или вступление в ст. 62 Вюртембергской конституции, гласящее, что "общины суть основание государственного союза", - констатируют только существующие общественные состояния или выражают политические взгляды законодателя, его сочувствие тому или другому порядку вещей, но не имеют силы закона, ничего не предписывая и не устанавливая никаких юридических последствий. Поэтому, несмотря на помещение в кодексах, подобные законы не будут законами в материальном смысле этого слова. Сюда же должны быть отнесены и законодательные определения, содержащие в себе мотивы, политические программы, поучения, рубрики, систематические подразделения и все в том же роде положения, называемые законами только потому, что они исходят в установленном порядке от верховной государственной власти. Это будут законы лишь в формальном, а не в материальном смысле, так как последние предполагают отсутствующую здесь юридическую норму с характером приказа. Не следует только думать, что содержащийся в законе приказ обязателен потому, что он исходит от государственной власти. Таково, правда, господствующее учение о законе, но оно не выдерживает критики.

Повелительность закона, как и основание его обязательной силы, имеет свой корень не в государственной власти как таковой, а в составляющей содержание закона юридической норме. Только эта норма опирается на общественную солидарность и не может не быть обязательна для всех, кто связан этой солидарностью. Вот почему и повелительность закона основана на существе юридической нормы, а не государственной власти, воля которой, - равная, сама по себе, несмотря на свое фактическое превосходство, всякой другой индивидуальной воле, - не может объяснить ни обязательности, ни повелительности закона.

Господствующий взгляд, сводящий повелительность закона к приказу государственной власти, опровергается, сверх всего прочего, и следующим соображением. Никто, кроме крайних абсолютистов, вроде известного баварского государственного Зейделя, не смотрит в настоящее время против обязательности закона не только для управляемых, но и для правителей. Такое действие закона было бы невозможно, если бы повелительность его обусловливалась исключительно приказом государственной власти. Никто не может приказывать самому себе, и если бы мы приняли господствующий взгляд, то закон не был бы обязателен для государственной власти и мы не имели бы самого понятия "правовое государство". Пришлось бы отказать в обязательной силе и всем законам, касающимся самого государства, его организации, функций управления и т. д. И в этот разряд попали бы не только конституционные и административные законы, но и все нормы, основанные на договоре между различными государствами и между правителями и управляемыми в пределах одного и того же государства. Между тем конституционные законы почитаются всюду, как supremae leges, как законы "по преимуществу", а под договорными законами народы не только жили в течение весьма продолжительного периода своей истории, - напр., в феодальную эпоху, - но живут и в настоящее время как в своих международных сношениях, так и во многих еще случаях внутренних отношений со своими правителями. Обязательность всех этих законов может быть объяснена повелительностью только юридических норм, а не государственных приказов.

Спорным можно считать лишь следующий вопрос: есть ли закон только констатирование юридической нормы, или, вместе с тем, и приказ государственной власти? Некоторые юристы как, напр., Цительман, думают, что юридический закон, подобно закону в научном смысле, есть просто гипотетическое суждение, не производящее ни прав, ни обязанностей, а только утверждающее наступление известных последствий при наличности известных условий*(152). Но эти юристы забывают о нормативной природе юридического закона, обязывающей к известного рода поведению и заключающей в себе акт сознательной воли, обращенный к другой такой же сознательной воле. И именно потому, что этот закон есть не только отношение причинности, но также акт воли, мы и встречаемся при большинстве законов с приказами государственной власти, которые, если и не составляют основания их обязательной силы, то все-таки существуют. Законодатель не только констатирует юридическую норму, но и желает ее применения. Поэтому он и принимает меры, обеспечивающие ее применение, - меры, которые называют иногда конструктивной частью закона, в отличие от его нормативной части, представленной юридической нормой. Тем не менее эти меры, если и сопровождают большинство законов, не составляют их необходимой принадлежности, так как мы знаем немало законов, обходящихся без принудительной санкции и все-таки юридически-обязательных: это - так наз. leges imperfectae, о которых мы будем говорить несколько ниже. Во всяком случае, не эта конструктивная часть закона делает его обязательным и повелительным, а только его нормативная часть, которая и есть поэтому существенный и необходимый момент всякого закона*(153).

Кому принадлежит в государстве право издания законов, какие призываются к этому органы государственного устройства и в каком объеме пользуются они законодательной функцией - все это вопросы государственного права, которые разрешаются различно, смотря по различию государственного строя, и эти вопросы мы оставим в стороне. Скажем лишь, что у нас до издания манифеста 17 окт. 1905 г. верховная власть законодательства была сосредоточена в руках царя: по ст. 51 наших прежних Основных Законов только постановления Высочайше утвержденные, исходящие от лица государя, имели силу закона. Этой чертой закон отличался у нас от постановлений подчиненных органов управления: указов Сената, циркуляров министров, распоряжений наместников, генерал-губернаторов и т. д. Все эти постановления были подчинены - по крайней мере, на бумаге - закону как высшей норме, из которой они заимствовали свою обязательную силу, и потому обязательность их ограничивалась, опять на бумаге, законными пределами власти каждого уполномоченного на них лица или учреждения. В случае нарушения закона и основанных на нем прав эти постановления могли быть отменены и повлечь за собой ответственность лиц, от которых они вышли, в порядке надзора, административных взысканий и даже гражданского иска. Ответственность эта была и остается, к сожалению, номинальной - как по отсутствию у нас действительной административной юстиции, так и вследствие зависимости судебного преследования должностных лиц от согласия на это преследование их подлежащих начальств.

На основании учреждений Государственной Думы и Государственного Совета законы должны отличаться и у нас от правительственных распоряжений тем, что в создании первых участвуют, наряду с монархом, Государственная Дума и Государственный Совет, тогда как последние издаются в порядке управления и обходятся без участия представительных учреждений. Единственный случай отступления правительственных распоряжений от определяющего их в материальном смысле принципа подзаконности представляют у нас издаваемые в чрезвычайных обстоятельствах и в порядке так наз. верховного управления распоряжения или указы (Nothverordnungen), об отличии которых от законов мы уже говорили.

В) Закон есть юридическая норма, возникшая и обнародованная в установленном вперед порядке. Здесь мы возвращаемся к форме закона, имеющей важное значение и требующей некоторых дополнительных замечаний.

Если под формой закона разуметь все, что исходит от суверенных органов государства, то понятие этой формы было бы чрезвычайно расширено. Под него подошло бы всякое предписание верховной власти, распознаваемое для того, кого оно касается, и если бы понятие закона строилось на таком понимании его формы, то оно было бы до крайности растяжимо, обнимая собою как юридические нормы, так и судебные решения и множество административных актов в тесном смысле. Формы закона в юридическом смысле тут бы не было.

Что всякое определение воли, долженствующее связать другого, может исходить только от того, за кем такая власть признана юридически, что это определение воли должно быть объявлено и доведено до сведения того, кого оно имеет в виду связать, - все это само собой вытекает из существа всякого обязательного акта воли и не дает еще понятия формы в юридическом смысле. Это последнее выступает только там, где наличность закона ставится в зависимость от известной, строго специализированной формы, которая объявляется условием действительности облекаемого в нее содержания права и его юридических последствий. Поэтому мы будем иметь юридическую форму закона только там, где в положительном праве оказывается постановление такого рода, что известные акты, исходящие от высших органов государственной власти, должны быть облечены, - в отличие от других, могущих быть также обязательными, актов государственной власти, - в особую, им одним присвоенную форму, которая даст выраженным только в этой форме актам силу закона и право на это название в его конституционном смысле.

Абсолютные монархии не оставляют места для такого понятия формы закона вследствие действующего в них принципа: quod principi placuit, legis habet vigorem. Всякое распознаваемое и даже нераспознаваемое изъявление воли монарха производит здесь соответствующее ему юридическое действие независимо от каких бы то ни было особых форм, так что если в абсолютных монархиях и образуются иногда с течением времени некоторые формальные различия между законами, повелениями, административными распоряжениями и т. д., то различия эти сводятся, по большей части, к канцелярским тонкостям, не оказывающим влияния на действительность монарших решений. То же самое, т. е. отсутствие определенной формы закона, может встретиться и в абсолютных демократиях, где народное собрание или его представительный орган отправляют так же неограниченно, как и абсолютный монарх, всю полноту власти, принадлежащей государству. Впервые понятие закона в указываемом тут и принятом теперь во всех конституционных государствах формальном его значении устанавливается во Французской конституции 1791 г., дающей название законов лишь тем актам государственной власти, которые проходят через законодательное собрание и получают королевскую санкцию или ее эквивалент, т. е. троекратное голосование одного и того же проекта закона в трех последовательных сессиях законодательного собрания. Эта форма закона видоизменяется, смотря по различию государственного строя, но во всех конституционных государствах она отличается тем, что исполнительная власть или вовсе не участвует в создании законов (конституционные республики), или участвует в необходимой для понятия закона связи с голосованием каждого акта этого имени одним или двумя законодательными собраниями (конституционные монархии). Наше право до последних реформ в нашем государственном строе не знало такого понятия формы закона, хотя и оно издавна предписывало известный порядок установления законов, не имевший, однако, в силу условий и особенностей нашей государственной жизни, того значения, какое принадлежит форме закона в государствах конституционного типа. Предполагая этот порядок уже известным, мы остановимся только на двух вызывающих некоторые сомнения моментах его, а именно - санкции и публикации закона.

Санкцией закона называется утверждение его верховной властью, - утверждение, которое составляет необходимое условие возникновения закона, но не определяет ни его обязательного действия, ни момента вступления в силу. Санкция есть скорее, как выражается Иеллинек*(154), заключительный акт того эмбриологического процесса образования закона, в котором он не проявляет еще своего юридического действия. Поэтому санкция представляет собою не юридический момент рождения закона, а только его психологически необходимую причину, и это можно отметить с особенной ясностью в монархических государствах. Санкция не связывает здесь ни монарха, ни кого бы то ни было. Данная до обнародования закона, она может быть до этого же обнародования взята назад, и в этом случае не будет никакого закона, тогда как если бы санкция имела сама по себе юридическое значение, она связывала бы, по крайней мере, монарха в смысле препятствия к отступлению от нее. Следовательно, санкция есть только внутренний психический акт, которым монарх выражает свое решение предписать тот или другой закон; но это - не юридический акт уже потому, что воля, не обнаруженная вовне, не имеет юридического значения. С психологической точки зрения акт воли возможен только тогда, когда ему предшествует решение произвести его, и в этом отношении санкция есть необходимое условие закона. Но юридическое значение акты воли во всех областях права получают лишь тогда, когда они объявлены или могут быть выведены из данных обстоятельств дела. Уже поэтому обязательное действие закона связывается везде с его публикацией, а не с санкцией, лишенной до той же публикации всех признаков юридического акта. Эта санкция дается, как общее правило, в форме подписи монарха под текстом закона, и к ней присоединяется обыкновенно в конституционных государствах подпись одного из министров, имеющая целью установить ответственность этого министра за подлинность и правильное составление закона.

Что касается публикации или обнародования закона, то обнародование это представляет собой не только необходимое условие обязательной силы закона, но и момент, которым определяется вступление его в силу. Необнародованный закон так же необязателен, как необязательна всякая необъявленная или нераспознаваемая воля: lex non obligat nisi rite promulgata. Это обнародование может происходить только через уполномоченный на то орган государственной власти, который не всегда совпадает с призванным к участию в законодательстве органом этой власти. Такое совпадение мы видим в Германии, где публикация имперских законов есть право и обязанность императора, а публикация партикулярных или местных законов производится местными же государями. У нас, напротив, "законы обнародываются во всеобщее сведение Правительствующим Сенатом в установленном порядке и прежде обнародования в действие не приводятся" (ст. 91 Осн. Зак. изд. 1906 г.). Из этой статьи, в связи со следующей за ней ст. 92, говорящей, что "законодательные постановления не подлежат обнародованию, если порядок их издания не соответствует положениям сих Основных Законов", видно, что наш Сенат не только публикует законы, но имеет также право и обязанность следить за правильностью их издания. Однако подчиненное положение нашего Сената и бумажный тип нашего "обновленного строя" производят то, что это право и эта обязанность остаются мертвой буквой, и Сенат не только не воспользовался ни разу своим правом, но, напротив, распубликовал целый ряд законов, изданных помимо одобрения Государственной Думы и после 27 апр. 1906 г., когда новые Основные Законы вступили в силу. Сюда следует отнести и указ 3 июня 1907 г. об изменении избирательного права, изданный, конечно, не в том порядке, который предписан этими Основными Законами*(155).

Формы публикации законов различны и проходят, в общем, следующие фазы развития. Сначала господствует устная форма, и господствует даже тогда, когда устанавливается практика писаного законодательства. Народные законы оглашаются в народных собраниях, королевские - в сословных сеймах и им подобных учреждениях. Кроме того, оглашение новых законов происходит в церквах, судах, городских ратушах, на рынке и т. д., и это оглашение повторяется иногда в тех же местах ежегодно. Этот порядок удерживается отчасти до нового времени, но с изобретением книгопечатания практически преобладающее значение получает публикация через печать. Проходит, однако, много времени, прежде чем печатание закона признается необходимой и исключительной формой его публикации. Этот шаг сделан только в XIX в., и теперь публикация путем печати есть единственная юридически-обязательная форма обнародования законов. Всюду основаны особые периодические органы печати, в которых помещается все, что должно иметь силу закона. Такими органами служат: Reichsgesetzblatt в Германии, Journal officiel и Bulletin des lois во Франции, у нас - Собрание узаконений и распоряжений правительства, начавшее выходить с 1863 г., и т. д. С учреждением этих органов дело публикации централизуется, и прежние несовершенные способы ее отменяются или выходят из употребления. И если эти последние не обеспечивали знания закона и страдали крайностями локализации, приводившими к тому, что момент публикации определялся неясно и в различных местностях различно, то в настоящее время вопрос о публикации не представляет больших затруднений. Публикация и вступление закона в силу определяются помещением его текста в специально назначенном для того печатном органе и выходом в свет соответствующего номера этого органа. Одно лишь английское право считает закон вступившим в силу со дня его установления в обыкновенном парламентском порядке и независимо от какой бы то ни было публикации. Но другие европейские законодательства требуют, безусловно, этой публикации и связывают ее с напечатанием закона в посвященном этому делу официальном издании*(156).

В основании указанного требования лежит, конечно, презумпция, по которой напечатанный закон предполагается уже поэтому известным всем, кому надлежит применять его и сообразовать с ним свое поведение. Но так как действительность не всегда отвечает этой презумпции, и закон, сегодня отпечатанный, напр., в Петербурге, делается известным в какой-нибудь отдаленной провинции только через несколько недель или даже месяцев, то для согласования презумпции с действительностью современные законодательства и устанавливают обыкновенно, между днем появления закона в печатном органе и днем вступления его в силу в отношении ко всем подчиненным ему лицам, известный промежуток времени, называемый vacatio legis. Этот промежуток времени определяется или однообразно для всего государства, как это происходит, напр., в Бельгии, где закон вступает в силу одновременно для всего государства через 10 дней после его публикации, в Италии - через 15, в Германской Империи - через 14 дней и т. д., или исчисляется различно, смотря по расстоянию от места публикации, как, напр., во Франции, где закон вступает в силу в каждом округе, составляющем подразделение департамента, через день по получении здесь официального издания, в Испании - через 4 дня после напечатания закона в провинциальной официальной газете и т. д. В течение всего промежуточного времени закон производит свои юридические последствия только в формальном, но не материальном смысле, т. е. он считается юридически возникшим и связывает собой факторы законодательной власти, которые не могут больше отступиться от него иначе, как в порядке, определенном для отмены закона вообще; но граждане или подданные связываются действием такого закона только по истечении срока, установленного для vacatio legis.

Таким образом, несмотря на относительную необязательность закона во все течение vacatio legis, он, тем не менее, существует и действует формально с момента публикации: монарх в конституционном государстве не может односторонне отменить его, а министр, который по приказанию монарха вздумал бы приостановить дальнейшее оглашение или исполнение такого закона, совершил бы преступление против конституции. Правда, что в абсолютных монархиях, где никто, кроме правительства, не осведомлен о существовании закона перед его окончательным оглашением, поставленные сейчас положения не имеют большого значения и представляют собой крайнюю степень так назыв. lex imperfectissima. Но и здесь публикация закона есть вступление его в силу и, следовательно, существенный момент закона. Все, что следует за публикацией, не представляет собой с юридической точки зрения свободной деятельности законодателя и имеет целью или обеспечить возможно большее распространение закона, или оправдать презумпцию о наличности знания этого закона в самый момент его публикации. Этой цели служит, как уже сказано, vacatio legis, срок которой может быть в каждом конкретном случае удлинен или сокращен, так что часто в тексте самого публикуемого закона указывается, что он должен вступить в силу не непосредственно с момента своего обнародования, а по истечении известного срока, которым в этих случаях и определяется момент публикации. И это специальное означение момента обязательного действия закона встречается, по большей части, при больших и особенно важных законодательных актах, затрагивающих слишком крупные интересы и уже поэтому требующих времени для специального ознакомления с ними как судов, так и заинтересованных лиц. При отсутствии подобных сроков, поставленных в самом законе относительно вступления его в силу, всякий закон действует формально, по общему правилу, с того дня, в который он отпечатан в журнале, назначенном для обнародования законов, а свои материальные последствия для подчиненных ему лиц он производит по истечении срока, установленного для vacatio legis.

В нашем действующем праве вопрос о публикации законов стоит так: она производится Правительствующим Сенатом (ст. 91 Основн. Зак. изд. 1906 г.), которому вменено в обязанность не публиковать законов, порядок издания которых не соответствует положениям новых Основных Законов (ст. 92), а обязательная сила закона, по его обнародовании, принимается, при неустановлении в самом законе срока для этого обязательного действия, "со дня получения на месте листа сенатского издания, в коем закон напечатан" (ст. 93). Наконец, у нас есть еще постановление ст. 95 тех же Основн. Зак.: "Никто не может отговариваться неведением закона, когда он был обнародован установленным порядком". Это значит, раз публикация закона имеет место, то нельзя ссылаться ни на неосведомленность о ней, ни на ошибку в знании или понимании закона (error juris). Это положение входит в учение о так назыв. неизвиняемости ошибки в законе, и оно коренится в мысли, что если публикация и имеет своей целью ознакомление всего общества с законом, то основание обязательной силы закона лежит все-таки в нем самом, а не в его публикации. И выражение этого учения мы имеем в приведенной сейчас норме как нашего, так и Прусского, Австрийского и многих других европейских кодексов*(157), заимствовавших ее, в свою очередь, из римского права (ignorantia juris nocet), где она опиралась, однако, не на фикцию всеобщего знания законов, а, с одной стороны, на необходимость обеспечить этой нормой прочность права, и с другой - на мысль о выражении в словах закона того, что уже живет или должно жить в правовом сознании каждого. В этом же смысле толкуется эта норма и современной юриспруденцией, когда она, вместе с совсем опускающим ее новым немецким уложением, отвергает прежнее учение о неизвиняемости ошибки в законе и допускает извиняемость этой ошибки в тех случаях, в которых противоположное решение было бы противоречием идее, оправдывающей предположение о всеобщей обязательности знания закона*(158).

Перейдем отсюда к важнейшему и труднейшему в теории закона вопросу об его действии, которое можно рассматривать: 1) со стороны его отношения к индивидуальной воле и деятельности судьи, и 2) со стороны его отношения к массе подчиненных ему лиц и условиям места и времени его применения. В первом случае мы будем иметь дело с различиями в интенсивной силе закона, во втором - с различиями в его экстенсивном действии. В обоих случаях слово "закон" будет употребляться нами в смысле юридической нормы вообще.

 

2. Действие закона в отношении к индивидуальной воле и деятельности судьи

 

Юридические нормы могут стоять в двояком отношении к индивидуальной воле и проявлять в обоих случаях различные степени интенсивности. Они могут быть принудительные, т. е. осуществляться независимо от индивидуальной воли и оставаться неизменными для всех, кто вступает в регулируемые ими отношения, и диспозитивные, т. е. предоставлять индивидуальной воле возможность отступления от устанавливаемого ими порядка и обнаруживать свое действие лишь в тех случаях, когда индивидуальная воля вовсе не выразила или выразила не вполне свой образ регулирования того отношения, в которое она вступила.

А) Принудительные юридические нормы (jus cogens) не оставляют места никаким определениям индивидуальной воли и называются также абсолютными. Они составляют общее правило в публичном праве, где невозможность изменения этих норм частным соглашением передается известным изречением римского права: jus publicum privatorum pactis mutari non potest (1. 38 D. 2, 14)*(159). Но в публичном праве встречаются и диспозитивные законы, как, напр., множество норм гражданского процесса, приводимых в движение частной инициативой, или нормы о преследовании известных категорий преступлений исключительно по частным жалобам и т. п. Гражданское право есть, по преимуществу, как это будет показано ниже, область диспозитивных норм, хотя и здесь мы встречаемся с многочисленным составом принудительных норм, основанных на соображениях общего блага, нравственности и общественного порядка. Таковы, напр., нормы, устанавливаемые в интересах слабых и беззащитных, или воспрещающие безнравственные договоры, или вытекающие из особых свойств известных институтов права, как то: обязанности совместной жизни для супругов, права залогопринимателя на удовлетворение из продажи заложенной вещи и т. д. Такие нормы тоже не могут быть изменены частными соглашениями, и, напр., договоры, исключающие ответственность предпринимателя за несчастный случай с его рабочим, или совместную жизнь супругов, или право залогового кредитора на удовлетворение из заложенной вещи, были бы абсолютно недействительны.

Принудительные нормы подразделяются, в свою очередь на 1) отрицательные, т. е. запреты известных действий (сделок), достигающие сами своей цели лишением этих действий каких бы то ни было юридических последствий (напр., запрещение дарений между супругами по римскому праву), и 2) положительные, т. е. приказы, действующие одинаково с запретами, когда они касаются правоспособности, дееспособности, судебной защиты, личной свободы и других благ, от которых никто не может ни отречься путем частного определения своей воли, ни видоизменить относящихся сюда правил. Но возможно, что принудительные нормы будут грозить своим нарушителям только наказанием или принудительным исполнением, оставляя в силе противоречащие им сделки, как возможно и то, что они не будут грозить ни наказанием, ни принудительным исполнением, рассчитывая на свое моральное действие и иные санкции; наконец, они могут, в виде высшей санкции, комбинировать объявление недействительности сделки и с угрозой наказания. На этом различии юридических последствий принудительных норм основано и старое Ульпиановское разделение законов на: leges perfectae, plus quam perfectae, minus quam perfectae, imperfectae.

Leges perfectae совпадают с первой из указанных выше категорий принудительных норм вместе с ее подразделением на отрицательные и положительные, насколько те и другие не допускают юридически своего нарушения отрицанием за эти нарушением каких бы то ни было юридических последствий; таковы, напр., нормы, объявляющие ничтожным обет вечного безбрачия, отказ от права на судебную защиту и т. д. Leges plus quam perfectae соединяют недействительность сделки с наказанием одной или обеих участвующих в ней сторон, как мы видим это, напр., в случаях законов, запрещающих ростовщичество, уголовный обман, абсолютное принуждение и т. д. Leges minus quam perfectae считались по римской терминологии лишь те законы, нарушение которых влекло за собой одно наказание виновника этого нарушения, не затрагивая действительности совершенной им сделки. Но мы можем отнести в эту категорию и те нормы, нарушение которых, не производя недействительности сделки, обезвреживается и принудительным исполнением. Укажем в виде примера на законы о гербовых пошлинах, нарушение которых влечет за собой не ничтожность сделки, сохраняющей свою силу, а одно лишь принудительное взыскание установленного на сей конец денежного штрафа. Наконец, leges imperfectae не угрожают ни ничтожностью сделки, ни наказанием, ни принудительным исполнением, но стремятся достигнуть своей цели иными способами: напр., различными мерами косвенного воздействия, возможным ущербом, если не в настоящем, то в будущем, своей нравственной санкцией и т. п. Такой характер носит в современном праве запрещение брака в течение так назыв. "траурного года", или брака между опекуном и подопекаемой, пока длится опека; священникам и должностным лицам, заведующим актами гражданского состояния запрещено, под страхом личной ответственности, совершать и регистрировать такие браки, остающиеся, однако, действительными и ненаказуемыми. Сюда же можно отнести обязанности, возлагаемые в конституционных монархиях на главу верховной власти по опубликованию законов, их исполнению и другим функциям государственного управления; обязанности присяжных заседателей судить по совести и т. д. Классическим примером таких leges imperfectae в римском праве служила lex Cincia, запрещавшая дарения свыше известной суммы, но не объявлявшая их ни ничтожными, ни наказуемыми.

Важнейший при применении всех принудительных законов вопрос: как отличить различные по своему действию законы этого рода как друг от друга, так и от диспозитивных законов - разрешается научным толкованием, так как действующие законодательства не дают на этот вопрос, по большей части, общего ответа. Римское право поздней императорской эпохи (1. 5 С. 1, 14) предлагало в случаях сомнения связывать ничтожность сделок со всеми запретительными в отношении к ним нормами. Точно так же и новое немецкое гражданское уложение содержит в своем § 134 следующее положение: "Юридическая сделка, заключенная вопреки запрету закона, ничтожна, если противное не может быть выведено из самого закона". Но все эти положения представляют собой не что иное, как общие правила толкования законов, допускающие, по признанию немецкого уложения, и обратное решение, когда "противное может быть выведено из самого закона". Поэтому если закон не содержит в себе указания на степень интенсивности своего действия, то вопрос о принадлежности его к разряду lex perfecta или lex imperfecta определяется толкованием всего законодательства, и при этом толковании надо руководствоваться, прежде всего, целью того запрета закона, о котором идет дело. Если этот запрет относится к результату или юридическому эффекту сделки и имеет в виду воспрепятствовать наступлению тех хозяйственных или политических последствий, которые считаются противными общественному и государственному порядку, то принадлежность такого запрета к lex perfecta не может подлежать сомнению. Таковы, напр., запреты, налагаемые ввиду общехозяйственных или иных общественных соображений на право отчуждения, и последствия этих запретов распространяются на действия, противные не только буквальному смыслу, но также содержанию и цели закона: все, что совершается в обход закона (in fraudem legis), обсуждается наравне с тем, что прямо его нарушает. И если закон запрещает, напр., завещать что-либо в пользу известных лиц, то этим последним нельзя отказать ничего и через третье подставное лицо. Напротив, если запрет касается внешних условий развития сделки, не имеющих отношения к достигаемому через нее результату, как это бывает, напр., при запретах торговли в праздничные дни, когда преследованию подвергается не результат сделки, а только заключение ее в известные дни, то о lex perfecta не может быть, очевидно, речи.

Часто законодатель не указывает на ту или другую силу своих распоряжений только потому, что она само собой подразумевается. Как сомневаться, напр., в диспозитивом характере нормы, не разрешающей должнику частичное исполнение его обязательства (§ 266 Нем. улож.)? Напротив, абсолютно принудительные приказы и запреты, основанные на соображениях нравственности, так как если право и нравственность представляют собой различные и независимые друг от друга области, то отношение между ними все-таки таково, что право не становится в сознательное противоречие с нравственностью. Отсюда - всегда предполагаемая как в римском, так и в современном праве и не исключаемая никакими договорными соглашениями - недействительность договоров contra bonos mores, т. е. противных нравственности. Сюда причисляются и сделки, противоречащие общественному и государственному порядку, и сделки, ограничивающие свободу личности в не соответствующих ее нравственному достоинству действиях. Иначе, т. е. не стесняя в этом отношении личности объективным правопорядком, пришлось бы осудить ее на самоубийство.

Значительная часть абсолютно принудительных норм гражданского права обязана своим происхождением и соображениям иного, а именно - полицейско-юридического порядка. Таковы, напр., нормы, предписывающие определенные формы для известных разрядов сделок. Эти формы устанавливаются в видах обеспеченности права, и нарушение их влечет за собой ничтожность сделки. Не то значение имеют формы, предписываемые по фискальным соображениям: напр., упомянутая уже нами сделка с нарушением требований гербового устава остается в силе, налагая обязанность уплаты денежной пени*(160).

Б) Диспозитивные нормы*(161) преобладают, как это уже упоминалось, в гражданском праве и противополагаются принудительным нормам в том смысле, что они не навязываются, как эти последние, индивидуальной воле и осуществляются только при отсутствии или неполноте уклоняющихся от них определений той же индивидуальной воли. Французский Code civ. в ст. 1134 говорит даже, что правильно совершенные договоры "заменяют закон" для лиц, которые их совершают.

Преобладание таких норм в гражданском праве объясняется преобладающей ролью именно в этой области личности, ее самоопределения и свободы. Ей указывают лишь границы, далее которых она не должна идти в осуществлении своей свободы. Внутри этих границ нормы гражданского права не только не стесняют личной инициативы, но, скорее, поощряют ее и ставят в возможно благоприятные условия. Самостоятельная и целесообразная деятельность личности предполагается огромным большинством этих норм, и из обычного содержания ее индивидуальных определений они заимствуют часто и свое содержание. На них опирается нормальный или составляющий общее правило правопорядок, допускающий, однако, и видоизменения из-за того же принципа уважения к определениям индивидуальной воли. Таков, напр., "законный порядок" наследования, "законный порядок" супружеских отношений по имуществу при отсутствии уклоняющихся от них индивидуальных определений, и таково значительное большинство норм, регулирующих договорные обязательства в силу господствующего теперь принципа свободы вступления в эти обязательства, участникам которых предоставлено заключать договоры по своему усмотрению и наполнять их иным содержанием, чем то, какое они имели бы по закону в том случае, если бы договаривающиеся стороны не выговорили в них особых и от них самих исходящих условий. Тем не менее нельзя говорить, что отдельные лица отменяют определениями своей воли диспозитивные нормы или что применение этих последних обусловлено положительно волей договаривающихся сторон. Отдельные лица не имеют власти отменять нормы, составляющие во всех случаях не индивидуальное, а социальное создание, и, кроме того, действие диспозитивных норм не исключено и в отношении субъектов, лишенных юридической воли. Можно говорить лишь об отрицательной условленности диспозитивных норм индивидуальной волей, так как юридические последствия этих норм наступают только тогда, когда индивидуальная воля не высказывается в ином смысле.

Многие юристы, за которыми следует и новое немецкое гражданское уложение, различают два вида диспозитивных норм. Одни из них выражают то, что законодатель считает соответствующим праву и природе данного юридического отношения, не навязывая, однако, своего взгляда индивидуальной воле. Таково, напр., наследование по закону, наступающее лишь в том случае, если оно не исключено распоряжениями последней воли наследодателя. Характер таких норм - субсидиарный, или восполнительный, так как они применяются в тех случаях, когда нет выражения индивидуальной воли. Но это не исключает их применения и тогда, когда они не известны заинтересованным лицам. Требуется не знание этих норм, всегда предполагаемое, но выражение индивидуальной воли, направленное на их замену в данном случае своими определениями. Следовательно, и эти нормы вступают в силу независимо от индивидуальной воли, только не вопреки этой воле*(162). Поэтому диспозитивные нормы указываемого типа называют также восполнительными или посредствующими.

Другие диспозитивные нормы, называемые то гипотетическими, то правилами толкования, осуществляются на основании презумптивной воли участников данного юридического отношения и представляются, поэтому, только презумпциями, которые падают при всяком противоречии с действительной волей этих лиц. Они выражают презумптивную волю участников сделки по тем пунктам, которые опущены почему-либо в их волеизъявлениях. О них говорят, поэтому, как об осадке здравого смысла в свободных отношениях гражданского оборота, и они служат лишь в помощь толкованию тех волеизъявлений, которые остаются незаконченными. Из обычного течения дел в гражданском обороте делается заключение о содержании индивидуальной воли в данном случае, и это заключение сохраняет свою силу до тех пор, пока оно не опровергается обстоятельствами того же случая. Примеры подобных норм представляют, с одной стороны, так наз. naturalia negotii в составе различных сделок и, с другой - правила толкования договоров и завещаний, куда можно отнести, хотя бы, вопрос о том, что считать "принадлежностью" вещи, разделяющей судьбу этой последней при исполнении различных сделок, и т. д.: о тех и других мы будем говорить в свое время. Скажем еще, что с практическими выводами из указанного различия между диспозитивными нормами не следует спешить: оба вида этих норм слишком близко соприкасаются и постоянно переходят друг в друга*(163)

В) Строгое и мягкое (эластичное) право - выражают сходное, но не совпадающее с противоположением принудительного и диспозитивного права различие в интенсивном действии юридических норм по отношению к деятельности судьи. Не все нормы преподают этому последнему правила, выраженные в абсолютной и аподектической форме. Существуют нормы, устанавливающие только границы, из которых судье предписано не выходить, но внутри которых ему предоставлены свобода действия и свобода решения. Первая категория норм образует строгое, или абсолютное, право (jus strictum), вторая - мягкое или эластичное (jus aequum), и если первая из этих форм права преобладает на ранних ступенях развития и в более близкое к нам время господства школы "естественного права" и недоверия к судебной власти, то новые поколения относятся с большим доверием к суду и меньше верят в способность законодательства к совмещению точно определенного и одновременно справедливого регулирования всех жизненных отношений. Поэтому современные законодательства, и в их числе особенно немецкое и новейшее Швейцарское уложения, предписывают в целом ряде случаев решение по так назыв. "судебному усмотрению". Это - не открытые двери для судебного произвола, а собственное признание законодателя в том, что он не может твердыми и раз навсегда закрепленными правилами удовлетворить всем требованиям жизни и что уже поэтому судье должен быть предоставлен, в интересах справедливости, известный простор в приспособлении этих правил к особенностям каждого отельного случая. Правосудие остается и здесь нелицеприятным, равным для всех и основанным не на субъективных соображениях о справедливости, посторонних объективному составу данного случая, а на совокупности всех обстоятельств этого случая, оцениваемых по совести согласно воззрениям гражданского оборота и культурным задачам права. Это - не перенесение на судью законодательных функций и не простое толкование законов, а исполнение судьей данного ему законодателем поручения и возвращение обществу, через его влияние на судью, того участия в конкретном правосоздании, которое находит свое выражение в судебном решении.

Сошлемся, в виде примеров таких норм из Немецкого уложения, на его определения о толковании договоров по совести и в согласии с воззрениями гражданского оборота о праве судьи понижать по своему усмотрению размер условленной договорной неустойки, постановлять прекращение договоров товарищества, личного найма и некоторых других юридических отношений, если на это окажутся "серьезные основания" ("wichtige Grьnde"), и т. д. Некоторые из этих норм, как, напр., нормы о прекращении товарищества, личного найма и т. д. "по серьезным основаниям", об отказе по тем же основаниям опекуна от своей должности, о тех или других правомочиях и обязанностях договаривающихся сторон, "смотря по обстоятельствам дела", и т. д. - обращены и к индивидуальной воле, но в последнем счете подлежат тому же судебному усмотрению. Существенное отличие этих норм от диспозитивных состоит в том, что первые остаются всегда повелительными, меняя только в известных пределах свое содержание, тогда как последние допускают свое полное устранение и замену себя уклоняющимися от них определениями индивидуальной воли*(164).

Обратимся теперь к действию закона в его экстенсивном распространении.

 

3. Действие закона относительно лиц, ему подчиненных

 

Общее правило таково: все подчинены одинаково действию законов и никто не исключен из этого действия. Прежние ограничения этого правила, состоявшие в освобождении известных лиц и сословий от подчинения общим законам и в предоставлении им специальной юрисдикции, отменяются теперь повсюду, и равенство всех перед законом, провозглашенное впервые, в виде юридической нормы, знаменитыми "декларациями прав человека и гражданина", составляет теперь принцип публичного права всех культурных народов. Со времени издания Судебных Уставов 20 ноября 1864 г. этот принцип освящен и нашим законодательством в ст. 2 Учрежд. Суд. Уст. и ст. 17 Уст. Гражд. Суд. Статья 63 прежних Основных Законов, говорившая о равенстве всех и каждого перед законом, "поскольку то до них принадлежать может", и допускавшая поэтому различное действие закона по вероисповедным, национальным, сословным и другим социальным различиям, не вошла в новое издание Основных Законов и может считаться отмененной. И равенство всех перед законом есть не только право, но и обязанность, вытекающая из конституционного понятия закона, как такого акта верховной власти, который служит общим основанием для всего порядка публичных и гражданских отношений данной страны. Однако мы увидим сейчас, что это заключение небезусловно и может быть признано правильным только в принципе, так как теперь еще существуют целые категории лиц, освобожденных от действия или всех, или только некоторых законов, или подчиненных другим законам, чем законы того государства, в пределах которого они остаются.

а) Нельзя признать подчиненным действию законов главу государства в абсолютных монархиях, так как абсолютный монарх есть сам источник законов и ничем не стеснен в распоряжении ими. Этот вывод из понятия абсолютной монархии был сделан еще римлянами и основан на следующем рассуждении: раз закон есть воля императора, то подчинение последнего закону составляет не обязанность, а дело чести и милости императора. Напротив, в государствах конституционного типа монарх подчинен законам и пользуется привилегией безответственности лишь по вопросам публичного права, где его ответственность покрывается ответственностью министров (The king can do no worong). Но и в этих государствах высоким положением монарха и его семейства обусловливаются часто особые нормы, которыми личные, семейные и имущественные отношения членов правящей династии регулируются иначе, чем такие же отношения обыкновенных граждан. Тем не менее, если в отношении к третьим лицам монарх и члены его семейства охранены общими гражданскими законами, то они не могут не допустить действия этих законов и против себя. Исключена только принудительная санкция - даже в форме принудительного исполнения, обращенного на имущество*(165). Что касается нашего права, то вопрос о подчиненности главы государства действию законов разрешался в нашей литературе и в положительном, и в отрицательном смысле. Правильным мы считаем только отрицательный ответ, так как если глава государства признается стоящим выше закона источником закона, то о подчиненности его закону не может быть речи.

б) Не все законы распространяют свое действие на все лица, составляющие тот или другой народ или пребывающие в том или другом государстве. Может быть, одни конституционные и уголовные законы, вместе с мероприятиями по полиции безопасности, имеют такое общее значение для всего населения данной страны. Обыкновенно же применение закона к каждому данному лицу предполагает то, что это лицо находится в условиях, предусмотренных этим законом. Например, законы о браке, поземельной собственности, морской ипотеке, правах и обязанностях должностных лиц и т. д. действуют лишь для тех, кто вступает в брак, владеет поземельной собственностью, морским судном или занимает публичную должность. Поэтому вполне возможно, что закон применяется в известный промежуток времени только к ограниченному числу лиц и даже к одному лицу, как это можно видеть хотя бы на законах, определяющих специально права и обязанности президента республики, президента верхней палаты, палаты депутатов или иного признанного лишь в единственном числе должностного лица*(166).

в) Лица, принадлежащие к иностранным посольствам, не подчиняются, по общему обычаю международного права, законодательству тех государств, при правительстве которых они аккредитованы. Они носят с собою как бы частицу своей родины и пользуются правом экстерриториальности, или внеземельности, подлежа, таким образом, действию законов своего отечества, а не законов того государства, где они живут.

г) Иностранцы, т. е. граждане или подданные одного государства, живущие на территории другого государства, подчинены законам последнего не безусловно, но лишь настолько, насколько эти законы касаются их по своему содержанию и цели. Ответ на вопрос: каким характером, космополитическим или территориальным, отличается тот или другой закон и как велика должна быть сфера его применения, распространяется ли она только на подданных или, в то же время, и на иностранцев - есть дело интерпретаций закона и исследования его цели. Попытки разрешить этот вопрос на основании одного какого-нибудь принципа осуждены вперед на неудачу, как мы это покажем ниже, когда будем говорить о действии закона в условиях места его применения.

д) Рядом с общими законами, обязательными для всего населения данной страны, мы всюду встречаемся еще с особенными законами, которые устанавливаются для того или другого разряда лиц, обособляемых в силу каких-либо физических условий, или принадлежащих к известному племени, вероисповеданию, корпорации или роду занятий. Такие особенные законы (jus speciale) действуют и теперь для малолетних и несовершеннолетних, женщин, лиц, вступающих в брак, состоящих на военной и государственной службе, или принадлежащих торговому, ремесленному и рабочему классу, равно как и некоторым медиатизированным династиям, привилегированным дворянским родам и т. д. Основанием действия этих законов, не всегда благоприятных для подчиненных им лиц, служат не только взгляды и отношения, унаследованные от прошлого, но и такие соображения, с которыми приходится считаться и современному правопорядку. Сюда можно отнести соображение об усиленной защите тех категорий лиц, которые не могут или могут лишь в недостаточной мере защитить себя сами, осуществление требований нравственности, справедливости и т. д. Но от устанавливаемого по этим соображениям особого права надо отличать так наз. сингулярное, или исключительное, право (jus singulare), которое характеризует обыкновенно и как исключение из общего правила, и как противоречащее общим принципам права регулирование известных фактических отношений*(167). Мы можем признать правильной характеристику такого права только по внешнему признаку отступления его от общего правила, формулированного в норме общего права, тогда как "противопринципность" норм сингулярного права кажется нам несогласимой с идеей права. Эти нормы, как и все другие, основаны на своих принципах, противоречие которых принципам общего права не мешает им оставаться принципами сингулярных норм*(168). Дальнейшие разъяснения будут даны после.

е) Действие законов неодинаково для разных лиц и по месту их постоянного пребывания: если одни законы обязательны для всех и по всей территории государства, то другие действуют только в отдельных ее частях. Этот вопрос будет рассмотрен особо в учении о действии закона в условиях места его применения.

ж) Наконец, если все законы рассчитаны только на будущее время, то некоторые из них распространяют свою силу и на прошлое, давая возможность говорить о так назыв. обратном действии законов. Этот вопрос мы тоже рассмотрим особо в учении о действии закона в условиях времени его применения.

Из приведенных различий в действии закона следует заключить, что равномерное подчинение ему всех и каждого есть только формальное положение, основанное на таком же формальном представлении о законе. Отсюда не следует того, чтобы каждый закон и по содержанию своему применялся одинаково ко всем лицам, стоящим как вне, так и внутри данной государственной территории. Напротив, действие закона в материальном смысле, т. е. в смысле его содержания и распространения на лиц, ему подчиненных, оказывается еще более разнообразным, чем действие его в интенсивном смысле, и в этом разнообразии экстенсивного действия законов особенно выделяется различие между местным и общим правом, к рассмотрению которого мы теперь и переходим.

 

4. Действие закона относительно места его применения

 

 А) Понятие общего права                                                 

 Б) Противоположение общего и местного права с догматической стороны     

 В) Противоположение общего и местного права с исторической стороны      

 Г) Источники общего и местного права в России                           

 Д) Коллизия разноместных законов                                        

 

Действие закона в условиях места его применения имеет много общего с его действием во времени. В обоих случаях надо решить следующий вопрос: должен ли судья применять к каждому представляющемуся ему делу право своей страны и только в данный момент его действия, без отношения к тому, где и когда возникли события, служащие предметом спора, или он должен, в виде общего правила, обсуждать каждое дело по законам той страны или того места, где возникли спорные события, и того времени, когда они возникли? И при всем различии обоих случаев - в первом дело идет о стоящих друг подле друга в пространстве, во втором - о следующих друг за другом во времени законах - метод и принцип решения остаются теми же*(169).

Преобладающее в современной юриспруденции мнение склоняется к обсуждению обоих случаев на основании толкования законов, о применении которых ведется спор, и мы увидим, что это решение есть единственно правильное. Но доктрина, господствовавшая, по крайней мере, до половины XIX в. и передавшая своих эпигонов даже нашему времени, стояла за то, что каждое государство должно считать свое и действующее в настоящем право лучше, чем чужое и более раннее. Отсюда и заключение: судья должен всегда применять свое и настоящее, а не чужое и более раннее право. Несостоятельность этой доктрины выяснится из последующего изложения, которое мы не можем сделать слишком кратким, так как местом и временем действия юридических норм определяется один из важнейших вопросов практического правоведения, а именно вопрос: с каким содержанием права мы должны согласовать наш повседневный образ действий? И этот вопрос, несмотря на свой, по-видимому, элементарный характер, представляет до сих пор много запутанного и неясного. Особенные трудности встречаются при определении действия закона относительно места его применения, и здесь нам необходимо остановиться, прежде всего, на понятии "общего права", противоположение которого "партикулярному", или местному, праву составляет главное содержание настоящего учения.

 

А) Понятие общего права

 

Это понятие имеет применение там, где выступает противоположность или между целым и частью государственного организма, или между большими и меньшими кругами лиц и отношений, на которые распространяется действие известного объективного права, или, наконец, между общим правилом и допускаемыми из него исключениями. Во всех этих случаях общим правом будет то, которое применяется ко всей территории данного государства или ко всем кругам лиц и отношений в пределах этой территории, составляя для них общее правило. Этому праву противополагается не общее право отдельных разрядов лиц и отношений вместе с допущенными из него исключениями. Следовательно, с понятием общего права соединяется одна логическая категория общего, или генерического, в отличие от различных категорий местного, особенного и исключительного, характеризующих собой части целого или изъятия из общего правила.

Таким образом, противоположность между общим и необщим правом мыслима с трех сторон: 1) пространства или географического положения права, т. е. той или другой территориальной распространенности его; 2) предмета права, т. е. большего или меньшего круга отношений, обнимаемых данными юридическими нормами; и 3) системы или логики права, т. е. отношения между правилом и исключением из него. В смысле первого, или географического, противоположения современный юридический язык отличает общее право от партикулярного, или местного; в смысле второго, или предметного, противоположения - общее право от особенного, или специального; и в смысле третьего, или логического, противоположения - общее от исключительного, или сингулярного, права.

1. В первом, т. е. географическом, отношении общее право означает право, общее для нескольких областей, господствующее над ними и объединяющее их в одну общую область, в противоположность местным, или партикулярным, правам, имеющим для себя только отдельные области. Это противоположение выражается теперь достаточно установившимися терминами: jus commune и jus particulare, и в этом смысле выражение "общее право" употребляется чаще всего и предпочтительнее перед другими его значениями. 2. Во втором, или предметном, смысле общее право обнимает все находящиеся в данной области права отношения, лица и вещи, в противоположность юридическим нормам, затрагивающим лишь отдельные классы эти лиц, вещей и отношений, так, напр., мы знаем общегражданское и особое торговое право, общее вещное право и особое право движимых и недвижимых имуществ, общее договорное право и особое право договора купли-продажи, найма и т. д. : Это противоположение передается словами: jus generale и jus speciale. 3. Наконец, в своем третьем, или логическом, значении общее право означает право, составляющее общее правило с его логическими последствиями, в противоположность исключениям из этого правила, допускаемым из каких-либо особых оснований. Эти исключения называют иногда привилегиями, которые делят в этом случае на общие, входящие составной частью в действующее объективное право, и специальные, имеющие своим предметом пожалования отдельных субъективных прав отдельным лицам. Общее право в этом смысле именовалось в римском праве jus commune или ratio legis, а исключительное право - jus singulare или privilegium; но мы увидим ниже, что последний термин применяется в настоящее время только к субъективным правам, основанным на индивидуальных актах государственной власти.

Что касается взаимного отношения между означенными тремя значениями понятия "общее право", то эти значения не зависят друг от друга и связываются самым различным образом. Так, наприм., географически-общее право может быть как общим, так и специальным в смысле предмета и представлять собой как нормальное право, так и аномалию. То же следует сказать и о партикулярном праве. Наконец, как общее, так и специальное право, в смысле предмета, бывает и нормальное, и аномальное. Считать поэтому партикулярное право видом специального, как это думают некоторые юристы, или выставлять такие трихотомии: jus generale, jus speciale и jus singulare, или jus commune, jus speciale и jus particulare - значит смешивать принципы различных классификаций*(170).

В дальнейшем изложении мы будем иметь в виду только географическое различие между общим и партикулярным правом, так как оно, как это было уже замечено, есть вместе с тем и самое важное. Кроме того, два остальных противоположения - общего и специального, общего и исключительного права - не требуют сейчас особого рассмотрения: первое кладется и так в основание изложения системы гражданского права, а со вторым мы встретимся еще, когда будем говорить о субъективных правах. Поэтому обратимся прямо к противоположению общего и местного права, в смысле различного пространства действия того и другого, и рассмотрим это противоположение сперва с догматической, а потом и с исторической стороны.

 

Б) Противоположение общего и местного права с догматической стороны

 

 а) Общее право, основанное на законе                                    

 б) Общее право, основанное на обычае                                    

 в) Отношение общего права к местному                                    

 

Понятие общего права в географическом смысле и противоположение его партикулярному праву основаны, как это было уже сказано, на отношении большей территории права к меньшей или ее отдельным частям. Каждое право имеет определенную и географически ограниченную область, которой оно управляет и которой оно вместе с тем и ограничивается. Пределы этой области определяются действующими в ней источниками права. Насколько известная область обладает общими правообразованиями, основанными на обычае, законе и других общих источниках права, настолько же она обладает и общим правом.

Рядом с последним возникают и существуют партикулярные права, и притом двояким путем: 1) или отдельные местности сами создают и удерживают за собой, независимо от общих, и свои особые источники, свои местные правообразования; 2) или общее законодательство, наряду с общим правом для целой территории, издает и особые юридические нормы для отдельных частей этой территории ввиду особых потребностей этих частей. Такое разделение общего и партикулярного права происходит в большей или меньшей степени во всех государствах, и оно лежит в природе нормального правообразования. Каждое сколько-нибудь значительное правовое общение состоит из различных, более или менее самостоятельных, членов, которые независимо от общей жизни ведут и особую юридическую жизнь, имеют особые воззрения, потребности, отношения и потому уже нуждаются, рядом с общим, и в местном праве. При этом внутри отдельных частей целого возможны еще меньшие части, повторяющие в уменьшенном масштабе то же отношение между общим и партикулярным правом, которое уже существует между целым и его частями. Тогда партикулярное право в отношении к целому выступает общим в отношении к подразделениям своей территории: напр., "общесаксонское право" в отношении к местным правам отдельных саксонских земель есть само местное в отношении к "общегерманскому" праву.

Существенно для понятия общего права то, чтобы общность отличалась от сходства в праве, т. е. тех случаев, когда права различных и независимых друг от друга правовых областей сходятся между собой только в своем содержании, - все равно, оказывается ли это сходство случайным или ясно сознаваемым. При таком сходстве не может быть речи об общем праве даже в том случае, если одно государство заимствует у другого целое законодательство, как это сделали, напр., Баден или наше Царство Польское в отношении к французскому Code civil. В этих случаях не может быть речи об общем праве просто потому, что понятие это предполагает отсутствующее здесь единство в источниках права и в основании их обязательной силы. То, что дает праву практическое значение и реальность, лежит не столько в его содержании, сколько в живой силе его источников. Мы встречаем мертвые права, вовсе не применяющейся в жизни, несмотря на всю определенность своего содержания, тогда как незаписанное и поэтому уже менее определенное в своем содержании право оказывается часто и действующим, и вполне реальным. Практическую основу права составляет его применимость, основанная на авторитетных источниках права: законе, обычае, судебной практике. Поэтому без единства в источниках не может быть единства и в праве. Упомянутые случаи простого сходства в праве предлагали называть фактическим или материальным общим правом, а случаи общности в источниках права - юридическим или формальным общим правом (Вехтер). Но большинство немецких юристов применяет, со времени Толя, к случаям фактического сходства в праве выражение "всеобщее право" (allgemeines Recht), в отличие от "общего права" (gemeines Recht) в техническом смысле этого понятия.

Труднейший вопрос в теории общего права есть вопрос о границах и условиях его действия. Отвечая на этот вопрос, Брус предлагает различать общее право, основанное на законе, от общего права, основанного на обычае.

 

а) Общее право, основанное на законе

 

Закон может быть источником права только в пределах данного государства, так как производящий его формальный фактор есть законодательная государственная власть, издающая законы лишь для подчиненных ей областей. Поэтому и законодательство, общее нескольким государствам, если только последние действительно самостоятельны и независимы друг от друга, разрешается в столько же отдельных законодательств для каждого из этих государств. Так это случилось, напр., с немецким вексельным правом до образования Германской Империи: оно было общим для всех германских государств, но основание его обязательности лежало в особых законодательных актах, изданных каждым правительством. То же самое нужно сказать обо всех законодательных начинаниях и бывшего Германского союза, которые делались настоящими законами для союзных государств только через особые законодательные акты эти государств. Общее же для всех союзных государств законодательство возможно лишь в таком союзе, где центральная власть имеет право непосредственного законодательства в отношении ко всем членам союза, как мы видим это, напр., в Швейцарии и Соединенных Штатах. Отсюда уже видно, что вопрос о пределах действия общего права, основанного на законе, разрешается отношением законодательства для целого государства к правообразованиям отдельных его местностей; в союзных государствах этот вопрос решается опять отношением центрального законодательства к законодательству и другим правообразованиям отдельных союзных государств. Напротив, в случае простой общности в праве двух или нескольких независимых друг от друга государств речь может идти не об общем, а лишь о сходном праве этих государств. Здесь не будет единства в источниках, а потому не будет и общности ни в территории права, ни в основании его обязательного действия.

 

б) Общее право, основанное на обычае

 

Относительно обычного права вопрос стоит не так просто и получает иное освещение. Производящим фактором этого права служит не законодательная власть, а юридическая практика народа, основанная на наблюдении типических свойств повторяющихся часто споров и сделок. Эта практика находится под непосредственным воздействием национальных и расовых особенностей данного народа, унаследованных им привычек, его исторического прошлого и настоящего, лежащего в условиях его жизни, потребностях гражданского и торгового оборота и т. д. Складывающееся этим путем общее обычное право - хотя и отражает на себе связанные с самим процессом своего возникновения и развития черты индивидуального правообразования и не получает той общности, какая приписывается ему господствующими на этот счет теориями, - все-таки делается возможным благодаря постоянному обобщению индивидуальных решений и распространению их, в силу расовых и других общих условий жизни, все на большее и большее число отношений и лиц. Во всяком случае, это обычное право, как и всякое другое, стоит независимо от деятельности государственной власти, и если один и тот же народ, разбиваясь на несколько государств, не теряет ни своих расовых свойств, ни своего исторического прошлого и остального наследия предков, а продолжает существовать приблизительно в тех же условиях жизни и умственного развития, что и прежде, то и его обычное право может не прекратить своего существования во всех эти государствах и остаться общим для них всех, невзирая на разделяющие их политические границы. В доказательство возможности такого общего права, опирающегося на обычай, для многих независимых государств, - что совершенно невозможно, как мы это видели, для общего права, основанного на законе, - можно указать опять на Германию, которая состояла, как известно, до последнего времени из множества государств, упражнявших общее им всем обычное право. Эта общность права, основанная на обычае, не противоречит и установленному выше понятию общего права, так как она опирается здесь не на законодательство, действующее только в пределах данного государства, а на общность происхождения, условий жизни, юридической науки, судебной практики и на постоянное взаимодействие родственных друг другу государств.

От общего обычного права нужно опять отличать случаи одного сходства в обычаях, - сходства, которое наблюдается часто в истории чуждых друг другу народов вследствие сходных условий их жизни или прохождения ими одних и тех же стадий развития. В этих случаях мы снова будем иметь дело, по недостатку общности в источниках права, не с общими, а лишь со сходными между собой обычаями. Заметим, наконец, что, несмотря на независимость общего права, основанного на обычае, от государственной власти, действие последней - особенно, если оно отличается тенденцией к централизации, - оказывает большое влияние и на образование общих обычаев. Чем крепче политическое единство народа, тем национальность его развивается в более едином направлении и тем единее делается, естественно, и вся его юридическая жизнь. Напротив, при отсутствии государственного единства общие правообразования затрудняются, а полное политическое обособление ведет с течением времени к уничтожению и общности в праве. Это фактическое и чисто посредствующее влияние государственной власти на обычное право не следует, однако, смешивать с юридическим основанием последнего, которое не зависит, как мы это знаем, от государственной власти и может поэтому обнаруживать свое действие и далеко за ее пределами*(171).

 

в) Отношение общего права к местному

 

Это отношение может быть двоякое: абсолютное и субсидиарное, или восполняющее, почему и общее право называется в одном случае абсолютным, в другом - субсидиарным. Первым общее право бывает тогда, когда оно не допускает противоречащих ему определений местного права и стремится навсегда устранить эти последние. Такое абсолютно-общее право может возникнуть только путем закона, а не обычая, так как обычай характеризуется в такой же мере тенденцией к децентрализации, в какой закон стремится, напротив, к централизации, и понятно, что чем централистичнее государство, тем более его общее право носит указанный выше абсолютный характер. В Риме, напр., все право, за исключением обычаев, оставленных стоящим вне общения с ним некультурным народностям, было вместе с тем и абсолютно-общим, тогда как в Германии до последнего времени существовало очень мало законов, носящих характер такого общего права. Во Франции опять все право, со времени издания Code civil, стало абсолютно-общим, и источники партикулярного права допущены только в колониях.

Субсидиарно-общее право, в противоположность абсолютному, предоставляет свободу партикулярным правообразованиям и находит применение там, где не встречает противоречащих ему определений партикулярного права. При этом отношение между тем и другим правом может быть опять двоякое: 1) общее право признается основанием для всего действующего права, а определения партикулярного права представляются конкретными видами или формами развития того же общего права; 2) партикулярное право является целиком или, по крайней мере, в главных своих чертах основанием содержания всего действующего права, а общее право служит лишь в отдельных случаях для пополнения его пробелов. В первом случае принцип отношения между общим и партикулярным правом может быть выражен так: общее право действует настолько, насколько оно не вытесняется и не видоизменяется партикулярным правом; во втором - общее право не имеет силы вне случаев пополнения им пробелов партикулярного права. С действием последнего принципа мы встречаемся во многих немецких государствах, как, напр., в Баварии и Вюртемберге, где давно существуют особые кодексы, обнимающие все законодательство или некоторые большие отделы его, без того, чтобы это вело к отречению от общего права, служащего для пополнения пробелов, оставленных местным законодательством. Другие немецкие законодательства держатся первого из указанных принципов субсидиарно-общего права, в силу которого оно действует всюду, где партикулярное право ему не противоречит*(172).

Абсолютно-общее право, исключающее все партикулярные правообразования, мы встречаем в Германии только в положениях общеимперского законодательства относительно предметов, регулируемых этим законодательством, которое и представляет собой поэтому со времени образования Германской Империи 1871 г. сильнейший в формальном смысле источник общего права в Германии. Но так как имперское законодательство охватывает далеко не все право, то предметы, не затрагиваемые этим законодательством, ведаются партикулярным правом, которое обнимает собой в этом смысле все право, стоящее вне имперского законодательства, этого единственно обязательного для всей Германии источника абсолютно-общего права. В этом смысле партикулярным правом в Германии должны быть признаны не только провинциальные и земские права отдельных германских государств, как, напр., прусский Landrecht, баварский Codex Maximilianeus, баденская переделка Французского кодекса, Саксонский кодекс 1863 г. и т. д., но и так назыв. "неписаное общее право" Германии, состоящее из реципированных положений римского и удержанных судебной практикой положений древнегерманского права. То же надо сказать о городских правах и так назыв. "Hausgesetze", т. е. специальных законах для правящих династий и высших дворянских фамилий, представляющих собой партикулярное право, определяемое уже не территориальным, а личным и сословным признаками.

Между партикулярными правами таких местностей, которые заключают в себе несколько подразделений, стоящих друг к другу в отношении частей к целому, партикулярное право, действующее в меньшей территории или рассчитанное на меньшие круги лиц, исключает партикулярное право, действующее в большей территории и рассчитанное на большие круги лиц. Отсюда и известная поговорка германского права: "Willkьr (автономное положение, напр., статут дворянской фамилии) bricht Stadtrecht, Stadtrecht bricht Landrecht", т. е. автономное положение права исключает собою городское право, городское право исключает земское. В случаях, оставляемых этими партикулярными источниками права без разрешения, приходит на помощь субсидиарно-общее право Германии, опирающееся, как известно, на реципированные положения Corpus juris civilis и на общегерманское обычное право (cunsuetudo per universam Germanium). Субсидиарность этого права, в дополнение к поговорке: "Willkьr bricht Stadtrecht, Stadtrecht bricht Landrecht", выражается следующими словами: "Landrecht bricht gemeines Recht", т. е. земское право исключает собою общее. Эти положения не имеют силы, если дело идет о различиях между каким бы то ни было партикулярным и новым имперским законодательством. Отношение между тем и другим облекается в формулу "Reichsrecht bricht Landrecht", т. е. имперское право исключает земское*(173).

Перейдем отсюда к исторической характеристике противоположения общего права местному.

 

В) Противоположение общего и местного права с исторической стороны

 

При историческом рассмотрении понятий "общего" и "партикулярного" права бросается в глаза противоположность между Новым и Древним миром. В классической древности эти понятия были мало развиты, так как в Древней Греции слишком преобладала раздельность отдельных племен и государств, а в Древнем Риме, наоборот - единство целого государства. Поэтому в греческом мире мы не встречаем понятия общего права, а в Риме не видим партикулярного. В Греции могут быть констатированы только более или менее материально-сходные права отдельных племен, городов и союзов, а в Риме - с одной стороны, абсолютно-общее право города Рима, распространенное со времени Каракаллы, вместе с правом римского гражданства, на все народы, вошедшие в состав Римской Империи (это право не допускало противоречия себе местных обычаев и статутов), и с другой - особое jus italicum для Италии, единичные муниципальные законы (leges municipales), касавшиеся преимущественно управления, и незначительные обычные права мало соприкасавшихся с римской культурой провинций*(174).

Таким образом, в древности не мог и возникнуть вопрос о противоположении общего права партикулярному, тогда как в Новое время это противоположение выступает в большей или меньшей степени развития и сознательности этого развития почти у всех народов и, полнее всего, в Германии. Объяснение этого различия между Древним и Новым миром можно видеть - по крайней мере, отчасти - в том, что европейские народы впервые сознали и поставили перед собой задачу примирить в своей государственной и общественной жизни равномерное развитие как целого политического организма, так и его отдельных частей, тогда как Древний мир не знал этой задачи и жертвовал всем или местной самостоятельности, или государственному единству. Процесс развития этого противоположения в истории европейских законодательств представляет большой интерес и служит ключом к объяснению состава этих законодательств. Но вопрос этот слишком сложен и слишком выходит из пределов общего курса гражданского права для того, чтобы мы могли проследить его хотя бы в общих чертах. Ограничимся, поэтому, несколькими замечаниями.

Прежде всего нельзя не сказать, что отношение между общим и партикулярным правом идет в большинстве случаев параллельно с отношением между публичным и гражданским правом. Пока публичное и гражданское право не отделены друг от друга и предоставлены всем случайностям влияния местных политических условий и еще более узких союзных форм общественной жизни, - до тех пор мы видим всюду преобладание партикуляризмов на счет общего права. По мере обособления гражданского права от публичного наблюдается, напротив, постоянное усиление общего права на счет партикулярного. Таким образом, с процессом отделения гражданского права от публичного, свидетельствующим о прогрессе права, мы замечаем и постепенное накопление норм общего права, тогда как противоположный процесс усиления публичного права на счет гражданского приводит и к противоположному результату. Отсюда ставится сам собой следующий вопрос: всегда ли партикуляризмы в праве сохранять свое самостоятельное значение, или наступит время, когда они исчезнут, уступив место общности и единству, если не всех, то, по крайней мере, основных институтов права, и если не у всех народов, то, по крайней мере, у тех, которые достигают известной степени культуры? Господствующее мнение считает подобное единство в праве утопией (Монтескье, Савиньи, Лоран и др.), но некоторые юристы, как, наприм., Блунчли (Allgemeine Staatslehre), Цительман (Die Mцglichkeit eines Weltrechts, 1888), Офнер (Der Grundgedanke des Weltrechts, 1889) и другие, предвидят в будущем полную гармонию в праве и такую организацию мира, которая должна быть основана на подчинении его одному и тому же закону.

Не берясь за решение поставленного вопроса, укажем на несомненно выступающую в истории европейских законодательств тенденцию если не к полному единообразию, то к весьма заметной общности в основных институтах как публичного, так и гражданского права. Сама эта тенденция есть результат множества исторических фактов, из числа которых можно вспомнить в области нравственных идей о христианстве, в области политических учреждений и принципов - об английской конституции и французской революции 1789 г, и в области гражданского права - о распространении римского права прежде всего в силу известной конституции Каракаллы, даровавшей римское гражданство всем подданным Римской Империи, и, затем, в силу не менее известного факта рецепции того же римского права, в большинстве европейских государств. К одному порядку явлений принадлежит и рецепция в Средние века франкского права среди большинства германских племен*(175), и распространение Саксонского и Швабского Зерцал в германских государствах XIII и XIV вв., и, наконец, в Новое время - огромное влияние, оказанное французским Code civil на новейшие законодательства обеих частей света. Сюда же можно отнести введение французских кодексов гражданского, торгового и морского права в Египте, перенесение голландского права XVIII в. в Южную Африку, усвоение себе Японией сначала английского, потом французского, а теперь и немецкого гражданского права и т. д.

Против доказательной силы приведенных фактов возражают иногда ссылками на непрочность экзотической рецепции европейских законодательств в странах низшей культуры и на подстановку под рецепцию римского права в Зап. Европе фикции о продолжении Римской Империи*(176). Но эти возражения едва ли имеют решающее значение и, во всяком случае, недействительны против проявлений того юридического космополитизма, который находил свое выражение еще в римском jus gentium и кладет теперь свою печать на все институты права, объединяющие реальные интересы культурного мира. Наглядные выражения этого космополитизма мы видим в международных почтовых, телеграфных, телефонных, монетных и т. п. союзах, равно как и в международных договорах о транспорте товаров по железным дорогам, о защите авторского права, патентов на изобретения и т. д. Содержание этих международных союзов и договоров составляют общие для всех вступающих в них народов юридические нормы, которые регулируют однообразно всю область соответствующих им отношений и осуществляют - по крайней мере, в этой области - идеал всеобщего права.

Все указанные явления в связи с общностью условий научного развития и методов научной работы содействуют такому общению в юридических принципах, которое получает все больше и больше значения - особенно, в настоящее время, когда местные обычаи и партикодифицированное право, основанное у культурных народов на приблизительно одних и тех же началах. Поэтому если умозаключать от прошлого к будущему, то идеал единого и общего для всех культурных народов права, различающегося только в своих подробностях, покажется нам не таким утопическим, каким он представляется большинству юристов, следующих в этом вопросе традициям исторической школы, и преувеличивающих, очевидно, значение национального момента в праве.

Идеал, о котором идет речь, может считаться почти осуществленным даже теперь для многих отраслей права, во главе которых следует поставить торговое право. Здесь мы видим яснее, что где-либо, как, с одной стороны, развитие путей сообщения, произведенное успехами современной техники, и, с другой - сходные всюду, при известном подобии экономических условий, потребности в быстроте оборота, обеспеченности права и кредита - придают торговле все более и более международный характер. Это позволяет говорить, что торговля не имеет отечества, и приводит торговое право если не к тождественным, то к чрезвычайно сходным между собой нормам для торговых операций всех стран и всех народов. Приблизительно то же самое можно сказать о праве вексельном, морском, железнодорожном, почтовом, телеграфном, телефонном, авторском, патентном и, отчасти, новом рабочем законодательстве. Не будет ошибкой утверждать ту же тенденцию для всего гражданского права*(177), внутри институтов которого надо, однако, обратить внимание на следующее важное различие.

Не все институты гражданского права с одинаковой скоростью принимают в себя элементы общего права: одни из них делают это легче и скорее, чем другие; одни утрачивают свои партикуляризмы, а другие удерживают их и поддаются труднее процессу обобщения. Так, наприм., институты имущественного права раньше других выделяются из публичного права и прежде всех прочих институтов права приобретают характер общности, тогда как институты семейного права сохраняют устойчивее и продолжительнее свои партикулярные черты и гораздо позже переходят к стадии общности. Далее, и в пределах институтов имущественного права замечается новое различие в степени приближения их к общности: раньше всего приобретают ее институты имущественного права, относящиеся к прижизненным сделкам, тогда как наследственное право характеризуется до сих пор партикуляризмами; институты движимых имуществ получают общность раньше, чем институты недвижимых имуществ; институты обязательного права - раньше, чем институты вещного права, и т. д.

Более обстоятельные сведения по настоящему вопросу можно почерпнуть из курса гражданского права Дювернуа. Мы ограничимся сказанным и перейдем к обозрению противоположения между общим и местным правом в нашем законодательстве.

 

Г) Источники общего и местного права в России

 

Обращаясь к судьбам общего права в России, мы должны сказать, что отсутствие в нашем праве до Московского периода условий для его формального единства и господство субъективного начала в правообразовании были неблагоприятны и для развития общего права. Движение права происходило путем договоров, практики отдельных княжеских указов, постановлений веча, судебных решений и т. п. Процесс постепенного накопления и формулирования материалов права виден даже на списках Русской Правды, которые пополнялись припиской новых статей к первоначальному тексту. Затем, явное преобладание как в Псковской и Новгородской судных грамотах, так и в других старых памятниках нашего права формальной или процессуальной точки зрения над материальной - указывает, как это уже разъяснялось, на начальную ступень развития права, где нет или еще очень слабо самое представление об общеобязательной юридической норме, и формальная или процессуальная точка зрения на право исключает собой идею материального права. Отсюда само собой напрашивается заключение об отсутствии или, по крайней мере - недостаточности сознания в Древней России противоположения между общим и партикулярным правом, - тем более, что это сознание еще более затруднялось слабостью политической связи между отдельными славянскими племенами. Поэтому утверждение Пахмана в его "Истории кодификации гражданского права", что Русская Правда была в Древней Руси источником общего права, является голословным, опровергаясь, вдобавок, кроме упомянутых соображений, и признанными самим автором фактами. Довольно сказать, что большая часть списков Русской Правды найдена на севере России, что указания на нее встречаются преимущественно в Новгородских летописях и что юридические памятники позднейшего времени, действовавшие в различных областях России, о ней вовсе не упоминают. Из всего этого не может быть иного вывода, кроме того, что Русская Правда была сборником не общего, а лишь партикулярного обычного права тех славянских племен, для которых она была составлена.

Подобный же характер Новгородской, Псковской и других грамот еще несомненнее, хотя эти грамоты свидетельствуют уже о значительном развитии гражданского права, идущем рука об руку с расцветом городской жизни и торгового оборота наших северных народоправств. Об этом развитии можно судить, по справедливому замечанию Дювернуа*(178), уже по тому, что лицо и вещь представляются в Псковской и Новгородской судных грамотах совершенно абстрактно и без отношения к каким бы то ни было сословным признакам или исключительным условиям правообладания вещами того или другого рода и для того или другого круга лиц. Обе грамоты говорят: "А кто на ком поищет", "а которому человеку", и так же абстрактно называют вещами: землю, воду, товар, заклад и т. д. Кроме того, мы встречаем здесь и защиту простого владения, и приобретение собственности в силу давности, и такое обилие свободных договорных форм, о каком не может быть и речи в памятниках древнего права.

Однако этим зачаткам самобытного и обособленного от публичных элементов гражданского права не суждено было развиться, так как с потерей Новгородской и Псковской областями их политической самостоятельности наступает время Московской централизации, весьма неблагоприятное для развития гражданского права. На первый план выступает защита государства от всевозможных "набегов и наездов" и так назыв. "собирание земли", не оставляющие места ни для личной свободы, ни для самостоятельности гражданского права. Тем не менее начало образования общего права можно относить у нас только ко времени Московской централизации, когда государственная власть настолько крепнет, чтобы сделаться центром правообразования, способным производить обязательные для всех подчиненных ей областей законы. Сюда принадлежат оба Судебника и Уложение царя Алексея Михайловича 1649 г. Характеризующие эти сборники преобладание идеи государственного управления и слабое развитие гражданского права повторяются и во всех позднейших законодательных актах. Порядок изложения, не отступающий, в общем, от процессуальных определений, указывает и в нашем праве на живучесть того древнего судебного представления о праве, которое было констатировано нами как в Риме, так и у других народов.

Но Уложение 1649 г. перестало скоро удовлетворять потребностям времени, вызывавшим к жизни новые законы, которые часто противоречили Уложению и при своем изобилии затрудняли практику. Поэтому Петр I решил указом 1700 г. "снести" Уложение 1649 г. с постановлениями, после него состоявшимися, и учредил для этой цели "Уложенную Палату", составленную из бояр, окольничих, стольников, думных дьяков и проч. Деятельность этой комиссии не дала, однако, практических результатов - так же, как не дала их деятельность и всех других комиссий, собиравшихся для кодификационных целей до самого царствования Николая I. Что касается Екатерины II, прославившей себя столькими преобразованиями в области государственного управления, то она не оставила, правда, без внимания, и дела кодификации, учредив для этой цели уже восьмую по счету "комиссию о сочинении проекта нового Уложения". Для руководства этой комиссии был издан и знаменитый "Наказ", в основание которого легли просветительские идеи XVIII в. Но идеи эти вскоре были взяты назад и возвращены по принадлежности их законным владельцам на Западе: Екатерининская комиссия была, как известно, распущена, не окончив своего дела. Александр I также приступал к кодификации, и к его царствованию относится известный проект Гражданского Уложения 1809 г., составленный гр. Сперанским по образцу Французского кодекса, и другие проекты, принадлежащие этому же времени. Ни одному из этих проектов не суждено было получить санкцию закона. Наконец, наше правительство в лице Николая I оставило мысль о новом уложении и остановилось на своде существующих уже законов, откуда должно было быть исключено все, что перестало действовать, но существующее оставлено без изменений. Для осуществления этой цели прежняя комиссия по составлению законов была преобразована в 1826 г. во Второе отделение Е. В. Канцелярии, по поручению которого возвращенный из ссылки Сперанский выработал два обширных сборника законов, действующих по настоящее время и известных под именами "Полного Собрания" и "Свода законов Российской Империи". С историей кодификации этих сборников, равно как и кодификации предшествующего времени, можно ознакомиться по цитированному выше обширному, хотя и не свободному от крупных недостатков, сочинению Пахмана. Мы ограничимся несколькими общими указаниями на состав и значение наших сборников законов.

"Полное Собрание Законов Российской Империи" состоит из подлинных постановлений, указов и узаконений, издававшихся нашими царями после Уложения 1649 г. до настоящего времени. Оно расположено в хронологическом порядке и издано в первый раз в 1830 г. (45 томов), заключая в себе как отмененные, так и сохранившие свою силу законы. Позже было издано "Второе Полное Собрание" (55 томов), куда вошли новые узаконения с 1825 по 1867 г.; затем пошло "Третье Полное Собрание" (по одному тому в год). Вследствие расположения юридического материала в хронологическом порядке и большого количества томов "Полное Собрание Законов" признано неудобным для пользования, и значение практического источника права получило у нас не это "Собрание", а "Свод Законов Российской Империи", представляющий собою систематическую выборку только действующих положений права из первого сборника. Ввиду же практической цели Свода законов постановлено переиздавать его от времени до времени, а в промежутки между такими изданиями выпускать "Продолжения" к Своду, где должны указываться те статьи последнего издания Свода, которые подверглись изменению. Первое издание Свода законов называется официально изданием 1832 г., и за ним последовали: второе издание 1842 г. и третье 1857 г. Затем переиздавались лишь отдельные тома Свода, а Продолжения, выпускавшиеся сначала ежегодно, стали потом запаздывать и в настоящее время выходят раз в 5-6 лет. О законах, выходящих в этот промежуток времени, приходится справляться в "Собрании узаконений и распоряжений правительства", а так как последнее Продолжение ко всем томам Свода вышло в 1906 г., то о последовавших за ним узаконениях нельзя осведомиться иначе, как по тому же официальному журналу.

Что касается отношения между Сводом и Полным Собранием законов в юридическом смысле, то отношение это оказывается до сих пор спорным благодаря особенностям нашего так назыв. кодификационного порядка законодательных актов. Несколько законов сходного содержания, при включении их в Свод, сливаются часто в одну статью - так же, как и один закон, если он касается различных отраслей права, разбивается по системе Свода на части и распределяется по различным томам. В этой работе всегда возможны неточности, ошибки, не говоря уже о передержках. Возможно, следовательно, и противоречие между текстом закона и текстом Свода. Какой же из этих текстов должен быть предпочтен другому?

Отвечая на этот вопрос, надо помнить, что когда на обсуждение Государственного Совета были внесены Свод и Полное Собрание законов, предстояло остановиться на одном из двух решений: или признать статьи Свода единственным основанием для решения дел, причем тексты Полного Собрания могли бы служить только доказательством статей Свода, или допустить обращение в случаях сомнения и к текстам Полного Собрания для отыскания в них ответа на эти сомнения. Третье предположение, состоявшее в том, чтобы признать тексты Полного Собрания единственным основанием для решений, а статьи Свода считать только средством к приисканию и объяснению этих текстов, было решительно отвергнуто, и как журнал заседания Государственного Совета, так и положенная на нем резолюция императора Николая I не оставляют сомнения в том, что Свод законов был признан исключительным источником действующего у нас права. Резолюция Николая I гласила так: "Свод рассылается ныне же, как положительный закон, которого исключительное действие начинается с 1-го января 1835 г.". Отсюда ясно, что Свод объявлен положительным законом, который, как и всякий положительный закон, отменяет предшествующее законодательство во всем, что противоречит ему, и что каждая его статья получает силу не из того закона, откуда она извлечена, а из одного обнародования ее в составе Свода*(179). Но все это относится только к первому изданию Свода в 1832 г., так как резолюция императора Николая I имела своим предметом одно это издание, а вовсе не последующие издания, которые не утверждались высшей в государстве властью и являлись всегда работой не законодательных, а административных учреждений.

Иным решением настоящего вопроса, т. е. распространением резолюции Николая I на все последующие издания Свода, кодификационная инстанция была бы поставлена выше законодательной власти, и это противоречило бы не только понятию закона и конституционного строя, но и нашим прежним Основным законам, по которым "никакое место или правительство в государстве не может само собой установить нового закона и никакой закон не может иметь своего совершения без утверждения Самодержавной власти" (ст. 51). Поэтому нельзя считать положительным законом ни одного издания Свода и Продолжений к нему, кроме издания 1832 г., а следует, напротив, утверждать, что все проредактированные в этих последующих изданиях статьи законов имеют лишь настолько юридической силы, насколько они согласны с текстом тех законов, которые служат их источником. Если здесь возникает какое-либо разногласие, то предпочтение должно быть, несомненно, отдано тексту закона, а не тексту Свода. Это мнение, по свидетельству Лазаревского*(180), призвано в настоящее время и русской юридической литературой, и практикой Правительствующего Сената.

Свод разделен на 16 томов, в ряду которых важнейшее значение для нас имеет том Х, первая часть которого называется "Сводом законов гражданских". Независимо от этой ч. 1 Х тома постановления гражданского права встречаются и в других частях этого тома, которого 2-я часть говорит о судопроизводстве и взысканиях гражданских, а 3-я содержит в себе законы межевые. 2-я часть Х тома заменена теперь Судебными Уставами 1864 г., между частями которых особенный интерес представляет для нас Устав гражданского судопроизводства, заключающий в себе много постановлений и материального права. Но кроме трех частей Х тома и Судебных уставов, включенных теперь в том XVI Свода законов, законы гражданского права разбросаны и по другим томам этого Свода. Так, наприм., в т. IX изложены законы о поземельных и других отношениях крестьян, в т. XI помещены законы торговые, уставы кредитный, ремесленный, заводской и фабричной промышленности; в т. XII мы находим постановления о гражданских правах колонистов; в томах от I до III, посвященных государственному управлению, излагаются также гражданские законы, насколько они касаются казенного хозяйства, и т. д.

Предполагая заниматься только общим гражданским правом, мы ограничим наше отношение к Своду Законов, преимущественно, 1-ой частью Х тома и скажем два слова о ее системе. Она напоминает римско-французскую систему, и вдохновитель ее, гр. Сперанский, заявлял, что "план Свода составлен по образцу римского, французского, прусского и австрийского законодательств". Но исключительность материала Свода, в который кроме указов старого времени не вошло почти ничего из того, что обыкновенно входит и должно входить во всякий законодательный кодекс (обычное право, доктрина юристов, судебная практика и проч.), произвела то, что хотя в нем и действительно оказалось много предметов, каких нет в других уложениях, но сам автор плана вынужден был к следующему признанию: "Сколько объем нашего Свода обширен и полон, столько составные его части недостаточны и скудны". Особенной недостаточностью и скудостью, не встречающимися ни в одном европейском кодексе, отличается наш "Свод законов гражданских". Здесь нет ни общих руководящих положений, ни строгих определений институтов и юридических понятий, ни выдержанности, ни последовательности, ни ясности. Крайняя скудость в содержании отделов, большое количество статей и ссылок к ним по вопросу о недвижимых имуществах, с резкими сословными различиями по их обладанию, и чрезвычайная бедность в определениях, касающихся понятия имущества вообще и движимого имущества, в частности; множество постановлений о браке, основанных на конфессиональных соображениях, и ни одного положения, которое признавало бы права личности, свободы совести, равенства перед законом и другие принципы, положенные в основание гражданского порядка всех цивилизованных народов; далее, масса правил о различных обрядностях, формах актов, гербовых сборах и других предметах, которые за их малым отношением к гражданскому праву могли бы быть с большим удобством перенесены в особый процессуальный или нотариальный устав; наконец, крайняя неудовлетворительность статей по договорному праву, в которых одни из договоров только намечены и почти исключительно с внешней, обрядовой стороны, а другие оставлены совсем без внимания, - все эти крупные недостатки наших гражданских законов выступят перед нами во всей своей наготе при обзоре отдельных институтов гражданского права. Не останавливаясь пока на этих недостатках, мы отметим еще раз тот факт, что все или, по крайней мере, огромное большинство законов, содержащихся в нашем Своде, составляет общее право России, отличающееся от действующих в ней местных законов тем, что оно не ограничено в своем действии какой-либо частью территории России, а распространяется на всю Россию, кроме изъятых из его действия местностей, в которых, за исключением Финляндии, оно входит в силу само собой, ipso jure, если только местный закон почему-либо не применяется или отменяется.

Согласно сказанному отношение между местным и общим правом у нас таково, что первое в известных частях государства исключает второе. Это видно из ст. 48 наших Основных законов, которая постановляет: "Законы Империи действуют или единообразно в общей их силе, или с местными, в некоторых их частях, изменениями. Пространство сих изменений, места, где они допускаются, и связь их с законами общими определяется в особых законах, учреждениях и уставах". Кроме того, в ст. 79 тех же Осн. зак. (ст. 88 изд. 1906 г.) мы читаем: "Законы, особенно для какой-либо губернии (местности) или какого-либо рода людей (части населения) изданные, новым общим законом не отменяются, если в нем именно такой отмены не постановлено". Отсюда не может быть другого заключения, кроме того, что местные законы по всем предметам, которых они касаются, отменяют действие общих законов. И такие местные законы действуют у нас в Польше, Финляндии, Остзейских губерниях, Бесарабии, Грузии и у некоторых инородцев и иностранных колонистов.

По отношению к общим законам указанные местности стоят в трояком положении. Одни из них совсем недоступны для общих законов, имеющих силу для всей России, и подчинены исключительно своим местным законам: таково положение Финляндии, управляемой Шведским Уложением 1734 г. и последовавшими за ним законами, издаваемыми в особом порядке, для Финляндии установленном и утвержденном нашей государственной властью. Другие местности, как, наприм., бывшее Царство Польское и Остзейский край, мало доступны для общих законов. Польша подчинена еще во времена Наполеона I действию Французского гражданского кодекса, переделенного в 1825 г. в "Гражданское Уложение Царства Польского", а Остзейский край управляется своим местным, кодифицированным в 1864 г. законодательством ("Свод гражд. узаконений губерний Остзейских") во всех предусматриваемых им случаях. Общие законы действуют здесь только тогда, когда они сами на это указывают, и в случаях пробелов в местном законодательстве. Для иллюстрации этого положения приведем ст. 2 Свода местных узаконений Остзейского края, где сказано: "Заимствуя силу свою так же, как законы общие, от единой власти самодержавной, местные узаконения простираются на те только губернии и области, коим они особенно предоставлены, и обнимают те только случаи, на кои именно постановлены. Во всех других случаях действие общих законов Империи сохраняет и в сих губерниях и областях полную свою силу". Наконец, есть местности, как, напр., Бесарабия, Закавказье и территории, заселенные некоторыми инородцами и колонистами, открытые действию общих законов также субсидиарно, т. е. в смысле дополнения ими местных законов, но в несравненно сильнейшей степени, чем это имеет место в Польше и Остзейских губерниях, так как источники местного права там слишком недостаточны и представляют такие пробелы, которые не могут быть заполнены иначе, как общим правом, изложенным в Своде. В этом смысле состоялось и Высочайшее повеление 20 октября 1859 г., которым положено: "1) Действующие в разных частях Закавказского края, составляющих прежние Грузию, Имеретию и Гурию, постановления из Уложения Царя Вахтанга заменить общими законами Империи, во всем их пространстве, допустив некоторые изъятия, требуемые местными особенностями края; 2) изъятия сии ввести в общий свод гражданских законов Империи в виде дополнения подлежащих статей этого свода".

Надо еще заметить, что и в Малороссии до 1842 г. действовало свое законодательство в виде Литовского Статута и других источников местного права, сила которых была признана царем Алексеем Михайловичем при присоединении Малороссии к Московскому государству. Действие этих источников права сохранилось в Малороссии и при первом издании нашего Свода законов в 1832 г., но ко второму изданию этого Свода в 1842 г. самостоятельное существование означенных памятников права прекратилось, и в Свод были введены лишь немногие статьи Литовского Статута в виде изъятий из общих законов, установленных для губерний Черниговской и Полтавской. Таким образом, относительно упомянутых губерний наш Свод законов содержит в себе, рядом с общим правом для всей России, и партикулярное право одних этих губерний. Особые законы действуют у нас и для иностранных колонистов губерний: Саратовской, Ставропольской, Лифляндской, Петербургской и Закавказья. Эти колонисты получают на особых основаниях поземельные наделы, пользуются особыми правами относительно опеки, вступления в обязательства и т. д. Принадлежащие сюда законы изложены во 2 ч. XI т. Свода законов. Существуют особые постановления и для инородцев, несмотря на то, что им предоставлено, по большей части, жить по своим обычаям. Ввиду недостаточности, а иногда и чрезмерной жестокости этих обычаев правительство создает для инородцев и особые, исключительные правила: так, в т. X и т. XI Свода законов попадаются различные изъятия из общих правил, установленные для инородцев в отношении к их найму, заключению с ними договоров займа и проч. : Следовательно, и относительно инородцев наш Свод дает постановления партикулярного права, которым инородцы подчиняются, однако не как таковые, а как инородцы, живущие в известных местностях, точно так же, как и право управлять местными обычаями признано за нашими крестьянами не вообще, а за крестьянами, живущими в деревне и подчиненными юрисдикции волостных судов. Говоря другими словами, партикулярные права подчинены теперь у нас, как и всюду, действию территориального, а не личного или племенного начала.

За исключением указанных местностей и народностей, единственным источником законов гражданских во всех коренных русских губерниях и во всей Российской Империи вообще служит, как это было уже сказано, "Свод законов Российской Империи". Но недостатки этого Свода так значительны и положенные в его основание юридические материалы XVII и XVIII вв. до такой степени устарели, что потребность в новом законодательстве, которое стояло бы в большем соответствии с изменившимися условиями жизни и новыми воззрениями на общественные и гражданские отношения, чувствуется теперь в нашем обществе сильнее, чем когда-нибудь. Сознание необходимости такого нового законодательства было не чуждо и составителям Свода, хорошо видевшим, что приготовленная ими работа была не новым кодексом, отвечающим современным им условиям жизни, а историческим сборником старых постановлений, соединенных лишь во внешнюю систему и приправленных немногими заимствованиями из французского и других европейских законодательств. Поэтому гр. Сперанский и заявлял, что Свод есть не уложение, а лишь материал для будущего уложения. Сборы к составлению этого последнего шли во все продолжение царствования Александра II и ознаменовались назначением множества комиссий, которым поручалась обработка отдельных вопросов и институтов гражданского права, особенно требовавших изменения и новой законодательной регламентации. План состоял, следовательно, в изменении Свода и во введении новой кодификации - по частям, т. е. отдельным институтам права. С этой целью и были назначены особые комиссии для составления ипотечного устава, нового регулирования прав по обязательствам и договорам, нового положения об опеке, о договоре найма и т. д. : Все эти предположения оставались, однако, без осуществления, так как большинство назначенных комиссий не выражало своей деятельности ни одним внешним актом, т. е. не оглашало даже своих работ, если таковые производились. Выработанные некоторыми из этих комиссий проекты, как, наприм., проект ипотечного устава, не получили до сих пор силы закона; другие, как, напр., проект устава об опеке, были настолько плохи и проникнуты отжившими началами, что об осуществлении их нельзя было и думать. На смену всем этим комиссиям явилась одна кодификационная комиссия, замененная, в свою очередь, особым кодификационным отделом при Канцелярии Государственного Совета, которому поручено составление общего гражданского уложения, долженствующего отменить действующий теперь "Свод законов гражданских" во всем его целом и ввести новое и общее для всей России гражданское законодательство. Труды этого кодификационного отдела теперь обнародованы в виде весьма несовершенного проекта Гражданского Уложения и обширных к нему объяснительных записок, с содержанием которых мы будем знакомиться по мере изложения соответствующих им институтов гражданского права.

 

Д) Коллизия разноместных законов

 

 а) Понятие коллизии и область частного международного права             

 б) Историческое развитие  частного  международного  права  и  обзор  его

 теории                                                                  

 в) Законодательные определения                                          

 

а) Понятие коллизии и область частного международного права

 

Разноместными законами называются законы, действующие в различных государствах или в различных частях одного и того же государства. Эти законы могут противоречить друг другу, и вопрос о том, каким из нескольких исключающих взаимно законов должен руководствоваться судья в случаях коллизии или столкновения разноместных законов, разрешается не так просто, как это можно было бы заключить из установленных выше положений о территориальном характере современных законодательств и отношений между общим и местным правом. Тот принцип, что судья применяет к решениям гражданских споров законы своей страны, терпит многочисленные отступления по делам, в которых принимают участие иностранцы или предметом которых служат имущества, лежащие в другой стране, и отношения, возникающие не в том государстве, где они разрешаются. Так назыв. международная вежливость (comitas gentium) и уважение, которым одно государство обязано другому, и иные соображения, о которых мы будем говорить несколько ниже, заставляют современное право ограничивать территориальное начало по отношению к действию закона и обязывают судью применять в известных случаях не свое, а чужое право. Точно так же и принцип отмены местным правом общего, когда это последнее выступает субсидиарно-, а не абсолютно-общим правом, не разрешает ни столкновения между несколькими местными правами в пределах одного и того же государства, ни столкновения субсидиарно-общего права с местным, когда заинтересованные лица имеют постоянное жительство не в том судебном округе, где разбирается данное дело, а в другом месте, управляемом своими местными законами. Те же сомнения возникают, когда вопрос касается имуществ, лежащих вне того округа, где действует данный местный закон, или суду приходится обсуждать сделки, совершенные в иной территории, чем та, где должно быть постановлено судебное решение. Как должно быть постановлено это решение? По законам ли того места, с которым участники связаны своим происхождением (lex originis), или по законам того места, где производится дело (lex fori), или по законам местожительства участвующих лиц (lex domicilii), или по законам местонахождения имущества (lex rei sitae), или, наконец, по законам места совершения данного акта (lex loci actus)?

Все эти вопросы не разрешаются предыдущим изложением и образуют в своей совокупности, вместе с вопросом о применении в одном государстве права другого государства, особое учение, называемое collisio statutorum (conflit des lois), также - частным международным правом (droit international privй). Первое из этих названий прилагается обыкновенно к случаям столкновения разноместных законов в пределах одного и того же государства, второе - к столкновениям законов различных государств, хотя принцип и основания для решения тех и других случаев одинаковы, если не говорить о том, что принцип национальности права, связывающий лицо с правом того государства, которого оно состоит подданным (lex patriae), заменяется в случаях столкновения разноместных законов в пределах одного и того же государства принципом местожительства, по силе которого решающее значение принадлежит праву той местности, где это лицо постоянно пребывает или сосредоточивает свою деятельность (lex domicilii)*(181).

По поводу отношения между тем и другим рядом случаев столкновения законов следует заметить, что столкновения законов, действующих в пределах одного и того же государства, были выдвинуты гораздо раньше столкновений законов, действующих в различных государствах, так как в течение весьма продолжительного периода истории и повсюду иностранцы были или совсем бесправны, или чрезвычайно ограничены в своей правоспособности. Поэтому уже вопросы, вызываемые столкновениями законов, и ставились сначала не в отношении к иностранцам, а в отношении к подданным каждого отдельного государства, подчиненным различным законам своей страны. Некоторые государства, как, наприм., Германия, Швейцария, Россия и многие другие, не достигли до сих пор полного единства в своем праве, и разрешение случаев столкновения разноместных законов имеет для них и в настоящее время большое значение, далеко превосходящее значение столкновения законов, действующих в различных государствах. Это объясняет, почему юриспруденция всех народов обращала сначала преимущественное внимание на случаи столкновения законов первого рода и на них выработала учение, носившее долго название collisio statutorum. Это название нельзя считать удачным уже потому, что оно предполагает только патологическое состояние столкновения различных законов, но не регулирование этими законами тех или других отношений гражданского права, составляющее главное содержание и главную цель настоящего учения. Поэтому же старое название и заменено теперь новым, а именно названием "частное международное право", которое указывает, с одной стороны, на присущий этому учению элемент международного права и, с другой - делает возможным включение в него и случаев столкновения законов различных государств, получивших большое значение только в последнее время. Усваивая себе эту терминологию, мы должны, однако, для избежания смешения в понятиях, постоянно помнить различие частного международного права как от так назыв. общенародного права (droit des gens, римское jus gentium), так и от той дисциплины, которую называют публичным международным правом.

Римское jus gentium выражало два понятия: с одной стороны, право одних иностранцев, ставшее впоследствии правом всех подданных Римской Империи, в отличие от jus civile, составлявшего достояние одних римских граждан, и с другой - правила чисто международных сношений, как, наприм., право войны, заключение международных трактатов и т. д. В первом из этих значений jus gentium не имеет применения к современному праву, так как юридическое положение иностранцев определяется теперь законодательством каждого государства, устанавливающего права как своих подданных, так и иностранцев. Во втором значении - норм для международных сношений - jus gentium передавалось долго и передается до сих пор французским выражением droit des gens, которое не заключает в себе уже существенного элемента римского jus gentium, т. е. права иностранцев, но переходит часто из понятия международного права в понятие общенародного, т. е. одинакового или сходного для всех людей права. Большое различие в том и другом смысле одного и того же выражения заставило известного английского юриста Бентама переделать римское jus gentium и производное от него droit des gens в jus inter gentes, и стоило только перевести это выражение на европейские языки, чтобы из него образовались общепринятые теперь названия: droit international, international law, internationales Recht, международное право - в смысле норм для сношений различных государств и народов между собой.

По различию предмета этих сношений, т. е. смотря по тому, служат ли им коллективные интересы государств как таковых, или отдельные интересы одного или многих лиц, - все равно идет ли при этом спор между государством и отдельным лицом как подданным другого государства, или между подданными различных государств, или даже между подданными одного и того же государства, когда связывающее их юридическое отношение возникает в одном государстве и должно быть разрешено в другом, - словом, смотря по тому, что является предметом международных сношений: публичное или гражданское право, - большинство современных писателей делят международное право на публичное и частное. Некоторые из них, как, напр., Laurent*(182), идут даже так далеко, что считают частное международное право частью публичного.

Другое течение в литературе частного международного права, представленное, главным образом, Meili, Jitta и большинством цивилистов, отрицает принадлежность его международному праву и, указывая на различие, с одной стороны, субъектов того и другого права (там - отдельное лицо, здесь государство), и с другой - форм защиты (там - судебная власть каждого данного государства, здесь - несовершенные санкции международного права), считает эту область частью каждой данной системы гражданского права*(183). Это различие взглядов на частное международное право имеет не только теоретическое, но и важное практическое значение, так как, принимая первый из указанных взглядов, мы были бы вынуждены подчинить настоящую отрасль права правилам, выведенным из международных сношений различных государств друг с другом, тогда как признание ее простым отделом каждой существующей системы гражданского права означало бы подчинение ее только данной государственной власти и исключение из нее международного элемента.

Мы отвергаем обе эти крайние точки зрения и склоняемся, в общем, к взгляду Цительмана, который указывает судье при разрешении случаев столкновения разноместных законов руководствоваться прежде всего коллизионными нормами своего отечества, т. е. поставленными данным положительным законодательством нормами для разрешения этих столкновений, а в случае отсутствия таких норм или представляемых ими сомнений - обращаться к надгосударственным нормам частного международного права*(184). Это - опять творчество в юриспруденции, которое если и не сразу получает значение общеобязательного источника права, оставаясь сначала только правом науки, то постепенно пробивает себе путь к международному признанию и делает это тем легче, что оно возвышается над каждым отдельным национальным правом и его исключительно национальной обработкой.

Теория Цительмана синтезирует обе приведенные выше точки зрения и, несмотря на некоторое преувеличение в оценке чисто международных норм настоящей отрасли права, исходит из верной мысли. Внутреннее право не может быть единственным источником частного международного права уже потому, что его другой и столь же самостоятельный источник составляют коллизионные нормы всех государств, стоящих в международном общении и ограничивающих в известной степени друг друга даже в законодательном суверенитете. Это указывает и на различие частного международного права от публичного, и на близость первого к гражданскому праву, раз мы присоединим к этому последнему, при его пробелах, и элемент международных норм, если не материального гражданского права, то, по крайней мере, коллизионных норм этого права.

Со сделанной оговоркой мы можем признать и принадлежность частного международного права гражданскому праву ввиду того, что оно регулирует юридические отношения не между государствами или народами как таковыми и не между государством и отдельными лицами, а исключительно юридические отношения отдельных лиц. В ряду этих последних может выступать и государство, покупающее, напр., или продающее на стороне какую-нибудь территорию, железную дорогу и т. п. и действующее при этом в качестве субъекта не публичного, а гражданского права. Субъектами юридических отношений в частном международном праве, как и в гражданском, являются индивиды или индивидуализированные государства, и средства защиты тут те же и приводятся в движение той же индивидуальной инициативой, что и в гражданском праве. Когда француз заключает договор купили-продажи с испанцем, это не затрагивает публичного права ни Франции, ни Испании. Возникающее из этого договора отношение выходит за пределы нормальной сферы как французского, так и испанского законодательства, обращаясь не столько в интернациональное, сколько, так сказать, в экстранациональное. По своей природе и типу защиты это отношение не выходит из области гражданского права и ничем существенным не отличается от того отношения, которое завязалось бы в силу того же договора между двумя французами или двумя испанцами.

Примем еще в соображение, что если бы частное международное право не было гражданским, то ни одно государство не могло бы распространить свое законодательство на эту область. И почему бы гражданское право утрачивало свою природу, применяясь к международному обороту?*(185) Если мы видим, что юридические отношения, составляющие предмет частного международного права, носят признаки отношения гражданского права, являясь, так сказать, модуляцией или известной формой выражения этого отношения, то нам не остается ничего другого, как признать частное международное право отделом гражданского права*(186).

Из сказанного не следует, однако, ни отрешения частного международного права от публичного, ни разрыва между тем и другим. Напротив, связь тут весьма тесна, и в ней лежит если не оправдание, то объяснение доктрины, которую мы оспариваем. Связь эта вытекает как из понятия частного международного права, так и из причин его возникновения и характера санкции, сопровождающей его постановления. Рассмотрим вкратце эти пункты соприкосновения частного международного права с публичным.

В самом понятии частного международного права лежит то, что, выходя за пределы национального права, оно затрагивает вопрос о суверенитете различных государств и уже поэтому вступает в близкое соотношение с публичным международным правом. Перед решением каждого отдельного спора по частному международному праву представляется следующий преюдициальный вопрос: можно ли применить закон одного государства на территории другого, и в какой мере применение этого закона согласно с суверенитетом того государства, от которого ждут признания иностранного закона. Этот вопрос касается разграничения области суверенитета различных государств; он не зависит от специальных постановлений того или другого национального законодательства и принадлежит, очевидно, ведению международного права. Сюда присоединяется и связь в формах развития публичного и частного международного права. Ни то, ни другое не устанавливается исключительно путем решений, исходящих от какой-нибудь высшей власти, которой ни одно самостоятельное государство не может признать за другим. Как то, так и другое развиваются из принципов, принимаемых постепенно всеми культурными народами, и из возникающих между отдельными государствами соглашений, которые находят свое выражение в международных трактатах и обычаях.

Причины возникновения частного международного права коренятся, с одной стороны, в различии законов и, с другой - в различии суверенитета. Это различие следует из условий жизни и развития человеческих обществ; в этих же условиях оно находит и свою границу, которая постоянно отодвигается от мелких групп человеческого общения, каковы племя, семья, род, до все более и более возрастающих общественных агрегаций, сливающихся в понятие человечества. Современная жизнь выступает из узких пределов семьи, рода, национальности, государства и устанавливает каждый день между членами человеческого рода новые отношения, требующие юридической санкции. Эта санкция не дается им положительным правом тех общественных групп, которые разделяют человечество на известное число народов и государств. Юридическая жизнь человечества едина, нераздельна, всеобща, тогда как положительное право всюду различно, раздроблено и запечатлено чертами национальной индивидуальности. Противоречие между национальным правом и действительностью и усиливающееся с каждым днем сознание взаимозависимости и солидарности всех народов - вот настоящий источник возникновения и развития как частного, так и публичного международного права, которые связываются, таким образом, еще ближе единством идеи, вызывающей их к жизни.

Что касается, наконец, характера санкции частного международного права, то надо сказать, что, за исключением редких постановлений положительных законодательств о применении к иностранцам в известных определенных законом случаях их собственного права, санкция эта, в общем, весьма несовершенна и сходится близко с санкцией публичного международного права. В чем же состоит эта последняя? Многие указывают на войну, но не подтверждают этого указания серьезными доводами, которые едва ли и могут быть найдены для такого способа разрешения юридических споров, результаты которого обнаруживают перевес физической силы, а не права. Вернее было бы видеть эту санкцию в последствиях, сопровождающих в международных сношениях непризнание чужого права: в изолировании народов, попирающих справедливость, в постигающем их рано или поздно возмездии, давшем повод одному писателю сказать, что "история мира есть судилище мира". Можно вспомнить и о растущей с каждым днем силе общественного мнения, заставляющей мирные государства оправдывать перед обществом свой образ действия и вступать в союзы друг с другом, для того, чтобы противодействовать злоупотреблениям торжествующей силы. Но, само собой разумеется, что все эти элементы санкции несовершенны и не выдерживают сравнения с санкцией положительного права, за которой стоит весь принудительный аппарат данной государственной власти. Поэтому-то международное право и имеет до сих пор более теоретическое, чем практическое значение, и когда оно в редких случаях выступает как положительное право, то действие его ограничивается отдельными отношениями, не отличаясь тем характером общности и абсолютности, который присущ нормам положительного права. Это, так сказать, право в процессе образования, осуществления которого как положительного права, можно ждать только при полном развитии идей международной солидарности.

Следует, однако, отметить одно крупное различие между санкцией частного и публичного международного права. Вопросы, возбуждаемые столкновением гражданских законов двух или нескольких государств, обсуждаются судебными учреждениями одного из этих государств и находят то или другое разрешение в этих учреждениях, тогда как вопросы публичного международного права решаются если не войной, то путем дипломатических переговоров, представляющих, во всяком случае, несравненно меньше гарантий права, чем решения судебной власти, в какие бы неблагоприятные условия эти последние ни были заключены. Это различие в санкции, вместе с указанными выше точками соприкосновения, и отличия частного и публичного международного права показывают, что как ни тесно связаны между собой обе эти области, они должны быть, тем не менее, отличены и обособлены. Частное международное право, в силу его предмета, состоящего из отношений гражданского права, надо относить не к международному, а к гражданскому праву - точно так же, как не менее многочисленные пункты соприкосновения и не менее тесная связь между публичным и гражданским правом не мешают нам различать то и другое и считать гражданское право не частью публичного, а самостоятельной отраслью права.

 

б) Историческое развитие частного международного права и обзор его теории.

 

Вследствие указанных выше особенностей в процессе образования, цели и санкции частного международного права нетрудно понять, почему учение это признается по справедливости одним из труднейших в области правоведения и состоит не столько из норм положительных законодательств, почти не существующих, сколько из положений практики и юридической доктрины, которые вырабатывались и вырабатываются до сих пор трудом всех народов, стоящих в международном общении и которые уже поэтому распространяют свое действие далеко за политические границы каждого из этих народов. Но несмотря на такую международную подготовку настоящего учения, оно далеко еще не выработано, и мы не встречаем в этой области между юристами согласия ни в основных понятиях, ни в подробностях регламентации. Это различие взглядов и принципов, выдвигавшихся в разное время для рассматриваемого нами учения, зависело в значительной мере от связи, в которой частное международное право стояло с признанием правоспособности иностранцев и развитием идеи государства.

Сначала иностранцы были повсюду бесправны. В тех же случаях, когда правоспособность их признавалась, они судились только по своему праву, т. е. праву того племени, которому они принадлежали. Это - принцип так назыв. племенного права (lex originis), по которому подведомственность лица тем или другим законам определяется не подчиненностью его той или другой государственной власти, не местом жительства и не какими-либо иными и специальными началами подсудности, а только племенным происхождением. Римлянин, в каком бы государстве он ни находился, подлежал в силу этого принципа действию римского права; германец одного племени, поселившись среди другого, сохранял свое прирожденное право и передавал его детям.

Свое объяснение принцип племенного права находит не в воображаемой, хотя и подчеркиваемой до сих пор многими немецкими писателями любви древних германцев к свободе, а в условиях разрушения Римской Империи и в отсутствии государственного единства между народами средневековой Европы, разрушившими эту империю. Особенное развитие этот принцип получает во времена франкской монархии, но уже в эпоху Саксонского и Швабского Зерцал действие его значительно ослабевает, удерживаясь лишь в некоторых исключительных обстоятельствах, как, напр., в отношении евреев, предоставляемых в известных условиях своему праву, некоторых сословий и лиц, наделяемых различными правами иммунитета, т. е. свободой от подчинения общему законодательству, католической церкви, живущей везде по своему каноническому праву, и т. д.

Но, в общем, господство племенного принципа прекращается вместе с установлением прочной оседлости племен и развитием идеи государства в смысле единства, заключенного в определенную территорию. Военная служба выдвигается на первый план, и представление об обязанности по несению этой службы распространяется на все области права. С этой точки зрения все лица и вещи, находящиеся в пределах данной территории, подчиняются ее праву, и на место lex originis вступает в силу lex domicilii, определяющий подсудность каждого по месту его жительства и независимо от его происхождения. Право племени, занимающего известную территорию, сообщается как бы самой территории, и иностранцы подчиняются тому же территориальному праву сначала по отношению к своим земельным владениям в пределах того государства, где они живут, а потом и по отношению к остальным правам. Это - принцип территориального права, который действует в первое время с полной исключительностью и может быть сведен к признанию всякого права территориальным (omnes consuetudines sunt reale, toutes coutumes sont rйelles). Начало суверенитета охраняется с такой ревностью, что применение чуждого права в пределах данного государства считается унижением этого начала. Отсюда и возникает мысль, что каждое государство имеет право требовать, чтобы внутри его границ применялись только его законы, и что, наоборот, ни одно государство не имеет права рассчитывать на действие своих законов вне своих политических границ. С течением времени этот суровый принцип теряет, однако, свою силу, так как близкие сношения между государствами, развивающиеся вместе с ростом торговли и других как хозяйственных, так и идеальных отношений, заставляют эти государства относиться менее ревниво к своему суверенитету и более терпимо к чужому праву. Крепнет убеждение в силе принципа взаимности, одним из выражений которого оказывается мысль, что государство не может охранить лучше прав своих граждан в пределах другого государства, как признавая и охраняя у себя права иностранцев.

Таким образом, частное международное право переходит постепенно на точку зрения международного общения, заменяющую собой прежнюю точку зрения территориального верховенства. Действие территориального начала в его исключительности начинает уступать место соображениям о национальности и других началах подсудности, которые не имели прежде никакой силы, а теперь, при известных условиях, получают ее рядом с территориальным началом, остающимся господствующим, но уже не исключительным принципом подсудности. Прежде всего образуется особая подсудность для недвижимых имуществ и одинаково с ними обсуждаемых вещных прав на такие имущества: они признаны стоящими in toro rei sitae, т. е. подлежащими законам того места, где они находятся, независимо как от местожительства управомоченного лица, так и от той государственной власти, которой это лицо подчинено. Вопросы правоспособности и дееспособности были выделены уже средневековой доктриной из территориальной подсудности, а для юридических сделок в Средние же века выработалось положение - locus regit actum: это означало обсуждение юридических сделок по законам того места, где они были совершены. Вопросы наследственного права разрешались на основании законов места, которому принадлежало умершее лицо (прямое отступление от территориального принципа), и т. д.

Однако, в общем, средневековые источники права и литература заключали в себе слишком неопределенные и несовершенные указания на способы разрешения коллизии разноместных прав. Этот вопрос оставался в тени и после рецепции римского права, которая не могла принести ему большой пользы уже потому, что римское право было, как известно, абсолютно-общее право, действовавшее одинаково по всей Римской Империи, не допускавшее партикулярных правообразований и лишенное поэтому даже повода заниматься вопросом о столкновении разноместных прав. Положительные законодательства Нового времени оставляли в большинстве случаев этот вопрос также без разрешения, и практика с юриспруденцией были предоставлены собственным силам, не имея опоры ни в римском праве, ни в положительном законе. Этим объясняется множество противоречий и неудовлетворительное состояние всего учения, продолжающееся до настоящего времени. В ряду теорий, выставленных в разное время для разрешения конфликтов между разноместными законами, следует отметить, прежде всего, так назыв. теорию статутов.

1) Родиной этой теории, возникшей еще в Средние века, господствовавшей до начала XIX столетия и оказавшей значительное влияние также на современные законодательства, была Италия, где феодализм с его принципом территориальности должен был выдержать первые удары, нанесенные ему развитием городской жизни и торговых республик. Основатели теории - итальянские глоссаторы - поклонялись римскому праву как писаному разуму (ratio scripta) и относились с презрением ко всем категориям местного права. Вынужденные между тем к признанию этого последнего, они выставили против него теорию, в силу которой римское право считалось общим правом, а местные законодательства и обычаи или статуты - исключениями из него. И так как общее право, по своему существу, должно составлять общее правило, а исключения вызывают ограничительное толкование, то глоссаторы выводили отсюда заключение, что римское право имеет универсальное значение и может применяться всюду, тогда как статуты уже вследствие своего исключительного характера ограничены территорией, в которой они пользуются признанием. Это первое противоположение между универсальным римским и территориальным статутным правом приводило глоссаторов к дальнейшему противоположению такого же рода в пределах самого статутного права, причем одни из статутов, названные реальными (statuta realia), должны были иметь силу только в той территории, для которой они были изданы, а другие, персональные (st. personalia), сопровождали лицо всюду, где бы оно ни находилось. Это было перенесением на статутное право различия, допущенного уже относительно римского права и статутом вообще, так что для практического проведения этого различия в жизнь оставалось только отыскать критерий, на основании которого можно было бы различать статуты, входящие в ту или другую из указанных категорий. Бартоль предложил первый считать статут принадлежащим к числу персональных или реальных, смотря по первым словам его текста: если эти слова относятся к личности, то статут должен быть персональный, если к имуществу, то - реальный. Так, наприм., закон, начинающийся словами "primogenitus succedat", должен относиться к персональным статутам, а закон, дебютирующий словами "bona decedentium veniant in primogenitum" - к реальным. Большой авторитет, которым Бартоль пользовался в средневековой юриспруденции, обеспечил за предложенным им различием почти общее признание, хотя некоторые юристы, как, наприм., Бальд, не соглашались с ним, а другие, как, наприм., Dumoulin, называли это различие словесным, основанным на игре слов. Но если считать эту критику преувеличенной и не говорить также о неправильности отождествления идеи закона с первыми словами его текста, - другими словами, если признать, как это и было сделано последующей юриспруденцией, что критерий Бартоля состоит не в словах закона, а в его идее, которая находит в словах только свое выражение и служит основанием для различия между персональным и реальным статутами, смотря по тому, что она имеет в виду: лицо или имущество, - теория Бартоля, приведенная и к этому виду, не выдерживает критики за своей полной неопределенностью. Она не дает возможности ответить на вопрос: какому статуту принадлежит, наприм., закон, запрещающий супругам одарять друг друга, или закон, разрешающий подвластному сыну распоряжаться той частью его имущества, которая называется peculium adventitium, так как эти законы, наравне с массой других, касаются одинаково как лиц, так и имуществ. Неопределенность критерия была причиной создания третьего статута, смешанного (st. mixtum), заключающего в себе элементы как личного, так и реального, и состоящего поэтому из двух столь же неопределенных вещей, как и составленное из них целое.

Теория статутов, несмотря на ее распространенность и массу таланта, потраченного на ее развитие лучшими юристами позднейшего времени, особенно во Франции и Нидерландах, не выработала ни прочной системы, ни решений, основанных на твердых принципах. Не выработалось даже ясного определения статутов. Как реальные, так и персональные статуты могли быть взяты в таком широком смысле, что ни один из них не оставлял бы места для другого. Так, идея абсолютного суверенитета может сделать все статуты реальными. Ввиду же отношения всех законов к лицам, ими пользующимися, и идея персонального статута может быть так распространена, что ею было бы поглощено всякое начало территориальности и подготовлено возвращение к германской системе племенного права. Вот почему мы и видим, что юристы разделяются в этом учении на две школы: реалистов и персоналистов, и во главе их во Франции XVI столетия стоят два больших юриста своего времени - d'Argentrй и Dumoulin. Первый из них жестоко осмеивает Бартоля и его продолжателей, называя их схоластиками, и настаивает с большой силой на абсолютной обязательности территориальных законов для всех юридических действий, совершаемых в подчиненной им области; единственное исключение допускается в пользу законов, тесно связанных с личностью, ее качеством и положением. Второй следует, напротив, итальянской доктрине и, исправляя ее в деталях, дает больше простора персональному статуту. Но обе школы исходят из одного и того же общего положения, по которому все местные статуты реальны (toutes coutumes sont rйelles), и они отличаются друг от друга только тем, что реалисты держатся этого положения строже, чем персоналисты, а эти последние допускают из него больше исключений, чем первые. К несчастью, это отношение между правилом и исключениями из него не было обосновано, и теория статутов не считалась с содержанием законов, которыми занималась. Поэтому она и решала все относящиеся к ним вопросы механически и не объясняла ни причин, ни внутренней связи своих решений. Она была озабочена лицами, имуществами и формами актов, но не юридическими отношениями, и это послужило поводом для одного из новых писателей к следующей характеристике статутной теории: "Она, - говорит Jitta в цитированном выше сочинении, - одела актеров, установила декорации и аксессуары, но не дала пьесы, без которой актеры могут быть только манекенами"*(187).

Если же, несмотря на указанные недостатки, теория статутов господствовала в юриспруденции в течение столетий, это можно объяснить ее стремлением к общему праву, которое и обеспечивает за ней почетное место в истории гражданского права. Именно потому, что территориальная верховная власть отличалась в Средние века исключительностью и была раздроблена до бесконечности, - так что никто не мог выйти из своего города, деревни или даже дома, не наткнувшись на разнообразнейшие права, предъявлявшие на него свои притязания, - теория конфликтов законов была необходимостью как для судей, так и для всего общества, заинтересованного в обеспеченности права. Вопросы ставились здесь сами собой, и на них надо было отвечать. Строгое применение территориального закона возмущало чувство права, и создание персонального статута, - это главное нововведение теории статутов, - было брешью, пробитой в системе территориальных законов.

Статутная теория предложила средство применять в известных случаях другие законы, чем территориальные, и если это средство кажется теперь несовершенным, то в отдельных случаях оно все-таки вело к цели, и с тем большей легкостью, что судья не обязывался этой теорией восходить к принципам права и углублять вопросы, подлежащие его решению. Практическое значение статутной теории состояло в том, что, держась в принципе того положения, что статуты не выходят за пределы действия той власти, которая их издает ("statutum territorium non egreditur"), она постановляла, тем не менее, целый ряд исключений, в которых статуты выходили решительно за пределы издающей их власти. Эти исключения обнимали часто не меньшую область, чем само правило, и находили выражение в противоположном приведенному выше положении: "statutum egreditur territorium". Так, наприм., было решено, что персональный статут в старшем и предметном смысле этого слова должен сопровождать личность ("comitatur personam") всюду, куда бы она ни попала; поэтому вопросы о правоспособности и дееспособности лица должны были обсуждаться всегда по законам того места, где это лицо имело свой domicilium. Всюду делались различия, ставились правила и исключения, и если основания для тех и других выставлялись шаткие, а мнения юристов противоречили друг другу до бесконечности, то получился все-таки следующий результат. Исключительное господство территориального права было поколеблено в основании и образовалось общее убеждение в том, что разрешение вопросов частного международного права стоит вовсе не в такой связи с суверенитетом государства, чтобы применение чужого права должно было всегда рассматриваться как нарушение единства и независимости государственной власти. Недостатку внутреннего критерия для тех отношений, к которым должны были применяться те или другие статуты, многие юристы позднейшей эпохи старались пособить построением теорий, в которых все случаи столкновения разноместных прав разрешались на основании какого-либо общего принципа, допускающего лишь некоторые исключения. Эти теории не имели успеха и не могли иметь его, как мы это сейчас увидим даже при их поверхностном обозрении.

2) Остановимся, прежде всего, на теории, известной под названием comitas gentium и представляющей собой не что иное, как дальнейшее развитие взгляда d'Argentrй. Название "comitas gentium" дано этой теории голландским юристом XVII в. Voet'ом, который старался примирить противоречие между суверенитетом законодателя и признанием законов, стоящих вне этого суверенитета, при помощи следующего рассуждения. Суверенитет непоколебим а priori, и ничто не может заставить суверенного законодателя допустить в своей территории действие чужих для него законов. Он может только снизойти к их признанию из милости и доброжелательности, но не по обязанности. Основаниями для такого признания служат для его соображения об интересах его же подданных, за которыми обеспечивается путем взаимности применение из законов в чужой стране. Сюда присоединяется и стремление облегчить международные сношения, завоевать дружбу и опору могущественных соседей и т. д. Роль юриста ограничивается по этой теории констатированием случаев, в которых уступки в указанных направлениях сделаны в той или другой стране, и в подборе аналогий к этим случаям. Применение суверенных законов составляет jus strictum, а признание чужих - смягчение этого jus strictum, допускаемое законодателем в интересах своего народа, но не имеющее для него ни обязательного значения, ни какого бы то ни было юридического основания.

Изложенная нами теория глоссаторов по тому же вопросу была гораздо оригинальнее и сильнее. Она отрицала, как мы это видели, не абсолютный суверенитет вообще, а абсолютный суверенитет каждой отдельной территории, подчиненный ею всемирному суверенитету Императора и римского права. Поэтому частное международное право было у глоссаторов не делом произвола и милости отдельных законодателей, а настоящим и юридически обоснованным правом, переступавшим только границы отдельных государств. Но если римское право в эпоху его компиляции заявляло действительно претензию быть всемирным правом, так же, как и римские императоры считали себя властителями всего мира, то в эпоху глоссаторов эти претензии могли иметь только теоретическое значение и вступали в полное противоречие с действительностью. Поэтому теория глоссаторов о совместимости суверенитета отдельных государей с обязательностью римского права была во славе короткое время и, оторванная от жизни, уступила место теории comitas gentium. Но и за этой теорией, разделяемой даже в настоящее время многими юристами и популярной, особенно в англо-американской юриспруденции, нельзя признать другого значения, кроме чисто исторического. Она, как и теория глоссаторов, была реакцией против абсолютного суверенитета территориальных законодательств в том виде, как этот суверенитет защищался легистами, и в этом отношении теория comitas gentium сыграла, конечно, полезную роль. Но подчинение частного международного права jus strictum, могущему стоять в противоречии с требованиями жизни, есть очевидная ошибка, так как цель права состоит в том, чтобы регулировать жизнь согласно ее условиям. Право, противоречащее жизни, противоречило бы в то же время своему понятию, и если частное международное право получает значение права, то оно не имеет надобности сгибаться ни перед каким jus strictum, которое само сливается с ним, как с нормальным результатом юридической жизни общества. Рассматривая же comitas gentium как основание частного международного права, пришлось бы предоставить каждой стране оценивать со своей точки зрения, естественно изменчивой, и тот интерес, который побуждает ее применять в том или другом случае иностранный закон. Это было бы действительно сведением частного международного права к компиляции решений судов различных стран по отдельным вопросам столкновения законов, и такую точку зрения на дело мы и встречаем в сочинениях английских и американских юристов, из которых, несмотря на богатство их материала и остроумие авторов, нельзя извлечь ни одного общего принципа. Этот вкус к наблюдению, опыту и индукции составляет, по замечанию Jitta, внутреннюю склонность англосаксонской расы, направляющую все ее умственные усилия на накопление фактов и примеров, как звонкой монеты, рядом с которой общие идеи допускаются лишь в качестве банковских билетов, обусловленных в своей ценности превратимостью в ту же звонкую монету.

Но стоя на такой же практической точке зрения, можно утверждать, что последствием системы comitas gentium было бы прекращение международных сношений. Иностранцы не могут быть уверены в применении к ним их национального права, если это применение зависит от интереса и каприза страны, в которой им приходится жить, и в этих обстоятельствах они, конечно, остереглись бы прочно устраиваться в этой стране. С точки зрения comitas gentium, можно было бы оправдать самые крайние и противные современному чувству права меры против иностранцев, как, наприм., береговое право, лишение наследственных прав и т. д. Кроме того, считать вежливость основанием решений судьи - значит, вступать в противоречие с существом судебной власти, которая постановляет решения, а не оказывает услуг из вежливости и еще менее может быть обязана разыскивать в отдельных спорах скрывающиеся за ними политические интересы. Законодательства обходят обыкновенно вопросы частного международного права молчанием; международные трактаты по этим вопросам также редки. Поэтому решение споров о наличности или отсутствии интереса в применении иностранного закона пришлось бы, на основании теории comitas gentium, предоставить исключительно судебному усмотрению. Каждый судья оценивал бы этот интерес по-своему и только углублять бы источник бесконечных противоречий. Где же критерий, который ввел бы единство в судебные решения по этим вопросам.

Отвергая по приведенным соображениям теорию comitas gentium, мы думаем, что применение чужестранных законов и примирение их с суверенитетом каждого законодателя в своей территории может быть обосновано соображениями иного порядка. Каждое государство может только теоретически, выходя из начала своего суверенитета, исключать применение у себя законов другого государства. Если таково последствие понятия суверенитета, то - помимо шаткости самого этого понятия, которое вовсе не так абсолютно, неограниченно и нераздельно, каким оно представляется только теоретикам априорной методы - последствие это есть только фактическое, а не юридическое последствие понятия суверенитета. Осуществляя его, каждое государство нарушало бы основной принцип международных сношений и становилось бы вне управляющего теперь всеми культурными народами закона международного общения, не говоря уже о практических неудобствах подобного образа действий: репрессалиях за границею, разрыве сношений с другими государствами, разорительном изолировании от всего остального мира и т. д. Следовательно, каждое государство допускает на своей территории применение чужого права не из милости и благоволения, а повинуясь требованиям, вытекающим из существа международных отношений.

3) Переходя к другим теориям конфликта разноместных законов, мы должны сказать, что между всеми общими принципами, предложенными для разрешения относящихся сюда случаев, особенно выдается один: это - принцип "национальности", пользовавшийся одно время большой славой и принимаемый до сих пор многими интернационалистами не только как общий принцип преимущественно перед всеми другими, но и как новейший ключ к разрешению всех затруднений частного международного права. Он заимствован сравнительно недавно из известной политической теории, в силу которой все народы, связанные общностью расы, нравов, традиций, учреждений, языка, - словом, всего того, что называют "сознанием национальности", - имеют право сбросить с себя искусственные узы, привязывающие их вследствие случайностей политических событий к различным государствам, и образовать собою новые государства, основанные на национальном начале. Известно, какую роль сыграла эта теория в войне за независимость Германии 1813 г., в Венгерском восстании 1849 г., в войне за освобождение Италии 1859 г., наконец, в наших Польских восстаниях и войнах с Турцией. Не входя в оценку этих войн и подставляемой под них теории "национальности", которой прикрывались интересы, иногда очень почтенные, а иногда и весьма своекорыстные, мы отметим только, что эта теория дала начало и учению, по которому национальному закону должно быть предоставлено в случаях конфликта законов преимущество перед всеми другими. В Италии, где борьба за политическое единство под знаменем идеи национальности была особенно энергична и счастлива, это учение и возникло, и получило особое развитие благодаря трудам Манчини, Паскаля Фиоре и многих других итальянских интернационалистов.

В принципе, учит итальянская доктрина, законы каждой страны имеют в виду особые условия жизни ее населения и освящают учреждения, соответствующие характеру, нравам и традициям этого населения. Закон есть в большинстве случаев выражение личности, а так как личность определяется национальностью, то закон есть и выражение национальности. Поэтому уже личность в своей национальности должна быть уважаема повсюду, и каждый должен быть подчинен своему национальному закону. Из этого положения делается два исключения. Первое касается той области права, которую итальянцы называют добровольной, т. е. договоров, где, прежде всего, следует смотреть на намерения сторон и применять закон, избранный самими сторонами. Второе исключение, предписываемое уважением к суверенитету, относится к тем случаям, в которых национальные законы иностранцев стоят в противоречии с интересами публичного порядка страны, где испрашивается их применение: в этих случаях должен действовать исключительно территориальный закон.

Из сферы теории настоящая доктрина перешла в практику, которая санкционирована ст. 6, 8, 11 и 12 Итальянского гражданского уложения 1866 г. Это действующее в настоящее время итальянское право отличается двойным достоинством. Во-первых, оно либерально-справедливо и рационально относительно иностранцев, уравниваемых в пользовании гражданскими правами с уроженцами Италии - без того, чтобы для этого требовалась законодательная или дипломатическая взаимность, украшающая до сих пор соответствующие постановления почти всех действующих законодательств. Во-вторых, итальянское законодательство санкционирует действительную природу законов, которые, будучи установлены для народа, стоящего в известных условиях развития, должны уже поэтому сопровождать его, по общему правилу, и на чужбине. Устраняется старый принцип территориальности закона и на его место ставится более соответствующий современным потребностям принцип национальности, в основании которого лежит новое представление о государстве. Это последнее является уже не территориальным верховенством, теряющим силу за пределами своей территории, а нацией или известной совокупностью лиц, выступающих поэтому на первый план и в понятии государства.

Несмотря на указываемые преимущества, теория национальности не свободна от упреков, которые могут быть обращены ко всем попыткам общего и абстрактного решения всех вопросов частного международного права. Скажем сначала, что мы не считаем правильным упрека, состоящего в указании на поворот итальянской доктрины к средневековому принципу племенного права, который ставится до сих пор многими немецкими учеными в непосредственную связь с принципом национальности. Но различие между тем и другим значительно превосходит сходство. Принцип национальности опирается на сознание национально-государственного единства и на уважение того же сознания у других народов, откуда следует целый ряд уступок и в пользу территориальной подсудности. Напротив, принцип племенного права основан на отрешенности каждого племени и каждой расы от всех других племен и рас и требует себе абсолютного признания независимо от соображений о каких бы то ни было других племенах и расах*(188). Не неся ответственности за смешение столь различных друг от друга принципов, итальянская доктрина повторяет, однако, доводя даже до крайности, персональный статут теории глоссаторов и, кроме того, становится в противоречие как с общими всем новым народам стремлениями к единству и общности в праве, так и с современными требованиями международного оборота. Наконец, - и это самое важное возражение против теории национальности в нашем учении, - она представляет, как это уже замечено, неудобство слишком общего критерия, который не может быть приложен ко всем возможным случаям конфликта законов. Выведенная из предвзятой идеи, господствовавшей в Италии над всеми умами в разгар борьбы за независимость, она разделяет недостатки всех предвзятых идей. И действительно, нельзя не признать, что, независимо от означенных выше исключений в пользу договоров и публичного порядка, национальный принцип остается без влияния еще в массе других юридических отношений. Как, наприм., разрешить с помощью итальянской системы конфликт законов, касающихся форм юридических актов? Эти законы не подходят ни под одно из указанных исключений, а национальное право в применении к ним едва ли может быть допущено по соображениям целесообразности и, действительно, не допускается ни одним из современных законодательств.

4) В близкой связи с итальянской теорией "национальности" стоит теория Эйхгорна и некоторых других немецких юристов, предлагающих применять во всех случаях сомнения право той местности, в которой данное лицо имеет свой домицил или местожительство. Эта теория действительно сходится в своих последствиях с системой племенного права и опровергается, помимо всего остального, тем соображением, что в отдельном юридическом отношении может участвовать несколько лиц, имеющих жительство в различных местах. Теория домицила не дает возможности решить, какому из прав различных местностей должно быть отдано предпочтение перед другими.

5) Следующая теория, отстаиваемая в особенности Пухтой, предлагает руководствоваться в сомнительных случаях началом защиты "приобретенных прав", т. е. отдавать предпочтение тому закону, который уважает приобретенные права, забывая, что самый вопрос о "приобретенных" правах чрезвычайно спорен и не может быть решен прежде, чем мы не согласимся в том, по какому именно праву будет обсуждаться этот вопрос. Теория Пухты представляет собой petitio principii: для квалификации закона, подлежащего применению, она предлагает критерий, приложение которого к каждому отдельному случаю предполагает закон, определяющий этот самый критерий. Наконец, "приобретенные" права могут пользоваться равным признанием в системе нескольких законодательств; какому же из этих законодательств отдать предпочтение перед другими?

6) Существует еще теория (Пютер, Пфейфер), рекомендующая судье всегда и безусловно основываться на праве своего государства, она повторяет принцип территориального права, игнорируя весь процесс развития, пройденный современным государством, и возвращает нас к одной из исходных точек этого процесса.

7) Наконец, упомянем об очень популярной в свое время теории Вехтера, значение которой лежит не столько в ней самой, сколько в разрушительной критике статутной теории. Положительное учение Вехтера стоит на почве территориального принципа и не представляет ничего оригинального: оно принимает за общее правило применение судьей его права и предписывает обращение к нему также в случаях сомнения; и лишь в виде исключения, когда по смыслу и духу своих же законов можно заключить о допустимости чужого права, оно не противится применению и этого последнего*(189). Против этого учения можно сказать, что оно не разрешает конфликта законов, а как бы обходит его. Никто не сомневается в том, что судья связан коллизионными нормами своей страны, если таковые имеются, и применяет их к тем случаям, на которые они рассчитаны. А имел ли законодатель в виду применение данного материального, а не коллизионного закона и к случаю, представляющемуся сейчас на разрешение судьи, этот вопрос требует при столкновении законов особого ответа, которого теория Вехтера ему не дает. Кроме того, мы уже знаем, что сомнительные случаи приходится разрешать на основании не только своего права и его коллизионных законов, но также коллизионных законов и доктрины, выработанной правом всех народов, стоящих в международном общении. Тем не менее из учения Вехтера могут быть удержаны два верных положения: судья руководствуется законами своей страны: 1) когда это ими прямо предписывается и 2) когда дело касается публичного порядка в том виде, как он установлен в данной стране *(190).

В результате мы видим, что ни одна из теорий, предложенных для однообразного разрешения всех относящихся к столкновению законов вопросов, не выдерживает критики уже потому, что рядом с каким-нибудь общим правилом все они признают мало или много исключений, уничтожающих силу этого правила. Вот почему современная юриспруденция отказывается от мысли свести учение о коллизии разноместных прав к какому бы то ни было единому принципу, предоставляя решение отдельных случаев толкованию законов и исследованию их цели.

Указываемый поворот в учении произведен Савиньи, который ставит перед ним следующую задачу: исследовать самостоятельно каждое юридическое отношение, о котором идет спор, и определить путем такого исследования область, которой оно принадлежит по своей природе или где оно имеет, по выражению Савиньи, "свою оседлость" ("Sitz des Rechtsverhдltnisses"). Для пояснения этой точки зрения нужно заметить, что среди всех народов приблизительно равной степени цивилизации Савиньи предполагает известную общность в праве, которая выражается в общих приемах понимания и разрешения вопросов права. Поэтому "юридические отношения должны во всех цивилизованных странах оцениваться одинаково, и задачи частного международного права сводятся к тому, чтобы определить для каждого юридического отношения закон, наиболее соответствующий природе и существу этого отношения"*(191). Отсюда уже можно видеть, что Савиньи, в противоположность Вехтеру и большинству своих предшественников, исходит не из территориального, а международного принципа общения всех культурных народов и комбинирует этот принцип с исследованием юридической природы каждого подлежащего разрешению юридического отношения. Эта точка зрения принята большинством современных юристов, и если ей делали много упреков и, между прочим, тот, что юридические отношения, не имея телесного бытия, не могут иметь и "оседлости", или еще упрек в том, что Савиньи приписывает слишком много значения законам местожительства и слишком мало - законам национальности, то упреки эти, если бы они и были основательны, не затрагивали бы сущности его теории. "Оседлость юридического отношения" есть только образ, и если согласиться с тем, что Савиньи не всегда точно определял действительную природу отдельных юридических отношений и приписывал иногда местожительству влияние, которое следовало, быть может, отнести на счет национальности, то эти ошибки не могли бы ослабить верность того положения, что только исследованием природы юридических отношений можно определить и законодательство, которому эти отношения должны подчиняться. То же следует сказать и о других возражениях против теории Савиньи, напр., возражениях Дернбурга, указывающих на ее опасную общность и идеальное бытие, некоторых юридических отношений, как, наприм., обязательств. Делая*(192) это возражение, сам Дернбург сводит весь вопрос о конфликте законов к интерпретации, или толкованию, последних и сходится этим самым с учением Савиньи, которое не может быть поколеблено возражениями, приводимыми против его последствий, а не принципа. Не следует только преувеличивать практическую ценность этой теории, так как если разрешение конфликта законов зависит от исследования каждого отдельного отношения и его элементов, то формула Савиньи может дать только руководящую нить, а не разрешение спорных случаев.

В конце концов, мы приходим к следующему выводу: надо признать как для отдельных местностей одного и того же государства, так и для различных государств, что юридические отношения, которые выходят почему-либо за пределы данной юридической территории или перекрещиваются в нескольких территориях, - что такие юридические отношения не обсуждаются прямо по законам той страны, где им приходится искать судебной защиты, но требуют всякий раз исследования того, на какую именно территорию права указывает их юридическая природа. Таково теперь по настоящему вопросу учение большинства выдающихся юристов, по формулировании которого они переходят обыкновенно к обозрению главных случаев столкновения разноместных прав*(193). Но этот вопрос не входит в систему общего гражданского права, а составляет предмет особой юридической дисциплины, известной под именем частного международного права, почему мы и ограничимся приведенными уже данными по его общей постановке и закончить настоящее изложение беглым обзором действующих законодательств.

 

в) Законодательные определения по частному международному праву

 

Эти определения вообще скудны и отражают на себе глубокое влияние статутной теории со всеми ее достоинствами и недостатками. С одной стороны, все еще слабое сознание международной солидарности, а с другой - недоверие отдельных правительств друг к другу и страх космополитизма не только препятствуют общей всем культурным народам кодификации норм частного международного права - она остается до сих пор мечтой различных международных ассоциаций и институтов - но и останавливает эти правительства от издания сколько-нибудь обстоятельных и соответствующих современным потребностям норм этого права. Когда первая комиссия по составлению немецкого гражданского уложения выработала проект частного международного права, который стоял на более или менее космополитической точке зрения и должен был войти в состав этого уложения, его встретила сильная оппозиция кн. Бисмарка, помешавшая даже напечатанию проекта. Этим объясняются и сокращения, сделанные в окончательной редакции относящихся сюда норм, и преднамеренная неполнота и неопределенность этих норм*(194). Поэтому не удивительно, что как в историческом развитии норм частного международного права, так и в применении их к современным условиям жизни первенствующая роль остается поныне за юриспруденцией и судебной практикой. Но во всех постановлениях европейских законодательств по настоящему вопросу можно отметить следующие черты сходства и различия.

Во-первых, значительное большинство этих законодательств, и в их числе австрийское, прусское, французское и англо-американское, придерживаются принципа "взаимности", т. е. обусловливают применение в своих пределах чужого права тем, чтобы это последнее допускало и у себя применение этих законодательств. Особенно далеко в таком чисто условном допущении действия чужого права идет Французский кодекс вопреки объявленным им же принципами свободы, равенства и братства всех народов. Art. 11 этого кодекса постановляет: "Иностранец пользуется во Франции теми же гражданскими правами, какие признаны за французами по договору с той страной, которой принадлежит иностранец". Отсюда можно было бы заключить к отказу иностранцам во всех гражданских правах, не выговоренных международными трактатами. Но французская юриспруденция не допускает такого понимания приведенного закона, который можно было бы сблизить при таком понимании с самыми суровыми постановлениями Закона XII таблиц. "Гражданские права" толкуются французскими юристами то в смысле прав, предоставленных только французам, то в смысле противоположения так наз. "естественным правам", пользование которыми, вместе с правами, не обусловленными французским гражданством, оставлено за иностранцами наравне с французами*(195).

Решительное отступление от принципа "взаимности", в смысле безусловного уравнения иностранцев с туземцами в пользовании всеми гражданскими правами, мы находим пока только в итальянском законодательстве, за которым новое немецкое уложение следует лишь до известной степени и со значительными оговорками. В принципе, это последнее не ставит применения своих коллизионных норм в зависимость от образа действия других государств, но в отдельных случаях требует взаимности (§ 25 Einf. G.) и допускает, по соглашению имперского канцлера с Союзным Советом, обращение и к так наз. "реторсии", т. е. мерам возмездия против иностранного государства, его подданных и юридических преемников этих последних (§ 31 Einf. G.)*(196).

Во-вторых, следует отметить важное различие между современными законодательствами и в определении персонального статута. Одна группа этих законодательств, а именно - большинство немецких вместе с "общим правом" Германии и англо-американскими системами права - определяет этот статут на основании принципа местожительства (lex domicili), а другая - Французский кодекс и основанные на нем законодательства, вместе с Австрийским, Саксонским и многими другими кодексами - стоят за принцип национальности, или подданства (lex patriae). Новое Немецкое уложение склоняется также к принципу национальности, но удерживает субсидиарное значение и за принципом местожительства - в случаях неизвестности или множественности подданства одного и того же лица, равно как и при столкновении разноместных законов в пределах одного и того же государства. Вопросы правоспособности, дееспособности, семейного положения и прав личности разрешаются в огромном большинстве случаев как этим уложением, так и всеми законодательствами 2-й группы на основании принципа национального права, из которого допущено, однако, одно важное исключение. Это - исключение в пользу норм, охраняющих свободу, равенство и другие блага высшего порядка, исключающие защиту рабства, крепостничества, гражданской смерти, вероисповедных различий в правоспособности и т. п. осужденных историей учреждений - даже в тех случаях, когда эти учреждения признаны еще национальным законом.

В-третьих, достаточно общим в современных законодательствах признанием пользуется и подчинение всех вещных прав на имущества как недвижимые, так и движимые, действию реального статута, т. е. законов, действующих на месте нахождения этих имуществ. Относительно недвижимых имуществ этот принцип проводится, можно сказать, повсеместно и не возбуждает никаких сомнений. Но в отношении к движимостям некоторые законодательства, как, напр., австрийское (§ 300), придерживаются как будто старого учения, имеющего свой корень в ничтожном значении этих имуществ в прежнее время, - учения, в силу которого движимости следуют за своим владельцем (mobilia personam sequuntur) и стоят под действием того же закона, что и личность этого последнего. Французский кодекс, высказываясь совершенно определенно о недвижимых имуществах (art 3: les immeubles, mкme ceux possйdйs par des йtrangers, sont rйgis par la loi franзaise), оставляет движимости без всякого упоминания, и хотя многое заставляет думать, что авторы кодекса стояли на почве старого учения, французская доктрина и судебная практика подчиняют теперь и права в этих имуществах территориальному закону*(197). К тому же решению, оправдываемому огромной ролью движимостей в современном гражданском обороте, склоняется, несмотря на прямо противоречащее ему законодательное определение, и австрийская судебная практика наравне с теорией и практикой большинства не только европейских, но и американских государств*(198).

В-четвертых, общей чертой всего современного законодательства по частному международному праву надо признать исключение чужого права во всех тех случаях, когда это последнее противоречит "общественному порядку", по романским законодательствам ("lois de police et de sыretй" ст. 3 Французского кодекса), или "добрым нравам" и цели закона, по новому немецкому уложению (§ 30 Einf. G.). Редакция этого последнего требует пояснения в том смысле, что цель закона понимается ею не в национальном, а интернациональном смысле, т. е., с одной стороны, в его общих нравственных, политических и социальных тенденциях, и с другой - в направлении его не только на своих граждан, но и на иностранцев. Что касается до толкования некоторыми немецкими юристами этой редакции в смысле учения Савиньи, отвергающего применение чужого права во всех случаях противоречия его строго повелительным, или принудительным, нормам своего права, то это толкование неправильно уже потому, что принудительные нормы могут касаться и одних граждан данного государства, и сделок, заключаемых не только в пределах этого государства, но и в других государствах*(199).

Во всяком случае, приведенная норма немецкого уложения не содержит в себе ничего исключительного и повторяет лишь другими словами встречающуюся почти во всех законодательствах оговорку в пользу территориального закона на те случаи, когда дело идет о государственной безопасности или защите общих всему человечеству благ.

Обращаясь теперь к определениям нашего законодательства по частному международному праву, мы видим, что, несмотря на свою разрозненность и несогласованность, они сходятся, в общем, с европейскими нормами. Не говоря о нашем остзейском и польском праве, из которых первое следует доктрине Савиньи (ст. XХVII-XXXVI Свода законов гражданских губерний Остзейских), а второе повторяет в дословном переводе ст. 3 Французского кодекса (ст. 3 Гражданского уложения Царства Польского), мы можем признать главным достоинством коллизионных норм нашего общего законодательства их малочисленность, предоставляющую большой простор теоретической и практической разработке вопросов частного международного права. Но этим простором у нас, к сожалению, не пользуются, и мы остаемся при скудном составе положительного закона. К числу его счастливых умолчаний принадлежит, напр., неупоминание о принципе "взаимности", и мы не имеем поэтому никакой надобности навязывать ему этот принцип. Для персонального статута у нас есть точка опоры в ст. 1279 т. Х ч. I, которая говорит: "Гражданские права и обязанности уроженцев губерний, состоящих на общих, без местных изъятий, правах, когда сии уроженцы временно пребывают в губерниях и областях, на особых правах состоящих, определяются общими законами Империи". Если этот закон указывает на права и обязанности уроженцев губерний общего права, подчиняемых, в случае своего временного пребывания в губерниях местного права, не этому последнему, а праву своего постоянного местожительства, то в число указываемых здесь прав и обязанностей нельзя не отнести также вопросов правоспособности и дееспособности, подлежащих, на основании этого закона, действию не реального, а персонального статута. И этот вывод должен быть распространен от отношения общего права к местному, и обратно - местного права к общему*(200) - и на отношение того и другого к иностранным законодательствам, где принцип местожительства заменяется принципом национального права*(201).

Правда, в составе нашего законодательства имеется и ст. 822 т. IX Зак. о сост. (изд. 1899 г.), гласящего так: "Иностранцы, находясь в России, как лично, так и по имуществу их подлежат действию российских законов и пользуются общей оных защитой и покровительством". Держась буквального смысла этой статьи, можно было бы думать, что иностранцы подлежат у нас во всех случаях действию нашего, а не своего права, и это заключение из приведенного закона сделано одним из наших юристов как раз в отношении к вопросам о правоспособности и дееспособности иностранцев*(202), где оно менее всего может быть допущено. Противоречие между этим заключением и целым рядом случаев, в которых наш же закон указывает на применение иностранного права, слишком очевидно - для того, чтобы на нем стоило останавливаться, и мы видим в приведенной статье не коллизионную норму, а простое признание правоспособности иностранцев и предоставление им защиты русского закона*(203).

О применении реального статута к правам на недвижимые имущества мы можем судить по заключительной части приведенной выше ст. 1279 т. Х ч. I и по не оставляющему никаких сомнений указанию ст. 915 того же т. Х. В заключении ст. 1279 сказано: "На основании сего во всех распоряжениях не только о недвижимом и движимом имуществе и капиталах, находящихся в губерниях, состоящих на общих правах, но и о движимом, при них находящемся, как при жизни, так и на случай смерти, означенные лица обязаны руководствоваться общими законами Империи", а в ст. 915 мы читаем: "Всякий акт, вне пределов России о недвижимом имении в оной находящемся, на основании вышеизложенных правил совершенный (ст. 911-914), для получения силы крепостного акта должен быть представлен, по возвращении давшего оный или присылке самого акта в Россию, в полугодичный срок в подлежащий нотариальный архив" и т. д. Но в отношении к движимостям, на основании той же ст. 1279, - в связи со ст. 1289 и 1294 т. Х ч. I, предписывающими к распоряжениям этим имуществом применять закон местожительства их владельцев во всех случаях, когда эти последние, будучи уроженцами Империи, временно пребывают в Финляндии или в Царстве Польском, - можно придти к выводу, что права на эти имущества стоят у нас под действием не реального, а персонального статута. И только неудобства применения этого статута к приобретению и прекращению прав на движимости и существование у нас ст. 1003 т. IX зак. о сост., по силе которой иностранцы, правоспособные к приобретению всякого имущества как движимого, так и недвижимого, подчинены в отношении к этим приобретениям правилам русских гражданских законов, - побуждают нас присоединиться к господствующему как в западной, так и в нашей юридической литературе мнению о целесообразности распространения на движимости, наравне с недвижимостями, законов, имеющих силу на месте их нахождения.

В обязательственном праве мы имеем руководящее начало в ст. 707 Уст. гражд. судопр., которая постановляет: "Договоры и акты, совершенные за границей, обсуждаются на основании законов того государства, в пределах коего они совершены, и признаются действительными, если только заключающаяся в них сделка не противна общественному порядку и не воспрещается законами Империи". Это - начало обсуждения договоров по месту их совершения (locus regit actum), дополненное в последнее время нашей кассационной практикой и соображением о месте исполнения договора (locus solutionis), игравшем в нашем прежнем законодательстве решающую роль (ст. 833 т. IX Свод. зак).*(204) В приведенной сейчас ст. 707 Уст. гр. суд. надо отметить сделанную, хотя и в казуистической форме, но имеющую общее значение, оговорку об исключении чужого права в случаях его противоречия "общественному порядку".

О коллизионных нормах нашего законодательства по семейному и наследственному праву мы не будем говорить, так как они носят более специальный характер и могут найти себе место при специальном изложении этих отделов права.

 

5. Действие закона в условиях времени

 

 А) Границы закона во времени вообще                                     

 Б) Обратное действие закона и "приобретенные права"                     

 

Говоря о действии закона в условиях времени, надо различать вопрос о границах закона во времени вообще от того же вопроса в отношении к юридическим событиям, подлежащим обсуждению на основании либо более раннего, либо более позднего закона.

А) Действие закона, по общему правилу, не ограничено никаким сроком, и, возникая в момент публикации, продолжается до тех пор, пока закон не отменен той же властью, которая его издала, и тем же порядком, каким он был издан. Начальным моментом действия закона служит его публикация, если он сам не указывает на более поздний срок своего вступления в силу, а конечным - его отмена, и притом не только в законодательном порядке, но и путем противного закону обычного права, которое может так же отменяться законом, как и отменять этот последний. Однако с отменой закона в порядке обычного права мы встречаемся сравнительно редко, она обставляется различными затруднениями и часто оспаривается, как мы это уже видели, не только в законодательной практике, но и в юридической литературе. Отмена же закона в законодательном порядке есть неоспоримый и общепризнанный способ прекращения его действия, и она может быть или прямо выражена в тексте данного закона (abrogatio expressa), или вытекать из его содержания, когда оно противоречит содержанию прежнего закона (abrogatio tacita). Противоречащие друг другу части нового и старого закона не могут применяться одновременно: первые отменяют необходимо последние, и если новые законы не упускают обыкновенно указывать в своем тексте и на отменяемые ими старые законы и правительственные распоряжения, то указание это излишне: оно лежит в самом принципе молчаливой отмены закона и ничего к нему не прибавляет. И это само собой подразумеваемое уничтожение старого закона противоречащим ему новым законом выражают обыкновенно положением: lex posterior derogat priori, т. е. последующий закон отменяет предыдущий. Следует только помнить, что это - не антиномия, не противоположение, не целостная отмена одним законом другого, а отмена лишь того, что стоит в действительном противоречии с новым законом. Возьмем, напр., наши Судебные Уставы 20 ноября 1864 г.: они не прямо отменили прежнее процессуальное законодательство, а отменили его лишь в тех частях, в которых оно противоречило им, и оставили его в других частях в силе.

Объяснить, как далеко идет в каждом отдельном случае противоречие между новым и старым законом, есть дело толкования законов, представляющее особенные трудности в тех случаях, когда новый закон не покрывает своим содержанием старого и становится к нему в отношение правила к допускаемым из него исключениям. Здесь возникает часто следующий вопрос: отменяет ли новый закон только противоречащий ему старый закон или, вместе с ним, и признанные этим последним исключения из своего действия? Этот вопрос не имеет значения, когда новый закон просто отменяет старый, не ставя на его место никакого нового правила: в этих случаях прежние исключения не только остаются в силе, но и сами делаются правилом. Но если новый закон ставит на место одного правила другое с отличным от первого содержанием, то вопрос об устранении им вместе со старым правилом и допущенных из него этим же правилом исключений получает особое значение и может быть разрешен только на основании толкования законов. Принцип для решения этого вопроса выражали прежде в следующих словах: lex posterior generalis non derogat priori speciali, т. е. последующий общий закон не отменяет предыдущего специального закона (в смысле исключения из общего правила). Но теперь этот принцип оставлен ввиду недопустимости презумпции как за узкое, так и за широкое толкование исключений из какого бы то ни было правила. То и другое толкования зависят от совокупности обстоятельств, определяющих отношение между новым и старым законом, и различием этих обстоятельств обусловливается, естественно, и различное разрешение поставленного вопроса. Например, закон, устанавливающий новый срок для совершеннолетия, не затрагивает в случаях сомнения существующего срока совершеннолетия для занятия трона. Напротив, немецкий имперский закон 1875 г. о заключении браков устранил и прежние исключительные формы брака в роде молчаливого, принудительного и других отживших теперь свой век видов этого учреждения*(205).

Положение о неограниченном во времени действии закона терпит исключения и в тех случаях, когда законы издаются только на известное время, как, напр., военное, или по поводу каких-нибудь особых и преходящих целей, напр., борьбы с холерой, преследования какой-нибудь партии и т. д. В этих случаях действие закона ограничивается продолжительностью того времени, на которое он издан, и наличностью тех отношений, которые им предполагаются: вместе с устранением этих отношений или истечением установленного времени действие закона прекращается само собой. Такие законы, в разряд которых можно отнести, напр., закон против социалистов Германии, называют транзиторными, или переходными.

Еще более существенное ограничение абсолютного действия закона во времени вытекает из самого понятия закона: если закон регулирует человеческие отношения, стоящие, наравне с прочими общественными явлениями, в процессе постоянного развития, то он должен изменяться вместе с условиями своего действия и уступать место, при изменении этих условий, вновь складывающимся нормам. Оговорка "rebus sic stantibus" как бы молчаливо сопровождает каждый закон, и трудно не согласиться с Holtzendorff'ом, когда он говорит, что "закон, устанавливающий вперед свою неизменность, сам санкционировал бы свое будущее нарушение". В этом смысле можно утверждать, что как нет неизменного права, так нет и неограниченного во времени закона: законодатель может затруднить его изменение или отмену особыми условиями, но он не может установить неограниченного во времени действия закона. Отсюда не следует, однако, того, чтобы закон терял свою силу от всякого изменения обстоятельств, вызвавших его к жизни: напр., усиленная ответственность содержателей гостиниц, шкиперов и т. д. была вызвана в римском праве преступными злоупотреблениями этих лиц в ведении их промысла, но она действует в наше время независимо от этих злоупотреблений. Поэтому следует отвергнуть и популярно в прежней юриспруденции правило, по которому закон считался утрачивающим силу при отпадении повода, вызвавшего его к жизни: cessante ratione legis cessat lex ipsa*(206). Наконец, действие закона и относительно состава возникших ранее его издания юридических отношений не неограниченно, а заключено, как мы это сейчас увидим, в известные пределы.

Б) Мы встречаемся нередко с таким положением дела: выходит закон, заключающий в себе норму, которая не может быть примирена с существовавшей до тех пор нормой по тому же предмету. Тогда в одном месте и в одно время на один и тот же предмет оказывается два закона, связывающие с тем же составом фактов различные юридические последствия. Под какой из этих двух взаимно противоречащих законов подвести юридические последствия тех событий, которые возникли во время господства старого и теперь уже отмененного закона? Это - важнейший и труднейший вопрос в учении о действии закона во времени, и он не разрешается правилом, которое вытекает из формального принципа абсолютного действия закона, и указывает на то, что позднейший закон отменяет более ранний. Разрешение этого вопроса дается принципом, который формулируют обыкновенно в следующих словах: законы не имеют обратного действия. В этой формуле в специальном применении к гражданскому праву отождествляют часто и другую: новые законы не затрагивают "приобретенных прав" (jura quaesita). Но мы увидим ниже, что эта последняя формула, по существу своему, неправильна и только затемняет настоящий вопрос.

Насколько отрицание обратного действия закона выражает мысль, что закон не может сделать случившееся неслучившимся и господствовать своими приказами над прошлым, принимая за начальный момент действия этих приказов не время их издания, а то прошлое, в котором действовал еще другой закон, - настолько обратное действие закона есть невозможность и логический абсурд. Поэтому многие писатели считают такое обратное действие и при его законодательном установлении необязательным для судьи "абсолютной неправдой"*(207). Но это скорее абсолютный non-sens, чем "абсолютная неправда", так как понятое в указанном смысле "обратное действие" противоречило бы как понятию закона, так и отношению, в котором стоит закон к тому, что им нормируется. Не существуя до своего издания, закон может действовать только со времени этого издания, и, рассчитанный на будущее, он не может захватывать прошлое. Им нормируются отношения, которые делаются юридическими лишь тогда, когда они подпадают под его действие. Это может произойти не ранее возникновения закона, так что деятельность призываемого впоследствии судьи состоит не в том, чтобы обратить фактическое отношение в юридическое, а в том, чтобы провозгласить уже существующее право и применить к данному отношению норму, которая сделала это отношение юридическим при самом его возникновении. Следовательно, всякое юридическое отношение, раз оно возникло на основании того или иного закона, носит этот закон, так сказать, в самом себе и уже потому не может подлежать действию после него возникшего закона, направленного всегда на будущее, а не на прошлое. Отсюда само собой следует, что и юридические последствия событий, имевших место при действии прежнего и уже отмененного закона (facta praeterita), обсуждаются на основании того закона, при господстве которого они возникли, и что изменения в законе не оказывают, по общему правилу, влияния на ранее возникшие юридические отношения. Этот вывод, повторяющий другими словами исключение обратного действия закона, вытекает из самого понятия закона, и он признан как в римском, средневековом, каноническом, так и во всех новых законодательствах*(208).

Не надо только думать, чтобы указанный вывод во всех случаях связывал законодателя и освобождал судью от обязанности справляться, прежде всего, с волей и смыслом закона. Если бы мы толковали исключение обратного действия закона в смысле такой связанности законодательной и судебной власти правом, принадлежащим прошлому, то правило, о котором у нас идет речь, было бы равносильно увековечению раз установленных состояний и постоянному применению уже отмененных законов. Но применение нового закона не есть последствие нарушения этого правила, так как, подвергая существующее право какой-либо коренной реформе, новый закон регулирует и возникшие в прошлом правовые состояния только на будущее время и только со дня своего обнародования. Ни один закон не обеспечивает за нами отправление наших прав на бесконечное время, и когда отменяют, напр., рабство, крепостничество и другие учреждения, стоящие в противоречии с правосознанием данной эпохи, то отмена эта касается опять будущего, а не прошлого и не может уже поэтому, вопреки общераспространенному мнению, считаться обратным действием закона в точном смысле этого выражения. Кроме того, безоборотное действие закона, как бы мы его ни понимали, не может быть признано в европейских государствах конституционным законом, ограничивающим собой законодательную власть. Оно устанавливается обыкновенным законом, который в отношении к тем или другим правовым состояниям может быть видоизменен или отменен новым законом уже в силу формально-неограниченного суверенитета законодательной власти. Но раз это безоборотное действие закона внесено в большинство европейских кодексов и освящено, можно сказать, всеобщим обычным правом, оно обязательно для судьи - по крайней мере, до тех пор, пока его не отменяет новый закон для какого-нибудь определенного порядка юридических отношений. И если судебное решение нарушает этот принцип вне сделанного из него новым законом исключения, оно подлежит кассации. Лишь в Соединенных Штатах, где исключение обратного действия законов составляет конституционный закон, ограничивающий самого законодателя, и не только материально, в смысле общественного правосознания, но и формально, в смысле судебного контроля над конституционным характером всех законов, никто не обязан повиновением закону, отступающему от указанного принципа, и суд отказывает такому закону в применении. Не следует только упускать из виду, что и в Европе обратное действие закона есть не регулирование прошлого, - что, как мы видели, логически невозможно, - а только изменение одним законом другого. Это изменение затрагивает одно будущее и состоит в применении нового закона к правовым состояниям, унаследованным от прошлого, когда это требуется целью нового закона и выражено explicite или implicite, т. е. явно или молчаливо, в его содержании. И единственное различие в этом отношении между законодательствами Соединенных Штатов и европейских государств заключается в том, что там применение нового закона к правовым состояниям, унаследованным от прошлого, не может быть осуществлено иначе, как в порядке, установленном для пересмотра конституционных законов, тогда как здесь, т. е. в европейских государствах, оно следует обыкновенному законодательному порядку.

Если ни один закон, как мы это видели, не может сделать случившееся неслучившимся, то ничто не препятствует уничтожению новым законом того, что существовало при действии старого. Иначе законы никогда не изменяли бы ничего, и мы были бы осуждены на вечный застой. Следовательно, из самого существа как правового порядка, так и суверенитета законодательной власти вытекает для нее возможность и такого рода законодательного предписания, чтобы судья применял в будущем только новый закон, если бы обсуждению его подлежали даже ранее возникшие отношения и прошлые события. При наличности такого предписания судья обязан повиноваться законодательной воле, которую он не должен только толковать в смысле обратного действия в случаях сомнения, когда законодатель не высказывается по данному вопросу.

Таким образом, безоборотное действие закона есть не что иное, как соответствующее справедливости и самому понятию закона правило толкования, не допускаемое лишь тогда, когда новый закон отменяет целые институты права и сам распространяет свое действие, хотя и в будущем, но все-таки и на прошедшие события. Подобного намерения нельзя предполагать у законодателя уже по приведенным выше против обратного действия законов соображениям, к которым нужно присоединить еще опасность его для обеспеченности права вообще и для свободы и имущества граждан в особенности. Куда бы мы пришли, если бы суду была предоставлена власть считать само собой подразумеваемым уничтожение новым законом собственности, брака и других учреждений, существующих в течение тысячелетий? Все наше культурное развитие опирается на прочность существующего правопорядка, и это основание для исключения обратного действия закона было указано еще римскими юристами. Оно же оттенялось, хотя и не без некоторого преувеличения, Бентамом, когда он предлагал отлагать действие новых законов до возможно отдаленного будущего - для того, чтобы современные им поколения имели досуг свыкнуться с предстоящим изменением в праве, а новые поколения - воспитаться в ожидании этого изменения*(209). Приведем еще слова известного французского конституционалиста Бенжамена Констана: "Обратное действие закона есть величайшее посягательство, которое закон может совершить против самого себя; он уничтожает условия, в которых общество в праве требовать повиновения от своих членов, и ведет к потере гарантий, обеспеченных за ними взамен этого повиновения. Обратное действие лишило бы закон его характера; закон, производящий обратное действие, не был бы законом". В этих словах исключение обратного действия закона представляется "естественным правом" человека, выходящим за пределы компетенции законодателя, и, в смысле такого именно "естественного права", отрицание обратного действия закона нашло себе место и в "Декларации прав человека", предпосланной французской конституции 1793 г., и в конституциях Соединенных Штатов, и в норвежской конституции, и в прусском Landrecht'е, и во многих других законодательствах. Все это было увлечением школы "естественного права" и опиравшихся на нее течений нового индивидуализма, готовых жертвовать правом всего народа - даже правом на его существование и развитие - тому, что называют "приобретенными правами". Это объясняет возникновение и той удивительной теории, которая отрицала за законами возможность воздействия на существующие юридические отношения и утверждала подчинение, напр., ленных имуществ, пожалованных при господстве давно отмененных законов, действию этих последних на вечные времена. Правильный сам по себе принцип, вытекающий из понятия закона и рассчитанный на гарантирование личности от произвола власти, вел к недопустимым на практике последствиям - благодаря тому, что его притягивали к классовой борьбе и облекали в такую форму, которая соображалась только с одной стороной дела, направленной на гарантии личности, и упускала из виду другую, обращенную на интересы всего общества.

Старая теория отрицала обратное действие законов, в виде общего правила, а случаи допущения этого обратного действия считала отступлениями или исключениями из общего правила. Но такое отношение между правилом и исключениями из него ничего не объясняло, было само по себе ненаучно и только подготовляло торжество изложенной в т. VIII "Системы" Савиньи теории, которая предлагала различать законы, касающиеся приобретения и потери прав, от законов, определяющих бытие юридических отношений, т. е. их существование, прекращение и видоизменение. Положения об исключении обратного действия закона и о неприкосновенности "приобретенных прав" должны применяться, по этому учению, только к законам первой категории, тогда как в отношении к законам второй категории следует признать и обратное действие, и возможность нарушения ими "приобретенных прав". Для пояснения этого противоположения Савиньи приводит следующие примеры. Законы, уничтожающие рабство, крепостничество, десятину или заменяющие при защите собственности на движимости вещные иски личными, относятся к "бытию" права и допускают обратное действие. Напротив, законы, устанавливающие письменную форму для денежных обязательств, переступающих известную сумму, или предписывающие приобретение собственности по традиции вместо обязательственного договора, имеют своим предметом приобретение и потерю прав и поэтому не допускают обратного действия*(210).

Против приведенных примеров обратного действия и его исключения можно не спорить, но в первой категории этих примеров обратное действие объясняется не тем, что устанавливающие его законы имеют своим предметом бытие или небытие каких-либо прав, а тем, что они проводят в жизнь важные нравственные и экономические начала, осуществление которых было бы затруднено продолжением возникших ранее их издания состояний. Это вызвало бы такой беспорядок и путаницу в гражданском обороте, которые не могли бы быть примирены ни с планомерным осуществлением задуманных реформ, ни с презумптивной волей законодателя. С другой стороны, легко представить себе и такие законы, которые, отменяя, напр., права пользования родителей в имуществе детей или освобождая покупщика от ответственности за случайную гибель проданной вещи и от арендных договоров, заключенных продавцом, исключали бы вместе с тем и всякое обратное действие, несмотря на свое отношение к "бытию" права. Во всяком случае, наделение этих законов обратным действием было бы трудно объяснить*(211). Наоборот, мы несомненно, встречаемся с обратным действием в разъясненном выше смысле и таких законов, которые прямо относятся к потере и приобретению прав: довольно указать на приводимые самим Савиньи примеры бесповоротного уничтожения рабства, крепостничества, феодальных отношений и т. д.

Сверх указываемых противоречий конструкция Савиньи повторяет и давно принятое как в литературе "общего права" Германии, так и особенно во французской юриспруденции различие между так назыв. "приобретенными правами" (jura quaesita) и простыми "надеждами" (spes) или абстрактной возможностью приобретения тех или других прав. Обратное действие закона отвергается в отношении к Nприобретенным правам" и признается в отношении к "юридическим надеждам", напр., праву на неоткрывшееся еще наследство, на получение выгод от ожидаемой в чрезвычайных обстоятельствах рассрочки в исполнении обязательств (moratorium) или от незавершенной в своем течении давности и т. д. Таким образом, понятие "приобретенного права" играет в этой доктрине решающую роль для всего вопроса об обратном действии закона, но оно остается, к сожалению, во-первых, чрезвычайно неопределенным и, во-вторых, лишенным всякого критерия для своего разграничения от тех юридических отношений, которые не представляют собой "приобретенных прав".

Неопределенность понятия "приобретенного права" состоит в том, что к нему приходят различными способами и облекают его различными признаками, так что о едином и общепризнанном понятии "приобретенного права" не может быть и речи. Одни считают положение о неприкосновенности "приобретенных прав" аксиомой, не требующей доказательств, и постулатом справедливости. Другие опираются на следующее рассуждение: право, приобретенное отдельным лицом, согласно действующему закону, есть благо, отвоеванное у общей или государственной воли; осуществляя это право, каждый так же суверенен, как суверенна общая воля, и свободен от всякого вмешательства последней в свое право. Третьи противополагают "приобретенные права" врожденным, или "естественным", и, основывая последние на "природе" человека, считают первые результатом его свободной деятельности. Еще группа писателей, хорошо представленная и в наши дни, называет "приобретенными правами" такие, которые основаны на специальных юридических титулах, в противоположность тем, которые принадлежат каждому в силу его "естественной свободы". Наконец, с более технически-юридическими, чем метафизическими определениями "приобретенных прав", мы встречаемся в юридической литературе XIX в., поражающей, однако, не меньшей пестротой, чем и предшествующая ей метафизическая литература. Одна группа принадлежащих сюда писателей определяет "приобретенные права", исходя из способов приобретения различных прав, и называет этим именем либо такие права, которые "приобретаются и усваиваются действием индивидуальной воли", либо такие, которые приобретаются всяким признанным законом титулом. Другая группа юристов настаивает на связи субъекта права с его объектом, и чем теснее эта связь, тем более права считаются "приобретенными", и наоборот. Третья группа юристов отождествляет "приобретенное право" с понятием субъективного права и этим самым вскрывает, вопреки своим намерениям, бесполезность самостоятельной категории "приобретенных прав". Наконец,. многие из современных нам юристов комбинируют указанные выше признаки "приобретенных прав" и дают столько же различных определений этих прав, сколько они пишут сочинений*(212).

При таком состоянии учения о "приобретенных правах" нельзя удивляться, что никто не откликается на брошенный недавно одним французским юристом вызов - дать сколько-нибудь удовлетворительное определение этого понятия*(213). Другой французский юрист-социолог говорит следующее: "Приобретенные права не выражают собой ничего; право или существует, или не существует, и если существует, то оно всегда приобретенное"*(214). Сюда присоединяется и отсутствие критерия, на основании которого можно было бы различить "приобретенное право" от простой "надежды" на такое "приобретение". Надежда на приобретение, напр., по условной сделке, не есть, по общему признанию, "приобретенное право", а, однако, и она может быть защищена против нарушения со стороны позднейшего закона. Следовательно, исключение обратного действия законов не покрывается защитой "приобретенных прав", и когда весь вопрос об обратном действии закона сводят к различию между "приобретенным правом" и "надеждой" на него, говоря, что мы имеем "приобретенное право" в том случае, если старый закон исключает новый, и простую "надежду", если заинтересованные лица испытывают на себе действие нового закона, то впадают в чистую тавтологию. В лучшем случае нам указывают только на последствия различия между "приобретенным правом" и "надеждой", но вовсе не объясняют, почему новый закон применяется к одним состояниям права и не применяется к другим, остающимся под действием старого закона. Эта путаница происходит, по верному замечанию Planiol'а, от того, что одной формулой хотят обнять два различных явления, имеющих каждое - свою особую область применения. Это: а) обратное действие нового закона на факты, которые должны бы были остаться под действием старого закона, и б) продолжение действия старого закона на факты, которые вступают в область влияния нового закона.

а) Юридические действия, как, напр., договоры и деликты, или проступки, и юридические факты, подобные жизни, смерти и т. д., не требуют, по общему правилу, длинных промежутков времени для своего осуществления и подлежат действию законов, современных их совершению. Распространение на них нового закона было бы его обратным действием, допустимым только в случае указания на него в самом законе. При отсутствии такого указания эти факты, в условиях их обнаружения, формы совершения и способов доказательства, обсуждаются на основании старого закона, и к ним применяется правило, аналогичное тому, которое действует в отношении к месту применения законов (locus regit actum) и которое формулируют обыкновенно так: tempus regit actum. Например, система транскрипции, или записки в ипотечные книги, установленная во Франции законом 1855 г. как обязательная форма приобретения недвижимой собственности, стала условием действительности этого приобретения только с 1-го января 1856 г., тогда как акты приобретения, совершенные до этого времени, оставались в силе независимо от их транскрипций. Точно так же и французский закон 1885 г., отменивший запрещение биржевых сделок на разницу, оставил в силе установленные прежним законом процессуальные возражения против тех же сделок, заключенных ранее издания нового закона.

Но если судьба юридических актов, ограниченных как в своем совершении, так и в действии сравнительно короткими промежутками времени, определяется нормами закона, соответствующего времени совершения этих актов, то нельзя сказать того же о юридических актах, требующих для себя таких больших промежутков времени, которые переходят из области действия старого в область действия нового закона, и, особенно, о тех состояниях права, которые характеризуются именно своей длительностью. Такие "текущие" юридические факты, как, напр., давность или договор найма, заключенный на известный срок с тем, чтобы по истечении этого срока он считался возобновленным, подчиняются в своих последствиях действию нового закона, если этот последний выходит ранее завершения тех фактов, начало которых падает на время действия старого, а конец - на время действия нового закона. И только в том случае, если один из нескольких фактов, принадлежащих разному времени, представляет собой законченное целое, как, напр., установление приданого или совершение завещания, этот факт обсуждается по праву, действующему во время его совершения. Что касается состояний права, характеризуемых своей длительностью, то некоторые из них, как, напр., собственность, рабство, сословность, а также - правоспособность и дееспособность, переступают далеко за пределы человеческой жизни и передаются по наследству. Такие состояния права, при отсутствии противоположных показаний в новом законе, не могут оставаться под действием старого закона, с отменой которого само собой отпадают и основанные на них "приобретенные права": иначе то самое состояние права, которое признано вредным, продолжало бы влачить свое существование в течение неопределенного времени. Вознаграждение, определяемое при этом в пользу владельцев отменяемых прав, не есть необходимое условие отмены этих прав и, во всяком случае, не изменяет ничего в вопросе об этой отмене, который надо отличать, как это было уже показано, от вопроса об обратном действии закона.

б) Если законодатель, отменяя существующие состояния права, имеет возможность, в силу своего суверенитета, подчинить новому закону и события, возникшие при действии старого закона, то он так же свободен смягчить применение нового закона и продолжит по тем или другим соображениям действие прежнего права для известных категорий лиц или на известный промежуток времени. В этих случаях мы видим уже полную противоположность тому, что называют обратным действием закона: это - частичное или временное продолжение действия уже отмененного закона, которое может быть в данных условиях так же благотворно, как и распространение нового закона на прошлые правовые состояния. Сошлемся, в виде примера, на майораты, т. е. неотчуждаемые и переходящие по наследству к старшему в роду по мужской линии недвижимые имущества, установленные во Франции законом 1806 г. с целью поднять значение и престиж нового дворянства, созданного Наполеоном Бонапартом. После революции 1830 г. это учреждение перестало соответствовать общественному и политическому строю Франции, и его было решено уничтожить. Сделать это можно было прямо и непосредственно, по образу отмены феодальных прав в 1789 г., но отмена майоратов имела несравненно менее важное значение, и закон 1835 г. удовольствовался запрещением установления вновь каких бы то ни было майоратов и ограничением действия ранее сделанных пожалований этого типа в двух последовательных поколениях. И только в 1904 г. французское правительство провело через законодательные палаты их окончательную ликвидацию путем выкупа*(215).

Цели смягчения перехода от старого права к новому могут служить и другие законодательные меры, и по иным мотивам, чем желание считаться с предшествующими правовыми состояниями. Такие меры называют обыкновенно переходными, так как они носят временный характер. В случаях сомнения обратное действие закона толкуется в смягченном смысле, т. е. касается только новых последствий из старых юридических отношений, но не затрагивает уже возникших из них прав и обязанностей*(216).

Из всего сказанного об обратном действии законов следует неизбежно тот вывод, что здесь, как и при действии закона в условиях места его применения, все дело - в исследовании цели закона, о применении которого идет речь, и природы фактического отношения, регулирование которого составляет предмет спорного закона. Другими словами, надо определить те случаи и те области права, в которых положение о безоборотном действии закона, при отсутствии в нем самом точных указаний на эту безоборотность, должно быть необходимо применяемо, и те случаи и те области права, где это положение в тех же условиях не находит себе применения. Таким образом, определение обратного действия закона - так же, как и определение действия закона по месту его применения, - есть исключительно дело интерпретации закона, и все, что мы говорили по этим вопросам, может служить при интерпретации только руководящей нитью, но не практическим критерием для разрешения спорных случаев. Наука права может служить здесь лишь пособием к интерпретации, которая одна призвана к решению всех спорных вопросов по применению законов в условиях места и времени. На этой точке зрения стоят теперь и современная юриспруденция, разочарованная в теории Савиньи*(217), и новое немецкое уложение, которое не выставляет даже общего правила об исключении обратного действия законов и расходится в этом отношении как с римским правом, так и с большинством современных законодательств, в ряду которых довольно привести постановление французского Code civil, в его art. 2: "La loi ne dispose que pour l'avenir, elle n'a point d'effet rйtroactif". Но что и молчание Немецкого уложения следует понимать не в смысле утверждения или отрицания обратного действия закона, а в смысле предоставления этого вопроса компетенции юридической науки и практики, которые получают лишь теоретическое указание на противоречие обратного действия закона самому понятию правового порядка, это можно видеть из мотивов к этому уложению, которые говорят: "Государство, как хранитель правового порядка, вступало бы в противоречие с самим собой, если бы оно отнимало права, приобретенные под защитой его же законов и им же установленных гарантий. Само собой разумеется, что государственная воля не должна обманывать питаемого к ней доверия, вредить обеспеченности права, колебать правовое сознание и уничтожать этим свой собственный авторитет"*(218).

В нашем законодательстве мы имеем по настоящему вопросу ст. 94 Основных Законов (изд. 1906 г.), постановляющую: "Закон не может быть отменен иначе, как только силой закона. Посему, доколе новым законом положительно не отменен закон существующий, он сохраняет полную свою силу", и ст. 89 того же издания Осн. Зак., где мы читаем "Каждый закон имеет силу только на будущее время, кроме тех случаев, когда в самом законе постановлено, что сила его распространяется и на время предшествующее, или, что он есть только подтверждение и изъяснение смысла закона прежнего". Последний случай не есть действительное исключение из общего правила, так как пояснительные законы, издаваемые в подтверждение и изъяснение смысла существующих законов, представляются с формальной точки зрения не новым законом, а тем родом толкования, который известен под именем аутентической, или легальной, интерпретации. Если же такие пояснительные законы заключают в себе не новую норму, а лишь истолкование старой, то само собой понятно, что законодатель придает им и обратное действие, признаваемое в таких случаях не только нашим, но и большинством европейских законодательств. Баденское право составляет в этом отношении исключение, не устанавливая обратного действия и для пояснительных законов, тогда как французское законодательство, которому немецкие юристы приписывают такое же исключительное положение, не отступает в действительности от общепринятого взгляда на аутентическую интерпретацию*(219). Что касается второго из упомянутых в приведенной выше статье случаев обратного действия закона, когда последний определяет сам то, что действие его не ограничено событиями, имеющими возникнуть только в будущем, а должно быть распространено и на отношения, возникшие в прошлом, то случаи этого рода оправдываются суверенными функциями законодательной воли и поступательным развитием права, когда его цели не могут быть достигнуты иначе, как присоединением к издаваемому закону обратной силы. Сошлемся снова, в виде примера, на законы, уничтожающие крепостное состояние. Если бы эти законы устраняли возникновение крепостного права только в будущем, не затрагивая крепостных, рожденных в этом состоянии до их издания, то такие законы протягивали бы на неопределенное время то самое состояние, которое они хотят уничтожить. Поэтому законам, вводящим большие социальные реформы, и придается, по большей части, обратное действие. Этим мы закончим изложение настоящего учения и перейдем к особому виду законодательной деятельности, известному под именем "законодательной автономии".

 

6. Законодательная автономия

 

Законодательной автономией называют право, предоставленное отдельным лицам или союзам лиц, стоящим вне законодательного аппарата данного государства, давать себе самим, в отграниченной им области, нормы объективного права, т. е. нормы, обязательные не только для них, но и для третьих лиц. Это право предполагает существование в государстве высшей законодательной власти, которая допускает лиц, не принадлежащих к ее составу, регулировать известные отношения ими самими устанавливаемыми для себя нормами. Существует мнение, что эти нормы суть только титулы для субъективных прав, но с этим мнением трудно согласиться, так как автономия представляет собой нечто большее, чем власть отдельных лиц распоряжаться своими субъективными правами. Это - создание норм объективного права, отличное от создания законов тем, что оно исходит не от государственного законодательства, но еще более отличное от установления субъективных прав тем, что оно дает возможность несогласным с ними лицам избегать подчинения этим нормам выходом из автономического союза*(220). Тем не менее законодательная автономия не имеет ни в одном из современных государств значения самостоятельного источника права, так как она существует лишь постольку, поскольку допускается государственной властью, и сводится в результате к деятельности этой последней. Поэтому законодательную автономию и можно теперь определять, вместе с Thцl'ем, как законодательную деятельность, подчиненную государственному законодательству и производную от него*(221).

Но в прежнее время, когда государственная власть еще не окрепла, автономия была независимее и играла несравненно более важную роль. Так, напр., в Германии, где имперское законодательство действовало до последнего времени слабо, а обычное право не могло удовлетворить всем потребностям постоянно усложнявшейся жизни, нельзя было обойтись без таких источников права, которые заменяли бы до известной степени ничтожную деятельность законодательства центральной власти. Этими источниками права и были юридические нормы, которые издавались главами феодальной организации, выступавшими при этом односторонне или вкупе с сословиями: далее - нормы, которые устанавливались владельцами городов, городскими магистратами, действовавшими также односторонне или вместе с представителями общин; наконец - такие же нормы, даваемые себе цехами, университетами, главами знатных дворянских родов и различными союзами, создававшими для своих особых целей и свои особые нормы. Эти нормы назывались статутами, в отличие от законов, исходивших от центральной власти, и гораздо раньше, чем распалась Германская Империя и из нее выделились самостоятельные государства и города, им принадлежало уже настоящее право законодательства: местные территориальные власти настолько усилились, а имперские прерогативы настолько ослабели, что формальные ограничения местного законодательства потеряли всякое значение.

Правда, граница между законодательными и автономическими постановлениями была во все течение Средних веков так же шатка и неопределенна, как и граница между государством и корпорацией или нормой объективного и субъективного права. Равным образом и названием статутов обозначались сначала не одни автономические, а все вообще законы, кроме положений римского права, и только после Вестфальского мира, утвердившего государственную власть за территориальными государствами, это название стало применяться к одним автономическим постановлениям. Но тот же процесс развития, который вел к разграничению закона от автономии, суживал все более и более и область этой последней. Средневековая теория стояла за старый принцип независимой автономии, но новые государства с их централистической тенденцией постарались поставить все статуты в зависимость от государственного утверждения и, где это было возможно, уничтожить всякую автономию*(222).

Однако и с чрезвычайной централизацией государственной власти и постоянно развивавшимся стремлением к однообразию права и устранению юридических особенностей местной жизни законодательная автономия не исчезла, а попала только под контроль и зависимость государственной власти. При таком контроле и зависимости и в крайне ограниченном объеме - она признается кое-где и в настоящее время. Признание это относится, главным образом, к корпорациям, хотя мнение, по которому автономия может принадлежать только корпорациям, нельзя считать правильным. Гирке, автор классического сочинения по корпоративному праву, идет даже так далеко, что соединяет понятия корпорации и автономии, утверждая, что "где автономия, там и корпорация, где корпорация, там и автономия"*(223). Утверждение это неправильно уже потому, что из обусловленности автономии в настоящее время государственным признанием само собой следует, что государство может предоставить ее и не корпорации, напр., отдельному семейству; равно как и отказать в ней любой корпорации, напр., той или другой общине, учреждению и т. д. Так, во Франции до 1789-го и в Германии до 1848-го г., рядом с государственным судом и отправлением правосудия от имени верховной власти, существовала и патримониальная судебная власть, как и в современной Германии, рядом с общепризнанным теперь принципом публичного права, по которому законодательство может быть только государственное, действует и институт законодательной автономии в отношении не только многих корпораций, но и кругов лиц, не представляющих собой корпораций. С другой стороны, и многие общины и корпорации, как, напр., Венский университет, лишенные законодательной автономии, остаются все-таки корпорациями*(224).

Правда, некоторые юристы считают этот институт аномальным, стоящим в противоречии с современным государственным строем и представляющим собой не что иное, как историческую руину от существовавшего некогда строения публичного права*(225). Но эта руина уцелела и теперь, - по крайней мере, в Германии: 1) в праве на самостоятельное законодательство двух городов в Мекленбурге (Рошток и Висмар); 2) в так назыв. "домовых законах" (Hausgesetze) некоторых высших дворянских родов и медиатизированных территориальных владельцев, удержавших за собой право на самостоятельное регулирование своих имущественных и семейных отношений, в виде привилегии и вознаграждения за утраченные права верховной власти; 3) в праве на автономию под условием государственного утверждения, предоставленном таким публичным корпорациям, каковы, напр., церковь, городские и сельские общины, органы местного самоуправления, академии, университеты и т. д., в известных отношениях, если не гражданского, то публичного права. Нормы гражданского права изъяты, по общему правилу, из области ведения этих корпораций, не говоря уже о частных корпорациях, в роде акционерных компаний. Статуты этих последних не представляют собой не только норм гражданского права, но и вообще автономичных норм, так как они основаны на государственном законе и служат не источниками права, а источниками юридических отношений в пределах уже существующего и стоящего над ними закона. Ложное истолкование этих статутов со стороны суда есть нарушение не закона, а актов частной воли (только не договора), и может сделаться поводом не для кассационного производства, имеющего своим предметом надзор за правильным и однообразным применением законов, а для производства по существу дела, к которому принадлежит рассмотрение всех частных актов. Выражая ту же мысль другими словами, мы можем сказать, что такие статуты представляют собой проявления так называемой "частной автономии" как права отдельных лиц и корпораций на самостоятельное регулирование своих юридических отношений в пределах действующего законодательства и, особенно, его диспозитивных норм. В этом смысле римляне говорили о "lex contractus", "lex testamenti" и т. д., и эту автономию называют теперь "частной" - для того, чтобы отличить ее от автономии в смысле объективного права, служащей источником абстрактных норм, обязательных не только для лиц, их устанавливающих (вместе с их юридическими преемниками), как это бывает в случаях "частной автономии", но и для всех вступающих с ними в сношения третьих лиц. Нормы последнего рода называют также "statuta legalia", в отличие от "statuta conventionalia ", характеризующих частную автономию и не имеющих силы относительно третьих лиц иначе, как в случаях, предписанных законом. Существует еще термин Observanz, которым обозначается образование обычного права из автономических постановлений.

Что касается автономии по действующему у нас праву, то она признана в известных границах за ландтагами в Остзейском крае, земскими собраниями в русских губерниях, городскими, сельскими, волостными и другими обществами, корпорациями и учреждениями, как религиозными, сословными, учеными, так и промышленными и торговыми (артельные товарищества и акционерные компании)*(226). Но оговоримся, что эту автономию можно называть законодательной не в смысле права на создание самостоятельных норм публичного или гражданского права, - такой автономии наше законодательство, наравне с европейскими, не признает теперь, в принципе, ни за одним союзом, кроме государственного, - если не считать редких исключений, обусловленных особенностями местного права в Остзейских губерниях и в Финляндии. Это - скорее "административная", или "общественная, автономия", состоящая в праве того или другого учреждения или общества на самостоятельное регулирование своих внутренних отношений и распорядка своих дел в пределах действующего закона и предоставленной каждому из этих учреждений и обществ власти. Поэтому основное условие действительности автономических постановлений лежит и у нас в том, чтобы они находились в гармонии с общим законодательством страны, не противоречили ему и не выходили за пределы власти, предоставленной тому или другому обществу или учреждению: всякое уклонение отсюда ведет за собой отмену и необязательность автономического постановления. Этой чертой автономические постановления отличаются резко от местных законов, которые могут, как мы это знаем, отменять в данной местности общие законы государства и продолжат свое существование независимо от изменений в общем законодательстве. Но той же чертой подчиненности закону автономические постановления сходятся с правительственными распоряжениями, действительность которых обусловлена, как нам известно, тоже тем, что они не выходят за пределы закона и власти издающего их учреждения или лица. Различие же между правительственными распоряжениями и автономическими постановлениями заключается в производящих их органах, которым служат в первом случае государство и подчиненные ему ведомства, во втором - земство, город, корпорация и другие, хотя и подчиненные государству, но, тем не менее, отличные от него и самостоятельные организации. Однако цели тех и других постановлений часто сходятся так близко, что эти постановления могут до известной степени замещать друг друга: государство управляет иногда земским и городским хозяйством через свои органы, и, наоборот, земские и городские учреждения получают в свое заведование такие отрасли законодательства и управления, которые сосредоточиваются обыкновенно в руках центральной власти.

Наше законодательство содержит в себе известные правила о контроле центральной власти над органами самоуправления, о пределах их ведомства и порядке разрешения столкновений как между этими органами, так и между ними и органами государственной власти. Мы обойдем эти вопросы, так как они не касаются гражданского права, и прибавим к тому, что было уже сказано об автономических постановлениях, только следующее. Если для достижения законных целей того или другого общества или корпорации необходимо принятие каких либо мер, вызываемых ходом его дел, или требуется установление правил внутреннего распорядка, внутренних отношений его членов в допускаемых законом пределах, - то право на такую внутреннюю автономию следует предполагать за каждым автономическим союзом в силу одного факта его существования. Подобная внутренняя автономия есть, по выражению Блэкстона, столь же необходимая принадлежность юридического лица, как здравый рассудок есть принадлежность лица физического.

Форма автономических постановлений и порядок их издания определяются в большей части случаев точными правилами закона, о которых мы тоже не будем распространяться, ограничиваясь замечанием, что обыкновенной формой этих постановлений являются протоколы или журналы заседаний, а в некоторых обществах, как, напр., артелях и сельских сходах, дела ведутся обыкновенно словесно, приговоры общества часто не записываются, и доказательствами приговоров служит обычная практика; в таком бесформенном виде автономические постановления переходят в область обычного права (Observanz, Usences). Что касается обязательной силы автономических постановлений, то она вполне зависит от их законности, т. е. компетентности органов, от которых они исходят, законности их предмета, цели, содержания, формы и порядка изданий. Постановления противозаконные признаются недействительными, и, кроме того, при существовании системы правительственного надзора и инстанций они могут быть отменены как в судебном, так и в административном порядке с привлечением к ответственности лиц, виновных в превышении власти*(227).

 

Г. "Право юристов", или юриспруденция

 

 1. Судебное решение                                                     

 2. Судебная практика                                                     

 3. Наука права                                                          

 

То, что называется "правом юристов" (Juristenrecht), или юриспруденцией, слагается из теории и практики, т. е. теоретической разработки действующего права и судебных решений, взятых в отдельности или в совокупности однородных решений того или другого суда или той или другой категории судов. Представляет ли собой такое право, разрабатываемое теорией и развиваемое судебными решениями, самостоятельный источник права, или оно входит составной частью в обычное и законодательное право, этот вопрос чрезвычайно спорен и исполнен до сих пор неясностей - вследствие того, что при ответе на него не делается обыкновенно различия, во-первых, между положением этого вопроса в прошлом и настоящем, во-вторых, между теоретическим (научным) и практическим (судебным) "правом юристов", и, в-третьих, между общим и индивидуальным правообразованием. Приняв во внимание эти различия, нам удастся, может быть, очистить вопрос о роли юриспруденции в ряду источников права от окружающих его сомнений и ответить на него определеннее, чем это делается в ходячих учебниках римского и гражданского права, равно как и в посвященных ему монографиях.

Прежде всего надо заметить, что всюду, где образуется особый класс юристов, он оказывает могучее влияние на ход правообразования, и чем сильнее это влияние, тем более все право носит тот или другой отпечаток "права юристов". Этот неоспоримый факт выступает особенно ярко в истории римского права, где все развитие права шло в несравненно большей степени путем судебной практики, чем законодательства. То же повторилось и в истории германского права, где начатки права юристов можно наблюдать еще в средневековом суде шеффенов, откуда они перешли в круги профессиональных юристов и получили особенное значение в период рецепции римского права, произведенной, как известно, помимо всякого законодательного акта, силой судебных решений и работы юриспруденции, воспитанной на чужом праве и враждебной старому народному обычному праву. Отсюда уже видно, как неправы были Савиньи и Пухта, когда называли юристов органом народного правосознания и ставили, в виде правила, не допускающего исключений, то положение, что правосознание юристов есть зеркало "народного духа". Против этого взгляда возражал еще Безелер*(228), и теперь он может считаться устраненным ввиду установленности того факта, что в кругу юристов, как и в других общественных кругах, господствуют часто течения, не затрагивающие народной массы и остающиеся для нее совершенно чуждыми.

Но прежде, чем останавливаться на различии "права юристов" от обычного права, которое для вожаков "исторической школы" было общим источником всех юридических норм, мы рассмотрим вкратце три главных формы выражения "права юристов" в жизни. Эти формы суть: судебное решение, судебная практика и наука права. Отдельное рассмотрение этих форм тем необходимее, что материальное влияние юриспруденции на создание и применение права, как бы значительно оно ни было, не то же самое, что ее формальное участие и способы этого участия в том же правосоздании. И только при утвердительном ответе и на этот последний вопрос мы могли бы говорить о юриспруденции как о самостоятельном источнике права в техническом смысле этого понятия. А так как ответ на этот вопрос не может быть одинаков для всех трех форм юриспруденции, то нам и приходится рассмотреть каждую из них врозь от двух других.

 

1. Судебное решение

 

О судебном решении говорят, что оно есть переложение абстрактной нормы в конкретную*(229). В действительности судебное решение есть создание права на данный случай, и уже поэтому оно носит на себе печать творчества. Логическая операция умозаключения от действующего права к данному случаю - операция, в которой видят обыкновенно существо судебного решения, - есть только его форма, хотя и необходимая, но вовсе не характерная для него. Эта форма не отличает судебного решения от других предпринимаемых нами решений, не имеющих ничего общего с судебными. Судебное решение, как и всякий сознательный акт воли, имеет основание в нашей мыслительной деятельности, но значение его для права лежит не в этой мыслительной деятельности. Оно лежит, с одной стороны, в авторитетном, т. е. исходящем от государственной власти установлении права, и с другой - в индивидуальном характере устанавливаемого им правосоздания. Этим последним признаком, т. е. индивидуальным правообразованием, судебное решение отличается резко от закона, который имеет в виду, если не говорить о привилегиях, целые ряды сходных между собой случаев, содержа в себе, поэтому, условные и общие определения права, относящиеся только к будущему. Судебное решение, напротив, имеет дело с индивидуализированными отношениями, лицами и событиями, принадлежащими прошлому и настоящему, и его определения всегда конкретны и безусловны. Говоря иначе, закон выражает общее и действует дальше, чем судебное решение, которое, в свою очередь, превосходит закон своей непосредственностью и безусловностью в конкретном регулировании настоящего. Но признаком авторитетного, т. е. государственного установления права, судебное решение и сходится с законом, представляющим собой то же авторитетное, т. е. исходящее от государства объявление о том, что должно быть и что не должно быть правом. В этом отношении судебное решение не только равносильно закону, но и сильнее закона в смысле практического регулирования жизни, которое может обходиться и действительно обходится долго в истории права без закона, но не обходится без viva vox, т. е. живого слова судебного решения. Это и понятно, так как закон, по меткому замечанию Бюлова, есть не действующее право, а только план или проект будущего и желаемого правопорядка, приготовление или попытка к его осуществлению. Он дает приказы относительно того, что должно быть соблюдаемо, как право, и что - нет, и если эти приказы исполняются беспрекословно людьми с развитым чувством долга и законности, то неразумие, небрежность, своекорыстие и страсти большинства человеческого рода ставят непреодолимые преграды добровольному следованию этим приказам. Поэтому правовой порядок не может считаться обеспеченным при существовании одних таких приказов, и поэтому же рядом с законодательным аппаратом и даже преимущественно перед ним государство держит наготове суды, обеспечивающие во всех случаях исполнение его приказов.

Таким образом, судебная деятельность помогает закону осуществлять и продолжать только начатое им дело поддержания правового порядка, и лишь непрерывному отправлению этой деятельности мы обязаны тем, что, в пределах возможного, правовой порядок становится тем, чем он должен быть, т. е. властью, возвышающейся над всяким личным произволом и действительно управляющей жизнью общества. Следовательно, судебное решение - так же, как и закон, - есть устанавливающий право акт государственной власти, и оно - так же, как закон, - наделено полнотой принудительной власти, принадлежащей государству. Судебное решение носит в себе, можно сказать, всю силу права, удерживаемую им даже тогда, когда оно противоречит закону. Поэтому и последнее слово в деле конкретного установления и поддержания правового порядка принадлежит не закону, а судебному решению. Правосоздание не завершается законом, - оно завершается судебным решением. "Не закон, а закон и судебная власть дают народу его право", - этими словами Бюлов заканчивает свою интересную статью, посвященную анализу закона и судебного решения*(230).

Если таково значение судебного решения в современном праве, которое ограничивает судью при постановлении его решений пределами действующего права, представляющего огромное развитие законодательной деятельности, то значение это было еще больше и в недалеком от нас прошлом, когда законодательство не проявляло такой энергии, как в Новое время и, при неопределенности своих источников, оставляло огромный простор как научно-догматическому, так и судебному творчеству в праве. Не далее, как в XVIII в. господствовал взгляд, который считал так наз. "communis opinio doctorum", т. е. общее мнение юристов, обязательным для всех судов источником права, и еще в половине прошлого столетия известный германист Maurenbrecher предлагал в случаях разногласия между авторитетными юристами решать спорные вопросы, опираясь на государственное признание, по большинству выраженных в пользу того или другого мнения голосов*(231).

Это "общее мнение юристов" входит в состав догматической юриспруденции, о которой мы будем говорить после, а что касается судебного решения, то о причислении его к источникам права не может быть речи потому, что, во-первых, оно постановляется только на данный случай, и, во-вторых, ни один суд не связывается формально ни своими предшествующими решениями, ни решениями других судов. Единственное исключение из этого правила - допускаемое как нашим, так и европейскими законодательствами в пользу решений высшего кассационного суда, отменяющих сразу или при вторичном постановлении решения по существу дела других судов, обязанных в этом случае сообразоваться с данными им указаниями, - имеет силу закона лишь для того дела, которое служит предметом данного кассационного решения, и не распространяется на другие, даже однородные дела, по которым каждый суд сохраняет полную свободу суждения*(232). Следовательно, и это исключение не колеблет основного различия между судебным решением и источником права, не ограничивающим своего действия каким-либо одним делом.

Таким образом, творчество судебного решения, как оно ни несомненно, есть лишь индивидуальное творчество, и ни одно судебное решение не выходит за пределы регулируемого им отношения. Поэтому считать судебное решение источником права можно было бы лишь в том случае, если бы понятие источников права принималось в широком смысле, которым охватывалось бы как общее, рассчитанное на будущее, так и индивидуальное, регулирующее одно настоящее правосоздание. Раз же мы принимаем понятие источников права в тесном смысле, в котором оно предполагает абстрактную норму, рассчитанную на неопределенное число случаев применения, то судебное решение, представляющее собой конкретную норму, само собой исключается из этого понятия.

 

2. Судебная практика

 

Иначе обстоит дело с судебной практикой. Это - не единичное решение того или другого суда по тому или другому делу, а целый ряд однородных по однородным же вопросам судебных решений, свидетельствующих о всеобщем, однообразном и долговременном применении известных положений права той или другой категорией судов. В прежнее время этой практике судебных решений придавали даже силу такого общего правосоздания, которое стоит наравне с законом и обычным правом. Это значение имели в Средние века решения императорского и некоторых особенно прославившихся судов шеффенов, как, напр., в Магдебурге и Лейпциге, и позже - решения юридических факультетов, Reichskammergericht'а и других высших судебных учреждений, не только служившие руководством для низших судов, но и применявшиеся ими на том же основании, что и законы. Так смотрела на судебные прецеденты и теория "общего права" в Германии*(233), оправдывая этим взглядом как свое собственное существование, так и совершившийся факт рецепции римского права. Того же взгляда и в отношении к современному праву держатся еще многие новые юристы, как, напр., Дернбург, называющий судебную практику "родственным с обычным правом и самостоятельным источником права, состоящим в общем, однообразном и многолетнем упражнении того или другого положения права в судах"*(234). Но этот взгляд нельзя признать правильным - по крайней мере, для современного права. Не говоря об отсутствии соответственных законодательных постановлений - во многих случаях мы имеет даже прямо противоречащие ему указания в новых законодательствах*(235) - наделение прецедентов судебной практики формально-обязательной силой, равной силе закона и обычного права, не может быть оправдано и по следующим соображениям.

Оно противоречило бы общепризнанному теперь принципу свободы судебного суждения и увековечивало бы раз сделанные в судебной практике ошибки. Наконец, им унижалась бы как практическая, так и теоретическая юриспруденция, и ставился бы тормоз развитию как той, так и другой. Судебное решение, - все равно, возьмем ли мы отдельное решение или целый ряд однородных решений, - не имеет формально-обязательной силы для будущих решений, и это можно удостоверить приведенными выше постановлениями новых процессуальных законодательств, которые признают решение высшего суда обязательным для низшего только на данный случай и предоставляют как тому, так и другому суду, при соблюдении известных форм, отступаться от ранее высказанных воззрений и по однородным делам.

Тем не менее судебную практику, в отличие от судебного решения, следует признать источником права в особом смысле, различном от того, в каком им же считают закон и обычай, а именно - в смысле источника права, лишенного формально-обязательной силы, но все-таки связывающего судью и поэтому уже имеющего основание притязать на квалификацию источника права. Довольно беглого взгляда на историю права и практику современных судов, чтобы увидеть, в какой мере судебные решения определялись прежде и определяются до сих пор примерами решений авторитетных судов. Прецеденты играют и теперь скорее слишком много, чем слишком мало роли в произнесении судебных решений, и баварский Codex Maximilianeus, вместе с прусским Landrecht'ом, тщетно запрещали судьям ссылаться на авторитет ученых юристов и судебных решений. Ничто не может помешать судье составить свое убеждение на основании предшествующих судебных решений, которыми он руководствуется сначала сознательно, с уверенностью в их внутреннем достоинстве, а потом - и по инерции. Они оказывают на судью не только нравственное и практическое влияние, но и навязываются его убеждению с такой силой, которую можно сравнить лишь с авторитетом священных книг в известные эпохи или так назыв. "писаного разума" времени рецепции римского права в Зап. Европе. И судья подчиняется этому авторитету с тем больше готовностью, что он освобождается этим самым от необходимости личного исследования вопросов, оставленных в тени формально действующими источниками права. Если уже каждое отдельное действие того или другого лица вызывает в равных условиях свое повторение и делается предметом подражания, напряженность которого служит показателем того, насколько это действие может иметь значение общего правила, то еще более склонности к повторению и подражанию обнаруживают судебные решения и, особенно, целые ряды однородных судебных решений, представляющие собой не столько акты индивидуальной воли, сколько распоряжения авторитетных органов государственной власти. Исходя от этих органов они кажутся даже применением абстрактных норм и выражением требования справедливости о равном обсуждении равных случаев. Поэтому они и применяются судами во всех случаях сомнения и имеют за себя презумпцию правильности, условленную отсутствием пересиливающих и опровергающих ее оснований. Если эта презумпция не опровергнута, суды следуют установившейся практике и отступают от нее лишь тогда, когда неправильность оправдывающей эту практику презумпции выступает с полной определенностью*(236).

Но суд не изменяет легко своей практики уже по соображениям об обеспеченности права и однообразии его применения, а низший суд, не побуждаемый очень уважительными мотивами, не постановляет решений, отмены которых он может ждать со стороны высшего суда. Так открывается путь, на котором устанавливается судебный обычай (usus fori), и очень часто многолетняя и однообразная судебная практика в более или менее широкой области права утверждается на основании убеждения в юридической обязательности какого-либо постоянно применяемого положения права. Вот почему судебный обычай, возникающий описанным сейчас путем, легко переходит в обычное право, и этот переход можно считать завершившимся, когда утрачивается память о судебном источнике данного обычая.

Однако судебный обычай отличается от обычного права следующей важной чертой. Обычное право устанавливается, как это нам уже известно, юридической практикой лиц, его применяющих Напротив, судебный обычай возникает не из практики применяющих его лиц, а из практики государственного органа, выражающего в нем не общественное, а только свое, судебное воззрение на право. Поэтому судебный обычай и есть особый источник права, отличный как от народного обычного права, с которым он вступает иногда, как мы это видели, даже в отношение противоположения, так и от других источников права, с которыми судебный обычай расходится потому, что ему недостает формально-обязательной силы. Эта сила заменяется добровольным подчинением судебному обычаю сначала одного лишь устанавливающего его органа - судебного сословия, а потом и всего или части приспособляющегося к нему общества. Через этот обычай судебное сословие принимает участие в правообразовании, и не только индивидуальном, но и общем, так как, и не обладая формально обязательной силой, этот обычай определяет собой судебную практику не только на данный случай, но и на будущее время, подымаясь этим самым на степень источника права.

Ничего не может быть проще отрицания за судебной практикой значения источника права на том основании, что она лишена формально-обязательной силы и имеет своей главной задачей не создание, а применение права. Но такое отрицание было бы только просто, а неправильно, если считать правом то, что действует и осуществляется в жизни. Кроме того, оно не соответствовало бы ни действительности, ни установленному выше понятию источника права. Несоответствие с действительностью состояло бы в том, что судебная практика не только применяет, но и творит право, а несоответствие с понятием источника права лежало бы в том, что этим последним предполагается именно то творчество, которое характеризует судебную практику. Вспомним, сверх приведенных примеров из истории немецкого права, английское common law, представляющее собой не что иное, как практику высших судов, и современное французское право, состоящее в несравненно большей степени из судебной практики, чем из устарелых положений гражданского кодекса.

Не нужно лишь забывать, что источником права, отличным от закона и обычая, но тем не менее источником настоящего объективного права, служит только однородная судебная практика, а не судебное решение, взятое в отдельности. Это последнее никогда не имеет законного авторитета ни для какого дела, кроме того, по которому оно постановлено, и поэтому уже представляет собой всегда индивидуальное правообразование и конкретную норму, а не общее правообразование и не абстрактную норму, предполагаемые понятием источника права.

 

3. Наука права

 

 А) Толкование права                                                     

 Б) Аналогия права и мнимая интерпретация                                 

 

Насколько наука права, в смысле систематической разработки действующего права (догматическое правоведение), может быть причислена к источникам права в техническом значении этого понятия, мнения на этот счет расходятся. Господствующий теперь взгляд, который мы считаем правильным, исходит из того положения, что право может быть создано только волей, а не знанием, и на этом основании отвергает так назыв. "право науки" в смысле самостоятельного источника римского права. Сюда присоединяются следующие соображения.

Если под "правом науки" понимать право, создаваемое юристами и обязательное не только для них, но и для третьих лиц, - иначе не могло бы быть и речи о самостоятельном источнике права, - то, прежде всего, следовало бы доказать существование нормы, которая признавала бы за юристами способность к созданию такого права. Необходимость этого доказательства очевидна, и никто его не приводит. Правда, мы знаем законодательства, как, напр., римское, учреждавшие для юристов как таковых или их отдельных представителей столь авторитетное положение, что решения их почитались равными по своей силе закону. Таково было, напр., установленное для римских юристов императором Августом jus respondendi, то расширявшееся, то ограничивавшееся однородными распоряжениями императоров Андриана, Константина, Феодосия II и Валентиниана III. Но в положительном праве европейских народов мы не находим ничего похожего на такое возведение индивидуальных взглядов юристов на степень формально-обязательного источника права, и жалеть об этом не приходится, так как исключительное господство юристов в отправлении правосудия и законодательстве было бы так же нежелательно, как и приписываемое им немецкой "исторической школой" представительство народа в деле образования обычного права. Пусть они ставят себе задачей не только теоретическую разработку права, но и воспитание общества, и привлечение его к возможному участию в развитии права, но они не могут сделать своих индивидуальных воззрений на право непосредственно обязательными для этого общества, как не могут сделать обязательными и своих толкований на существующее помимо них положительное право*(237).

О юридических нормах, имеющих своим источником науку права, можно было бы говорить только в том случае, если бы мы представляли себе юридическую норму и ее возникновение иначе, чем эти понятия представляются нам в применении к закону и обычному праву. В этом случае мы должны были бы отождествить, с одной стороны, раскрытие и познание нормы с ее созданием и сообщением ей обязательного действия, и с другой - условный авторитет догматических положений права с безусловным авторитетом закона и обычного права. Но эти понятия слишком различны для того, чтобы их можно было отождествлять, и уже поэтому представление о науке права как о самостоятельном источнике права должно быть оставлено*(238).

Приведенная аргументация кажется неоспоримой, но она не мешает распространенности и другого воззрения, которое, ведя свое начало от Пухты и Савиньи, было долгое время даже господствующим и разделяется еще в настоящее время такими видными юристами, как Thцl, Виндшейд, Гольдшмит, Регельсбергер и др.*(239) Это воззрение, озабоченное более всего сведением всего правообразования к "народному духу", считает юристов, как это было уже замечено, "представителями" народа в области права и ставит в этом смысле науку права, вместе с судебной практикой, на одну доску с обычным правом как однородный с ним источник права и необходимый к нему придаток, уже поэтому наделенный, в условиях действия обычного права, всей полнотой обязательной силы. Не без противоречия этому основному тезису "исторической школы" Пухта учил, что наука служит источником права лишь настолько, насколько "положения ее истины и соответствуют народному духу", а новейшие юристы, как, напр., Регельсбергер, считают научные положения обязательными не потому, что они исходят от какого-нибудь авторитетного органа правообразования, а потому, что они "научно истинны". Значит, насколько наука права причисляется теперь к источникам права, настолько же она попадает в это положение под условием научной истинности своих учений.

Этот взгляд вызывает против себя, сверх того, что было уже сказано, еще следующие возражения. Прежде всего категории "истинного" и "неистинного" едва ли применимы к догматической теории права, где дело идет о действующем и недействующем, а не об истинном и неистинном праве. Затем, ограничивать применение научных положений случаями, в которых судья признает их истинность, значит, лишать эти положения характера норм, стоящих над судьей. Подчиненность нормы усмотрению судьи заключает в себе возможность отвержения ее, и это уже указывает на несоизмеримость подобной нормы с законом и обучаемым как формами создания объективного права. Отсюда следует и невозможность уравнения нормы, обсуждаемой в своей истинности судьей, с действительными источниками права. Наконец, несостоятельность рассматриваемого взгляда раскроется вполне, если мы отдадим себе отчет в том, что можно понимать под "истинностью" научных положений права. Предмет догматической науки права составляет действующее, или так назыв. Положительное, право. Поэтому найденное наукой положение права может быть истинно в догматическом смысле лишь в том случае, если доказана принадлежность его к составу действующего права. Вопрос берется здесь не de lege ferenda, а de lege lata, т. е. с точки зрения не того права, которое желательно, а того, которое существует. Даже открывая в составе действующего права скрытые в нем, или так назыв. "латентные", положения права, наука показывает только то, что они входят в действующее право. Следовательно, принимая обязательность догматических положений в пределах их истинности, мы считаем их таковыми не иначе, как в составе элементов действующего и существующего помимо науки права. Вот почему догматические положения черпают свою силу не из науки, а из положительного права, и наука, указывая только на их существование в положительном праве, не может быть сама признана источником права в техническом смысле этого выражения.

Из сказанного видно, что догматическая наука права имеет своей задачей не применение и не создание обязательных юридических норм, а изучение действующего права. Творчество ее может быть только научным, но отнюдь не внешне-обязательным. Оно состоит в создании не практических, а дидактических положений права, которые делаются практическими только тогда, когда они переходят в нормы обычного, или законодательного, права. Непосредственно наука права только открывает практические положения, но не наделяет их обязательной силой ни на все, ни на отдельные случаи. Что же касается дидактических положений, то в установлении их выражается настоящее творчество науки права, удостоверенное всей историей права и не могущее подлежать сомнению уже со времени известной нам статьи Иеринга ("Unsere Aufgabe"), написанной более, чем полвека тому назад. Это творчество проявляется не в предложении готовых формул для отдельных случаев, разрешение которых в обыкновенных условиях доступно судье и без помощи научной доктрины. В этих условиях догматическое правоведение призвано скорее учиться у судьи, чем учить его. Но когда судебная практика ставится лицом к лицу с важными хозяйственными, правовыми и социальными вопросами, в которых она не может вполне разобраться, или с такими новыми проблемами, разрешение которых требует обширной научной подготовки, отсутствующей обыкновенно у людей практики, - помощь науки права делается неоцененной. Поэтому, и не обладая формально-обязательной силой, догматические положения права, - особенно, если они выступают цельно и имеют за себя более или менее общее признание юристов, - пользуются свободным авторитетом и оказывают огромное влияние как на судебную практику, так и на законодательство через посредство убеждения, хотя и не стесняющего свободы судьи и законодателя, но все-таки останавливающего того и другого от отступления без достаточно веских оснований и от только догматически установленных положений права. Это влияние сходно с влиянием судебной практики, хотя и выражается в менее энергичной и более субъективной форме. Оно сказывается в обоих случаях с особенной силой по вопросам, не разрешенным или не вполне разрешенным наличными формальными источниками права, и постепенно распространяется на широкие общественные круги, где им само собой вызываются и соответственные образования обычного права. Правда, что главным источником этого последнего служит в настоящее время судебная практика, но это не исключает подобного же действия и науки права. Gйny в своем не раз уже цитированном сочинении приводит ряд случаев, в которых французская судебная практика изменяла под влиянием научной доктрины прежде принятым ею взглядам; он же указывает и на совершенно обыкновенные случаи постепенного проникновения этой доктрины в ту же судебную практику*(240).

Законы, пытавшиеся стеснить свободный авторитет науки, оставались всегда тщетными или вели к результатам, не входившим, вероятно, в расчеты их составителей: процветанию ремесленных комментариев на действующее законодательство и понижению уровня судебной практики. Эта последняя, если она желает стоять на высоте культурных задач своего времени, не запирается никогда от влияния науки.

Таким образом, авторитет научной догмы может превратить ее положения из дидактических в практические, но это будет делом законодательства или обычного права, как народного, так и судебного, а не делом науки. Обязательная сила догматических положений будет лежать не в науке, которая их отк