Электронные книги по юридическим наукам бесплатно.

Присоединяйтесь к нашей группе ВКонтакте.

 


 

 

 

 


 

 

 

УДК 340.5(075.8)

ББК 67.412.2я73

Р69

 

Романов А.К.

Р69     Правовая система Англии: Учеб. пособие. — 2-е изд., испр. — М.: Дело, 2002. — 344 с.

 

ISBN 5-7749-0195-5

 

Рассматриваются система современного английского права и исто­рия его развития. Анализируются основные понятия английского об­щего права и права справедливости, прецедентное и статутное право, система источников действующего права Англии и его основные от­расли, а также судоустройство, отправление правосудия по уголовным и гражданским делам и характеристики сообществ английских юри­стов.

Для студентов юридических вузов, аспирантов, преподавателей и специалистов в области сравнительного правоведения и всех читате­лей, интересующихся правовым опытом и правовой культурой других народов, проблемами государства и права в зарубежных странах.

 

УДК 340.5(075.8)

ББК 67.412.2я73

 

ISBN 5-7749-0195-5                                                                                 © Издательство "Дело", 2000

 

Предисловие профессора У. Батлера

 

Работая над этим предисловием к книге А. К. Романова "Право­вая система Англии", я вдруг обнаружил, что в какой-то мере вынужден заниматься тем же самым, что уже делал Павел Вино­градов девяносто лет назад. Тогда профессор Виноградов пред­ставлял российскому читателю перевод трактата Сиднея Лоу о государственном устройстве Англии*. Перевод на русский язык книги Сиднея Лоу был выполнен под редакцией профессора А.С. Ященко.

* См.: Лоу С. Государственный строй Англии. Пер. с англ. Под ред. проф. А.С. Ященко со вступительными замечаниями и статьей проф. П.Г. Вино­градова. М., Типография Товарищества И.Д. Сытина, 1910.

 

В самом деле, у этих изданий много общего. Их основное на­значение — и русскоязычной версии трактата Сиднея Лоу, и на­стоящего издания — одно и то же. Оно состоит в том, чтобы пре­доставить российскому читателю возможность в простой и дос­тупной форме познакомиться с ключевыми элементами англий­ской правой системы. В обоих случаях изложение материалов ос­новывается на результатах самого серьезного и заслуживающего доверия исследования, проведенного учеными-правоведами.

Что касается профессора Виноградова, следует отметить, что он был не только российским, но и британским ученым. Получив кафедру в Оксфорде, он продолжал время от времени читать лек­ции в Московском императорском университете, да и в некото­рых других российских высших учебных заведениях. Свой высо­кий научный авторитет ученого профессор Виноградов заслужил капитальными трудами в области изучения политических и соци­альных учреждений средневековой Англии. На тот период, вне всяких сомнений, это был наиболее информированный россий­ский юрист, специализировавшийся в области британской поли­тики и права. Образование и квалификация позволяли этому че­ловеку играть роль своего рода моста, который был переброшен между британскими и российскими академическими кругами то­го времени.

Сегодня я так же, как и Павел Виноградов девяносто лет на­зад, представляю российскому читателю книгу, посвященную правовой системе Англии. Однако теперь предисловие предваря­ет не просто перевод книги, написанной британским правоведом. Автор настоящей работы — не британский, а российский юрист. К тому же книга написана на материалах оригинального научно­го исследования, проведенного самим автором. Он защитил две диссертации — одну в России, другую — в Англии. Его научная и профессиональная квалификация подтверждена российскими и британскими дипломами. Вот уже несколько лет он преподает право в российско-британском университете в Москве — Мос­ковской высшей школе социальных и экономических наук Ака­демии народного хозяйства при Правительстве Российской Феде­рации.

В данном случае автором оригинального научного труда явля­ется российский ученый-правовед, а предисловие к этой работе готовит британский юрист, к тому же специализирующийся в об­ласти изучения российского права. Тем самым можно усмотреть некоторые новые элементы в сравнении с книгой Сиднея Лоу. Здесь, скорее, мы имеем дело не с одним, а с двумя мостами, воз­веденными в обоих направлениях. И это обстоятельство, на мой взгляд, существенно дополняет ситуацию в сравнении с перево­дом книги Сиднея Лоу.

В то же время нельзя не отметить также и то, что перевод кни­ги Лоу и настоящая работа обнаруживают еще одну общую черту. Обе книги преследуют педагогические цели. Перевод сочинения Сиднея Лоу был опубликован как 42-й том известной Библиоте­ки для самообразования. Издание Библиотеки было предпринято И.Д. Сытиным в самом начале XX века. Отметим, что книги этой серии привлекали к себе неослабевающее внимание российского читателя в течение целого десятилетия.

Исследование А. К. Романова следует рассматривать как замет­ный шаг в направлении возрождения и дальнейшего развития традиции сравнительного правоведения в России*. Книгу допол­няет ряд интересных приложений, а именно: глоссарий англий­ской юридической терминологии; программа учебного курса "Правовая система Англии"; библиография, включающая литера­туру на русском и английском языках; вопросы, предлагаемые студентам британскими университетами при проведении пись­менного экзамена по этой дисциплине.

* В ряду важнейших событий в этом отношении следует отметить, что 25 мая 2000 г. в Москве было учреждено Российское общество сравнительного пра­воведения.

 

В недалеком прошлом было модно подчеркивать различия, которые обнаруживаются между так называемым "общим правом" и "правом континентальным". Обычно это делалось в ущерб исследованию того общего, что на самом деле объединяет обе правовые системы. В частности, нередко основное отличие двух правовых традиций связывалось с особой ролью, которую играет судебный прецедент в англо-американском праве. Эта особенность англо-американского права была хорошо известна практически любому человеку, а не только юристу. В действи­тельности же за последние полвека правовые нормы и методы англо-американской и континентальной систем права заметно сближаются. Это находит выражение, в частности, в том, что ан­глийское право все больше, если так можно выразиться, "континентуализируется".

Так, произошла рецепция права Европейского Союза. Возра­стает роль законодательства как источника правовых норм. В то же время в рамках континентальных правовых систем все боль­шее внимание начинают уделять судейской практике. Продолжа­ются эксперименты с использованием отдельных институтов, за­имствованных из общего права (например, траст). Все это оказа­лось возможным в первую очередь потому, что и англо-американ­ская, и континентальная системы права представляют собой не что иное, как составные части единой Западной правовой тради­ции. У них общие корни. Своими корнями они восходят к рим­скому праву и к тому правовому порядку, который установился в Европе впоследствии.

Предлагаемая вниманию читателя работа А. К. Романова под­готовлена в соответствии с требованиями современного сравни­тельного правоведения. Автор не связывает себя, а следовательно, и читателя узкими рамками поверхностных характеристик и пред­ставлений прошлых лет. В книге предметно рассматриваются та­кие важные темы, как правовые доктрины и методы, история ан­глийского права, правая система Англии, источники английского права и судебная практика (включая прецедентное право). Не ос­тались без внимания и процессуальные нормы английского пра­ва, основные материальные отрасли и судебная система, а также сообщество юристов и другие участники правосудия. В отличие от многих других компаративистских исследований, которые в ос­новном сосредоточиваются на области либо частного, либо пуб­личного права, автор настоящей работы этим не ограничивается. Он обращается как к гражданскому, так и к уголовному праву.

Наконец, самое важное — и это, на мой взгляд, следует отме­тить особо. Достоинства книги А. К. Романова дополняются еще и тем, что в ней достаточно верно передана та общая интеллекту­альная атмосфера, которая характеризует традиционно англий­ский подход к изучению и преподаванию права в британских уни­верситетах. В то же время автору удается интерпретировать суть этого подхода с точки зрения российского юриста. В конечном счете это облегчает понимание и усвоение материала для россий­ского читателя. Иными словами, книга А.К. Романова делает ан­глийское право более понятным для российского читателя.

Как известно, чтобы быть настоящим компаративистом, пра­воведу необходимо обладать соответствующими способностями к интеллектуальному "освоению" чужой правовой системы как сво­ей. Однако только этим дело не ограничивается. Настоящий ком­паративист не только должен мыслить как юрист. Он должен мыс­лить так же, как мыслит иностранный юрист. Кроме того, не меньшее значение для компаративиста имеет его умение в необ­ходимых случаях дистанцироваться от "чужого" интеллектуально­го и культурного контекста. Очень важно не только верно, без ис­кажений передать содержание тех или иных положений ино­странной правовой системы, но и сделать их вполне понятными для читателя. На мой взгляд, у автора это замечательно получи­лось. Все это дает достаточно веские основания полагать, что книга А.К. Романова займет достойное место среди работ по те­матике сравнительного правоведения.

 

Уильям Э. Батлер,

профессор сравнительного правоведения

Лондонского университета;

 

профессор им. М. Сперанского

факультета права Московской высшей школы

социальных и экономических наук;

 

действительный иностранный член

Российской академии естественных наук;

 

директор Института им. сэра Павла Виноградова,

Лондон, Великобритания

 

Введение

 

"Авгиевы конюшни, которые невозможно, а главное и самое лю­бопытное — никто не хочет и не пытается очистить"* — так ото­звался известный русский мыслитель, философ и публицист В.В. Розанов об английских законах и об английской правовой системе. Сегодня, почти столетие спустя, это утверждение уже не кажется таким бесспорным.

* Розанов В.В. Сумерки просвещения/Сост. В.Н. Щербаков. М., 1990. С. 232.

 

Удивительны жизнеспособность и непререкаемый авторитет английского права, которые оно демонстрирует как в контексте своего исторического развития, так и в современном мире. Впол­не очевидно, что английское право оказывало и продолжает ока­зывать огромное влияние на развитие всей системы современных общепринятых правовых стандартов и принципов, особенно в странах, придерживающихся системы common law — общего пра­ва.

Между тем современное значение английского права далеко не исчерпывается его влиянием на формирование правовых систем в странах общего права в историческом аспекте. Не вызывает ника­ких сомнений, что "сегодня английское право продолжает оста­ваться для многих стран той моделью права, которой, может быть, по разным соображениям не требуется следовать во всем, но ко­торая все еще пользуется всеобщим уважением и принимается во внимание"*.

* David R., Brierley J.E.C. Major Legal Systems in the World Today. 3rd Ed. London: Stevens and Sons, 1985. P. 308.

 

Это влияние вряд ли может быть названо преходящим. О его масштабах и глубине говорит хотя бы тот факт, что английское право составило отправную базу для ведущей правовой системы современного мира — права США и Британского Содружества. Иначе и быть не могло. Как справедливо отмечается в литерату­ре, английское право "было формально принято первыми посе­ленцами американских колоний за основу при формировании собственного права"*. Сегодня общее право получило распростра­нение по всему миру**. Оно составляет основу, на которой выстро­ены правовые системы многих других стран, в том числе некото­рых стран континентальной Европы.

* Боботов С.В., Жигачев И.Ю. Введение в правовую систему США. М., 1997. С. 8.

** См.: Цвайгерт К., Кётц X. Введение в сравнительное правоведение в сфере частного права. В 2-х т. Т. 1. М., 1995. С. 328—355.

 

Признавая особую роль и значение английского права в со­временном правовом процессе, необходимо отметить также не­которые признаки сближения правовой системы Англии с пра­вовыми системами, основывающимися на рецепции принципов римского права. Так, в последние десятилетия процессы глоба­лизации, идущие во всех сферах жизни современного общества, привели к значительному сближению правовых систем Англии и стран романо-германской правовой семьи. Это находит выра­жение, в частности, в том, что судебный прецедент начинает иг­рать все большую роль в Германии, во Франции, да и в других странах. На практике кодексы оказались не такими всеохваты­вающими и исчерпывающими, какими они выглядят в теории. А идея создания полностью кодифицированного законодатель­ства и единого свода законов все больше напоминает утопиче­ское начинание, не имеющее большого практического значе­ния.

Следует заметить, что в связи с этим в литературе основной акцент делается на заимствованиях из английского права и на том, что было воспринято из английской правовой системы дру­гими странами. Взять хотя бы такие идеи, как презумпция неви­новности, принцип верховенства права, состязательное правосу­дие или суд присяжных. Все это, как, впрочем, и многое другое, составляет неотъемлемые элементы английской правовой культу­ры. Сегодня эти элементы находят благодатную почву и внедря­ются как демократические новеллы, призванные обогатить опыт иных правовых традиций и культур.

При изучении правовой системы Англии можно убедиться, что в плане сближения с системой континентального, романо-германского права английскими юристами, судьями и политиками в последнее столетие также было сделано немало. Читателю предо­ставляется возможность познакомиться с целой серией таких "шагов", предпринятых в последнее время в рамках так называе­мой реформы английского права.

Так, сегодня в Англии активно функционирует законодатель­ная ветвь власти. Статутное право уже давно считается ведущим источником правовых норм, а закону придается сила верховенства над прецедентом. Теоретически Парламент своим решением может отменить норму прецедентного права. Продолжается рабо­та над проектами кодификации английского законодательства, хотя подчас это больше похоже на хождение по замкнутому кру­гу. Кодификация права в Англии все же больше похожа на гори­зонт, к которому стремятся сторонники реформ. А горизонт, как известно, имеет свойство удаляться от наблюдателя по мере того, как он к нему приближается.

По гражданским делам разбирательство в английских судах уже мало чем отличается от того, что происходит в судах конти­нентальной системы. Во всяком случае для рассмотрения граж­данских дел присяжных заседателей привлекают все реже (в ос­новном это дела о клевете и некоторые другие немногочисленные категории гражданско-правовых споров). Здесь, как практически во всех остальных странах Западной Европы, гражданские дела уже давно предпочитают рассматривать профессиональной колле­гией судей, т.е. без присяжных заседателей.

Как отмечают английские исследователи, "использование при­сяжных заседателей при рассмотрении гражданских дел обнару­живает тенденцию к сокращению на протяжении последних 135 лет. Например, до 1854 г. все гражданские споры, отнесенные к подсудности судов общего права, рассматривались судьей в при­сутствии присяжных заседателей. Однако Законом о судебной процедуре в юрисдикции общего права 1854 г. было определено, что судебные иски по нормам общего права могут рассматривать­ся судами без участия присяжных заседателей, если того пожела­ют стороны, принимающие участие в деле. Эти положения были воспроизведены также и в Законе о судопроизводстве 1875 г., пре­дусматривавшем реорганизацию судов и судебной системы в це­лом. Затем Законом об организации правосудия (текущие вопро­сы) 1933 г. практика привлечения присяжных по гражданским де­лам подверглась дальнейшему ограничению"*.

* Ingman Т. The English Legal Process. 6th Ed., Blackstone Press Limited, 1996. P. 203.

 

Замечание относительно суда присяжных можно отнести и к области разбирательства по уголовным делам, где положение все больше сближается с существующим на континенте. Например, о большом жюри присяжных (Grand Jury) уже давно забыли, так как его функции переданы специальной службе, аналогичной проку­ратуре. В довершение ко всему система английских судов не так давно была дополнена новыми звеньями — судами Европейского Союза.

Таким образом, система английского права все больше осво­бождается от архаических положений прошлого, приобретает со­временные черты и все меньше напоминает те "авгиевы конюш­ни", о которых писал В.В. Розанов, да и не только он, если вспомнить известное высказывание Ф. Энгельса*.

* "Английский закон, — писал в 1843 г. Ф. Энгельс, — это или обычное пра­во (common law), т. е. неписаное право, как оно существовало в то время, когда начали собирать статуты, и позже, когда оно было сведено воедино юридическими авторитетами, — естественно, что это право в главнейших своих статьях неопределенно и сомнительно, — или статутное право (salute law), состоящее из бесконечного ряда отдельных парламентских актов, кото­рые собирались в течение пятисот лет, которые взаимно друг другу противо­речат и ставят на место "правового состояния" совершенно бесправное со­стояние" (Маркс К., Энгельс Ф. Соч. Т. 1. С. 639).

 

И все же следует согласиться с теми, кто считает, что англий­ское право — это право особое, не похожее на правовые системы других стран. Действительно, уникальность английской правовой системы как единого и во многом неповторимого культурно-пра­вового явления, видимо, сохранится и в третьем тысячелетии, не­смотря на все столь стремительные и глобальные перемены и многочисленные реформы и нововведения.

В чем же тут дело? Читатель найдет ответ на этот вопрос в предлагаемом пособии. Сошлемся только на авторитетное мнение известного бельгийского ученого, специалиста в области сравни­тельного правоведения Рауля ван Канегема: "Общее право — дру­гое"*.

* Caenegem R.C. van. Judges, Legislators and Professors. Chapters in European Legal History. Cambridge, 1987. P. 1.

 

Действительно, английское право в сравнении с правом кон­тинентальным или романо-германским — это другое право. Оно мало похоже на право, которое изучают студенты-юристы в уни­верситетах стран Западной и Восточной Европы, не говоря уже о России. Прежде всего английское право — это не продукт логи­ки, системы и строгих теоретических выкладок. Оно всегда было и во многом остается результатом опыта судей и процессуальных баталий участников состязательного правосудия. Этим, видимо, объясняется и тот интерес, который проявляется сегодня к фено­мену английского права практически во всех странах мира, при­чем не только в теоретическом, но и в практическом отношении.

Применительно к России, например, можно сказать, что по­мимо мотива общей любознательности и стремления расширить юридический кругозор изучение системы английского права во многом мотивируется непосредственными практическими по­требностями укрепления международных связей в сфере бизнеса, коммерции и в иной профессиональной деятельности. Не меньшее значение имеет также стремление получить квалификацию, подтвержденную западными университетами.

В последние годы все больше российских студентов получают возможность приобрести высшее образование, соответствующее западным стандартам и требованиям, не покидая на время учебы пределов страны. Многие российские учебные заведения предла­гают разнообразные учебные программы, аккредитованные запад­ными университетами, в том числе английскими. Нередко рос­сийские студенты по аналогичным программам проходят обуче­ние на Западе. Причем это касается не только правоведения. В содержание многих программ по бизнес-обучению западных уни­верситетов входит изучение соответствующих курсов по правовым дисциплинам. Поэтому растет количество программ, ориентиро­ванных на изучение английского права, так сказать, по первоис­точникам, по которым различные правовые курсы изучаются в английских университетах.

В последнее время на русском языке были изданы довольно интересные работы, посвященные английскому праву, его исто­рии и системе*. Они, конечно, могут быть использованы сту­дентами в качестве ценных пособий при изучении основ анг­лийского права. Однако по преимуществу эти работы носят мо­нографический характер. Они рассчитаны на юристов, специа­листов и преподавателей права, а также на студентов юридиче­ских факультетов и вузов. Многие из этих работ имеют доволь­но узкую направленность и часто посвящены специальным во­просам или отдельным институтам английского права. Это не позволяет авторам осветить те темы, которые являются обяза­тельными в учебных программах по изучению права английских университетов. Такие издания не рассчитаны на использование в неадаптированном виде в учебном процессе при изучении права и правовой системы Англии, особенно студентами не­юридических вузов.

* Среди переводных изданий можно назвать в первую очередь: Уолкер Р. Анг­лийская судебная система. М., 1980; Кросс Р. Прецедент в английском пра­ве. М., 1985; Леви Э.Х. Введение в правовое мышление. М., 1995; Берман Г. Дж. Западная традиция права: эпоха формирования. М., 1994, и др. С оригинальными исследованиями ученых-правоведов можно познакомить­ся, обратившись, например, к таким изданиям, как: Саидов А.Х. Сравнитель­ное правоведение и юридическая география мира. М., 1993; Он же. Сравни­тельное правоведение. Ташкент, 1999; Правовые системы стран мира. Спра­вочник / Под ред. А.Я. Сухарева. М., 2000; Богдановская И.Ю. Прецедентное право. М., 1993; Апарова Т.В. Суды и судебная система Великобритании. М., 1996; Кудрявцева Е.В. Судебное решение в английском гражданском процес­се. М., 1998; Марченко М.Н. Основные источники англосаксонского права: понятие, прецедент//Вестн. Моск. ун-та. Сер. 11. Право. 1999. № 4. С. 26— 41. и др.

 

В то же время сегодня ощущается острая нехватка учебных и учебно-методических пособий, которые не только делали бы "ан­глийский юридический" понятным для русскоговорящих студентов неюридических вузов, но и ориентировались в содержатель­ном аспекте на требования и учебные программы по праву, кото­рые приняты в западных университетах. Настоящее пособие учи­тывает и эти задачи и требования. С этой целью в пособии при­ведены рекомендации и советы о том, как лучше подготовиться к письменному экзамену по курсу "Правовая система Англии" в со­ответствии с требованиями западных университетов. Эти реко­мендации читатель найдет в заключительном разделе книги. В до­полнение в приложениях даны другие материалы, которые будут полезны в первую очередь тем, кто занимается сравнительным правоведением и изучает правовую систему Англии, — глоссарий английской юридической терминологии, программа и тематиче­ский план учебного курса "Правовая система Англии", список рекомендуемой литературы на русском и английском языках, а также примерный перечень тех вопросов, которые наиболее час­то встречаются на письменных экзаменах по курсу "Правовая си­стема Англии" (на английском языке).

Автор выражает особую признательность профессору Манче­стерского университета Теодору Шанину (Великобритания) и профессору Лондонского университета Уильяму Батлеру (Великобритания), а также всему коллективу Московской высшей школы социальных и экономических наук за огромное содействие, дружеское участие и искреннюю помощь в работе над книгой.

 

Глава 1. ПРАВО: ОБЩЕЕ ПОНЯТИЕ

 

Есть ли необходимость в существовании права?

 

Что есть право? На этот вопрос человечество пытается ответить в течение многих столетий. Одни определения этого понятия сме­няют другие, и так, видимо, будет продолжаться и впредь. Во вся­ком случае сегодня ясно, что в зависимости от исторического контекста и общественно-политических условий термином "пра­во" может обозначаться довольно обширный перечень явлений.

На протяжении долгой истории люди оставались под влияни­ем таких соображений и взглядов, которые с современных пози­ций нельзя рассматривать как право. Например, в трактовке пра­ва как социального явления доминировали различные подходы и предпочтения — политические, моральные, религиозные, эконо­мические, социальные, классовые и др. Поэтому право долгое время рассматривалось лишь как инструмент, необходимый для достижения конкретных целей. Однако при всех различиях кон­цепций и взглядов такие понятия, как "право", "мораль" и "спра­ведливость", продолжают оставаться неразрывно связанными друг с другом.

Особенность английской традиции состоит в том, что терми­ном "право" здесь принято называть два совершенно разных яв­ления. С одной стороны, в англоязычной юридической литерату­ре этот термин используется для обозначения совокупности пра­вовых норм независимо от формы их выражения, например кон­кретного закона, принятого Парламентом, отдельных судебных решений и даже опубликованных трактатов известных юристов и правоведов — монографий по юриспруденции. С другой стороны, этот термин указывает на конкретную форму, в которую облечена норма права, т.е. на то, что в других правовых системах принято называть законами.

Стоило бы задаться вопросом: а так ли уж необходимо право людям? Пожалуй, наиболее распространенным остается сужде­ние, что без права обойтись нельзя, и прежде всего потому, что оно внутренне присуще человеку, соответствует его природе.

В наибольшей мере такие представления распространены в тех современных обществах, которые, как считается, устроены, воз­можно, и не самым лучшим образом, но достаточно разумно. К ним, конечно, в первую очередь относятся страны с развитой ры­ночной экономикой, включая Англию.

Удивительно, но это общее представление о необходимости права в силу его соответствия природе человека не находит под­тверждения в трудах западных философов, начиная от Платона и кончая Марксом. Каждый из них в той или иной мере, по-сво­ему, но отдал должное отрицанию необходимости права. К тому же не следует забывать, что определенные сомнения в необходи­мости права и даже некоторая враждебность по отношению к не­му имели место в период становления многих современных миро­вых религий как на Западе, так и на Востоке. В частности, на ран­нем этапе развития общества такое отношение к рабовладельче­скому праву было одним из решающих компонентов идеологии христианства.

Рассматривая вопрос о необходимости права, мы, конечно, не можем ограничиться лишь простым утверждением очевидного факта, что люди не могут обходиться без права, как, скажем, не могут они обходиться без пищи и воды. Если мы поступим так, то на самом деле признаем лишь то, что по природе своей чело­век может обеспечить себе достойные условия существования только при наличии права. Тем самым такое утверждение будет в скрытом виде содержать лишь наше предположение о том, что су­ществование права желательно, соответствует потребностям лю­дей и поэтому необходимо. Однако при этом сама необходимость права остается лишь предположением.

 

Основные направления в понимании права

 

В понимании природы права философская и юридическая мысль выработала множество подходов. Английская правовая теория вы­деляет два основополагающих из них: правовой (легистский) позитивизм, или позитивное право, и естественное право. Оба направ­ления по сути выражают одно и то же, но по-разному.

Позитивисты связывают феномен права с разумной деятельно­стью человека и общества, представители естественного права, напротив, с действием стихийных сил природы. Они делают упор на необходимость права, которое, в их понимании, так же естест­венно и не зависит от человека, как и законы материального ми­ра. Следовательно, люди могут лишь претендовать на то, чтобы открывать для себя нормы права точно так же, как они это дела­ют в отношении законов природы.

 

Позитивное право

 

Позитивизм — это относительно новое направление в разви­тии правовой мысли. В Европе оно возникло лишь в XIX в. По­зитивисты в своем понимании права ограничиваются преимуще­ственно формальной стороной дела — источниками возникнове­ния норм, соблюдением процедурных требований их признания и т.п. Суть позитивизма, таким образом, состоит в утверждении: право — это совокупность общеобязательных норм и правил, ко­торые устанавливаются или санкционируются государством и со­блюдение которых должно поддерживаться государственным при­нуждением.

Надо заметить, что позитивисты вообще склонны к отрицанию естественного права. Они не признают существования права, ес­ли нет закона и не выражена воля суверена, и полагают, что пра­во — это нормы, созданные людьми и без них не существующие. Проще говоря, право рассматривается позитивистами как веление суверена и публичной власти. При этом сувереном может высту­пать и народ.

Отправные положения правового позитивизма могут быть све­дены к трем простым и на первый взгляд довольно убедительным утверждениям.

Во-первых, действующее в обществе право есть совокупность оп­ределенных правил и норм, которые непосредственно или опосредо­ванно используются обществом для определения того, какое поведе­ние должно быть запрещено под страхом уголовного наказания, а какое, напротив, поддержано силой государственного принуждения — публичной властью. Эти нормы и правила определяются как право не в силу их содержания, а исключительно по источнику их возникновения или по той форме, в которой они появляются на свет. Это позволяет отличить нормы права от других субъектив­ных притязаний и социальных требований, внешне схожих с пра­вом, но правом не являющихся, например от требований мораль­ного характера, которые могут выдвигаться теми или иными людьми в качестве правовых. Но к праву их относить все же нель­зя. Это скорее частные пожелания. Поэтому общество не должно поддерживать такие требования силой и средствами публичной власти. А если это и происходит, то налицо произвол, а не право.

Во-вторых, совокупность легитимных правовых норм и правил поведения ограничена и не может дополняться на произвольной ос­нове (например, по политическим и другим практическим соображе­ниям). Скажем, если вопрос не подпадает полностью ни под одну из известных норм права, то его решение невозможно "посредст­вом следования норме права". В таком случае возникает спор, разрешить который должен представитель государства, используя официально предоставленные ему полномочия. Обычно это про­исходит в рамках усмотрения такого представителя, например су­дьи. Как считают позитивисты, судья, не применяя конкретную норму права к данному конкретному случаю, вынужден придер­живаться других соображений, чтобы разрешить дело и сформу­лировать новую правовую норму или дополнить уже существую­щую.

В-третьих, утверждение, что на какое-то лицо возложена пра­вовая обязанность, означает не что иное, как утверждение того, что данный вопрос подпадает под норму действующего права, кото­рая либо требует от данного лица определенного поведения, либо за­прещает это. Говорить, что кто-то имеет субъективное право на что-то, — все равно что утверждать, что кто-то имеет правовую обязанность совершать определенные действия или воздержи­ваться от определенных действий, так или иначе затрагивающих то лицо, которое данным правом обладает. В отсутствие легитимной правовой нормы не может быть и речи о существовании пра­вовой обязанности. Одновременно это означает, что, когда судья разрешает то или иное дело на основании своего судейского ус­мотрения (т.е. выходит за рамки действующего права), он не за­нимается просто принуждением к исполнению существующей обязанности.

Среди идеологов и теоретиков правового позитивизма в англо­язычной литературе выделяются такие фигуры, как Иеремия Бентам (Jeremy Bantam), Джон Остин (John Austin), Харт (H.L.A. Hart), Рональд Дворкин (Ronald Dworkin). Каждый из них внес свой вклад в развитие представлений и взглядов на право.

Например, Бентам (1748—1832) считал, что нормы права фор­мируются людьми на основе весьма рациональных устремлений к общей пользе и выгоде людей. Поэтому в понимании Бентама право — это воля, навязанная другим людям, которой следуют до­бровольно в силу разумности требований или в тех случаях, когда следование им обеспечивается силой принуждения — государст­вом.

Остин (1790—1850) — последователь идей утилитаризма — оп­ределял, что правовые обязанности вытекают из требований пра­вовых норм, а последние представляют собой не что иное, как об­щее веление власти, желание, чтобы другие люди вели себя соот­ветствующим образом. В случае нарушения этого веления следу­ет наказание или принудительное исполнение обязанности.

В любом политически организованном обществе, полагал Остин, мы найдем суверена — лицо или группу лиц, — которому подчиняются остальные, но сам суверен не обязан подчиняться кому бы то ни было. Правовые нормы — это его команды. По Остину, общеобязательная сила права состоит в монопольном обла­дании сувереном властью.

Однако никакой суверен не в состоянии предусмотреть коман­ды на все случаи жизни. Поэтому он вынужден делегировать часть своей власти другим — правоприменителям, например судь­ям, признавая их полномочия на усмотрение. В определенных случаях судьи создают своими решениями новые нормы права или модифицируют старые нормы. Суверен либо отвергает право, созданное судьями, либо открыто признает существование ново­го права в тех случаях, когда ему не удается преодолеть доводы и логику судей.

Конечно, в современных условиях модель права Остина выгля­дит чрезмерно упрощенной. В ней прежде всего отсутствует ка­кой-то один центр политического контроля, который можно бы­ло бы определить как суверена. Можно признать, что в современ­ном свободном и демократическом обществе суверен — это на­род. Но на деле это просто фраза, за которой нет ничего конкрет­ного. Нельзя также сказать, какие "команды суверена" относятся к праву, а какие составляют моральные, социальные и другие тре­бования. Наконец, Остин так и не смог объяснить, чем команды суверена отличаются от приказов бандита, силой захватившего власть над людьми, и т.д.

Между тем общее чувство и логика подсказывают, что легитимные веления права имеют обязательную силу, которая по сво­ей природе отличается от нелегитимных велений, которые отда­ются вне правовых рамок.

Версия правового позитивизма, предложенная Хартом, уже го­раздо сложнее. Прежде всего он признает то, чего не признавал Остин, а именно: норма норме рознь. Действительно, есть такие правовые нормы, которые относятся к фундаментальным, а есть и такие, которые к фундаментальным нормам не относятся. В ча­стности, Харт различает два вида правовых норм: первичные и вторичные.

Первичные нормы предоставляют права или устанавливают обязанности людей в обществе. Примером первичных прав слу­жат нормы уголовного права, которые устанавливают обязанность не совершать преступлений. Например, нельзя убивать, грабить, воровать, насиловать и т.д.

Вторичные нормы права (их Харт называет "нормы призна­ния") определяют тех, кто может создавать первичные нормы, а также порядок введения, признания, изменения или отмены пер­вичных норм. Например, к вторичным нормам относятся те по­ложения права, которые регламентируют структуру, образование и деятельность законодательных органов страны. Положения за­конодательства (права), регламентирующие гражданские отноше­ния частных лиц, в соответствии с которыми они могут заключать контракты, составлять завещание и т.п., также относятся к вто­ричным правовым нормам. На основании этих норм частные ли­ца могут приобретать и видоизменять свои права и обязанности.

Сама по себе норма (требование определенного поведения) еще не приобретает характера общеобязательности (т.е. не стано­вится правовой) на основании только того, что издавший такую норму желает, чтобы ей подчинялись. Необходимо, чтобы такая команда была легитимна и издавалась властью. А власть можно приобрести только в легитимном порядке, т.е. на основании дру­гих норм, которые, в свою очередь, признаются теми, на кого власть распространяется. В этом, по мысли Харта, состоит прин­ципиальное отличие права от команды "человека с ружьем".

Примитивные общества характеризуются наличием только первичных норм права. Они имеют общеобязательный характер из-за практической приемлемости и целесообразности. Однако нельзя сказать, что в данном случае право рассматривается в со­временном его понимании, так как при этом нельзя отличить правовые нормы от других социальных норм и требований. При появлении вторичных норм в обществе возникает то, что позити­висты называют правом. Право, таким образом, может быть иден­тифицировано и отграничено от всех других норм и правил пове­дения.

Конечно, проблема концепции Харта состоит в том, что легитимность норм признания (или вторичных норм права) не подда­ется проверке, так как это окончательная норма. Нет иной, более фундаментальной нормы, которой бы она соответствовала. Так или иначе, но вторичные нормы — это единственные нормы пра­ва, общеобязательная сила которых основывается на том, что они принимаются людьми изначально, т.е. без принуждения, видимо, в силу необходимости. И если Остин исходил из того, что обще­обязательная сила права состоит в монопольном обладании властью, то Харт пытается определить конституционные основы, ко­торыми определяется природа права и его норм.

В отличие от своих предшественников Р. Дворкин считает, что право не исчерпывается только нормами, оно должно включать также принципы, политические установки и другие требования, которым следуют как законодатель, так и судьи во всех случаях, когда они вынуждены выходить за рамки уже существующих пра­вовых норм.

Вопрос о различии норм и принципов права — это вопрос ло­гический. И те и другие устанавливают некие пределы и стандар­ты, которые должны соблюдаться применительно к конкретным обстоятельствам дела. Однако они различаются по своей направ­ленности. Нормы права либо должны применяться, либо нет, ес­ли данный случай под них не подходит. Таким образом, нормы права предопределяют решение.

Иное дело — правовые принципы, которые определяют лишь направление решения, но не само решение правовой проблемы. Принцип как компонент права должен приниматься во внимание при определении решения, чего не скажешь о норме права. Кро­ме того, принципы права имеют некоторое измерение, которое отсутствует у норм права: они различаются по своей значимости и важности. Во внимание должны приниматься не просто прин­ципы, а их важность относительно друг друга.

Как видим, в системе представлений позитивистов государст­во первично, а право вторично. Без государства нет и не может быть права. Однако слабость позитивизма состоит в том, что он не может объяснить многие правовые явления, например появле­ние конституционного (государственного) права, существование международного права. Как известно, эти отрасли современного права налагают на государство определенные обязанности и огра­ничивают его произвол. Государство признает эти нормы, т.е. они существуют как таковые независимо от волеизъявления государ­ства. Оно может не признавать их, не соглашаться с ними, но су­ществование таких норм от государства, таким образом, не зави­сит.

Современный правовой позитивизм подразделяется на два на­правления: легистский позитивизм и легистский неопозитивизм.

Представители легистского позитивизма заявляют, что они ис­следуют право таким, какое оно есть в действительности, т.е. в том виде, в каком оно находит выражение в законах и судебных прецедентах.

Легистский неопозитивизм больше внимания уделяет теорети­ческой стороне дела. В рамках этого направления основной упор делается на том, что право — это требование должного поведения. При этом конкретные правовые требования должного поведения вытекают из других требований должного.

Можно выделить пять наиболее важных постулатов легистско­го позитивизма:

§         правовые нормы — это особые команды, которые отдаются людьми;

§         необходимая связь между правом и моралью отсутствует, так как первое — это право как оно есть, а второе — право как оно должно быть (это главный тезис; концепция естественного права отрицает такой подход);

§         а) изучение права необходимо; б) изучение права надо отли­чать от исследования истории возникновения права, а также от социологического исследования конкретных взаимоотноше­ний права и других социальных реальностей. Не следует под­вергать право критике или восхвалять его с позиций морали» социальных целей, функций и т.п., так как при этом мы выхо­дим за рамки права как такового;

§         право — это строгая логическая система, в которой правиль­ное решение может быть выведено логическим путем, если следовать заранее определенным положениям без ссылок на социальные цели, политические предпочтения, моральные стандарты и т.д.;

§         содержание правовых и моральных суждений нельзя устанав­ливать так же, как устанавливаются и исследуются объектив­ные факты действительности, т.е. через представление доказа­тельств существования этих фактов, через их объяснение и т.п.

 

"Моя теория, — писал Кельзен, — это теория позитивного права. Эта теория пытается дать ответ на вопрос, что есть право как оно есть, но не стремится дать ответ на вопрос, каким право должно быть. Это задача правовой науки, а не практической юриспруденции. Эта теория называется "теория чистого права", так как она лишь только описывает право и отрицает всякие по­пытки заняться исследованием чего-то другого, так как это "не­что другое" не является, строго говоря, правом. Назначение моей теории — в удалении чужеродных элементов из науки о праве"*. Можно сказать, что правовой позитивизм занимается этой проб­лемой в течение всего времени своего существования как напра­вление правовой теоретической мысли и как направление прак­тического правоприменения в системе англо-американского пра­ва.

* Kelsen Hans. Pure Theory of Law. Translation from the Second (Revised and Enlarged). German Edition by Max Knight. 1989. P. 1.

 

Естественное право

 

В отличие от позитивизма учение о естественном праве имеет более обширную предысторию. Развитие взглядов на феномен права в тесной взаимосвязи с действием сил природы насчитыва­ет более 2500 лет. Но поскольку в английской правовой доктрине основное внимание уделяется позитивизму, ограничимся лишь краткой характеристикой наиболее важных положений учения ес­тественного права.

В целом положения учения могут быть сведены к следующим утверждениям. Природа человека не зависит от его произвольно­го усмотрения. Она определенным образом упорядочена. Этот по­рядок, или природные свойства натуры человека, в конечном сче­те предопределяют рамки оценочных суждений человека незави­симо от его желаний и интересов. Оценочные суждения людей выражаются в форме моральных требований (императивов).

Таким образом, моральные требования представляют те есте­ственные критерии, на основе которых можно судить о действи­ях юридических и политических учреждений. Предписания зако­нов, понимаемые как естественное право, должны ассоцииро­ваться с объективной реальностью в том смысле, что аргумента­ция правовых велений не повисает в пустоте, а замыкается на че­ловеческой природе и не зависит в конечном счете от прихотей людей. Существуют некие естественные принципы, которыми оп­ределяется должное поведение человека. Эти принципы должны быть открыты людьми, поняты ими, а законы, чтобы соответст­вовать требованиям права, должны учитывать эти принципы и ос­новываться на них.

Законы, принимаемые людьми, могут быть нарушены. Естест­венные законы нарушить невозможно. Законодатель должен сле­довать естественному праву. По мысли Рудольфа Штамлера, вы­дающегося немецкого юриста, много сделавшего для возрождения учения естественного права в современном правоведении, "субъ­екты общественных отношений и законодатель, руководствуясь идеей права, а не произволом, стремятся к должному упорядоче­нию общественных отношений, т.е. к "истинному", или естест­венному, праву"*.

* История политических и правовых учений. XX век. М., 1995. С; 118.

 

В английской традиции наиболее острыми и непримиримыми критиками естественного права остаются такие теоретики, как Иеремия Бентам (Jeremy Bantam) и Джон Стюарт Миль (John Stuart Mill). Например, Бентам назвал идею прирожденных прав человека, столь популярную в эпоху Просвещения, "чушью на ходулях". Утилитаристы предпринимали неоднократные попытки доказать, что их оппоненты смешивают разные вещи — законы природы и произвол, т.е. те законы, которые создаются челове­ком в определенных целях.

 

Право и нравственность

 

Трудно, если не сказать невозможно, найти человека, который стал бы всерьез оспаривать, что главная цель права состоит в ут­верждении справедливости*. Однако по поводу того, что считать справедливым, у каждого может быть свое мнение. Следователь­но, справедливость относительна. Она представляет собой исклю­чительно субъективное понятие.

* В английском языке справедливость и правосудие обозначаются одним и тем же словом — justice.

 

В английском языке слово "справедливость" имеет два смыс­ла. Во-первых, справедливость можно понимать в широком смыс­ле, и тогда это синоним нравственности. Справедливо только то, что одновременно признается нравственным. Таким образом, справедливое в широком смысле и есть нравственное.

Во-вторых, справедливость можно понимать в узком смысле, что означает юридическую, формальную справедливость, или правосудие. В этом случае термин "справедливость" относится к определенной области морали, а не к нравственности вообще. Проиллюстрируем сказанное следующим примером. Известно, что каждый, кто поступает несправедливо, одновременно наруша­ет требования морали. Но человек, поступающий аморально, не обязательно оказывается несправедливым.

Право, соблюдение которого обеспечивается в судах, следует отграничивать от тех норм, совокупность которых нередко обо­значается как "естественное право", или "нормы морали". Во многих случаях предписания норм права и требования норм мо­рали совпадают. Например, убийство рассматривается как одно из самых тяжких преступлений и продолжает оставаться одновре­менно нарушением одной из заповедей морали христианского мира "Не убий!". Это преступление нарушает не только нормы права, но и нормы морали и нравственности, чего нельзя сказать о многих других нарушениях запретов уголовного права. В соот­ветствии с этими нормами и требованиями государство обязано наказать убийцу.

В определенных случаях требования права и нравственности могут не совпадать, поэтому их нельзя отождествлять. Например, гомосексуальные отношения между взрослыми по обоюдному со­гласию сегодня уже не рассматриваются в английском праве как нарушение его норм, хотя многие англичане по-прежнему расце­нивают такое поведение как исключительно аморальное и без­нравственное.

Вместе с тем в английской традиции термином "естественное право" обозначаются те права, которые хотя и не были учрежде­ны официально Парламентом, но признаны обществом как часть его правовой системы, например такие институты английского права, как презумпция невиновности, право обвиняемого на от­каз от дачи показаний и др.

Как видим, нормы права и нормы морали могут совпадать по своему содержанию, но это не одно и то же. Требования нравст­венности необязательно обеспечиваются государственным прину­ждением в виде санкций закона, и в этом главное отличие норм права от норм нравственности.

В таком случае возникает вопрос: почему же большинство лю­дей стремится к соблюдению требований морали? Потому ли, что людям небезразлична их репутация? Потому ли, что человек не может наслаждаться жизнью, если порицание со стороны других людей заставляет его переживать? Наконец, потому ли, что в об­ществе устанавливается некое всеобщее согласие между людьми, которые признают аморальное поведение злом и стремятся воз­держиваться от аморальных поступков?

Конечно, вопрос о том, что морально, а что нет, каждый ре­шает для себя сам. Одни расценивают определенные виды пове­дения как аморальные поступки, другие считают, что в современ­ных условиях перечень таких видов поведения должен быть ре­шительно пересмотрен, а возможно, и радикально сокращен, тре­тьи же, напротив, считают, что перечень аморальных проступков было бы неплохо дополнить и расширить.

Как видим, определенного единства в моральных требованиях нет. Возможно, его и не может быть вообще. Однако разнообра­зие взглядов и позиций по вопросу о допустимых требованиях мо­рали свидетельствует, что мораль и право совпадают лишь по от­дельным позициям, но даже и в этих случаях совпадение остает­ся небесспорным.

Широко распространены утверждения о том, что преступле­ния, посягающие на личность и собственность, задевают всех и каждого. Поэтому общество не может не объявить их вне закона. Именно эти преступления единодушно признаются посягательст­вами не только на нормы права, но и на нормы нравственности. Однако если от них отвлечься, то обнаружится довольно обширная область поведенческой активности человека, в отношении ко­торой в обществе нет такой единодушной моральной оценки.

Более того, государство считает вмешательство необходимым в отношении большей части правонарушений, несмотря на отсутст­вие единодушия и согласия в их оценке не только как амораль­ных, но и как противоправных. Оказывается, в сфере моральных пристрастий положение обстоит точно так же, как и в сфере вку­совых предпочтений. А ведь известно: на вкус и цвет товарищей нет. Англичане по этому поводу говорят так: "One man's meat is another man's poison " ("Что для одного — мясо, для другого — яд").

Нельзя не отметить также и то, что с течением времени отно­шение общества к одним и тем же моральным ценностям подвер­гается изменениям, причем подчас довольно глубоким и даже драматичным. Происходит движение общественного сознания в сторону пересмотра моральных требований. Старые моральные нормы поведения начинают восприниматься как завышенные требования или как отжившие реликты общественного и индиви­дуального сознания. Если такие моральные нормы закрепляются в правовых нормах, наступает время правовых реформ. Однако интересно выяснить, что же приводит к таким изменениям? Под воздействием каких факторов происходит изменение отношения общества к тем или иным моральным заповедям?

В числе таких факторов следует назвать в первую очередь крупные и достаточно глубокие изменения в экономическом, со­циальном и политическом развитии общества. Более "тонкий", но не менее сильно действующий фактор — это изменения в раз­витии интересов тех групп людей, которые оказываются вовле­ченными в социальный процесс, а также противоречия, возника­ющие в этих интересах.

Например, в Англии общественное сознание и мировоззрение людей исторически тяготеют к представлениям о неотъемлемом праве частной собственности и индивидуальной свободе лично­сти. Эти представления преобладают над идеями совместного или долевого владения собственностью. Поэтому очевидно, что инте­ресы той части общества, которая объединяется вокруг крупной частной собственности, преобладают. Эти взгляды всегда оказы­вали и продолжают оказывать достаточно большое влияние на все общественные процессы. Особенно они проявляются там, где речь идет о формировании правовых норм и правовых решениях.

Традиционно большая часть английского права и судебных ре­шений связана с охраной права собственности. Поэтому хорошо развиты такие институты, как договорное право, обязательства из причинения вреда, ответственность за преступные посягательства на собственность и т.д.

В то же время границы социально признаваемого и приемле­мого поведения, затрагивающего интересы собственников, в анг­лийском праве продолжают оставаться открытыми для обсужде­ния и дискуссии в обществе.

Действительно, есть правовые нормы, положения которых имеют своей целью определить, какое поведение в тех или иных условиях должно расцениваться обществом как социально прие­млемое и допустимое, а какое — нет. Однако надо принять во внимание, что обществу известна масса иных правил и требова­ний, которые хотя и не относятся к нормам права, но также при­званы помочь людям ориентироваться в том, что является для них приемлемым, а что — нет. К числу таких норм, или правил пове­дения, относятся нормы морали, религии, нравственности.

 

Право: добро и зло

 

Стремление вывести необходимость права из природы человека логично привело к другому вопросу: право — это абсолютное до­бро или необходимое зло? На протяжении своей истории челове­чество по-разному отвечало на этот вопрос.

Конечно, легко согласиться с тем, что право необходимо, что­бы пресекать злые наклонности людей. При этом в качестве объ­яснения происхождения права приводились два противополож­ных исходных положения: 1) человек изначально был зол, и при­рода его не меняется; 2) человек изначально был добр, но потом благодаря первородному греху, развращенности и другим внут­ренним слабостям натуры, прежде всего таким порокам человече­ской природы, как жадность, первоначальная природа человека стала разрушаться. Это потребовало жестких мер контроля пове­дения человека со стороны общества, в том числе с использова­нием репрессивных возможностей права.

Еще в Древнем Китае (III в. до н.э.) была известна так назы­ваемая школа легистов, которые утверждали, что природа челове­ка изначально зла, а то, что есть в человеке хорошего, объясняет­ся влиянием социального окружения. В частности, это может быть изучение определенных ритуалов и следование ограничени­ям, которые право налагает на каждого, карая за нарушение его норм. Согласно известной максиме этой школы, "даже один-единственный закон, к исполнению которого можно принудить наказанием, значит больше, чем все увещевания всех мудрецов".

Примерно таких же позиций придерживались представители древнеиндийской школы Шустра. Они уверяли, что по природе своей человек страстен и переполнен желаниями. Если оставить его один на один с собой, то мир будет напоминать "мастерскую дьявола", в которой всем будет править "логика рыбы": большие рыбы едят маленьких.

Аналогичные взгляды обнаруживаются и у европейских авто­ров более позднего времени. Примером может служить ставшее классическим описание Томасом Гоббсом (Hobbes, 1588—1679) жизни людей в примитивном обществе как постоянной "войны всех против всех", где само существование индивида было "гру­бым, грязным и коротким".

Согласно Дэвиду Юму (Ните, 1711—1776), человеческое обще­ство вообще не могло бы существовать без законов, правительст­ва и принуждения. Поэтому право, по мнению Юма, являлось ес­тественной необходимостью для человека.

Вспомним Никколо Макиавелли (Machiavelli, 1469—1527). По­жалуй, наибольшую известность получил его совет государю в книге "Государь". В нем он предлагает монарху не считать себя связанным своими же обязательствами, если их выполнение не отвечает его, государя, интересам. Свой совет Макиавелли объяс­няет просто: люди по природе своей злы и не будут выполнять обещания, которые они дают своему государю; точно так же го­сударь свободен от выполнения своих обещаний.

Противоположный взгляд лежит в основе известной гипотезы о золотом веке человечества. Не будет преувеличением сказать, что именно эта идея сыграла важную роль в истории становления современной западной идеологии в целом. Наиболее известны два автора этой гипотезы — Овидий (и его книга "Метаморфозы") и Сенека, посвятивший этой идее свои труды. Если говорить ко­ротко, то суть гипотезы состоит в том, что в примитивном состо­янии люди жили в мире, согласии и счастье, владея всем сообща и не зная частной собственности; не было рабства и не было пра­вительства; порядку следовали все, а самые мудрые были прави­телями, которым повиновались с радостью, так как они направ­ляли людей к их пользе. Со временем первобытная невинность, в которой пребывали люди, исчезла. Росло недовольство общим пользованием благами. У людей появилось желание иметь эти блага в личном владении. Они стали жадными, а жадность разъе­динила людей. Господство мудрецов уступило место господству тиранов. Поэтому люди были вынуждены создавать законы, что­бы контролировать своих правителей.

В этой связи следует заметить, что Сенека утверждал: прими­тивная невинность человека была скорее результатом неведения, чем добродетели; и тем не менее все позднейшее социальное зло и саму необходимость введения режима правового регулирования он приписывал тому обстоятельству, что натура человека порочна в сравнении с первоначальным состоянием невинности. Эту по­рочность он объяснял развитием жадности.

Итак, не будет преувеличением сказать, что порочность чело­веческой натуры как причина введения институтов принуждения становится ключевой идеей западной общественной мысли на многие века. Она была принята отцами церкви в виде иудео-христианской версии первородного греха и падения человека. Во вся­ком случае библейский миф о рае был сродни идее о невинности природы дикаря и примитивного общества Сенеки. Необходи­мость введения права и других связанных с ним институтов, на­пример, таких, как государство, частная собственность, рабство, выводилась из греховной природы человека, которая определя­лась грехопадением человека и изгнанием людей из рая. Право представлялось естественной необходимостью, призванной смяг­чить зло как последствие грехопадения. В этом мировоззренче­ском контексте даже семья рассматривалась как своеобразное по­следствие грехопадения.

В самом деле на протяжении веков семья отличалась принуди­тельным доминированием мужчины в сравнении со свободой и равенством людей первобытного общества в раю. Соответственно рабство также мыслилось как естественное состояние и естест­венное последствие грехопадения. Человек, свободный и равный в своем первобытном состоянии, в результате греха стал рабом. Тем самым рабство признавалось вполне закономерным и спра­ведливым.

Теория права, основанная на представлениях о порочной при­роде человека, получила свое классическое воплощение в трудах Святого Августина (St. Augustine, 353—430). Согласно представле­ниям, освященным авторитетом церкви того времени, право, со­здаваемое государством, и принуждение, осуществляемое им, не были греховны. Они объявлялись частью божественного порядка. Их следует рассматривать как средства сдерживания греховной натуры человека. Отсюда вывод: все юридические установления власти и политика государства полностью легитимны (основаны на праве). Принуждение — это благо. Оно применяется, чтобы обеспечить право. Будущее человечества Святой Августин связы­вал не с социальными реформами, которые смогли бы обеспечить более справедливый общественный порядок, а с достижением то­го общественного идеала, который избран Богом. Поэтому людям надо стремиться к мистическому обществу, определенному боже­ственным провидением. В свое время такое общество придет на смену тем общественным порядкам, которые несут на себе печать греховной натуры человека.

Право рассматривалось Святым Августином как естественная необходимость для обуздания греховной природы человека. В Ев­ропе эти взгляды господствовали в течение многих столетий. Как известно, Святой Августин творил в период распада Священной Римской империи. В ту эпоху было очень мало надежд на устано­вление прочного общественного порядка, не говоря уже об утвер­ждении справедливости. Но постепенно жизнь становилась все более упорядоченной. Общество предоставляло все большие воз­можности для социального и экономического развития, роста производительности труда и удовлетворения потребностей.

К XIII в. многие забытые научные и философские представле­ния античности, особенно социальные идеи Аристотеля, приоб­ретают новое прочтение и признание в европейском обществен­ном сознании. Приходит время для смещения акцентов. Оказы­вается, что природа человека может оставаться греховной, но лю­ди все же обладают естественными добродетелями, которые под­даются развитию. Изучая концепцию Аристотеля о естественном развитии государства из социальных импульсов человека, Фома Аквинский (Thomas Aquinas, 1225—1274) приходит к выводу, что государство, а значит, и право не есть необходимое зло. Государ­ство и право — это естественная основа развития благосостояния людей и общества.

Конечно, будучи одним из столпов ортодоксальной средневе­ковой католической церкви, Фома Аквинский пытался соединить свои взгляды на государство и право с устоявшимися религиозны­ми догматами своего времени. Тем не менее именно на этих ми­ровоззренческих установках основываются многие более поздние светские представления о праве как о потенциально созидающей силе, способной не только сдерживать порочные наклонности че­ловека, но и наставлять людей на путь, ведущий к социальной гармонии и благосостоянию. В этом смысле право может рассма­триваться не только как исключительно негативная сила, но и как позитивный инструмент для реализации тех целей, к которым че­ловека влекут добрые и полезные начала его природы.

 

Право и справедливость

 

Термин "справедливость" в широком смысле слова употребляет­ся как эквивалент нравственности и добродетели. Справедли­вость, таким образом, это и есть результат нравственного поведе­ния или решения, но не нравственность вообще. В собственном смысле слова справедливость означает особую сторону нравствен­ности. Следовательно, справедливость и нравственность совпадают лишь частично. Это хорошо видно, если посмотреть, как упо­требляются эти термины в обыденной речи.

Так, считается, что несправедливый человек — это одновре­менно и аморальный человек. В действительности же аморальный человек не обязательно оказывается несправедливым. Например, можно сказать, что адюльтер (супружеская неверность) — это по­ведение аморальное. Однако нельзя считать такое поведение од­новременно несправедливым. Как видим, нравственность и спра­ведливость хотя и имеют общие точки соприкосновения, но не совпадают в своем содержании. Поэтому можно сказать, что справедливость — это та специфическая сторона моральности, которая требует одинакового отношения в схожих ситуациях. И напротив, несправедливость следует рассматривать как наруше­ние требований нравственности, которое состоит в том, что к одинаковым ситуациям относятся предвзято, т.е. по-разному.

Наверное, каждый согласится, что назначение права состоит в том, чтобы обеспечить достижение справедливости. Однако не все люди оказываются столь единодушными в признании того, что считать справедливым. В реальной жизни представления о справедливости и справедливом у разных людей в разное время и в разных обстоятельствах могут быть различными. Более того, в конкретных ситуациях правовое решение вопроса нередко может оказаться весьма далеким от идеального представления о справед­ливости. Эта простая истина легко может быть проиллюстрирова­на следующими примерами.

В соответствии с требованиями норм английского общего пра­ва возмещение материального или морального ущерба, причинен­ного потерпевшему действиями иных лиц, зависит от того, удаст­ся ли истцу доказать вину причинителя вреда. Если же ущерб воз­ник по вине потерпевшего или в силу случайного стечения обсто­ятельств, т.е. без вины других лиц, то потерпевший не получит никакого возмещения, если только он не окажется застрахован­ным.

Итак, перед нами два потерпевших, которые оказались в од­ной и той же ситуации — понесли ущерб. Пусть этот ущерб будет одинаковым. Однако в соответствии с требованиями права отно­шение к потерпевшим может быть разным. Налицо явное несоот­ветствие идеалу справедливости, как мы ее определили выше — одинаковое отношение в сходной ситуации. Здесь же мы встреча­ем совершенно разное отношение к двум пострадавшим, оказав­шимся в сходной ситуации. Причем это разное отношение опре­деляется не нашими пристрастиями, а нормами права, в частно­сти регламентирующими ответственность за небрежное причине­ние вреда. Иными словами, право допускает несправедливость, так как представления о справедливом с точки зрения права не совпадают с абстрактным понятием справедливости.

Другой пример. Известно, что правовые нормы, предусматри­вающие последствия контракта, заключенного по ошибке или при заблуждении сторон, возлагают ответственность на одну из сторон. На самом деле в таких случаях виновными в равной мере оказываются обе стороны. Ведь и та и другая стороны в равной мере не проявили должной предусмотрительности, осторожности и были недостаточно внимательны. Однако, как предусматривают правовые нормы, убытки в таких случаях не делятся между сторо­нами поровну, а возлагаются на одну из сторон.

Еще один пример, когда право и справедливость расходятся. Так, приговоры мировых судов, которые выносятся магистратами по аналогичным делам, могут весьма отличаться в зависимости от того, где рассматривается дело. В итоге одно и то же преступле­ние может повлечь разное наказание.

Объяснение такого расхождения права и справедливости мо­жет состоять в том, что справедливость — это понятие субъектив­ное. Вряд ли можно найти хотя бы двух людей, которые в кон­кретной ситуации вкладывали бы в это понятие абсолютно оди­наковое содержание. Тем не менее большинство все же полагают, что справедливость (чем бы она ни была на самом деле) — это ко­нечная цель права и правосудия.

Однако было бы значительным упрощением считать, что люди соблюдают требования права, потому что право справедливо или требования права совпадают с их личными взглядами и мораль­ными воззрениями. Как мы показали выше, этого может и не слу­читься. Конечно, право тесно связано с авторитетом общества, подкрепляется принуждением, силой и авторитетом государства. Все эти взаимоотношения также должны быть приняты во внима­ние, если мы хотим объяснить природу права и выяснить, поче­му большинство людей соблюдают его предписания. В этой свя­зи необходимо рассмотреть соотношение права и власти.

 

Право и власть

 

И право, и власть опираются на подчинение. Право по своей природе предполагает, что его необходимо соблюдать, следова­тельно, оно, как и власть, предполагает подчинение. Более того, требование подчинения предписаниям права является его необхо­димой и существенной чертой. Однако было бы ошибочно сво­дить право только к подчинению. Ведь подчинение может иметь разную природу.

Например, жертвы банковского ограбления могут без промед­ления подчиниться требованиям налетчиков под угрозой немед­ленной расправы. Но такое подчинение имеет мало общего с под­чинением вассала своему господину, гражданина — требованиям полицейского, а ответчика, проигравшего судебный процесс, — решению суда. Суть различий заключается в том, что в одном слу­чае это подчинение осуществляется против воли подчиняющего­ся, в другом случае оно добровольное.

Конечно, и у вассала, и у гражданина, и у проигравшей стороны в судебном процессе, не говоря уже о налетчиках, — у каждо­го из них может отсутствовать желание подчиниться велениям властей. Между тем если речь идет о подчинении праву, то следу­ет обратиться к более глубокой внутренней мотивации.

Власть имеет право требовать подчинения от всех, на кого рас­пространяется установленный порядок, т. е. независимо от того, как оценивают этот порядок те, кто должен ему подчиняться. Ко­нечно, лицо, наделенное властью подчинять других, — это не обязательно конкретный человек (как, например, в условиях мо­нархии). При определенном общественном устройстве таким "ли­цом" может быть специальный орган или организация, например Конгресс США. Таким образом, для выяснения природы подчи­нения авторитету власти не имеет принципиального значения, с кем или с чем у подвластных людей ассоциируется власть — с ка­ким-то конкретным человеком или со специальным учреждением либо органом государства.

Что же в таком случае составляет основу подчинения власти? В английской литературе мы найдем однозначный ответ: чувство легитимности власти. Это очевидно, если рассматривать отноше­ние вассала к своему господину, гражданина — к полицейскому, а стороны в судебном деле — к судье и закону. Во всех этих слу­чаях с господином, полицейским и судьей ассоциируется некая особая аура, или "мистическая сила". Во всяком случае считает­ся, что господин, полицейский или судья чувствуют, что они име­ют какое-то преимущество над теми, в отношении кого они об­ладают властными полномочиями. А подчиненная сторона чувст­вует, что в некотором роде обязана, хочет она того или нет, под­чиняться этой власти. В английской правовой традиции это чув­ство чаще всего обозначается как чувство легитимной субордина­ции.

Однако как объяснить возникновение этого чувства? Почему люди переживают схожие чувства? Например, почему они чувст­вуют себя обязанными подчиняться авторитету власти? Иными словами, возникает вопрос об источнике силы такого обязатель­ства.

Западная доктрина права вообще и англо-американская право­вая доктрина в частности полагают, что глубинным источником такого чувства является мораль. Это означает, что тот, к кому об­ращена обязательная сила власти, чувствует лежащую на нем обя­занность выполнять ее властные распоряжения, подчиняется им как самоочевидному универсальному моральному требованию. Во всяком случае считается, что есть определенная связь между иде­ей легитимности авторитета, которому надлежит подчиняться уже в силу одной его легитимности, и правилами морали, которые должны соблюдаться в силу внутренне присущей им правильно­сти.

И нормы морали, и нормы права обладают неким свойством оказывать влияние на людей, так как за этими нормами стоит вся громада общественного устройства, авторитет и опыт поколений. В этом и состоит обязывающая сила права. Эта сила — имма­нентное свойство права. Она действует сама по себе и не требу­ет какого-либо дополнительного внешнего принуждения в фор­ме физического насилия или необходимости. О внешнем прину­ждении к соблюдению велений права речь идет тогда, когда нор­ма права нарушается. Согласно этим взглядам, право выражает легитимный авторитет власти, а само существование авторитета порождает чувство моральной обязанности подчиняться требова­ниям права.

Однако нельзя абсолютизировать эти аргументы, да и саму идею легитимной силы права. Иначе это неизбежно приведет к ошибочному предположению, что между легитимностью власти и моральной силой права может быть поставлен знак равенства. Как показывает история, в некоторых обществах такие представ­ления получали достаточно широкое распространение.

Так, в Средние века считалось, что власть монарха легитимна, так как она имеет божественное происхождение. Поэтому монарх, что бы он ни делал, не может преступить мораль, поступить дур­но или, говоря современным языком, выйти за пределы своей ле­гитимности. В нацистской Германии легитимностью власти наци­онал-социалистов оправдывались антиправовые законы, прини­мавшиеся рейхстагом. Сегодня принято считать, что легитимная власть, право и мораль — это разные явления, хотя их сферы тес­но взаимодействуют между собой. В конечном счете власть в той части, в какой она рассматривается как легитимный авторитет, в значительной мере приобретает свою силу за счет ее связи с тре­бованиями морали.

Наиболее убедительный анализ путей утверждения власти в обществе принадлежит известному немецкому ученому-социоло­гу Максу Веберу. Согласно его учению, власть (или легитимное преобладание) в обществе может существовать в трех формах — харизматического, традиционного или легитимного преоблада­ния.

Харизма — слово греческого происхождения, буквально обо­значает "милость". Вебер использует этот термин для обозначе­ния той власти, которую личность может приобрести в обществе практически необъяснимо, в силу некой симпатии, которую дан­ная личность вызывает в народе. Это свойство, в свою очередь, придает всему, что исходит от харизматической личности, ауру легитимности и признания. Примерами могут служить такие из­вестные исторические фигуры, как Александр Македонский, Юлий Цезарь, Наполеон. Их харизма объясняется в основном тем, что в глазах общества эти лидеры олицетворяли тип лично­сти-победителя.

Традиционное преобладание предполагает, что власть возникает в силу традиции, на фундаменте постоянного и долгого исполь­зования того или иного учреждения или на институционализации власти, доставшейся по наследству от харизматического основате­ля. Следовательно, эта форма существования власти обусловлена сочетанием личного и институционального ее элементов.

Примером традиционного преобладания власти может служить институционализация монархий в феодальном обществе. Харизма личности монарха здесь, конечно, не исключается. Однако авто­ритет власти уже больше связывается с монархией как с таковой, а не с личностью конкретного правителя. При традиционном пре­обладании власти правление продолжает оставаться личным, т. е. монарху все еще принадлежит значительная власть, позволяющая ему действовать по своему усмотрению и на вполне законных ос­нованиях. Однако институционализация монархической формы правления неизбежно порождает множество обычаев, традиций и обыкновений, следование которым считается обязательным.

Постепенно обычаи начинают все больше ограничивать абсо­лютную власть монарха. Эта концепция власти, сила которой по­коится на традиционном преобладании, оказалась увековечена в известных словах английского юриста Брактона: "Бог и право вы­ше монарха"*.

* Цит. по: Lloyd D. The Idea of Law (1991), Penguin Books. P. 31.

 

Легитимное преобладание — более развитая форма власти, появления которой связывают с развитием личного и традицион­ного преобладания. Однако такое представление до некоторой степени обманчиво, так как можно сделать вывод, что право воз­никает только на последних ступенях развития институтов власти.

Конечно, это не так. Да и сам Вебер совсем не это имел в ви­ду. Даже в условиях власти, легитимность которой связывается с абсолютно харизматическим правлением, могут возникать и за­крепляться определенные правила поведения, которые можно рассматривать как право, хотя источником силы и авторитета та­ких правил могут быть больше пожелания харизматического ли­дера общества, нежели легитимная самодостаточность права.

В качестве примера достаточно вспомнить кодификацию рим­ского права при Юстиниане, оказавшую значительное влияние на последующее развитие правовых систем современных стран Евро­пы. Как известно, кодификация Юстиниана была осуществлена в соответствии с максимой: "Право состоит в том, что хочет импе­ратор"*.

* Lloyd D. Op. cit. Р. 31.

 

Право как социальное явление и как практика

 

Право может быть представлено как социальное явление и как определенная практика человека. Как социальное явление пра­во — это совокупность норм (правил) поведения, формулируемых и устанавливаемых в обществе. Как социальная практика право — это определенные виды социального поведения человека в обще­стве.

Право Англии представляет собой прежде всего совокупность правил, предназначенных для регулирования социального поведе­ния людей. Если рассматривать право в широком смысле, то мож­но говорить, что оно состоит из норм трех видов:

 

§         запрещающих — запрещают определенное поведение под стра­хом уголовного наказания;

§         компенсационных — предусматривают основания и обязан­ность возмещать ущерб, причиненный другим лицам;

§         регламентирующих — указывают основания, порядок и усло­вия, необходимые для реализации определенного поведения, например порядок организации юридических лиц, вступления в брак, наследования имущества и т. п.

 

В настоящее время невозможно представить себе, чтобы в Ан­глии суды были каким-то образом отстранены от фактического участия в создании правовых норм. Этим они занимаются наряду с законодательными органами вот уже не одно столетие. Однако считается, что английский Парламент является единственным органом, который обладает полным государственным суверенитетом в стране (parliamentary absolutism). Следовательно, именно Парла­менту, и только ему, принадлежит вся полнота законодательной власти, в том числе власть вводить новые нормы права или отме­нять уже существующие.

Широко известным фактом является то, что в Великобритании отсутствует конституция в виде фундаментального закона страны. Однако с этим нельзя согласиться: конституция есть. Британская Конституция представляет собой совокупность фундаментальных правовых положений, получивших закрепление в ряде статутов, в судебных прецедентах и правовых традициях, относящихся ко времени Генриха I (1060—1100). Определяющее значение для Британской конституции имеют три законодательных акта: Вели­кая хартия вольностей (1215 г.), Билль о правах (1688 г.) и Закон о престолонаследии (1700 г.). Английский исследователь вопросов конституционного права Гоф отметил, что "к числу фундамен­тальных правовых актов относятся такие законы, которые не мо­гут быть изменены или отменены в рамках общей законодатель­ной процедуры"*.

* Gough J.W. Fundamental Law in English Constitutional History. Oxford, 1955. P. 2.

 

Между тем абсолютизм английского Парламента приводит к тому, что он фактически обладает неограниченной законодатель­ной, а следовательно, и правотворческой властью. Теоретически никто и ничто не в состоянии удержать Парламент, например, от того, чтобы он в один прекрасный момент не отменил действие такого основополагающего закона, как Хабеас корпус (Habeas Corpus), или же суд присяжных, даже несмотря на то что эти ин­ституты английского права вполне обоснованно рассматриваются самими английскими юристами как базовые конституционные уложения всей правовой системы страны. Как известно, в отно­шении положений другого основополагающего документа — Ве­ликой хартии вольностей английский Парламент неоднократно пользовался своим суверенитетом, оставив в действии только че­тыре ее положения.

Можно предположить, что основная роль английских судов, как и судов в странах континентальной Европы, должна сводить­ся лишь к толкованию норм права, сложившихся вследствие за­конодательной деятельности Парламента. Действительно, в ком­петенцию английских судов входит решение вопросов о том, бы­ли или не были в конкретных ситуациях нарушены нормы дейст­вующего права. На основании этих полномочий английские суды выносят приговоры по уголовным делам и решения по гражданским делам. Однако их компетенция, как читатель увидит далее, этим не исчерпывается.           

Альтернативой объяснению общего понятия права исходя из его внутренней природы служат ссылки на роль и задачи права в обществе. В самых общих чертах этот подход заключается в клас­сификации различных форм поведения людей. Дело в том, что социально значимое поведение человека отличается невероятным разнообразием, но все формы поведения условно можно помес­тить между двумя крайними позициями.

Так, некоторые поступки людей оказываются вполне приемле­мыми с точки зрения общества. О таких поступках говорят, что они согласуются с требованиями норм права. Это одна крайняя позиция. В то же время другие поступки людей представляют оче­видное зло (например, убийство, изнасилование, кража, распро­странение наркотиков и др.), и с ними общество не может при­мириться ни при каких условиях. Это другая крайняя позиция.

Между этими двумя крайними формами поведения можно расположить огромное число поступков людей (действий или без­действия), общественная оценка которых не выглядит столь опре­деленной. Сами люди, совершающие подобные поступки, воз­можно, рассматривают их как вполне приемлемые (например, проституция, порнография). Однако с ними, пожалуй, согласятся не все. Возникает спорная ситуация, разрешить которую помога­ет право.

Право, таким образом, обладает способностью с достаточной точностью определять границы приемлемого поведения в общест­ве. Например, эта граница может быть определена следующим об­разом: запрещается езда на автомобиле или ином транспортном средстве со скоростью свыше 70 миль в час.

Однако было бы нереально ставить перед правом задачу дать полный и исчерпывающий перечень того, какое поведение счита­ется в обществе приемлемым и терпимым, а какое — нет. Тем не менее, если совершаются действия, правомерность которых кем-то оспаривается в установленном порядке (будь то частное лицо или государство), необходимо решить, является данное поведение приемлемым или нет с точки зрения права. Причем ответ необ­ходим даже в том случае, если закон по данному поводу молчит, а судам не приходилось сталкиваться в своей практике с такими случаями и нельзя сослаться на ранее состоявшееся судебное ре­шение, или прецедент.

Таким образом, можно сказать, что назначение права состоит в том, чтобы определять, к какой группе поступков относится то, что сделал данный человек. В праве таких классификационных групп всего две: поведение правомерное и поведение, нарушающее требования правовых норм. Решение этого вопроса может быть вынесено только судом и только в двух процессуальных фор­мах:

 

1)      вердикт (приговор) о признании виновным или невиновным по уголовному делу (обвинительный или оправдательный при­говор);

2)      решение, которое выносится в пользу истца или в пользу от­ветчика по гражданскому делу.

 

Следует, однако, подчеркнуть, что право — это одна из самых неопределенных и сложных систем классификации, которые че­ловечеству приходилось когда-либо изобретать.

 

Глава 2. ПРАВО И ОБЩЕСТВО

 

Признание отношений

 

Одна из важнейших функций (и одновременно задач) англий­ского права как системы состоит в том, чтобы с помощью его принципов и норм идентифицировать в общественном и професси­ональном юридическом сознании и в практике те или иные отноше­ния людей как правовые. В основном этот процесс приобретает форму разработки правовых доктрин и принципов, на которые, как на прочный фундамент, опирается в первую очередь судебная практика. Правовые доктрины и принципы — это в конечном счете и есть то, что в Англии называется правом.

Не будет преувеличением сказать, что в рамках правовой сис­темы Англии в настоящее время ведущее значение приобрели доктрины свободы и справедливости. Конечно, существуют и дру­гие правовые доктрины, например доктрина собственности, пре­зумпции невиновности, вины, ответственности и т. п. Все они в той или иной мере нашли свою реализацию (т.е. подтверждение) в судах и в законах страны. Эти правовые доктрины объединяет также то, что они рассматриваются как основные, или фундамен­тальные. В самом деле, все они имеют принципиальное значение для функционирования всей системы права, а не только одной или даже нескольких его отраслей.

Среди других доктрин английского права, которые также мож­но отнести к числу фундаментальных, можно назвать такие, как "субъективные права" (rights), "обязанности" (duties) и "субъекты права" (persons). С помощью таких правовых доктрин-концепций можно ответить на ряд важных в практическом отношении воп­росов, возникающих в случае конфликтной ситуации. Например:

 

§         Может ли Х предъявить иск в суде? Является ли Х субъектом правовых отношений?

§         Каковы пределы свободы усмотрения Х?

§         Каковы пределы справедливости по делу Х?

§         Какие субъективные права имеет Х?

§         Какие обязанности возложены на Х?

 

Социальная практика свидетельствует о том, что не так уж лег­ко можно убедить людей (а тем более официальные структуры власти, государство) в факте существования тех или иных мораль­ных, общих гуманитарных или гражданских прав. Между тем при­тязания на них могут быть заявлены, что называется, в любое вре­мя. Например, в католических странах Запада до сих пор дискус­сионным остается вопрос о праве женщины на искусственное прерывание беременности. Не признавая существования такого права, многие говорят, что это не право, а произвол по отноше­нию к будущей жизни. Так или иначе, если общество провозгла­шает принцип свободы для своих граждан, то, видимо, должны существовать и пределы, за рамками которых свобода превраща­ется в произвол. И эта проблема должна как-то решаться.

Итак, в современном обществе свобода существует и может су­ществовать только в пределах права. Это краеугольный принцип, на котором строится жизнь современного (не только английско­го) общества. Но возникает вопрос о практической стороне этой проблемы: как по возможности более обоснованно убедиться в том, что то или иное право действительно существует? Общество не может идти на поводу у хитрых и алчных, злых и оборотистых. Право не может быть учреждено только на том основании, что этого кто-то очень хочет (скажем, большинство в Парламенте).

Чем более аргументированно выглядит в глазах общества вы­вод о существовании данного права, тем вероятнее, что оно в дей­ствительности существует. Абсолютной уверенности в этом, ко­нечно, быть не может. Однако за всю историю существования че­ловечества другого пути для определения "меры свободы" и од­новременно существования того или иного права в цивилизован­ном обществе так и не было изобретено.

В соответствии с базовыми принципами и доктринами англий­ского права любые заявления о существовании тех или иных кон­кретных прав и обязанностей не могут быть признаны юридиче­ски до тех пор, пока не получат официального судебного призна­ния. На практике это происходит через инкорпорацию таких прав и обязанностей в общую правовую систему посредством одного из многочисленных источников английского права, например за­кона или судебного прецедента. Права, получившие признание, в английском обществе обеспечиваются судебной защитой, а ис­полнение обязанностей может быть обеспечено в принудитель­ном порядке.

Допустим, если Y обладает субъективным правом на получение долга от Z, то у него есть законное право предъявлять претензии к Z в судебном порядке. Но при этом существование объективно­го права собственности, из которого и возникает субъективное право кредитора требовать от должника возвращения долга, не должно вызывать сомнений в обществе.                

В английском праве мы не найдем достаточно полного и ис­черпывающего определения правового понятия "субъективные права и обязанности". Одна из проблем, с чем это связано, состо­ит в том, что некоторые обязанности (например, относящиеся к уголовному праву) не имеют корреспондирующих прав. К тому же перечень таких прав и обязанностей остается открытым. Как мы уже отмечали, новые права и обязанности, неизвестные ранее, могут возникнуть в любое время. Однако законодательство и прецедентное право имеют достаточно четкие границы, чтобы мож­но было определить, находятся ли эти новые права и обязанности в пределах правового поля.

Есть две основные концепции, объясняющие появление юри­дических (субъективных) прав:

 

§         юридические права возникают на основе волеизъявления чело­века;

§         юридические права у людей возникают на основании и в свя­зи с необходимостью защиты их интересов.

 

Рассмотрим уже давно ставший классическим пример, кото­рый в английском праве хорошо иллюстрирует приведенные вы­ше положения теории.

 

Донохью против Стивенсона

 

Судебное дело Donoghue v. Stevenson [1932]* замечательно тем, что в нем английским судьям пришлось столкнуться с новой для них ситуацией. В английском праве начался процесс формирова­ния неизвестной ему ранее области субъективных прав, а именно прав потребителей.

Подробнее см.: Леви Э.Х. Указ. соч. С. 34—37.

 

Вкратце обстоятельства дела были таковы. Потерпевшая Донохью получила в подарок от своей приятельницы бутылку имбир­ного пива. Пиво было заказано для нее в кафе. Бутылка была из­готовлена из темного непрозрачного стекла, и поэтому сразу не было видно, что находится внутри бутылки. Когда же Донохью выпила пиво и бутылка опустела, она увидела в ней разложившу­юся улитку. На почве нервного потрясения Донохью заболела, вынуждена была лечь в клинику и там пройти курс лечения. Об­ратившись с иском в суд, Донохью потребовала, чтобы произво­дитель пива оплатил издержки на лечение и компенсировал при­чиненный ей моральный вред. Суд признал, что ответчик — про­изводитель пива — обязан возместить истице причиненный вред, несмотря на то что между ними не было контрактных отношений.

До дела Донохью подобные вопросы в соответствии с положе­ниями английского гражданского права решались на основе принципов защиты личности, личных имущественных и неиму­щественных прав потерпевшего. Эти нормы сложились в период, когда между производителем товара и потребителем не было про­межуточных звеньев в виде посредников. В таких условиях про­изводитель продукции был известен потребителю, был, что назы­вается, рядом с ним, был его "соседом", т.е. его ближним. А по отношению к ближнему в английском праве традиционно призна­валась обязанность проявлять должную осмотрительность и осто­рожность. Если эта обязанность по тем или иным причинам не выполнялась и наступал вред, то он подлежал возмещению.

В деле Донохью, как видим, появляется новый аспект. Произ­водитель пива не был тем, кого можно было бы назвать ближним. Потерпевшая даже не состояла с производителем в контрактных отношениях. Она была вообще посторонним человеком. К этому времени в невиданных ранее масштабах стремительно развивает­ся разделение труда, в том числе международное. Поэтому потре­битель нередко оказывается "отделенным" от производителя то­варов и услуг не только географически, но и социально, культур­но и т.п.

В данном случае суд, к своему удивлению, обнаружил, что он не может указать на достаточно определенную норму английско­го общего права, чтобы на нее можно было сослаться в данном деле, принимая решение. По сути истица заявила о факте суще­ствования нового объективного права — права потребителя, а сле­довательно, о новой обязанности соблюдать это право. Но не бы­ло ясно, на ком лежит данная обязанность, кто и в каких случа­ях несет ответственность за ее невыполнение, если случился вред.

Потерпевшая, заявив о существовании нового права, которое было нарушено, пыталась с помощью адвокатов отстоять свои субъективные права, добивалась правосудия и желала получить возмещение причиненного ей ущерба. Ответчик, естественно, это оспаривал. В частности, он не был согласен прежде всего с тем, что своими действиями нарушил какое-то право. С его точки зре­ния, такого права на момент происшествия попросту не сущест­вовало, не было и контрактных отношений между ним и потерпевшей, в рамках которых производитель пива готов был нести ответственность.

В этой ситуации суд решил, что на производителе пива все-та­ки лежала общая обязанность быть настолько осторожным и пре­дусмотрительным, чтобы исключить возможность причинения вреда в результате своих неосторожных действий. Иными слова­ми, производитель пива должен был не только произвести напи­ток, но и побеспокоиться о том, чтобы бутылка, в которую будет разлито пиво, не содержала никаких посторонних включений, на­личие которых вызвало бы возражение потребителя пива. Суд признал, что эта обязанность, лежавшая на производителе пива, была им нарушена, поэтому ответчик должен нести наказание за небрежное причинение вреда истцу.

Вместе с тем, как видим, суд не изобрел новой правовой нор­мы. Он не вынул новое право, как фокусник в цирке вынимает кролика из цилиндра. Судьи обратились к тем же правилам и принципам ответственности за причинение вреда, которые уже были хорошо известны. Единственное, что позволил себе суд в деле Донохью, это обновить нормы действующего права так, что­бы оно было применимо в новых социальных обстоятельствах.

В этой связи достаточно широкую известность приобрело вы­сказывание лорда Аткина, который отметил как-то, что, начиная с дела Донохью, английское право признает ответственность про­изводителя продукта не только в тех случаях, когда между ним и потребителем есть непосредственные отношения (например, кон­трактные), но и в тех, когда их разделяют посредники. Согласно решению суда, контроль изготовителя продукции должен быть организован таким образом, чтобы он был "эффективен вплоть до тех пор, пока товар не дойдет до потребителя. Изготовитель по­мещает пищевую продукцию в контейнеры, которые, как он зна­ет, будут открыты самим потребителем. Поэтому не требуется ни­какой предварительной инспекции качества товара со стороны как покупателя, так и потребителя товара"*.

* Леви Э.Х. Указ. соч. С. 35.

 

Решение суда основывалось на двух принципах права, сформу­лированных в деле Донохью против Стивенсона. Согласно перво­му принципу, суд признал, что на производителе лежит обязан­ность не допускать причинения вреда жизни, здоровью или соб­ственности потребителей его продукции. Второй принцип гораз­до шире и формулируется как "принцип соседства" (neighbour principle). Этот принцип создает общую обязанность избегать вре­да, причинение которого можно предвидеть в процессе любой де­ловой активности.

Как видим, благодаря судебному прецеденту сохраняется ди­намичность и гибкость норм английского права. Они могут "рас­тягиваться" или "сокращаться" соответственно потребностям то­го дела, которое рассматривается судом. Возможно, это объясня­ется противоречивой природой и сложностью определения норм действующего права в условиях множественности его источников.

Так или иначе, но благодаря своей гибкости нормы англий­ского права отвечают изменяющейся природе общества, а также уникальности каждого дела. Иски, подобные заявленному в де­ле Донохью против Стивенсона, подавались и ранее, однако они касались особых случаев. Например, речь шла о взрывчатых ве­ществах, ядах и других предметах, опасных в обыденной жизни. Данный же иск был связан с такой ситуацией, когда предмет до­шел до потребителя в том же дефектном состоянии, в каком он покинул изготовителя, т.е. речь шла о скрытом дефекте. Право­та истицы в данном деле была признана судом, и впоследствии судьи распространили эти требования на многие другие анало­гичные случаи. Однако следовало бы отметить, что вместо утвер­ждения нового положения права через серию прецедентов оно вполне могло бы осуществиться через законотворческую дея­тельность Парламента при издании соответствующего законода­тельного акта.

 

Разрешение споров

 

Вторая функция права состоит в разрешении споров между от­дельными частными лицами, когда они не могут договориться. Конечно, имеются в виду не все отношения. Трудно себе предста­вить, чтобы споры, возникающие в повседневной жизни, напри­мер в семье или на работе, всякий раз становились предметом су­дебного разбирательства. В развитых цивилизованных обществах такие споры обычно рассматриваются в учреждениях, которые не относятся к юридическим органам, т.е. разрешаются вне судебной процедуры. Например, многие семейные конфликты улаживают­ся на основании норм, которые предписываются семейными обы­чаями или требованиями морали и действуют вне права и его си­стемы.

Между тем отдельные нормы, предписываемые обычаями, мо­гут быть инкорпорированы в правовую систему, и тогда они ис­пользуются для разрешения тех ситуаций, которые не могут быть разрешены на основе простого обычая.

Считается, что судебная процедура — это не самый лучший и эффективный способ разрешения конфликтных ситуаций. Поэтому люди в своем большинстве стремятся избегать ее. Это вполне понятно. Правовые процедуры, и в частности судебная, весьма дороги. Судебный процесс может затянуться на долгие месяцы, а может, и годы. Поэтому практически в любом развитом общест­ве официально признаны альтернативные возможности для вне­судебного разрешения споров. Такие процедуры не рассчитаны на применение правил и требований правовых норм.

Например, при заключении контрактов стороны, как правило, оговаривают специальные положения, в соответствии с которыми они обязуются разрешать возможные нарушения условий контра­кта и возникающие между ними разногласия. Однако некоторые отношения могут выходить за рамки частного дела. В таких слу­чаях они становятся объектом правового регулирования и обяза­тельной судебной процедуры.

Современное общество буквально пронизано разнообразными интересами, вокруг которых происходит объединение различных групп людей. Меняются интересы, изменяются и групповые очер­тания. Однако не всегда и не всем группам удается добиться вве­дения необходимых альтернативных процедур внесудебного, а значит, внеправового рассмотрения споров, возникающих в свя­зи с удовлетворением их интересов. Примером такой группы со­циальных интересов может служить профсоюзное движение. Власть этой группы интересов направлена на то, чтобы оказывать влияние на движение трудовых ресурсов. Следовательно, их дея­тельность может сказаться не только на отдельном предприятии, но и на экономическом и политическом положении страны в це­лом. Поэтому с 1960 г. правительство Британии стало уделять особое внимание правовому регулированию деятельности проф­союзов.

Печально известен в этом отношении неудачный Закон об ин­дустриальных отношениях (Industrial Relations Act) 1971 г., приня­тый по инициативе правительства консерваторов. Законом был учрежден специальный Национальный суд по рассмотрению тру­довых споров в промышленности (National Industrial Relations Court), предусматривался целый ряд юридических процедур, со­блюдать которые должны были профсоюзы в процессе своей де­ятельности. Однако вскоре был принят новый Закон о профсою­зах и трудовых отношениях (Trade Union and Labour Relations Act) 1974 г., который отменил Закон 1971 г. Закон 1974 г. был принят по инициативе лейбористского правительства, пришедшего на смену консерваторам. Вместо Национального суда был учрежден специальный национальный орган, независимый от правительст­ва, — Консультативная, примирительная и третейская служба (Advisory, Conciliation and Arbitration Service).

Неоднократно возникали и другие новые ситуации, что свиде­тельствовало о необходимости расширения альтернативных форм разрешения споров. К их числу относится, например, Закон об ответственности за дискриминацию по признаку пола (Sex Discrimination Act) 1975 г. Этот акт объявлял незаконной дискри­минацию по признаку пола и в основном касался женщин. В со­ответствии с Законом для рассмотрения дел о нарушениях его по­ложений была создана Комиссия равных возможностей (Equal Opportunities Commission). В том же 1975 г. был принят Закон о ра­совых отношениях (Race Relations Act) с целью исключить случаи дискриминации по признаку национальной и расовой принад­лежности. Рассмотрение дел о нарушениях требований этого За­кона также было отнесено к ведению не суда, а специального вне­судебного органа — Комиссии по расовому равноправию (Commission for Racial Equality). В соответствии с Законом в случае возникновения проблем, связанных с вопросами иммиграцион­ной политики государства, соответствующие заявления и жалобы должны направляться в Иммиграционную консультативную службу Соединенного Королевства (the United Kingdom Immigration Advisory Service).

С провозглашением в конце 50-х годов политического курса на строительство государства всеобщего благоденствия (Welfare State) английское законодательство дополняется большим количеством законодательных актов, регламентирующих права отдельных групп населения, в той или иной мере претендующих на получе­ние социальных льгот и выплат. Стало ясно, что если бы вся мас­са подобных дел обрушилась на английские суды, то работа су­дебной системы оказалась бы парализованной. Закономерным ре­шением этой проблемы было создание соответствующих админи­стративных трибуналов. В настоящее время они представляют со­бой достаточно эффективно работающие альтернативные, внесу­дебные формы разрешения споров.

Итак, в Англии большинство споров разрешается вне суда и судебной системы. Однако поскольку высшие суды имеют дело с наиболее важными вопросами экономической, социальной и по­литической жизни страны, то их решения имеют непреходящее и определяющее значение.

 

Поддержание порядка в обществе

 

Надо признать, что англичане все еще не совсем ясно представ­ляют себе, что же лежит в основе их правовой системы — обще­ственное согласие или социальный конфликт. Однако известно, что каждый человек оценивает право под влиянием своих поли­тических, социальных и культурных пристрастий. Поэтому одни полагают, что право — это особый государственный механизм, который позволяет контролировать социальное поведение и инте­ресы людей. Другие представляют право как источник свобод и справедливости. Вообще же англичане склонны видеть назначе­ние права в том, чтобы защищать слабых и направлять власть сильных.

В соответствии с общим правопониманием, характерным для традиционного английского сознания, право как социальное яв­ление может быть представлено тремя моделями.

Первая из них — модель "нейтрального права". В ее основе ле­жит предположение, что право представляет собой некий нейт­ральный инструмент для социального контроля. Согласно логике этой модели, право является средством в руках государства (или общества, что в данном случае одно и то же).

Если право рассматривается как некий феномен, который дол­жен быть "объективным" или нейтральным по отношению к ин­тересам людей, то его нормы должны в одинаковой мере охранять социальные ценности и интересы всех и каждого, невзирая на по­литические пристрастия, классовые и социальные интересы, иму­щественное положение и т.п. Фактически это такая модель пра­ва, которая построена на гипотезе о состоянии социального кон­сенсуса. В самом деле, если право не нейтрально, а пристрастно по своей природе, то его нормы не могут быть направлены на за­щиту всех и каждого. Оно будет стремиться защитить и гаранти­ровать в первую очередь интересы и ценности только той части общества, которая в действительности контролирует политиче­ские и судебные учреждения в стране.

Однако во все времена отношение людей к одним и тем же ценностям в обществе было разным. Сохраняется это положение и в современном обществе. Следовательно, возникающие на поч­ве этих расхождений конфликты и споры должны разрешаться с помощью норм права, иначе существование права как такового теряет всякий смысл. В каждом обществе всегда находится мно­жество людей, которые могут не соглашаться с теми или иными требованиями права. Например, известны разные взгляды на за­прещение употребления "мягких" наркотиков. Но это означает, что представление об обществе как об универсальном социальном консенсусе есть некое упрощение.

Также нельзя утверждать, что право одинаково относится ко всем и каждому. Согласно логике правовых норм, группы интере­сов, плохо согласующиеся либо не принадлежащие к тем интере­сам, которые выражают нормы права, рассматриваются правом как подлежащие тащите во вторую очередь или вовсе не подлежа­щие ей.

Вторая модель права представляет собой идею унитарного кон­сенсуса. Унитарная модель плохо согласуется с идеей, изложенной выше. В основе модели лежат следующие положения: правовые акты принимаются Парламентом в интересах всех и каждого, так как Парламент представляет интересы всех членов общества или, по крайней мере, большинства. Законы, принятые Парламентом, и другие законодательные акты подлежат интерпретации в судах. Судьи же относятся ко всем так, как их к этому обязывают прин­ципы права, профессиональное сознание и этика. В такой моде­ли только отдельные индивиды могут вступать в конфликт с тре­бованиями норм права.

Третья модель права отстаивает идею плюралистического кон­сенсуса. Модель строится на предположении того, что общество состоит из социальных групп, имеющих разные интересы. Эти группы должны сотрудничать друг с другом, чтобы понизить уро­вень нестабильности и создать возможно более благоприятную обстановку для удовлетворения социальных интересов. Объектив­но возможности разных групп примерно равны, поэтому они должны сотрудничать. В этой модели государству и праву отво­дится роль сторонних наблюдателей. Они не должны вмешивать­ся в происходящее. Их задача — обеспечивать действие механиз­ма, с помощью которого становится возможным ненасильствен­ное разрешение социальных конфликтов и споров в форме поли­тического процесса при принятии соответствующего законода­тельства и соблюдении принципов, провозглашаемых в судах.

 

Согласование противоположных интересов

 

Тезис о том, что право должно или может быть инструментом примирения противоположных интересов, вытекает из более об­щей позиции по вопросу о природе общества как такового. Как мы видели выше, речь может идти о модели как консенсуса, так и конфликта.

В модели консенсуса право рассматривается как общая цен­ность, которая позволяет примирить конфликтующие стороны и согласовать различные интересы с всеобщим консенсусом. В мо­дели конфликта, напротив, общество обязано сделать выбор меж­ду ценностями сторон, участвующих в конфликте. При этом пра­во вместо примирения конфликтующих интересов призвано утвердить интересы одних за счет пренебрежения интересами дру­гих.

Какая же модель в наибольшей степени находит отражение в правовой системе Англии? По всей вероятности, обе модели име­ют право на существование. Во всяком случае могут быть пред­ставлены довольно убедительные доказательства, подтверждаю­щие правоту каждой модели. Поэтому следует признать, что пра­вовая система Англии обнаруживает обе модели. Так, модель со­циального консенсуса явно просматривается в тех положениях английского права, которыми устанавливается ответственность за совершение преступления или предусматривается защита граж­данских прав и свобод человека; модель конфликта социальных интересов — в тех нормах, которыми регламентируются охрана собственности, контракты и др.

Теоретики права расходятся во мнениях по вопросу о структу­ре конфликтной модели. Предполагает ли она наличие только од­ного правящего класса (к которому принадлежат также и судьи)? Или в этой модели есть место для разных социальных групп, в равной мере претендующих на власть в обществе? Если ответ на второй вопрос положительный, то отличается ли конфликтная модель от модели социального компромисса, или консенсуса?

Например, считается, что экономическая система Англии ос­новывается на отношениях собственности. Поэтому собствен­ность рассматривается как ведущий социальный интерес в систе­ме разнообразных интересов, которые должны быть сбалансиро­ваны в обществе.

Собственность как главный интерес должна охраняться пра­вом в целях не только сохранения национальной безопасности, но и защиты публичных интересов. Однако помимо интересов собственников в обществе есть и другие, пожалуй, не менее важ­ные интересы, например связанные со свободами личности, пра­вами потребителя и т.д. Поэтому нормы права предусматривают специальные положения, которыми защищаются эти интересы. Иногда возможны конфликты между интересами, как мы это ви­дели на примере дела Донохью против Стивенсона.

Далее, если право действует как средство, с помощью которо­го общество уравновешивает разные интересы, то оно должно это делать, защищая одни интересы от причинения вреда при пресле­довании других интересов и обеспечивая безопасность государст­ва. В таком случае право не может быть нейтральным, а у судей не остается иного выбора, как ранжировать интересы по их зна­чимости. Разрешая дело в суде, они должны все время выбирать между разными интересами.

На примере дел о нарушениях общественного порядка и покоя (nuisance) особенно хорошо видно, что судьи, принимая решения, опираются на оценочные суждения в определении того, какие ин­тересы должны получить приоритет в данном деле.

По семейным делам судьи, кроме того, вынуждены занимать­ся поисками компромисса между интересами мужей, жен, детей, собственников. По трудовым делам они балансируют между ин­тересами работодателя, стремящегося обеспечить интересы биз­неса, и работника, стремящегося обеспечить выполнение своих трудовых прав. В делах о клевете суд вынужден балансировать ме­жду правом на свободу слова и правом на защиту неприкосновен­ности личности, ее чести и достоинства. Наконец, речь может ид­ти о том, что использование предоставленных обществом свобод может быть сопряжено с угрозой причинения вреда интересам на­циональной безопасности страны. В таких случаях судьям также приходится согласовывать интересы свободы и безопасности. Последние зачастую преобладают, и право нередко открыто ста­новится на их сторону.

Согласование интересов разных групп происходит не только в судебном заседании. Этот процесс характерен и для стадии разра­ботки законодательных актов и принятия их Парламентом. Пре­жде чем тот или иной законопроект принимается Парламентом в качестве статута, в него вносится множество поправок и дополне­ний. При этом преимущество многопартийной системы состоит в том, что в Парламенте ни одна из партий не может сказать: "Что хорошо для нас, то хорошо и для других".

Нельзя забывать и о том, что в обществе существуют различ­ные социальные группы, обладающие достаточно серьезным по­литическим и экономическим влиянием и весом. Все они оказы­вают воздействие на формирование мировоззрения министров и других государственных служащих, включая судей. Поэтому пред­положение о том, что законодательство есть не что иное, как зер­кало общества, может оказаться глубоко ошибочным.

Не секрет, что политический класс страны — люди состоятель­ные и влиятельные. Они могут быть напрямую связаны с круп­ным бизнесом, например, через акции, директорские посты в компаниях и т.п. Трудно даже представить, чтобы они не прислу­шивались к тому, что говорят, например, в Конфедерации бри­танских промышленников (Confederation of British Industry). Эта организация представляет интересы крупных собственников, биз­несменов и руководящего персонала компаний. Нередко она за­нимает позицию, противоположную позиции профсоюзов, кото­рые представляют интересы рабочих и служащих.

В то же время Парламент нередко принимает законы, которые в большей мере отражают интересы тех социальных групп, кото­рые не обладают всей полнотой власти в обществе. Взять хотя бы социальное законодательство, законодательство о защите прав потребителей, соответствующие акты в области прав человека, ох­раны здоровья на производстве и т.п. Такие шаги Парламента не­редко идут вразрез с интересами власть имущих, влиятельных сил общества. Поэтому эта линия законодательной политики англий­ского Парламента имеет как сторонников, так и противников.

Скептики и критики протекционистского направления зако­нодательной работы обращают внимание на то, что соблюдение законов, имеющих социальную и гуманитарную направленность, на практике обеспечивается не самым лучшим образом. Эти зако­ны часто нарушаются. Кроме того, такие законодательные акты хотя и направлены на помощь наименее социально защищенным слоям и группам населения, но на самом деле их принятие часто оказывается выгодно наиболее защищенным слоям и группам в обществе.

Например, получило широкое распространение мнение, что принятие законодательства о защите прав потребителей и трудя­щихся привело к созданию более выгодного имиджа промышлен­ников и торговцев в глазах всего общества, т.е. тех же потребите­лей и трудящихся. В свою очередь, это способствовало дальней­шей реализации целей и интересов экономических групп, по­скольку была создана для них благоприятная социальная и пси­хологическая атмосфера в обществе.

Другой упрек, который приходится часто слышать, делается в адрес комиссий, рассматривающих жалобы и нарекания, так как в их состав входят представители компаний и различных струк­тур, тесно связанных с бизнесом. Это касается, например, Комис­сии по печати. Правового общества, органов по рекламным стан­дартам и др. Поэтому вряд ли приходится рассчитывать на бес­пристрастность таких комиссий в применении положений и норм действующего законодательства.

Защитники политики протекционистского законодательства, напротив, считают, что оно необходимо для сохранения стабиль­ности и порядка в обществе. Правительству необходимо поддер­живать статус-кво между власть имущими группами в обществе и теми, кто этой власти не имеет. Иначе обществу угрожают вспышки насилия, террора и хаоса.

Конечно, не исключаются ситуации, при которых тот или иной законодательный акт принимается при полном общественном согласии, например законы о пенсионном обеспечении по старости и инвалидности (pensions for the old and disabled). Однако это вовсе не означает, что отсутствуют экономически могущест­венные силы, которые предпочли бы направить часть средств во­все не на социальные нужды, а на развитие сферы производства, коммерции и финансов.

 

Защита прав и свобод

 

В соответствии с теорией права и свободы человека неотчуждае­мы и не должны ограничиваться государством и частными лица­ми. В действительности же, как это признает Европейская кон­венция о защите прав и свобод человека (the European Convention on Human Rights and Fundamental Freedoms), права и свободы чело­века могут ограничиваться, но в определенных обстоятельствах и в определенном порядке. Существенным требованием является то, что права человека и его свободы могут ограничиваться толь­ко в законодательном порядке, а правительства, т.е. исполнитель­ная власть, не имеют на это полномочий. Правительство, адми­нистрация могут пойти на ограничение прав и свобод человека лишь при условии, что законодатель допускает это специальным законом. Поэтому на практике часто возникают ситуации, когда приходится решать, в каких обстоятельствах в целях охраны более важного правового интереса допускается ограничение тех или иных прав и свобод человека.

Прежде всего субъективные права можно разделить на две ка­тегории. Первая категория — это права, которыми люди готовы поступиться во имя более значимого блага или интереса. Такие права могут быть ограничены на законных основаниях. Вторая категория — это права, которые носят фундаментальный харак­тер. Такие права не могут быть ограничены ни при каких обсто­ятельствах, даже при наличии к тому законных оснований.

Права, отнесенные к первой категории, в свою очередь, могут быть двух видов. К первому виду относятся права, которые могут подвергаться отдельным ограничениям. Ко второму виду — пра­ва, которые могут быть изъяты в особых условиях и на определен­ный период, например на время войны или при введении чрезвы­чайного положения, при возникновении обстоятельств, угрожаю­щих национальной безопасности государства, и т.п. Однако с точ­ки зрения права такое изъятие признается законным лишь в силу необходимости, которая диктуется логикой чрезвычайной ситуа­ции.

Юрисдикция Совета Европы оставляет за государствами неко­торую свободу усмотрения в определении пределов изъятия прав. Эта позиция нашла отражение, например, в процессах по обвинению греческой военной хунты (1969 г.), а также в деле Ирландия против Соединенного Королевства (Ireland v. The United Kingdom [1978 г.]), в котором затрагивались условия содержания заключен­ных в тюремных лагерях Северной Ирландии.

В статье 17 Европейской конвенции о защите прав и свобод записано, что нельзя ссылаться на права, содержащиеся в Кон­венции, для того, чтобы ограничивать другие права, принадлежа­щие кому-либо. Имеется множество прецедентов, которые доста­точно ясно иллюстрируют признание законности ограничения прав тех, кто пытается добиться ограничения прав других.

Дело Германской коммунистической партии (1957 г.) — при­мер того, как было отказано в признании свободы объединения в союзы для организации, которая сама ставила своей целью отри­цание права на такую свободу других. Более поздний пример — дело Glimmerveen & Hagenbeck v. The Netherlands. Было показано, что право на свободу слова не распространяется на расистские призывы к выдворению за пределы Нидерландов представителей той или иной расы. В этой ситуации важно поддержать решение соответствующих органов Совета Европы, признающее справед­ливым ограничение одних прав с тем, чтобы защитить другие пра­ва и утвердить принципы права.

В Англии считается, что на права и свободы, признаваемые в стране, в принципе могут распространяться только строго опре­деленные ограничения. Однако это положение не совсем верно передает суть проблемы. Дело в том, что в этой стране отсутству­ет официально утвержденный государством перечень прав и сво­бод, предоставленных на территории этого государства, а точ­нее — здесь субъект имеет право или свободу на что угодно, если только это не противоречит существующему праву.

 

Глава 3. ИСТОРИЯ ПРАВА АНГЛИИ

 

Развитие права Англии: хронология и основные этапы

 

Особенность права Англии — непрерывность и преемственность его развития. Действительно, за всю свою многовековую историю оно не претерпело великих потрясений и катастроф, как это слу­чалось в других странах, например во Франции в 1793 г. или в России в 1917 г.

В Англии мы не найдем никакого деления на до- и послерево­люционное право. Действующее право и его институты никогда не отрывались от своих исторических корней и традиций. В нем прошлое органично проросло в настоящее. Иногда эта особен­ность правового развития вызывала непонимание и даже недо­умение. Свидетельством тому — слова известного русского фило­софа, писателя и публициста В.В. Розанова, сказанные им в на­чале прошлого века.

В силу своеобразия английской правовой системы отличие ее правовой теории от истории почти не просматривается. Так что анализ права у англичан всегда больше напоминает исследова­ние его истории. "Ни одно современное сочинение по англий­скому праву, — отмечает профессор Рауль ван Канегем, — нель­зя вполне понять, если в нем нет достаточно обширных экскур­сов в историю... Право Англии гораздо больше, чем любая дру­гая правовая система, основывающаяся на кодификации, явля­ется продуктом его исторического развития, так как любая ко­дификация — это всегда удар топора по непрерывной связи вре­мен"*.

* Caenegem R.C. van. Op. cit. P. 16.

 

Однако, как мы увидим, отсутствие драматических потрясений и эпохальных перемен в английской правовой истории вовсе не означает, что за последние восемь столетий право Англии не изменялось и не развивалось. История права Англии — это не ис­тория его полной стагнации. Порой здесь происходили достаточ­но бурные события, кипели страсти. Стоит, например, вспомнить правовые реформы в период правления короля Эдуарда I (1275— 1290 гг.), законодательные новеллы периода правления Тюдоров в XVI в., движение пуритан, предпринятое в середине XVII в. в направлении обновления правовой системы страны, и последо­вавший за этим период Реставрации.

В истории становления и развития современного права Англии принято выделять три основных этапа.

 

Этап первый: формирование системы общего права как права централизованного и общенационального, нормы которого скла­дываются в практике королевских судей. Иногда называется точ­ная дата начала этого этапа — 1066 г. Как известно, это дата бит­вы при Гастингсе, в которой норманны под предводительством Вильгельма Завоевателя нанесли сокрушительное поражение вой­ску англосаксов. Так были созданы предпосылки для последую­щего утверждения господства норманнов на Британских островах. Вильгельм Завоеватель рассматривал себя как легитимный на­следник англосаксонского престола, а в своих противниках видел бунтовщиков и преступников.

Завершается этот период в XIV в. первым кризисом системы общего права, который привел к появлению сугубо английского феномена — права справедливости*.

* Более полно об общем праве, праве справедливости и делегированном зако­нодательстве см. далее — гл. 5 и 6.

 

Этап второй: реформирование архаического общего права и переход к современному праву. Этап охватил XIV в. — середину XIX в. Нормы общего права приспосабливаются к требованиям Нового времени. Это период перехода от натурального феодаль­ного хозяйства к товарно-денежным отношениям и капиталисти­ческому способу производства.

 

Этап третий: с середины XIX в. по настоящее время, т.е. про­должается дальнейшее развитие системы общего права. Для этого периода характерны следующие процессы: слияние общего права и права справедливости в единую систему права; изменение по­ложения общего права как основного и ведущего источника пра­вовых норм. В последнее время усилилась нормотворческая и правообразующая роль законодательства как основного источни­ка права и его реформирования. С точки зрения перспектив даль­нейшего развития английского права на этом этапе законы, при­нимаемые Парламентом, и акты делегированного (ведомственного) законодательства постепенно превращаются в основной ис­точник правовых норм. Вместе с тем нормы общего права и су­дебный прецедент во многом продолжают сохранять свои пози­ции.

 

Английское право до норманнского завоевания

 

В период до норманнского завоевания Англии в стране отсутст­вовала централизованная правовая система. В течение нескольких столетий Англия уже была объединена англосаксонскими короля­ми в некое аморфное государственное образование, которое нель­зя было назвать централизованным. При Альфреде Великом (871—900) государственность англосаксов была даже зафиксиро­вана документально. Право этого периода представляло собой лишь местные обычаи патриархальных англосаксонских племен и сообществ. Местные суды, таким образом, в своих решениях мог­ли опираться только на нормы местных обычаев и традиций.

Однако систему норм, основанных на обычаях и традициях племен и на практике местных судов, системой права можно на­звать лишь условно. Это была система права прежде всего знати и для знати. В какой-то мере она отвечала интересам землевла­дельцев, а также купечества. Но простолюдинам — вилланам (крепостные крестьяне) и рабам — прибегать к услугам обычного права или каким-то иным способом пользоваться его плодами было вообще заказано.

В силу своей сугубой локальности местные правовые обычаи существенно различались между собой. Так, даже после нашест­вия викингов некоторое время половина территории на северо-востоке Англии продолжала придерживаться обычаев датского права. Юго-западная часть Англии оставалась под сильным влия­нием англосаксонских правовых обычаев. Именно к правилам правовых обычаев в первую очередь вынуждены были поначалу обращаться королевские судьи, разъезжая по стране и разрешая судебные споры. В то же время с определенной степенью допу­щения можно сказать, что правовые обычаи, претерпев со време­нем весьма значительные и серьезные изменения, естественным путем трансформировались в то, что сегодня называется правом Англии.

Важно также отметить, что уже в этот период в обществе фор­мируется отношение к суду как органу, который призван оказы­вать помощь в достижении компромисса при возникновении не­избежных в повседневной жизни споров и разногласий.

По своей сути до завоевания викингами англосаксонское пра­во было архаичным, т.е. дофеодальным. Оно не отвечало потреб­ностям становления феодальных отношений, развитию натураль­ного хозяйства, стремительным экономическим, социальным и общественным переменам, которые начались сразу после нор­маннского завоевания. Да и правовые обычаи англосаксов устаре­ли еще во время правления Вильгельма Завоевателя. Поэтому ис­торически очень скоро укрепляется новая система права, которая была введена норманнами в противовес местным правовым обы­чаям англосаксов. Многие столетия спустя (вплоть до XVII в.) ан­глийские юристы продолжали обсуждать проблему возвращения в суды "старого доброго англосаксонского права", но дальше раз­говоров дело так и не пошло.

 

Возникновение общего права

 

Одним из важных последствий норманнского завоевания было введение централизованной системы правления на территории всей Англии. Это нововведение с неизбежностью коснулось и ан­глийской правовой системы. Норманны весьма гордились тем, что им удалось ввести общее для всей территории завоеванной страны право. Отсюда и пошло название английской системы права — "общее право" (common law). Завоеватели стремились ус­тановить такую систему, которая охватывала бы всю страну. Для этого надо было ввести строго централизованные суды и сделать всех судей подотчетными только королю и больше никому.

Необходимость централизации власти и централизованных ор­ганов управления определялась политическими и финансовыми причинами, но главное — соображениями сбора налогов.

Уже при Вильгельме Завоевателе (в 1086 г.) все земли, нахо­дившиеся в собственности, были занесены в кадастровую книгу "Страшного суда". Налоги, уплачиваемые королевскими вассала­ми, проверялись специальным органом — Королевским Советом (Curia Regis). Основными налогоплательщиками того периода бы­ли землевладельцы. При этом определенный интерес для короля представляли не только земельные споры, но и уголовные дела. Вот как об этом говорят К. Цвайгерт и X. Кётц: "Для регулярно­го поступления в казну налоговых платежей необходимо, чтобы в стране царили мир и порядок. С этой целью создается исключи­тельная королевская юрисдикция в отношении тяжких преступле­ний. Благодаря ей король получает новый важный источник до­ходов в виде штрафов и конфискаций имущества. Таким образом, в XII—XIII веках королевская юстиция постепенно разрастается из судебного учреждения со специальной компетенцией по реше­нию споров с участием государства в общую юрисдикцию с ши­рокими полномочиями"*.

* Цвайгерт К., Кетц X. Указ. соч. С. 277.

 

Конечно, задачи создания централизованной государственно­сти, правовой и судебной системы решаются не за одну ночь. Од­нако Вильгельм Завоеватель определил общее направление буду­щего развития правовой системы на столетия вперед. Было поло­жено начало процессу, который в течение последующих столетий предопределил чрезвычайно сильную централизацию системы юстиции и стимулировал унификацию права Англии. Так или иначе, но сегодня можно говорить о том, что основы системы права, заложенной еще норманнами, оказались настолько фунда­ментальными, что продолжали определять развитие английского права вплоть до XIX в. По отдельным аспектам правового разви­тия Англии они оказывают свое влияние и по сей день.

Норманнское завоевание усилило процесс централизации страны, возросла потребность в разрешении споров, и соответ­ственно усилилась роль судов. Завоевав земли англосаксов, нор­манны тем не менее не стремились открыто подавить или офи­циально отменить англосаксонское право. Более того, Виль­гельм Завоеватель приложил достаточно серьезные усилия, что­бы сохранить правовые обычаи покоренных им земель англоса­ксов. Однако, как мы видели, эти усилия в конечном счете ока­зались напрасными и возродить англосаксонское право так и не удалось.

По мере усиления роли централизованного права, применяв­шегося королевскими судьями, значение обычного права, права местного и архаического, уменьшается. Причины замещения ан­глосаксонских правовых обычаев норманнским правом были су­губо практическими. Дело в том, что земельная собственность, а следовательно, управление государством и правосудием были со­средоточены в руках завоевателей — норманнов. Местное населе­ние, потерпевшее в результате военных действий поражение, бы­ло оттеснено на низший уровень влияния и политической орга­низации власти в стране. В те времена все представители правя­щей элиты (норманны) имели прямое отношение к отправлению правосудия и к управлению, но при этом независимо от пристра­стий и желаний вынуждены были приспосабливаться к местным условиям и требованиям, как бы мы сказали сегодня, "должны были учитывать местные условия".

Довольно скоро после установления господства иноземных завоевателей выяснилось, что норманны стали даже большими англичанами, чем англосаксы. Поэтому англосаксы не очень-то противились новому праву, а норманны, в свою очередь, не бы­ли против включения в него тех положений старого местного права, с помощью которых они могли противостоять влияниям извне, подрывающим их господство. К тому времени, когда анг­лоязычное население страны вновь смогло отстоять свою долю права на власть и государственное управление, потомки первых викингов превратились в законченных английских национали­стов. Они решительно порвали политические, культурные и идейные связи с континентальной Европой, а норманнское пра­во в английских судах и на английской почве в течение первого же столетия после завоевания приобрело такую же основатель­ность и прочность, как и английские средневековые церковные соборы.

По свидетельству историков, уже в XIII в. бароны (норманны) отказались принимать в судах ссылки на любые судебные преце­денты, которые имели место в других странах Европы. Но они охотно восприняли положения англосаксонского наследственно­го права, согласно которым земли умершего отца наследовались его старшим сыном. Эти положения вошли в новое английское общее право, что позволяло учитывать реалии военного образа жизни рыцарей-землевладельцев того периода. Тем не менее в норманнских владениях английского королевства эти положения не применялись.

Решительная оппозиция баронов иноземному влиянию рас­пространялась даже на область канонического права, которое практиковалось католической церковью везде, где католичество оставалось господствующей конфессией. Однако в Англии дело зашло настолько далеко, что в 1235 г. совет города Мертона на том основании, что его жители не желали менять право Англии, отверг идею легитимации (признания) ребенка, родившегося вне брака, в том случае, если впоследствии родители ребенка сочета­лись законным браком. А ведь именно на этом настаивала като­лическая церковь и именно это предписывали нормы канониче­ского права.

Другой пример. Можно предположить, что известное народное восстание, вошедшее в историю Англии как "Благодатное палом­ничество" 1536—1537 гг., было направлено против норманнского права и законодательной реформы, предпринятой Генрихом VIII. Однако на самом деле реформа предусматривала ослабление вли­яния римской католической церкви и введение новых правовых норм, которые касались положения знати, т.е. норманнов, а не простого люда — англичан. Восстание было поддержано только на севере страны и закончилось безрезультатно. Все это дает веские основания признать, что в результате завоевания "норманны превратились в англичан, а их право — в английское право"*. Во всяком случае именно так считают сами английские историки права.

* Kiralfy A.K.R. The English Legal System. 7th ed. London: Sweet and Maxwell, 1984. P. 3.

 

Норманны принесли с собой новую правовую систему — об­щее право, нормы которого в одинаковой мере распространяли свое действие на все земли. Новая правовая система была чрезвы­чайно прогрессивной в сравнении с той, которая применялась местными жителями на основе местных обычаев и традиций. Од­нако с течением времени стали очевидны ее серьезные недостат­ки, препятствовавшие приспособлению системы к новым услови­ям в связи с развитием товарно-денежных отношений и установ­лением новых форм общественных связей.

К числу таких недостатков общего права относятся:

 

§         чрезвычайная строгость и негибкость норм общего права;

§         признание его нормами единственной санкции в гражданском праве — денежной компенсации, а в уголовном праве единст­венного наказания — смертной казни;

§         отсутствие средств обеспечения явки свидетелей в суд;

§         медлительность и дороговизна судебной процедуры;

§         множество нареканий в адрес системы приказов суду, препят­ствовавшей демократизации суда и не учитывавшей потребно­сти правового развития страны.

 

Все эти претензии, которые предъявлялись старому общему праву, обусловили появление в Англии нового права — права справедливости.

Следует отметить, что подразделение английского права на от­расли основывается на выделении таких характеристик права, как его форма и содержание. В силу этого становится возможным де­ление права на процессуальное и материальное. В зависимости от характера общественных отношений, которые регулируются пра­вовыми нормами, в праве выделяются отрасли — гражданское и уголовное право.

Возможен и иной критерий деления права на отрасли, напри­мер в зависимости от особенностей характеристик тех субъектов, которые участвуют в правовых отношениях. Если учитывать эти характеристики, право может быть подразделено на частное и публичное. Использование же понятия "общее право" предполага­ет иной подход к определению природы права: учитываются ис­торические корни и особенности происхождения английского права. Поэтому понятие "общее право" не имеет аналогов в дру­гих правовых системах, например в континентальной системе права.

Краткий обзор основных этапов становления и развития сов­ременного английского права свидетельствует, что основная часть его норм сложилась вследствие самостоятельной нормотворческой деятельности английских судей. Примечательно, что вплоть до конца XIX в. законодательная роль английского Парламента рассматривалась лишь как дополнительная функция этого поли­тического органа.

Например, еще в XVIII в. английские юристы единодушно по­лагали, что "право не относится к тому, что может быть сотворе­но людьми. Право просто есть, и, следовательно, статуты, прини­маемые Парламентом, — это не что иное, как поправки к уже су­ществующему порядку вещей"*.

* Caenegem R.C. van. Op. cit. P. 24-25.

 

Столетие спустя лорд Мельбурн, министр, которому особенно благоволила королева Виктория, высказался не менее определен­но: принятие законов — это "только дополнительная, исполняе­мая время от времени Парламентом обязанность"*. Представите­ли английской политико-правовой мысли и сегодня едины в том, что английский Парламент обязан соблюдать право, но он не дол­жен манипулировать правом**.

* Stevens R. Law and Politics. The House of Lords as a Judicial Body 1800—1976. London, 1979. P. 409.

** См., напр.: Atiyah P.S. The Rise and Fall of Freedom of Contract Oxford. 1979. P. 91.

 

По своему происхождению общее право — это право, которое никто не вводил и никто не принимал. Оно не является правом, официально провозглашаемым государством, а поэтому ближе к правовым обычаям и представляет собой по существу неписаное право*.

* Более полно об общем праве см. гл. 5.

 

Развитие судебной системы Англии

 

Как мы уже видели, в создании единой национальной системы права Англии ведущая роль принадлежала не Парламенту, а королевским судьям и судам. В подтверждение этого вывода доста­точно вспомнить, что система королевского суда возникла здесь на целое столетие раньше, чем появился прообраз современного Парламента.

Когда норманны ввели новый орган управления — Королевский совет (Curia Regis), на него возлагались проверка правильности уплаты налогов, а также судебные и законотворческие функции. Возможно, этот орган следует рассматривать как некий прообраз того, что впоследствии стало современным английским Парла­ментом и судебной системой. При Генрихе I (1100—1135) курия постепенно превращается в высшее казначейство страны, наде­ленное к тому же судебными функциями. Фактически это был первый главный королевский суд, введенный как противовес местным судам.

В состав Совета входили король и все его приближенные, а также наиболее крупные землевладельцы и многочисленные ме­нее родовитые вельможи. В полном составе Совет собирался только раз в году (как и современный Парламент — в день его от­крытия). В течение года заседания членов Совета проходили в бо­лее узком составе. На заседаниях рассматривались наиболее важ­ные споры между знатью (например, между землевладельцами). Несмотря на то что введенная норманнами система была жестко централизована, предпринимались огромные усилия к тому, что­бы сделать право действительно общим, т.е. доступным для всего населения страны. С введением практики "разъездных судей" и Суда ассизов (Court of Assize) значение Королевского совета как судебного органа падает.

Первоначально судьи королевского суда сопровождали короля в составе его свиты, когда он объезжал свои владения. На местах королевские чиновники по поручению короля разрешали жалобы и споры, с которыми к королю обращались местные жители. По­скольку в каждой местности действовали свои обычаи и обыкно­вения, судьи вынуждены были их учитывать и применять. Во многом этому способствовала распространенная к тому времени практика приглашения в суд присяжных заседателей.

Присяжные заседатели были местными жителями. Они хоро­шо представляли местные обычаи и условия и помогали суду при­нять справедливое решение с учетом устоявшихся местных норм и правовых обыкновений. Вскоре дел стало так много и они ста­ли настолько сложными, что было решено не тратить время на переезды.

Впоследствии назначаемые королем судьи посылались с объез­дами по всей стране для организации правосудия, разрешения споров и осуществления того, что сегодня называется производ­ством по уголовным делам. По возвращении из поездок судьи встречались, сравнивали записи судебных решений, обсуждали дела, которые приходилось решать. Надо заметить, что во време­на норманнского правления записи судебных решений велись с исключительной скрупулезностью и методичностью. Все это по­могало внедрению единой системы права на всей территории страны.

В XII—XIII вв. в системе королевского суда появился ряд но­вых судебных органов. Они действовали наряду с местными суда­ми, которые не относились к королевским судам (о них речь пой­дет далее). В число новых королевских судебных органов входили Суд казначейства, выездные суды (или ассизы), Суд общих тяжб и Суд королевской скамьи.

Суд казначейства (Court of Exchequer) первоначально был одним из подразделений Curia Regis и занимался налогами и сборами. Со временем этот судебный орган стал заниматься разрешением спо­ров финансового характера и налоговыми делами. Свое название суд получил из-за того, что его скамья накрывалась белыми и чер­ными шкурами и была похожа на шахматную доску*.

* В названии суда — игра слов. По-английски шахматная доска — chequer-board. Отсюда название этого суда — The Court of Exchequer.

 

Суд ассизов (Court of Assize) рассматривал дела в выездных за­седаниях. Страна была разделена на районы, которые назывались округами. Судьи, перемещаясь по этим округам, проводили засе­дания суда в каждом городе округа. Вначале ассизы рассматрива­ли гражданские тяжбы и уголовные обвинения. Впоследствии они занимались исключительно уголовными делами.

Суд общих тяжб (Court of Common Pleas) был создан для разре­шения в основном споров имущественного характера между част­ными лицами. Это были дела, которые не затрагивали интересов монархии и монарха. Суд был создан в соответствии с обещани­ем, данным королем в Великой хартии вольностей (Magna Carta) в 1215 г., ввести специальный отдельный суд для "общих тяжб". Обращение в этот суд было очень дорогим: суд находился в Лон­доне, а его судьи ничем другим не занимались, поэтому им вы­плачивалось полное жалованье. В результате основную массу зая­влений в этот суд подавали землевладельцы — самые состоятель­ные люди королевства. В основном это были споры о земельных владениях.

Суд королевской скамьи (Court of King's Bench) изначально был создан как орган по рассмотрению публичных дел и вопросов, за­трагивавших интересы государства. Заседания суда проходили в присутствии и под председательством короля. Обращение в суд предполагало определенную близость к королю, поскольку судеб­ная процедура могла быть инициирована по особому приказу, ко­торый можно было получить только через этот суд (так называе­мые прерогативные приказы — prerogative orders; эти формы действуют и в наши дни). В Суде королевской скамьи рассматрива­лись преимущественно дела о земельной собственности, а впос­ледствии — уголовные и гражданские.

Следует, однако, учитывать, что в Англии в раннефеодальный период помимо королевского суда существовало еще несколько видов судов. Так, житель средневековой Англии мог обратиться в местный суд общины, который использовал нормы общего права. Имелись суд барона (феодала) и королевский суд (суд короля). В городах и сельской местности действовали свои суды. Каждый суд руководствовался обычаями той местности, на которую распро­странялась его юрисдикция. В каждом городе и сельской местно­сти имелись свои правовые обычаи. Но в целом правовые обычаи в городах были более прогрессивными, чем на селе. Они ориен­тировались на потребности зарождающегося товарного производ­ства и на торговлю. Обычаи сельской местности, напротив, тяго­тели к старине, патриархальности и натуральному хозяйству.

Например, средневековые городские суды признавали обяза­тельный характер контрактов и не придавали решающего значе­ния характеру юридической формы, в которой контракты заклю­чались. Судьи городских судов старались не культивировать при­менение таких форм доказательства, как поединок, ордалии (ис­пытание огнем, водой и т.д.) и других юридических процессуаль­ных форм судебных доказательств, наиболее характерных для феодального права. Система общего права, поддерживаемая цен­трализованной королевской властью, все больше тяготела к при­менению городского права как современного и более прогрессив­ного.

Кроме светского суда житель средневековой Англии мог обра­титься в церковный суд, который руководствовался положениями и требованиями канонического права. По существу, это была си­стема параллельного права и правосудия. Однако роль канониче­ского права постепенно ослаблялась. Если поначалу юрисдикция церковных судов распространялась не только на служителей цер­кви, но и на прихожан, в том числе по гражданским и уголовным делам, то позднее она была пересмотрена за счет изъятия из нее дел разных категорий. В церковных судах дела разрешались на ос­нове канонического, а не обычного, или общего, права.

До эпохи Реформации иерархия церковных судов была органи­зована таким образом, что все они подчинялись единому центру — Папе Римскому. После эпохи Реформации церковные суды посте­пенно, но неуклонно теряли свое значение. Ограничивалась юрис­дикция церковных судов в отношении простых прихожан и свет­ских дел. Но дольше всего она сохранялась в области брачно-семейных и наследственных отношений. В Англии окончательно и официально эти сферы были изъяты из церковного правосудия специальными актами Парламента — Законом о судах по делам о наследстве и Законом о судах по матримониальным делам (1857). Однако анализ содержания этих законодательных актов свидетель­ствует: общее право Англии восприняло многие положения, кото­рые были выработаны каноническим правом, и прежде всего в об­ласти наследственного права. Это относится главным образом к положениям, регламентирующим вопросы завещания личного движимого имущества. Как видим, здесь история повторяется, как и в случае с прецедентным и общим правом Англии.

Обратившись к письменным свидетельствам судебной практи­ки, мы увидим, что среди источников правовых норм в Англии до XIV в. преобладал правовой обычай. Например, в Суде общих тяжб обвиняемый мог заявить, что нормы общего права к нему не могут быть применены, потому что его дело подлежит разреше­нию на основании тех обычаев, которые действуют в той или иной деревне, жителем которой он является. В таком случае, на­пример, достаточно было предоставить суду свидетельства, в том числе показания местных жителей, подтверждающие существова­ние того или иного местного обычая, чтобы норма общего права была отклонена по данному делу.

Только к концу XIV в. общее право в Англии начинает вытес­нять обычай, а нормы общего права постепенно получают при­оритет в судебном обиходе. Этим процессам, конечно, во многом способствовали профессионализация юридической деятельности в стране и формирование особых профессиональных корпораций юристов. Именно с XIV в. в стране появляются корпорации про­фессиональных юристов-адвокатов. В корпорациях предъявляют­ся высокие профессиональные требования ко всем вступающим в их ряды, вырабатываются нормы профессиональной этики и мно­гое другое. Деятельность корпораций юристов способствовала не только росту профессионального мастерства и распространению юридических знаний среди населения, но и преемственности в развитии правовой системы Англии и консолидации права в еди­ную национальную систему его норм, требований и принципов.

Как мы отметили, юрисдикция королевских судов распростра­нялась на территорию всей страны, а судьи были членами коро­левского двора и традиционно селились в одном и том же квар­тале Лондона. Они имели возможность тесно общаться друг с дру­гом и невольно сравнивать решения, принимаемые ими по сход­ным делам, но на основании разных местных правовых обычаев. Так появлялись общие позиции и взгляды. Возникнув как "судей­ское право", общее право, таким образом, вначале противопоста­влялось местным правовым обычаям. Но общие взгляды, которые разделяли судьи, были по существу выражением их профессио­нального мнения.

В конце XIV в. в связи с окончательным переходом к профес­сиональному принципу деятельности корпуса судей и к адвокату­ре обычное право окончательно поглощается общим правом. "Ка­ким-то путем, который не может быть точно определен, — пишет исследователь истории английского права Э. Дженкс, — королев­ские судьи, встречавшиеся между своими разъездами в Лондоне для рассмотрения дел в централизованных королевских судах и Вестминстере, пришли к соглашению о необходимости объеди­нить различные местные обычаи в общем или едином праве, нор­мы которого могли бы одинаково применяться по всей стране"*.

* Дженкс Э. Английское право. М., 1947. С. 31.

 

Надо отметить, что задолго до этого, еще в XIII в., английские судьи в отличие от судей, практиковавших римское право, обра­щались к предшествующим судебным решениям. Королевские су­дьи, вырабатывая свой подход, а тем самым нормативный массив общего права как единой национальной системы, стремились не противоречить своим же собственным решениям, принятым ими ранее. В помощь судьям с 1282 г. в Англии начинают ежегодно издаваться специальные сборники судебных решений. Они были призваны систематизировать прецеденты и тем самым облегчить анализ и обобщение судебной практики в стране.

Опора на предшествующие судебные решения отличает судеб­ную практику Англии от практики судов тех стран, которые пре­терпели рецепцию римского права. Рецепции римского права в Англии не произошло.

Тем не менее нормы римского права оказали весьма заметное влияние на развитие английского права в начальный период, бы­ли хорошо известны в Англии и даже применялись в судах. Кро­ме того, в университетах Оксфорда и Кембриджа были организо­ваны кафедры по изучению римского права. Источники римско­го права признавались церковными и торговыми городскими су­дами Англии. Отдельные институты римского права были воспри­няты даже судебной практикой тех судов, на которые распростра­нялась юрисдикция общего права. Например, это известные тре­бования римского права о возмещении материального ущерба в двойном размере.

Однако достаточно широкого признания, как в других странах Европы того периода, римское право в Англии не получило. И де­ло здесь не только в особенностях экономического и политиче­ского развития Англии эпохи Средневековья.

Важно, что в Англии судебная практика изначально развива­лась не на основе применения к конкретным фактам и обстоя­тельствам абстрактных законоположений, спущенных судам свер­ху, из центра, а по принципу подобия. Согласно этому принципу, дела, основанные на сходных фактах, должны разрешаться суда­ми сходным образом. Все это привело к тому, что английские су­ды очень скоро перешли к практике отдельного разрешения воп­росов, относящихся к установлению фактической стороны дела, и вопросов, относящихся к выяснению содержания и требований права. В силу этого на судей было возложено решение вопросов права, а на присяжных — выяснение вопросов реальных фактов дела, его конкретных обстоятельств.

Закреплению принципа подобия как общей методологии орга­низации и отправления правосудия в Англии во многом способ­ствовало то, что практикующие юристы в этот период получали профессиональную подготовку в специальных школах, а не в уни­верситетах. Университеты того времени традиционно тяготели к латыни, изучению римского и канонического права и испытыва­ли сильное влияние церкви и каноников.

Профессиональные школы юристов, будущих судей и адвока­тов, напротив, организовывали при адвокатских корпорациях и на средства корпораций. В их программах было мало общего с программами университетов, но основные юридические кадры выходили из юридических школ, а не из университетов. А это очень важно, так как в юридических школах основное внимание уделяли живой практике английских судов. В школах не изучали абстрактных норм и положений римского права, тех законов и норм, которые были во многом чужды потребностям феодально­го хозяйства Англии того времени, да и к тому же имели ино­странное происхождение.

Так, римское право тяготело к жестким, отточенным формули­ровкам. Его нормы предписывали судам принимать определенные решения, от которых нельзя было отойти даже в том случае, ко­гда этого требовали местные нравы и обычаи, не говоря уже о требованиях справедливости. Логика римского права предписыва­ла судье: если обнаружится то-то и то-то при отсутствии таких-то обстоятельств, то ответчик обязан уплатить должнику такую-то сумму денег.

Как видим, нормы и принципы римского права по своему ду­ху и источнику были ориентированы на такие суды, которые бы­ли лишены всякой правовой самостоятельности. Иными словами, нормы и принципы римского права были рассчитаны на что угод­но, только не на английский суд, во всяком случае на такой суд, каким его понимали уже тогда, да и понимают сейчас сами англичане. Если бы оказалось так, что английским судьям в силу ис­торического и политического развития страны были навязаны дух и логика римского права, или если бы английские судьи приняли римское право по каким-то иным причинам, то, вероятнее всего, судебная власть в Англии превратилась бы в некий придаток ко­ролевской власти или Парламента.

По-видимому, такой исход дела был изначально чужд и на­строениям, и представлениям, уже успевшим достаточно глубоко укорениться в общественном сознании английского народа. У английских судей просто не было другого выхода, как принять на себя часть власти.

 

Приказы суду

 

Характерной чертой начального периода развития английского права является доминирование процессуального права над матери­альным правом. Другими словами, для англичан изначально боль­шее значение имела процедура обращения в суд, чем суть дела.

Первоначально королевский (государственный) суд был досту­пен только привилегированным классам населения. Основная сложность состояла в том, чтобы добиться разрешения короля об­ратиться в его, королевский, суд.

Чтобы упорядочить эту практику, вводится система выдачи особых документов — приказов суду (Writ System). В форме при­казов в те времена обычно направлялись послания духовных или светских князей своим подданным. Приказ суду — это распоря­жение, отданное королем, в котором кратко излагалась суть тяж­бы и содержалось поручение судебному чиновнику, судье или ру­ководителю суда вчинить иск по данному конкретному делу и за­слушать дело в присутствии сторон. Приказы суду оформлялись по одностороннему ходатайству истца, без заслушивания ответчи­ка. Надо было только уплатить судебные сборы от имени короля его высшему судебному чиновнику. Этот чиновник позже полу­чил название "лорд-канцлер", или "верховный судья".

Приказ суду представлял собой специальный документ (пись­мо с печатью). Этот документ давал право возбудить судебную процедуру. Приказ направлялся от имени короля, т.е. был пря­мым его распоряжением в адрес специальных служащих (шери­фов) в том округе, в котором возник спор. В обязанность шери­фов входила первоначальная подготовка материалов дела для по­следующего судебного рассмотрения. Возможно, что несколько первых сотен таких распоряжений действительно были собствен­норучно подписаны королем. Однако затем учреждается специальное присутствие — Служба приказов канцелярии под управлением королевского лорд-канцлера. Это учреждение впоследствии осуществляет массовую выдачу приказов суду.

Первоначально юрисдикция королевского суда не определя­лась законодательным путем, т.е. через решения структур полити­ческой власти (король, Парламент). Исторически полномочия ан­глийских судов формировались по мере развития судебной дея­тельности под напором непосредственных обращений в королев­ский суд через систему приказов, т.е. снизу, от населения, но при участии и через посредство волеизъявления конкретных органов политической власти. Государственные суды, таким образом, ока­зались востребованы населением уже на самой ранней стадии их появления. Именно через самодеятельную и целенаправленную активность населения определялась и складывалась процессуаль­ная компетенция английских судов.

Тем самым система приказов суду повлияла на процесс фор­мирования материального права не через законодательную дея­тельность, а непосредственно в судах. По характеру и природе си­стема судебных приказов представляла собой разрешительную си­стему. При такой системе разрешение процессуальных вопросов судебной защиты предшествовало формированию норм матери­ального права, в соответствии с которыми затем судебные споры уже рассматривались по существу.

Если первоначально королевские приказы выдавались суду лишь в исключительных случаях, то позднее под напором обра­щений список тяжб, которые могли быть рассмотрены в суде, расширялся. Был разработан специальный стандартный перечень наиболее типичных обращений, с которыми приходилось сталки­ваться на практике. Этот список получил название "исковой фор­муляр" (form of action), или "иск". Однако за небольшую плату канцелярия могла изобрести новую форму приказа, не предусмо­тренную в указанном перечне. Так расширялся общий список и одновременно обогащались нормы материального общего права. К концу XII в. лорд-канцлер использовал уже около 75 стандарт­ных предписаний, форма которых была отработана до мелочей, в них требовалось всего лишь внести имена и адреса сторон*. Пос­ле принятия Оксфордских провизий и Второго вестминстерского статута 1285 г. эта сомнительная практика была в значительной мере пересмотрена. Вписывать новые основания для выдачи при­казов судам разрешалось только в исключительных случаях. Впос­ледствии стандартные формы исковых заявлений были сведены воедино в полуофициальные "Реестры предписаний". Этим перечнем юристы-практики стали руководствоваться как законом, он сыграл важную роль в становлении общего права в том виде, в каком оно известно сегодня.

* Цвайгерт К., Кётц X. Указ. соч. С. 279.

 

Поначалу приказы судам выдавались достаточно свободно. С увеличением числа и видов заявлений, с которыми люди обраща­лись в суды, расширялась юрисдикция королевских судов, а зна­чит, повышалась и укреплялась реальная роль центрального госу­дарства в развитии и совершенствовании норм общего права. Од­нако столетия спустя перечень приказов суду обновлять перестали, так как пересмотр сложившихся отношений и порядков не отвечал интересам господствующих классов того периода. Еще во времена Блэкстона истец до начала процесса был обязан выбрать из 70—80 типовых форм исковых заявлений ту, которую он считает основа­нием для предъявления своих требований к ответчику. Форма ис­ка определяла тип прецедента, а от него зависело многое другое: как следует вызывать ответчика в суд, как собирать доказательства, как приводить в исполнение решение суда и т. п. Поэтому неред­ки были случаи, когда истец проигрывал дело только из-за того, что ошибся в выборе надлежащей исковой формы. В этих услови­ях право начинает превращаться в окаменевшую традицию и арха­изируется. Юридическая форма стала сдерживать развитие всей правовой системы и превратилась в путы. Так продолжалось до су­дебной и правовой реформы 1873 г., которая позволила пересмот­реть процессуальные требования системы приказов суду.

В настоящее время основания, в соответствии с которыми мож­но обращаться в английский суд с исковыми требованиями, прак­тически ничем не ограничены, кроме норм морального права. Лю­бое частное лицо, которое считает, что его права были нарушены, может обратиться в суд с заявлением выдать приказ о вызове в суд ответчика и предъявить исковые требования даже в том случае, ес­ли по данному поводу отсутствуют соответствующие положения в законодательстве. В таких случаях суду предоставлено право само­му решать, должна ли быть установлена новая форма ответствен­ности или нет. Старая система предусматривала, что в подобной ситуации истец должен был доказать, что его заявление обнаружи­вает аналогию с исками, ранее уже рассмотренными судами.

 

Реформа английского общего права

 

В XIV—XV вв. в Англии происходят большие социально-эконо­мические изменения. Бурно развиваются товарно-денежные от­ношения, растут города, приходит в упадок натуральное хозяйство. Возникает острая потребность в том, чтобы суды все больше шли навстречу новым нуждам и потребностям населения. Однако своей властью суды этого сделать не могли: не позволяло общее право. Суды не распоряжались нормами общего права и не были его хозяевами.

Итак, прецедентное право в основных чертах оставалось преж­ним и отражало порядки, присущие феодальному общественному укладу. Вместе с тем росла настоятельная потребность выхода за узкие рамки прецедента и общего права. Эту роль берет на себя королевская власть в лице лорд-канцлера. Он переходит к прак­тике разрешения в порядке новой правовой процедуры споров, с которыми подданные обращаются к королю. Тем самым парал­лельно с общим правом начинают складываться новые нормы — право справедливости. По своей сути это тоже прецедентное пра­во, но прецеденты здесь создаются не через суды, а иным спосо­бом.

Власти уже не могли сдерживать поток обращений в суд по все новым и новым поводам. Многие из приказов суду испрашива­лись по основаниям, которые не были известны прежде. Нужны были новые приказы и прежде всего потому, что с развитием про­изводства и постепенным переходом к капиталистическому то­варному хозяйствованию, которое переживала Англия в тот пери­од, новые отношения нуждались в судебной защите и правовом признании. Правовые притязания третьего сословия не были про­стой выдумкой, только благими пожеланиями очередных рефор­маторов или людей, недовольных старыми порядками в стране и в обществе.

В то же время нельзя не отметить, что английские судьи ни­когда не были абсолютно свободными в своем правотворчестве. Они не могли бесконечно идти навстречу любым просьбам и тре­бованиям о выдаче новых приказов. Судьи в Англии обладали (да и сегодня обладают) огромной властью. Однако они не могли (и не могут) пользоваться этой властью лишь по своему произволу и усмотрению. Ведь они имели дело не только с законами. Пар­ламентом и приказами короля. Над ними было нечто большее — право.

Английский суд был и остается судом консервативным. Но любой консерватизм имеет свои пределы. Вскоре консерватизм английских судей привел к тому положению, при котором юри­дическая форма стала тормозить развитие права и правовых отно­шений. А это, в свою очередь, не могло не сказываться на поло­жении дел в экономике и социальной сфере.

Так или иначе, но в рассматриваемый нами период процессу­альная форма королевского приказа суду как особая правовая процедура, доставшаяся в наследство от прежних порядков и сыг­равшая свою положительную роль в формировании всей средне­вековой правовой системы Англии, превращается в некий тормоз на пути дальнейшего правового развития. Исторические свиде­тельства того, что суды, слепо применявшие нормы общего пра­ва, не обеспечивали защиту новых отношений, достаточно много­численны и хорошо известны.

Начиная с XIV в. в общественном сознании достоинства обще­го права начинают медленно, но верно превращаться в его недо­статки: "нерукотворность" общего права стала препятствовать его реформированию в соответствии с запросами времени. К тому же, как оказалось, общее право нельзя было изменять и переделывать по заказу.

Старые юридические формы во многом мешали судьям уви­деть то, что уже давно стало реальностью для других: возникли новые отношения, новые права и новые обязанности, формиру­ется новая публичная сфера и т. д. Все это требовало юридиче­ского признания и оформления, в том числе и в практике судов. В это время в производственной и иной экономической деятель­ности появляется новая, неизвестная ранее форма отношений — контракты. Возникают новые деликты и новые преступления. В этих условиях юридические и правовые формы, которыми распо­лагали суды того периода, очень быстро превращаются в беспо­лезный юридический хлам. Их, что называется, и выбросить жал­ко (традиция!), и что с ним делать — тоже неизвестно.

Для того чтобы общее право продолжало оставаться в гармо­нии с изменившимися условиями жизни общества, от властей требовалось найти выход из сложившейся ситуации. Необходима была правовая реформа, которая не только включала бы измене­ния в практике судов, но и позволила бы им внедрить новые пра­вовые нормы и решения, неизвестные прежнему праву. Однако природа общего права такова, что оно практически не поддается переделке по заказу. Общее право напрямую не зависит ни от по­литической воли Парламента, ни от власти Короны, ни от поже­ланий населения, каким бы влиянием и властью в обществе они ни пользовались.

В силу доктрины прецедента декларированная (т.е. публично признанная судом) норма общего права не может быть отозвана (пересмотрена, отменена). Никто, кроме вышестоящего суда, не может пересмотреть или отменить решения английских судов. Вернее сказать, общее право, конечно, поддается развитию — че­рез обыкновенный, рутинный законодательный и судебный про­цесс. Но это дело всегда идет с большим трудом и очень медлен­но. Такой процесс чреват откатами назад и малопредсказуем по своим результатам. Во всяком случае решать эти задачи так, как это было принято во многих странах континентальной Европы, например, путем принятия нового законодательства и решитель­ного отказа от старого права, в Англии было практически невоз­можно. На практике это означало бы полную правовую неопреде­ленность и хаос, разрыв преемственности линии правового разви­тия Англии, политическую революцию и социальные потрясения.

Выход был найден, хотя и не сразу. Для этого суды вынужде­ны были пойти на определенные компромиссы и поначалу найти отступные пути от строгого следования предписаниям общего права. Например, они прибегли к каноническому праву. Его нор­мы были менее жесткими, чем общее право Средневековья. Дос­таточно сказать, что каноническое право к этому времени уже от­казалось от смертной казни. Начинает расти интерес к римскому праву. Однако римское право привлекает внимание английских судей ненадолго, а главное, практически без каких бы то ни бы­ло реальных последствий для правовой реформы и деятельности судов. Дело здесь вовсе не в строптивости английских судей. Го­раздо важнее то, что в английской правовой системе процессуаль­ные нормы исторически доминировали над нормами материаль­ного права. В системе римского права ведущими являются нормы материального права, под них подстраивается процессуальная си­стема правовых норм. Нельзя забывать также, что утверждению начал римского права на английской почве не способствовала си­стема профессиональной подготовки юристов. В отличие от под­готовки юристов в Англии римское право в странах континен­тальной Европы традиционно преподается в университетах уче­ными, а не юристами-практиками.

Однако ведущая роль в реформе архаичного общего права при­надлежит, как это ни покажется странным, самому общему пра­ву. Именно оно предоставило английским судьям уникальные юридические инструменты правовой реформы. И английские су­дьи не преминули воспользоваться ими.

Своеобразие инструментов, о которых идет речь, проявляется, в частности, в том, что английским судьям не требовалось выхо­дить за пределы английского права, как это требовалось тогда, ко­гда они, скажем, обращались к услугам канонического права или к римскому праву. Им не надо было ничего выдумывать и изобре­тать. Благодаря этим удивительным инструментам общего права никому и в голову не пришло обвинять английских судей в том, что они занимаются ревизией английского права, что они насто­ящие революционеры. Более того, именно английские судьи взя­ли на себя труд и ответственность ломать старые порядки и во многом пересматривать устои правосудия в стране. И делали они это под видом неукоснительного следования канонам общего права и строгого соблюдения его принципов и фундаментальных основ.

Выдающийся историк английского права Генри Майн выделя­ет такие феномены общего права, которые сыграли наиболее серьезную роль в реформе его архаичных норм и, следовательно, в становлении современной правовой системы Англии. "На мой взгляд, — отмечает Г. Майн, — таких инструментов было три. Это юридические фикции, право справедливости и законы"*. К рас­смотрению этих особых инструментов реформы английского пра­ва мы вернемся несколько позже, а сейчас перейдем к характери­стике правовой системы Англии в целом.

* Цит. пo: Kiralfy A.K.R. Op. cit. P. 4.

 

Глава 4. ОБЩАЯ ХАРАКТЕРИСТИКА ПРАВОВОЙ СИСТЕМЫ АНГЛИИ

 

Особенности английского права

 

Характеристику правовой системы Англии следует начать с того, что собственно английское право действует только на территории Англии и в Уэльсе. В Шотландии — свое, шотландское, право, которое отличается рядом особенностей, например кодификаци­ей. Поэтому принято говорить, что в Шотландии действует не ан­глийское, а шотландское право. Некоторыми особенностями от­личается правовая система Северной Ирландии.

Особенностью английского права является то, что его система не признает деления на частное и публичное право. Также не при­знается выделение из норм гражданского права торгового права, как, скажем, это принято во Франции, в Германии и во многих других странах. Объясняется это принципом верховенства права.

Принцип верховенства права — это фундаментальный консти­туционный принцип. Согласно его требованиям все равны перед правом, поскольку закон не является единственным (или преиму­щественным) источником правовых норм. Государство выступает на правовом поле лишь как один из субъектов права наряду с ча­стными лицами*. Тем самым и государству, которое должно пре­следовать публичный интерес, и отдельным людям, которые должны иметь возможность преследовать частные интересы, при­ходится доказывать в суде свою правоту всякий раз, когда они об­ращаются за правосудием.

* В английском праве подразделение права на частное и публичное, пожалуй, отрицается с особым пафосом, так как это различие всегда рассматривалось как "реализация идеи о том, что государство и правительство могут праву не подчиняться". (David R., Brierley J.E.C. Op. cit. P. 339.)

 

Согласно принципу верховенства права, английский суд не выступает на стороне государства. Вот почему никто не может об­винить судей, что они состоят в некоем сговоре с теми, у кого в руках находится политическая власть в стране, или напрямую зависят от власть имущих. В этом состоит основа социального ува­жения к судьям, столь традиционного для Англии и англичан. Над английскими судьями можно посмеиваться, как над чудака­ми, но их нельзя не уважать.

Другая особенность английской правовой системы состоит в том, что прецеденты продолжают оставаться для нее основным источником права. Поэтому есть все основания относить право­вую систему Англии к прецедентному типу права.

В последнее время наметилась определенная тенденция к сближению прецедентного и статутного права по их функцио­нальному значению. Однако английские юристы считают, что в целом это только тенденция. Она не ведет к изменению типа права. Известно, что прецедентная система права приводит к тому, что решения высших судов имеют обязательную силу как для них самих, так и для нижестоящих судебных инстанций. Для права Англии это положение сохраняется и сегодня.

В системе английского прецедентного права выделяют общее право и право справедливости. Вообще деление права на общее и право справедливости в Англии рассматривается как фундамен­тальная характеристика английской правовой системы. Можно сказать, что английский вариант, или эквивалент деления права, уникален в своем роде и не встречается в других странах в таком виде. Но это такая же условность, как подразделение права на ча­стное и публичное, как это принято в странах романо-германского права.

Право справедливости утверждается в английской правовой системе в период XV—XVII вв. Оно появляется в силу историче­ских причин. Но и поныне в системе английского права сохраня­ется выделение общего права и права справедливости, несмотря на то что в 1873 и 1875 гг. английский Парламент принял ряд спе­циальных законодательных актов, известных как законы о судо­устройстве (Judicature Acts). Законами предписывалось "объедине­ние" права справедливости с общим правом. Однако из этого на­чинания мало что вышло. "На самом деле, — отмечают Рене Да­вид и Джон Брили, — это различие продолжает оставаться фун­даментальным для английского права, и поэтому оно сравнимо с делением права на публичное и частное в том смысле, что анг­лийские юристы так же естественно подразделяются на юристов, "работающих в общем праве", и юристов, "работающих в праве справедливости". Точно так же французские юристы подразделя­ются на тех, кто занимается гражданскими и уголовными дела­ми"*.

* David R., Brierley J.E.C. Op. cit. P. 340.

 

Формирование общего права началось с XI в. И сегодня оно продолжает играть существенную роль в правовой системе как ее ведущий компонент. Стоит отметить, что исторически статутное право развивается на фоне и в контексте общего права. Поэтому точнее было бы сказать, что статутное право дополняет и разви­вает общее право как систему.

Право справедливости исторически возникает из решений спе­циализированного органа — Суда канцлера, который поначалу не был связан нормами общего права. В Англии право справедливо­сти как самостоятельное право существует наряду с общим пра­вом с XV в. После реформы 1863—1875 гг. право справедливости формально сливается с общим правом, однако фактически его нормы продолжают распространяться на ряд наиболее важных областей гражданского права. Например, к праву справедливости относятся нормы, регламентирующие институты доверительной собственности, ответственность за причинение вреда и некоторые другие области гражданско-правового регулирования.

Особенности многовекового развития права Англии как права прецедентного предопределили внутреннюю противоречивость его системы, которая в целом плохо поддается систематизации. Поскольку ни одна отрасль английского права не кодифицирова­на полностью, считается, что право Англии избежало кодифика­ции. Однако такая цель поставлена перед Правовой комиссией для Англии* и выделена как ориентир для законодательной рабо­ты на перспективу правовой реформы.

* Правовая комиссия для Англии была учреждена в 1965 г. как законо-проектный орган. Аналогичная комиссия была учреждена для Шотландии. В компетенцию Комиссии входит подготовка крупных консолидированных за­конодательных актов применительно к разным отраслям права с перспекти­вой реформы всего, права Англии вплоть до его кодификации. Назначение и задачи Правовой комиссии рассматриваются далее.

 

Вместе с тем следует отметить, что с практической точки зре­ния английское право продолжает оставаться весьма эффектив­ным, достаточно гибким и социально ориентированным инстру­ментом. Поэтому задача кодификации права рассматривается скорее как политическое требование, а не назревшая задача пра­вового развития.

Наиболее последовательные и масштабные преобразования во многих важнейших отраслях современного права Англии нача­лись в 30-е годы XIX в. В этот период Парламент принимает мно­гочисленные законодательные акты, которыми объединяются нормативные положения по наиболее значительным институтам гражданского и уголовного права, ранее принятые Парламентом. Они получают обобщенное наименование "консолидированное законодательство". Работа по преобразованию права в направле­нии его кодификации продолжается и в наше время.

Среди наиболее важных и крупных актов консолидированного законодательства можно отметить, например, Статут о семейных отношениях 1857 г., Статут о партнерских отношениях 1857 г., Статут о продаже товаров 1893 г., Статут об уголовном праве 1967 г., Статут о полиции 1997 г. и др.

Перед консолидированными законодательными актами не ста­вится задача полной кодификации соответствующих отраслей права. Их задача — систематизировать и упорядочить нормы пра­ва применительно к отдельным институтам. Консолидация в ос­новном состоит в том, что нормы, ранее разбросанные по отдель­ным статутам, принятым в разное время и по разным поводам, объединяются по предметному признаку в одном акте. Появление консолидированного законодательства привело к тому, что к кон­цу XIX—началу XX в. статутное регулирование охватило боль­шинство отраслей английского права.

В настоящее время во многом благодаря масштабной законо­дательной интервенции Парламента в развитие английского пра­ва и правовую реформу статуты рассматриваются как наиболее значимые источники правовых норм. Во всяком случае статутная интервенция позволяет проводить преобразования оптимальным и социально приемлемым путем, решительно и быстро.

В современных условиях прецедентное право продолжает со­хранять свои позиции в правовой системе Англии. Главное, оно остается самостоятельным и полноценным источником права. Нормы прецедентного права непосредственно регулируют ряд наиболее важных институтов современного права Англии. Это от­носится к таким областям, как договорное право, обязательствен­ное право и др. Прецеденты сопровождают практику применения законодательства, поскольку на суды возложена задача толкова­ния, уточнения и развития положений статутного права. Факти­чески без прецедентного права в условиях Англии статутное пра­во утрачивает свой смысл и назначение и не может применяться. И тем не менее все же можно признать, что в современных усло­виях прецедент начинает постепенно утрачивать свою приоритет­ность и исключительность.

В последнее время среди источников права Англии в значи­тельной степени возросла роль делегированного законодательст­ва. Особенно это касается здравоохранения, образования, соци­ального страхования, некоторых областей процессуального права и др. По сути делегированное законодательство представляет со­бой ведомственное нормативное регулирование, осуществляемое правительством и соответствующими органами исполнительной власти на основании полномочий, переданных (делегированных) Парламентом. Среди актов делегированного законодательства наибольшей силой обладают так называемые приказы в Совете, которые издаются правительством от имени королевы и Тайного совета.

 

Основные характеристики права Англии

 

Английскую правовую систему характеризует ряд особенностей, совокупность которых определяет ее отличия от всех других из­вестных правовых систем.

 

Преемственность права (Continuity). Как уже отмечалось, анг­лийское право развивается с 1066 г. без каких-либо радикальных и революционных изменений в его системе. Этому способствова­ли два фактора:

1)      с 1066 г. Англия не подвергалась иноземным нашествиям;

2)      акты Парламента и судебные прецеденты не теряют своей си­лы только по той причине, что они появились давно и устаре­ли. Например, Закон о государственной измене 1351 г. был применен по делу Joyce v. DPP (1946), т.е. столетия спустя. Ан­гличане придерживаются той точки зрения, что долголетие правовой нормы — верный признак ее необходимости, соци­альной обоснованности и авторитетности.

 

Признание преемственности права имеет большое практиче­ское значение. На основании этой особенности английского пра­ва юридическая практика всегда стремилась рассматривать право как неизменяемое и неизменное во времени. Поэтому судьи об­ращались прежде всего к тем судебным решениям, которые при­нимались ранее, и всякий раз были вынуждены искать логиче­скую связь между "старым" правом и новыми делами. Эта осо­бенность английского права (ее можно назвать принципом) трак­товалась как утверждение "господства права над произволом су­дей". Она получила название "правление закона" и в значитель­ной мере ограничивает свободу судейского усмотрения.

Объективно подобный подход был направлен на ограничение роли прецедентного права в пользу законодательных источников формирования правовых норм. В течение нескольких столетий и Палата лордов, и Апелляционный суд должны были следовать своим же собственным решениям, пусть даже вынесенным в тех социальных условиях, которые уже перестали существовать. Од­нако в 1966 г. Палата лордов сформулировала новый принцип: отныне она не связана своими прежними решениями. Это заявле­ние не надо понимать как безусловную отмену принципа преем­ственности английского права. Теперь решение вопроса, следо­вать судебному решению или нет, всецело зависит от усмотрения высшей судебной инстанции, которая одна знает на него ответ.

 

Отсутствие кодификации. В некоторых странах право сводит­ся к письменным кодексам, которые объединяют в одном законо­дательном акте правовые нормы, относящиеся к одному и тому же предмету правового регулирования. В Англии это не так, хотя работа над проектом Уголовного кодекса, который был офици­ально опубликован в 1967 г., продолжается.

 

Система прецедентов. Эта особенность связана с тем, что су­дья обязан применять правила, сформулированные в решении су­да, принятом ранее. Если факты, обнаруженные судом по делу, которое он рассматривает, достаточно схожи, а также если преды­дущее решение принято вышестоящим судом или (в порядке ис­ключения) судом равной юрисдикции, суд обязан следовать пре­дыдущему судебному решению.

 

Корпус судей. Английские судьи независимы от Парламента и правительства. Это становится очевидным в силу того, что судь­ям приходится часто выносить решения против государства (Ко­роны) или правительства. Судьи обладают неприкосновенностью и иммунитетом от ответственности, если действуют не превышая своих полномочий. Судейский корпус играет важную роль, так как судьи вышестоящих судов оказывают большое влияние на формирование и развитие правовых норм. Судьи не ограничива­ются применением только положений законодательства. Фактически они творят право, когда обращаются к толкованию законов и действуют в рамках развития доктрины судебного пре­цедента.

 

Общее право и право справедливости. Правовая система Англии, как мы уже отмечали, основывается на двух взаимодополняющих правовых системах — общем праве и праве справедливости. При­чем изначально действовала система общего права, нормы кото­рого практически не поддавались изменению и нередко отлича­лись суровой ответственностью. Право справедливости было при­звано дополнить общее право системой более гибких норм, осно­ванных на таких принципах, как "суд по совести, а не по тради­ции и обыкновению" и равенство сторон.

 

Состязательная судебная процедура. Эта особенность англий­ской правовой системы означает, что суд, разрешая как граждан­ские, так и уголовные дела, остается нейтральным и заслушивает доводы каждой стороны процесса. В странах, где установлена система инквизиционного правосудия, суду принадлежит более ак­тивная роль участника: суд сам допрашивает свидетелей, ведет су­дебное следствие.

 

Прецедентное и статутное право

 

Одним из наиболее важных подразделений английского права является выделение в нем прецедентного и статутного права. Но в настоящее время различие между ними носит довольно услов­ный характер. В основе этого деления — юридическая форма ис­точника правовых норм.

Прецедентное право традиционно определяется как право, со­стоящее из норм и принципов, созданных и применяемых анг­лийскими судьями в процессе вынесения ими судебных решений.

Рождение прецедентного права в Англии связывается с прак­тикой королевских судов. Они, как мы уже отмечали, возникли в противовес местным, локальным судам. Введение централизован­ного суда было призвано оторвать правовую практику от пережит­ков старины и архаичных норм раннего феодализма. Королевский суд создавал необходимые условия для перехода к централизован­ному феодальному государству и формированию единой, общей для всей страны системы правовых норм и принципов разреше­ния правовых споров. С течением времени слова "Прецедентное" и "общее" право стали применяться как синонимы.

Однако прецедентное право не сводится исключительно к пра­вовым нормам, созданным судьями. К прецедентному праву от­носится и право справедливости, хотя его нормы возникли не в лоне королевского суда. Именно в таком широком смысле Преце­дентное право противопоставляется статутному (писаному) праву. Общее же право — это неписаное право, и неважно, имеет оно корни в прецедентном праве или в праве справедливости. Глав­ное, что авторитет и юридическая сила норм общего права не яв­ляются результатом прямого санкционирования, волей законода­теля.

Прецедентное право как сумма норм, содержащихся в форме судебных прецедентов, характеризуется особыми качествами: во-первых, это методы, которыми пользуются судьи при создании прецедента; во-вторых, это особая правовая культура, требования и принципы.

Второе качество прецедентного права часто ускользает от вни­мания исследователей. Между тем оно крайне важно для понима­ния своеобразия прецедентного права в сравнении со статутным правом.

Австралийский ученый А. Касталес отмечает: "Веками метод, практика и стиль правового мышления, которые развивались по­средством и вокруг английского неписаного права, создавали осо­бую правовую культуру. Это была культура, в которой судьи, так же как и законодатели, признавались выразителями права. Они разработали стиль правового анализа действующего права, кото­рый имеет не много подобий, если таковые вообще имеются"*.

* Castales A. Australian Legal History. Sydney, 1981. P. 116.

 

Напомним: статутное право — это та часть английского права, нормы которого имеют своим источником не судебную практику, а политическую волю государства в лице его законодательных ор­ганов. Статутное право — это письменное право в форме офици­альных документов законодателя.

Известный английский историк права П. Бромхед уподобляет статутное право надписям, которые государство оставляет на кам­нях, из которых судьями возведена стена права. Эта стена возве­дена судьями, которые закладывали в нее свои камни-прецеден­ты. На камнях-прецедентах волей государства появляются все но­вые и новые надписи. Эти надписи и есть законы, т.е. право ста­тутное.

В настоящее время вряд ли можно отыскать в стене права ка­мень, оставшийся без соответствующей надписи. Однако не ис­ключается, что со временем в стену права будут заложены новые камни. В современных условиях обновление стены права скорее идет за счет появления новых надписей-законов, чем за счет но­вых камней-прецедентов*.

* См.: Бромхед П. Эволюция Британской Конституции. М., 1978. С. 198.

 

Таким образом, статутное право Англии представляет собой совокупность правовых норм, закрепленных в особой текстовой форме, т.е. в форме соответствующих документов, изданных легитимной властью. Нормы статутного права включают акты зако­нодательных органов (статуты) и акты делегированного законода­тельства (подзаконные ведомственные нормативные акты, прини­маемые органами исполнительной власти в соответствии с уста­новленным порядком и в пределах делегированных им законода­телем полномочий).

Исторически статутное право Англии развивалось на фоне прецедентного права, в его уже давно сложившейся среде. Поэто­му судьи, воспитанные в традициях прецедентного права, воспри­нимают категории и термины, используемые законодателем, не иначе как в том виде, в каком эти термины и категории употреб­ляются в прецедентном праве (если, конечно, в законе специально не оговаривается иное значение термина). Например, в XIX в. не вызывало решительно никаких сомнений, что понятие "лицо" (person), широко применявшееся в законодательстве, распростра­няется только на мужчин. Именно это имелось в виду в англий­ском прецедентном праве, когда речь шла о "лице". Лишь после 1930 г. это толкование удалось пересмотреть и к "лицам", нако­нец, стали относить и женщин.

В настоящее время общепринято, что статутное право имеет определенные преимущества перед судебным прецедентом. Так, если прецедент противоречит закону, то суды обязаны применять закон. Однако суды по-прежнему обладают правом толковать за­кон, и это их право не может быть ограничено никаким законом. Поэтому прецедент в Англии продолжают рассматривать как важ­ный источник норм права.

 

Юридические фикции в английском праве

 

Юридические фикции возникли в эпоху Средневековья как "на­дежный, проверенный временем и отработанный прием, позволя­ющий обойти право под видом строгого следования его предпи­саниям"*. С течением времени юридические фикции приобрета­ют достаточно широкое распространение и признание. По сути это условные предположения о существовании того, чего в дейст­вительности нет. Однако не будет преувеличением сказать, что без юридических фикций современное право попросту не может обходиться, да и не только право.

* Caenegem R.C. van. Op. cit. P. 32.

 

Например, если бы в праве не использовались фикции, юри­дически невозможной оказалась бы современная хозяйственная деятельность людей. Ведь она осуществляется в основном в фор­ме и от имени юридических лиц, а последние есть не что иное, как юридическая фикция. В самом деле, в современном праве юридическое лицо рассматривается как самостоятельный и реаль­но существующий субъект права. Считается, что существование юридического лица и совершаемые им действия не зависят от ре­альных людей (или лиц физических). Но ведь ясно, что без лю­дей, сами по себе юридические лица существовать и действовать не могут.

Таким образом, юридические фикции в праве позволяют соз­нательно принимать за реально существующие такие действия или события, которых на самом деле не было, нет или не могло быть. Юридические фикции применяются для того, чтобы право не противоречило требованиям справедливости, а практика при­менения правовых норм не оказалась лишенной всякого здравого смысла. Прежде всего без юридических фикций многие правовые решения не могли бы быть приняты, так как этому препятствова­ла бы логика юридических форм.

В английском праве юридические фикции применялись дос­таточно широко и всегда приветствовались судьями. Примеров тому множество. Так, благодаря использованию юридической фикции, получившей в английском праве название "виндика­ция по нормам общего права", были пересмотрены нормы на­следственного права, касающиеся земельной собственности. Эта юридическая фикция позволяла истребовать из наследуемо­го имущества земли, которые оказались у наследодателя на вполне законных основаниях. Формально эти земли могли быть включены в наследственное имущество, но на деле и по спра­ведливости их наследниками должны были быть совсем другие лица. Благодаря юридической фикции эти люди получали воз­можность приобрести право собственности на землю, хотя нор­мы наследственного права не давали им на это никакой наде­жды.

Архаические и неэффективные нормы общего права о взыска­нии денежного долга и противоправно удерживаемого движимого имущества (actions of detinue) были преодолены с помощью юри­дических фикций, известных как "иск из убытков, причиненных неисполнением обязательств" (indebitatus assumpsit) и "иск из при­своения находки" (trover). Юридическая фикция, допускаемая при исках о взыскании убытков, причиненных неисполнением обязательств, заключалась в том, что воображалось, будто долж­ник вторично обещал вернуть долг.

При разрешении исков об истребовании имущества из неза­конного владения также использовалась юридическая фикция, которая состояла в предположении того, что имущество было сначала утеряно, а потом найдено, хотя на самом деле оно бы­ло отдано взаймы или взято напрокат. Конечно, обещание вер­нуть долг, утеря или находка имущества — все это лишь допу­щения, которые предполагаются в деле. Таких событий на са­мом деле не было, о чем все прекрасно осведомлены, в том чис­ле и суд.

Затяжные и объемные по оформлению тяжбы по спорам о праве собственности на землю были заменены быстрыми и эффе­ктивными процедурами, известными как "иски о восстановлении владения недвижимостью". В помощь суду призывались два вы­мышленных персонажа — Джон Доу и Ричард Роу*, которые при­нимали участие в рассмотрении спора между сторонами.

* В англо-американском праве эти персонажи и сегодня "оказывают услуги" правосудию. В.Н. Махов и М.А. Пешков в книге, посвященной уголовному процессу в США, в частности, отмечают: "В тех случаях, когда полиция про­сит о выдаче ордера на арест или обыск человека, настоящее имя которого она не знает, но который, как она полагает, совершил расследуемое престу­пление, в ордере для соблюдения должной формы указывается условное имя. Обычно это Джон Доу. Когда будет установлено настоящее имя чело­века, подозреваемого в совершении преступления, все последующие доку­менты оформляются в соответствии с его настоящим именем". (Махов В.Н., Пешков М.А. Уголовный процесс США (досудебные стадии). М., 1998. С. 31.)

 

Исторически использование юридических фикций в англий­ском праве преследовало три цели.

Первая цель — смягчение невероятной жестокости норм сред­невекового уголовного права. Последнее, как известно, предусма­тривало лишь одну форму наказания — смертную казнь для лиц, признанных виновными в совершении любого тяжкого преступ­ления (фелонии). Смертная казнь подлежала назначению судом независимо от роли преступника в совершении преступления, а также от каких бы то ни было других обстоятельств, которые мог­ли смягчить его вину. Не учитывался также характер обществен­ной опасности содеянного при совершении фелонии.

Цель смягчения наказания достигалась при помощи разных приемов, построенных на использовании юридической фикции. К числу таких приемов относилось, например, занижение стои­мости похищенного*. Это позволяло крупную кражу имущества стоимостью более одного шиллинга (фелония) рассматривать как мелкую кражу, т.е. как кражу имущества стоимостью менее чем один шиллинг. Мелкая кража относилась к мисдиминорам (мел­кое уголовное преступление), а не к фелониям и в соответствии с нормами общего права не влекла смертной казни преступника.

* Kiralfy A.K.R. Op. cit. P. 4.

 

Другая юридическая фикция, возможности которой достаточно широко использовались для достижения цели смягчения наказа­ния, состояла в так называемой льготе духовенству (benefit of clergy). Первоначально льгота духовенству предусматривалась только для священнослужителей. Она исключала применение смертной казни для служителей церкви. Впоследствии с помощью юридиче­ской фикции она стала распространяться судами на всех других обвиняемых в совершении тяжкого преступления впервые, если они могли прочесть или процитировать наизусть хорошо извест­ный отрывок текста Библии по латыни (псалом 51, стих 1). Этот отрывок никогда не менялся. Все об этом знали и заучивали это место наизусть с самого детства, просто так, на всякий случай.

Если обвиняемый заявлял, что он лицо духовного звания, то после рассмотрения его дела светским судом теоретически счита­лось, что он мог быть передан в руки суда церковного для реше­ния вопроса о наказании. На самом деле эта "передача" дела ред­ко выходила за пределы простого фарса и все решалось довольно формально. Так как церковный суд основывался на нормах кано­нического, а не общего права, для духовенства предусматривались более мягкие виды наказаний, а смертная казнь исключалась во­обще. Имущество такого осужденного все же подлежало конфи­скации в доход государства, а самого преступника клеймили, что­бы он не мог еще раз воспользоваться льготой духовенства, но жизнь ему сохранялась.

Вторая цель, которая достигалась посредством использования юридических фикций, — это расширение перечня приказов суду. В результате в суд представлялись дела, которые в противном слу­чае не подлежали бы судебному разбирательству из-за того, что их не было в перечне приказов суду.

Третья цель использования юридических фикций — дать судь­ям возможность обходить требования общего права о подсудно­сти дел. Эта цель не была связана с мотивами улучшения норм общего права. Она диктовалась прагматическими интересами су­дей: судейское жалованье напрямую зависело от количества рас­смотренных ими дел.

Например, первоначально в компетенцию Суда казначейства входило рассмотрение дел о взимании королевских налогов, т.е. это были дела о долгах Короне. Частные споры были изъяты из компетенции Суда казначейства. Впоследствии судьи этого суда стали рассматривать споры и по обязательствам частных лиц. Для этого они прибегли к фикции, известной как Quominus, т. е. ста­ли условно считать, что если истец требует от ответчика вернуть долг, то речь идет о том, что истец не может из-за действий от­ветчика вернуть свой долг Короне, хотя на самом деле истец ни­каких денег не был должен Короне. Использование фикции Quominus позволяло обнаружить в деле интересы короля и при­нять по сути частный спор к производству в Суде казначейства.

Широко применялась и такая юридическая фикция, как при­знание невиновным и оправдание подсудимого присяжными за­седателями, несмотря на напутствие судьи, в котором он предла­гал им в соответствии с требованиями общего права вынести об­винительный вердикт ввиду доказанности вины подсудимого и других фактических обстоятельств дела.

Итак, юридические фикции — это достаточно распространен­ное в праве (и не только в английском) явление. По сути это юри­дически условное предположение о существовании того, что на самом деле отсутствует, чего не может быть или что существует лишь как некая юридическая условность, но условное существо­вание которой устраивает всех, и в первую очередь суд.

Использование юридических фикций имеет практическое на­значение. Юридические фикции появляются там и тогда, где и когда правовые нормы начинают входить в противоречие с требо­ваниями жизни и правовой действительности. Необходимость применения юридических фикций становится вполне очевидной, если учесть, что правовые нормы не могут меняться в угоду при­хотям текущего момента всякий раз, когда в этом возникает нуж­да у отдельных людей и даже их групп.

Однако абсолютно неизменное право представляет не мень­шую опасность. Ведь в новых, изменившихся условиях, но при старом праве судебная процедура рискует оказаться вообще ли­шенной всякого здравого смысла. Как отмечал выдающийся прусский юрист Савиньи, "право — это только одна из многих форм, которые может принимать дух нации, и оно должно обла­дать свободой, чтобы изменяться вместе с духом нации"*.

* Цит. по: Caenegem K.C. van. Op. cit. P. 51.

 

Но и это не все. Без юридических фикций многие правовые решения попросту не могли бы быть приняты судами из-за того, что этому препятствовала бы логика юридической формы. Таким образом, в английском праве юридические фикции традиционно применяются достаточно широко и судейский корпус положи­тельно относится к этому.

 

Материальное и процессуальное право

(Substantive and adjectival law)

 

Среди разнообразных классификаций правовых норм важная роль принадлежит подразделению права на материальные и про­цессуальные отрасли. Профессор Гленвил Вильямс в книге "Как изучать право" дает следующие определения: "Материальное пра­во определяет права и обязанности, свободы и полномочия лю­дей. Процессуальное право имеет отношение к обеспечению этих прав и обязанностей, в частности, оно связано с процедурой и до­казательствами"*. Как видим, согласно устоявшимся представле­ниям английских юристов, процессуальное право представляет собой те правила, которыми руководствуются судьи, проводя су­дебное разбирательство по конкретному делу.

* Williams G. Learning the Law. P. 19.

 

Таким образом, в самом общем виде процессуальные нормы права можно определить как правила, которые определяют поря­док привлечения правонарушителя к судебной ответственности и разрешения дела в суде. Эти нормы регламентируют, например, в каком порядке данное дело должно быть представлено в суде, в каком именно суде его надлежит разрешать или в какие сроки оно должно быть разрешено судом. Иными словами, процессу­альное право — это совокупность правил, которые направляют судебную процедуру и организуют ее в противоположность нор­мам, которые регулируют вопросы, связанные с предметом судеб­ного разбирательства.

В далеком прошлом именно процессуальному праву принадле­жала ведущая и системообразующая роль в правовом развитии. Сегодня это может показаться удивительным. Во всяком случае, несмотря на большое значение для юридической практики вопро­сов процедуры, процессуальное право рассматривается скорее как слуга, но не как господин материального права.

Между тем на ранних этапах развития системы английского права вопросы, связанные с его формой и процессуальными дей­ствиями, легче воспринимались современниками, чем материаль­ное содержание правовых норм и институтов. Это объясняется тем, что конкретные юридические права определялись посредством раз­вития процедурных требований, а не абстрактными принципами, с которыми связывается сегодня содержательная сторона права, т.е. его материальные отрасли. Благодаря тому что развитие системы общего права заняло довольно длительный исторический период, доминирование процессуальных норм обнаруживает весьма замет­ное влияние в доктринах современного материального права.

В наши дни процессуальное право представляет собой более гибкую нормативную систему по сравнению с прошлыми перио­дами развития английского права. Нормы процессуального права имеют разнообразные источники. Например, порядок судопроиз­водства в Верховном суде (это довольно объемная часть наиболее важных норм, регламентирующих судебную процедуру по граж­данским делам) определяется специальным кодифицирующим ак­том, известным как Правила рассмотрения дел в Верховном суде.

 

Основные отрасли правовой системы Англии

 

Основу правовой системы Англии составляют четыре базовые отрасли. Это нормы, которые представляют собой договорное пра­во, деликтное право, право собственности и уголовное право. Студенты юридических факультетов английских университетов изу­чают базовые отрасли правовой системы Англии уже на первом курсе как основные дисциплины.

Договорное право охватывает нормы, регламентирующие от­ношения тех частных лиц, которые заключают между собой раз­личного рода соглашения. В курсе деликтного права изучаются нормы, регламентирующие ответственность частных лиц, кото­рые своими действиями причиняют вред другим частным ли­цам. Право собственности посвящено изучению норм, регла­ментирующих вопросы земельной собственности, а также иные отношения собственности. Уголовное право изучает нормы, регламентирующие основания и порядок судебного преследова­ния тех, кто своим поведением нарушает уголовно-правовые за­преты.

Для того чтобы понять, как действует право и из чего склады­вается правовая система, полезно кратко остановиться на различ­ных областях права.

На первый взгляд подразделение права на отдельные отрасли может выглядеть как произвольная и умозрительная конструкция. Действительно, отдельные отрасли права часто пересекаются ме­жду собой. Нередко их нормы совпадают, а содержание одной от­расли права может входить в содержание другой отрасли. Во вся­ком случае разные специалисты в области права часто тяготеют к тому, чтобы причислять одни и те же нормы к разным отраслям права. Из этого следует, что изучение правовой системы Англии следует начинать с наиболее распространенного деления права на отрасли. Наиболее общим подразделением права на отрасли слу­жит выделение права гражданского и права уголовного как права частного и публичного.

 

Публичное и частное право

 

Помимо уголовного права к области публичного права относят­ся конституционное и административное право. В более широ­ком смысле как отрасли публичного права могут рассматривать­ся нормы международного права, которые регламентируют вза­имоотношения между данным государством и другими субъекта­ми.

Прежде всего следует отметить, что публичное право противо­поставляется частному праву. Частное право — это иное наиме­нование, которое используется в отношении норм гражданского права. В отличие от публичного права частное право имеет дело с регулированием споров между частными лицами.

 

Муниципальное и международное право

 

Муниципальное право действует на внутригосударственном уровне, т.е. в пределах данного государства. Его нормы регламен­тируют правила, которые необходимо соблюдать в области мест­ного самоуправления.

С точки зрения места в общей системе права муниципальное право представляет разновидность публичного права, но только действующего на местном уровне. Как публичное право муници­пальное право может быть противопоставлено международному публичному праву, которое регламентирует отношения, склады­вающиеся вне пределов данного государства, на межгосударствен­ном уровне.

 

Глава 5. ОБЩЕЕ ПРАВО И ПРАВО СПРАВЕДЛИВОСТИ

 

Понятие английского общего права

 

На первый взгляд термин "общее право" сомнений не вызывает. Кажется, вполне понятно, о чем идет речь. Это право всех, т.е. принятое всеми народами, провинциями или странами, входящи­ми в то или иное национально-государственное объединение, и применяющееся на всей территории этих стран. Во всяком случае таков или примерно таков был исходный, первоначальный смысл данного термина применительно к английскому праву.

Действительно, как мы уже показали, английское общее право исторически возникло в XII в. как право, общее для всех тех сво­бодных жителей Англии, на которых тогда распространялась юрисдикция (власть) королевского суда. Таким образом, появив­шееся название новой системы права было призвано подчеркнуть ее отличие от многочисленных местных правовых обычаев и норм, получивших к тому времени достаточно широкое распро­странение у племен англосаксов, населявших территорию Англии. Однако если вдуматься, то само по себе приведенное выше опре­деление общего права мало что дает для понимания его природы и развития.

Возможно, что общим правом также следовало бы считать и римское право, и каноническое право. Ведь в Средние века эти системы правовых норм также получили повсеместное распро­странение на территории большинства стран континентальной Европы. Их так и называли jus commune. Однако и римское, и ка­ноническое право изначально имеют мало общего с английским общим правом.

В современном понимании общее право как совокупность норм и принципов, сформированных судьями, назначаемыми ан­глийской Короной, противопоставляется прежде всего статутному праву, т.е. тому праву, которое формируется не судейской, а законодательной ветвью власти посредством принятия соответству­ющих статутов Парламентом. Именно в этом смысле следует по­нимать замечание Роско Паунда, авторитетного американского судьи, который в своей книге, посвященной общему праву, отме­чает: "Общее право — это англо-американская правовая тради­ция. Это традиция судейского и юридического мышления. Скорее это особые приемы разрешения правовых проблем, чем фиксиро­ванная совокупность определенных правил и норм"*.

* Pound R. The Spirit of Common Law. Boston, 1921. P. 1.

 

В настоящее время под общим правом подразумевается такой тип правовых систем, который сложился под влиянием системы и принципов английского права. Этот тип права действует в тех странах, которые принадлежат к англо-американской правовой семье (Англия, США, Канада, Австралия, Новая Зеландия и др.). Общее право, таким образом, распространило свое влияние при­мерно на треть стран современного мира.

Таким образом, содержание понятия "общее право" меняется в зависимости от того контекста, в котором оно употребляется. Поэтому понятие общего права многолико и во многом обман­чиво.

Как мы показали, за основу подразделения права на отрасли могут быть взяты разные критерии: форма и содержание право­вых норм (право процессуальное и материальное); предмет регу­лирования (право гражданское и уголовное); субъекты правоотно­шений (право частное и публичное). Употребление понятия "об­щее право" предполагает совсем иной подход к определению его природы. Этот подход во многом обусловлен историческими кор­нями и происхождением английского права.

Основная часть норм английского права представляет собой результат самостоятельной нормотворческой деятельности судей. Поэтому общее право может быть противопоставлено тому праву, которое появляется благодаря деятельности законодателя и нахо­дит выражение в положениях законов. Сегодня термин "общее право" используется для обозначения того факта, что в развитии этого типа права основная роль принадлежит судебной практике по разрешению уголовных и гражданских дел.

В современном контексте к области общего права относятся те принципы и нормы, которые не были официально провозглаше­ны Парламентом. В этом смысле английское общее право ближе к правовому обычаю и представляет собой неписаное право, чем и отличается от римского или канонического права, которые с этих позиций вряд ли можно отнести к общему праву.

Авторитет и сила норм общего права во многом основывают­ся на старых традициях, уходящих своими корнями в историче­ское прошлое английской государственности. Немаловажным фа­ктом является то, что общее право опирается не на силу государ­ственного принуждения и авторитет законодателя, а на то влия­ние, которое в английском обществе традиционно оказывают не­сколько сотен человек, входящих в социальную элиту страны, а именно английские судьи.

 

Деклараторная теория общего права

 

Автором деклараторной теории английского общего права спра­ведливо считается авторитетный английский юрист Блэкстон (Blackstone). Он первым обобщил многовековую практику общего права и сформулировал ее основные идеи.

Суть идеи состоит в том, что судьи не творят право, а лишь де­кларируют или "открывают" его, что нормы права существуют объективно и независимы от судей.

В деклараторной теории Блэкстона нашли отражение передо­вые для того времени взгляды на природу права как на разновид­ность законов, данных человеку свыше. В этом смысле, по Блэкстону, законы права есть не что иное, как законы природы. Как и законы природы, правовые законы не могут изменяться, отме­няться или вводиться по желанию людей или общества. Судьи — это "оракулы" права. Их решения — наиболее авторитетные сви­детельства права, понимаемого как обычай, который составляет часть общего права. Судьи используют делегированную им госу­дарством власть не для того, чтобы творить новое право, а для то­го, чтобы утверждать естественное право, которое неизменно. В ранней естественно-правовой литературе понятия "обычай", "ра­зум", "естественное право" выступают как синонимы.

Характеризуя общее право, можно сказать, что это право, де­кларированное судьями за всю историю существования суда. Без суда такое сделать было бы некому. Во всяком случае в соответ­ствии с основами деклараторной теории право — это не рукотвор­ные нормы, не официальный документ, а живое право, практика и опыт. Новые правовые нормы появляются точно так же, как но­вые языковые единицы. В некотором смысле язык и право "при­думаны" людьми. Однако природа у них одна: никто не может точно определить, кто их придумал, кто их автор.

Общее право существует в течение нескольких столетий. За это время границы его юрисдикции существенно расширились. Но оно все еще обнаруживает возможности для своего дальнейшего развития и расширения. Эта способность общего права к терри­ториальной экспансии и развитию хорошо объясняется деклараторной теорией его происхождения.

Согласно деклараторной теории, решение суда всегда действу­ет ретроспективно: оно относится к событию, которое имело ме­сто в прошлом. Поэтому суд провозглашает право в том виде, в каком оно уже сложилось к моменту вынесения судебного реше­ния, т. е. использует его таким, каким оно было до этого, а не та­ким, каким оно, право, должно быть. В этом можно видеть серь­езное отличие общего права от права, в основе которого находит­ся не прецедент, а закон, т.е. официальный документ.

Таким образом, по деклараторной теории права момент воз­никновения конкретной правовой нормы поддается определению. Он начинается с того времени, когда соответствующее положение права начинает осознаваться судьями и они начинают употреб­лять в своих решениях данную норму. Можно проследить и мо­мент, когда в праве возникают изменения, которые приводят к дополнению или пересмотру правовой нормы. Ведь эти моменты также отражаются в судебных решениях.

Например, в английских судах правовая норма о ковенанте (письменная форма контракта) была хорошо известна уже во вре­мена правления короля Генриха III. Однако дополнение нормы о том, что истец должен представить документ с печатью, чтобы до­казать наличие соглашения, возникает лишь через столетие. Наи­более заметное развитие права в Англии происходило в XIII— XVII вв. Этот процесс отражает Регистр судебных приказов, в ко­тором обязательной регистрации подлежали все виды судебных приказов о возбуждении судопроизводства. Документ представля­ет собой достаточно наглядное свидетельство готовности англий­ских судов признавать появление новых правовых норм, измене­ний и дополнений, происшедших в уже существующем праве, а также формирования новых прав, нуждающихся в судебной защи­те. Надо сказать, что лишь небольшая часть решений судов име­ла под собой прямую законодательную основу. Таким образом, право в Англии развивалось в основном без вмешательства зако­нодателя.

 

Понятие права справедливости

 

Традиционно в английской юридической литературе право спра­ведливости наряду с юридическими фикциями и статутным пра­вом относится к важнейшим источникам обновления норм обще­го права. По единодушному мнению английских правоведов, английское общее право просто не сохранилось бы в условиях Но­вого времени, если бы не право справедливости.

В самом деле следует признать, что английское право справед­ливости возникает и развивается уже начиная с XIV в. При пере­ходе от феодализма к обществу, основанному на частной собст­венности, в новых социальных и экономических условиях нормы традиционного общего права (common law) стали все чаще обна­руживать пробелы и непоследовательность. Эта ситуация не поз­воляла добиваться в судах общего права справедливого и право­судного в глазах общества решения по тому или иному спорному вопросу.

Если общее право основывается на общих правилах и требова­ниях, то в основе права справедливости лежат субъективные представления о должном в праве и о справедливости. В англий­ском языке термин equity, или право справедливости, очень хоро­шо иллюстрирует известный тезис о том, что юридические терми­ны могут иметь совсем не тот юридический смысл, который вы­текает из общепринятого употребления слов. В обычной речи equity означает естественную справедливость. Однако на самом деле то, что английские юристы обозначают этим термином, ни­чего общего с таким пониманием не имеет. Первоначально эта система права вдохновлялась идеями естественной справедливо­сти, поэтому и получила такое название. Однако сегодня право справедливости — это общее право и оно представляет собой лишь отдельную отрасль современного английского права.

Английские юристы склонны противопоставлять право спра­ведливости праву как таковому, но при этом сам термин "право" употребляется лишь для обозначения норм, входящих в систему общего права. Право справедливости не входит в общее право в том виде, в каком оно исторически сложилось, это своего рода "рукотворное дополнение" к общему праву. Его надлежит рассма­тривать как некую сознательную поправку, внесенную в практи­ку применения норм общего права.

В английской правовой теории дополнение норм общего пра­ва считается вполне допустимым. Что же касается английских су­дов, то для них эта практика широко распространена. Внесение некоторых изменений в нормы общего права принципиально не противоречит судебной практике, действующей на основе норм общего права, и никогда не вызывало особых сомнений ни у су­дей, ни у общества.

В частности, решения судов, принимаемые на основании норм общего права, всегда подлежали (да и сегодня подлежат) опреде­ленной коррекции. В уголовном процессе это хорошо демонстри­рует практика помилования осужденных и снижения им наказания королем по представлению министра внутренних дел. В тоже время король никогда не обладал правом помилования должни­ков. Он не мог, например, простить лицо, которое не выполнило своих обязательств и в связи с этим попало под суд. В данном случае принимается во внимание, что иск исходит не от Короны (государства), а от частного лица. Ему и решать, простить или нет ответчика. Однако чересчур строгое следование нормам общего права на практике нередко мешало принятию справедливого су­дебного решения. От короля (суверена) всегда ожидалось, что в нужный момент он вмешается и своей властью найдет верное ре­шение.

 

Происхождение и природа права справедливости

 

В Средние века, с конца XII в., правотворчество королевских су­дей начинает постепенно терять свой напор и темп. Судьи не об­наруживали большой склонности что-либо менять в сложившей­ся системе общего права. Они уже столетиями пользовались его нормами и привыкли к ним. Парламент же заседал нерегулярно и не выражал большого желания вмешиваться в вопросы права по политическим соображениям. Все это способствовало тому, что английское право, "не вызрев как следует", с точки зрения тре­бований Нового времени фактически прекращает развиваться не только в содержательно-материальном, но и в формально-процес­суальном отношении.

Вот как характеризуют атмосферу появления права справедли­вости К. Цвайгерт и X. Кётц: "Оказалось, что процедура рассмо­трения дел в судах сложна и формалистична, применяемое право не соответствует изменившимся условиям и имеет много пробе­лов. Дела проигрываются из-за технических ошибок, подкупов, процессуальных уловок или сильного политического влияния другой стороны"*.

* Цвайгерт К., Кётц X. Указ. соч. С. 283.

 

Появление самой идеи права справедливости объясняется тем, что нормы общего права не позволяли обращаться в суд с неко­торыми исками, необходимость которых возникла уже в тот пери­од, когда средневековое общее право сформировалось в своих ос­новных чертах. Разочарованные в преимуществах общего права люди начинают обращаться к королю с многочисленными пети­циями. В них заявители просят короля решить вопрос "по справедливости и в порядке исключения , так как суды им отказыва­ли в справедливости и правосудии "на основе права".

Как правило, английские короли перепоручали рассматривать такие петиции своим лорд-канцлерам. Это было вызвано в основ­ном тем, что в ранний период истории Англии лорд-канцлеры на­значались королем из числа служителей церкви. Поэтому фор­мально они не были связаны требованиями светского общего права и могли принимать решения "по справедливости, а не по праву". Лорд-канцлеры были склонны игнорировать предписания суда земного и ориентировались скорее на голос совести.

На протяжении всего XV в. лорд-канцлер действовал на осно­вании своего усмотрения. Впоследствии появились особые прави­ла и нормы, вырабатывались особые принципы, которые были названы максимами права справедливости. Постепенно правила оформляются в правовые нормы, и в конце концов их начинают соблюдать, как соблюдают любые другие нормы права. Начиная с 1529 г., когда в Англии появляется первый светский лорд-канц­лер (им стал Томас Мор, известный английский государственный деятель, философ и писатель), рассмотрение дел на началах пра­ва справедливости все больше следует образцу общего права.

Естественно, что поначалу каждый лорд-канцлер имел свое понимание того, какое решение является "честным и справедли­вым" в конкретном случае. С годами были выработаны некото­рые общие правила и нормы "естественной справедливости", на­званные правом справедливости. По мере развития практики раз­решения споров по нормам права справедливости правосудие на основе этого права стало отправляться в общепринятом порядке, но в особом суде — Суде канцлера (или Канцлерском суде спра­ведливости).

Поначалу Суд канцлера действовал в условиях отсутствия ка­ких-либо определенных правил и норм. Постепенно он стал опи­раться на собственные решения. Суд канцлера возглавлял лорд-канцлер короля. Была установлена упрощенная процедура обра­щения к лорд-канцлеру, которая отличалась от процедуры обра­щения в королевский суд.

Таким образом, Суд канцлера от имени английского короля стал разрешать в порядке новой судебной процедуры те дела, по которым нормы общего права отсутствовали или же предлагаемые общим правом решения представлялись как заведомо несправед­ливые.

Однако самостоятельного значения право справедливости, ко­нечно, не имело, да и не могло иметь по целому ряду причин. Так, право справедливости никогда не претендовало на то, чтобы его рассматривали как самостоятельное и самодостаточное право. Без общего права оно не могло бы существовать. Считалось, что без особой нужды Суд канцлера не должен вмешиваться в юрис­дикцию судов, действующих в рамках общего права. Судьи и ад­вокаты должны были неукоснительно и твердо следовать принци­пу "право справедливости лишь следует общему праву". Кстати сказать, в этом заключается секрет столь длительного сохранения права справедливости в английском праве.

Тем не менее английское правоведение и судебная практика продолжают рассматривать право справедливости лишь как глосс, т.е. пристрастное и благоприятное толкование общего права. По­добно комментарию, который не имеет самостоятельного значе­ния, взятый сам по себе, т.е. без текста, к которому дан, право справедливости также не имеет никакого практического значения в отрыве от своего "текста" — от общего права.

Считалось, что невозможно, не обращаясь к нормам общего права, даже обсуждать положения права справедливости, не гово­ря уже о практическом их применении. Для читателя, незнакомо­го с общим правом, все научные труды в области английского права справедливости оставались тайной за семью печатями. Они воспринимались как сложные юридические тексты, лишенные какого бы то ни было практического смысла. Современники от­мечали, что юристу, практикующему не в юрисдикции общего права, понять книги по праву справедливости было практически невозможно.

Право справедливости по сравнению с общим правом имело определенные преимущества:

 

§         отличалось гибкостью;

§         предусматривало широкий набор возможных санкций;

§         свидетели могли быть доставлены в суд для дачи показаний;

§         предполагало более быструю и более дешевую процедуру су­дебного рассмотрения дел.

 

Наконец, важной особенностью права справедливости было то, что оно признало и дало ход многим новым концепциям в праве (например, ответственность за обман и нечестность).

И тем не менее право справедливости подвергалось серьезной критике. В средневековой Англии преимущества, которыми обла­дало право справедливости, многими рассматривались как его не­достатки. К тому же поначалу право справедливости действовало как бы за спиной у авторитетного общего права. Это приводило к тому, что принципы общего права хотя чисто внешне и сохраня­ли свое значение, на самом деле с помощью норм права справед­ливости фактически переставали соблюдаться, например, по де­лам, которые рассматривались в Суде канцлера.

Негативная оценка нововведений не могла не найти отражение в юридическом фольклоре. Хорошо известно кочующее в литера­туре язвительное замечание, брошенное кем-то по поводу появле­ния Суда канцлера: "В Англии один суд был учрежден, чтобы тво­рить несправедливость, а другой — чтобы это прекратить"*.

* Williams G. Op. cit. P. 27.

 

С течением времени благодаря своей умеренной практике раз­решения споров право справедливости завоевало определенный авторитет в глазах юридического сословия Англии. Это же сдела­ло возможным, казалось бы, невозможное. Право справедливости избежало печальной участи многих других правовых институтов, которые попросту исчезли в горниле гражданских войн, охватив­ших Англию в XVII в. О многих из них уже никто и не вспоми­нает.

Одновременно с возникновением права справедливости скла­дывается положение, при котором фактически действуют две си­стемы судов: суды, применяющие нормы общего права, и суды справедливости под эгидой лорд-канцлера. Этот дуализм в орга­низации судопроизводства сохраняется вплоть до XIX в. Его от­голоски обнаруживаются в судебной системе Англии и сегодня, когда общее право и право справедливости уже слились воедино. Например, в настоящее время в Англии существуют два уровня судов уголовной юрисдикции, в которых рассматриваются дела по первой инстанции. Суды гражданской юрисдикции, рассматрива­ющие дела по первой инстанции, организованы на трех уровнях. В то же время подсудность дел, рассматриваемых судами разного уровня, практически не разграничивается*.

* См.: Derbyshire P. English Legal System in a Nutshell. P.1.

 

В 1873 г. судебные системы общего права и права справедли­вости были реформированы и объединены. Общее право, инкор­порируя право справедливости, возрождалось на новой, совре­менной основе.

Как видим, право справедливости — это разновидность анг­лийского прецедентного права. Однако прецеденты создаются здесь не на основе норм общего права, а как бы в дополнение к ним. Право справедливости не существует как самостоятельная правовая система. Без общего права его существование оказыва­ется немыслимым. Право справедливости было призвано допол­нить и развить общее право в той части, в какой последнее обна­руживало признаки архаизма, устарело или имело пробелы. Эти задачи во многом были решены во второй половине XIX в. В ан­глийском праве считается недопустимым анализировать содержа­ние норм права справедливости вне контекста общего права.

 

Основные черты права справедливости

 

В числе основных характеристик, отличающих право справедли­вости от общего права, назовем следующие.

 

Моральные соображения и доводы. Основное внимание в праве справедливости уделяется моральным, а не правовым и сугубо нормативным аспектам принимаемых судом решений. Это хоро­шо просматривается, если обратиться к принципам права спра­ведливости — его максимам. Взять хотя бы такие известные мак­симы права справедливости, относящиеся к сделкам: "Кто обра­щается к праву справедливости, должен сам быть справедливым"; "Право справедливости в первую очередь интересуют намерения, а не действия" и т.п.*

* Подробнее максимы права справедливости и их содержание рассматривают­ся далее, в разделе "Максимы права справедливости".

 

Известны и другие максимы права справедливости, например: "Тот, кто обратился к праву справедливости, должен сам держать­ся справедливости", "Тот, кто обратился к праву справедливости, должен иметь чистые руки", "Что сделано, то сделано" и др. Обычно они используются как некие предварительные условия, соблюдение которых необходимо, чтобы могло состояться реше­ние суда на основании норм права справедливости.

 

Помощь бедным и слабым. Первоначально эта цель ставилась и перед общим правом, по крайней мере в том виде, в каком пос­леднее применялось выездными королевскими судами. Однако местные влияния и боязнь репрессий буквально парализовали бедноту и не давали ей свободно обращаться в суды.

В Средние века канцлер служил гарантией против возможных репрессий. Он мог попросту выслушать устные заявления тех, кто не мог позволить себе нанять адвоката. Долгое время разбира­тельство у канцлера было недорогим и спорым, но уже к XVIII в. оно становится медлительным и дорогостоящим занятием. Место канцелярии раннего периода как органа, в который могли обра­титься с исковыми заявлениями бедняки, занимают так называе­мые суды совести, введенные законом.

 

Возможность судебной защиты от обмана. Эта особенность права справедливости нашла свое выражение в рамках юрисдик­ции Суда канцлера. Конечно, некоторые формы обмана позволя­ли и позволяют потерпевшим обращаться за защитой в суд на ос­новании положений и норм общего права. Однако из-за особен­ностей рассмотрения таких дел в юрисдикции общего права, связанных с процессуальной стороной, возникла необходимость в специальных положениях, которые и были представлены правом справедливости.

Так, в общем праве считается, что обязательство, данное ист­цом в письменном виде и нотариально удостоверенное, не утра­чивает своей юридической силы даже в том случае, если позже выяснится, что оно было дано под влиянием обмана, к которому прибег ответчик. В юрисдикции общего права такое обязательст­во практически невозможно оспорить в суде. Дело в том, что в случае письменной формы обязательства свидетельские показа­ния, которые могли бы подтвердить их выполнение, судом не принимаются. Поэтому в суде адвокат истца не может в порядке перекрестного допроса добиться показаний ответчика о том, по­лучил он причитающийся ему долг или нет. Следовательно, в су­де общего права в такой ситуации нельзя проверить, как все об­стоит на самом деле.

Так, если должник уплатил долг кредитору, но тот, обманув его, не вернул долговую расписку, то по нормам общего права кредитор может на основании соответствующего документа, предъявленного в суде, взыскать с должника сумму долга еще раз. Ведь в таком случае общее право не предусматривает получения свидетельских показаний. Однако право справедливости в такой же ситуации позволяет судье Суда канцлера вызвать в суд креди­тора, чтобы снять с него показания (под присягой) о действитель­ных фактах по данному делу и принять решение в соответствии с требованиями справедливости, а не только на основании фор­мальных моментов.

 

Новые средства судебного реагирования и защиты. Эта особен­ность права справедливости получает развитие в Средние века с целью исправления ошибок и недостатков общего права. Подроб­нее они рассматриваются далее.

 

Компетенция судов права справедливости

 

Считается, что в рамках общего права гражданские иски вытека­ют из тех субъективных прав, которые принадлежат гражданам. Раз право признает существование таких субъективных правомо­чий, суды не могут входить в обсуждение их существования и должны принимать такие иски к рассмотрению. Конечно, совре­менное английское законодательство предусматривает для суда многочисленные варианты решения тех или иных вопросов по своему усмотрению, например принимать исковое заявление к производству или отказать истцу в этом. Однако основное поло­жение остается прежним: по делам, связанным с нормами обще­го права, у английского суда практически нет свободы выбора: общее право довлеет над судьей.

Применительно к праву справедливости положение дел иное. Право справедливости охватывает две группы дел, и соответствен­но юрисдикция судов, рассматривающих дела по правилам права справедливости, подразделяется на два вида.

Первый вид — это дела, которые должны быть приняты к про­изводству в силу определенности их правовой природы. Так, су­ды часто решают дела, связанные с толкованием положений пра­ва, регламентирующих передачу недвижимости, или дела по спо­рам о контрактах на продажу земельной собственности, или дела, основанные на применении положений законодательства о собст­венности на землю. Независимо от того, чем закончилась кон­кретная сделка, существование самого субъективного права как такового не может представлять предмет усмотрения суда. Это же относится к тем случаям, когда суду надлежит решить, кому при­надлежит данный участок земли в соответствии с законом. В тех же случаях, когда речь идет о завещании, руки у суда связаны не в такой степени. Однако и в этом случае суд должен принимать волю завещателя в том виде, в каком она выражена в завещании.

Второй вид — это дела, связанные с решением вопросов, по которым судебные присутствия пользуются достаточно широкими полномочиями на усмотрение. По этим делам суды свободны в своем решении. Например, они могут по своему усмотрению ре­шать вопрос о выдаче обязательных для исполнения судебных приказов (injunctions), расторгать сделки ввиду незаконного воз­действия на стороны при их заключении, утверждать либо не ут­верждать акты благотворительности, наделять или нет довери­тельного собственника дополнительными полномочиями по упра­влению имуществом и т.п.

По делам второй группы также наблюдается тенденция к оп­ределению правил, регламентирующих реализацию усмотрения судов. Ведь усмотрение судьи должно быть в рамках правосудия. Объемистые тома учебников, посвященные судебным приказам или иным специфическим решениям суда, когда он так или ина­че прибегает к усмотрению, содержат убедительные примеры, как надлежит поступать в этих случаях. Содержание этих учебников настолько выкристаллизовалось и определилось, что по автори­тетности они уступают разве что соответствующим источникам общего права.

В то же время некоторые правила права справедливости могут вообще не иметь аналогов в нормативном массиве общего права. Так, здесь действует принцип "задержка с правосудием поражает справедливость". Согласно этому принципу в рассмотрении дела по правилам права справедливости часто отказывают в тех случа­ях, когда с точки зрения общего права в этом нет оснований. В качестве примера можно назвать те случаи, когда налицо матери­альный ущерб, но еще не истекли установленные нормами обще­го права исковые сроки для обращения в суд о его возмещении.

Повышенные моральные требования, предъявляемые судьями, рассматривающими дела по правилам права справедливости, в сравнении с требованиями в юрисдикции общего права уже дав­но стали общим местом английского правоведения. Наряду с этим известно множество случаев, когда слепое следование неко­торым доктринам права справедливости приводило к несправед­ливым, если не сказать к абсурдным, судебным решениям. На­пример, такая известная максима права справедливости, как "право справедливости полагает: что сделано, то сделано", часто приводила судей к нелепым решениям. Например, суды вменяли в обязанность лицу, добровольно взявшему на себя управление чужим имуществом, изменить права лица, в пользу которого это управление им осуществляется.

До 1875 г. разрешалось прибегать к праву справедливости по спорам, отнесенным к ведению общего права, например по спо­рам, возникающим в связи с невыполнением контрактов, спорам о праве собственности на землю. К исключительной же компе­тенции права справедливости были отнесены дела по искам к до­верительному собственнику (это иски, которые вообще не были известны общему праву, так как траст возникает в праве справед­ливости). В праве справедливости признавались и некоторые из­виняющие обстоятельства, которые не признавались таковыми в общем праве, например введение истца в заблуждение относи­тельно невыполнения обязательств по контракту.

Начиная с 1615г. нормы права справедливости стали приобре­тать большую юридическую силу, чем нормы общего права. Это позволяло истцам прибегать к суду права справедливости даже в тех случаях, когда решение суда общего права уже состоялось. Они добивались пересмотра судебного решении, вынесенного на основании норм общего права. Такое абсурдное положение со­хранялось довольно долго, вплоть до принятия Закона об отпра­влении правосудия 1875 г., когда неравенство норм общего права и права справедливости было упразднено. В результате слияния общего права и права справедливости соотношение их компетен­ции приобрело современные формы.

В конце концов определенные дела, связанные с применени­ем институтов и норм права справедливости, и в принципе чужеродных для общего права, были отнесены к компетенции Суда канцлера. Прежде всего это траст и ипотека. В рассмотрении та­ких дел английским судам удалось добиться наиболее серьезных результатов с позиций права справедливости и внести существен­ный вклад в дополнение норм общего права.

 

Средства судебной защиты в праве справедливости

 

Среди важных достижений английского суда в области формиро­вания права справедливости называют особые меры судебного ре­агирования и защиты. Эти меры применяются на основании су­дейского усмотрения. Общему праву они неизвестны.

К наиболее важным из числа предусмотренных в праве спра­ведливости мер судебной защиты относятся судебные запреты; ис­полнение в натуре; ректификация и аннулирование*. Далее они рассматриваются более подробно. Однако чтобы понять назначение и правовую природу мер судебной защиты в праве справедливо­сти, необходимо сделать некоторые предварительные замечания и пояснения.

* Среди других мер судебного реагирования в рамках права справедливости могут быть названы: обязательное предоставление отчета, назначение полу­чателя, предоставление сведений и доступа к информации, передача и при­знание недействующими документов. Более подробную характеристику мер судебной защиты в юрисдикции права справедливости можно найти в соот­ветствующей литературе. В частности, см.: Spry. Equitable remedies. 4th ed.; Burrows. Remedies for Torts and Breach of Contract. 2nd ed. 1994.

 

В общем праве наиболее типичным средством судебной защи­ты нарушенных прав истца всегда признавалась денежная форма возмещения убытков, причиненных ответчиком. Поэтому соглас­но требованиям общего права денежная компенсация должна применяться судами даже в тех случаях, когда она не вполне уст­раивает истца.

Например, если Х договорился с Y o продаже ему участка зем­ли, а затем в нарушение заключенного контракта отказался пере­дать вправо собственности на землю, то Y, обратившись в суд, на основании норм общего права в случае успеха мог рассчитывать только на денежную компенсацию. Однако это решение было бы несправедливым в том случае, если Y предпочитал получить пра­во собственности на участок земли, а не деньги. Как видим, пра­во справедливости в этом отношении оказалось более изобрета­тельным, чем общее право, так как предусматривает такие меры, которые позволяют в большей мере учесть правомерные требования истца. Так "наглядно" право справедливости дополняет об­щее право.

Наиболее важной чертой средств судебной защиты, предоста­вляемых правом справедливости, является то, что они применя­ются по усмотрению суда. Это значит, что в общем праве возме­щение ущерба — это право истца, выигравшего дело, и суд не мо­жет проигнорировать это право. В праве справедливости все об­стоит по-другому. Соответствующая мера судебной защиты по ис­ку стороны, пусть даже выигравшей дело, может быть и не назна­чена, т. е. все зависит от усмотрения суда.

В общем праве, если истец докажет свою правоту, считается, что он выиграл дело. При этом его собственное поведение юри­дического значения не имеет и никак не сказывается на решении суда. Например, не имеет значения, если истец, добиваясь ком­пенсации, проявил себя нечестно и непорядочно по отношению к ответчику. Поэтому в рамках общего права решение суда по от­ношению к данному ответчику может оказаться вполне закон­ным, но несправедливым. Право справедливости в отличие от об­щего права принимает во внимание поведение обеих сторон — как истца, так и ответчика. Во всяком случае в судебной защите по нормам права справедливости будет отказано тому, кто ока­жется нечестен, предвзят или несправедлив не только перед су­дом, но и перед противоположной стороной в споре. Как видим, нечестному или желающему схитрить истцу ничего не остается, как обратиться к суду общего права. Это не возбраняется.

Следует учитывать также, что если нормы общего права пред­усматривают необходимое решение по данному вопросу, то это может служить основанием для отказа в рассмотрении спора в су­де по нормам права справедливости.

Рассмотрим подробнее наиболее важные меры судебной защи­ты в праве справедливости.

 

Судебные запреты — это распоряжения суда, которыми соот­ветствующее лицо или орган обязывается воздержаться от совер­шения определенных действий или приостановить их, если они уже совершаются. Среди наиболее известных судебных запретов последнего времени — "запрет Марева" (Mareva Injunction) и "ор­дер Антон Пиллер" (Anton Piller orders). Эти запреты названы в со­ответствии с прецедентами, в которых истцам удалось добиться от суда принятия соответствующих решений. Подробнее эти судеб­ные запреты рассматриваются далее.

 

Исполнение в натуре представляет собой распоряжение суда, которым ответчик обязывается выполнить те обязательства, кото­рые были взяты им на себя по контракту или в порядке траста. Преимущество этой меры состоит в том, что она позволяет через суд принудить ответчика выполнить контракт и не позволяет ему "откупиться" от истца, как это возможно, если дело будет рассма­триваться по правилам общего права. В то же время можно ска­зать, что каждое нарушение контракта представляет собой осно­вание для применения мер судебной защиты по нормам общего права. Однако не каждое нарушение контракта служит основани­ем для применения мер судебной защиты по нормам права спра­ведливости. Поэтому, проиграв дело в суде права справедливости, можно обратиться за защитой в суд общего права.

 

Ректификация, или устранение ошибки, как мера судебной за­щиты в праве справедливости представляет собой по существу разрешение суда внести соответствующие поправки в тот или иной документ, чтобы его текст правильно отражал действитель­ные намерения сторон, участвовавших в составлении документа. Необходимость в этом возникает в тех случаях, когда из-за невни­мательности, ошибки или даже обмана подписанные истцом до­кументы содержат ошибки. В таком случае заявитель обязан до­казать в суде, что составленный им или с его участием документ не отражает действительного положения вещей или действитель­ного намерения сторон. Ректификации подлежат разнообразные и важные документы. Это могут быть, в частности, контракты, за­вещания, страховые полисы, договоры жилищного найма и др.

 

Аннулирование представляет собой официальное подтверждение отказа от соглашения (обычно от контракта) и предполагает вос­становление первоначального состояния сторон. Строго говоря, эта мера не может рассматриваться как средство судебной защи­ты. Ведь то же самое стороны вправе делать и самостоятельно, и это признается нормами общего права. Иными словами, для того чтобы отказаться от контракта, не требуется обязательно прибе­гать к судебной процедуре в юрисдикции права справедливости. Необходимо только уведомить другую сторону, и, если она не возражает, контракт считается расторгнутым.

Однако как быть в тех случаях, если сторона, которая желает отказаться от контракта, не может обнаружить своего контраген­та? Долгое время считалось, что для этого необходимо соверше­ние каких-то действий, которые бы прямо свидетельствовали, что данная сторона отказывается от заключенного контракта. Напри­мер, это могло быть обращение в полицию с заявлением о розы­ске имущества, принадлежащего стороне, отказывающейся от контракта, но находящегося у другой стороны, местонахождение которой было неизвестно.

Как поступить, если участник контракта вдруг обнаружит, что он был введен в заблуждение, причем ненамеренно и никто в этом не виноват?

В таких случаях на практике речь идет об аннулировании кон­трактов или о восстановлении первоначального юридического со­стояния сторон относительно какого-то имущества в том виде, в каком это положение существовало до момента заключения кон­тракта. Если общее право признавало возможность отказа от за­ключения контракта, но не признавало какого-то определенного аспекта этой проблемы, то помощь могла прийти от норм права справедливости. Например, общее право признавало, что при оп­ределенных условиях стороны могут отказаться от контракта. Но отказ от контракта по мотивам заблуждения, в котором находи­лась та или иная сторона, соглашаясь на контракт, общим правом не признавался обоснованным.

Имеются и другие аргументы в пользу существования в праве справедливости данной меры. Так, без соответствующего судеб­ного решения отказ от контракта может быть воспринят как от­каз от выполнения контракта. Решение суда об аннулировании контракта гарантирует от последующего судебного разбирательст­ва по данному основанию. Кроме того, может оказаться не лиш­ней помощь суда в возвращении собственности, принадлежащей стороне, которая отказалась от контракта, если другая сторона не будет ее возвращать, несмотря на то что контракт аннулирован.

 

Максимы права справедливости

 

Мы уже показали, что принципы и нормы права справедливости во многом отличаются от принципов и норм общего права. Что­бы еще лучше понять различия между ними, надо иметь в виду, что цель и назначение права справедливости состоят в достиже­нии справедливости и честного решения по совести, а не только, как бы мы сказали сегодня, "в соответствии с нормами действу­ющего законодательства".

Чтобы добиться справедливого решения дел, английские судьи разработали систему правил, которые регламентировали разреше­ние судебных споров в тех случаях, когда общее право по данно­му поводу молчало либо когда следование его нормам приводило к заведомо несправедливому решению. Эти основополагающие принципы, позволяющие корректировать общее право, в англий­ской юриспруденции принято называть максимами права справед­ливости. Наличие особых максим права справедливости, отлич­ных от принципов общего права, английскими юристами рассматривается как неоспоримое доказательство самостоятельной при­роды и особого характера права справедливости.

Было выработано довольно большое число максим права справедливости. Приведем лишь основополагающие и общие ма­ксимы.

 

Право справедливости не оставит любое неправильное поведение без ответственности. Право справедливости применяется в тех случаях, когда какое-то поведение не может получить соответст­вующую оценку в общем праве с учетом его требований и норм. Назначение права справедливости заключается в том, чтобы не осталось без ответственности неправильное поведение. Ответст­венность по нормам права справедливости наступает даже в том случае, когда по нормам общего права никакого нарушения не усматривается.

 

Право справедливости следует общему праву. Право справедли­вости признает те права, которыми обладают субъекты в юрис­дикции общего права, а его нормы не подменяют и не должны подменять собой нормы общего права. Право справедливости применяется лишь в контексте общего права, следует ему.

Примером, иллюстрирующим эту максиму права справедливо­сти, служит дело Miller v. Jackson [1977]. В этом деле истцу при­надлежал жилой дом, который примыкал к площадке для игры в крикет. На этом месте жители окрестных домов играли в крикет уже на протяжении 70 лет, а площадка была оборудована задолго до того, как был построен дом. Ответчиком выступал клуб игро­ков в крикет. Истец в соответствии с нормами общего права по­требовал от суда назначить компенсацию за беспокойство, кото­рое доставляла ему игра в крикет. На основании положений пра­ва справедливости истец потребовал также от суда выдать запрет на игру в крикет на данной площадке, так как это, по мнению истца, препятствует реализации его, истца, права на частную соб­ственность. Следуя принципам общего права, суд признал права частного собственника и присудил компенсацию за доставленное ему беспокойство. Однако суд отказался выдать приказ о запрете играть в крикет на том основании, что за долгие годы у клуба иг­роков в крикет возникло соответствующее право, которое не мо­жет быть отменено лишь на том основании, что частное лицо вы­ражает недовольство им.

 

К праву справедливости может обращаться лишь тот, у кого "совесть чиста". Эта максима исходит из того, что нечестный участник судебного процесса не может рассчитывать на призна­ние его иска даже в том случае, если его позиции в общем праве будут безупречны. Так, истец должен быть справедлив в своих возможных уступках ответчику, если последний их предложит. Истец также справедливо должен относиться к ответчику и до су­да, и во время суда. Он не должен "капризничать", злоупотреб­лять своими правами, ставить целью "засудить ответчика" и т.п.

Примером может служить дело D.& Builders v. Rees [1965]. В этом деле ответчик не оплатил выполненные истцом строительные работы на сумму 482 ф. ст. Через некоторое время ответчик выяснил, что истец оказался в затруднительном финансовом по­ложении и ему срочно требуются деньги. Ответчик тут же пред­ложил истцу вместо 482 ф. ст. принять 300 ф. ст. и после этого считать, что долг погашен. Истец против своего желания был вы­нужден согласиться с предложением и принял от ответчика 300 ф. ст. в счет долга. Однако после этого строительная фирма все же обратилась в суд с иском о взыскании недостающей части долга в размере 182 ф. ст. Иск был подан, несмотря на то что ранее ис­тец согласился с предложением ответчика и пообещал считать долг выплаченным. Ответчик пытался защищаться, сославшись на известную в праве справедливости доктрину, согласно которой суд может запретить стороне в споре отказываться от обещания, ранее данного другой стороне.

Дело рассматривалось в юрисдикции права справедливости. Суд признал, что ответчик был нечестен. Он не хотел выполнять свои обязательства по контракту и воспользовался тем затрудни­тельным положением, в котором оказался истец. Иск был при­знан обоснованным, а ссылки ответчика на обещание, данное ему истцом, в данном случае неубедительными.

 

Решения в суде права справедливости принимаются на основании усмотрения суда, а не на основании абстрактных норм общего пра­ва. Всякий раз, следуя нормам права справедливости, суд прини­мает решение, исходя из конкретных обстоятельств конкретного дела. Участники процесса не могут рассчитывать на то или иное решение суда, исходя лишь из существующих независимо от суда и до суда норм общего права.

 

Кто добивается права справедливости, должен сам поступать справедливо. Согласно данной максиме, необходимым условием для обращения в суд на основании права справедливости служит честное отношение к своему оппоненту. Например, если должник по закладной желает обратиться к возможностям права справед­ливости для того, чтобы выкупить закладную, он должен в разум­ные сроки оповестить о своем намерении все заинтересованные стороны. Иными словами, от него ждут, что он должен быть че­стен до конца, справедлив и благороден по отношению к своим оппонентам.

 

Равенство есть справедливость. Эту максиму следует понимать в сравнении права справедливости с требованиями общего права. Последнее, как известно, предъявляет требования формального равенства. Иное дело в юрисдикции права справедливости. На­пример, право справедливости не позволяет применять какие-то меры в отношении несовершеннолетних (это так называемая ус­тупка молодому возрасту), и в силу требований справедливости несовершеннолетнему также не разрешается заявлять о льготах, которые в юрисдикции общего права у него имеются в силу его несовершеннолетнего возраста. В этом заключается справедли­вость равенства. С позиций общего права такой подход, конечно, неприемлем, так как он означает умаление субъективных прав, принадлежащих тому или иному лицу по закону (или по праву).

 

Право справедливости в первую очередь интересуют намерения, а не юридическая форма. Например, если выяснится, что услови­ями контракта предусматривается оговорка, в силу которой нару­шитель контракта обязуется выплатить неустойку, размеры кото­рой не соответствуют действительному возможному ущербу, то в праве справедливости это положение контракта рассматривается как штрафное и призвано обеспечить выполнение контракта. По­этому суд, признавая обязательную силу контракта в том виде, в каком он заключен, определит размер компенсации в пределах действительного ущерба, который понесла невиновная в наруше­нии контракта сторона.

Приведенные максимы права справедливости иллюстрируют принципы и интересы, которые суд должен принимать во внима­ние на основе права справедливости, прежде чем принять то или иное решение по делу. Они не ограничиваются только требовани­ями правовых норм. Наиболее важной является максима, соглас­но которой решения в суде права справедливости принимаются судьями на основании их усмотрения. В этом наиболее отчетливо просматривается особая природа права справедливости по срав­нению с общим правом.

 

Соотношение общего права и права справедливости

 

Соотношение общего права и права справедливости наиболее полно выражается в следующих принципах и требованиях, кото­рые были сформулированы судебной практикой и отражают взгляды английских судей на проблему.

 

Общее право должно применяться справедливо. Теоретически право справедливости признает те права, которые предусматрива­ются общим правом, но право справедливости настаивает, что по­ложения общего права должны применяться справедливо, а не только формально. На практике же это приводило к тому, что ре­шения Суда канцлера часто отменяли нормы общего права или противоречили им. Одно время Суд канцлера зашел так далеко, что стал запрещать подачу исков для защиты тех субъективных прав истцов, которые были предусмотрены нормами общего пра­ва. Соперничество Суда канцлера и судов общего права было пре­одолено в 1615 г. решением короля (по делу графа Оксфордско­го), согласно которому там, где право справедливости приходит в противоречие с нормами общего права, приоритет следует отда­вать праву справедливости.

 

Право справедливости — это постороннее вмешательство в раз­решение судебных споров. По своей природе и источникам право справедливости не было последовательным сводом юридических норм. По отношению к общему праву оно рассматривалось как постороннее вторжение в разрешение судебных споров. Каждый лорд-канцлер решал дела, исходя из личных пристрастий, мо­ральных представлений и предпочтений в толковании того, что следует считать справедливым (fair). Эта особенность была прису­ща практике отправления правосудия на основе норм права спра­ведливости в Средние века. Она даже была увековечена в англий­ской поговорке: "Justice is as long as the Chancellor's foot", что в пе­реводе на русский язык означает примерно следующее: "Право справедливости меняется точно так же, как походка очередного лорд-канцлера".

Начиная с XVI в. лорд-канцлерами назначали представителей юридического сословия, "опытных в общем праве". Постепенно право справедливости под влиянием авторитета общего права сливается с ним и превращается в единую доктрину. В настоящее время, по крайней мере в техническом (процедурном) отноше­нии, право справедливости приблизилось к общему праву, так как его "посторонний" для системы общего права характер уже утра­чен в веках.

 

Право справедливости дополняет нормы общего права. На про­тяжении столетий общее право, применявшееся английскими ко­ролевскими судьями, дополнялось и иногда даже изменялось под воздействием тех принципов справедливости, на которых основы­вался Суд канцлера. Это приводило к тому, что истец, обратив­шийся в судебное присутствие одной судебной системы, через не­сколько лет судебной тяжбы мог вдруг обнаружить, что из-за процедурных (технических) соображений его иск не может быть удо­влетворен в суде данной юрисдикции. В такой ситуации ему не оставалось ничего другого, как забрать свой иск из суда общего права и начинать все сначала, но уже в суде права справедливо­сти. Самостоятельное и раздельное существование параллельной системы судов — общего права и права справедливости, как мы уже отмечали, было отменено законами о судебной реформе 1873—1875 гг. Результатом реформы было объединение судов об­щего права и права справедливости в единое целое. Это, однако, не привело к слиянию общего права и права справедливости. Просто с этого времени они начинают действовать, что называет­ся, на равных, в одних и тех же судах.

 

Общее право остается во многом формальным по своей природе. Несмотря на то что суды права справедливости и суды общего права организационно и процессуально были объединены в одно целое еще в конце XIX в., и сегодня общее право и право спра­ведливости продолжают оставаться разными и самостоятельными мега-отраслями английского права. Причем общее право продол­жает во многом строго придерживаться юридической формы, т. е. формальные требования преобладают над существом дела. Как говорили древние, пусть погибнет мир, но право должно востор­жествовать.

Право справедливости всегда признавало, признает и сейчас факт существования общего права и исходит из него. Но в отдель­ных случаях оно предлагает другой принцип, согласно которому нельзя настаивать на праве ради самого права. Восторжествовать в конечном счете должна не абстрактная норма, а жизнь. Поэто­му право справедливости предлагает несколько иное решение правового спора, чем это предусматривается в юрисдикции обще­го права. Вместе с тем сегодня исключительно от усмотрения су­да зависит решение вопроса, применять ли в данном конкретном случае нормы права справедливости или все же следовать требо­ваниям и принципам общего права.

 

Право справедливости обеспечивает большую свободу судейского усмотрения по сравнению с общим правом. В соответствии с требо­ваниями норм английского права, если будет доказано нарушение контракта одной из его сторон, истец автоматически получает де­нежную компенсацию того ущерба, который он понес вследствие действия или бездействия ответчика. Однако в отдельных случаях суд может выбрать по своему усмотрению не денежную компен­сацию, а так называемую альтернативную меру ответственности. В таком случае он примет решение по справедливости.

Например, суд может обязать ответчика все же выполнить все действия, предусмотренные контрактом, а не просто откупиться от нарушения требований права и контракта, уплатив денежную компенсацию истцу. Усмотрительный характер средств обеспече­ния субъективных прав и законных интересов истца в праве спра­ведливости означает, что истец даже в случае выигрыша в суде не­обязательно получит то, к чему он стремился, обращаясь в суд. Во всяком случае, как мы видим, иногда его исковые требования, обоснованные в юрисдикции общего права, в юрисдикции права справедливости могут остаться без удовлетворения.

 

Судебные запреты

 

Одним из важнейших приобретений английского права справед­ливости считается введение практики судебных запретов (injunc­tions). Эти меры процессуального судебного реагирования не из­вестны нормам общего права.

Под судебным запретом в английском праве понимается при­каз (ордер), выдаваемый по усмотрению суда по просьбе истца на основании положений и принципов права справедливости. Этим юридическим документом предусматривается, что ответчик в пе­риод до начала судебного разбирательства по делу должен воздер­жаться от совершения определенных действий или прекратить их совершение. Судебный приказ может предоставить истцу полно­мочия на совершение определенных действий в отношении ответ­чика.

Например, истцу может быть предоставлено право беспрепят­ственно войти в соответствующие помещения или хранилища, принадлежащие ответчику, чтобы ознакомиться с интересующи­ми его обстоятельствами, изъять необходимые документы и т.п. Невыполнение судебного запрета влечет ответственность в соот­ветствии с нормами уголовного и гражданского права и рассмат­ривается как достаточно тяжкое правонарушение, а именно как неуважение к суду.

Общая логика, оправдывающая появление и использование в английском праве такого института, как судебный запрет, состо­ит в следующем. На практике нередко подача иска и получение материального возмещения в результате судебной процедуры и рассмотрения дела в суде могут оказаться для истца несвоевре­менными и даже запоздалыми. Для таких случаев английские су­ды выработали ряд особых процессуальных средств, к числу кото­рых относится институт судебного запрета.

Преимущества судебного запрета состоят, во-первых, в том, что это более оперативное средство реагирования на нарушение субъективных прав, чем иск и исковая процедура; во-вторых, в том, что судебный запрет может быть применен еще до оконча­ния рассмотрения дела судом по существу. Тем самым судебный запрет является превентивным процессуальным юридическим средством, доступным истцу с самого начала. В отдельных случа­ях запрет может быть выдан судом даже без уведомления другой стороны, участвующей в деле. В английском праве судебный за­прет относится к числу наиболее распространенных процессуальных средств.

Конечно, в области гражданского права ведущая роль принад­лежит судебным решениям по искам о возмещении ущерба или о нарушении прав истца, которыми предусматривается возмещение ущерба или денежная компенсация. Поэтому в английском праве иски рассматриваются как основное процессуальное средство за­щиты гражданских прав в суде. Значение исковой процедуры со­стоит в том, что с ее помощью истец может добиваться в суде принудительного выполнения законных требований, восстановле­ния прав и возмещения ущерба или компенсации понесенных им урона или неудобств. Например, это могут быть требования о взыскании материального ущерба или компенсации за нарушение прав истца ответчиком, о выполнении контракта и т.п.

Тем не менее практика показывает, что более действенным и эффективным в процессуальном отношении средством обеспече­ния законных интересов и прав истца оказывается не иск, а су­дебный запрет, или так называемые меры судебного реагирова­ния. Наиболее часто к судебному запрету прибегают при обраще­нии в суд по фактам нарушения покоя истца или его прав собст­венника, в том числе по вопросам права земельной собственно­сти, иной недвижимости и т.п.

Следует отметить, что судебный запрет не означает оконча­тельного решения дела, не предрешает окончательных выводов суда. Если истец, получивший в свое распоряжение судебный за­прет, в конечном счете проиграет дело, то именно он, а не суд не­сет полную гражданскую ответственность за тот вред, который был причинен вследствие реализации судебного запрета.

Нередко по своим фактическим результатам иск и судебный запрет могут совпадать. Однако следует учитывать, что это впол­не самостоятельные и разные процессуальные средства. Общим у них является то, что это две возможности, которыми истец рас­полагает в равной мере. Выбор конкретного средства судебной за­щиты своих прав всегда остается за тем, кто обращается в суд.

В отличие от иска судебный запрет обладает двойственной природой. С одной стороны, это обязательное распоряжение су­да, которое может состоять в запрете совершения тех действий, которые ответчик намеревался совершить или уже начал совер­шать, но истец был против этого, так как считает, что эти дейст­вия наносят или могут нанести ему, другим лицам, обществу или государству вред. В таком случае говорят, что судебный приказ носит запретительный характер.

С другой стороны, в относительно редких случаях встречают­ся судебные запреты, напоминающие иски. Это судебные запре­ты так называемого компенсационного характера. На практике судебный запрет может быть связан с тем, что суд своим решени­ем обяжет ответчика выполнить определенные действия, которые позволили бы загладить последствия допущенного, по мнению истца, нарушения его прав.

Как показывает анализ практики, широкое применение прика­зы-запреты английских судов приобрели в области контрактного права (как средство досудебного реагирования на незаконное рас­торжение контрактов), по деликтным обязательствам (как средст­во пресечения причинения вреда беспокойством), в семейном праве (как средство предупреждения случаев насилия в семье), в административном праве (при неправомерных действиях, пред­принимаемых органами власти и управления).

Примером приказа-запрета может служить распоряжение суда о запрещении публикации материалов клеветнического характера. Суд также может распорядиться о запрете на распространение пе­чатной продукции, если, по мнению истца, это нарушает его ав­торские права. Запрет суда может препятствовать, например, пла­нам возведения забора без учета права истца пользоваться прохо­дом в данном месте или началу строительства объекта, возведение которого грозит нарушить "вид из окна истца на старинные улич­ные фонари, которые стоят в этом месте с давних пор и к кото­рым все привыкли".

Иногда исполнение судебного приказа не связано с реализаци­ей запрета, но имеет принудительный характер. Такие судебные решения в английском праве называются обязательными запрета­ми. В таком порядке приказы выдаются, например, в тех случаях, когда требуется убрать уже возведенную постройку. При этом приказ суда не носит характер прямого запрета на совершение определенных действий, так как эти действия уже совершены. В нашем примере обязательный запрет может состоять в том, что потребуется ликвидировать результаты строительства.

Все судебные запреты относятся к так называемым неоконча­тельным, или промежуточным, средствам судебного реагирования (interlocutory matters). Выдача судебного приказа фактически обязывает ответчика приостановить обжалуемые истцом дейст­вия до окончания судебного рассмотрения дела. В этом смысле судебный приказ оказывается промежуточным и неокончатель­ным решением.

На деле судебные запреты являются достаточно эффективным процессуальным средством разрешения той или иной проблемы или конфликта интересов. Это средство может применяться как на стадии подготовки дела к рассмотрению по существу, т.е. еще до стадии судебного заседания, так и в период, когда судебное рассмотрение уже началось. Поэтому в зависимости от времен­ных параметров, стадии процесса и характера ограничений анг­лийские судебные запреты могут быть подразделены на два вида: запреты на срок (или промежуточные) и бессрочные.

Промежуточный судебный запрет выдается судом на стадии предварительного разбирательства заявления, т.е. еще до начала судебного процесса, в котором исковое дело будет рассматривать­ся по существу. Цель этой меры — сохранение статус-кво и пре­дупреждение возможных нарушений прав истца со стороны буду­щего ответчика в том случае, если он выиграет дело.

В случаях, не терпящих отлагательства, заявление истца о вы­даче судебного запрета и представленные им материалы рассмат­риваются без вызова в суд другой стороны и других участников дела. Такой запрет выдается на короткий и определенный пери­од — до заседания суда. Срок действия этого запрета может опре­деляться также временем между заседаниями суда по данному де­лу. Ответчик формально ставится в известность о судебном запре­те, но уже задним числом. Ответчику может быть разрешено так­же представить свои возражения суду.

Бессрочный судебный запрет выдается уже в ходе процесса, ко­гда истец доказал свою правоту и суд признал его доводы убеди­тельными. Однако этот вид запрета называется бессрочным сов­сем не потому, что выдается навечно (хотя такие судебные фор­мулировки не исключаются), а потому, что выдается уже после того, как права и обязанности сторон в данном споре определены окончательно и срок его действия не связан с началом судебного заседания по данному делу. Именно в этом смысле такой запрет не имеет "срока".

Как было отмечено, судебный запрет предусматривается толь­ко правом справедливости и, следовательно, как компетенция су­да неизвестен общему праву. В силу этого применение судебного запрета целиком и полностью зависит от усмотрения суда и не определяется положениями и нормами общего права в том виде, в каком оно определено в прецедентах и законодательством. Для судов это означает, что всякий раз, применяя судебный запрет, они обязаны согласовывать свое решение не с законами и преце­дентами, а с максимами права справедливости.

Как правило, судебные запреты служат целям предупреждения нарушения прав и законных интересов как истца, так и других лиц. Считается, что вмешательство суда на основе права справед­ливости оправданно, если это позволит предупредить наступление реального ущерба. Во всяком случае было бы не в духе права справедливости заставлять истца сначала ожидать наступления ущерба, чтобы потом он мог обратиться в суд с иском о его воз­мещении. Поэтому судебные запреты, как правило, не применя­ются в тех ситуациях, когда наиболее подходящей мерой оказы­вается возмещение материального и морального ущерба в поряд­ке искового производства.

В то же время не исключается применение судебного запрета в целях пресечения уже начавшихся действий, которыми возмож­но причинение ущерба, например судебный запрет на продолже­ние торговли печатной продукцией, содержащей клеветнические материалы.

Если говорить о социальном смысле судебного запрета, то он состоит в том, чтобы создать такую ситуацию, при которой бога­тые и состоятельные ответчики не могли бы добиваться своего, откупившись от суда и истца через процедуру искового производ­ства. Во всяком случае считается недопустимым, чтобы состоя­тельный ответчик всегда оказывался в положении, когда он име­ет возможность нарушить те или иные права других лиц или об­щественные интересы, заплатив по иску. Тем самым разрушается иллюзия того, что в правовом государстве богатые и состоятель­ные люди могут рассматривать правосудие как своего рода риск или издержки, которые они могут смело "закладывать" в цену своего решения или поведения, если последнее связано с наруше­нием требований права или законных интересов других лиц.

В некоторых случаях вместо выдачи судебного запрета право справедливости допускает назначение материальной компенса­ции. Для этого, однако, необходимо, чтобы нарушение того или иного права истца было признано малозначительным. Кроме то­го, обязательным является условие, чтобы ущерб от нарушения права истца поддавался денежной оценке и мог быть возмещен незначительной денежной суммой. Суду надлежит также учиты­вать, не будет ли судебный запрет чересчур притеснять ответчика, т.е. не будет ли он явно несправедливым и неразумным в отноше­нии ответчика.

Примером дела, в котором вместо судебного запрета вероятнее всего последует назначение материальной компенсации истцу, может служить следующая ситуация. Представим, что вследствие обоюдной ошибки со стороны истца и ответчика в определении действительных границ земельных владений строители начали возводить постройку, которая оказалась в какой-то своей части на территории истца. В такой ситуации, если суд примет решение о выдаче судебного запрета, восстановление первоначального со­стояния будет сочтено неразумным, так как это повлечет значи­тельные затраты, на которые придется пойти ответчику. В срав­нении с той компенсацией, которая причитается истцу, такое ре­шение вряд ли будет рассматриваться судом как разумное и спра­ведливое.

Практика показывает, что судебные запреты оказываются наи­более эффективными, когда нарушения прав истца носят злост­ный и систематический характер. В таких случаях частые повтор­ные штрафы и взыскания, которые бывают, как правило, мини­мальными, не оказывают необходимого предупредительного воз­действия.

В самом деле, если ваш сосед по участку, чтобы поскорее до­браться до своего дома, постоянно "срезает" часть пути, проходит по вашему участку и уже протоптал тропинку на вашей лужайке, то, конечно, не стоит всякий раз, когда он это делает, бежать в суд с иском о возмещении вреда. Возможно, ваш иск будет удов­летворен и вы получите номинальную компенсацию, но в даль­нейшем будете вынуждены и дальше терпеть все связанные с этим неудобства.

Если же у вас на руках будет приказ суда, запрещающий такое поведение, то ваш сосед рискует оказаться в тюрьме за неуваже­ние к суду. Более того, если вы как владелец земли вовремя не удосужитесь получить в суде соответствующий запрет, то в один прекрасный день может оказаться, что ваш сосед приобрел право на проход по вашему участку в силу вашего молчаливого согласия на это. И здесь уже обращение в суд с иском на основании норм общего права ничего не даст.

Особенно полезными оказываются судебные запреты в делах, которые связаны со сферой бизнеса и трудовых отношений. На­пример, если требуется оградить профсоюзного работника от ис­ключения из профсоюза, то лучше это сделать, добившись выда­чи судебного запрета. Предъявление исковых требований в дан­ной ситуации может быть недостаточно эффективным.

С помощью судебного запрета можно удержать ценного работ­ника, например популярного актера, на время съемок от соблаз­на переметнуться к другому продюсеру. Это крайне важно, так как нормы права не могут никого, в том числе актера, принудить к работе с кем-то персонально. Предъявление иска в данной ситуации вряд ли окажется приемлемым, так как не всегда это мо­жет спасти картину, а материальная компенсация в порядке иско­вого производства вряд ли будет адекватна потенциальным поте­рям. Скажем, если в середине съемочного процесса актер вдруг вздумает прекратить свою работу, то он, если располагает средст­вами, может компенсировать компании все реальные потери, ко­торые она в связи с этим понесет. Однако фильм может не вый­ти на экраны, и действительные убытки будут просто непредска­зуемы. Через судебный запрет такая ситуация может быть разре­шена достаточно убедительно.

Наибольшую известность в последнее время приобрели два за­прета — "запрет Марева" и "ордер Антон Пиллер" (о них мы уже упоминали). Названия этих судебных запретов отражают преце­денты, которыми они были введены в правовой оборот сначала английских судов, а затем судов других стран системы англо-аме­риканского права. Практическое значение указанных запретов столь велико, что следует остановиться на них более подробно.

 

"Запрет Марева"

 

Среди сравнительно недавних приобретений английского пра­ва особое место занимает "запрет Марева"*. Фактически в этом прецеденте сформулированы достаточно строгие правила, следо­вание которым обязательно для судов в тех случаях, когда с точ­ки зрения положений и норм общего права истец, даже выиграв дело в суде, оказывается без соответствующего возмещения из-за материальной или финансовой несостоятельности ответчика. По­ложения этого прецедента нашли закрепление также в статутном праве — в Законе о Верховном суде 1981 г.

* Mareva Campania Naviera SA v. International Bulkcamers SA [1975] 2 Lloyd's Rep 509; The Mareva [1980] 1 All ER 213, CA.

 

На практике встречаются ситуации, когда истец, выигравший иск в суде, не может обратить взыскание на имущество должни­ка, если оно было выведено за пределы юрисдикции судебной си­стемы, в которой рассматривался иск, или было каким-то другим образом рассредоточено, спрятано предусмотрительным ответчи­ком на случай его возможного проигрыша в суде.

В деле Марева истцом выступал владелец судна "Марева", ко­торый сдал судно ответчику внаем по чартеру. Платежи должны были вноситься частями в рассрочку. Однако ответчик отказался выполнить третий по счету платеж и объявил об аннулировании ранее заключенного контракта о найме судна. Истец обратился в суд с иском о взыскании долга в сумме 31 тыс. долл. США и о возмещении морального вреда, причиненного ему ответчиком в связи с расторжением в одностороннем порядке заключенного ранее контракта. Истец знал, что у ответчика в одном из лондон­ских банков был открыт счет, и опасался, что тот попытается пе­ревести деньги с этого счета в другой банк и в случае выигрыша дела он, истец, не получит ничего. На этом основании истец об­ратился в суд с просьбой ограничить ответчика в распоряжении деньгами по данному счету в целях обеспечения будущего судеб­ного решения по делу. Суд первой инстанции пошел навстречу истцу, и Апелляционный суд признал правомерность этого реше­ния с точки зрения норм действующего права.

Согласно правилам "запрета Марева", если истец сможет убе­дить суд в достаточной обоснованности своих исковых претензий к ответчику и в том, что у него есть серьезные основания опа­саться за судьбу средств и имущества ответчика, он может полу­чить от суда предписание, которым право ответчика распоря­жаться своим имуществом будет ограничено. Такой ответчик не сможет вывести свое имущество за границу, перевести деньги за рубеж, а также каким-то иным образом распорядиться своим имуществом в пределах страны, чтобы укрыть его от возможных исковых претензий. Невыполнение ответчиком предписаний "за­прета Марева" рассматривается как неуважение к суду и наказы­вается.

Характер и содержание "запрета Марева", выданного судом, могут быть достаточно разнообразными. Однако в любом случае этот запрет не должен оказаться настолько строгим, чтобы нару­шить повседневную жизнь ответчика. Он должен иметь возмож­ность вести бизнес, делать покупки, тратить средства на отдых и повседневную жизнь. Кроме того, "запрет Марева" не должен ставить истца в привилегированное положение по сравнению с другими кредиторами, которые могут оказаться у данного долж­ника. Ведь у них могут быть свои требования в отношении иму­щества должника, которые должны быть удовлетворены на общих основаниях.

Для выдачи судом "запрета Марева" истец должен убедить суд в существовании как минимум следующих четырех обстоятельств:

 

§         истец имеет достаточно убедительные аргументы, свидетельст­вующие о наличии у него исковых претензий к ответчику;

§         дело, о котором идет речь, подсудно данному суду, а ответчик располагает необходимым имуществом, находящимся в той же юрисдикции, что и суд;

§         существует риск того, что если запрет не будет выдан, то иму­щество ответчика будет перемещено или иным образом укрыто и ответчик не удовлетворит исковые претензии, обращенные к нему истцом;

§         обстоятельства дела свидетельствуют в пользу выдачи запрета.

 

Наконец, следует отметить, что правила "запрета Марева" рас­пространяются на любого ответчика независимо от его граждан­ства или страны проживания. Этот приказ используется в основ­ном по коммерческим спорам. Однако известны случаи, когда су­ды выдавали "запрет Марева" и по другим искам, например по делам о причинении вреда здоровью, в бракоразводных процес­сах. Обращение в суд за "запретом Марева" не рассматривается как самостоятельный иск. Всегда должны иметься такие основа­ния для подачи иска, по отношению к которым "запрет Марева" имеет дополнительный, или вспомогательный, характер.

 

"Ордер Антон Пиллер"*

* Anton Pillar KG

v. Manufacturing Processes Ltd. (1976) Ch 55, CA.

 

Этот вид судебного запрета возник совсем недавно. Он пред­ставляет собой процессуальную помощь, которую может получить истец, полагающий, что его права на соответствующую продук­цию нарушаются ответчиком. Обычно такие приказы выдаются без вызова в суд противной стороны. Приказы выдаются в случае нарушения прав интеллектуальной собственности истца, аудио-, видео- или компьютерного "пиратства". Цель действий — преду­предить уничтожение, сокрытие или перемещение доказательств по иску, существующих в форме документов или вещей. В край­нем случае приказ, выданный истцу, разрешает ему проинспекти­ровать соответствующую документацию или собственность, кото­рые находятся в помещениях ответчика.

Следует, однако, отметить, что такая инспекция не имеет ни­чего общего с правом на производство обыска. "Ордер Антон Пиллер" не наделяет истца правом производить обыск. Ведь су­дебный приказ имеет прямое отношение лишь к личности ответ­чика, обязывает его дать разрешение адвокату истца войти в по­мещение и ознакомиться с соответствующими документацией и предметами. Без разрешения ответчика истец все равно не имеет права вторгнуться в эти помещения. Однако отказ от разрешения означает совершение правонарушения в отношении суда и стро­го наказывается как посягательство на интересы правосудия.

Свое название этот вид судебного приказа получил по преце­денту, по которому в ходе судебного разбирательства апелляцион­ный суд впервые признал правомерность решения нижестоящего суда, предоставившего истцу право на совершение данных действий в отношении ответчика. Ответчику так и не удалось доказать, что суд превысил свои полномочия и нарушил нормы права.

Любопытны обстоятельства описываемого прецедента — дела Антона Пиллера. Немецкая компания, опасаясь, что ее англий­ский партнер сообщит технические детали нового модельного ря­да компьютеров конкурентам, обратилась в суд ex parte, т.е. без вызова ответчика в суд, за получением ордера, дающего право юристу компании войти в служебные помещения английского партнера, осмотреть их и, если потребуется, изъять соответствую­щую документацию, с помощью которой можно было бы доказать в суде нарушение ответчиком авторских прав истца.

Самое большое преимущество рассматриваемого судебного за­прета — "ордер Антон Пиллер" — состоит в том, что он может быть выдан судом на основании заявления истца и без обращения к ответчику. По общему правилу судебные приказы выдаются по просьбе стороны в уже начавшемся процессе. В силу этого про­тивоположная сторона бывает заранее извещена о намерениях истца получить в свое распоряжение соответствующий приказ су­да. Часто это сводит на нет все усилия истца, направленные на получение необходимых доказательств по делу, так как ответчик располагает достаточным временем, чтобы уничтожить доказа­тельства.

Наряду с допуском в помещения "ордер Антон Пиллер" также может содержать требования к ответчику, чтобы он предоставил истцу соответствующую информацию о фамилиях и местонахож­дении всех, кто также занят в деятельности, нарушающей соот­ветствующие права истца. Более того, истец может получить су­дебный приказ, которым ответчику будет запрещено сообщать о действиях истца другим лицам. Невыполнение требований, пред­усмотренных в ордере, рассматривается как неуважение к суду и влечет ответственность в соответствии с нормами общего права.

 

Запрет-упреждение

 

Этот запрет носит название quia timet. Латинское выражение quiа timet в буквальном переводе означает "потому что он боится". Quia timet может выдаваться в тех случаях, когда истец опасается, что его права могут быть нарушены ответчиком. Назначение это­го вида судебного запрета состоит в том, чтобы дать возможность истцу пресечь угрозу причинения вреда или нарушения других его прав.

Например, ответчиком может быть лицо, в планы которого входит строительство дома, которое может затрагивать интересы истца. Если план строительства будет реализован, то это приведет, например, к затемнению помещений того здания, которое принадлежит истцу. В таком случае истец имеет возможность воз­будить в суде ходатайство о выдаче упреждающего ордера (запре­та). Если суд пойдет ему навстречу и выдаст требуемый ордер — quia timet injunction, — то ответчику вплоть до окончания разбира­тельства по данному делу в суде будет запрещено производить строительные работы.

Получить такой запрет в английском суде, как правило, чрез­вычайно трудно. У истца должны быть достаточно веские дока­зательства того, что его опасения носят обоснованный характер. Во всяком случае он должен доказать суду непосредственный ха­рактер угрозы и неотложность мер по ее устранению. Если quia timet injunction получить не удается, истцу не возбраняется позд­нее обратиться в суд за промежуточным или бессрочным запре­том. Правда, в этом случае угроза его интересам уже будет реа­лизована.

 

Глава 6. ИСТОЧНИКИ ПРАВА АНГЛИИ: ЗАКОНОДАТЕЛЬСТВО

 

Источники права: общее понятие

 

Источник права — понятие многозначное. Прежде всего это ос­нования, используемые для классификации правовых норм.

В соответствии с общепринятым подходом нормы права мож­но классифицировать в зависимости от предмета, который они регулируют, и юридических последствий рассмотрения спора в суде. Другая возможная классификация — подразделение право­вых норм в зависимости от источника их возникновения.

Главный недостаток любой классификации состоит в ее отно­сительности и условности. Классификация в праве преследует це­ли удобства анализа правовых норм и оперирования их содержа­нием. Поэтому естественно, что одни и те же нормы права могут оказаться в разных классификационных группах.

Иногда можно встретиться с другим смыслом, который вкла­дывается в понятие "источник права". В частности, этим терми­ном могут обозначаться:

 

1.      Конкретный документ, обратившись к которому можно обна­ружить ту или иную норму права, например статут Парламен­та, судебный отчет, решение или приговор суда по конкретно­му делу.

2.      Формальный источник права — это орган власти, который принимает правовое решение, например Парламент, прави­тельство, суд.

3.      Исторический источник права, например общее право и пра­во справедливости. Иногда термин "источник права" употреб­ляется для обозначения того обоснования, которое послужило причиной появления данной нормы права, например отчет Правовой комиссии.

 

В теории права к основным источникам английского права от­носят прежде всего законодательство, судебный прецедент и пра­вовые документы Европейского Союза. К другим, дополнительным источникам права принято относить: обычаи, прошедшие проверку временем авторитетные публикации в области права, судебные отчеты, каноническое право, римское право, а также материалы Правовой комиссии.

 

Законодательство

 

Законы — это наиболее важный первичный источник норм со­временного английского права. Законы и акты делегированного законодательства, которые принимаются иными органами власти по разрешению Парламента, имеют приоритет перед другими ис­точниками права. В Англии законы приобрели форму статутов, которые принимаются в установленном порядке Парламентом и должны быть одобрены королем.

Парламент — высший законодательный орган Соединенного Королевства. Теоретически считается, что Парламент пользуется неограниченной свободой усмотрения при принятии статутов. Та­ким образом, теоретически английский Парламент может при­нять любой закон. На практике же статуты большей частью при­нимаются для внесения в действующее право необходимых до­полнений и изменений. В частности, статутное законодательство предназначено для отмены действующего законодательства, для дополнения установленных положений общего права или права справедливости, для пересмотра последствий решений судов, а также для введения новых положений права по тем вопросам, ко­торые ранее не подлежали правовому регулированию.

В самом общем виде акты, принимаемые Парламентом, могут быть подразделены на два вида:

 

1)      акты общего, публичного характера (определяют политиче­скую линию, адресуются всему народу или его существенной части);

2)      акты индивидуального характера (адресуются определенной территории страны или конкретной организации либо группе частных лиц).

 

По содержанию статуты, принимаемые Парламентом, подраз­деляются на пять видов.

 

1.      Акты реформы права. Большинство законодательных актов, принимаемых Парламентом, прямо не связаны с пересмотром правовых положений, относящихся к материальному праву (гражданское право, уголовное право). При необходимости эти задачи решаются на основе постановлений Палаты лордов или рекомендаций Правовой комиссии.

2.      Консолидированные акты. В рамках этих законодательных ак­тов Парламента объединяются в одном законе другие отдель­ные законодательные акты, принятые ранее. Часто Парламент принимает статут, посвященный конкретному вопросу. Это приводит к изменению права и требует внесения соответству­ющих поправок и изменений в нормы действующего законо­дательства, что и делается затем при принятии других статутов. Консолидированный статут принимается с тем, чтобы объеди­нить все поправки, содержащиеся в разных статутах, с после­дующими изменениями и дополнениями к ним.

3.      Кодифицирующие акты. В этих законах делается попытка объ­единить все нормы права, относящиеся к одному вопросу или институту. Например, в одном источнике объединяются нор­мы статутного и общего права, а также положения права спра­ведливости. Как видим, это законы, которые упорядочивают уже существующие и применяющиеся судами нормы права. В основном кодифицирующие акты издаются применительно к развитым областям права. Принципы таких правовых образо­ваний обычно хорошо разработаны и находят подтверждение и в прецедентах, и в законах. Иногда принимаются кодифици­рованные акты, в которых нормы (правила) объединяются в одной системе законодательных положений. С момента при­нятия такого законодательного акта начинается дальнейшее развитие права, прецедентное право начинает строиться вок­руг нового кодифицированного статута.

К числу таких актов относятся, например, Закон об уголов­ном праве (сговор) 1977 г., Закон об уголовной ответственно­сти за покушение на совершение преступления 1981 г. и Закон о доказательствах полицейских и судебных 1984 г. Те области права, которые находятся в стадии становления и развития, конечно, не могут быть предметом кодифицированного зако­нодательства (например, такая область права, как обязательст­ва из неосторожного причинения вреда).

4.      Акты о взимании доходов. Это ежегодно принимаемые Парла­ментом финансовые акты, на основании которых вносятся предложения в бюджет. Формально представляют собой соб­рание законодательных актов, которыми утверждаются еже­годные налоговые поступления в казну государства.

5.      Текущее законодательство. Это законы, принимаемые для решения текущих вопросов жизни страны. К текущему зако­нодательству относится, например, Акт об арендной плате 1974 г.

 

Действующее законодательство

 

С 1973 г. принимаемые законы (статуты) подразделяются на два вида: во-первых, это традиционное законодательство — акты, принимаемые Парламентом; во-вторых, это акты, принимаемые Европейским Союзом.

Современное законодательство позволяет формировать, изме­нять или отменять положения действующего общего права. Во всяком случае в пределах, допускаемых системой представитель­ной демократии, могут приниматься законы, положения которых в некоторой степени могут расходиться с требованиями морали и религиозными представлениями. Нормы международного права прямого действия не имеют, поскольку для того, чтобы войти в правовую систему, они должны быть инкорпорированы в нацио­нальное законодательство.

В отдельных случаях инициаторами принятия того или иного закона могут выступать отдельные члены Парламента. Однако ос­новная масса законопроектов инициируется Короной.

Непосредственным поводом для внесения законопроекта мо­гут быть решение правительства, стремящегося проводить пар­тийную политику, или предложения Правовой комиссии, когда она обнаруживает дефекты действующего права и выступает с ре­комендациями о реформе в той или иной области правового ре­гулирования. В рабочем порядке законопроекты направляются правительству, которое вносит по ним предложения и направля­ет их в парламентскую комиссию, разработавшую законопроект.

Работа над текстом законопроекта поручается эксперту-юристу (обычно это один из барристеров — адвокатов высшего ранга) и проводится в рамках консультаций с заинтересованными мини­стерствами и ведомствами. Возможны консультации и с прави­тельством в целом, если вопрос по законопроекту оказывается важным.

Перед направлением в Парламент окончательный вариант за­конопроекта согласовывается с тем департаментом правительст­ва, к компетенции которого он относится. В процедуре согласо­вания участвует непосредственный исполнитель текста законо­проекта.

Законопроект проходит несколько обязательных стадий:

 

1) внесение законопроекта;

2) первое чтение;

3) второе чтение;

4) работа в комитетах;

5) отчет о работе над законопроектом;

6) третье чтение;

7) обсуждение поправок;

8) получение согласия короля.

 

В 1962 г. был принят Закон о нумерации и ссылках на акты Парламента, которым предусматривается, что годом принятия за­кона считается календарный год, в течение которого законопро­ект был одобрен Парламентом и получил согласие короля (коро­левы). Ранее это был год правления (по порядку) короля.

 

Действие статутов во времени и в пространстве

 

Законопроект становится статутом после его утверждения обе­ими палатами Парламента и получения согласия королевы. Если в статуте не указывается иная дата, он вступает в силу в тот же день, когда его подписывает королева. Обычной стала практика, когда в тексте статута указывается, что он вступает в силу "в на­значенный день". Назначение этой даты входит в обязанности министра правительства или это оформляется приказом в Тайном совете (приказ — документ, который издается от имени королевы и совета. См. далее).

Разные разделы статута могут вступать в силу в разное время. Эта практика, удобная с административной точки зрения, все же затрудняет работу юристов, так как осложняет определение дей­ствующего на данный момент права и применение его положений на практике. По общему правилу статут обратной силы не имеет, но в отдельных случаях такое может быть предусмотрено (это ка­сается только некоторых статутов по вопросам финансов и нало­гообложения).

Статут прекращает свое действие в следующих случаях: если он был заменен другим статутом; если в тексте статута был опре­делен период, на который он сохраняет свою силу; если была оп­ределена цель принятия статута и она достигнута. Давность при­нятия статута не может служить основанием для прекращения его действия.

С 1965 г. в Англии и Шотландии работает Правовая комиссия. Она была образована на основании Закона о Правовой комиссии 1965 г. Комиссия состоит из пяти членов. В ее задачи входит обобщение законодательства с целью его систематизации, разви­тия, реформирования и в первую очередь кодификации. Система­тический анализ законодательства призван выявить устаревшие законы, чтобы внести их в периодически издаваемые специализи­рованные законы, объявляющие об отмене устаревших статутов. По мысли учредителей Правовой комиссии, в результате ее работы в силе должны оставаться только статуты, содержащие нормы действующего права.

Принятый и вступивший в силу статут обладает действием только на территории Соединенного Королевства. Однако в необ­ходимых случаях статут может содержать специальные указания об особенностях распространения его действия вне пределов гра­ниц государства. Как правило, статуты, принимаемые в порядке правовой реформы, распространяются только на территорию Ан­глии и Уэльса, так как в Шотландии и Северной Ирландии дей­ствуют самостоятельные системы права и законодательство.

 

Верховенство статутов

 

Смысл этого принципа английского права состоит в том, что он призван утвердить преобладание воли выбранных народом представителей над волей назначенных судей. Верховенство ста­тутного законодательства может быть подтверждено следующими положениями права.

 

Никакой суд не вправе подвергать сомнению законность приня­тых Парламентом актов. В деле Cheney v. Conn (1968) истец воз­ражал против того налога, который он должен был выплатить в соответствии с Законом о финансах 1964 г. Свои возражения он основывал на том, что правительство израсходовало часть налого­вых поступлений на создание арсенала ядерных вооружений. По мнению истца, это было сделано в нарушение требований Закона об общих конвенциях 1957 г. и норм международного права. Тем не менее суд решил, что Закон 1964 г. предоставляет все полно­мочия собирать налоги и должен применяться как акт, принятый позже Закона 1957 г. В судебном решении было, в частности, от­мечено: "Не дело суда заявлять о незаконности принятых Парла­ментом положений, имеющих верховенство в этом государстве".

 

Статут, принятый Парламентом, может прямо отменять статут, принятый им ранее, или это может подразумеваться. В деле Vauxhall Estates v. Liverpool Corporation (1932) суд встретился с ситуацией, в которой истцу надлежало получить компенсацию за покупку, которую он был вынужден совершить против своего же­лания. Если бы компенсация определялась в соответствии с Зако­ном 1919 г., истец получил бы 2370 ф. ст., а если в соответствии с Законом 1925 г., — то 1133 ф. ст. Более того, Законом 1919 г. предусматривалось, что любой закон, не согласующийся с ним, не подлежит применению. Суд решил, что данное положение За­кона 1919 г. не может применяться в отношении тех законов, ко­торые были приняты после его принятия: Парламент данного со­зыва не может связывать по рукам и ногам решения Парламента последующих созывов. Закон 1925 г., подразумевает отмену поло­жений Закона 1919 г. на том основании, что последний не соот­ветствует первому. Следовательно, истец должен был получить компенсацию в размере 1133 ф. ст.

 

Целью принятия статута может быть внесение изменений, или отмена нормы общего права, или даже пересмотр уже состоявше­гося судебного решения. Так, Закон об ущербе, причиненном воен­ными действиями, 1965 г. применялся, чтобы отменить законное право на компенсацию от Короны. Положения закона были сформулированы таким противоречивым образом, что новым нормам могла быть придана обратная сила. Это позволило рас­пространять действие нового закона даже на те судебные реше­ния, которые состоялись до его принятия. Так, на основании За­кона 1965 г. было пересмотрено решение Палаты лордов по жа­лобе в деле Burman Oil v. Lord Advocate (1965).

 

Строение статута

 

Основными структурными компонентами любого статута яв­ляются наименование, подтверждающая формулировка, преамбу­ла, текст статута и дополнительные статьи.

 

Наименование статута. Любой статут, принятый Парламен­том, должен содержать наименование. Оно состоит из краткого титула (Short title), официальной цитации (Official citation) и полно­го титула (Long title), если законодателю требуется обратить вни­мание на общие цели и особенности данного закона. Здесь же указывается дата получения согласия королевы.

 

Подтверждающая формулировка. Это стандартный официаль­ный текст, которым подтверждается, что данный акт был одобрен Парламентом в соответствии с конституционным порядком.

 

Преамбула. Это необязательная часть статута. Преамбула мо­жет предварять его текст. Она может содержать положения, рас­крывающие причины принятия закона, поставленные перед ним цели, то, к чему стремился законодатель, и т.д.

 

Текст статута. Обычно текст статута организуется по стать­ям (sections). В каждой статье излагается отдельный вопрос или положение. В свою очередь статья может подразделяться на час­ти (subsections) и пункты (paragraphs)*. Если текст статута имеет небольшой объем, то статьи в нем могут отсутствовать. Статуты с более объемным текстом могут содержать разделы (parts). Статьям статута дается единая и сквозная нумерация. Поэтому, напри­мер, раздел 1 статута может начинаться со статьи 1 и заканчивать­ся статьей 50, а раздел II будет начинаться со статьи 51 и закан­чиваться статьей 100. Разделы могут иметь свои наименования.

* В ссылках статья обозначается как "s.", часть статьи - цифрой в круглых скобках.

 

Дополнительные положения. Многие статуты содержат специ­альные дополнительные положения. Они располагаются в конце текста закона. В них может быть дано объяснение тех или иных терминов, использованных законодателем в тексте закона (special definition section), а также указаны те законодательные акты, кото­рые утрачивают силу в связи с принятием настоящего статута (repealing sections), и определено действие статута в пространстве и времени (operation sections).

Положения, разъясняющие отдельные термины статута, редко бывают полными и исчерпывающими. Основное их предназначе­ние состоит в том, чтобы предупредить нежелательное понима­ние. Дополнительные положения статута, посвященные тем зако­нам, которые утрачивают силу, помимо соответствующих законо­дательных актов могут содержать также указание на другие дета­ли, связанные с действием настоящего закона, например на раз­меры обязательных сборов; названия конкретных территорий Соединенного Королевства, на которые распространяется дейст­вие тех или иных положений статута; дату вступления статута в законную силу; полномочия отдельных должностных лиц по при­нятию соответствующих ведомственных нормативных актов, ко­торые необходимы для организации исполнения статута и вступ­ления его в силу, и т.п.

 

Отмена статута и внесение поправок

 

Статут, вступивший в силу, может отменять действие положе­ний любого ранее принятого статута. Однако отмена такого ста­тута не означает, что отмененные им законы возобновляют свое действие.

Проблема осложняется тогда, когда принятый статут прямо не изменяет ранее принятый статут, но находится с ним в очевидном расхождении. Считается, что в таком случае он вносит соответст­вующие изменения в ранее принятый статут в той части, в какой ранее принятый статут расходится со статутом, принятым позже.

Например, возможна ситуация, когда новый статут предусмат­ривает ответственность за то или иное правонарушение без изме­нения его признаков, которые даны в старом статуте, но разреша­ет назначать другие наказания. В таком случае суд может решить, что наказание, предусмотренное предыдущим статутом, применяться не должно, основываясь на том, что этот статут был изме­нен и дополнен.

Статут общего характера не может отменить специального за­кона. Например, статуты об аренде, принятые в период Первой мировой войны, в определенных случаях ограничивали право собственника недвижимости истребовать жилище обратно у на­нимателя. Однако эти статуты общего характера не затронули действия принятого ранее, но специального статута 1838 г., кото­рым предусматривалось право епископа истребовать обратно дом, занятый приходским священником.

Внесение изменений и дополнений в ранее действовавшее ста­тутное законодательство осуществляется путем помещения в но­вом статуте соответствующих статей или разделов ранее принятых статутов в новой редакции. Имеется практика опубликования полного текста старого статута в новой редакции в дополнитель­ных положениях нового статута. В последнее время Парламент все чаще прибегает к изданию отдельных, самостоятельных стату­тов, единственное назначение которых состоит в том, чтобы офи­циально объявить утратившими силу статуты, принятые ранее.

 

Делегированное законодательство

 

Парламент наделяет соответствующих должностных лиц прави­тельства и органов государства, в частности министров, возглав­ляющих департаменты правительства, полномочиями издавать в определенных целях соответствующие нормативные акты. По об­щему правилу эти нормативные акты, которые называются деле­гированным законодательством, имеют ту же законную силу, что и законы Парламента, в соответствии с которыми и во исполне­ние которых они принимаются. Акты, принимаемые в порядке делегированного законодательства, подразделяются на приказы в Совете, постановления и инструкции, подзаконные нормативные акты.

 

Приказы в Совете обладают высшей силой среди актов делеги­рованного законодательства. Многие законы Парламента вводят­ся в действие посредством принятия актов делегированного зако­нодательства. Теоретически приказ в Совете — это распоряжение, которое принимается Тайным советом. На деле же это делает пра­вительство от имени королевы, а Тайный совет его только утвер­ждает. Такая практика позволяет наделить некоторыми законода­тельными полномочиями соответствующие департаменты прави­тельства.

 

Постановления и инструкции принимают министры или соот­ветствующие департаменты правительства, если этими достаточно широкими полномочиями их наделил статут. Постановления и инструкции, а также регламенты обозначаются общим собира­тельным понятием — статутные документы.

 

Подзаконные нормативные акты принимаются на местном уровне управления. Их действие распространяется только на оп­ределенную территорию.

 

Преимущества делегированного законодательства

 

Считается, что практика делегированного законодательства позволяет Парламенту экономить время для решения более мас­штабных и дискуссионных политических вопросов. Благодаря де­легированному законодательству министерства могут более опе­ративно реагировать на ситуации, требующие безотлагательного вмешательства.

Например, это особенно важно при забастовках в ведущих от­раслях промышленности. Специалисты-эксперты получают воз­можность заниматься решением местных и организационных во­просов. Кроме того, делегированное законодательство обеспечи­вает большую гибкость в том смысле, что принимаемые в рамках делегированного законодательства правила и инструкции время от времени могут дополняться или изменяться, не прибегая к не­обходимости принятия соответствующего акта Парламента.

 

Недостатки делегированного законодательства

 

Основная критика практики делегированного законодательст­ва сосредоточена на том, что, во-первых, оно выводит часть зако­нотворческого процесса за пределы прямого контроля демократи­чески выбранных представителей народа. Правотворчество пере­дается в руки чиновников правительства. В теории это рассматри­вается как менее демократичное решение.

Во-вторых, у Парламента нет достаточных ресурсов времени для контроля над принятием норм делегированного законодатель­ства. Фактически Парламент устраняется из дискуссионного про­цесса по формированию содержания и направленности положе­ний делегированного законодательства. К тому же количество ак­тов, принимаемых ежегодно в порядке делегированных полномо­чий, значительно превосходит количество законов, принимаемых Парламентом.

 

Контроль делегированного законодательства

 

Контроль делегированного законодательства осуществляется в судебной и парламентской формах.

 

Судебный контроль. Если министр, департамент правительства или орган местного самоуправления своим решением или приня­тым нормативным актом превышают принадлежащие им делеги­рованные полномочия, суд вправе признать этот акт или решение превышающими их полномочия (ultra vires) и не имеющими юри­дической силы.

 

Парламентский контроль делегированного законодательства может осуществляться в разных формах. Так, некоторые статут­ные документы должны представляться Парламенту уже на той стадии, на которой они вступили в законную силу. Палата Пар­ламента может принять решение об отмене такого статутного до­кумента. В этом случае документ теряет законную силу через 40 дней с момента принятия решения. Другие статутные документы, чтобы вступить в действие, должны быть утверждены палатой Парламента.

Кроме того, существует Объединенный комитет Палаты об­щин и Палаты лордов Парламента. В его функции входит рассмо­трение статутных документов и определение, какие из них и на каких основаниях должны быть представлены Парламенту. На­пример, это может быть неясная редакция текста статутного до­кумента, введение непредусмотренного налога и т.п.

 

Толкование статутов

 

Одна из основных функций английских судей состоит в отправ­лении правосудия на основе применения закона. В тех случаях, когда в тексте статута речь идет о констатации каких-либо фактов и содержатся однозначные предписания, а все употребляемые в нем термины ясны и понятны, необходимости в толковании за­конодательства, конечно, не возникает. Например, к числу таких законодательных актов относятся статуты, которыми объявляют­ся общенациональные праздники и выходные дни. Каждый, к ко­му имеет отношение такой закон, вряд ли столкнется с особыми трудностями в его понимании и без труда сможет понять, как се­бя вести в соответствии с требованиями закона.

Между тем законодательство выражено в письменных текстах, которые состоят из слов. Слова же не всегда служат надежным ис­точником коммуникации между людьми. Ведь можно понимать смысл и содержание слов по-разному. Возникает необходимость интерпретации, или толкования, законодательных текстов. Поэ­тому, применяя законы, суды часто прибегают к толкованию по­ложений статутов и иного законодательства. Необходимость тол­кования слов возникает в основном при неясности статута или при неопределенности его положений.

Неясность статута может объясняться недочетами и недора­ботками, допущенными при составлении проекта законодатель­ного акта, в результате в тексте статута используются слова и тер­мины, имеющие двойственный смысл.

Неопределенность статута возникает в тех случаях, когда сло­ва в тексте закона намеренно подобраны так, чтобы они охваты­вали как можно больше ситуаций. В этих случаях суду надлежит решить, подпадает ли данное дело под ту ситуацию, которую имел в виду законодатель, принимая данный статут. Неопределенность закона представляет собой основную проблему толкования, так как случаи неопределенности законодательства встречаются го­раздо чаще, чем его неясность.

В процессе толкования законов английские судьи прибегают к помощи особых приемов и правил, которые получили название презумпции и иные правила толкования. Взятые вместе они могут рассматриваться как принципы судебного толкования законода­тельства.

 

Презумпции судебного толкования

 

Толкование закона — это право суда. При этом суд должен следовать определенным презумпциям, т.е. исходным положени­ям. Все они выработаны судебной практикой. В английском пра­вовом судебном обиходе насчитывается несколько презумпций толкования, которые имеют одинаковую силу.

Теоретически любая презумпция может применяться судом в равной мере. Однако в действительности, как мы увидим ниже, одни презумпции толкования противоречат другим. Поэтому пре­дугадать, к какому выводу придет суд, толкуя тот или иной закон на основе презумпций, зачастую оказывается очень трудно.

Рассмотрим некоторые наиболее употребляемые презумпции толкования закона, встречающиеся в практике английских судов.

 

Презумпция запрета фундаментальных изменений общего права. Это первая презумпция. Она направлена, в частности, на предот­вращение внесения неожиданных и нежелательных изменений в фундаментальные принципы и нормы общего права. Говорят, что в этой презумпции находит выражение зависть английских судей по отношению к английским законодателям. Ведь Парламент номинально обладает неограниченной властью и может принимать любые законы, в том числе об изменении общего права. Суды же в силу Конституции и принципа разделения властей такими пол­номочиями не обладают.

Итак, английский Парламент обладает властью изменять об­щее право. Но об этом он должен прямо заявить. Если в законе Парламента такое положение не содержится, то одного намере­ния законодателя окажется мало. Судьи будут рассматривать за­кон как намерение изменить общее право, а от этого как раз пре­достерегает первая презумпция толкования. Применяя закон на практике (а не применять закон судьи не могут), судьи вынужде­ны толковать его положения на основании презумпции, запреща­ющей им вносить фундаментальные изменения в английское об­щее право.

Конечно, представить себе, что английский Парламент захочет отменить или изменить общее право, трудно, но в принципе это не исключается. Иногда встречаются ситуации, когда некоторые положения того или иного закона можно понять двояко из-за не­четкой формулировки. С одной стороны, законодателя можно по­нять так, что он хочет внести соответствующие изменения в об­щее право. С другой стороны, об этом в тексте закона прямо не го­ворится. Следовательно, можно сделать и противоположный вы­вод. Как тут быть?

Надо обратиться к первой презумпции толкования. Благодаря презумпции запрета на фундаментальные изменения общего пра­ва толкование текста такого закона не вызовет особой сложности. Она гарантирует, что в судебной практике закон будет применять­ся так, что это не приведет к сколь-либо серьезной ревизии норм общего права. Свидетельство этому — следующий пример.

Согласно нормам английского общего права, всегда считалось, что супруг не должен выступать свидетелем в суде с показаниями против своего супруга. В 1898 г. Парламент принимает Закон о доказательствах по уголовным делам, которым в суде разрешает­ся допрашивать в качестве свидетеля обвинения и защиты супру­га обвиняемого по определенным категориям дел, на что согласия обвиняемого супруга не требуется. В связи с этим в деле Leach v. R [1912] перед судом встал вопрос: означает ли это, что положе­ния общего права были изменены Законом 1898 г. и теперь общее право предусматривает, что супруг должен давать показания в от­ношении своего супруга? Палата лордов решила, что супруг мо­жет давать показания, если он сам этого желает. При ином тол­ковании Закона, т.е. признании, что теперь супруг обязан давать показания против своего супруга (например, если на этом наста­ивает обвинение), это будет означать внесение фундаментальных изменений в общее право, что не допускается в силу первой пре­зумпции толкования.

 

Презумпция против установления уголовной ответственности без вины. Вина преступника является необходимым и традицион­ным элементом ответственности в английском уголовном праве. Прежде чем обвиняемый будет осужден за совершение преступле­ния, требуется доказать его вину. Поэтому на основании второй презумпции толкования суды не должны трактовать тот или иной статут в том смысле, что он устанавливает абсолютную, или стро­гую, уголовную ответственность, если в тексте закона не содер­жится прямого указания на это*.

* Абсолютная, или строгая, ответственность в английском уголовном праве — это ответственность за вред или нарушение определенных правил. Она пред­полагает, что осуждение лица за соответствующее противоправное деяние не требует обязательного доказательства его вины в форме умысла или неосто­рожности. В упрощенном виде абсолютная, или строгая, ответственность может трактоваться как ответственность без вины.

 

Надо отметить, что английский Парламент принял довольно большое количество законов, которыми ответственность за нару­шение определенных правил не связывается с необходимостью доказательства в суде вины подсудимого. Например, к их числу относятся такие правонарушения, как превышение скорости дви­жения автотранспорта, нарушение правил парковки, отпуск креп­ких спиртных напитков лицам, находящимся в состоянии опья­нения, незаконное хранение огнестрельного оружия, продажа та­бачных изделий лицу, явно не достигшему шестнадцатилетнего возраста, и др.

Так, в деле Hording v. Price [1948] к уголовной ответственности был привлечен водитель транспортного средства. Он обвинялся в несообщении о дорожно-транспортном происшествии с тяжкими последствиями на основании Закона о дорожном движении (Road Traffic Act) 1930 г. Этим законом вводилась абсолютная ответст­венность за данный вид правонарушений. Однако суд оправдал подсудимого на том основании, что в его действиях отсутствова­ла вина. На самом деле обвиняемый ничего не знал о дорожно-транспортном происшествии. Его осуждение противоречило бы второй презумпции толкования о запрете введения уголовной от­ветственности без вины. Суд достаточно убедительно мотивиро­вал свое решение по этому делу. В частности, было отмечено, что "уголовное право не может под страхом наказания требовать от людей совершения невозможного"*. В самом деле, если обвиняе­мый "не знал", то как он мог сообщить?

* См.: Kiralfy A.K.R. Op. cit. P. 109.

 

Презумпция против лишения собственности или вмешательства в законные субъективные права граждан. Эта презумпция касается права собственности и тех субъективных прав, которые получили публичное признание. Суть презумпции состоит в том, что зако­ны, которыми предусматривается ограничение субъективных прав, судам надлежит толковать, насколько это возможно, с точ­ки зрения уважения к этим правам. Поэтому суды обязаны исхо­дить из предположения, что Парламент, какие бы законы он ни принимал, никогда не намеревается лишать кого-либо принадле­жащей ему собственности, по крайней мере, без соответствующей компенсации или также без компенсации вмешиваться в субъек­тивные права граждан, которые они приобретают на основе норм действующего права.

Так, подданные Ее Королевского Величества могут быть лише­ны принадлежащей им собственности только Короной, и только на основании прямого указания об этом в законе, и только в по­рядке налогообложения. Если положения закона о налогообложе­нии оказываются сформулированными недостаточно ясно, то су­дам надлежит толковать их в пользу налогоплательщика. Налого­обложение граждан и юридических лиц допускается только в тех случаях, когда это прямо предусматривается соответствующим за­конодательным актом. Любое иное правомерное вторжение госу­дарства в право собственности, которое привело к уничтожению или повреждению имущества, служит основанием для предъявле­ния исковых претензий к Короне и должно быть возмещено.

Что касается субъективных прав, приобретаемых гражданами на основании норм общего права, необходимо отметить следую­щее. Конечно, Парламент может принять законы, требующие пе­ресмотра того порядка, в котором субъективные права приобрета­ются или отчуждаются. На деле это даже может предполагать из­менение норм действующего права. Презумпция против вмеша­тельства в право собственности или в субъективные права ориен­тирует суды на такое толкование законодательных актов, чтобы можно было сохранить право по возможности в неприкосновен­ности.

 

Презумпция против сужения юрисдикции суда. В силу конститу­ционных положений Парламент обладает необходимыми полно­мочиями, чтобы исключить практически любое дело из подсудно­сти суда общей юрисдикции. Однако на практике суды не спешат применять соответствующие положения закона таким образом, чтобы это привело к изменению подсудности дел. Так, если ста­тут вводит новые процессуальные правила рассмотрения тех или иных категорий дел, то эти правила рассматриваются судами как дополнительные процессуальные возможности. Считается, что новая форма действует наряду и параллельно со старым процес­суальным порядком. В тех же случаях, когда этот прием не про­ходит и суды определенно лишаются какой-то части своей ком­петенции, они постараются отстоять ее в другом отношении.

Так, одним из законов 1948 г. предусматривалось изъятие из юрисдикции судов дел по спорам, вытекающим из отношений найма жилых помещений. По указанию законодателя такие дела подлежали рассмотрению не в судебном, а в арбитражном поряд­ке. Однако суды, применяя положения этого законодательного акта, все же истолковали их так, что необходимо определить, ка­кие конкретно виды споров по вопросам найма жилых помеще­ний подпадают под действие указанных положений закона, и по­ка этот вопрос не решен, действует старый порядок.

 

Презумпция, в силу которой закон не имеет обязательной силы для монарха, если иное прямо не определено в законе. Для того что­бы иметь обязательную силу в отношении монарха, закон должен быть сформулирован таким образом, чтобы его текст непосредст­венно указывал на это. Одного предположения об обязательной силе закона для всех в отношении монарха (Короны) недостаточ­но.

Данная презумпция имеет большое практическое значение, особенно в тех областях, в которых Корона может выступать в ро­ли субъекта ответственности, например по вопросам ответствен­ности владельца имущества, работодателя и др.

Короне принадлежит огромное количество земель. Юридиче­ски Корона выступает нанимателем большого числа рабочих и служащих. Поэтому во многих законодательных актах предусмат­риваются специальные положения, устанавливающие и регламен­тирующие основания и порядок ответственности короля. Назовем лишь некоторые из них: Законы 1957 и 1984 гг. об ответственно­сти владельца имущества. Закон о равной оплате труда 1970 г., За­кон о соблюдении техники безопасности и медицинских норм на работе 1974 г. и др.

В то же время, если прямое указание в законе отсутствует, су­ды исходят из презумпции нераспространения на Корону юрис­дикции общих судов. Например, на основании данной презумп­ции на королеву и департаменты ее администрации не распро­страняются многочисленные законы об ограничении аренды. Статья 13 Закона об аренде 1977 г. прямо говорит о том, что на королевскую семью положения этого закона не распространяют­ся. Поэтому королевская семья и ее администрация хотя и руко­водствуются законами об аренде, сдавая внаем жилые помещения в целях извлечения доходов, но в конце срока аренды они могут выселять арендатора даже в тех случаях, когда любой другой домовладелец такого права не имеет в силу ограничений, вытекающих для него из требований действующего законодательства.

Другим примером действия рассматриваемой презумпции тол­кования может служить практика выселения жильцов из принад­лежащих Короне загородных резиденций без соблюдения обяза­тельных требований законодательства для наймодателя. Кроме то­го, на Корону не распространяются соответствующие положения об ответственности работодателя в случае нарушения им положе­ний Закона о контрактах, заключаемых при найме рабочих и слу­жащих 1972 г.. Закона о защите рабочих и служащих 1978 г. (включая положения о нечестном увольнении и исключая поло­жения законодательства, регламентирующие ответственность за завышенную плату).

 

Презумпция против произвола и злоупотребления властью. Пре­зумпция предусматривает, что суды, толкуя законодательные ак­ты, должны учитывать, что если закон наделяет соответствующие органы властными или юрисдикционными полномочиями, то эти полномочия или юрисдикция должны осуществляться непредвзя­то и беспристрастно. Многие дела могут служить иллюстрацией действия этой презумпции в судебной практике.

Например, одним из судебных решений предусматривалось, что председатель местного муниципалитета не может быть вклю­чен в состав комиссии по рассмотрению жалоб на решения о по­вышении ставки налоговых сборов в отношении конкретной не­движимости, если он сам обращался с подобным заявлением в от­ношении принадлежащего ему строения. Ведь такой руководитель может проявить явную необъективность и заинтересованность в снижении ставки налоговых сборов даже в том случае, если его собственное заявление рассматривалось комиссией в его отсутст­вие.

В тех случаях, когда закон предусматривает, что администра­тивные меры должны быть разумны, суд, принимая решение, должен убедиться в разумности принятого решения или совер­шенных действий. Исключения из этого требования допускались лишь в военное время.

Так, во время войны некоторые законодательные акты Парла­мента предоставляли министрам и руководителям ведомств спе­циальные полномочия, чтобы они могли принимать все необхо­димые для военного времени меры. При этом не требовалось про­являть заботу об обоснованности таких мер с точки зрения их ра­зумности. После окончания войны суды уже не столь охотно шли на признание широких полномочий органов власти и чиновниче­ства. Поэтому суды, принимая свои решения по спорам с адми­нистрацией, обычно входят в рассмотрение вопросов разумной обоснованности действий и решений органов исполнительной власти.

Эта же презумпция сказывается на других решениях, принима­емых судами на основе толкования законодательства. Так, в соот­ветствии с положениями Закона о третейском суде 1950 г. арбит­ры подлежат отводу, если возникнут какие бы то ни было сомне­ния в их беспристрастности. Однако и до принятия этого закона суды принимали решения, основываясь на презумпции о запрете произвола и злоупотреблений. Примером может служить судебная практика, которая признает справедливым ограничение полномо­чий третейского судьи, действующего на законных основаниях, если обнаружится, что у него есть обязательства перед одной из сторон по спору и эти обязательства могут повлиять на принима­емое им решение.

 

Правила толкования

 

Правила толкования законов дополняют презумпции, о которых говорилось выше. В практике английских судов процесс толкова­ния статутов регламентируется специальными правилами или, точнее, совокупностью специальных приемов. Их основное на­значение состоит в определении тех пределов, в рамках которых английские судьи могут считать себя свободными делать то, что они считают необходимым. При этом они могут не опасаться, что вступят в конфликт с законодательной властью — Парламентом. Следует отметить, что все правила равны по своему значению, хо­тя в разные исторические периоды приоритет отдавался то одним, то другим. Иногда эти правила называют канонами судебного тол­кования законов. Они оказывают большое влияние на те выводы, которые следуют из текста законодательного акта.

Выбор правила толкования зависит от усмотрения судей. Поэ­тому всякий раз сложно предугадать, какой прием толкования бу­дет использован по данному делу, а следовательно, как будет при­менен закон.

 

Правило буквального толкования

(Literal Rule)

 

Это основное правило из тех, что применяются при толкова­нии законов английскими судьями. В соответствии с этим прави­лом судьи должны придавать словам и терминам, используемым законодателем в тексте статута, их обыкновенное, общеупотреби­тельное и буквальное значение. При этом цель суда состоит в том, чтобы по возможности без искажений понять изначальное наме­рение законодателя, которым он руководствовался при составле­нии текста закона.

Считается, что при составлении текстов законов Парламент употребляет слова, взятые в их общепринятом и общеупотреби­тельном смысле. Если законодатель придает им какое-то специ­альное значение, то об этом должно быть прямо указано в зако­не. Например, в Законе об ответственности за фальшивомонетни­чество и подделку документов (Forgery and Counterfeiting Act) 1981 г. специально определяется содержание таких понятий, как "документы", "фальшивый", "изготовление фальшивого доку­мента" и др. Все они приобретают специфический смысл, кото­рый в целях уголовной ответственности важно подчеркнуть для законодателя. Например, к "документам" в тексте данного зако­на относятся почтовые марки, марки налогового ведомства, а так­же диски, магнитофонные пленки и другие электронные носите­ли информации*.

* См.: Glazebrook P.P. Blackstone's Statutes on Criminal Law. 8th Ed. Blackstone Press Limited, 1998. P. 172.

 

Там, где это не предусматривается, для уточнения буквально­го смысла слова или термина, используемого в тексте законода­тельного акта, судьям надлежит обращаться к толковым словарям, а также к тем разделам законов, в которых иногда специально оп­ределяются соответствующие термины и понятия. Большое значе­ние имеет Закон о толковании статутов (Interpretation Act) 1978 г. Он содержит определения многих понятий и терминов, которые используются в других законодательных актах. Его положения должны применяться при толковании законов, если, конечно, в них эти термины или слова употребляются.

Интересно, что Закон о толковании статутов предусматривает, что, если толкуемый законодательный акт не содержит иного оп­ределения, слова, употребляемые в мужском роде, следует пони­мать и в женском роде, и наоборот. А слова, употребляемые в единственном числе, могут толковаться и как употребляемые во множественном числе, и наоборот.

Правило буквального толкования гласит: если закон не содер­жит неясностей, словам, из которых состоит текст закона, следу­ет придавать их обычный смысл и значение, несмотря на то что это может поставить суд в затруднительное положение с точки зрения требований права и справедливости. Считается, что единст­венно возможный выход из такого положения — это внесение из­менений и дополнений в соответствующий закон. Суд не может подменять Парламент даже из самых лучших побуждений, поэто­му надо следовать закону.

Итак, согласно правилу буквального толкования, если в тексте закона содержатся вполне понятные и ясные термины и слова, они должны применяться судьями в их точном (буквальном) и об­щеупотребительном смысле, несмотря на то что это может приве­сти суд к абсурдному решению. Такой результат, конечно, может не нравиться и самим судьям. Но, как говорится, они тут ничего поделать не могут. Зачастую следование этому правилу способно породить еще большие проблемы, чем те, которые с его помощью надлежит разрешать. Два нижеприведенных примера красноречи­во свидетельствуют об этом.

В деле Fisher v. Bell (1961) судьям пришлось столкнуться с си­туацией, когда они должны были применять Закон об ограниче­нии оборота боевого оружия 1959 г. Текст закона вводил ответст­венность за такой состав преступления, объективная сторона ко­торого определялась как "предложение продать некоторые виды оружия, включая выкидные ножи". Тем не менее подсудимый — хозяин магазина, выставивший на витрину эти ножи и продавав­ший их, — не был признан виновным в нарушении требований закона. Этот абсурдный итог судебного рассмотрения дела объяс­няется достаточно просто: суд обратился к буквальному толкова­нию закона.

В соответствии с правилами буквального толкования судьи признали, что обвиняемый выставил ножи для обозрения в вит­рине своего магазина, принимал предложения от покупателей ку­пить эти ножи и действительно продавал их, но он не предлагал их продать. Основанием для такого вывода послужило точное следо­вание букве закона. Выставление товаров для обозрения в витри­не магазина не рассматривается как предложение продать. Эти действия рассматриваются только как реклама, приглашение не­определенного круга желающих к переговорам о заключении сделки. Юридически с предложением купить здесь выступает по­купатель. Следовательно, в соответствии с правилами буквально­го толкования владелец магазина не совершал действий, которые представляют собой "предложение продать".

С точки зрения суда этот вывод напрашивается сам собой, ес­ли буквально трактовать смысл тех слов, которые были использо­ваны в тексте Закона об ограничении оборота боевого оружия. Как видим, следование буквальному смыслу закона, которым ус­танавливается запрет гражданского оборота боевого оружия, при­вело суд к явно абсурдному с точки зрения уголовной политики решению — освободить лицо, занимавшееся оборотом боевого оружия, от уголовной ответственности.

Второй пример также достаточно наглядно иллюстрирует, что иногда необходимость применения правила буквального толкова­ния может приводить к весьма неожиданным результатам даже при рассмотрении дела на самом высоком судебном уровне.

В деле R v. Maginnis (1987) Палата лордов вынуждена была об­ратиться к установлению буквального смысла текста Закона об ответственности за незаконный оборот наркотиков (Misuse of Drugs Act) 1971 г. Дело в том, что ст. 5 Закона предусматривала следующую формулировку: "...правонарушением является, если лицо сознательно хранит у себя наркотик, как правомерно, так и неправомерно, с намерением снабдить им другое лицо...". По рас­сматриваемому делу в машине обвиняемого полиция обнаружи­ла и изъяла сверток с анашой. Подсудимый заявил, что этот сверток ему не принадлежал. Он был оставлен в машине его зна­комым, который собирался забрать сверток через некоторое вре­мя. Обвиняемый был осужден судом первой инстанции за то, что сознательно хранил у себя наркотик с намерением снабдить им другое лицо.

В кассационной жалобе на приговор суда осужденный указы­вал, что его намерение передать наркотик другому лицу не может трактоваться как "намерение снабдить наркотиком другое лицо", а именно об этом говорится в тексте закона. Апелляционный суд удовлетворил жалобу осужденного, и представитель обвинения вынужден был обратиться в высшую судебную инстанцию — Па­лату лордов.

Рассматривая дело в апелляционной инстанции, Палата лор­дов большинством голосов (четыре против одного) постановила, что осужденный был признан виновным обоснованно. Аргументы лордов-судей, оказавшихся в большинстве, состояли в том, что правонарушитель незаконно хранил принадлежащий другому ли­цу наркотик и отдавал себе отчет в этом. Если правонарушитель намеревался вернуть наркотик другому лицу для того, чтобы тот использовал его в своих целях, то тем самым он "имел намерение снабдить им другое лицо".

Определяя смысл слова "снабдить", лорды-судьи заявили, что они исходили из его прямого и буквального значения. Однако су­дья лорд Гофф Чивели, оказавшийся в меньшинстве, не согласил­ся как раз по этому вопросу. Ссылаясь на Оксфордский толковый словарь английского языка, он доказывал, что слово "снабжать" не подходит для данной ситуации, в которой Х возвращает Y предметы, которые Y перед этим сам оставил у X. Так, в обыден­ной речи нельзя сказать, что гардеробщик, или работник камеры хранения, или сотрудник обувной мастерской снабжают остав­ленными у них вещами тех, кто пользуется их услугами.

По мысли лорда Гоффа, Закон, о котором идет речь в данном деле, имел в виду торговцев наркотиками. Обвиняемый наркоти­ками не торговал. Поэтому его действия должны квалифициро­ваться не как "снабжение наркотиками", а как менее тяжкое пре­ступление — незаконное хранение наркотиков без цели снабже­ния кого-либо ими. Следовательно, настаивал лорд, признать об­виняемого виновным в "хранении с намерением снабдить" воз­можно лишь в том случае, если Парламент, а не суд пересмотрит содержание термина "снабдить", которое использовано в тексте Закона*.

* См.: Ingman Т. Op. cit. P. 236-237.

 

"Золотое правило"

(Golden Rule)

 

Это правило толкования рассчитано на те случаи, когда в тек­сте закона используются слова и выражения, которые могут по­ниматься по-разному. При буквальном толковании разные вари­анты понимания одних и тех же слов отсутствуют. При "золотом правиле" такие варианты есть и суду надлежит выбирать правиль­ный. Однако в отличие от правила буквального толкования "зо­лотое правило" понимается судьями в двух смыслах — широком и узком.

"Золотое правило" используется судьями в основном в узком смысле, т.е. для определения допустимых пределов буквального толкования, что позволяет избежать абсурдности принимаемых судом решений. На это, как мы показали, правило буквального толкования не рассчитано. Поэтому "золотое правило" можно рассматривать как своеобразное дополнение к основному прави­лу — буквальному толкованию.

В широком смысле "золотое правило" толкования использует­ся реже, так как при этом оно смыкается с правилом буквально­го толкования и судьям приходится прибегать к "золотому прави­лу" даже тогда, когда закон не содержит неясных слов и выраже­ний, но они многозначны. Обычно необходимость в этом возни­кает, если на передний план выдвигаются соображения правовой и судебной политики, а не формального следования предписани­ям буквы закона.

Широкая трактовка "золотого правила" позволила закрепить­ся в практике английских судов известному принципу, согласно которому требования правовой политики исключают возмож­ность для убийцы стать наследником по закону, если жертвой убийцы является лицо, не оставившее завещания.

Так, в деле R v. Sigsworth [1935] по обвинению Зигзворта в со­вершении умышленного убийства своей матери "золотое прави­ло" толкования было применено с тем, чтобы не допустить аб­сурдного положения, при котором убийца унаследовал бы имуще­ство, доставшееся ему на законных основаниях от жертвы. Если бы Закон об обращении с правом на имущество 1925 г., которым регламентировалась данная ситуация, толковался буквально, то убийца должен был бы получить наследство. Он оказался бы единственным наследником по закону, так как был сыном уби­той, а других наследников у нее не было.

Согласно требованиям "золотого правила", буквальное толко­вание допускается лишь в тех пределах, в каких это не приводит к искажению смысла закона в целом. Пожалуй, наиболее полно суть "золотого правила" была сформулирована лордом Уинслисейлом в деле Grey v. Pearson (1857). В частности, он отметил: "Грамматическому и общепринятому пониманию слов закона на­до следовать до тех пор, пока это не приводит к абсурду, или к противоположному смыслу, или к явному несоответствию с ос­тальной частью документа. Если это происходит, грамматическое и общепринятое употребление слов закона может быть подверг­нуто некоторой модификации с тем, чтобы избежать абсурда, противоположного смысла или несоответствия закону в целом, но не более того"*.

* Цит. по: Russel F. and Locke С. English Law and Language. 1993. P. 64.

 

Как видим, "золотое правило" должно применяться там, где законом употребляются слова, которые могут иметь два значения и более, а Парламент не определил точно, какой смысл он вкла­дывал в те или иные слова, принимая закон.

"Золотое правило" часто подвергается критике ввиду его про­извольного характера. Действительно, пользуясь этим правилом, судья приходит к выводу, что буквальное применение закона аб­сурдно, следовательно, такое толкование может вступить в проти­воречие с намерениями Парламента.

 

Правило "Устранения зла"

(Mischief Rule)

 

Это правило известно как правило Хейдона. Свое название оно получило по делу, рассмотренному английским судом еще в 1584 г. Уже тогда судьи сформулировали и закрепили соответствующие положения, которым надлежит следовать при толковании предпи­саний ряда актов Парламента.

В частности, "правило Хейдона" связано с целевым подходом в толковании законов. Правилом предусматривается, что в случае обнаружения какой-либо неясности текста или отдельных слов в законодательном акте суд имеет право обратиться к праву, дейст­вовавшему до принятия закона. Это позволяет судье обнаружить, какое зло хотел устранить законодатель или какую проблему хо­тел урегулировать Парламент по-новому, принимая данный за­кон. С этой же целью можно обратиться к преамбуле закона. Там, особенно в далеком прошлом, было принято формулировать це­ли нового законодательства. Разобравшись таким образом с наме­рениями законодателя, суд с большей уверенностью может истол­ковать как закон в целом, так и его отдельные положения. Пра­вило "устранения зла" позволяет предупредить возможность не­правильного применения законодательного акта в целом.

Например, правило "устранения зла" было применено для уяснения положений Закона об ответственности за уличные пра­вонарушения (Street Offences Act) 1959 г. В частности, в ст. 1 это­го законодательного акта предусматривалось, что правонаруше­нием считается, "если проститутка (common prostitute) праздно ша­тается и пристает к прохожим на улице или в другом обществен­ном месте с целью занятия проституцией".

В деле Director of Public Prosecution v. Bull [1994] суд, применяя Закон об ответственности за уличные правонарушения, пришел к выводу, что термин "проститутка" относится только к проститут­кам-женщинам и не относится к проституткам-мужчинам. Свой вывод судьи сделали на основании правила "устранения зла". Для того чтобы определить, какое зло хотел устранить законодатель или какое положение он желал исправить, принимая новый зако­нодательный акт, судьи обратились к отчету Комитета по право­нарушениям и проституции 1957 г. Именно этот отчет послужил основанием для Закона 1959 г. Из анализа содержания отчета был сделан вывод, что, когда законодатель вводил ответственность за уличные правонарушения, он имел в виду только проституток-женщин.

"Правило Хейдона" английскими судьями применяется доста­точно широко. Так, одно время спекулянты недвижимостью по всей Англии стали с большим желанием приобретать дома, при­шедшие в ветхое состояние. Оказалось, что это позволяло пред­приимчивым, но нечистым на руку людям извлекать большую вы­году. Сама операция была достаточно проста, а главное, надежна, так как прямо не нарушала требований правовых норм, действо­вавших в тот период. Жилье, приобретенное по дешевке, затем сдавалось в аренду незадачливым клиентам. Через некоторое вре­мя хозяева обращались в суд, требуя, чтобы арендатор привел помещение в надлежащее состояние за свой счет. Естественно, ре­монт повышал цену жилья, которое затем владельцы с большой выгодой продавали на рынке недвижимости.

В 1938 г. в целях недопущения подобных злоупотреблений Парламент принял Закон об аренде недвижимости (вопросы ре­монта и восстановления жилья). Применяя новый законодатель­ный акт, судьи столкнулись с определенными трудностями в трактовке отдельных положений закона. Однако на основании "правила Хейдона" было решено, что на Закон 1938 г. следует смотреть с точки зрения права, действовавшего до его принятия, а затем определить, какое зло хотел искоренить законодатель, вводя новые нормы. В результате антиспекулятивная направлен­ность нового законодательного акта стала очевидной.

Другим примером удачного применения третьего канона тол­кования может служить судьба Закона о порядке оформления усыновления (удочерения) детей 1957 г. В тексте этого Закона употреблялось словосочетание "одинокая женщина". Надо было определить, какие категории женщин имел в виду законодатель, принимая новый закон.

Используя "правило Хейдона", судебная практика истолкова­ла это словосочетание таким образом, что под него подпадали не только незамужние и одинокие женщины, но и те замужние жен­щины, которые проживали отдельно от мужей и не получали от них материальной помощи.

Данное толкование Закона 1957 г. имело и другие важные по­следствия. Так, согласно праву, действовавшему до принятия но­вого закона, ребенок, родившийся не от мужа у "женщины, со­стоящей в браке, но проживающей с мужем раздельно", считался незаконнорожденным. Это создавало юридические препятствия при получении на таких детей полагающихся им льгот, пособий и иной социальной помощи. Кроме того, такого ребенка нельзя бы­ло усыновить (удочерить). Толкование Закона 1957 г. по "прави­лу Хейдона" позволяло устранить несправедливость при распре­делении социальных пособий, а также распространить положения законодательства об удочерении (усыновлении) на детей, рожден­ных вне брака, но в период, когда их мать проживала с мужем раздельно.

Как уже отмечалось выше, "правило Хейдона" появилось в су­дебной практике в XVI в. Однако наиболее широкое применение оно получило во второй половине XIX в. и в последующий пери­од в связи с реформой английского права, появлением социаль­ного законодательства и активизацией законотворческой роли Парламента.

В настоящее время наблюдается своеобразный ренессанс "пра­вила Хейдона". Дело в том, что в связи с вступлением Великобри­тании в Европейский Союз и динамичным развитием законода­тельства социальной направленности правило "устранения зла" при толковании положений законов приобретает дополнительную привлекательность в глазах судей и юридической общественности страны. Следует учитывать, в частности, что этого правила при­держивается Европейский суд справедливости. Конечно, это не может не сказаться также на практике английских судей. Наибо­лее часто правило "устранения зла" применяется по тем делам, где речь идет о защите публично-правовых интересов и свобод граждан, а также об уголовной ответственности за посягательства на общественный порядок и преступления против общественной нравственности.

 

Иные правила (приемы) толкования

 

Наряду с рассмотренными канонами судебного толкования применяется ряд других правил, получивших широкое признание. Но эти правила имеют скорее не правовой, а методический или технический характер. Поэтому их правильнее было бы назвать приемами толкования. Эти приемы применяются в рамках основ­ных правил толкования, о которых шла речь выше. Во всяком случае, они их не заменяют. Можно выделить следующие приемы толкования закона.

 

При толковании следует исходить из текста закона в целом. Содержание каждой отдельной статьи закона или даже каждого отдельного слова должно пониматься в контексте закона в целом. Если неясна та или иная статья закона, следует обратиться к дру­гим статьям. Иногда полезно обратиться к целому ряду однород­ных законов. Это также может облегчить понимание.

На практике, конечно, судьям нечасто приходится заходить так далеко. Пожалуй, наиболее часто этот прием толкования применяется в тех случаях, когда разные статьи одного законода­тельного акта или разные законодательные акты оказываются взаимосвязанными. В таком случае статут, принятый позже и со­держащий новые положения, необязательно меняет смысл стату­та, принятого ранее. Однако если ранее принятый закон устарел или прошло достаточно много времени с момента его принятия, предпочтение должно отдаваться новому по времени законода­тельству.

 

При толковании закона надлежит "следовать роду". Согласно этому приему толкования, если общее понятие следует за частным понятием, то каждое частное понятие должно подпадать под одно и то же родовое понятие. Таким образом, содержание родо­вого понятия должно толковаться, исходя из того рода, к которо­му принадлежат частные понятия.

Правило "следовать роду" применяется только в том случае, если в тексте перечисляются два частных понятия или более. На­пример, понятие "другие животные", употребленное в словосоче­тании "собаки, кошки, коровы, овцы и другие животные", следу­ет понимать только как "другие домашние животные".

Однако при толковании законов частные понятия не могут быть объединены в одном классе, если между ними отсутствует общая связь. Отсутствие общей связи с родовым термином озна­чает, что между частными понятиями существуют связи частного характера.

Например, по одному из дел суд пришел к выводу, что пра­вило "следовать роду" нельзя применять, если в тексте закона используются слова "распоряжение имуществом, траст и дого­вор, скрепленный печатью"*. Между этими частными понятия­ми отсутствует общая связь. Так, распоряжение имуществом — это по существу его передача другим лицам. Декларация траста может быть передачей имущества, но договор за печатью — нет. Траст и договор создают обязательства, а для распоряжения это не характерно. Поэтому в ряду указанных понятий отсутствует какой-то один общий класс или общая категория, к которым бы относились все и каждое из перечисленных понятий в отдельно­сти.

* Имеется в виду нотариально удостоверенный договор.

 

Практическое значение правила "следовать роду" наглядно иллюстрирует следующий пример. В деле Evance v. Cross (1938) подсудимый был обвинен в том, что управлял автомобилем, не соблюдая дорожных знаков. Действия подсудимого, выразившие­ся в том, что он пересек сплошную разделительную линию и вы­ехал на встречную полосу движения, были квалифицированы как "игнорирование дорожных знаков при управлении автомобилем". Защита не согласилась с обвинением. Суду надлежало применить закон в этом деле.

По определению, данному в законе, понятие "дорожные зна­ки" включает "все предупреждающие знаки, указательные столбы, указатели направления движения, а также другие указатели". Если сплошная белая разделительная полоса не относится к кате­гории "другие указатели" в том смысле, в каком это словосочета­ние употребляется законодателем в тексте закона, то обвиняемый не нарушал его требования и его надо освободить от ответствен­ности.

На основании правила "следовать роду" суд пришел к выводу, что словосочетание "другие указатели" должно быть истолковано в узком смысле, т.е. оно не должно выходить за пределы того ря­да знаков, которые были перечислены законодателем до слов "другие указатели". В таком понимании белую разделительную полосу, которая наносится краской непосредственно на дорожное полотно, отнести к дорожным указателям, конечно, было нельзя. Обвиняемый был оправдан на том основании, что он не совершал инкриминируемого ему правонарушения.

Некоторые дополнительные правила определяют особенности толкования статутов, в которых предусматривается уголовная от­ветственность за совершение преступлений. Поэтому в заключе­ние следует несколько подробнее рассмотреть эти правила и при­емы.

 

Все сомнения должны толковаться в пользу обвиняемого. Там, где уголовно-правовой статут обнаруживает неясность и некон­кретность терминов закона, все сомнения должны быть истолко­ваны в пользу обвиняемого.

Например, в деле R v. Hallam (1957) суд решил, что состав пре­ступления "хранение взрывчатых веществ" требует, чтобы винов­ный не только осознавал, что у него на хранении находится не­который предмет, но и был осведомлен о том, что предмет, кото­рый он хранит, — это взрывчатое вещество. Между тем такого разъяснения в тексте закона не содержалось.

Если сомнения возникают на основании того, что в законе не указывается ясно и недвусмысленно, что его нормы вносят те или иные изменения и дополнения в старое право, считается, что Парламент не имел намерения менять старое право.

Примером может служить отмеченный выше Закон о доказа­тельствах по уголовным делам 1898 г. Напомним, что, основыва­ясь на толковании текста Закона 1898 г., суд по делу Leach v. R. (1912) истолковал сомнения в пользу обвиняемой, отказавшейся давать показания против своего мужа, и постановил, что жена имеет право отказаться отдачи свидетельских показаний в случае, если речь идет о ее муже.

Поэтому если статут, предусматривающий уголовную ответст­венность за то или иное правонарушение, не обнаруживает неяс­ностей, то его текст должен толковаться буквально, невзирая на то что это может быть не в пользу обвиняемого.

Законом о правонарушениях против личности 1861 г. была введена уголовная ответственность за угрозу физическим насилием с непристойными целями в отношении лица мужского пола (an inde­cent assault on a male person). Раздел, в котором было помещено данное правонарушение, назывался "противоестественные право­нарушения". Вероятно, законодатель имел в виду нападение муж­чины на мужчину. Тем не менее на основании буквального тол­кования в одном из дел по обвинению в угрозе физического на­силия с непристойными целями была признана виновной и осу­ждена женщина, допустившая такие действия в отношении ре­бенка*.

* Kiralfy A.K.R. Op. cit. P. 113.

 

В то же время считается, что если закон обнаруживает неяс­ность относительно признаков состава преступления, уголовная ответственность лица, допустившего нарушение требований тако­го закона, не может быть признана законной. Принципы англий­ского права требуют, чтобы суды воздерживались от одобрения необоснованного и неразумного ограничения государством сво­бод его граждан даже в том случае, если это делается под благо­видным предлогом борьбы с преступностью. Это же верно и в от­ношении ответственности за налоговые правонарушения, а также других отраслей законодательства, нормы которого могут в той или иной мере ограничивать неотъемлемые права и свободы лич­ности.

 

Толкование законодательства Европейского Союза

 

Традиционные английские правила, принципы и каноны, а так­же техника толкования законодательных актов не подходят для того, чтобы с их помощью английские судьи могли интерпрети­ровать соответствующие акты, принимаемые на уровне Европей­ского Союза. Объясняется это тем, что европейское законодатель­ство разрабатывается на основании традиций континентальной системы права, которая не доверяет судьям решение вопросов, связанных с определением более широких принципов правовой политики, но вверяет им проработку более узких вопросов, дета­лей и конкретных признаков.

В английской законодательной традиции Парламент озабочен прежде всего прорисовкой всех деталей и нюансов будущего ста­тута. Его мало волнуют абстрактные соображения и принципы. Ведь на самом деле они ограничивают самостоятельность судеб­ной власти, а значит, ее ответственность перед обществом.

В континентальной традиции права все обстоит иначе. Зако­нодатель здесь, как правило, не склонен утруждать себя тщатель­ной проработкой деталей. Парламенты и другие законодательные органы на континенте не тяготеют к составлению нормативных текстов с той исчерпывающей полнотой и конкретностью дета­лей, каковая считается естественной для их английских коллег. Напротив, они больше сосредоточены на определении общих принципов ответственности. В результате судьи континентальной части Европы интерпретируют законодательство только в тех пре­делах, в каких его нормы охватывают конкретные обстоятельства и ситуации. Если новая ситуация "не вписывается" в текст зако­на, судья не вправе восполнить пробелы и вынужден отказывать в правосудии, отсылая к воле законодателя, к директивам и инст­рукциям власти.

Конечно, английским судьям приходится сталкиваться с необ­ходимостью толковать законодательные акты Европейского Сою­за. Однако приемы толкования отличаются некоторыми особен­ностями. Эти особенности учитывают природу законодательства и законодательного процесса на континенте.

Так, практически полностью исключается применение бук­вального толкования. Правило "устранения зла" оказывается бо­лее приемлемым. Однако континентальные судьи, толкуя евро­пейское законодательство, идут дальше. Они применяют так на­зываемый целевой подход. Его отличие состоит в том, что он учи­тывает дух, а не букву закона. По целому ряду дел Европейский суд справедливости достаточно ясно это продемонстрировал (на­пример, дело Van Dun v. Home Office [1975]). Считается, что анг­лийским судьям при необходимости толковать европейское зако­нодательство, а также международные договоры и другие офици­альные документы надлежит исходить не из английских канонов и презумпций, а с учетом целевого подхода.

Необходимость такого подхода была подчеркнута лордом Деннингом в деле H.L.Bulmer Ltd. v. J. Dollinger SA [1974], кото­рый отметил: "Вне всяких сомнений, английские суды должны следовать тем же самым принципам, что и европейские суды. В противном случае возникнут разногласия между странами, вхо­дящими в Европейский Союз. Этого нельзя допустить. Все су­ды должны одинаково толковать Договор об образовании Евро­пейского Союза, а также иные документы, инструкции и дире­ктивы.

Английские суды должны следовать европейскому образцу. Им не следует педантично анализировать каждое слово закона. Они не должны спорить о точном грамматическом смысле текста. Они должны уяснить цель или намерение и следовать им"*.

* H.L. Bulmer Ltd. v. J.Dollinger SA [1974] Ch 401, at P. 425-426.

 

В заключение отметим, что при толковании европейского за­конодательства английским судьям надлежит учитывать преце­денты по делам, рассмотренным Европейским судом справедли­вости. Это вытекает из ст. 3 Закона о Европейском Сообществе 1972 г. с изменениями и дополнениями, внесенными Законом о Европейском Сообществе (поправки) 1986 г.

 

Глава 7.  ИСТОЧНИКИ ПРАВА АНГЛИИ: СУДЕБНЫЙ ПРЕЦЕДЕНТ

 

Прецедентное право

 

В отличие от многих других стран мира в Англии отсутствует ко­дифицированная система права. На деле это означает, что все за­коны принимаются в общем-то на случайной и несистематизиро­ванной основе. В этих условиях складывается положение, при ко­тором одни области права оказываются довольно полно охвачен­ными статутами и нормами делегированного законодательства (трудовое право, право социального обеспечения, акционерное право и др.), другие отрасли права — в гораздо меньшей степени (обязательственное право, договорное право и др.).

Но даже и там, где законодательство оказывается вполне адек­ватным, его положения часто остаются неясными и порой не ис­черпывают того значения, которое им может быть придано на практике. Поэтому применение судами положений законодатель­ных актов зачастую бывает сопряжено с необходимостью давать объяснения и толковать законы, о чем мы говорили выше.

Кроме того, все это приводит к тому, что суды вынуждены об­ращаться к иным источникам права, которые могут восполнять отсутствие или нехватку законодательства и обеспечивать право­вое регулирование там, где законодательные инструменты отсут­ствуют или оказываются недостаточными. К числу таких источ­ников права относится судебный прецедент.

Общая доктрина судебного прецедента как обязательного ис­точника английского права сложилась лишь во второй половине XIX в. До этого считалось неприличным даже думать о том, что судьи могут устанавливать своими решениями нормы права, так как в правовом сознании общества укоренилась деклараторная доктрина права. Она не позволяла относить судебный прецедент к числу источников права, так как его объективным источником признавались обычаи и традиции страны.

Согласно деклараторной доктрине права, судьи просто призна­вали право таким, каким оно было бы и без них. Поэтому свои решения — прецеденты — они рассматривали лишь как убеди­тельное свидетельство, подтверждающее наличие нормы права в том виде, в каком оно было сформулировано в решении по дан­ному делу (persuasive precedent), но отнюдь не как обязательный прецедент, т.е. источник права (binding precedent).

Так, в решении суда по делу Fisher v. Prince (1762) лорд Мэнсфилд определил: "Разумные доводы и дух судебного дела, а не бу­ква отдельного судебного решения — вот что образует право".

С течением времени английские судьи стали все больше обра­щать внимание на те судебные решения, которые по аналогичным делам принимались ранее. Наконец, судья Парк в деле Mirehouse v. Rennell (1833) выразил указанную выше позицию следующим образом: прецеденты должны приниматься во внимание такими, какие они есть, а судьи не могут "отвергать их или вообще отка­зываться от аналогии".

Следует отметить, что деклараторная теория права распростра­нялась только на те дела, которые рассматривались в судах обще­го права. В делах, которые рассматривались по нормам права справедливости в Суде канцлера, судьи пытались лишь доискать­ся справедливости по данному делу. Из-за неопределенности и непоследовательности с точки зрения деклараторной доктрины прецедента система права справедливости долгое время подверга­лась критике. Все это привело к тому, что начиная с 1700 г. Суд канцлера также начинает уделять все больше внимания своим предыдущим решениям, часто признавая их обязательный харак­тер.

Действующая сегодня доктрина обязательного судебного пре­цедента в ее современном виде сформировалась под влиянием двух важных обстоятельств.

Во-первых, это образование по инициативе судебных иннов* Лондона в 1865 г. специального Совета и Правового общества. В обязанности этих учреждений входила публикация решений вы­шестоящих судебных инстанций при обязательном профессио­нальном контроле каждого выпуска. До этого такие публикации предпринимались в частном порядке. Некоторые издания гаран­тировали точную информацию, а на другие положиться было нельзя. Многие судебные решения оставались вообще неиздан­ными.

* Судебные инны — в Англии школы-гильдии. Более подробно см. гл. 13.

 

Во-вторых, это создание единой централизованной системы судов, которая была объявлена законами о судоустройстве, при­нятыми в период с 1873 по 1875 г. Действие системы прецедентного права было бы невозможно, если бы английские суды не входили в единую систему и не находились в определенном ие­рархическом соподчинении.

В настоящее время роль судей в создании права Англии теоре­тически все еще рассматривается как спорная проблема. Обще­принятым является конституционное положение, согласно кото­рому суд не может отказать в правосудии на том основании, что по данному вопросу отсутствует закон. Поэтому если суд должен принять решение в той области права, в которой законодательная регламентация отсутствует, у него просто не остается иного выхо­да, как создать норму права, в соответствии с которой он затем разрешает дело по существу. Иными словами, судебные реше­ния — это не что иное, как источник права сам по себе.

Однако ряд теоретиков права находят, что идея наделения су­дей правотворческой властью не вписывается в общеполитиче­ские постулаты современности о разделении властей в демократи­ческом государстве. Получается, что судебная власть присваивает себе полномочия законодательной власти, а это противоречит конституционным основам государства и принципу разделения властей.

Кроме того, идея правотворческой роли судей противоречит и очевидным фактам. Судьи по определению не могут создавать право. Они могут лишь обнаруживать его, выяснять и формули­ровать его нормы. При этом нормы права, чтобы быть "обнару­женными", уже должны существовать, так сказать, в готовом ви­де. Изучая другие правовые нормы и проводя аналогии, судьи просто приходят к тому праву, которое уже существует.

Так или иначе, но, несмотря на неизбежное стремление анг­лийских судей принимать посильное участие в реальном процес­се правотворчества, понятие обязательного прецедента все же принято связывать с фундаментальными представлениями о нем. В этом отношении доктрина обязательного прецедента дополня­ется принципом "стоять на решенном" (stare decisis).

Согласно этому принципу, суды не могут пересматривать пре­цеденты по своему усмотрению. Принципу "стоять на решенном" необходимо следовать даже в тех случаях, когда тот или иной пре­цедент обнаруживает несправедливость или ошибки, т. е. прин­цип служит выражением признания обязательной силы даже еди­ничного судебного решения. Этот подход, заметим, чужд конти­нентальной системе права, в рамках которой единичное судебное решение, пусть даже и вынесенное высшей судебной инстанцией, никогда не рассматривается как обязательный прецедент.

Широко распространено мнение, согласно которому Англия считается родиной прецедентного права. Это действительно так. Общее право, распространившееся столь широко в мире в обобщенном виде как англо-американское право, появляется тогда, когда прецедентное право уже занимает достаточно прочные по­зиции в судебном обиходе англосаксов, населявших территорию современной Англии. Ко времени становления общего права как системы норм, противостоящих правовым обычаям на местном уровне, прецедентное право уже устоялось и успело обрасти ухо­дящими в глубокое прошлое традициями, оформилось как систе­ма, получило значительное развитие и закрепилось территориаль­но. По существу, прецедентное право — это практика многочис­ленных английских судов переходного к феодальному государст­ву периода. Оно и послужило добротной практической и норма­тивной основой для перехода к самой идее общего права.

Считается, что общее право возникло как право, которое рас­пространяется на всех жителей и все территориальные образова­ния Англии и Уэльса. Исторически сложилось так, что в Англии и Уэльсе единое (общее) право было сформировано через дея­тельность судов. Поэтому во многом для Англии термины "общее право" и "прецедентное право" — это одно и то же. Иными сло­вами, их можно употреблять как синонимы.

 

Судебный прецедент: понятие

 

В самом широком смысле прецедентом считается то, что произош­ло в той или иной ситуации раньше и что воспринимается как сво­его рода пример, подсказывающий, как следует поступать в схожей ситуации, если она возникнет вновь. Если прецедент касается су­дебных дел, то он рассматривается как судебный прецедент. Таким образом, судебный прецедент — это такое решение суда по кон­кретному делу, которое подсказывает другим судьям, какое решение следует принять при разрешении аналогичных дел в будущем.

Как уже отмечалось, те нормы права, которые своим происхо­ждением обязаны судебным решениям, в английском праве отно­сятся к прецедентному праву (case law). В этом смысле термин "прецедент" означает не что иное, как судебное дело, т.е. такое процессуальное производство, которое может (гражданское дело) или должно (уголовное дело) завершиться судом, либо разбира­тельство того или иного дела непосредственно в судебном заседа­нии. Поэтому в принципе решения судов рассматриваются как прецедентное право.

Принцип прецедента действует по вертикали, определяя обя­занность судей следовать решениям соответствующих вышестоя­щих судов. Решения вышестоящих судов обязательны для всех нижестоящих судов, но не связывают вышестоящие. Так, реше­ния английской Палаты лордов (высший суд, стоящий во главе английских судов) обязательны для всех нижестоящих судов. Ре­шения Апелляционного суда (кассационная судебная инстанция) обязательны для всех судов, кроме Палаты лордов. Решения Вы­сокого суда обязательны для всех судов, кроме Палаты лордов и Апелляционного суда*.

* Подробнее см. гл. 12.

 

С содержательной стороны к прецедентам относится только та часть решения суда, которая отражает позицию большинства су­дей, рассматривавших данное дело в составе коллегии. Если мне­ния судей в составе коллегии расходятся, то судьи, оставшиеся при голосовании в меньшинстве, излагают свое мнение отдельно. Эта часть судебного решения не имеет силы прецедента, а пред­ставляет собой особое мнение судьи, отличное от мнения боль­шинства состава суда по данному делу. При этом в принципе не исключается также и то, что со временем позиция, выраженная в особом мнении, может войти в прецедент.

Историческая роль прецедента в развитии системы современ­ного права Англии достаточно велика. Напомним, что статутное право в стране развивается в уже готовой среде прецедентного права и прецедентной правовой культуры. Поэтому судьи, воспи­танные в профессиональном отношении в традициях прецедент­ного права, воспринимают категории законодательства так, как они понимаются в прецедентном праве, если, конечно, в самом законе специально не оговаривается иное значение того или ино­го термина.

Например, как мы уже отмечали, вплоть до начала XX в. анг­лийские судьи к "лицам" в праве относили только мужчин. И это было вполне естественно для прецедентного права многовековой давности, сложившегося в те времена, когда муж выступал от имени и вместо жены по всем юридическим вопросам, а женщи­на не имела практически никаких собственных прав. Лишь в 1930 г. в деле Edwards v. A.-G. Can судебный комитет Тайного со­вета*, рассматривая апелляцию на решение одного из судов, при­знал, что в категорию "лица" входят и женщины.

* О судебном комитете Тайного совета подробнее см. в гл. 12.

 

Как видим, существование прецедентного права применитель­но к системе общего права приводит к тому, что вполне справед­ливым представляется сравнение закона с хамелеоном: его окра­ска всегда зависит от окружающей среды. В Англии такой "окру­жающей средой" для статутного права было и остается право прецедентное.

 

Правила судебного прецедента

 

В английской правовой системе судьи не располагают такой полнотой власти и абсолютной свободой усмотрения, чтобы при­нимать любые решения, какие только им заблагорассудится. Судебный прецедент предполагает существование определенной системы правил и требований, которым судьи должны следовать так же неукоснительно, как и закону. Эти правила, выработанные практикой и обобщенные поколениями судей, называются прави­лами судебного прецедента.

Согласно правилам судебного прецедента, судья, рассматри­вая дело, обязан обращаться к тем делам, которые были рассмо­трены судами ранее. Но для принятия решения одних лишь норм материального права часто оказывается недостаточно, и они дополняются особыми правилами, требованиями и принци­пами.

Правила судебного прецедента обращены к судьям. Поэтому и в теории, и на практике можно встретить несколько видов преце­дентов, в которых эти правила выражаются. Вот как об этом го­ворит известный исследователь английского права Р. Кросс:

"Если посмотреть на прецедент с позиции судьи, то можно заметить, что прецеденты бывают нескольких сортов. Так, в одном случае судья должен будет рассматривать предыдущее судеб­ное решение как материально-правовое основание, на котором он должен принять решение по данному делу. В другом случае судья должен принять точно такое же решение, какое было при­нято по аналогичному делу в прошлом, если, конечно, он не сможет убедительно обосновать, что должно быть принято дру­гое решение. Наконец, судья обязан принять точно такое же ре­шение, как было принято по аналогичному делу в прошлом, да­же в том случае, если у него найдутся веские доводы, что лучше этого не делать"*.

* Cross R. Precedent in English Law. Clarendon Press, 1977. P. 4—5.

 

Во многом благодаря исторически случайному стечению об­стоятельств при отсутствии необходимого законодательства на до­лю английских судей выпала задача самостоятельно разрабаты­вать и развивать основные и принципиальные положения Право­вой системы Англии. Применительно к правилам прецедента это находит выражение в том, что судья не может отказать в рассмо­трении дела на том основании, что подходящее для данного слу­чая законодательство еще не принято.

Внося свой вклад в развитие современного права, английские судьи на свой страх и риск вынуждены были идти на то, чтобы признавать сделки или действия, которые не причиняют явного вреда другим лицам, юридически правомерными. При этом они прибегали к помощи таких приемов, как обращение к мнению "разумного человека" или оценка ситуации в терминах "послед­ствий, которые можно было предвидеть на разумных основани­ях". Нередко при этом судьи вынуждены были полагаться на соб­ственные представления, мнения и оценки, например, о том, как должен был бы повести себя в данной ситуации любой социаль­но ответственный член общества.

Как видим, правила прецедента обнаруживают достаточную гибкость. Поэтому следование им на практике не превращается в непреодолимое препятствие на пути развития права вообще и приспособления его системы к изменяющимся социальным и экономическим условиям жизни людей и общества. А внутреннее противоречие прецедента преодолевается за счет балансирования между определенностью права и его изменчивостью.

 

Юридическая сила судебного прецедента

 

Юридическая сила судебного прецедента определяется двумя обстоятельствами. Во-первых, она зависит от того, каким судом было принято решение и, во-вторых, от того, по отношению к ка­кому суду оценивается действие прецедента. Так, решения выше­стоящих судов являются юридически обязательными по отноше­нию ко всем нижестоящим судам и приравниваются к закону.

В то же время даже решение вышестоящего суда может оцени­ваться не как имеющее силу закона, а лишь как авторитетное или как заслуживающее внимания, например, если оно было вынесе­но судом со ссылкой на соответствующие статуты или на другие решения судов, вышестоящих по отношению к суду, вынесшему данное решение.

Считается, что действие судебного прецедента не ограничено во времени и если он имеет отношение к рассматриваемым су­дом вопросам, то остается значимым как источник права, сколько бы времени ни прошло с момента его появления. Мно­гие фундаментальные принципы общего права Англии основаны на действии очень старых прецедентов, например, таких, как личная свобода, свобода заключения контрактов, конкуренции и др. Однако все они претерпели значительную модернизацию в последующих судебных решениях, наивысшей формой которых являются решения Палаты лордов. Поэтому особой необходимо­сти обязательно обращаться к исторически первым прецедентам сегодня нет.

 

Ratio decidendi и obiter dictum

 

В ходе судебного заседания судьям приходится высказываться по разным поводам. Строго говоря, решение суда и состоит из вы­сказываний судей. Эти высказывания могут относиться к праву и к фактам. Поэтому далеко не все, что говорят судьи, должно рас­цениваться как имеющее отношение к праву. Любой прецедент содержит две части: ratio decidendi и obiter dictum.

Основная задача юриста, анализирующего высказывания суда, состоит в том, чтобы выделить из них ту часть, в которой отража­ется право, т.е. обнаружить ratio decidendi.

Ratio decidendi — это та часть решения суда, в которой излага­ются нормы права, на основе которых было разрешено данное де­ло. Его нельзя отождествлять с самим судебным решением или приговором, т. е. оно не является процессуальным документом. В этой части обнаруживаются принципы права, на основе которых суд принимает решение по данному делу. Это может быть норма права или же иная правовая основа, опираясь на которые судам надлежит принимать решения. Они затем будут обязательными для всех последующих решений судов, если им придется рассма­тривать аналогичные дела.

Ratio decidendi фиксирует правовую основу, которая имеет си­лу закона и должна применяться не только при разрешении всех последующих дел, но и в отношении всех других лиц, а не толь­ко сторон по данному делу.

Таким образом, ratio decidendi представляет норму прецедентного права. Остальная часть решения суда рассматривается как obiter dictum — замечания суда, сделанные им как бы "попутно", "между прочим" по вопросам, которые непосредственно не входят в предмет судебного решения. Это могут быть, например, рас­суждения суда о том, как бы надлежало поступить, если бы фак­ты дела были другими. В отличие от ratio decidendi эти высказы­вания не формулируют тот или иной принцип права и не обосно­вывают решение суда.

Obiter dictum носит дополнительный и аргументирующий, но необязательный характер. Эта часть решения суда по делу призва­на помочь судьям в будущем, но они не обязаны следовать содер­жащимся в ней высказываниям и мнениям.

Традиционно ratio decidendi определялось так, как его понимал судья, разрешая дело и создавая прецедент. Поэтому судья мог сформулировать тот или иной принцип права слишком широко или слишком узко, что могло затруднить применение прецедента в дальнейшем. Здесь следует обратить внимание на то, что в апел­ляционной инстанции каждый судья, входящий в состав суда, излагает свое отдельное мнение по делу. Поэтому он может изло­жить тот или иной принцип права в соответствии со своими пред­ставлениями о нем. В итоге решение будет состоять фактически из нескольких мнений, объединенных в одном документе. Пози­ции отдельных судей могут и не совпасть в деталях и формули­ровках. В таком случае, даже прибегая к цитированию материалов судебного решения, вывести верное представление о ratio deciden­di оказывается не всегда легко.

В соответствии с современным подходом считается, что ratio decidendi — это то, что определено как таковое судом, рассмат­ривавшим новое дело с использованием предыдущего прецеден­та, а не то, чем обосновывал свое решение суд в первом преце­денте. Считается, что такой подход более объективный. Факты в первом и последующих делах вряд ли могут быть абсолютно идентичными. Поэтому судья в последующем деле должен ре­шить задачу ограничительного или распространительного пони­мания как ratio decidendi, так и obiter dictum. Если судья прихо­дит к выводу, что ratio не подходит к тем фактам, которые он ви­дит в рассматриваемом им деле, он ограничивает его действие. Если он решает, что ratio применимо к фактам, которых не бы­ло в том прецеденте, в котором оно было сформулировано, су­дья "раздвигает" его рамки. К тому же такое понимание позво­ляет последующему суду отнести к obiter dictum то, что в первом прецеденте представлялось как ratio decidendi, но не выдержало проверки практикой.

Выяснение ratio decidendi — задача не из легких. Для ее реше­ния может потребоваться определить, что является релевантным, а что — нет. Вряд ли ratio когда-либо формулируется судьями в прямой форме. Скорее, оно может содержаться в скрытом виде в необязательных положениях и буквально "растворено" в obiter.

 

Компоненты судебного решения

 

Каждое судебное решение должно содержать три компонента: по­становляющую часть, определяющую часть и собственно решение.

В постановляющей части решения излагаются установленные по делу факты, прямые и косвенные доказательства. Косвенными считаются доказательства, которые суд и присяжные выводят из прямых доказательств и фактов. Например, доказанный факт дви­жения машины с определенной скоростью в конкретном направ­лении может служить косвенным подтверждением небрежности водителя.

В определяющей части решения содержатся правовые принци­пы, в соответствии с которыми надлежит решить правовую проб­лему, лежащую за конкретными фактами дела.

Собственно решение суда по существу представляет собой те выводы, которые делает суд на основании применения положе­ний права к фактам, обнаруженным в данном деле.

Обе стороны заинтересованы в исходе дела, а значит, в тех вы­водах, которые сделает суд, когда применит право к фактам. Юристы, кроме того, также заинтересованы в том, чтобы суд сформулировал принципиальные положения права, так как эти положения образуют ratio decidendi судебного решения по данно­му делу.                     

Та часть судебных решений, которая относится к obiter dicta, бывает трех видов.

Первый вид — решения, принимаемые судом в отношении от­сутствующих в данном деле фактов или обстоятельств или фактов и обстоятельств, реально существующих, но не имеющих прямо­го отношения к данному делу. Например, в деле Rondel v. Worsley [1969] Палата лордов выразила мнение, что барристер (адвокат высшего ранга) может подлежать ответственности за ущерб кли­енту по небрежности, но только в том случае, если он не высту­пает в качестве защитника по делу своего клиента, и что солиси­тор (адвокат низшего ранга), выступая в качестве защитника, мо­жет быть признан имеющим иммунитет от обвинения в небреж­ности. Поскольку это дело касалось барристера, который высту­пал в качестве защитника, это мнение суда имело значение obiter dicta, так как в этой части оно выходило за пределы конкретных обстоятельств дела.

В деле Central London Property Trust Ltd. v. High Trees House Ltd. [1947] судья Деннинг выразил мнение, что владельцы недвижимо­сти не могут обращаться в суд с исками о взыскании арендной платы за период военного времени, хотя в данном деле таких тре­бований никто не заявлял.

Второй вид obiter dicta — утверждения суда, которые хотя и ос­нованы на доказанных по делу фактах, но не были использованы им при обосновании решения. Например, в деле Hedley Byrne & Со Ltd v. Heller & Partners [1964] Палата лордов высказалась о том, что банки, давая советы своим клиентам, обязаны проявлять о них заботу и что в тех случаях, когда банк проявляет небрежность, он несет ответственность. В данном деле договором предусматри­вался отказ клиента от исковых претензий. Поэтому оказалось, что решение суда в этой части к делу отношения не имеет и банк ответственности не несет.

Третий вид obiter dicta — мнение судей, оказавшихся по данно­му делу в меньшинстве. Это мнение суда, которое хотя и основы­вается на достоверных фактах, но не принимается в расчет в ре­шении по делу.

 

Убедительные прецеденты

(Persuasive precedents)

 

Прецеденты, которые не относятся к числу юридически обяза­тельных, называются убедительными. Иными словами, это такие судебные решения, которые судьи не могут не принимать во вни­мание, но следовать которым не обязаны. Значение убедительных прецедентов проявляется в основном там, где суду приходится восполнять отсутствие законодательной регламентации.

К числу убедительных прецедентов для английских судов от­носятся следующие судебные решения (или их составные части):

 

1)      часть решения Палаты лордов, которая признается obiter dicta;

2)      все решения нижестоящих судебных инстанций;

3)      все решения судебного комитета Тайного совета;

4)      все решения судов Шотландии;

5)      все решения, принимаемые судами других государств, на ко­торые распространяется юрисдикция общего права;

6)      прецеденты и мнения, изложенные в классических юридиче­ских трудах (например, это могут быть учебники и моногра­фии);

7)      решения, вынесенные параллельными судебными инстанция­ми, если они не считаются юридически обязательными, или ratio decidendi;

8)      все решения судов Европейского Союза.

 

В каждом конкретном случае решение вопроса о том, какой закон или какой прецедент надлежит применить по делу, остает­ся за судьей. Однако если суд этого не сделал, то его решение мо­жет быть попросту проигнорировано тем судом, который будет впоследствии рассматривать аналогичное дело. В таком случае считается, что предыдущее решение суда было принято по недо­смотру.

В настоящее время обязанность предпринять необходимый по­иск нужных статутов или прецедентов входит в функции адвока­тов каждой стороны по делу. Результаты этого поиска должны быть представлены суду. Однако судьи могут ссылаться и на дру­гие авторитетные источники права, в том числе на те, о которых не сообщили адвокаты, участвующие в деле. Особенно этим отличаются судьи Палаты лордов. В таких случаях суд в обязательном порядке испрашивает мнение адвокатов, представляющих сторо­ны в процессе.

 

Пересмотр прецедента

(Overruling)

 

Прецедент может быть пересмотрен (вновь определен) прямым указанием статута или решением вышестоящего суда. С техниче­ской стороны, однако, это не рассматривается как изменение действующего права, так как решение, принятое по делу ранее, все же остается в силе. Прецедент пересматривается вышестоя­щим судом не в связи с данным, а в связи с другим, более позд­ним делом. Все выглядит скорее как коррекция неверного заяв­ления нижестоящего суда по вопросам права. Логика таких представлений об отмене прецедента выглядит следующим обра­зом.

Как уже отмечалось, общее право декларативно по своей при­роде. В этом смысле его нормы ретроактивны, обращены в про­шлое. Действующее право становится известным лишь после то­го, как соответствующее действие или бездействие уже было со­вершено и суд был призван высказаться по этому поводу. Выше­стоящий суд в таких случаях просто считает, что нижестоящий суд, рассматривавший дело, неверно изложил свой взгляд на дей­ствующее право. В литературе приводится следующий пример, иллюстрирующий практику судебного пересмотра состоявшегося прецедента нижестоящего суда*.

* См.: Kiralfy A.K.R. Op. cit. P. 79.

 

В деле Chandler v. Webster [1904] Апелляционный суд постано­вил, что тот, кто заранее оплатил стоимость аренды комнаты с окном на улицу, где ожидалось публичное шествие, чтобы на­блюдать это событие, не может истребовать по суду назад свои деньги, если шествие отменили и наблюдать было нечего. Пре­цедент, сформулированный Апелляционным судом, гласил, что позиция права по данному вопросу состоит в том, что контракт в данном случае признается законным, хотя его выполнение и утратило смысл. Однако истец получить свои деньги назад в этом случае не может.

Спустя почти сорок лет Палате лордов пришлось рассматри­вать другое дело. Оно также было связано с исковыми требовани­ями о возвращении денег, уплаченных истцом во исполнение контракта в ситуации, когда исполнение контракта утратило смысл. Палата лордов вынуждена была обратиться к прецеденту, состоявшемуся в решении Апелляционного суда по этому же во­просу в прошлом. Обстоятельства нового дела были следующими.

Незадолго перед Второй мировой войной польская фирма Fibrosa Spolka Akcyjna оплатила авансом 1 тыс. ф. ст. английской фирме Fairbairn, Lawson, Combe Barbour Ltd. доставку товаров в Польшу. Вскоре начались военные действия, и выполнение кон­тракта для британской стороны оказалось невозможным. Поль­ская фирма обратилась в суд с иском о возврате денег. Палата лордов постановила, что иск должен быть удовлетворен. Таким образом, прецедент, сложившийся при рассмотрении аналогич­ного дела сорок лет назад в решении Апелляционного суда, был Палатой лордов пересмотрен. Палата лордов не согласилась с прецедентом на том основании, что, по убеждению судей выше­стоящего суда, право по данному вопросу не определяется так же, как сорок лет назад. За это время оно стало другим. Теперь, решили лорды-судьи, право состоит в следующем: лицо, опла­тившее заранее контракт, но ничего не получившее за свои деньги, имеет право на возвращение уплаченного.

Следует отметить, что английские судьи очень неохотно идут на прямой пересмотр прецедентов. Считается, что это ведет к воз­растанию неопределенности права и в целом не способствует це­лям правосудия и справедливости. Между тем с 1966 г. в Англии повышается значение пересмотра прецедентов нижестоящих су­дов актами Парламента. Палата лордов провозгласила отход от принципа "жесткого прецедента" и отметила, что понимает неже­лательность акцента на ретроспективное действие прецедента. Однако на деле это заявление означало, что лорды не будут торо­питься с отменой предшествовавших судебных решений, а зако­нодателю предоставляется большая возможность влиять на фор­мирование современного права.

 

Изменение решения нижестоящего суда

(Reversing a decision)

 

В отличие от прямого пересмотра прецедента, при котором ре­шение нижестоящего суда по существу дела все же остается без изменений, вышестоящий суд может изменить решение, приня­тое нижестоящим судом. Если вышестоящий суд отклоняет реше­ние нижестоящего суда в порядке апелляционного пересмотра де­ла, то отклоненное решение утрачивает силу прецедента, а при­нятое решение апелляционной инстанции становится прецедентом по данному делу. Изменение решения нижестоящего суда, та­ким образом, может привести к тому, что прецедент, возникший в ранее рассмотренном судом первой инстанции деле, фактически отменяется.

Примером может служить дело Andreae v. Selfridge (1939). В этом деле истцом выступал владелец маленькой гостиницы, рас­положенной в одном из зданий, примыкавших к магазину Селфриджа на Оксфорд-стрит. Ответчик — магазин Селфриджа — за­теял реконструкцию своего здания. В результате строительных ра­бот, из-за пыли и шума дела гостиницы пошли совсем плохо. Су­дья, рассматривавший дело в первой инстанции, признал вину от­ветчика и возложил на него весь ущерб, который понес истец вследствие строительных работ. Однако апелляционная инстан­ция, куда обратился ответчик, недовольный результатом рассмот­рения дела, отменила решение суда первой инстанции и не при­знала, что ответчик в данном случае должен возмещать убытки истца. Тем самым вышестоящей судебной инстанцией решение по данному делу было изменено, и это привело к пересмотру пре­цедента.

Надо сказать, что английские судьи всегда довольно последо­вательно придерживались практики ретроспективного изменения судебных решений. Вместе с тем зачастую такая практика приво­дит к тому, что уже разрешенное дело не считается прецедентом и не может служить основой при разрешении аналогичных дел в будущем, включая и данное дело. Поэтому даже данное дело под­лежит новому разрешению судом. Такая практика по существу несправедлива. Ее несправедливость состоит в том, что стороны, только что принимавшие участие в деле, были уверены, что их спор был разрешен на основе права. Теперь же они узнают, что это не так, и то, что они, полагаясь на суд, рассматривали как право, на самом деле правом не является.

Ретроспективное изменение судебных решений основывает­ся на деклараторной доктрине английского общего права. На­помним, что, согласно этой доктрине, английские судьи не об­ладают властью правотворчества. Не могут они и изменять уже существующие нормы права. Их полномочия состоят в том, чтобы декларировать право таким, каково оно есть на данный момент. Как уже отмечалось выше, в современных условиях деклараторная теория английского общего права относится к чис­лу устаревших догматов. Согласно современным представлени­ям, английские судьи наделены властью правотворчества. Этот подход еще более драматизирует практику ретроспективного из­менения судебных решений и как бы подчеркивает ее неспра­ведливость.

 

Отклонение прецедента

(Distinguishing the facts)

 

Суд может отклонить предъявленный ему прецедент по мотивам того, что он не в полной мере отвечает фактическим обстоятель­ствам рассматриваемого дела. В этом случае суд должен конста­тировать, что обстоятельства дела, рассмотрение которого приве­ло к созданию прецедента, обнаруживают существенные расхож­дения с обстоятельствами того дела, которое ему приходится рас­сматривать сейчас. Поэтому данный прецедент не может быть применен по причинам его несоответствия фактическим обстоя­тельствам данного дела.

Однако отмену и пересмотр прецедента все же не следует ото­ждествлять. Отмена прецедента вышестоящим судом по данному делу возможна лишь тогда, когда вышестоящий суд вынесет ре­шение, что прецедент, состоявшийся ранее (но не по рассматри­ваемому им делу), был ошибочным решением суда. Изменение прецедента бывает лишь при пересмотре апелляционной инстан­цией решения нижестоящей инстанции по данному делу.

 

Ссылки на прецедент

(Citation of the Cases)

 

Важным формальным различием между уголовными и граждан­скими делами является способ их официального описания. Эти правила соблюдаются неукоснительно, так как без них техниче­ски невозможно обеспечить нормальное функционирование все­го прецедентного права.

 

Ссылки на уголовное дело

 

В соответствии с установленным порядком обвинение в совер­шении преступления предъявляется от имени Короны, которая в данном случае олицетворяет государство. Этот порядок распро­страняется на все тяжкие преступления. Дела по обвинению в со­вершении тяжкого преступления — дела первой категории — из­вестны законодательству как indictable offences*. Они называются так потому, что в соответствии с установленным порядком их рас­следование проводится по правилам полного предварительного следствия и несокращенной процедуры судебного разбирательства.

* В настоящее время тяжкие преступления, подлежащие рассмотрению в Су­де Короны, называют notifable offences.

 

Ко второй категории относятся уголовные дела по обвинению в совершении менее тяжких преступлений. Предварительное рас­следование этих дел и их судебное разбирательство проводятся в особой процессуальной форме. Она предполагает сокращенное производство по делу. Поэтому для обозначения этой формы су­допроизводства используется термин суммарное производство. Преступления, ответственность за которые может наступать по правилам сокращенного судопроизводства, получили название де­ла суммарного производства (summary offences)*.

* Обычно предварительное расследование уголовного дела предполагает про­ведение дознания и предварительного следствия. Есть категории дел, по ко­торым проведение предварительного следствия считается необязательным, и они могут передаваться в суд сразу после завершения дознания. Такие уго­ловные дела отнесены к категории дел суммарного (упрощенного) производ­ства. В английском праве, если обвиняемый согласен с предъявленными ему обвинениями, а совершенное преступление подпадает под категорию дел, отнесенных к компетенции магистратского суда, процедура предварительно­го расследования и судебного разбирательства проводится в порядке суммар­ного производства. Если уголовное дело не относится к категории суммар­ного производства, а магистраты пришли к выводу, что обвинение собрало достаточно доказательств, чтобы начать судебный процесс, или если обвиня­емый настаивает на суде присяжных, то магистратский суд обязан принять решение о передаче дела в Суд Короны.

 

О принадлежности рассматриваемого преступления к одной из двух категорий можно судить прежде всего по названию преце­дента.

Так, если дело рассматривалось королевским судом в порядке полной судебной процедуры, его название будет выглядеть следу­ющим образом: Reg. v. X. Первая позиция в названии — reg. — это сокращенная форма от лат. Regina (королева), "v. " — от лат. ver­sus (против). Когда правящим монархом является король, то вме­сто Regina употребляется лат. rex (царь). Соответственно Regina и Rex могут сокращенно обозначаться как "R". Вторая позиция в названии прецедента относится к обвиняемому по данному делу и обычно обозначается его фамилией.

Для обозначения дел суммарного производства применяются иные правила. Так, допускается отсутствие указания на монарха как на номинального обвинителя. Вместо этого на первом месте указывается фамилия должностного лица, расследовавшего дело и предъявившего по нему обвинение, т.е. имя фактического обвини­теля. Как правило, это соответствующий сотрудник полиции, на­пример Evans v. Jones. Эти дела рассматриваются в мировых судах.

Такой же порядок может применяться и при ссылках на дела по обвинению в совершении серьезного или достаточно сложно­го в расследовании преступления, например дел по обвинению в совершении убийства или в ложных показаниях, данных под присягой. По таким делам обвинение и расследование по делу могут осуществляться от имени руководителя Службы государственных обвинителей.                           

По определенным правонарушениям отдельными законода­тельными актами может предусматриваться предъявление обвине­ния только Службой государственных обвинителей. Это, напри­мер, дела о правонарушениях, посягающих на избирательное пра­во, ответственность за которые предусмотрена Законом о народ­ном представительстве (The Representation of the People Act) 1949 г.

 

Ссылки на гражданское дело

 

Гражданское дело обычно получает свое название по наимено­ванию сторон — истца и ответчика, например, дело Риландз про­тив Флетчера (Rylands v. Fletcher). Если стороной (истцом или от­ветчиком) в гражданско-правовом споре выступает государство (в таких случаях считается, что королева представляет в суде прави­тельство), то эта сторона обозначается как "королева" (The Queen). Аналогично решается этот вопрос в том случае, если это относится к королю (The King).

В отдельных случаях по гражданскому делу одна сторона мо­жет отсутствовать, например, когда речь идет о необходимости толкования текста завещания после смерти завещателя и т.п. В таких случаях на дело ссылаются указанием только на одну сто­рону. Например, если речь идет о необходимости получить судеб­ное толкование завещания Брауна, то такое дело официально бу­дет именоваться Re Brown, т. е. "за Брауна". В других же случаях дело может рассматриваться ex parte, т.е. "от имени такого-то".

 

Ссылки на дела, рассматриваемые в апелляционной инстанции суда

 

Тот, кто подает жалобу на приговор или определение суда пер­вой инстанции, называется апеллянтом (appellant), противополож­ная сторона — ответчиком (respondent). Истца всегда указывают первым, а ответчика — вторым. Однако если жалоба подана ответ­чиком по гражданскому делу, то первым указывают ответчика.

 

Иные правила

 

Некоторые условности строго соблюдаются в произношении названий прецедентов. Названия уголовных дел могут произно­ситься так, как они пишутся. Однако в суде считается необходи­мым вместо "R" (regina или rex) произносить "королева" (The Queen) или король (The King) соответственно "против такого-то".

Что касается гражданских дел, то "v.", разделяющая стороны в деле, произносится как союз "и" (and). Причем это принято как в суде, так и вне суда, например в учебной аудитории, в официаль­ном выступлении и т.п. Так произносится, но никогда не пишется.

 

Ссылки на иные источники права

 

В числе иных источников права можно назвать публикации от­четов судов. При ссылках на такой источник права, как судебные отчеты, юристы пользуются сокращениями. Поначалу это вос­принимается с трудом, но потом к этому быстро привыкают, и система оказывается весьма удобной. Ссылки на судебные реше­ния четко структурированы, и каждый элемент ссылки имеет свое место и несет полезную информацию, которая обеспечивает бы­стрый поиск нужного источника. Это хорошо видно на примере, приведенном ниже.

Итак, дело обозначено как:

Giles v. Thompson [1993] 2 W.L.R. 908

Разберем соответствующие элементы ссылки:

 

Giles v. Thompson

[1993] —

 

 

 

 

2

 

 

W.L.R. —

908 —

стороны в деле — истец и ответчик;

год опубликования решения по делу. Квадрат­ные скобки указывают, что дата является суще­ственной частью ссылки. В некоторых отчетах год издания опускается, так как все серии су­дебных отчетов имеют сквозную нумерацию с начала издания. Круглые скобки ставятся там, где год издания не имеет существенного значе­ния, но носит вспомогательный характер;

обозначает том; в данном случае это второй том за 1993 г. Если в течение года был издан только один том, его порядковый номер мо­жет не указываться;

сокращенное название судебного отчета или журнала;

номер страницы, с которой начинается пуб­ликация материалов дела.

 

Преимущества и недостатки прецедента

 

Преимущества прецедента:

 

1.      Определенность. Прецедент обеспечивает необходимую сте­пень единообразия в решениях судов, на которую можно положиться. Для целей правосудия единообразие необходимо. Оп­ределенность прецедента в глазах английских юристов имеет та­кое большое значение, что только это уже перевешивает все не­достатки прецедентной практики.

2.      Способность к развитию. С помощью прецедента могут устана­вливаться новые положения права, а старые положения — приспосабливаться к новым обстоятельствам и условиям. Кро­ме того, становится возможным применять старое право с уче­том изменяющихся общественных потребностей.

3.      Учет конкретных обстоятельств. Система кодифицированно­го права не позволяет обеспечить при формировании право­вых норм такого детального учета конкретных обстоятельств, какое возможно в прецедентном праве.

4.      Практичность. Нормы права конструируются с учетом реаль­ных дел и уже существующих в действительности обстоя­тельств. Они не рассчитаны на обстоятельства и условия, ко­торые могут возникнуть и возможны в будущем.

5.      Гибкость. Общая правовая норма (ratio decidendi) может быть распространена на значительное количество реальных ситуа­ций. Например, стандарт требования "не допускать небреж­ности в отношении окружающих людей", сформулированный в деле Donoghue v. Stevenson (1932), применяется ко всем случаям независимо от конкретных обстоятельств причине­ния вреда.

 

Недостатки прецедента:

 

1.      Строгость. Прецедент строг в том смысле, что он не допуска­ет никаких отклонений, если был признан имеющим силу за­кона (binding). Отклонения от прецедента не допускаются да­же в тех случаях, когда считается, что прецедент ошибочен.

2.      Опасность непоследовательности. Этот недостаток прецеден­та рассматривается как производный от строгости системы прецедента в целом. Те судьи, которые не хотят следовать конкретному решению, могут впасть в соблазн мотивировать это за счет весьма тонких и незначительных различий, яко­бы обнаруженных ими. Это приводит к появлению искусст­венных образований в праве, т.е. к разрастанию его нелогич­ности.

3.      Громоздкость и сложность. Благодаря системе прецедента объ­ем правовых норм настолько велик, что отдельный человек не может претендовать на то, чтобы знать их все. Даже умудрен­ный опытом профессионал-юрист может выпустить из виду некоторые важные нормы и положения права. Достаточно сказать, что в настоящее время в английском праве насчиты­вается более 350 тыс. действующих прецедентов*.

* Ingham Т. The English Legal Precess. Blackstone Press, 1996. P. 242.

 

4.      Медлительность изменений. Возникновение новых положений права зависит от рассмотрения судами конкретных дел. По­скольку судебные тяжбы имеют тенденцию к затягиванию на годы, формирование нового права нередко не поспевает за стремительными изменениями в жизни общества. Кто-то из английских судей отметил в связи с этим, что обычно требует­ся не меньше ста лет, чтобы ввести через прецедент новое пра­во. Однако после того как в нем нужда отпала, должно прой­ти еще сто лет, чтобы от этого права можно было избавиться.

5.      Изолированность ratio decidendi. Этот недостаток связан с тем, что собственно право оказывается изолированным от того су­дебного контекста, в котором оно развивается. Поэтому в тех случаях, когда оказывается затруднительным установить ratio decidendi, это не прибавляет праву определенности.

 

В системе прецедента отсутствует реальная возможность ис­черпывающим образом сформулировать неписаную норму прецедентного права. Однако когда судьи договорились о содержа­нии ratio decidendi по данному делу, то во всех последующих де­лах это решение должно применяться в качестве прецедента, ес­ли, конечно, факты в деле будут в целом совпадать с фактами того дела, в решении по которому была установлена прецедентная норма права. Поскольку полное совпадение фактов практи­чески исключается, судье ничего не остается, как выбирать из нескольких прецедентов тот, который наиболее подходит для данного случая.

Процесс выбора прецедента достаточно субъективен. Он зави­сит от оценки, которую дает судья фактам, лежащим в основе не­скольких дел. Выбор судьи определяется разными обстоятельст­вами. Например, он может исходить из строгих логических по­строений или из стремления к справедливости. Понятно, что ре­шение дела на основании логики может оказаться не всегда "пра­вильным" с точки зрения требований справедливости. Однако возможность выбора руководящего прецедента дает возможность судье отойти от прецедента, не отменяя его. Ведь судья сам оп­ределяет, какой прецедент для него по данному делу является обязательным. В результате не судья подчиняется праву, а право во многом зависит от субъективных установок и пристрастий су­дьи.

 

Современное значение прецедента

 

В последнее время усилилась законотворческая деятельность Парламента в связи со всевозрастающей необходимостью вмеша­тельства правительства в регулирование социальной сферы, сфе­ры занятости, прав потребителей, проблем в области здравоохра­нения и др. Расширение объемов статутного регулирования на первый взгляд должно вести к снижению значения прецедента как источника права в современных условиях. Однако примени­тельно к правовой системе Англии из этого обстоятельства следу­ет прямо противоположный вывод: чем больше принимается за­конов, чем более сложными и детализированными оказываются их положения, тем чаще судьям приходится интерпретировать их нормы, а следовательно, создавать прецеденты. Более того, от­дельные законы специально предусматривают, что их применение будет связано с использованием широкого судебного усмотрения. Например, Закон о контрактах, заключаемых на недобросовест­ных условиях (Unfair contract terms Act), 1977 г. предусматривает, что оговорки об условиях освобождения от ответственности сто­рон контракта, чтобы иметь юридическую силу, должны быть ра­зумны. Однако определение того, что разумно, а что нет, в каж­дом конкретном случае отнесено к ведению суда.

Распространенный традиционный взгляд, согласно которому судьи должны лишь применять положения права, призван под­черкнуть такую фундаментальную характеристику Британской Конституции, как суверенитет политической власти Парламента. Однако это весьма отдаленно передает действительное положение дел в области юрисдикционной деятельности, особенно в тех слу­чаях, когда судье приходится сталкиваться с той или иной ситуа­цией впервые. При этом суд не может опереться ни на прецедент, ни на указание в законе по той простой причине, что они отсут­ствуют. Речь идет о делах, не имеющих прецедента в судебной практике, или о прецедентах, впервые рассматриваемых в судеб­ной практике. В таких случаях английский суд в силу опять же фундаментальных конституционных требований не может отка­зать в правосудии. Он обязан рассмотреть дело, по которому нет прецедента, а закон молчит. На практике на суд фактически воз­лагается конституционная обязанность правотворчества. Все это позволяет сделать вывод, что прецедент сегодня играет важную роль в формировании права и правовой системы Англии. В этом смысле он занимает одно из ведущих мест в системе источников права наряду с законом.

 

Глава 8. ИНЫЕ ИСТОЧНИКИ ПРАВА АНГЛИИ

 

Правовые обычаи

 

В самом широком смысле правовой обычай имеет большое исто­рическое значение для формирования современного права Анг­лии. До возникновения общего права Англии именно многочис­ленные местные правовые обычаи составляли право. Их можно рассматривать как право в том смысле, что они ограничивали произвол местных князей.

Обычное право сильно различалось в зависимости от местно­сти, в которой действовали его нормы, оно было разным в горо­дах и селениях. Это объясняется тем, что обычное право не было письменным, поэтому могло применяться местными судами, т.е. теми, кто непосредственно был знаком с существованием того или иного обычая. С введением королевского суда и монаршего правосудия на территории всей Англии распространяется единое общее право. Значение обычного права как источника правовых норм стремительно падает.

В современном праве обычай играет весьма ограниченную роль и понимается достаточно узко — лишь как особое правило, которое существует с незапамятных времен. Это правило может иметь некоторое значение только применительно к определенной местности. Обычай следует отличать от обыкновения торгового оборота. Обыкновение рассматривается как фактическая и обыч­ная для данной профессиональной деятельности практика, не требует применения строгих тестов, необходимых для определе­ния его статуса. В отличие от обыкновения обычай представляет собой такую практику, которая имеет правовое значение и отве­чает требованиям разумности. В отдельных случаях обыкновения возвышаются до обычая. Например, в практике английских судов к правовым обычаям приравнивают обыкновения торгового обо­рота, и это учитывается при разрешении споров, возникающих при определении условий и заключении контрактов.

 

Признаки правового обычая

 

Обычай как источник права предполагает наличие у него не­скольких признаков, которыми он отличается от любых обыкно­вений и традиционных форм нормативных предписаний. К числу таких признаков относятся существование обычая с незапамятных времен, разумность, определенность, обязательность и непрерыв­ность действия.

 

Существование обычая с незапамятных времен. Чтобы доказать в суде, что данный обычай может рассматриваться как источник права, необходимо подтвердить его существование до 1189 г. Именно эта дата определена как конец "незапамятных времен" положениями Первого вестминстерского статута 1275 г. (первый год правления Ричарда I). В отдельных случаях достаточно просто ограничиться презумпцией древности обычая. Конечно, такое ут­верждение будет отвергнуто судом, если найдутся свидетельства того, что данный обычай возник после 1189 г.

 

Разумность обычая. Это требование предполагает, что данный обычай не будет поддержан, если он не имеет правового смысла. Отсутствие правового смысла обычая может, например, означать, что он возник в силу произвольного решения и случайных обсто­ятельств (например, как милость, оказанная монархом), а не из прав, признававшихся в древнее время. Разумность обычая долж­на оцениваться в соответствии с тем временем, когда он возник. Поэтому нельзя признать обычай неразумным только на том ос­новании, что он плохо согласуется с положениями общего права. Но если обнаружится, что обычай противоречит принципам об­щего права, он не может быть поддержан судом (например, если обычай предусматривает возложение на кого-либо непропорцио­нально больших обязанностей в пользу других лиц).

 

Определенность обычая. Главное требование, которое предъяв­ляется к этому признаку обычая, состоит в том, что он должен быть понятен с точки зрения той системы права, которая его пре­дусматривает.

Другие требования к этому признаку предусматривают опреде­ленность:

 

• природы обычая;

• круга лиц, в отношении которого должен действовать обычай;

• местности, в пределах которой действует обычай.

 

Обязательность обычая. Если обычай не обнаруживает обяза­тельного для исполнения характера предусматриваемых им поло­жений, он не может быть поддержан судом. Считается, что такой обычай не признается правовым, так как не отвечает принципу верховенства права.

 

Непрерывность действия обычая. Для того чтобы обладать пра­вовой силой, обычай должен сохранять свое действие без каких-либо перерывов с "незапамятных времен". Однако сам по себе перерыв в действии обычая не означает, что он перестал сущест­вовать. Это обстоятельство лишь затрудняет установление данно­го признака обычая.

 

Обычай, обыкновение и условности

 

Правовой обычай — это разновидность обычая как такового. По­этому сначала необходимо выяснить соотношение обычая с дру­гими формами поведения в обществе, которые, так же как обы­чай, могут основываться на повторяемости и следовании неким правилам, нормам и предписаниям. Эти формы поведения доста­точно широко распространены в любом обществе и, как обычаи, предписывают следование определенному порядку. Прежде всего обычай следует отличать от привычки (обыкновения) и от услов­ностей.

Обыкновение — это способ поведения, основывающийся на психологических стереотипах человека. К обыкновениям люди прибегают естественным путем и следуют им более или менее по­стоянно и неукоснительно. Особенность обыкновения состоит в том, что эта форма поведения не обнаруживает элементов обяза­тельности или внешнего принуждения. Поэтому соблюдение при­вычек поведения не рассматривается как нечто такое, что должно быть обязательно обеспечено социальными мерами принуждения и контроля. Например, у кого-то может войти в привычку не вы­ходить на улицу без головного убора, кто-то может по привычке пользоваться одним и тем же маршрутом общественного транс­порта, отправляясь на работу и возвращаясь после работы домой.

Привычки соблюдаются сугубо добровольно, если, конечно, они формируются не на фоне невротических состояний и не пре­вращаются в манию. Поэтому считается, что привычные формы поведения людей имеют позитивный социальный смысл и боль­шое практическое значение. Без привычных форм поведения об­щественная жизнь может стать настолько неурегулированной, что существование минимально необходимого общественного поряд­ка окажется попросту недостижимым. Известно, что одни люди больше подвержены привычкам поведения, другие меньше. На­пример, немецкий философ Иммануил Кант настолько скрупулезно следовал своей привычке выходить на прогулку в одно и то же время, что жители Кенигсберга по нему сверяли точность хо­да городских часов.

Следование привычке происходит автоматически и скорее все­го безотчетно. Человек, совершающий какие-то действия в силу своей привычки, не думает о ней как о своей обязанности. Ведь каждый волен менять свои привычки в любой момент. Наконец, человек вообще может отказаться от своей привычки (во всяком случае поначалу вряд ли кто думает по-другому). Главное же от­личие привычки от обычая состоит в том, что она не порождает чувства обязанности, которое возникает тогда, когда человек по­нимает, что совершение тех или иных действий возлагается на не­го обычаем, т.е. в силу установленного в обществе порядка, соци­альных или иных обязательных моральных требований и норм.

Для обычая элемент обязанности является наиболее характер­ной его чертой. Обычай предполагает существование определен­ных норм поведения, которые предусматривают более или менее неукоснительное следование тем или иным предписаниям или общепринятому порядку вещей в обществе. Например, принято, что мужчины, появляясь в обществе, одеваются "не как женщи­ны". Происходит это, конечно, в силу привычки. Другой необхо­димости в этом нет. Привычно также за едой пользоваться столо­выми принадлежностями. Однако эти правила не рассматривают­ся как обязательные даже для тех, к кому они относятся. Можно встретить мужчину, одетого в шотландскую юбку, а хиппи обла­чаются в нарочито необщеупотребительную одежду и могут с охо­той пользоваться необщепринятыми, скажем так, способами упо­требления пищи. Причем все это может происходить в обществе, подчеркивающем свою особую приверженность неукоснительно­му следованию определенным правилам общепринятого поведе­ния и стандартам.

Таким образом, принципиальное различие между обычаем и привычкой заключается в том, что те, кто следует обычаю, чувст­вуют, что они им в некоторой степени связаны. Обычай порож­дает в людях, его соблюдающих, чувство, что его предписания и требования имеют определенную нравственную силу по отноше­нию к ним, ими принимаются и поддерживаются.

Между обычаем и привычкой как формами поведения можно расположить такое поведение, которое сводится к соблюдению некоторых общепринятых требований. Это поведение, хотя и не рождает чувство обязательности, может рассматриваться как не­кое нормативное требование, соблюдение которого ожидается от каждого члена общества. Эти правила повседневного обихода на­зываются условностями.

В жизни условностями нередко пренебрегают, но общество к этому относится в целом терпимо. Примерами могут служить пра­вила вежливости, поздравления с праздниками, днями рождений и т.д. Незначительная обязательная сила условностей объясняет­ся в основном тем, что они представляют собой отживающие свой век обычаи прошлого.

Например, на наших глазах идет процесс архаизации доволь­но большой части условностей, связанных с этикетом. В частно­сти, теперь все реже мужчины уступают места женщинам, откры­вают перед ними двери, пропускают вперед при входе и выходе из помещения и т.п. Таким образом, отличительная черта услов­ностей состоит в том, что они, если и соблюдаются, в целом не рассматриваются как требования, имеющие общеобязательную силу.

И обычай, и условности обнаруживают нормативную природу в том смысле, что на их основе устанавливаются определенные правила поведения. Привычки не связаны и не предполагают нормативной определенности, но сопряжены с повторяемостью поведения. Именно это наблюдается в тех случаях, когда поведе­ние основывается на привычке. Привычки поведения могут со временем перерасти в обычай.

Трансформацию привычки в обычай трудно проследить и по­казать наглядно. Этот процесс носит весьма длительный характер и может быть связан с действием множества факторов и конкрет­ных обстоятельств. Однако можно утверждать, что многое зависит от того, кто является носителем таких привычек. Возможно, что наиболее эффективен этот процесс в условиях, когда образцы для подражания будут связаны с привычками тех членов общества, которые пользуются уважением, влиянием и авторитетом в сооб­ществе, социальной группе. К тому же такое поведение может по­лучить поддержку и распространение в силу его каких-то преиму­ществ и удобства. Если это окажется именно так, то поведение, основывающееся на привычном следовании тем или иным прави­лам, в принципе со временем может восприниматься как про­гресс.

При благоприятном развитии ситуации опыт, основанный на привычках, может приобрести дополнительный социальный смысл и значение нормообразующего фактора. В конце концов мы приходим к ситуации, в которой "то, что делается" превраща­ется в "то, что следует делать", а в конечном счете — в принци­пе это не исключается — в "то, что должно делаться".

Становление обычая, конечно, необязательно всегда следует вышеуказанной схеме. Обычай, например, может возникнуть в результате введения либеральных инноваций по инициативе правящего класса или с подачи известного лица, пользующегося ав­торитетом и признанием у публики. Вождь первобытного племе­ни, пользующийся особым уважением среди соплеменников, на­пример, может рассудить спорящих определенным образом, и хо­тя в таком обществе понятие правового прецедента отсутствует, это решение может трансформироваться в обычай, который будет необходимо соблюдать в схожих ситуациях.

 

Правовой обычай и право

 

Нормы, регулирующие правила поведения и действующие в ме­нее развитых обществах, принято относить к сфере обычного пра­ва. Это некая ранняя форма права, или "предправо". В этом смысле правовой обычай можно рассматривать как явление, ко­торое предшествует праву в современном смысле этого слова. От­дельные свидетельства и остатки обычного права обнаруживают­ся практически в любой системе современного национального и даже международного права. Неслучайно социологическая юрис­пруденция настаивает на том, что даже в развитых обществах пра­во как социальное явление обнаруживает свое существование на разных уровнях.

Для того чтобы понять и исследовать механизм действия пра­ва в целом, нельзя ограничиваться лишь теми нормами, которые можно назвать официальным, или позитивным, правом. Именно это имел в виду современник Вебера немецкий правовед Эрлих, когда говорил о необходимости изучения "живого права".

В любых обществах, включая древние и примитивные, обнару­живаются особые нормы, которые регламентируют поведение лю­дей и воспринимаются ими как предписания обязательного хара­ктера. Если взглянуть на право самых развитых общественных си­стем с точки зрения исторических корней и происхождения его норм, то нетрудно увидеть следы, ведущие в глубокое прошлое, туда, где господствующие условия мало отличались от тех, что встречаются в ранних или примитивных культурах.

Если же рассматривать право как инструмент социального контроля, то было бы неразумно игнорировать действие норма­тивных предписаний применительно к разным типам и системам общественного устройства. Однако для правовой культуры обще­ства, стоящего на примитивной, догосударственной ступени раз­вития, характерным является отсутствие дифференциации пред­писаний правового, морального и религиозного характера. Поэто­му источник происхождения обычаев в сознании мистифицируется. Он воспринимается на уровне божественного, сверхъестест­венного по своей природе явления.

Главное различие системы правового обычая и системы совре­менного права состоит в том, что функционирование первого не требует централизации общественного управления. Говоря совре­менным языком, правовой обычай предполагает общину, но не государство. Это также означает, что для действия правового обы­чая не требуются системы централизованных государственных ор­ганов и учреждений, которые позволяли бы принимать законы и обеспечивать их применение. Древний обычай, таким образом, обнаруживает множество признаков, свойственных праву, но от­личается от него одним существенным признаком — его приме­нение не требует специальных правотворческих и правоприменительных органов. Право превращается в обычай, если будут отсут­ствовать законодательные органы, полномочные созидать новое право в установленной процедуре; суд как орган, наделенный властными полномочиями по разрешению правовых споров; ис­полнительные органы, в задачи которых входит обеспечение ис­полнения требований права.

 

Современное значение обычая как источника правовых норм

 

Теоретически считается, что, если данный обычай обнаружит на­личие всех признаков правового обычая, даже в наше время он может быть признан как источник права. На практике, однако, такие случаи не встречаются. Поэтому можно говорить о том, что в современных условиях правовой обычай как источник новых норм права утратил свое значение. Это особенно наглядно прояв­ляется в тех странах, которые давно перешли на кодифицирован­ную систему права континентального типа и где считается, что правовые обычаи противоречат целям унифицированного и коди­фицированного законодательства.

В Англии эта тенденция менее отчетливо выражена, хотя на общенациональном уровне, конечно, говорить о роли обычая как действующего источника права сегодня уже вряд ли возможно. Но на местном и отраслевом уровнях такая однозначность в оцен­ке роли правового обычая может быть воспринята как некоторое преувеличение. Ведь в ряде областей современного английского права правовому обычаю придается самостоятельное значение. В числе таких областей — местное самоуправление, торговый обо­рот, конституционный процесс.

 

Местные обычаи

 

На уровне местных территориальных образований обычай мо­жет проявлять себя как прямой источник права даже в контексте современных государственно-правовых реалий. Так, обычай мо­жет быть признан имеющим юридическую силу как источник конкретных субъективных прав, подлежащих защите в суде. Анг­лийское право, не признавая обычай источником права, допуска­ет его в ограниченных масштабах на местном уровне.

Доказательство существования конкретного субъективного права, вытекающего из обычая, сопряжено, однако, со значитель­ными юридическими препятствиями. Они должны быть преодо­лены в суде, чтобы обычай был признан юридически значимым. Одним из наиболее серьезных препятствий, как мы уже видели выше, служит требование, чтобы обычай существовал "с незапа­мятных времен". Другое требование состоит в том, что суд дол­жен признать разумность обычая. Если первое требование по су­ти означает применение теста, позволяющего свести правовой эффект местных обычаев к минимуму, то второе требование на­деляет суд возможностями контроля за соответствием обычая нормам действующего права.

Английские юристы до сих пор довольно бесплодно спорят о том, является ли правовой обычай значимым в правовом смысле сам по себе, в силу своей природы, или для этого требуется, что­бы правовая сила обычаю была придана решением суда. Как мы видели, правовой обычай древнего типа обладает обязательной силой сам по себе и может выполнять свои функции даже в от­сутствие судебной системы. В современном английском праве, однако, сам факт того, что суд обладает полномочиями деклари­ровать любой обычай не имеющим силы на основании его недо­статочной разумности, подчеркивает подчиненную роль обычая. Никакой обычай не может быть признан правом на том лишь ос­новании, что это правовой обычай. Для этого требуется, чтобы суд разглядел в нем право.

 

Обычаи торгового оборота

 

В прошлом обычаи, распространившиеся в сфере торговли, сыграли решающую роль в развитии коммерческого права. Пос­ледний прецедент, которым обычай был признан в качестве ис­точника права Англии, состоялся в 1898 г. В решении по одному из дел суд определил, что переуступка требований по долговым обязательствам должна рассматриваться как субъективное право, существование которого предусматривается не законом, а обыча­ями торгового оборота.

Более важной областью, в которой обычай торгового оборота может оказать влияние на право, является коммерческая деятель­ность.

Так, допускается, что условия торгового контракта могут быть признаны не противоречащими праву ввиду существования того или иного обыкновения торгового оборота, а также на том осно­вании, что их включение в контракт определяется уже устоявшей­ся торговой практикой и мотивируется разумно необходимыми требованиями эффективной коммерческой деятельности в данной области. Это означает, что в решениях судов и арбитров по теку­щим делам имеется возможность учитывать изменения практики в сфере торгового бизнеса и коммерции. Однако как далеко гото­вы пойти суды в признании изменений и перемен, происходящих в коммерческой сфере, зависит в основном от профессиональных традиций, которые складываются в той или иной правовой систе­ме. Поэтому чтобы такая схема работала, необходимо существо­вание связи между позитивным правом, создаваемым усилиями законодателя, и судебными решениями, которые учитывали бы социально-экономические реалии и потребности практики.

 

Конституционные обычаи

 

В Соединенном Королевстве конституция как законодатель­ный документ отсутствует, но действуют отдельные конституци­онные фундаментальные положения права, образующие в сово­купности то, что на Континенте принято считать Конституцией, Основные черты такой фактической Конституции сложились ес­тественным путем в процессе устоявшейся за долгий историче­ский период конституционной практики. К числу важнейших по­ложений английской Конституции относятся: суверенитет Парла­мента, большая часть парламентских процедур, некоторые нормы о конституционном положении монарха, а также положения, оп­ределяющие правотворческие прерогативы судов. Считается, что эти положения сформировались на основе правовых конституци­онных обычаев за весь период конституционной практики государ­ства. Эти обычаи, вне всяких сомнений, рассматриваются как один из действующих источников права.

Конституционные обычаи необходимо отличать от конститу­ционных процедур. Последние также обладают качеством и силой верховенства и должны соблюдаться в обязательном порядке. Од­нако конституционный обычай имеет законную силу, а конститу­ционные процедуры этого признака лишены, поэтому они не вхо­дят в иерархию системы правовых норм и, по мнению английских юристов, не относятся к праву.

Например, практика обязательного одобрения королем зако­нопроекта, утвержденного в установленном порядке палатами Парламента, или отставка премьер-министра при выражении ему недоверия в обеих палатах Парламента — это важнейшие дейст­вующие конституционные положения, которые не подлежат ни­какому сомнению и пересмотру. Однако эти положения не могут рассматриваться как действующее право, так как они не входят в систему его норм. Имеются и другие сложившиеся в конституци­онном практическом обиходе процедуры, которые, однако, обла­дают меньшей обязательной силой. Примером может служить противоречивая практика избрания премьер-министра, который не является членом Палаты общин Парламента.

Таким образом, конституционные процедуры в Англии следу­ет рассматривать как нормативные общеобязательные положения только в политическом и моральном, но не в правовом смысле. Их обязательная сила покоится на том, что многие поколения правящего класса, включая судей и адвокатов, принимали их и им следовали. Между тем правовой обычай черпает свою общеобяза­тельную силу в том, что он признается всем сообществом, а не только правящим классом. Причем для обычая это признание не ограничивается лишь пассивным одобрением или принятием со стороны основной части общества. Напротив, поддержка обычая должна быть активной и массовой практикой.

В заключение следует отметить, что правовой обычай можно обнаружить и среди норм, регламентирующих отдельные субъек­тивные права применительно к использованию земельной собст­венности. Здесь действует, например, правовой обычай свободно­го прохода к церкви, который рассматривается как источник норм общего права, признаваемый судами и в наши дни*.

* См.: Kiralfy A.K.R. Op. cit. P. 117.

 

Каноническое право

 

В определенной мере все современное право может рассматри­ваться как светский осадок тех религиозных воззрений и предста­влений, которые исторически выражались сначала в литургии, об­рядах и учении церкви, а впоследствии нашли свое закрепление в институтах, понятиях и ценностях права. Это объясняет то боль­шое значение, которое имеет каноническое право в ряду источ­ников современного права и его институтов*.

* Подробнее см.: Берман Г. Дж. Указ. соч., С. 195—197.

 

Каноническое право (Canon law) это право Римской католи­ческой церкви. Считается, что наиболее заметное влияние на раз­витие системы права Англии оно оказало в двух направлениях.

Во-первых, на развитие общего права и права справедливости (например, через введение наказания в виде лишения свободы, ре­гулирование брачно-семейных отношений). Своим морально-нрав­ственным содержанием нормы права справедливости обязаны ка­ноническому праву.

Во-вторых, на практику церковных судов. На территории Ан­глии они действовали независимо от королевских судов общего права. Церковные суды разбирали в основном дела о нарушениях нравственности, супружеских обязанностей и о клевете. Однако довольно долгое время их юрисдикция распространялась и на ре­шение более серьезных вопросов. Например, вплоть до 1857 г. церковные суды занимались наследственными делами. Впослед­ствии эта практика была отменена и для разрешения таких дел были созданы специальные светские суды по расторжению бра­ков и суды по завещаниям. До 1500 г. в церковных судах подле­жали рассмотрению также дела о фелониях (тяжкие преступле­ния, наказываемые смертной казнью), совершенных теми обви­няемыми, которые заявляли о льготах для духовенства.

 

Римское право как источник норм английского права

 

Римское право составляет основу правовых систем большинства стран Европы. Однако в отношении права Англии этот источник оказался минимально востребованным, и поэтому нельзя гово­рить о рецепции римского права применительно к системе права Англии. Как отмечают К. Цвайгерт и X. Кётц, влияние римского права на английское право "на протяжении всей истории его раз­вития было крайне незначительным и не коснулось его основ"*.

* Цвайгерт К., Кётц X. Указ. соч. С. 274.

 

В наибольшей мере влияние римского права сказалось на дея­тельности церковных судов и на такой отрасли, как наследственное право. Объясняется это традиционно большой ролью церкви в ре­шении вопросов об определении законности завещания и перехода собственности от умершего к другим лицам. Примером рецепции отдельных норм и институтов римского права служат известные по­ложения английского права, предусматривающие завещание воина (т. е. возможность завещания в устной форме).

 

Глава 9. ГРАЖДАНСКОЕ ПРАВО

 

Гражданское право: общая характеристика

 

Долгое время считалось, что гражданское право — это область права, нормы которого регламентируют отношения между част­ными лицами. На долю государства выпадала лишь забота опре­делять средства и правила, с помощью которых должна функци­онировать эта отрасль правовой системы.

Например, в задачи гражданского права входит определение правил деятельности акционерных обществ, регламентация отно­шений между акционерами и их компаниями, а также установле­ние правил заключения, выполнения и расторжения юридически обязательных договоров между частными лицами. В соответствии с принципами гражданского права там, где частное лицо полага­ет, что другое частное лицо не выполнило лежащую на нем обя­занность, никто другой за него не может решить, обращаться ему в суд или нет.

Поначалу выяснение гражданско-правовых отношений не бы­ло заботой государства. Если пострадавшее лицо не обращалось за судебной защитой, считалось, что это частное дело и никто не вправе вмешиваться, даже государство. Ведь компетенция госу­дарства состояла только в том, чтобы установить соответствую­щие правила и обеспечить необходимые юридические условия для разрешения споров между частными лицами по поводу их граж­данских прав и обязанностей.

Теперь такие представления, конечно, не вполне соответству­ют действительности. Так, считается, что в современных услови­ях государство не может уже ограничиваться простой ролью сто­роннего наблюдателя. У общества есть настоятельная необходи­мость прямого участия в решении тех вопросов, которые еще не так давно считались исключительно частным делом. Это касает­ся, например, законодательства о защите прав потребителей и норм, определяющих правила торговли, т. е. областей, где госу­дарство вправе выступать в качестве истца по гражданскому делу. Государство здесь действует как частное лицо, но в интересах все­го общества, отстаивая в первую очередь общественные интересы. Нужно отметить, что возрастание роли государства происходит как раз в тех областях, которые еще не так давно считались запо­ведниками частных интересов и куда государству доступ был вос­прещен.

Гражданское дело может быть возбуждено любым частным ли­цом, если оно желает получить в суде материальную компенса­цию понесенного им урона. Если истцу удастся доказать свою правоту, то он получит причитающееся ему вознаграждение. Об этом позаботится государство. За все платит ответчик. Главное же, что отличает гражданское право, например, от уголовного права, — это то, что конечная цель участников гражданского про­цесса состоит в том, чтобы возместить истцу понесенный им урон, а не в том, чтобы наказать ответчика.

В системе английского права гражданское право состоит из множества разделов, или подотраслей. Перечислим лишь некото­рые основные разделы, которые в английской правовой системе традиционно относятся к гражданскому праву.

 

Контрактное право (Contract law). Нормы контрактного права определяют, подлежит ли принудительному обеспечению выпол­нение обязательства, взятого на себя тем или иным лицом добро­вольно. Но не всякое соглашение между двумя частными лицами признается контрактом. В судебной практике давно решено, что, например, обыкновенное приглашение на обед должно рассмат­риваться в качестве соглашения бытового характера. Поэтому та­кой договор не может иметь юридических последствий, которые могли бы рассматриваться в суде. Подобно этому не может быть иска о возврате карточного долга в той юрисдикции, где азартные игры не признаны легальным занятием. Суды попросту откажут в государственной поддержке выполнения такого договора, так как его содержание фундаментально отклоняется от общепринятого порядка в данной правовой системе.

 

Обязательства из причинения вреда (Law of tort). Этот раздел гражданского права (так называемое деликтное право) регламен­тирует обязательства по возмещению ущерба, возникающие вследствие невыполнения лицом общих обязанностей, лежащих на каждом. Например, это может быть общая обязанность не быть небрежным в отношении окружающих или обязанность воз­держиваться от нарушения границ частной собственности.

 

Право собственности (Property law). Эта часть гражданского права связана с правовыми нормами, определяющими режим соб­ственности на движимое и недвижимое имущество, аренду, а так­же обращение товаров.

 

Акционерное право (Company law). Нормы этого раздела граж­данского права регулируют отношения, складывающиеся в связи с организацией и функционированием акционерных обществ, от­ношения акционерных обществ с их директорами, акционерами, кредиторами и служащими.

 

Коммерческое право (Commercial law). Эта область гражданско­го права охватывает вопросы контрактов, заключаемых в сфере бизнеса, например вопросы реализации товаров, потребительско­го кредита и т. п.

 

Трудовое право (Employment law) регламентирует договорные отношения в процессе труда, между работодателем и работником. Эта область права охватывает проблемы сокращения персонала, ответственности за незаконное увольнение, технику безопасности и санитарно-гигиенические условия труда и т. п.

 

Семейное право (Family law). Сюда относятся нормы, регламен­тирующие вступление в брак, развод, ничтожные акты, опеку и попечительство, признание законности рождения и др.

 

Контрактное право

 

В западной юриспруденции договоры определяются в термино­логии контрактного права. Контракт — это юридически обяза­тельное соглашение двух и более сторон. Такие соглашения за­ключаются между частными (физическими и юридическими) ли­цами.

Нарушение обязательств, взятых на себя лицом в рамках за­ключенного им контракта, влечет юридическую ответственность точно так же, как если бы оно нарушило закон, а не только свои же собственные обязательства. Конечно, в жизни существует множество других соглашений (это различного рода обещания, обязательства, клятвы, заявления, декларации, шутки и розыгры­ши и т.п.). Однако по своей обязательной силе они вряд ли могут сравниться с контрактом.

Простое соглашение, чтобы стать контрактом, должно как бы созреть. Это значит, что соглашение должно отвечать определен­ным требованиям и условиям, выработанным в праве и получив­шим закрепление в его нормах. Суд не обязан рассматривать во­просы, связанные с тем или иным соглашением между частными лицами, если с точки зрения права это соглашение не относится к контракту. В рамках контрактного права изучаются общеобяза­тельные требования и условия, при которых просто соглашение становится контрактом.

Итак, всякий контракт — это соглашение. Однако не всякое соглашение — это контракт. От иного соглашения контракт отли­чается тем, что его заключение ведет к определенным правовым последствиям. Исполнение контракта обязательно с правовой точки зрения и обеспечивается официально государством и су­дом.

Рассмотрим несколько примеров, поясняющих суть дела, из книги американского юриста Джорджа Рота*. Юноша встречает де­вушку в супермаркете у витрины с анчоусами. Они разговорились и понравились друг другу. Девушка приглашает юношу на вечерин­ку, которая состоится в следующую субботу. Там они смогут обсу­дить, скажем, почему вода, пропущенная через вертушку, заставля­ет колесо вращаться против часовой стрелки. Он обещает прийти в назначенное время с бутылкой отборного вина. Если юноша не придет, может ли девушка предъявить к нему претензии из-за то­го, что ей пришлось потратиться на новую юбку, купленную спе­циально для этого вечера?

* См.: Roth G. Slaying the Law School Dragon: How to Survive and Thrive in First-Year Law School, 2nd ed., 1991. Следует отметить, что наблюдения Рота ка­саются американского права, но принципиальный подход может быть рас­пространен и на право Англии.

 

Конечно, каждый имеет право предъявлять любые претензии к кому угодно. Юрист же должен задать этот вопрос по-иному. Бы­ло ли у девушки основание для предъявления исковых требова­ний к юноше? Иными словами, если девушка действительно об­ратится в суд с иском, что скажет суд? Есть ли здесь достаточные правовые основания для того, чтобы можно было обратиться в суд с требованием о возмещении потраченных средств?

В данной ситуации ответ, по-видимому, будет отрицательным. Обещание прийти на свидание на практике не рассматривается сторонами, заключающими контракты, да и обществом как нечто такое, что обязательно должно быть обеспечено принудительным выполнением в случае нарушения обещания. Однако на практи­ке время от времени и такие иски все же встречаются. Например, американские газеты сообщали о девушке, которая добилась-таки в суде решения в свою пользу по иску к молодому человеку, ко­торый не явился на свидание и заставил ее ждать понапрасну. Это не было решением апелляционной судебной инстанции, поэтому новой нормы права не возникло. Но как далеко позволит судьям зайти их судейская мудрость? Возможно, в недалеком будущем право изменится столь глубоко, что и такие судебные иски не бу­дут восприниматься как исключение из общих правил.

Изменим слегка ситуацию. Представьте, что он профессио­нальный художник-фотограф, она фотомодель. Он назначает ей встречу на один день на известном курорте минеральных вод. Там они смогут сделать серию фотографий для известного журнала мод. Он уже нанимал ее перед этим и прекрасно осведомлен об обычном размере гонорара за такую работу. Каждый понимает, что речь идет о работе, которая будет оплачена. Возможно, и фо­тограф, и его модель не прочь при этом после работы воспользо­ваться теми возможностями для отдыха, которые предлагает ку­рорт, и рассматривают все как пролог к еще более приятному ве­черу, который они проведут вдвоем (элемент "свидания"). В этом случае, если он так и не появится, у девушки возникнет юриди­ческое основание требовать через суд выплаты обещанного гоно­рара. Если не появится она, то у фотографа будет юридическое основание предъявлять претензии к ней из-за того, что он поте­рял время.

В первой ситуации соглашение скорее надлежит рассматривать как обычный жизненный случай, бытовое и исключительно лич­ное поведение. Во второй ситуации это был деловой договор, и его выполнение сторонами обеспечивается принудительной силой права.

На самом деле фотомодель может и не обратиться в суд, мо­жет не обратиться в суд и фотограф. Не это важно. Приведенные примеры и конкретные ситуации — всего лишь иллюстрации к общим положениям права. Необходимо научиться устанавливать то, что представлено, выделять ситуацию и применять правовую норму к этой ситуации. Затем вы мысленно изменяете условия, добавляете новый элемент и пытаетесь применить ту же норму права, но теперь уже к другим обстоятельствам. В любой ситуа­ции найдутся некоторые привходящие моменты, которые ослож­нят решение этой задачи. К тому же практические соображения могут также вызывать вопросы.

Например, нередко спрашивают: "А как же можно доказать, что было на самом деле, когда они договаривались?", "Как же можно быть настолько наивным?" В таких случаях лучше всего полагаться на правило дано. Это правило заключается в том, что надо просто предположить, что указанные люди действительно вели себя именно так, а не иначе, принять, что на самом деле все было именно так, как об этом говорится, и, исходя из этого, ре­шить, какой правовой принцип или какую правовую норму сле­дует применить в данных конкретных обстоятельствах. Эта зада­ча и возложена на суд.

 

Кто может заключать контракты, или стороны контракта

 

Как уже отмечалось выше, контракт — это соглашение, кото­рое заключается между двумя и более лицами. Неудивительно, что обычный взгляд не идет дальше повседневных представлений. Поэтому первое, что приходит в голову, когда употребляется тер­мин "лицо, которое может заключать контракты", — это человек вообще, любой человек. Однако юридически это необязательно. В праве одно лицо может отличаться от другого. Порой же эти раз­личия весьма существенны. Они могут приводить даже к тому, что какой-то человек не будет рассматриваться как "лицо".

В самом деле право своими корнями уходит в далекое прошлое, а в нем, как и сегодня, частные лица представляли весьма разно­образную картину. Под этот термин подпадают мужчины, замуж­ние и одинокие женщины, совершеннолетние и несовершенно­летние, душевнобольные, лица, лишенные свободы за совершение преступлений, и лица, действующие в состоянии опьянения, и т.д. Раньше закон к ним относился по-разному, и юридическое равен­ство не достигало современного уровня всеобщности.

Однако важно другое. Очевидно, что далеко не все люди в рав­ной мере должны быть наделены правом заключать контракты. Правовая политика государства как раз и состоит в том, чтобы ус­танавливать разные требования применительно к разным обстоя­тельствам. Естественно, речь идет не об ограничении прав, а об обязанностях государства и суда.

Частные лица, конечно, могут заключать любые соглашения, какие только им заблагорассудится. Однако принудительным ис­полнением с привлечением авторитета суда будут обеспечены толь­ко те из них, которые относятся к контрактам. Для наличия конт­ракта прежде всего необходимо наличие сторон, способных с точ­ки зрения права заключить такое соглашение. Но стороной в кон­тракте может быть не всякий желающий его заключить. Есть лю­ди, которые не могут заключать контракты. Так, согласно нормам общего права, замужняя женщина не может заключать контракты. Одинокие незамужние взрослые женщины и вдовы могут, а замуж­ние — нет. Объясняется это тем, что в общем праве жена всегда рассматривалась как единое целое со своим мужем. Муж как глава семьи юридически отвечал за всю деловую активность семьи.

Лицо, осужденное судом за совершение фелонии, полностью теряло свои гражданские права, включая и право заключать кон­тракты от собственного имени. Другое положение норм общего права: лица, находившиеся практически в любой стадии опьяне­ния, не лишались права заключать контракты. Удивительно, но это так, и трудно однозначно объяснить такое положение. Воз­можно, оно должно рассматриваться как следствие глубоко уко­ренившегося в обществе мнения: пьяные сами виноваты, что ока­зались в таком положении, и поэтому сами должны нести ответ­ственность за все, что из этого произойдет. Однако вполне воз­можно и другое объяснение. В те далекие времена, когда форми­ровались эти правовые нормы, пьянство было распространенным явлением, поэтому никому и в голову не приходило, что состоя­ние опьянения может приводить к утрате правовой способности.

Кроме того, нормы общего права раннего периода признава­ли, что лица с отставанием в психическом развитии и заболевшие душевной болезнью, а также глубокие старики не могли отдавать полного отчета в своих действиях. Поэтому им также отказыва­лось в праве на заключение контрактов.

Остаются подростки. Для общего права это лица, не достигшие 21 года. Здесь правило долгое время оставалось таким: если кто-то имеет дело с подростком и даже не подозревает об этом, то счита­ется, что он действует на свой страх и риск. Подросток может за­ключать контракты со взрослыми, а взрослые могут заключать контракты с подростками. Однако только для взрослых последст­вия заключения контракта являются юридически обязательными.

В течение всего времени, которое отделяет такого подростка от совершеннолетия, и даже в течение некоторого времени после до­стижения совершеннолетия подросток может получить все свои деньги назад, вернув, конечно, то, что он получил перед этим в результате сделки. Даже в том случае, если подросток уже успел полностью использовать данную вещь и теперь практически она стала бесполезной, взрослый обязан вернуть ему деньги.

Семнадцатилетний Тимоти Лайт, энергичный молодой пред­приниматель, заключает контракт с неким Р. Броадботтомом на покупку у него "на корню" урожая слив в саду. По условиям кон­тракта оплата должна была быть произведена в течение десяти дней после окончания сбора урожая. Как и договаривались, Ти­моти с друзьями собрали сливы, отвезли их на рынок и продали, получив хорошие деньги. Тимоти расплатился со своими друзья­ми, а остальные деньги они потратили на отдых и удовольствия. Броадботтом подает иск в суд о взыскании причитающейся ему суммы по контракту, заключенному с Тимоти Лайтом. В суде Ти­моти заявляет, что он не несет ответственности в силу своего не­совершеннолетнего возраста. Броадботтом проигрывает дело. Хо­тя, конечно, его надо бы поздравить с тем, что не остался без де­ревьев в своем саду.

Прошло время. Накануне биржевого кризиса 1929 г. в США некий несовершеннолетний молодой человек, начавший дело с небольшой суммы наличности, которой он в то время располагал, в один день заключил множество сделок, дешево скупив большое количество акций. При этом он задолжал крупную сумму денег своему брокеру. Однако затем цены пошли резко вверх и акции, которые он приобрел, стали практически бесценными.

Когда брокер привлек подростка к суду, тот заявил, что он не­совершеннолетний и, пользуясь своим правом, расторгает все контракты на приобретение акций и предлагает вернуть все ранее приобретенные им акции их бывшим владельцам. Суд решил, что пришло время изменить норму права. В суде подросток дело про­играл, так как суд признал, что он был компетентным и знающим инвестором. На этом основании принцип старого обычного пра­ва, защищавший подростков от взрослых, которые могли вос­пользоваться преимуществами возраста, когда вели дела с несо­вершеннолетними, был пересмотрен. Так была введена в обиход новая норма права. Это пример того, как развивается современ­ное англо-американское право.

Основополагающие и принципиальные положения современ­ного английского общего права установлены давно. Однако вре­мя от времени жизнь ставит вопрос о признании исключений из правил. Эти исключения вправе признавать только суд. Со време­нем число таких исключений растет. Иногда масса исключений становится столь весомой, что это неизбежно приводит к весьма серьезной эрозии основного принципа. Он меняется. Изменяется и норма права.

 

Предложение контракта, или оферта

 

В центре контракта — предложение заключить соглашение. В гражданском праве предложение заключить договор называется оферта. В каждом контракте мы найдем обязательно не меньше двух сторон: есть тот, кто предлагает, и тот, кому предлагают. Что же считается офертой?

Например, плательщик налогов, изможденный лихорадочны­ми поисками средств, в день, когда истекает установленный срок подачи налоговой декларации, громогласно воскликнет: "О, если бы нашелся тот, кто дал бы мне столько денег, сколько я запла­тил за это чертово оборудование, я бы продал его ему, не сходя с места!" Является ли это тем предложением продать, к исполне­нию которого покупатель, если бы он оказался в тот момент рядом, смог бы принудить продавца через суд?

В основе оферты лежит известное положение общего права, согласно которому предложение включает прямо выраженное или подразумеваемое обещание исполнить что-либо, если найдется тот, кто согласится на предложенные условия. Уже давно сложи­лось так, что объявления в газетах, описывающие товар с указа­нием цены, не считаются предложением о продаже. В контракт­ном праве газетные объявления рассматриваются как просьба, об­ращенная к читающей публике. Это скорее приглашение прийти в магазин с тем, чтобы покупатель мог предложить магазину ку­пить товар по объявленной цене.

 

Акцепт

 

Акцепт — это согласие принять оферту, т.е. принять предло­жение и заключить соглашение. Для заключения контракта очень важно решить, состоялось ли юридически значимое принятие предложения, иными словами, стало ли согласие офертой.

Первое условие, которое необходимо для заключения контра­кта, состоит в том, что стороны должны вести речь об одном и том же. Это положение лучше проиллюстрировать на примере из­вестного английского прецедента Первый из Бомбея. Это дело дав­нее, еще времен парусного флота. Свое название оно получило по имени судна, которое должно было перевозить груз из Бомбея в порт назначения. Груз был застрахован на крупную сумму. Во время плавания жестокий шторм разбил корабль в щепки, и он затонул. Позже выясняется, что ни застраховавший судно агент, ни страхователь груза даже не подозревали, что существуют еще два судна под таким же названием "Первый из Бомбея", которые также отправились из Бомбея примерно в то же время. Случилось так, что страховой агент, заключая договор, имел в виду одно суд­но, в то время как страхователь страховал груз, находившийся на другом судне. Суд в своем решении по делу постановил, что в данном случае не было юридически значимого принятия предло­жения. Следовательно, не было и контракта, так как в этом кон­кретном случае "не случилась встреча страхователя и страховщи­ка умами ".

Во всяком случае, тот кому делают предложение, должен знать об этом еще до того, как предложение будет принято. Рассмотрим гипотетический пример, проливающий свет на эту ситуацию. Блипо посылает Кули письмо с предложением продать принадле­жащего ему, Блипо, племенного быка за 11 тыс. ф. ст. В это вре­мя Кули, не зная еще о письме Блипо, посылает ему предложе­ние купить у него быка за 11 тыс. ф. ст. Решение: принятие пред­ложения не состоялось, контракт не заключен. Встречные пред­ложения (оферты) не образуют акцепта (принятия контракта).

Возможно, эта норма контрактного права покажется лишен­ной всякого разумного основания. В самом деле, ведь стороны договорились о цене. Они говорят об одном и том же быке. Один хочет продать, а другой — купить. Как же выходит, что все это не образует контракта? Дело в том, что в примере с продажей быка может произойти целый ряд событий, которые помешают сделке. Заведомо возникает ситуация возможной судебной тяжбы, а такое развитие событий нежелательно, его нужно избежать. Например, Блипо еще до получения письма от Кули могут быть сделаны дру­гие предложения, касающиеся цены на быка, и Блипо может захотеть продать быка совсем не Кули.

Не исключено, что, получив письмо-предложение от Кули, Блипо может подумать примерно так: "Если Кули, не зная о мо­ем предложении, согласен купить быка за 11 тыс. ф. ст., то, мо­жет, он согласится купить его и за большую сумму? Набавлю-ка я еще немного". Возможно также, что Кули, получив письмо от Блипо, уже успел купить нужного ему быка у другого продавца.

Как видим, вариантов много. Правила оферты и акцепта при­званы предусмотреть такие варианты и исключить их как тупико­вые для дальнейшего развития контракта.

 

Существенные условия контракта

 

Любой контракт должен иметь основание для его заключения. Основание контракта — это его существенные условия. Самый простой способ понять, что представляет собой основание дого­вора, — это не думать о нем как о деньгах или как о чем-то цен­ном. Лучше представить себе, что контракты могут быть односто­ронними (unilateral) и двусторонними (bilateral).

При одностороннем контракте только одна сторона обязана выполнить определенные действия. Причем эта обязанность воз­никает при условии, что другая сторона действует первой в ответ на некоторое предложение. Например, Боринг говорит Фитчу: "Подстриги мою лужайку. Плачу 10 ф.". Это предложение заклю­чить односторонний контракт. Фитч не обязан совершать какие-либо действия. Все зависит от его желания. Если Боринг переду­мает до того, как Фитч приступит к работе, считается, что контракта не было. Но если этого не произошло и в течение разумно­го времени Фитч действительно подстрижет лужайку, то окажет­ся, что Боринг должен ему 10 ф. ст. Работа Фитча, выполненная им в ответ на обещание Боринга заплатить деньги, образует одно­сторонний контракт. Здесь действие и есть существенное условие контракта, его основание.

При двустороннем контракте, напротив, обе стороны считают­ся принявшими на себя определенные обязанности. Обещание дается в обмен на обещание.

Другой пример. Боринг говорит Фитчу: "Если ты согласишься подстричь мою лужайку ко вторнику на следующей неделе, то я заплачу тебе 10 ф.". Фитч отвечает: "Конечно, я буду там не позже вторника". Здесь обещание дано в ответ на обещание: Боринг обещает уплатить 10 ф. в обмен на обещание Фитча подстричь лу­жайку ко вторнику на следующей неделе. И когда Фитч выполнит работу, Боринг обязан уплатить ему 10 ф. Если во вторник ока­жется, что Фитч так и не объявился и трава на лужайке Боринга осталась нетронутой, ситуация должна рассматриваться как нару­шение контракта. Боринг может нанять кого-то еще, чтобы вы­полнить эту работу. Но если ему придется заплатить за работу больше чем 10 ф., Фитч будет обязан возместить ему разницу.

Однако не всегда оказывается достаточным лишь выполнить определенные действия или дать обещание для того, чтобы опре­делились существенные условия контракта. Чтобы контракт со­стоялся, стороны должны согласиться сделать что-либо или, на­против, воздержаться от совершения каких-либо действий, если это, конечно, не относится к тем обязанностям, которые она (сто­рона) несет в силу закона или по долгу службы либо работы. В двусторонних контрактах действие, совершенное в принятие предложения, также должно соответствовать этому требованию.

Представьте, что автобус, полный школьников, был захвачен бандитами. Власти объявляют крупное вознаграждение за инфор­мацию, которая приведет к аресту преступников. Полицейский де­тектив Бобби, работающий в полиции графства, где это случилось, назначен расследовать дело и обнаруживает улики, которые реша­ют все. Бобби знает о предложении властей и, надеясь получить вознаграждение, работает самоотверженно, однако у него не воз­никает права получить деньги. Он просто выполняет свою работу. Его прямые служебные обязанности — ловить преступников.

Объявление о вознаграждении — это предложение заключить двусторонний контракт. Действия, которые будут совершены в принятие этого предложения, не должны быть теми, которые дан­ное лицо обязано выполнять и без контракта. В противном слу­чае здесь не будет основания для предложения.

Еще один пример. Уолкер пообещал своему племяннику, что подарит ему на день рождения часы за 25 ф. ст. Однако он дарит часы, которые стоят лишь 10 ф. Племянник не может привлечь своего дядю к ответственности: нет существенных условий конт­ракта.

Здесь необходимо принимать во внимание следующее сообра­жение: если речь идет о существенных условиях контракта, то они не должны противоречить законам, официальному порядку, об­щепринятому поведению и требованиям права. Предположим, что X — участник телевизионной викторины. Он обещает некото­рую сумму денег Y, диктору телевидения, если тот заранее сооб­щит ему правильный ответ на решающий вопрос викторины. Y обещает сделать это и действительно выполняет обещанное. Х по­беждает и получает главный приз, однако не выполняет своего обещания, данного им Y ранее. В данной ситуации у Y не возни­кает законных оснований предъявлять в суде претензии к X. Существенные условия заключенного ими соглашения предусматри­вают обман и подкуп, т. е. нарушают закон.

Существенным условием ряда контрактов является заключе­ние их в письменной форме. В отдельных случаях эти вопросы могут быть связаны с рядом обстоятельств. Они могут относиться к обязательной силе контракта, к контрактам в пользу третьих лиц, к ответственности сторон при невыполнении обязательств по контракту, а также к передаче или переуступке прав по конт­ракту или к условиям прекращения контракта.

 

Деликтное право

 

Деликтное право охватывает правовые нормы, регламентирую­щие ответственность за причинение вреда частными лицами ча­стным лицам и их имуществу. Однако ответственность за деликт (tort) возможна, если при этом у ответчика была некоторая обя­занность перед истцом, которая им, ответчиком, не была выпол­нена. Следовательно, деликтное право имеет дело с обязательст­вами, возникающими вследствие причинения вреда, когда стороны не связаны между собой контрактом.

Скажем, кто-то тонет в реке. За происходящим наблюдает кто-то на берегу. Этот кто-то на берегу может бросить тонущему спа­сательный круг. Тем самым он спасет тонущему жизнь. Однако он этого не делает, и находящийся в воде человек гибнет. Англий­ское право исключает гражданскую ответственность в этом слу­чае. Считается, что на наблюдавшем лице не лежала признавае­мая правом обязанность оказать помощь. Возможно, поведение человека, стоящего на берегу, заслуживает морального осужде­ния, но само по себе оно не может рассматриваться как причине­ние вреда, влекущее ответственность по нормам гражданского права.

Представим теперь, что наблюдавший с берега — это спаса­тель. Его работа состоит в обеспечении безопасности на воде. Бездействие спасателя явилось бы нарушением его прямой обя­занности, которую он несет по отношению к человеку, находяще­муся в воде. Здесь есть основание для ответственности из причинения вреда по нормам гражданского права. На каждом лежит обязанность не причинять вреда другому лицу. Эта обязанность общая. Однако обязанность оказывать помощь появляется только в определенных обстоятельствах, связанных с наличием опреде­ленных отношений между сторонами.

В гражданском праве ответственность за причинение вреда мо­жет быть трех видов:

 

1)      за причинение ущерба намеренными действиями (intentional tort);

2)      при неосторожном причинении ущерба (negligent tort);

3)      за ущерб, причиненный источником повышенной обществен­ной опасности (ответственность без вины) (liability for inherent­ly daugerous activity).

 

Перечисленные виды ответственности исходят из одного об­щего предположения о том, что есть некая обязанность, которая ответчиком не выполняется, и поэтому он должен нести ответст­венность в праве. Рассмотрим их подробнее.

 

Ответственность за вред при намеренных действиях

 

Прежде всего следует отметить, что данный вид ответственно­сти не связан с намеренным причинением вреда. Вред, подлежащий возмещению в порядке гражданско-правовой ответственности, может быть причинен как намеренными, так и ненамеренными действиями ответчика. Однако в случае наступления гражданско-правовой ответственности речь не идет о намеренном причинении вреда. Если вред причинен намеренно, то виновный привлекает­ся к уголовной ответственности за преступление. Вряд ли надо специально пояснять, что в английском праве необходимая осмо­трительность и разумная осторожность в поведении рассматрива­ются как общая для всех и каждого обязанность воздерживаться от причинения вреда.

В реальной жизни, однако, полностью избежать причинения вреда не удается. Вред может быть причинен хотя и ненамеренно, но намеренными действиями ответчика. В таких случаях ответ­чик, не стремясь причинить вред, тем не менее все же причиня­ет его. Поэтому в таких случаях речь обычно идет не об уголов­ной, а о гражданско-правовой ответственности.

К числу деликтов (правонарушений), связанных с намеренны­ми действиями, которыми причиняется вред личности или иму­ществу, относится физическое насилие. Формы физического на­силия весьма многообразны. Прежде всего это то, что можно на­звать хулиганскими действиями, не образующими состава преступления или административного проступка. Например, это дейст­вия явно агрессивного характера, но без прямого физического контакта с потерпевшим (assault). Это может быть замахивание как для удара, но без удара, срывание головного убора и т.д.

Видом физического насилия, влекущего ответственность по нормам гражданского права, являются побои — нанесение уда­ров, причинение легких телесных повреждений без расстройства здоровья. К физическому насилию относятся также разнообраз­ные случаи фактического лишения человека свободы передвиже­ния, например, если его запирают в помещении, запрещают по­кидать какое-то место и т.д.

К формам причинения вреда намеренными действиями ответ­чика могут быть отнесены нарушение тайны личной жизни, зло­намеренное обвинение, обман и введение в заблуждение, клевета устная и клевета в письменном виде, нарушение границ владения, а также причинение материального ущерба земельной собствен­ности и ущерба, связанного с личным имуществом частных лиц. В любом случае речь идет о намеренных действиях, которыми причиняется вред другому лицу. В гражданском праве это приво­дит к возникновению обязательств ответчика по возмещению вреда, причиненного истцу. Иными словами, речь идет о граж­данско-правовой ответственности причинителя вреда.

Например, Х решил подшутить над своим другом Y. В тот мо­мент, когда Y садился на стул, Х переставляет стул на другое ме­сто, Y падает на пол. В итоге — травма позвоночника. В Англии это будет рассматриваться как причинение вреда намеренными действиями и может влечь судебную ответственность по нормам гражданского законодательства. Хотя сам вред и не был умыш­ленным, но действие, которое к нему привело, было совершено вполне намеренно. У Y, таким образом, есть все законные осно­вания обратиться в суд с иском к Х о возмещении причиненного вреда.

Там, где речь идет не только о ненамеренном причинении вре­да, но и о намеренном причинении ответчиком вреда истцу, его имуществу или интересам, англо-американское право предусмат­ривает возможность применения как компенсации, так и мер штрафного характера в целях предупреждения подобного поведе­ния в будущем. Такой мерой может быть денежный штраф.

В качестве примера приведем следующую ситуацию. Сотруд­ник агентства, занимающегося скупкой долгов, знает, что миссис Х — вдова, что у нее четверо детей и что она ждет пятого. Един­ственным источником существования миссис Х и ее детей служит заработная плата, которую она получает, работая секретарем на фабрике. Ежемесячно она вносила плату агентству в размере 15 ф. в счет уплаты большого долга, который висит над ней. Сотрудник агентства преследует миссис Х звонками. Он звонит ей постоян­но в 3 часа ночи и требует, чтобы она платила больше, в против­ном случае угрожает сообщить ее начальнику, что она не может выплатить долги и должна быть уволена с работы. Миссис Х нер­вничает, все у нее валится из рук, и беременность прерывается выкидышем. Если это дело попадет в суд, то это как раз и будет тот случай, когда может быть применено взыскание штрафного характера.

Намеренное причинение вреда ответчиком нередко оказывает­ся одновременно связанным с нарушением не только норм граж­данского права, но и уголовно-правовых запретов. Это означает, что кроме частной жертвы, у которой возникает правовое основа­ние для предъявления гражданского иска причинителю вреда, у государства также появляется основание для возбуждения судеб­ного преследования в отношении этого же лица.

Таким образом, одни и те же фактические обстоятельства мо­гут составлять основание для предъявления в суде претензий как одним частным лицом к другому частному лицу, так и государст­вом в виде возбуждения уголовного дела и судебного преследова­ния причинителя вреда. Вследствие этого нередко оказывается, что при причинении вреда одновременно могут быть возбуждены два самостоятельных производства по делу: одно — частный иск, поданный с целью возмещения ущерба, причиненного действия­ми ответчика, другое связано с публичным обвинением причини­теля вреда в совершении преступления. В последнем случае от­ветчик как процессуальная фигура превращается в обвиняемого, что может привести к обвинительному приговору с назначением наказания в виде штрафа или лишения свободы.

 

Ответственность за вред по неосторожности

 

Основная масса обязательств из причинения вреда связана с неосторожным поведением ответчика. Для того чтобы у истца по­явилось основание для обращения в суд по поводу неосторожно­го причинения вреда, необходимо доказать существование ряда обстоятельств, в частности, следующих: 1) у ответчика имелись определенные обязанности по отношению к истцу; 2) эти обязан­ности не были выполнены; 3) нарушение обязанностей явилось непосредственной причиной вреда (ущерба здоровью) или ущер­ба (повреждения имущества).

Необходимо также, чтобы ответчик мог в разумных пределах предвидеть возможность наступления вреда или ущерба как след­ствия невыполнения своей обязанности. Объясняется это тем, что англо-американское гражданское право признает существование особой группы обстоятельств, наличие которых в деле позволяет исключить ответственность за причинение вреда: это встречная неосторожная вина и встречное неосторожное поведение истца. Подробнее они будут рассмотрены далее.

Мы уже отмечали, что в самом общем плане обязанность про­являть заботу об окружающих людях вытекает из более общей обя­занности каждого человека не причинять вреда другим. Однако нередко эта обязанность может быть следствием некоторых юри­дических отношений между истцом и ответчиком. Нет таких отно­шений, нет и обязанности. Такая специальная обязанность ответ­чика состоит в выполнении некоторых позитивных действий.

Концепция нарушения обязанности как основания возникно­вения ответственности из причинения вреда не представляет сложности для понимания. Амплитуда такого поведения, причи­няющего вред, достаточно широка. С одной стороны, это может быть совершение действий, которые нельзя совершать, с другой стороны, это может быть несовершение тех действий, которые ответчик должен был совершить.

Таким образом, обязанность может быть нарушена путем как совершения активных действий, так и бездействия. Такое поведе­ние может быть связано с имуществом или с правами другого че­ловека на определенное поведение.

Примеров тому множество: полицейский без ордера на обыск нелегально проникает в дом; водитель подает машину назад, не взглянув в зеркало заднего вида, и допускает столкновение с дру­гой машиной; шеф-повар нарушает температурные условия хра­нения пирога со взбитыми сливками, и посетители ресторана, от­ведав пирог, попадают в больницу с пищевым отравлением; ло­шадь, взятая на прокат из конюшни, сбрасывает седока; плохое техническое содержание и обслуживание железнодорожной тех­ники приводят к тому, что автоматические стрелки не переклю­чаются и происходит столкновение составов на перегоне. Каждая из этих ситуаций связана с нарушением той или иной обязанно­сти проявлять должную внимательность и осмотрительность.

В судах всегда много исков, связанных с причинением вреда по неосторожности ответчика. Многие из этих исков исходят из общепризнанной бытовой обязанности каждого проявлять разум­ную осторожность и осмотрительность в жизни и в повседневном обиходе. Предполагается, что существование такой обязанно­сти — вполне очевидный факт. Он давно признан в праве и не требует какого-либо доказательства в суде. Просто об этом все и так знают. В суде лишь требуется доказать, что ответчик нарушил эту обязанность.

Время от времени очередной проницательный адвокат начина­ет размышлять о том, что неплохо было бы дополнить круг таких обязанностей еще одной, несмотря на то что раньше наличие та­кой обязанности у ответчика приходилось доказывать в каждом конкретном случае специально. На основании своих размышле­ний адвокат представляет в суд очередной иск и просит признать указанную обязанность очевидной, общей, т.е. такой, наличие ко­торой не требует специального доказывания перед судом.

Как правило, такие иски в судах не проходят, хотя порой они и перестают быть исключениями. Большинство из них слишком опережают свое время.

К тому же напомним, что английские судьи чрезвычайно кон­сервативны. Они сопротивляются распространению уже сложив­шихся правовых норм на новые явления и области современной жизни. Консерватизм — это поистине религия английских судей. Они отказываются признавать новую правовую норму, основыва­ясь лишь на доводах одного судебного иска. Если же таких исков становится много, и в каждом иске поднимается один и тот же вопрос, и этот вопрос затем подвергается тщательному и всесто­роннему обсуждению на страницах официальных обзоров судеб­ной практики, тогда возможно, что к этому взгляду и прислуша­ются. Возможно даже, что этот взгляд будут разделять не только адвокаты, но и судьи.

Тем не менее, когда такие взгляды еще только-только появля­ются, они сразу же становятся предметом газетной шумихи. Вот лишь некоторые забавные примеры последнего времени.

В суд с иском к магазину модной женской одежды обратился мужчина, который обвинил магазин в том, что тот продал слиш­ком откровенный купальник одной из своих покупательниц. Он заявил, что, находясь на очень крутой лестнице, ведущей на верх­нюю площадку вышки для прыжков в воду, настолько отвлекся, что сильно ударился и поранил себе голову о ступеньки. В другом деле сын обратился с иском к своим родителям, считая, что по их вине он не получил хорошего среднего образования. Его доводы сводились к тому, что родители без достаточных к тому оснований по его просьбе, когда бы он к ним ни обращался, писали лживые записки в школу с оправданием его отсутствия на занятиях.

В гражданском праве наряду с наличием обязанности у ответ­чика по отношению к истцу необходимо, чтобы действия ответ­чика выступали ближайшей или непосредственной причиной вре­да. Это значит, что именно нарушение обязанности ответчика по определенной логической цепи событий приводит к тому вреду, который причиняется истцу. Хорошей иллюстрацией может слу­жить прецедент из старой английской судебной практики Scott v. Shepherd (1773).

Ранним утром на английской средневековой ярмарке торговцы заняли места и выставили товары для продажи. Один предприим­чивый парень все утро мастерил гигантскую хлопушку с длинным фитилем. В десять часов утра на ярмарке собирается большая тол­па народу. Эль льется рекой. Всем весело. Парень с хлопушкой просто сгорает от нетерпения и наконец пускает ее в дело. Он поджигает фитиль и бросает хлопушку в самую середину овощно­го ряда. Встревоженный зеленщик перебрасывает хлопушку тка­чу. Ткач также спешит избавиться от нее и перебрасывает горшеч­нику, горшечник — мяснику, мясник — булочнику, булочник — свечнику, свечник — драпировщику, драпировщик — торговцу соленьями. Торговец соленьями оказывается крайним: бедняге некому ее перебросить, потому что в этот момент раздается взрыв. Рассол и огурцы разлетаются в разные стороны. Шум, смех, весе­лье. Между тем поврежденным оказывается лоток, на котором разместился торговец соленьями.

Владелец лотка, который сдавал его в аренду, обращается в суд с иском к парню. Он первым бросил хлопушку. В свою защиту тот заявляет, что он не бросал хлопушку на лоток торговца со­леньями и поэтому не должен отвечать за поврежденный лоток. Однако суд решает, что основание для иска возникло в тот мо­мент, когда хлопушка была брошена в первый раз. Этот первый бросок, считает суд, и есть непосредственная, ближайшая причи­на, с него берет начало причинная цепь событий, которая приве­ла к нанесению материального ущерба хозяину лотка.

 

Тест на разумность поведения ответчика и истца

 

В гражданском праве с категорией ближайшей причины тесно связаны доктрины предвидения и разумности поведения субъекта ответственности. Для оперирования этими доктринами право Ан­глии предусматривает возможность обратиться к услугам вымыш­ленного юридического персонажа.

Так, очень часто при решении вопросов ответственности за причиненный вред в суде прибегают к услугам свидетеля-экспер­та, которого называют простой человек, который там не был. Дей­ствительно, этого человека никто и никогда не видел. Он может быть как мужчиной, так и женщиной, но никогда — ребенком. Никто не знает, во что он одет, как он выглядит. Однако любой судья и адвокат станут уверять, что этому простому человеку про­сто необходимо было бы побывать там, где случился вред. Если бы он был на месте ответчика, то вред не был бы причинен. Этот мифический персонаж англо-американской юриспруденции и есть разумный человек. Это он должен сказать, как бы он повел себя, окажись он в такой ситуации, в какой оказался ответчик или истец. Предвидел бы он те последствия, которые произошли из действий ответчика, или даже он не смог бы их предвидеть?

Концепция "разумного человека" — это краеугольная концеп­ция правового регулирования ответственности по обязательствам из причинения вреда в англо-американском праве. Если присяж­ные решают, что поведение ответчика находится в достаточной причинной связи с причинением истцу вреда, они должны ре­шить, предвидел бы любой разумный человек на месте ответчика возможность наступления такого печального результата или нет. Если да, то ответчик несет ответственность. Если нет, то ответст­венность исключается, а иск отклоняется.

Поведение не только ответчика, но и истца может быть под­вергнуто тесту на соответствие стандартам поведения разумного человека. В этом случае разумный человек должен занять место истца. Ответчику предоставляется право доказать, что поведение истца было неосторожным, поэтому он также имеет отношение к причинению вреда. В стародавние времена достаточно было об­наружить хотя бы толику неосторожности истца, чтобы ответчик освобождался от ответственности. В последние годы эта строгая доктрина смягчена. Согласно новым правилам, присяжных могут попросить определить процент вины каждой из сторон. Возмеще­ние ущерба при этом будет назначено в соответствии с долевым "участием" каждой стороны в причинении вреда.

Другое обстоятельство, позволяющее ответчику избежать рас­платы за причиненный вред, связано с риском, на который идет истец. Эта ситуация охватывает случаи, когда истец, прекрасно понимая возможность наступления вреда, все же идет на риск и вредные для него последствия наступают. Например, А идет на бейсбольный матч и во время матча, находясь в первых рядах три­бун, получает сильный удар мячом по голове. Не сам ли А пошел на риск?

 

"Последний шанс" истца

 

Наконец, не забудем про такой аргумент в руках истца, как ссылка на последний шанс (Last clear chance). Под последним шан­сом понимается возможность, которая в праве представляется истцу, который допустил собственную встречную вину в наступ­лении вредных последствий. Он может доказать, что у ответчика был явный шанс избежать причинения вреда, но он этим шансом не воспользовался. В этом случае иск может быть разрешен в пользу истца, несмотря на то что на самом деле он является "совиновником" вреда наряду с ответчиком.

 

Ответственность без вины

 

В определенных случаях нормами английского права преду­сматривается ответственность за вред, причиненный ответчиком без его вины. Нередко ответственность за вред по нормам граж­данского права может наступать даже в том случае, если ответчик был осторожен и предусмотрителен, насколько это вообще было возможно в данной ситуации. Такая ответственность называется строгой. Она объясняется повышенной общественной опасно­стью того рода деятельности, которой занимается ответчик. На­пример, это может быть транспортировка взрывчатых веществ, эксперименты с радиоактивными веществами, использование хи­микалий и т.п. Хотя в отдельных случаях строгая ответственность распространяется и на того, кто оказывается не в состоянии кон­тролировать должным образом поведение людей, животных и т.д.

 

"Вещь, говорящая сама за себя"

 

Доктрина вещь, говорящая сама за себя (res ipsa loquitur) преду­сматривает возможность доказать небрежность ответчика, сослав­шись на обстоятельства, при которых произошло то или иное со­бытие.

Представим себе: что-то происходит, и при этом причиняется вред. Истец не знает, кто или что явилось непосредственной при­чиной, вызвавшей наступление вреда. Это наиболее типичная си­туация при небрежном причинении вреда. Например, А стоит на тротуаре возле дома. Вдруг ему на голову падает цветочный гор­шок. Истец обращается в суд с иском к жильцу, занимающему помещение, из окна которого выпал горшок.

В этом случае доктрина res ipsa loquitur позволяет истцу дока­зать небрежность хозяина горшка на том основании, что эта "вещь говорит сама за себя". Прежде всего она "говорит" о том, кто виновник. А виновник тот, под чьим контролем находилась данная вещь. С помощью доктрины res ipsa loquitur в суде удается обосновывать ответственность ответчика за вред, причиненный предметом, находившимся под его контролем. При этом бремя доказывания своей невиновности право возлагает на ответчика.

 

Глава 10. УГОЛОВНОЕ ПРАВО

 

Уголовное право представляет собой самостоятельную отрасль английской правовой системы. Его нормы регламентируют от­ветственность за совершение преступлений. Однако вопрос, что именно считать преступлением, продолжает оставаться доста­точно сложным и спорным в английском праве и поныне. В са­мом общем виде уголовное право можно рассматривать как не­кий перечень тех актов поведения, которые общество и государ­ство в данное время полагают необходимым считать наказуемы­ми. В этой области английского права имеется несколько осно­вополагающих концепций. На них следует остановиться хотя бы вкратце.

 

ПОНЯТИЕ ПРЕСТУПЛЕНИЯ

 

В английском уголовном праве преступление рассматривается как вред, причиненный государству и общественным интересам. Однако исчерпывающий перечень преступлений отсутствует, так как английское уголовное право продолжает обходиться без уго­ловного кодекса. По оценкам специалистов, английское уголов­ное право насчитывает в общей сложности более 7 тыс. составов преступлений*.

* См., напр.: Ashworth A. Principles of Criminal Law. Oxford: Clarendon Press. P. 28.

 

Уголовное преследование по обвинению в совершении престу­пления имеет публичный характер и по большей части возбужда­ется полицией. Однако в отдельных случаях такое право предос­тавляется и частным лицам, но это делается скорее в порядке ис­ключения и по определенному кругу преступлений.

Возраст уголовной ответственности в Англии и Уэльсе насту­пает по достижении виновным на момент совершения преступле­ния 10 лет. Дела о преступлениях, совершенных подростками в возрасте от 10 до 17 лет включительно, подлежат рассмотрению в судах по делам о преступлениях, совершаемых детьми и подрост­ками. Это так называемые суды для несовершеннолетних.

В судах для несовершеннолетних установлены особые правила судопроизводства и специальная, щадящая подростков процедура судебного разбирательства. Эти суды (магистратского уровня) вправе назначать лишь менее строгие наказания, чем те, которые предусмотрены для взрослых преступников.

Так, уплата штрафа может быть возложена на родителей под­ростка. Вместо лишения свободы применяется установление над­зора с проживанием на дому. Широко используется и такая мера, как назначение срока обязательного посещения специализиро­ванных центров по работе с несовершеннолетними правонаруши­телями, где с ними проводятся необходимые воспитательные и реабилитационные мероприятия, включая привлечение к общест­венно полезным работам.

Совершение преступлений связано, как правило, с причине­нием вреда, и в основном такие правонарушения направлены против конкретных потерпевших. Это убийство, нанесение телес­ных повреждений, кража, мошенничество, изнасилование и др.

Однако в отдельных случаях вред может отсутствовать. Ведь не все преступные посягательства предполагают наличие конкретных потерпевших в качестве обязательного признака. К числу послед­них можно отнести, например, такие преступления, как государ­ственная измена, опасная езда на автомобиле или ином транс­портном средстве и др. В данном случае речь идет о так называ­емых формальных составах преступлений, где достаточно одного нарушения уголовно-правового запрета, чтобы признать деяние преступным. Поэтому для квалификации преступления по таким составам наступления вреда или ущерба не требуется. В действи­тельности, конечно, вред может иметь место, но может и отсутст­вовать.

Вместе с тем, если в деле и есть конкретный потерпевший, его отношение к возбуждению уголовного преследования виновного значения не имеет. Не имеет никакого значения и то, сможет ли потерпевший извлечь какую-либо выгоду из судебного процесса и из наказания преступника. Ведь даже в том случае, если при­говором суда назначается штраф, он поступает в доход государ­ства.

Судебные слушания по уголовным и гражданским делам про­водятся в разных судах и в соответствии с разными процессуаль­ными нормами. Кроме того, разные требования предъявляются и к степени доказанности вины подсудимого в уголовном процессе и ответчика по гражданскому делу. Так, по уголовному делу вина подсудимого считается доказанной, если у присяжных не возни­кает разумных сомнений в доказанности обвинения. По граждан­скому делу истец должен доказать все факты дела, чтобы они представлялись жюри присяжных вполне возможными.

 

Преступление как нарушение требований морали

 

Широко распространен взгляд, согласно которому любое пре­ступление одновременно нарушает требования морали. К этому мнению склоняется, например, такой известный английский су­дья, как лорд Деннинг. Однако не все аморальные проступки од­новременно являются преступлениями. Действие может быть аморальным и осуждается, но оно не преступно и не преследует­ся в судебном порядке.

Надо сказать, что для английского общества характерно отсут­ствие какой-то одной, доминирующей и единой морали. Концеп­цию единой морали было бы весьма сложно принять, не говоря уже о том, чтобы добиться ее применения путем принуждения. Следовательно, если бы такая ситуация была возможной, то уго­ловное право отражало бы не моральные требования как тако­вые, а скорее моральные требования определенной группы обще­ства.

 

Преступление как посягательство на норму права

 

Если признать, что преступление — это поведение, которое ре­шением законодателя объявляется незаконным, то окажется, что такое определение не позволяет отличить преступление от причи­нения некоторых видов гражданско-правового вреда, например от ущерба, который подлежит возмещению согласно нормам Закона о ничтожных сделках с недвижимостью 1972 г., или от причине­ния вреда в таких ситуациях, когда ответственность возлагается в связи с неисполнением обязанностей, например предусмотрен­ных ст. 47 (ч. 2) Закона о здравоохранении и безопасности труда.

Кроме того, определение преступления как посягательства на норму закона не охватывает тех деяний, которые признаются пре­ступлениями на основании норм общего права. Скажем, долгое время в качестве примера такой ситуации приводилось дело Show v. DPP [1962]. В этом деле суд, используя свою власть, выступил в качестве защитника общественной морали на основании норм общего права, несмотря на то что соответствующие законы еще не были приняты.

В отдельных случаях законодатель может объявить об отмене противоправности и преступности того или иного деяния. В та­ких случаях говорят, что деяние декриминализировано, т.е. пере­ведено в разряд непреступных.

Например, до принятия Закона о самоубийстве 1961 г., отме­нившего уголовную ответственность за самоубийство, попытка са­моубийства рассматривалась как преступление, хотя само само­убийство в английском уголовном праве уже давно фактически пе­рестало быть уголовным преступлением. Таким образом, Закон 1961 г. устранил возможность применения положений общего пра­ва в отношении такого состава преступления, как неоконченное самоубийство, и декриминализировал его. Однако соучастие в са­моубийстве (подстрекательство и пособничество) продолжает ос­таваться преступлением и наказывается в соответствии с Законом 1961 г.*

* См.: Glazbrook P.P. Blackstone's Statutes on Criminal Law. 8th ed. Blackstone Press Limited, 1998. P. 14.

 

Как было отмечено, практически всякое намеренное причи­нение вреда личности или собственности рассматривается как серьезное нарушение закона. Эти случаи требуют принятия осо­бых мер ответственности и наказания виновного, т.е. рассмат­риваются как преступления. В то же время вред личности или собственности может быть причинен вследствие неосторожных действий. Поэтому при определенных обстоятельствах неосто­рожные действия также могут обнаруживать признаки преступ­ления, за которыми следует применение мер уголовного наказа­ния.

Как видим, любое преступление посягает на норму права, поэ­тому представляет собой прежде всего противоправное поведение.

В западных университетах изучение той области права, кото­рая относится к уголовному праву, сосредоточено на трех группах норм: уголовного материального права, уголовно-процессуального права и конституционного права.

С точки зрения материальных норм изучение уголовного пра­ва связано с определением понятия и признаков преступления. С точки зрения процессуальных норм оно состоит в изучении осо­бенностей доказывания обвинения в совершении преступления. С точки зрения конституционных норм изучению подлежат га­рантии прав обвиняемого, так как в уголовном процессе государ­ство, обвиняя в совершении преступления, по существу выступа­ет в суде в качестве истца и должно доказать существование тех фактов, о которых заявляет.

 

Состав преступления

 

Каждое преступление с точки зрения уголовного права характе­ризуется набором определенных признаков. Если все необходи­мые признаки обнаруживаются в действительном событии, то мы вправе говорить о совершении преступления. Эти признаки пре­дусматриваются нормами действующего уголовного права. Сово­купность таких признаков называется составом преступления.

Согласно требованиям английского уголовного права, преступ­ление, как правило, должно состоять из двух частей. Эти части на­зываются элементами состава преступления. Отсутствие любой ча­сти не позволяет говорить о том, что перед нами преступление, как бы мы отрицательно ни относились к происшедшему. В тео­рии английского уголовного права элементы состава преступления принято обозначать латинскими выражениями — actus reus (это то, что относится к объективной стороне преступления) и mens rea (это то, что относится к субъективной стороне преступления).

Таким образом, необходимым условием уголовной ответствен­ности за совершенное преступление является наличие обоих эле­ментов состава преступления — actus reus и mens rea. Этот прин­цип нашел закрепление в известной латинской максиме "Actus поп facit reum, nisi mens sit rea " ("Действие само по себе не делает человека виновным, если он не действует с виновным умонастро­ением"). Обратную сторону этого принципа можно сформулиро­вать так: как бы ни были преступны мысли, без действия нет и не может быть преступления. Если actus reus отсутствует, то уголов­ная ответственность не наступает. Уголовное право призвано кон­тролировать поведение, но не мысли людей.

 

Actus reus

 

Выражение actus reus дословно означает "противоправное дей­ствие". Однако это мало проясняет его содержание. Пожалуй, можно сказать, что в самом общем виде этот принципиальный элемент состава преступления охватывает все то, что остается от преступления, если мы мысленно отнимем от него его второй элемент — mens rea. Что в таком случае остается?

Прежде всего физические действия преступника, например ударил, взял, выстрелил. Однако этим содержание actus reus не исчерпывается. Фактически оно может включать и бездействие человека, например, в случае нарушения возложенной на него правом обязанности действовать в определенных обстоятельствах. В содержание actus reus следует включить и последствия, вызван­ные действиями или бездействием преступника.

 

Mens rea

 

Большинство составов преступлений прямо предусматривает (или это предполагается), что преступник, нарушая право, дейст­вовал не с любым, а со строго определенным умонастроением (requisite state of mind). Необходимое умонастроение преступника составляет его вину. Что под этим подразумевается конкретно — это вопрос для суда. Именно суд, а не законодатель должен опре­делить содержание вины. В буквальном переводе выражение mens rea означает "запрещенное умонастроение".

Важно обратить внимание на то, что зачастую содержание mens rea зависит от того, как определяется данный состав преступления в праве. От состава к составу содержание mens rea может изменять­ся. Нет какого-то одного или двух определенных, раз и навсегда и на все случаи жизни "запрещенных умонастроений". В английском уголовном праве для каждого вида преступлений предусматривает­ся свое определенное "запрещенное умонастроение". Например, если речь идет о таком преступлении, как убийство (murder), то это должно быть злонамеренное умышление (malice aforethought). Если речь идет о краже (theft), то это преступление может быть соверше­но только тем, кто действует с нечестными намерениями (dishonest intention). Поэтому если будет доказано, что кто-то взял чужую вещь, думая, что берет свою, то его нельзя обвинить в краже.

Английская доктрина вины преступника включает в mens rea два важных положения.

 

1.      В момент совершения преступления виновный должен контроли­ровать свои действия. Из этого правила есть, однако, некото­рые исключения. Они касаются так называемых преступлений с абсолютной ответственностью. Например, в известном деле R v. Larsonneur (1933) француженка была обвинена в том, что находилась на территории Соединенного Королевства в нару­шение предписания иммиграционных властей покинуть стра­ну. Это правонарушение, согласно праву Англии, относится к числу преступлений с абсолютной ответственностью. В соот­ветствии с этим от обвинения не требовалось доказывать, что подсудимая действовала с определенным "запрещенным умо­настроением". В данном случае умонастроение Ларсонье вооб­ще не имело никакого значения, так как для осуждения было достаточно доказать сам факт, что она нелегально находилась на территории Соединенного Королевства. Интересно, что на решение суда не повлияло даже то, что Ларсонье оказалась на территории Англии в наручниках, одетых на нее ирландскими полицейскими, которые и выдворили ее с территории Ирлан­дии на территорию Соединенного Королевства.

2.      Обвиняемый должен предвидеть те последствия, которые на са­мом деле произошли в результате его поведения. Следует отме­тить, что в последнее время необходимость соблюдения этого требования подвергается со стороны судей серьезным сомне­ниям.

 

Классификация преступлений

 

Преступления различаются в зависимости от характера и степе­ни общественной опасности. Вследствие этого становится воз­можным объединять их в различные группы, т. е. классифициро­вать по тем или иным признакам. Определение классификацион­ной группы, к которой принадлежит то или иное преступление, позволяет суду назначать обоснованное и справедливое наказа­ние, а также более эффективно решать некоторые иные вопросы уголовной ответственности виновных (например, связанные с пробацией, т. е. условным осуждением, назначением дополни­тельного наказания и, т. д.).

В английском уголовном праве возможны различные схемы классификации преступлений. Сразу следует отметить, что все классификационные различия имеют относительный характер, так как отдельные виды преступлений одновременно могут вхо­дить в несколько классификационных групп.

Так, в одном из самых авторитетных учебников по уголовному праву Смита и Хогана все преступления классифицируются в две группы — с материальным составом и с формальным составом*. В преступлениях с материальным составом центральное место за­нимают последствия, причиненные поведением виновного. В преступлениях с формальным составом принципиальное значе­ние имеет само поведение, а наличие последствий рассматривает­ся как необязательный, или факультативный, признак.

* См.: Smith J.C. and Hogan В. Criminal Law. London. P. 30—11.

 

Рассмотрим некоторые другие классификации преступлений, известные английскому уголовному праву.

 

Преступления и уголовно наказуемые правонарушения

 

Традиционно нормами общего права к преступлениям отно­сятся действия, совершаемые malum in se. Это латинское выраже­ние обозначает такие действия, которые по своей природе на­столько злонамеренны, что признание их преступной природы не требует какого-то специального подтверждения (например, в форме законодательного решения о криминализации такого пове­дения). Таких деяний на самом деле не так много.

Гораздо больше в английском уголовном праве правонаруше­ний, которые рассматриваются как преступления в силу решения законодателя или в соответствии с другими источниками права. Это так называемые преступления в силу запрещения (malum prohibitum crimes). К их числу относится такое поведение виновного, преступная природа которого для общественного правосознания несамоочевидна. Поэтому считается, что такие правонарушения преступны не сами по себе, так сказать, по своей природе, а в си­лу соответствующего решения власти (например, если они были объявлены преступными и наказуемыми законом).

Подразделение преступлений на две указанные категории име­ет большое практическое значение. Так, преступления malum in se требуют от обвинения представления суду доказательств того, что в момент их совершения у преступника было специальное наме­рение совершить именно данное преступление. При обвинении в совершении преступления malum prohibitum требуется доказать только то, что обвиняемый в полной мере сознавал фактическую сторону того, что он делает.

 

Фелонии и мисдиминоры

 

В истории английского уголовного права долгое время было принято делить все преступления на измену господину* и все дру­гие преступления — фелонии. Впоследствии появляется еще одна группа — преступные правонарушения — мисдиминоры (misde­meanor). Такая дифференциация позволяла различать преступле­ния в зависимости от их тяжести, правовой природы уголовно-правового запрета, процессуальных последствий, с которыми бы­ли связаны процедура публичного обвинения в их совершении и наказание виновных.

* В ранние века многие преступления-фелонии, рассматривались судьями как разновидность измены господину. В этом были заинтересованы судьи как представители королевской власти. Дело в том, что, согласно положениям общего права, ответственность за измену господину предполагала конфиска­цию земель и иной собственности изменника в доход короля. При осужде­нии за совершение фелонии земли и иное имущество казненного переходи­ли в собственность удельного феодала как выморочное имущество (т.е. за смертью его владельца).

 

Фелониями считались лишь наиболее опасные и тяжкие по­сягательства на личность и собственность — убийства, кражи, поджоги, разбои, изнасилования и др. Для фелонии были пред­усмотрены особые процессуальные правила судебного разбира­тельства.

Существует множество объяснений происхождения термина "фелония". Однако все они сходятся в одном: в общем праве этот термин существует для обозначения самых ужасных и отврати­тельных преступлений, какие только можно себе представить. Подобно изгнаннику, фелон — это человек, не только причинив­ший вред, но и предавший свое племя, общину, короля или сво­его господина. Поэтому считалось, что такой человек не заслужи­вает никакой защиты со стороны права, ему не должно быть ни­какой пощады, и не предусматривалось никакого смягчения на­казания ни при каких обстоятельствах. Совершение фелонии, как и измена, всегда наказывалось чрезвычайно сурово и беспощадно — только смертная казнь с конфискацией всего имущества и соб­ственности виновного.

Начиная с XIV—XV вв. неоправданная жестокость применения судами смертной казни за любую фелонию становится вполне очевидной. К середине XIX в. такая практика с точки зрения об­щественной морали и нравственности становится уже просто не­терпимой. Отсюда возникает вполне понятное желание судей найти дополнительные легальные средства, которые позволяли бы ограничить разрастание фелонии. Таким спасительным сред­ством оказалось введение дополнительной категории преступле­ний — уголовных проступков, или мисдиминоров. Тем самым был найден способ для достижения одной из ведущих целей уголовно­го права — справедливого возложения уголовной ответственности на виновного и адекватного наказания за совершенное преступ­ление.

В литературе отмечается, что ответственность за уголовные проступки-мисдиминоры возникала благодаря тому, что англий­ские судьи относили к мисдиминорам четыре группы правонару­шений.

К первой фуппе относятся правонарушения, которые начиная с XIV в. мировые судьи стали принимать к рассмотрению как "не обнаруживающие тяжести фелонии". Это, например, злонамерен­ное повреждение имущества. Обычно такие незначительные пра­вонарушения в судебной практике наказывались штрафом. Сле­довательно, они не считались проступками серьезными и опасны­ми для общественного благополучия.

Ко второй группе относятся те правонарушения, которые все­гда рассматривались королевскими судами, а следовательно, счи­тались достаточно серьезными по характеру и степени обществен­ной опасности. Среди них — угроза физическим насилием или на­падением с отягчающими обстоятельствами и проявление неуваже­ния к суду.

К третьей группе относятся те правонарушения, дела о кото­рых относились к юрисдикции Звездной палаты*. Здесь рассмат­ривались обвинения в лжесвидетельстве или в клевете в публич­ной форме.

* Звездная палата была создана как особый судебный орган королевской вла­сти, в компетенцию которого не входило назначение смертной казни. Судеб­ная процедура предусматривала разрешение дел без участия присяжных за­седателей.

 

Наконец, в четвертую группу были включены правонаруше­ния, ответственность за которые вводилась статутами, но не была известна общему праву. Такие проступки, как и фелонии, подле­жали рассмотрению по правилам полной судебной процедуры и с привлечением присяжных заседателей, но смертная казнь за них не назначалась.

Как видим, правовая природа, основания криминализации и уголовно-правовые последствия фелонии и мисдиминоров разли­чаются. С течением времени новые составы преступлений, кото­рые вводились в уголовное право, стали называть мисдиминорами. Это позволяло в юридическом плане отличать их от фелонии. Изначально фелонии рассматривались как преступления, ответст­венность за которые наступала по нормам общего права. Мисдиминоры возникают на основании правовых норм, предусматрива­ющих ответственность за посягательства на чьи-то субъективные права (trespass). Уже начиная со времени правления Тюдоров за этими правонарушениями закрепляется обобщенный термин — мисдиминоры.

Таким образом, в английском праве уголовное преследование за совершение мисдиминоров изначально осуществлялось в соот­ветствии с особыми процессуальными правилами. Признание ви­новным в совершении мисдиминора не влекло смертной казни и конфискации всего имущества преступника. Типичным наказа­нием, которое полагалось за совершение мисдиминора, был де­нежный штраф или лишение свободы на непродолжительный срок.

В то же время следует отметить, что подразделение преступле­ний на фелонии и мисдиминоры имело смысл, пока фелонии оценивались как достаточно однородные, действительно наиболее тяжкие по своим последствиям преступные посягательства, а ми­сдиминоры — как опасные, но все же не столь тяжкие правона­рушения в сравнении с фелониями. С течением времени англий­ские суды постепенно начинают все шире использовать в отноше­нии фелонов наказание в виде лишения свободы. В этом некото­рые фелонии начинают приближаться к мисдиминорам. Различия между видами фелонии становятся все более отчетливыми. Поскольку применение смертной казни за фелонии (кроме государ­ственной измены) фактически ограничивается судебной практи­кой, в глазах общества происходит постепенная переоценка сте­пени их общественной опасности в сторону ее снижения. Фело­нии окончательно сближаются с мисдиминорами как по характе­ру, так и по степени общественной опасности преступлений в глазах судей и общества. Вследствие этого подразделение всех преступлений на фелонии и мисдиминоры начинает выглядеть не настолько обоснованным, чтобы его нужно было сохранять. Сле­довательно, оно представляется несправедливым. В конце концов практика подразделения преступлений на фелонии и мисдимино­ры вообще утрачивает свой первоначальный смысл.

В 1967 г. деление преступлений на фелонии и мисдиминоры официально упраздняется Законом об уголовном праве. Вместо этого все преступные правонарушения в английском праве начи­нают подразделять на три категории. Рассмотрим эти категории.

 

Преступления, расследуемые в порядке полной и суммарной юрисдикции

(Indictable and summary offences)

 

Современное уголовное право предусматривает подразделение преступлений на три категории:

 

1)      преступления, преследуемые по обвинительному акту;

2)      преступления суммарной (упрощенной) процедуры (дела сум­марного производства);

3)      преступления, преследуемые как по обвинительному акту, так и в порядке суммарной процедуры.

 

Полная юрисдикция предусматривает такую процедуру предва­рительного расследования, которая требует в обязательном поряд­ке проведения предварительного разбирательства дела мировым судьей, а затем рассмотрения обвинения с участием присяжных заседателей в Суде короны, если подсудимый не согласен с обви­нением и требует проведения процесса с участием присяжных за­седателей.

Суммарная юрисдикция предусматривает сокращенную проце­дуру предварительного расследования преступления и судебное рассмотрение обвинения мировым судьей без участия присяжных заседателей и вне рамок состязательного правосудия.

Одни категории преступлений относятся к делам исключи­тельно полной юрисдикции, например убийства (умышленное лишение жизни). Другие категории преступлений могут рассмат­риваться только в порядке суммарного (упрощенного) судопроизводства. Как правило, это дела о правонарушениях, которые не относятся к категории тяжких. Основная же масса преступлений представляет собой смешанную группу: обвинение в совершении преступлений этой группы может рассматриваться в порядке как полной, так и упрощенной процедуры.

 

Оконченные и неоконченные преступления

 

Большое значение придается подразделению преступлений на оконченные и неоконченные. Зачастую справедливое возмездие преступнику определяется тем, удалось ему или нет выполнить все задуманные им действия.

Например, Х намеревается убить Y. С этой целью Х темной но­чью поджидает Y в безлюдном месте. Прождав несколько часов с ружьем в руках, Х ошибочно принимает неожиданное движение низкорастущих ветвей дерева, вызванное резким порывом ветра, за Y и стреляет в этом направлении. Предположим, что в суде эти факты удается доказать. Можно ли осудить Х за покушение на убийство?

Слегка изменим факты. Допустим, что Z случайно в это время проходит мимо. Х стреляет и убивает Z, думая, что это Y. Опять изменим факты. Допустим, мимо проходит L. Х поднимает ружье, прицеливается и не стреляет. Он передумал. Или иначе: Х прице­ливается, но как раз в этот момент линию прицела пересекает ди­кий лесной олень, и пуля, предназначавшаяся Y, но на самом де­ле выпущенная в L, попадает в животное.

Все эти ситуации объединяет одно общее правило уголовного права. Покушение является преступлением, если соблюдаются два условия: во-первых, имеется намерение, соединенное с явной или действительной возможностью для обвиняемого совершить преступление; во-вторых, виновным были произведены некото­рые действия, направленные на совершение преступления. По общему правилу наказание, которое полагается за покушение, должно быть менее строгим, чем то, которое было бы назначено за оконченное преступление.

Уголовное право не относится к разряду точных наук. Поэто­му зачастую на практике суды могут выносить разные решения по одинаковым обвинениям. Более того, разные судебные решения могут быть даже по одному и тому же делу и по одному и тому же обвинению, например если рассмотрение дела не ограничивается первой инстанцией и затем рассматривается в кассационной ин­станции.

Некто Х, заподозрив, что его проверяют на причастность к торговле героином, хотя на самом деле никаким героином он не торгует, передает мнимому покупателю 10 упаковок смеси муки и сахарной пудры в обмен на оговоренную сумму денег за нарко­тик. Здесь имеется намерение обмануть, но отсутствует действи­тельное намерение продать наркотик (несмотря на то, что со сто­роны покупателя было намерение купить именно наркотик). От­сутствует и реальная нелегальная сделка: наркотики не передава­лись от одной стороны другой.

Простой анализ показывает, что в данной ситуации Х вряд ли будет осужден за покушение на торговлю героином. Однако впол­не возможно осуждение Х за мошенничество или за кражу с улов­кой и куклой*. Не исключено также принятие специальных зако­нов, которыми продажа полицейским агентам под видом нарко­тиков их имитации с юридической точки зрения будет считаться продажей наркотиков. В последнем случае вопреки очевидности использование юридической фикции (допущения) позволит суду вынести обвинительный приговор и назначить наказание за про­дажу наркотиков, хотя на самом деле продавалась "кукла".

* В российском уголовном праве хищения, совершаемые с помощью обмана, в том числе с использованием куклы (т.е. при помощи имитации денег, иных ценностей или других предметов), относятся к мошенничеству.

 

Как правило, студентам на экзамене предлагается ответить на вопрос: "Какое преступление совершил X, если, конечно, он во­обще совершил в данном случае преступление?" Ответ на этот во­прос предполагает следующее решение.

Например, если речь идет о ситуации, в которой в совершение возможного преступления вовлечены два и более лица, то это оз­начает, что экзаменатор хочет, чтобы вы обсудили наличие при­знаков подстрекательства или сговора на совершение какого-то другого преступления или пособничества в совершении какого-то преступления. Не исключается также, что экзаменатора интересу­ет, знаете ли вы о существовании иных форм соучастия и прикос­новенности к преступлению, т.е. о непрямом участии в соверше­нии преступления других лиц. Например, когда сам преступник на месте преступления отсутствует, но "заказывает" другому лицу непосредственное исполнение преступления, дает советы, под­стрекает к совершению преступления или заранее обещает скрыть преступление и преступника. В последнем случае говорят о прикосновенности к преступлению. В английском уголовном праве это может быть потерпевший, согласившийся не заявлять в полицию в обмен на материальное возмещение, предложенное ему виновным, или свидетель, который за соответствующую мзду или просто из страха обещает не свидетельствовать против обви­няемого или не сообщать о совершенном преступлении.

 

Обстоятельства, влияющие на преступность деяния

 

Даже в том случае, если обвиняемый действительно совершил те действия, которые ему вменяются в вину, он может сослаться на наличие в деле определенных обстоятельств, которые могут серь­езно повлиять на вывод суда о преступности и наказуемости соде­янного подсудимым. Такие обстоятельства в английском уголов­ном праве получили название обстоятельства защиты (defences).

Для многих видов преступлений предусматриваются свои об­стоятельства, на которые можно сослаться, защищаясь от обвине­ния. Однако есть ряд универсальных обстоятельств. Они приме­нимы к большинству, если не вообще ко всем преступлениям, из­вестным английскому уголовному праву. К числу универсальных обстоятельств защиты от обвинения в совершении практически любого преступления относятся недостижение возраста уголов­ной ответственности; невменяемость, вызванная психическим за­болеванием; ошибка; алкогольная или иная интоксикация; физи­ческое и психическое принуждение к совершению преступления; крайняя необходимость и др.

Обстоятельства защиты по своим правовым последствиям и силе могут быть подразделены на две группы:

1. Обстоятельства, исключающие преступность деяния (excuses). В эту группу входят такие обстоятельства, которые не позволяют содеянное признать преступлением, так как действия подсудимо­го с точки зрения права выглядят оправданными, невиновными, необходимыми или разумными. Наличие таких обстоятельств мо­жет приводить к невозможности осуждения. К числу таких обсто­ятельств относятся необходимая оборона, задержание преступни­ка, исполнение приказа и др.

2. Обстоятельства, смягчающие наказание и ответственность (justifications). Эти обстоятельства смягчают вину подсудимого, но не могут оправдать его в глазах общества, хотя он и заслуживает снисхождения. Как правило, такими обстоятельствами выступают универсальные обстоятельства защиты от обвинения. Примеры обстоятельств этой группы были приведены выше.

 

Соотношение уголовного и гражданского права

 

Известный английский судья лорд Мэнсфилд как-то заметил: "Вряд ли стоит специально говорить о различиях между граждан­ским и уголовным правом или о различиях между гражданским и уголовным процессом, ибо все эти различия очень хорошо из­вестны любому английскому юристу и не требуют дополнитель­ных объяснений"*. С тех пор как были произнесены эти слова, прошло более двухсот лет. Однако, несмотря на многочисленные попытки объяснить, в чем, собственно говоря, состоят эти разли­чия, никому сделать это не удалось. Во всяком случае сегодня можно говорить, что в наибольшей степени различия между гра­жданским и уголовным правом проявляются в тех юридических и процессуальных последствиях, которые влекут преступления, с одной стороны, и нарушения норм гражданского права — с дру­гой.

* Цит. по: Winfield P.H. The Province of the Law of Tort. Cambridge, 1931. P. 190.

 

Конечно, организация деятельности судов в целом приспособ­лена к тому, чтобы отделять уголовные дела от дел гражданских. Поэтому с определенной долей условности можно сказать, что уголовные дела — это те, которые рассматриваются в уголовном суде. Соответственно дела гражданские следует искать в судах, которые наделены компетенцией по разрешению гражданско-правовых споров.

Значит, какой суд, такое и дело. Однако проблема состоит в том, что в английской правовой системе подразделение судебных дел на гражданские и уголовные не носит абсолютного характера. Некоторые суды наделены смешанной компетенцией, т. е. один и тот же суд может рассматривать как уголовные, так и гражданские дела. Например, эти дела могут рассматривать мировые (магист­ратские) суды в пределах своей компетенции.

Если говорить о процессуальных различиях и соотношении ан­глийского уголовного и гражданского права, то следует отметить, что гражданское дело возбуждается судом не иначе как по иници­ативе частного лица (это может быть и юридическое лицо), обра­тившегося в суд. Возбуждение уголовного дела — вопрос не част­ный, а публичный. Ведь в отличие от гражданского права уголов­ное право призвано обеспечить защиту всех (общий интерес) от причинителя зла. Как правило, судебное преследование по уго­ловному делу возбуждается Короной (государством) от имени об­щества и реализуется в процессуальной форме предъявления офи­циального обвинения.

В последнее время появились некоторые новые области уго­ловного права, которые позволяют возбуждать уголовное пресле­дование не только Короне. Например, Инспекция по охране здо­ровья и безопасности наделена полномочиями по расследованию нарушений техники безопасности на производстве. Муниципаль­ные торговые инспекции занимаются нарушениями правил торговли, а Королевское общество по защите животных от жестоко­го обращения — преступлениями, связанными с жестоким обра­щением с животными. В отдельных случаях, весьма немногочис­ленных, возбуждение уголовного преследования по уголовному делу возможно и по инициативе частных лиц. Как правило, такие преступления связаны с интимными вопросами личной жизни че­ловека, с посягательствами на его честь и достоинство.

В большинстве же случаев для передачи дела в суд необходи­мо решение специального органа — королевской службы обвине­ний. Этот орган — аналог прокуратуры, английское приобретение относительно недавнего времени. Служба была учреждена в 1985 г. для того, чтобы хоть как-то сблизить процессуальные по­рядки страны с тем, что делается в этом отношении на континен­те, и вывести из сферы исключительных полномочий полиции ре­шение вопросов о предании суду и функцию поддержания обви­нения в суде.

Краткая предыстория этого нововведения такова. Англия в си­лу исторических особенностей развития никогда не знала такого учреждения, как прокуратура. Поэтому функции предания суду и поддержания обвинения по существу здесь всегда находились под контролем населения. Начиная с XII в. эти вопросы были в веде­нии Большого жюри присяжных (Grand Jury). Его не следует пу­тать с тем, что называется жюри присяжных, т. е. с присяжными заседателями, которые заседают в судах и выносят окончательные вердикты по рассматриваемым делам.

Функции большого жюри у англичан были аналогичны функ­циям прокуроров на континенте с той лишь разницей, что проку­рор — это государственный служащий, полностью зависящий от власти, а присяжные — это народ, т.е. люди, напрямую властям не подвластные. В Англии традиционно присяжные решали воп­рос о предании обвиняемого суду, взвешивая, достаточно ли у об­винения, т.е. у полиции, убедительных доказательств, чтобы суд состоялся.

В 1933 г. Большое жюри присяжных было упразднено. С тех пор решение вопросов о предании суду переходит в руки поли­ции. Фактически обвинение в суде предъявлялось барристером в Суде Короны или барристером либо солиситором* в магистрат­ском суде. Они действовали по поручению полиции.

* О барристерах и солиситорах подробнее см. далее, гл. 13.

 

При такой системе и расследование преступлений, и поддер­жание обвинения в суде фактически были сосредоточены в одних руках. Качество работы полиции по сбору доказательств и рассле­дованию преступлений как бы оценивалось самой полицией. Это было признано неприемлемым с точки зрения соблюдения право­вых стандартов и требований, предъявляемых к правоохранитель­ной деятельности в целом. Ведь полиции очень трудно было со­хранять свою объективность и непредвзятость. Введение королев­ской службы обвинений, по мысли законодателя, должно было исправить положение. В дополнение к этому в 1988 г. создается Подразделение по тяжким преступлениям, совершаемым на поч­ве мошенничества и обмана. Этот орган расследует и поддержи­вает обвинение в случае совершения большинства преступлений, связанных с мошенническими действиями.

Следует отметить, что начиная с 1986 г., т. е. со времени пере­дачи обязанностей публичного обвинения в совершении преступ­лений специальной службе, новый порядок подвергается критике. В основном внимание обращается на две проблемы: значитель­ные региональные расхождения между показателями раскрытых преступлений (т. е. тех преступлений, по которым дела были пе­реданы в суд) и высокий уровень оправдательных вердиктов. Пос­ле нововведения, т. е. учреждения королевской службы обвине­ний, эти показатели стали хуже, чем до ее введения.

В частности, это ведомство обвиняется в необоснованном пре­кращении выигрышных дел из-за некомпетентности его сотруд­ников, а также в разбазаривании служебного времени полиции, что связывается с введением для полиции нового требования — завершать расследования по всем уголовным делам в их произ­водстве независимо от того, будет ли предъявлено затем обвине­ние в суде. Наконец, королевской службе обвинений делается уп­рек в том, что этот орган в меньшей мере, чем полиция или суд, ответствен за свои действия.

Возглавляет королевскую службу обвинений директор службы публичных обвинений. С английского берега он видится как не­кий прокурор Короны. Однако в отличие от прокурора директор службы публичных обвинений и его сотрудники на местах нико­гда не появляются в суде. Они не доказывают виновность подсу­димого, не высказываются о квалификации содеянного. В Англии за них это делают профессиональные адвокаты — барристеры. Получая соответствующий гонорар, они от лица Короны предъя­вляют обвинение в суде, участвуют в процессе, т.е. делают все то, что в других странах возлагается на прокуроров.

Причем следует заметить, что английские барристеры, даже выступая в суде в роли прокуроров, остаются не государственны­ми служащими, а членами адвокатуры, т. е. организации, не име­ющей никакого отношения к государственным структурам. Один и тот же барристер сегодня может выступать на стороне обвине­ния, а завтра в том же суде защищать подсудимого.

Всего в Англии и Уэльсе действует более 30 подразделений ко­ролевской службы обвинений. На каждое из этих подразделений на местах замыкаются районные отделения, возглавляемые обви­нителями отделений Короны. В составе отделений — государст­венные обвинители. На должность государственного обвинителя назначаются как барристеры, так и солиситоры. Общая штатная численность службы обвинения насчитывает около 1500 государ­ственных обвинителей и примерно 3000 человек технического и административного персонала. В служебном и процессуальном отношении государственные обвинители не зависят от полиции. Как правило, они самостоятельно решают, предъявлять им обви­нение в совершении преступления или нет, а также поддерживать обвинение в суде или отказаться от его поддержания.

Конечно, потерпевший в уголовном процессе также может из­менить свою позицию, например простить преступника. Однако это не влияет на ход расследования и рассмотрение дела в суде. Ведь преследование по обвинению в совершении преступления по уголовному делу осуществляется не от имени потерпевшего, а от лица государства и общества, хотя сторона обвинения может и отказаться поддерживать его. Если истец по гражданскому делу решает прекратить судебное разбирательство, суд не может про­должать слушания. Разумная основа такого порядка состоит в том, что примирение сторон — это лучший исход гражданского спора.

В гражданском праве согласие потерпевшего на примирение может препятствовать привлечению к суду причинителя вреда или по крайней мере смягчать его гражданско-правовую ответст­венность. По уголовным делам, хотя и не во всех случаях, такое согласие жертвы принципиального значения не имеет. В частно­сти, это касается наиболее тяжких преступлений, сопряженных с посягательством на личность, например так называемых мило­сердных убийств, совершаемых по просьбе потерпевших.

Указанные различия между уголовным и гражданским правом объясняются, в частности, тем, что уголовно-правовая доктрина строится на принципе патернализма, с которым Корона выступа­ет по отношению к членам общества. Однако из этого общего по­ложения есть исключения. Так, для некоторых видов преступных посягательств позиция потерпевшего может иметь значение. В ча­стности, она может предусматриваться в качестве обязательного признака объективной стороны состава. В таком случае согласие потерпевшего, так же как и в гражданском праве, может препят­ствовать судебной ответственности. Например, изнасилованием в английском уголовном праве считается половое сношение мужчи­ны с женщиной без согласия потерпевшей. Поэтому неосторожная форма вины при совершении изнасилования с позиций анг­лийского уголовного права и судебной практики отнюдь не вы­глядит абсурдом.

Различия между уголовным и гражданским правом заключают­ся также в тех последствиях, которые влечет совершение престу­пления, с одной стороны, и нарушение требований гражданско-правовых норм — с другой. Считается, что гражданский иск ведет к назначению компенсации, которая выплачивается ответчиком истцу, а обвинение в совершении преступления, как правило, связано с назначением меры уголовного наказания виновному. Однако это несколько упрощенный взгляд.

Например, штрафные санкции могут быть назначены судом не только за совершенное преступление, но и по гражданскому делу. Обычно такой штраф назначается решением суда лицу, причи­нившему истцу вред по неосторожности. Штраф в гражданском процессе призван покарать нарушителя, который в противном случае мог бы рассчитывать на получение неправомерной выгоды от правонарушения. По уголовному делу суд может не ограни­читься только назначением наказания виновному. Так, судья мо­жет обязать осужденного выплатить денежную компенсацию по­терпевшему там, где это необходимо. Однако следует сказать, что компенсация лишь дополняет те меры наказания, которые пред­усмотрены для назначения осужденному, признанному виновным в совершении преступления. Самостоятельного значения эта ме­ра не имеет.

Таким образом, между уголовным и гражданским правом об­наруживаются точки соприкосновения. Различия скорее носят процессуальный характер. Они достаточно хорошо просматри­ваются, если обратиться к анализу тех судебных процедур, ко­торые установлены для рассмотрения уголовных и гражданских дел.

 

Преступления и гражданско-правовые деликты

(Crimes and civil wrongs)

 

Как отличить преступление от нарушения норм гражданского права? Преступление — это вред, который причиняется обществу как целому и наказывается от имени общества компетентными го­сударственными органами. Причинение вреда, ответственность за которое предусмотрено нормами о гражданско-правовой ответст­венности, рассматривается как вред, причиняемый частному лицу. Однако это скорее похоже на указание различий без определения разницы. Действительно, ведь общество состоит из отдельных ин­дивидов, и правовые нормы об убийстве и о клевете, к примеру, регламентируют отношения между ними в обществе. Так в чем же разница?

В английском праве общепринято, что различия между престу­плением и вредом, влекущим гражданско-правовую ответствен­ность, не определяются природой самого деяния. Различия меж­ду ними имеют процессуальный характер. Иными словами, пре­ступление и гражданско-правовой деликт различаются между со­бой теми юридическими последствиями, которые они влекут. На­пример, если водитель такси допускает дорожно-транспортное происшествие, то в зависимости от конкретных обстоятельств де­ла по сути одно и то же деяние может получить разную юридиче­скую оценку:

 

§         во-первых, как невыполнение договора, например договора перевозки пассажира;

§         во-вторых, как неосторожное причинение вреда личности или имуществу, подлежащего возмещению в соответствии с норма­ми гражданского права;

§         в-третьих, как преступление, например опасное вождение.

 

В отдельных случаях происшедшее может одновременно нару­шать нормы как уголовного, так и гражданского права. В этой си­туации, согласно требованиям английского права, оба дела не мо­гут рассматриваться в одном и том же суде. Потерпевший должен возбудить отдельное судопроизводство по гражданскому делу, а государство — свое. Однако ст. 11 Закона о доказательствах по гражданским делам 1968 г. предусматривает, что в гражданском процессе тот факт, что в отношении ответчика уже состоялся об­винительный приговор суда, служит доказательством его вины и по гражданскому делу. Тем самым допускается отход от презумп­ции, что любое лицо считается не совершившим данного право­нарушения до тех пор, пока в суде не будет доказано обратное.

Следует также обратить внимание на то, что в английском пра­ве многие правонарушения заранее трудно однозначно отнести либо к уголовным, либо к гражданским. В самом деле некоторые правонарушения одновременно могут считаться и преступлением, и гражданским деликтом. Например, если лицо управляет автомо­билем настолько неосторожно, что это не только грозит безопас­ности других участников дорожного движения, но и приводит к аварии, то виновному грозит не только обвинение в совершении преступления, но и иск (или иски) со стороны потерпевшего или потерпевших.

 

Глава 11. СУДОПРОИЗВОДСТВО ПО ГРАЖДАНСКИМ И УГОЛОВНЫМ ДЕЛАМ

 

Состязательное правосудие

 

Для правовой системы Англии характерным является так назы­ваемый состязательный тип судопроизводства. Ему противостоит судопроизводство инквизиционного, т.е. розыскного, типа, прин­ципы которого характеризуют организацию правосудия во многих странах континентальной Европы, например во Франции, Герма­нии, России*.

* Подробнее см.: Петрухин И.Л. Состязательность и правосудие//Государство и право. 1994. № 10. С. 128—137; Sanders A. and Young R. Criminal Justice. London. 1994. P. 7—12; Darbyshire P. English Legal System in a Nutshell. London. 1995. P. 60-61.

 

Различие между состязательным и инквизиционным типами правосудия состоит в особенностях положения сторон и в роли судьи. При состязательном правосудии истец и ответчик, обвине­ние и защита находятся в равном положении по отношению к су­ду. Судья нейтрален. Он арбитр между сторонами обвинения и за­щиты. Судья не отыскивает истину по делу, не истребует и не ис­следует доказательств, не допрашивает свидетелей и других участ­ников процесса. В системе состязательного правосудия это обя­занности сторон. Стороны должны сами представить доказатель­ства, выставить своих свидетелей. Функции же суда в состязатель­ном процессе состоят в том, чтобы обеспечить соблюдение сторо­нами правил судопроизводства, выслушать обе стороны и при­нять решение.

Правосудие, построенное по инквизиционному типу, предпо­лагает, что суд принимает на себя некоторые обязанности сторон. Судья не выступает в роли арбитра между сторонами. Он занима­ет активную позицию, допрашивает свидетелей. По уголовным делам судья в инквизиционном процессе выступает на стороне обвинения. По гражданским делам суд участвует в исследовании и истребовании доказательств, проводит свое судебное следствие по делу, контролирует сбор доказательств, старается повлиять на поведение сторон в процессе (например, предлагает заключить мировую). Таким образом, в рамках инквизиционного типа пра­восудия говорить о равенстве сторон и нейтральной роли судьи не приходится.

 

Отправление правосудия по гражданским делам

 

В английском праве предусматриваются различные формы возбу­ждения дел гражданского судопроизводства. С каждой из этих форм связываются свои, во многом не совпадающие особенности развития судебного процесса, т. е. то, как будет двигаться дело в суде и каким путем судебное разбирательство придет к своему ре­зультату, а суд — к решению спора.

Например, применительно к Высокому суду выделяют следую­щие процессуальные формы обращения в суд: 1) истребование су­дебного приказа; 2) направление искового извещения; 3) предста­вление искового ходатайства; 4) обращение с исковым прошени­ем. Наиболее распространенная форма возбуждения гражданско­го судопроизводства в Высоком суде — судебный приказ.

В судах графств рассматриваются следующие процессуальные формы обращений: 1) исковое заявление; 2) исковое ходатайство и 3) исковое прошение. Основная форма обращения в суды графств — подача искового заявления. Наличие множественности процессуальных форм для обращения в судебные инстанции при­водит к тому, что на практике квалифицированная юридическая помощь адвоката становится необходимой уже на самых ранних стадиях. Без этой помощи и знаний особенностей и деталей рег­ламентации каждой процессуальной формы поражение истца в суде неотвратимо.

Следует отметить, что процессуальная сторона деятельности английских судов характеризуется отсутствием завершенной и це­лостной законодательной базы. Процессуальное законодательство в европейском понимании здесь просто отсутствует, так как все процессуальные и процедурные вопросы деятельности судов и других участников процесса регламентируются нормами прецедентного права и актами делегированного законодательства, изда­ваемыми Верховным судом. В силу этой особенности процессу­альные положения, относящиеся к порядку гражданского судо­производства, носят фрагментарный, а нередко противоречивый характер.

Например, процедуры рассмотрения дела в отделении Коро­левской скамьи Высокого суда регламентируются соответствую­щими Правилами, изданными Верховным судом. Правила Вер­ховного суда — это акт делегированного законодательства. Они были подготовлены и приняты специальным комитетом Верхов­ного суда, который был создан и наделен соответствующими пол­номочиями на основании положений Закона о судоустройстве (Judicature Act) 1925 г. Правила носят исключительно процессу­альный характер, однако в любой момент они могут быть призна­ны судом принятыми с превышением полномочий, например, ес­ли будет установлено, что их положения содержат нормы матери­ального права. К тому же зачастую указанные акты исчерпывают­ся регулированием лишь отдельных процессуальных действий. Вместе взятые, они не образуют логически завершенной системы норм.

В литературе в связи с этой особенностью английского судо­производства отмечается, что "раздел 35 ПВС* 1965 г. "Производ­ство в судебном заседании" насчитывает только 10 статей, преду­сматривающих последствия неявки сторон, осмотры на месте, списки вещественных доказательств и документов"**. Дело в том, что английские суды достаточно самостоятельны в определении тех процедур и форм, в которых надлежит рассматривать дело. При наличии пробелов в законодательстве, регламентирующем вопросы судопроизводства, они пользуются нормами прецедентного права. Для этого были выработаны доктрины унаследованной юрисдикции и судейского усмотрения.

* Правила Верховного суда (Rules of the Supreme Court) были приняты в 1965 г. и распространяются на процедуру разрешения дела в Высоком суде.

** Кудрявцева Е.В. Судебное решение в английском гражданском процессе. М.: Городец, 1998. С. 59—60.

 

Доктрина унаследованной юрисдикции исходит из того, что суд — это особый орган государства. Его целью является отправ­ление правосудия и ничто больше. Поэтому английские судьи (так сложилось исторически) на протяжении длительного време­ни были вынуждены самостоятельно, под свою ответственность, а часто вне законодательной регламентации и без помощи зако­нодателя вырабатывать необходимые правила, приемы и формы своей деятельности. В этом смысле юрисдикционные полномочия английских судов как бы наследуются одним поколением судей от другого, а не формируются законодательством.

Естественно, что судьи, являясь профессионалами в отправле­нии правосудия, лучше, чем кто-либо другой, ориентируются в богатом судейском наследии. При необходимости они способны опираться на опыт предшествовавших поколений и на свою интуицию. Это и подразумевается доктриной унаследованной юрис­дикции, которая предоставляет английским судьям возможность оправдывать практически любые действия суда, объявляя их в рамках унаследованной юрисдикции.

Доктрина судейского усмотрения в отличие от доктрины унас­ледованной юрисдикции все же признает определенные пределы, в рамках которых судьи свободны в своих процессуальных реше­ниях. Они вправе действовать по своему усмотрению, но это ус­мотрение возможно в рамках действующего права. Как видим, то­ждества с доктриной унаследованной юрисдикции нет, хотя эти доктрины тесно взаимосвязаны, дополняют друг друга и нераз­дельны.

Неопределенность процедур судопроизводства и дискрецион­ные полномочия английских судей связаны с опасностью произ­вола и злоупотреблений. Однако гарантиями надлежащей судеб­ной процедуры является гласность судопроизводства и откры­тость судов: заседания открыты для публики и прессы. К тому же в Англии "внешние процессуальные формы разбирательства дел превратились в обряды с давно не изменявшимися традициями. Главное не форма, а содержание институтов и обеспечиваемые ими результаты"*.

* Кудрявцева Е.В. Указ. соч. С. 60.

 

Отправление правосудия по гражданским делам не связано с наказанием виновных. Основная задача сводится к тому, чтобы разрешить те споры, которые возникают у сторон. Суд не участ­ник спора по гражданскому делу, но если стороны не договорят­ся, судья обязан принять решение о денежной компенсации в форме возмещения ущерба. При этом суд может прибегнуть и к таким формам защиты гражданско-правовых интересов, которые предусмотрены в праве справедливости.

Бремя доказывания по гражданским делам может быть возло­жено на обе стороны — как на истца, так и на ответчика. Вместе с тем в гражданском судопроизводстве в отличие от правосудия по уголовным делам допускаются менее строгие требования к до­казанности того, что будет установлено в суде. Так, считается, что стороне, на которой лежит бремя доказывания по делу, не надо доказывать то, что она заявляет с абсолютной достоверностью, или то, что не вызывает разумных сомнений у суда. Достаточно, чтобы у суда сложилось впечатление: все, о чем говорит истец или ответчик, скорее было на самом деле. Суд должен прийти к вы­воду, что все, о чем заявляет та или иная сторона, вероятнее все­го, имело место на самом деле, а не было невозможным.

 

Досудебные стадии

 

Перед тем как обратиться в суд с иском о возмещении ущерба или компенсации вследствие нарушения тех или иных граждан­ских прав истца, необходимо удостовериться в том, что матери­альные нормы права позволяют привлечь ответчика к судебной ответственности. Для этого существует досудебная стадия граж­данского дела. На этой стадии будущий истец обращается к сво­ему адвокату (солиситору) за советом и помощью. Если адвокату правовая ситуация представляется недостаточно ясной, то он мо­жет провести специальное исследование фактических обстоя­тельств, документов и составить письменное заключение, в кото­ром излагается правовая позиция по делу.

Конечно, не всегда и не всякий ущерб может повлечь судеб­ную ответственность лица, его причинившего. Поэтому если с точки зрения права ответчик не может быть привлечен к ответст­венности, то истец предупреждается об отсутствии судебной пер­спективы дела и ему не советуют обращаться с иском в суд. При этом учитываются также доводы, к которым может прибегнуть от­ветчик, чтобы избежать ответственности в суде, а также все дру­гие обстоятельства дела, которые могут повлиять на исход его су­дебного рассмотрения.

Суд разрешает гражданское дело только на основании тех до­казательств, которые будут представлены сторонами. Поэтому еще на досудебной стадии истец и его адвокат должны опреде­лить, какие доказательства потребуются, чтобы доказать правоту истца в суде. Если окажется, что необходимые доказательства представить невозможно, то мало смысла в том, чтобы обращать­ся с иском в суд.

Кроме того, истец должен хорошо себе представлять, с каки­ми предварительными процессуальными обстоятельствами ему придется столкнуться, если судопроизводство будет все же ини­циировано. Должен ли истец присоединиться к другим истцам, которые могут быть по этому же делу, или его иск должен быть самостоятельным? Сколько ответчиков следует привлечь по дан­ному делу? Распространяется ли юрисдикция английского суда на данное дело? Таких вопросов может быть довольно много.

Например, два пассажира находились в одной машине и оба пострадали в результате аварии по вине водителя. Они могут предъявить объединенный иск водителю, так как причина ущер­ба в обоих случаях одна и та же и каждому истцу нужно будет до­казывать одно и то же. Однако в ситуации, когда ущерб потерпев­шим причинен разными действиями ответчика, иски должны быть поданы самостоятельно каждым потерпевшим и отдельно. Ведь каждому истцу придется доказывать не одно и то же. При­мером может служить ситуация, в которой ответчик публикует книгу, содержащую клеветнические измышления в отношении двух разных людей. В этом случае каждый потерпевший должен доказывать свое.

Другая ситуация. Истец был пассажиром машины и получил повреждения в результате столкновения с другим транспортным средством. В этом случае он вправе объединить двух ответчиков в своем одном иске, а не подавать на каждого из двух водителей от­дельный иск. Каждый из водителей может быть в равной мере признан ответственным за происшедшее столкновение, а доказа­тельства истца будут совершенно одинаковыми.

На досудебной стадии гражданского процесса должен быть вы­полнен ряд действий.

 

1.       Возбуждение производства по гражданскому делу. Эта стадия состоит в получении специального судебного документа — приказа. Копия этого документа должна быть направлена ка­ждому ответчику по делу, что делается напрямую или через со­лиситора будущего ответчика.

 

Следует отметить, что некоторые дела инициируются не при­казом, а прошениями. В таком порядке, например, возбуждается производство, если речь идет о разводе или о ликвидации юриди­ческого лица. В том случае, если ответчик на примирение не идет и намерен отстаивать свои права в суде, он обязан в 14-дневный срок с момента получения копии судебного приказа заполнить и выслать специальную форму (acknowledgement), которой он под­тверждает получение судебных документов. Бланк этой формы прикладывается истцом к копии тех документов, которые он пе­редает ответчику. После этого у ответчика есть 14 дней, в течение которых он может собрать доказательства, найти своих свидете­лей и подготовиться к процессу.

 

2.       Обмен состязательными документами между сторонами, или пледирование. Цель пледирования состоит в уточнении предме­та гражданско-правового спора. В этих состязательных доку­ментах стороны кратко формулируют основания для иска или свои возражения и указывают те факты, на которые они ссы­лаются. При этом о доказательствах, которыми они располага­ют и которые будут представлены в суде, ничего не говорится. По общему правилу, если те или иные вопросы не были отме­чены при пледировании, то они не могут быть подняты в су­де. Документы пледирования содержат следующие сведения: требования истца, ответ на исковые требования и встречные исковые требования ответчика, а также ответ истца на заявле­ния ответчика по поводу иска.

3.       Досудебное разрешение дела. Если ответчик не подтвердит полу­чение копии судебного приказа, то истец, не дожидаясь суда, может получить решение в свою пользу на основании неявки ответчика в суд. В таком случае дело в судебном заседании не рассматривается. Кроме того, если истец полагает, что у ответ­чика нет достаточных оснований, чтобы не признавать иско­вые претензии, то он может обратиться с ходатайством о вы­несении решения в порядке суммарного производства по гра­жданскому делу. Такие ходатайства рассматриваются специ­альным должностным лицом суда — судебным распорядите­лем. Он обладает некоторыми полномочиями судьи. Однако решение судебного распорядителя может быть обжаловано у судьи, который может его отменить.

4.       Процедуры, которые реализуются после пледирования, но до на­чала судебного производства по гражданскому делу. Необходи­мость таких процедур объясняется тем, что сторонам требует­ся время для завершения подготовительной работы перед су­дебным заседанием. Так, стороны должны успеть обнаружить и изучить необходимые документы. Эти действия предполага­ют обращение сторон друг к другу с просьбой предоставить все имеющиеся и относящиеся к делу документы. Как правило, для ознакомления не предоставляются лишь некоторые доку­менты из переписки с солиситорами, документы экспертиз и т.п. Завершается этот период обращением истца в суд для на­значения слушания дела. Судебный распорядитель назначает место, дату и время судебного заседания, а также количество экспертов и свидетелей, которые могут быть приглашены в суд сторонами.

5.       Внесение денег на счет суда. Эта процедура призвана побудить стороны, в особенности истца, экономить время суда и отли­чается значительным своеобразием. Ее суть заключается в сле­дующем.

 

Перед началом судебного заседания по гражданскому делу от­ветчик (а если ответчиком были заявлены встречные исковые тре­бования к истцу, то и истец, так как ответчик в таком случае од­новременно является и истцом) может уплатить некоторую сумму денег. Суд предлагает истцу "в темную" принять эту сумму и пре­кратить тяжбу. Сколько вносить денег — определяет сам ответ­чик. При этом ни истец, ни судья до последнего момента ничего не знают о величине внесенной суммы денег. На практике эта сумма может оказаться меньше размера первоначальной претен­зии истца к ответчику, но так бывает не всегда. Поэтому истец, ничего не зная о размере депозита, внесенного ответчиком на счет суда, все же не застрахован от того, что, выиграв дело, получит на самом деле денег меньше, чем мог получить, если бы был посговорчивее и согласился на предложение ответчика. Судье же конкретная сумма денег, внесенная ответчиком, становится из­вестна лишь после того, как он определит размер тех выплат, ко­торые причитаются истцу, выигравшему дело, в счет возмещения ущерба. Все это делается для того, чтобы побудить истца отка­заться от своих первоначальных требований и удовлетвориться меньшей суммой, свернуть судебное заседание и тем самым сэко­номить рабочее время суда. Следование этим правилам выгодно ответчику, а отказ от них не выгоден истцу. Дело в том, что от­ветчик в любом случае получает свои деньги назад. Он экономит в том случае, если предложенная им сумма будет меньше стоимо­сти иска, а истец соглашается с предложением. Если же истец не соглашается, то, даже выиграв дело, он обязан вернуть эти день­ги ответчику из выигранной суммы. Не соглашаясь на предложе­ние ответчика, истец рискует, что его судебные издержки превы­сят то возмещение, на которое он может рассчитывать.

 

Судебные слушания

 

В судебном заседании по гражданскому делу стороны обычно бывают представлены барристерами. Хотя не исключается, что и истец, и ответчик могут и сами явиться в суд. В судах графств и в магистратском суде работают солиситоры. Судебное разбира­тельство начинается с выступления барристера, представляющего истца. Он формулирует суть спора и исковые требования к ответ­чику, а также вызывает свидетелей со стороны истца. Затем сло­во предоставляется барристеру ответчика, который формулирует позицию защиты и также имеет право вызвать свидетелей со сто­роны защиты. В заключение барристеры истца и ответчика обме­ниваются краткими речами. После этого судья принимает реше­ние по существу спора. Решение должно быть аргументирован­ным. Судья вправе огласить его сразу или через некоторое время.

 

Исполнение решения суда

 

Это заключительная стадия гражданского процесса. На ответ­чика возлагается обязанность добровольно исполнить судебное решение. Если же этого не происходит, то предусматривается не­сколько способов принудительного обеспечения исполнения су­дебного решения по гражданскому делу. Наиболее действенный способ — это судебный приказ, предусматривающий обращение взыскания на имущество ответчика. Приказ поступает судебному приставу, который затем изымает и продает имущество ответчика в размерах, необходимых для того, чтобы погасить его задолжен­ность и оплатить расходы, связанные с исполнением судебного приказа.

Возможно также вынесение судебного решения об обраще­нии взыскания на заработок ответчика. В таком случае необхо­димые перечисления на счет суда будут сделаны работодателем ответчика.

Кроме того, истец может обратиться в суд для получения ор­дера на обращение взыскания на земельные владения ответчика. В таком случае, если ответчик и после этого не исполняет реше­ние суда, истец может продать земельный участок и получить причитающуюся ему сумму денег. Следует отметить, что значи­тельная часть судебных решений по гражданским делам все же не исполняется даже в принудительном порядке, так как считается, что в тех случаях, когда у людей нет работы, собственности или имущества, никакие судебные приказы, ордеры и судебные при­ставы не в состоянии "делать деньги из воздуха".

 

Отправление правосудия по уголовным делам

 

Возбуждение и предварительное расследование уголовных дел

 

Уголовное преследование лиц, совершивших преступления, возбуждается Короной от имени всего общества. Поэтому в суде с обвинением в совершении преступления выступает Корона. Ес­ли же говорить конкретно, то решение вопросов о выдвижении обвинений в совершении преступлений возлагается на Главного атторнея, директора Службы публичных обвинений, а также на отдельные учреждения и органы, которые в Англии также могут быть наделены соответствующими полномочиями.

Например, к числу таких учреждений относится почта. В ее компетенции — дела о нарушениях правил пользования телевизи­онными приемниками. Таможенная и акцизная служба Ее Коро­левского Величества полномочна принимать решения по делам о нарушениях законодательства о налоге на добавленную стоимость.

Не исключается, что по некоторым преступлениям с обвине­ниями в совершении преступления могут выступать и частные ли­ца. В таких случаях говорят о возбуждении уголовного преследо­вания по обвинению частных лиц. Например, по делам о мага­зинных кражах с обвинениями, как правило, выступают торговые фирмы или хозяева магазинов.

Предварительное расследование уголовных дел отнесено к ве­дению полиции. В тех случаях, когда обвинение не связано с со­вершением тяжкого и опасного преступления и нет оснований по­лагать, что обвиняемый скроется от следствия и суда, он остается на свободе и получает повестку, в которой указываются место, время и дата суда. Если речь идет о более серьезных преступлени­ях или есть основания полагать, что обвиняемый скроется от след­ствия и суда, то выдается ордер на его заключение под стражу.

 

Судопроизводство по делам о преступлениях, преследуемых без обвинительного акта, в порядке суммарного производства

 

Как уже отмечалось, суммарное производство предполагает упрощенную судебную процедуру. Такие дела рассматриваются магистратским судом без присяжных заседателей.

До 1957 г. существовало правило, согласно которому обвиняе­мый должен был лично предстать перед магистратским судом. За­коном о магистратских судах 1957 г. предусматривается, что обви­няемый может признать себя виновным, уведомив суд почтовым сообщением. Эта процедура широко применяется, особенно по делам, связанным с автотранспортными правонарушениями.

 

Судопроизводство по делам о преступлениях, преследуемых по обвинительному акту

 

Это дела о более серьезных преступлениях, чем те, которые подлежат рассмотрению в магистратском суде. Такие преступле­ния подсудны Суду Короны, и дела о них рассматриваются с уча­стием присяжных заседателей. Законом об уголовной юстиции и общественном порядке 1994 г. предусматривается обязательное направление таких дел в Суд Короны из магистратского суда. Од­нако если защита обращается с письменным заявлением о несог­ласии с передачей дела в Суд Короны, то магистрат обязан про­вести заседание и рассмотреть вопрос о передаче дела. Если ма­гистратский суд приходит к выводу о том, что дело должно рас­сматриваться в Суде Короны, то он также должен решить вопрос о мере пресечения подсудимому: оставить его под стражей или освободить под залог. Принимая это решение, магистратский суд учитывает характер и опасность совершенного деяния, а также личность подсудимого.

Вопрос о предании суду решается магистратскими судьями. При этом они не входят в обсуждение вины подсудимого и долж­ны разобраться в том, достаточно ли собрано по делу доказа­тельств, чтобы можно было сделать первоначальный вывод о том, что именно данный подсудимый совершил преступление, пресле­дуемое по обвинительному акту. Все ли доказательства являются допустимыми, т.е. не получены ли они с нарушением норм пра­ва.

Заседание в Суде Короны, т. е. судебная процедура, начинает­ся с того, что секретарь суда оглашает формулу обвинения и спра­шивает подсудимого, согласен ли он признать свою вину. Подсу­димый может согласиться с обвинительным актом и признать свою вину. В таком случае суд назначает ему наказание и процесс завершается.

Если подсудимый заявляет о своей невиновности или если он вообще ничего не отвечает, суд переходит к формированию ска­мьи присяжных. Затем в дело вступает обвинитель. Он представ­ляет суду те доказательства, которыми располагает обвинение. За­тем защита может также обратиться к суду и представить те дока­зательства в пользу обвиняемого, которыми располагает она. И свидетели защиты, и свидетели обвинения могут быть подвергну­ты перекрестному допросу, как это происходит и в гражданском процессе. Если требуется, обвинение может предъявлять и другие доказательства или выставлять других свидетелей, чтобы париро­вать доводы защиты. Защите также предоставляется ответная по­пытка оспорить доводы и аргументы обвинения. При этом обви­нению также предоставляется ответное слово. После этого маги­страты выносят свое решение.

Магистратским судом подсудимый может быть признан винов­ным и приговорен к наказанию в виде штрафа или лишения сво­боды до шести месяцев, осужден с освобождением от наказания или осужден условно либо оправдан. Если подсудимый признан виновным, то, определяя наказание, магистраты могут принять во внимание его прежние судимости или положительную характери­стику личности осужденного. Если судьи придут к выводу, что со­вершенное осужденным преступление заслуживает более строгого наказания, чем они могут назначить, то дело может быть переда­но в Суд Короны для определения более строгого наказания.

В Суде Короны председательствует профессиональный судья. В прошлом это были только барристеры. На профессионального судью возлагается решение юридических вопросов, связанных с вынесением приговора и назначением наказания. Исследование фактов, представленных в доказательствах, возложено на присяж­ных заседателей. Они должны оценивать доказательства и в кон­це дать ответ на главный вопрос: виновен подсудимый или нет? В ответе на этот вопрос состоит их вердикт.

Обвинение в процессе представлено барристером. Обвиняе­мый может защищать себя сам, но обычно ему рекомендуется защитник — также барристер. Практика солиситоров в Суде Коро­ны чрезвычайно ограниченна.

В уголовном процессе, как и при разбирательстве гражданских дел, действует общее правило: бремя доказывания возложено на того, кто заявляет о совершенном преступлении. Однако в праве есть несколько изъятий из этого правила.

Так, в уголовном процессе подсудимый в силу действия прин­ципа презумпции невиновности считается невиновным, если су­ду не будет доказано обратное. Для этого обвинение должно до­казать событие преступления и вину подсудимого в его соверше­нии так, чтобы в этом не было никаких разумных сомнений.

Кроме того, в английском праве признается существование так называемой судейской осведомленности. По гражданским и уголов­ным делам суд может признать существование тех или иных фак­тов, не требуя доказательств. Действие этого правила распростра­няется на самоочевидные факты, доказывать которые не имеет никакого смысла.

Примером действия правила судейской осведомленности мо­жет служить дело Braiant v. Foot (1868). В этом деле истец — при­ходский пастор отстаивал свое решение, что за церемонию брако­сочетания в приходской церкви надо платить 13 шиллингов (65 пенсов). Свои исковые требования приходский священник обос­новывал тем, что это норма обычного права и за бракосочетание в церкви платили 13 шиллингов с незапамятных времен. Вместе с тем, чтобы убедить суд в существовании данного обычая как юри­дически значимого в настоящее время, согласно требованиям ан­глийского общего права, необходимо доказать две вещи: во-пер­вых, что данный обычай существует "с незапамятных времен ", т. е. до 1189 г.; во-вторых, что следование этому обычаю в настоящее время так же разумно, как это было разумно в то время, т. е. что и тогда за церемонию бракосочетания платили столько же. С точ­ки зрения настоящего обычай не может быть признан разумным, если очевидно, что это было бы неразумно и с точки зрения про­шлого, т. е. до 1189 г.

Суд, рассматривая дело, применил правила судейской осведо­мленности применительно к тому, что стоимость денег с 1189 г. снизилась. С тех пор деньги не стали дороже, и этот факт не тре­бует доказательства в суде. На этом основании не требует доказа­тельства, что стоимость 13 шиллингов (65 пенсов) в 1189 г. ока­зывается несопоставимой со стоимостью 13 шиллингов в 1868 г. На этом основании суд решил, что такого обычая — платить 13 шиллингов за церемонию бракосочетания в приходской церкви — не существует, так как стоимость, на которой настаивал приход­ский священник, была бы признана неразумной и до 1189 г.

 

Глава 12. АНГЛИЙСКАЯ СУДЕБНАЯ СИСТЕМА

 

Английские суды

 

Английская судебная система характеризуется некоторыми осо­бенностями, которые позволяют выделить ее из других нацио­нальных судебных систем. Эти особенности в основном сводятся к двум важнейшим характеристикам.

Первая из них просто не может не броситься в глаза тем, кто начинает знакомиться с правовой системой Англии. Она состоит фактически в отсутствии единой судебной системы, конечно, в европейском понимании. Суды Англии — это скорее несколько судебных систем, чем единая система.

Вторая особенность системы английских судов касается функ­ционирования этих органов и их юрисдикции. Она состоит в том, что подавляющее большинство гражданских дел рассматривается не в судах, а главным образом в досудебных, альтернативных про­цедурах и учреждениях, в том числе с участием судей.

Отсутствие единой централизованной судебной системы в Ан­глии объясняется в первую очередь тем, что, подобно многим другим учреждениям английского права, ее развитие с большим трудом подчиняется логике и выстраиванию, исходя из абстракт­ных кабинетных схем.

Исторически английская судебная система есть не что иное, как продукт эволюционного развития судебных учреждений в стране в течение более чем 900 лет. Порой развитие судебной си­стемы принимало непредсказуемые формы, зависело от привхо­дящих обстоятельств и до сих пор несет на себе следы неодно­кратных попыток английского Парламента привести ее в порядок и хоть как-то согласовать с изменяющимися потребностями об­щества. Развитие шло во многом, если можно так выразиться, ха­отично и спонтанно, под давлением конкретных обстоятельств, но не сверху вниз, а снизу вверх, через преимущественное разви­тие низших ее структурных образований и компонентов. Однако при всех обстоятельствах правящие круги старались сохранить преемственность английского суда, его традиции и принципы.

Сегодня не стоит слишком преувеличивать значение и влия­ние архаичных элементов в деятельности английской судебной системы в целом. Как отмечается в работах, посвященных анали­зу современного судоустройства Англии, элементы архаизма в большинстве случаев сводятся к внешним признакам или даже к сохранению традиционных названий. Но "по своим принципам организации, методам деятельности, решаемым задачам англий­ские суды вполне современные учреждения, успешно выполняю­щие стратегические и текущие задачи британской юстиции"*.

* Кудрявцева Е.В. Указ. соч. С. 16—17.

 

Нередко отдельные составные части английской судебной си­стемы подвергались реорганизации в силу необходимости, сами по себе и прежде всего по практическим соображениям. Это по­зволяло найти решения, которые отвечали запросам времени и тех, кто вынужден был прибегать к услугам суда. Неудивительно поэтому, что за долгие столетия своего развития английские суды утратили исходное организационное единство и целостность.

Разные суды Англии находятся в разном структурном и орга­низационном положении. Над ними нет, да и по сути никогда не было единого административного центра, который играл бы роль своеобразного судебного начальства, от которого исходили бы единые указания и импульсы к преобразованиям судов и деятель­ности судей. Считается, что английские судьи признают единст­венного господина — право. Вполне понятно, что при таком по­нимании (надо сказать, оно соответствует фактическому положе­нию дел) говорить о каких-то единых мерках, о единстве или ло­гической последовательности компонентов всей судебной систе­мы Англии как единой системы было бы, по крайней мере, боль­шим допущением.

Между тем было бы также некоторым преувеличением отри­цать существование английских судов, взятых в их совокупности, и как некоего системного образования. На самом деле все суды и судьи Англии в конечном счете каким-то странным образом, но все же оказываются связанными между собой.

Характер и проявление этой связи правильнее было бы пони­мать как дань уходящей в далекое прошлое исторической тради­ции. Эта традиция к тому же обладает стойким иммунитетом к пересмотру вековых канонов судейской профессии. Во всяком случае построение судебной системы Англии, оказывается, очень сложно осмыслить лишь с позиций современности и голых тре­бований практической целесообразности, а тем более исходя из соображений абстрактной логики судебного дела и из задач так называемой оптимизации всего судебного процесса. Эта традиция становится более понятной, если принять во внимание реальный процесс становления и особенности развития судебной системы и если рассматривать ее не как некий промежуточный этап, а как закономерный результат, несущий на себе отпечаток особенно­стей функционирования судов в Англии на всем протяжении их истории.

Что касается второй особенности английской судебной систе­мы, где рассматривается подавляющее большинство гражданских дел, то все внесудебные формы получили распространение в стране начиная еще с XII в. К числу таких альтернативных форм следует отнести процедуры рассмотрения дел в квазисудах. Как известно, приставка квази означает "ненастоящий". Квазисудами в Англии называют органы и учреждения, которые к королев­ским судам относятся только по названию. В основном это три­буналы и третейские суды. Они наделены лишь некоторыми су­дебными функциями, в частности в области разрешения споров между сторонами — участницами гражданских правоотношений. Но в полном смысле слова такие учреждения судами, конечно, не являются.

Помимо квазисудебных процедур, представляющих собой спе­циальные внесудебные формы выяснения отношений между сто­ронами в гражданско-правовом споре, правовая система Англии предусматривает ряд иных возможностей, не связанных с квази­судами, — это так называемые процедуры примирения и посред­ничества. Внепроцессуальность делает эти процедуры более про­стыми в реализации, а главное — они позволяют решить дело бы­стрее и дешевле, чем в судебном разбирательстве.

Между тем эти внепроцессуальные формы оказываются доста­точно эффективными лишь при условии, что сами стороны жела­ют достичь быстрого решения своего спора и стремятся найти для этого взаимоприемлемые решения. Однако достигаемые в рамках примирения и посредничества решения не имеют юридически обязательной силы, и в этом их недостаток.

Долгое время распределение дел о гражданских спорах между судами и квазисудами не было предметом сколько-нибудь серьез­ного анализа официальных структур, ответственных за проведе­ние политики в области организации и функционирования судеб­ной системы. Поэтому вопрос о том, почему процедура судебно­го рассмотрения гражданских дел оказывается менее предпочти­тельной, обсуждался преимущественно в академической среде и в литературе.

По существу этот вопрос мало заботил представителей офици­альной английской юстиции. В последнее время общественное мнение все больше сходится на том, что основная причина здесь кроется отнюдь не в приверженности традициям и старине. Ско­рее всего, это объясняется определенными недостатками в орга­низации работы самих судов как компетентных органов граждан­ской юрисдикции. Да и нормативно-правовое регулирование гра­жданского процесса в судах признано далеко не совершенным. К этому надо добавить постоянно растущую дороговизну адвокат­ских услуг и высокую стоимость судебных процедур.

Все это приводит к тому, что внесудебное разрешение граж­данско-правовых споров продолжает оставаться более предпочти­тельным для населения. Практически оно остается вне конкурен­ции в сравнении с государственным правосудием так же, как и семьсот лет назад. Официальные круги такое положение нисколь­ко не смущает. Не случайно поэтому лорд-канцлер в своих пуб­личных обращениях продолжает активно поощрять использова­ние альтернативных (внесудебных) форм разрешения гражданско-правовых споров*.

* См.: Derbyshire P. Op. cit. P. 1.

 

Суды, рассматривающие гражданские и уголовные дела, не­сколько различаются, т. е. это разные суды. Например, Суд Ко­роны занимается, за некоторыми исключениями, уголовными де­лами. Магистратские суды также в основном сосредоточены на уголовных делах, но они осуществляют довольно важные функ­ции и в сфере гражданско-правовой юрисдикции, например зани­маются рассмотрением гражданских дел по вопросам лицензиро­вания и семейного права. К компетенции судов графств отнесено рассмотрение только гражданских споров.

 

Организация судов

 

Как уже было отмечено выше, структура и организация англий­ских судов в целом отличаются значительной сложностью, парал­лелизмом и даже некоторой алогичностью. Принято выделять че­тыре уровня судов:

 

1. Палата лордов.

2. Апелляционный суд.

3. Высокий суд и Суд Короны*.

4. Нижестоящие суды, включая суды графств и магистратские суды**.

* С 1971 г. Апелляционный суд. Высокий суд и Суд Короны являются подраз­делениями Верховного суда.

** Это низшие суды, или суды первого звена, в которых рассматривается ос­новная масса дел.

 

По предметному признаку английские суды могут быть под­разделены на две ветви судебной власти: уголовные суды и суды по гражданским делам. Причем в рамках каждой ветви суды под­разделяются на суды первого звена и суды второго, или апелля­ционного, звена.

 

Палата лордов

 

Термин "Палата лордов" употребляется для сокращенного обо­значения тех членов верхней палаты английского Парламента, в компетенцию которых входит рассмотрение жалоб на решения и приговоры судов. Полное название этого органа — Судебный ко­митет Палаты лордов.

Таким образом. Палата лордов — это высшая апелляционная судебная инстанция английской национальной судебной системы (а по гражданским делам и шотландской национальной систе­мы)*. Юрисдикция Палаты лордов распространяется на судебные системы Шотландии и Северной Ирландии.

* Со вступлением Великобритании в Европейский Союз значение Палаты лордов как высшего судебного органа подверглось некоторому изменению, так как теперь имеется возможность обращения в Европейский суд справед­ливости.

 

Палата лордов состоит из 13 лордов-судей*. Из них двое — представители шотландского корпуса судей, один представляет Северную Ирландию. Все лорды-судьи назначаются из числа наи­более выдающихся судей Апелляционного суда. В состав Палаты лордов входят по должности также действующий лорд-канцлер и лорд-канцлер в отставке.

* Употребляются оба названия. Но первое носит официальный характер, а второе — это нормативная единица бытовой лексики, более свойственная разговорной речи.

 

Заседания Судебного комитета Палаты лордов проходят в Вестминстерском дворце в составе как минимум трех судей. Од­нако более распространена практика, когда заседания проходят в составе пяти судей. Заседания и обсуждение вопросов в присутст­вии барристеров проходят в простой форме, без элементов пуб­личности их выступлений. Это значит, что судьи Палаты лордов заседают без париков и мантий за столом, своей формой напоми­нающим подкову.

В Палату лордов попадают жалобы как по уголовным, так и по гражданским делам, рассмотренным в Апелляционном суде, а в некоторых случаях (о них будет сказано далее) — и из Высокого суда. Основная масса жалоб, поступающих в Палату лордов, — по гражданским делам.

Так, в 1995 г. в Палате лордов было рассмотрено 67 апелляций по гражданским делам (в том числе 10 — на решения шотланд­ских судов и I — на решение суда Северной Ирландии) и всего 7 жалоб по уголовным делам (4 жалобы поступили после рассмот­рения в отделении по уголовным делам Апелляционного суда, а 3 — из отделения Суда Короны).

В связи с вступлением Великобритании в Европейский Союз Палата лордов выступает в качестве высшей судебной инстанции по всем гражданским делам, рассмотриваемым на основании норм английского и шотландского права. Однако в отношении уголовных дел юрисдикция Палаты лордов распространяется только на те уголовные дела, которые были рассмотрены на осно­вании норм английского уголовного права.

В отличие от судей всех других судов лорды-судьи Палаты лор­дов не выносят решений по делам. Они выступают с речами, обосновывают свое мнение по тому или иному вопросу права и принимают участие в голосовании об удовлетворении жалобы или о ее отклонении.

Палата лордов является преимущественно апелляционной ин­станцией. В качестве суда первой инстанции она выступает лишь в исключительных случаях. До недавнего времени такая возмож­ность предусматривалась для случаев, когда в Палате лордов мог­ли рассматриваться дела в отношении "равных", т. е. членов Па­латы лордов. Однако "суд равных" был упразднен в 1948 г., а су­дебная процедура импичмента для английской политической си­стемы сегодня представляется архаизмом. Единственной катего­рией дел, по которым Палата лордов сегодня может выступать в качестве суда первой инстанции, остаются дела, связанные с ре­шением вопроса о парламентской или дипломатической непри­косновенности, и возможные иски по поводу института пэрства.

Как и в любой апелляционной инстанции, для принятия ре­шения Палатой лордов требуется большинство голосов. Если го­лоса "за" и "против", поданные членами Судебного комитета Па­латы лордов, распределятся одинаково, то жалоба считается от­клоненной. Обычно этого не случается, так как Палата лордов за­седает при нечетном количестве судей. Однако на практике такая ситуация все же может возникнуть, например, в случае внезапной смерти одного из членов комитета. Именно это произошло в 1972 г. в деле Kennedy v. Sprat, когда скоропостижно скончался лорд Апджон.

Особые мнения судей, оставшихся при голосовании в мень­шинстве, также подлежат публикации и доводятся до сведения общественности.

Юрисдикция Палаты лордов определяется тем, что это преи­мущественно апелляционная инстанция для гражданских и уго­ловных дел, и в ней могут рассматриваться следующие жалобы:

 

на решения Апелляционного суда (с разрешения Апелляци­онного суда или Апелляционного комитета членов Палаты лордов);

на решения Высокого суда (с разрешения Палаты лордов и лишь по тем делам, в которых обнаруживается необходимость высказаться по вопросам действующего права);

на решения Судебной палаты Шотландии;

на решения Апелляционного суда Северной Ирландии.

 

До 1969 г. все дела, рассмотренные Высоким судом по первой инстанции и направленные на апелляционное рассмотрение, под­лежали предварительно обязательному направлению в Апелляци­онный суд, а затем уже попадали в Палату лордов. В таком слу­чае возникала опасность того, что Палата лордов будет попросту дублировать Апелляционный суд. Для исправления этого положе­ния в 1969 г. была введена особая процедура, благодаря которой в определенных случаях апелляционная жалоба на решение Вы­сокого суда направлялась напрямую (через голову Апелляционно­го суда) в Палату лордов. Отсюда (видимо, по аналогии с извест­ным детским развлечением) эта процедура получила неофициаль­ное название "процедура-чехарда". Сокращенная процедура об­жалования допускалась при соблюдении следующих обязательных условий:

 

1.      Судья, рассматривавший дело, удостоверяет, что оно было связано с решением правового вопроса, выходящего за рамки одного дела, например, если вынесение решения связано с не­обходимостью толкования закона.

2.      Все стороны, участвовавшие в деле, согласны с таким поряд­ком обжалования.

3.      Палата лордов также должна выразить согласие на прямое на­правление жалобы.

 

Однако на практике такая процедура обжалования применяет­ся лишь в исключительных и достаточно редких случаях.

Наличие Палаты лордов и действующего Апелляционного су­да — это скорее дань старой традиции, которую сегодня вряд ли можно обосновать какими-либо убедительными аргументами практического свойства. Об этом достаточно прямо и откровен­но говорят, например, Марсель Берлинз и Клэр Дир в книге "Машина права". "Так ли уж необходима апелляция в Палату лордов? — вопрошают авторы. — Ведь существует Апелляцион­ный суд. В его составе представлены наши лучшие судьи. Зачем еще один суд? Это ли не излишнее расточительство и роскошь, когда пять судей Палаты лордов еще раз пересматривают реше­ния, принятые тремя не менее квалифицированными и способ­ными судьями в Апелляционном суде? К тому же такая процеду­ра может приводить, а нередко на самом деле приводит к абсурд­ным результатам.

Например, если Апелляционный суд принимает решение в пользу одной из сторон единогласно, а Палата лордов принима­ет противоположное решение, но уже при соотношении голосов три к двум, то это решение становится действующим правом фа­ктически при поддержке только трех из восьми лучших судей страны.

Нельзя сбрасывать со счетов и дороговизну процедуры обжа­лования судебных решений и приговоров. При двойной апелля­ции стоимость судебной процедуры возрастает на порядок, и она становится практически недоступной. Как видим, логически убе­дительные доводы в пользу существования двойной процедуры обжалования судебных решений найти очень трудно"*. В самом деле аргументы весьма убедительны. Трудно не согласиться с ав­торами популярной брошюры о механизме английского правосу­дия.

* Berlins M. and Dyer С. The Law Machine. Penguin Books. 1990. P. 29.

 

Наконец, следует отметить, что Палата лордов не включается в состав Верховного суда, хотя и является высшей апелляционной инстанцией английской правовой системы. Это, конечно, проти­воречит требованиям логики, зато очень хорошо согласуется с традициями английского права. В частности, это объясняется тем, что при учреждении Верховного суда в 1873 г. Парламент имел в виду отменить Палату лордов (как судебный орган), но потом в 1876 г. передумал, и Палата лордов сохранилась в неприкосновен­ности, хотя ее функции и компетенция, как мы видели, не оста­лись без изменений.

Палата лордов существует на протяжении многих веков как высший судебный орган английского Парламента. По существу, Парламент представляет собой старейший суд английского общегo права. Лишь в конце XV в. судебные функции Парламента на­чинает выполнять исключительно его Палата лордов.

До середины XIX в. любой пэр независимо от того, имелась у него юридическая квалификация или нет, мог принимать участие в заседаниях судебного органа — Палаты лордов. Все члены выс­шей палаты Парламента обладали правом голоса при рассмотре­нии апелляционных жалоб на приговоры и решения нижестоя­щих судов. Дело дошло до того, что в 1834 г. было зафиксирова­но решение Палаты лордов, принятое вообще без участия судей. Однако впоследствии этот "перекос" был поправлен, и в 1883 г. попытка пэра, не принадлежавшего к судейскому сословию, при­нять участие в голосовании по апелляционной жалобе в Палате лордов была попросту проигнорирована лордами-судьями. Его го­лос не был засчитан*. Сегодня эта практика приобрела статус конституционной конвенции. Однако законы, которые хоть как-то ограничивали бы права членов Парламента участвовать в засе­даниях Палаты лордов, отсутствуют.

* См.: Ingman Т. Op. cit. P. 6.

 

В XX в. Палата лордов неоднократно подвергалась критике из-за излишней консервативности ее решений. Лордам-судьям ста­вится в вину их предвзятость, а также склонность принимать ре­шения, безопасные для себя и выгодные для истеблишмента и по­литической элиты. По ряду дел Палата лордов обвинялась в ан­типрофсоюзной ангажированности.

Не менее остро ее решения критиковались и ввиду явной не­способности этого судебного органа внести свой вклад в развитие реформы уголовного права. Действительно, дела, ежегодно рас­сматриваемые Палатой лордов, малочисленны ввиду серьезных процессуальных ограничений. По мнению наиболее авторитетных ученых-правоведов Англии — профессоров Смита и Вильямса, это заставляет задуматься о необходимости на национальном уровне обсудить вопрос о том, стоит ли сохранять вторую высшую апелляционную инстанцию в стране*.

* J.C. Smith [1981] Crim LR 393; G.L. Williams [19851 Crim LR 580.

 

Вместе с тем в печати отмечаются серьезные заслуги Палаты лордов в области права и судебной практики. В частности, Пала­та лордов продолжает выполнять важные функции по исправле­нию ошибок, допускаемых Апелляционным судом. Достаточно сказать, что только в 1995 г. Палатой лордов было отменено око­ло 39% решений Апелляционного суда по гражданским делам и 25% по уголовным делам (от общего числа жалоб на решения Апелляционного суда, рассмотренных Палатой лордов). В отдельные годы эти показатели еще выше*.

* См.: Ingman Т. Op. cit. P. 10.

 

Достаточно существенным является вклад Палаты лордов в ан­глийскую юриспруденцию и в развитие материального права. Так, значительными вехами в развитии современного английского права остаются прецеденты: Rylands v. Fletcher (1868); Dnoghue v. Stevenson [1932]; Hedley Byrn & Co. Ltd. v. Heller & Partners Ltd. [1964]; British Railways Board v. Harrington [1972]; Christie v. Leachinsky [1947]; McLoughlin v. O'Brian [1982]; Gillick v. West Norfolk and Wisbec Area Health Authority [1985]; R v. R (rape: merital exemption) [1991]; Derbyshire County Council v. Times Newspapers Ltd. [1993] и др.

 

Верховный суд

 

Напомним, что Апелляционный суд и Высокий суд уже с 1873 г. рассматриваются как подразделения, образующие Верховный суд Англии и Уэльса. В 1971 г. Законом о судах вводится еще одно подразделение Верх