Электронные книги по юридическим наукам бесплатно.

Присоединяйтесь к нашей группе ВКонтакте.

 


 

 

МІЖРЕГІОНАЛЬНА АКАДЕМІЯ УПРАВЛІННЯ ПЕРСОНАЛОМ

МАУП

Л. В. Голяк, А. С. Мацко, О. В. Тюріна

ПОРІВНЯЛЬНЕ ПРАВОЗНАВСТВО

Курс лекцій

Київ 2004


ББК  67я73 Г63

Рецензенти:       А. Ю. Олійник, д-р юрид. наук

В. П. Михайленко, канд. юрид. наук, доц.

Схвалено Вченою радою Міжрегіональної Академії управління персоналом (протокол 1 від 27.01.04)

Голяк Л. В.

Г63         Порівняльне правознавство: Курс лекцій / Л. В. Голяк,

А. С. Мацко, О. В. Тюріна. — К.: МАУП, 2004. — 200 с Бібліогр. в кінці тем.

ISBN 966-608-423-6

У пропонованому курсі лекцій розглянуто найважливіші аспекти сучас­ного порівняльного правознавства, що стосуються об'єктів компаративіс­тики, визначено нові підходи до вивчення правових шкіл сучасного світу.

Для студентів, слухачів, аспірантів, а також для всіх, хто цікавиться проблемами порівняльного правознавства.

ББК 67ÿ73

©   Л. В. Голяк, А. С. Мацко,

Î. Â. Òþð³íà, 2004
©   Міжрегіональна Академія
ISBN 966-608-423-6                      управління персоналом (МАУП), 2004


Передмова

У сучасних умовах розвитку світу посилюються інтеграційні про­цеси в різних сферах суспільного життя і діяльності держав. Це сприяє формуванню нового підходу до вивчення права як одного з регуляторів більшості відносин. Як засвідчує аналіз зазначених процесів, світова спільнота визнає значення загальноправового прин­ципу для зближення правових систем держав світу. Саме тому досл­ідники з різних країн виявляють інтерес до вивчення та взаємного використання досвіду національних законодавств і міжнародно-пра­вових норм. Усе це зумовлює зростаюче значення компаративістики як науки.

Ще за античних часів дослідники-юристи застосовували порів­няльне правознавство. Так, наприклад, вивчення 153 конституцій грецьких держав і конституцій варварських народів дало змогу Аристотелю написати свій класичний твір — трактат про політи­ку1. Після вивчення законів Великої Греції у 450 р. до н. є. було ство­рено закони 12 таблиць Риму. За часів середньовіччя точилася пос­тійна дискусія про переваги чи то канонічного, чи то римського права.

Нині у сучасному мінливому світі провідною стає роль науки та дослідної діяльності, спрямованої на вивчення різних процесів і явищ, що відбуваються на планеті, з урахуванням їх урегульо-ваності правом. Особлива увага приділяється інститутам суспільно­го управління держави та права, що є основними чинниками регу­лювання життя як суспільства загалом, так і кожного індивіда. Виконаний дослідниками аналіз засвідчив, що кожен регіон планети характеризується певним відмінним укладом життя, правове регу­лювання якого здійснюється з урахуванням аспектів розвитку того або іншого суспільства. Особливості, притаманні кожному суспіль­ству, позначилися і на правових школах, що сформувалися в певно­му суспільному середовищі. Ці своєрідні особливості, що ґрунту­ються на дії окремих правових інститутів, лише підтверджують багатогранність сучасного світу.

1 Див.: Аристотель. Афинская политика. — М., 1996. — С. 17—24.


Сьогодні розширення зв'язків між різними країнами світу, поси­лення міграційних процесів не може не впливати і на правові від­носини, що виникають між учасниками світового співтовариства. Це пояснює зростання значення дослідної діяльності в галузі вив­чення різних правових систем, що потребує нового підходу до вив­чення порівняльного правознавства як самостійної навчальної дис­ципліни.

Слід зазначити, що посилення глобалізації та її вплив на роз­виток економіки сприяють зближенню національних правових сис­тем та їх інститутів. Водночас, з огляду на рівень такої універ­сальності економічних процесів, що впливають на суспільство, постає проблема збереження самобутності окремої особистості. Та­кий підхід дає змогу зберегти особливості розвитку середовища, в якому існує людина, в тому числі зберегти національні правові си­стеми та їх особливості, що з часом поглиблюються, підкреслюючи унікальність і своєрідність правових систем різних держав.

Нині цей процес характеризується зростанням інтересу до вив­чення і порівняльного аналізу правових систем країн світу. Уряд України — держави, що здійснює власну політику після розпаду СРСР, посилив увагу до вивчення змісту, організації і принципів діяльності урядів інших держав, які працюють в умовах сталої пра­вової системи, а також постійно досліджує правову регламентацію процесів правового впливу на відносини в суспільствах країн світу. Однак є певні труднощі, що істотно гальмують здійснення широ­комасштабних комплексних порівняльних досліджень. Серед них слід зазначити насамперед надзвичайну обмеженість матеріалів для дослідження, розпорошення зусиль невеликого кола науковців з порівняльного правознавства тощо. Це підтверджує і недостатня кількість літератури з порівняльного правознавства в Україні.

Пропонований курс лекцій допоможе усунути прогалини у цій сфері юридичної науки. Він розроблений на основі праць росій­ських, українських і зарубіжних науковців і має пізнавальний ха­рактер. У посібнику визначено особливості порівняльного право­знавства, його функції, методологію та місце в системі юридичних наук, а також практично-прикладний аспект дисципліни. Галузі пра­ва різних правових систем, їх відмінності й особливості розглянуто і проаналізовано з використанням порівняльного методу.


Тема і)    Поняття і предмет порівняльного правознавства

Історія виникнення і розвитку порівняльного правознавства. Загаль­на характеристика і предмет порівняльного правознавства. Метод, принципи і функції порівняльного правознавства.

1.1. Історія виникнення і розвитку порівняльного правознавства

Для правознавства як системи з вивчення різних правових сімей, державних інститутів характерний історичний підхід до визначення періоду виникнення порівняльного правознавства, його розвитку на різних континентах з урахуванням особливостей існування того або іншого народу. Слід зауважити, що до цього часу серед науковців, які вивчають цю проблему, немає одностайності. Одні вважають, що по­рівняльне правознавство має давнє походження (Закони 12 таблиць Риму тощо)1, інпгі дотримуються думки, що воно виникло в XIX ст.2. В англійській літературі зазначається, що засновником порівняльно­го правознавства був Ф. Бекон, у французькій — Ш. Л. Монтеск'є, у німецькій — В. Лейбніц. При дослідженні історії України також ви­никають певні суперечності щодо часу зародження компаративістики. Наприклад, досліджуючи договори, що укладалися в Київській Русі в Х-ХІ ст. з греками, можна побачити, що обидві сторони використо­вували не право власної країни, а запозичене — "чуже право"3. Така практика була започаткована в кожній країні в різні часи, але загалом вона сягає античного періоду. У XIX ст. уже широко використовува­ли зарубіжне право, вивчали порівняльний метод і свідомо застосо-

1    Див., напр.: Тихомиров Ю. А. Курс сравнительного правоведения. — М., 1996.

2    Див., напр.: Р. Давид. Основные правовые системы современности. М, 1998.

3    Див.: Хачатуров Р. Л. Становление права (на материале Киевской Руси). Тби­
ëèñè,
1998.


вували його як науку. Саме цей період прийнято вважати початком науки порівняльного правознавства, що зародилася як порівняль­но-історичне правознавство. У 1869 р. було офіційно визнано існу­вання порівняльного права й порівняльного методу в праві, коли в Парижі було засновано Товариство порівняльного законодавства. Тобто в другій половині XIX ст. центр компаративістики пере­міщується у Францію. Після проведення у Франції в 1900 р. 1-го Міжнародного конгресу порівняльного права активність компа­ративістів підвищилась.

Негативні тенденції у відносинах між країнами після Першої світової війни перешкоджали запровадженню в університетські нав­чальні плани курсів порівняльного правознавства. Однак у 20-30-х роках XX ст. ситуація почала змінюватися. У 1934 p. P. Паунд, від­значаючи тенденції у цій галузі, заявив, що, на його думку, у май­бутньому викладання права буде засноване на порівняльно-пра­вовому методі: викладач має постійно на конкретних прикладах показувати студенту, що жодна з національних правових систем, жодна доктрина, концепція, норма або конструкція не можуть зап­ропонувати адекватного вирішення проблем, які постійно виникають у повсякденному житті. Друга світова війна також негативно позна­чилася на розвитку порівняльного правознавства та його освітніх функцій, значною мірою загальмувавши цей процес. А вже після за­кінчення війни тенденції розвитку компаративістики було пов'язано із прагненням до створення уніфікованого "європейського права"1.

Згодом розвиток права був пов'язаний не лише з діяльністю зако­нодавчих органів, а й судовою практикою, яка відігравала роль дже­рел права. Ще на початку XX ст. серед юристів розгорнулася диску­сія щодо предмета порівняльного правознавства та місця цієї галузі права в юридичній науці. В другій половині XX ст. у центрі уваги юристів-компаративістів світу перебували кілька комплексів проблем:

       загальнотеоретичні питання порівняльного права: предмет,
цілі, функції, основні аспекти;

       порівняльне дослідження основних правових систем сучас­
ності;

       порівняльно-правові дослідження в межах галузевих юри­
дичних наук.

1  Ковалевский М. М. Историко-сравнительный метод в юриспруденции и примене­ние для изучения истории права. М, 1980.


Сучасне порівняльне правознавство стало "професійнішим" по­рівняно з минулими роками, оскільки розвивається на глибшій професійній основі і залучає ширше коло фахівців, які займаються винятково його проблемами. Порівняльне правознавство дедалі активніше проникає із суто інтелектуальної сфери застосування до прикладної. Зокрема, зі сфери науки й освіти воно у повоєнний період поширилося у галузі комерції та індустрії, слугуючи важ­ливим джерелом інформації стосовно світових правових систем для бізнесменів, політиків, урядовців тощо.

Враховуючи різні точки зору дослідників і застосовуючи метод синтезу та диференціювання, можна визначити етапи розвитку по­рівняльного правознавства1.

Перший етап характеризується окремими спробами порівняльних досліджень актів різних державних утворень. Зокрема, у працях Пла­тона "Закони", Аристотеля "Політика", англійського вченого Дж. Фортеск'ю, німецького юриста другої половини XVII ст. Струве, а також при використанні порівняльного аналізу для співставлення римських і біблейських законів. В епоху Просвітництва до порів­няльно-правового аналізу звертались англійський філософ Дж. Локк, французький філософ Ж. Ж. Руссо, італійський юрист Ч. Беккаріа. Помітний слід в історії розвитку порівняльного правознавства за­лишив французький мислитель XVIII ст. ПІ. Л. Монтеск'є.

Другий етап пов'язаний з використанням порівняльно-правового методу в історії права. Найвидатнішими представниками цього напря­му були Г. Мейн в Англії, Ж. Лерміньє у Франції, А. Пост, І. Колер у Німеччині, М. Ковалевський і П. Виноградов у Росії. Історико-право-вим було також спрямування першої кафедри порівняльного право­знавства та перших журналів з порівняльного правознавства.

Третій етап — це застосування порівняльно-правового методу як інструменту законотворчості, зокрема кодифікації. Істотний ім­пульс його розвитку додала, зокрема, широкомасштабна робота з кодифікації, що розгорнулась у різних країнах Європи на початку XIX ст. Оскільки європейські країни перебували у подібних еконо­мічних, політичних та соціокультурних умовах, це зумовлювало ана­логічні тенденції в розвитку законодавства.

1  Для аналізу було взято праці таких дослідників, як Р. Давід, В. Денисов, А. Дмит-рієв, О. Лисенко, О. Тихомиров, Ю. Тихомиров, А. Шепель та ін.


Четвертий етап характеризується застосуванням порівняльного аналізу до різних правових систем з метою поглибленого вивчен­ня самого феномену права та тенденцій його розвитку. Розуміння того, що право як явище існує не лише у формі закону, а й у інших формах — судової практики, правових звичаїв, доктринального тлумачення тощо, змінило діапазон використання порівняльного правознавства. По суті, було визначено його основну мету: у ре­зультаті порівняння правових систем та окремих інститутів різних народів не лише з'ясовувати їх ефективність у досягненні емпірич­них цілей, а й виявляти закономірності еволюції правових систем та інститутів, напрямів їх подальшого розвитку та наближення. Значний внесок у розвиток такого загального підходу до по­рівняльного правознавства зробили К. Міттермайєр, Г. Радбрух, Дж. Біндер (Німеччина); Р. Салейль, Е. Ламбер, А. Леві-Ульман (Франція); Е. Роген (Швейцарія); П. Ротонді, Т. Аскарелі (Італія); X. Гаттерідж (Англія); Р. Паунд (США) та ін.

П'ятий етап — це формування теорії порівняльного право­знавства: його цілей, функцій, загальних правил порівняльно-пра­вового аналізу, його методики тощо.

Нарешті, шостий етап пов'язаний з поступовим перетворенням теорії порівняльного правознавства на автономну науку: розши­рилось коло досліджуваних тем, сформувався предмет порівняль­ного правознавства, його понятійний апарат, визначилось місце в системі юридичних наук тощо.

На сучасному етапі розвитку української науки порівняльне правознавство є одним з актуальних та цікавих напрямів юридич­ної науки.

1.2. Загальна характеристика і предмет порівняльного правознавства

У правовій літературі, присвяченій дослідженню різних правових систем, використовуються різні терміни, такі як "порівняльне пра­во", "порівняльне правознавство", "компаративістика", "порівняльна юриспруденція", "порівняльний аналіз правових актів і систем" тощо.

Як зазначає О. Тихомиров, з наукового погляду найближчим до поняття "порівняльне правознавство" є термін "компаративістика". На думку О. Лисенко, терміну "порівняльне право" і "порівняльне законодавство" не повинні вживатись як тотожні терміну "порів-

8


няльне правознавство", бо це може призвести не лише до термі­нологічної плутанини, а й до змішування різних за своїм змістом явищ. Оскільки терміни "право", "законодавство" пов'язані з яви­щами, призначенням яких є регулювання поведінки людей та їх спільнот, то може виникнути думка про виникнення якоїсь нової галузі "порівняльного" права, тоді як порівняльне правознавство є лише системою знань, а не правил поведінки1.

Дослідники з інших країн, зокрема К. Цвайгерт, X. Кетц та інші, вважають, що термін "порівняльне право" є цілком прийнятним, адже він широко вживається протягом тривалого часу.

Свою точку зору на вживання цього поняття пропонують О. Харитонова і Є. Харитонов, зазначаючи, що терміни "порівняль­не право", "порівняльне правознавство" і "компаративістика" до­цільно вважати рівнозначними, оскільки найважливішим є те, який зміст вкладається при їх використанні.

Точка зору авторів посібника збігається з думкою дослідників з України: термін слід використовувати залежно від його змістовно­го навантаження при визначенні об'єкта або напряму галузі, або розбіжностей правових інститутів тощо. Однозначно тотожного визначення бути не може, тому що правознавство — це міжгалу­зева визначеність, це право як один з напрямів тієї або іншої га­лузі, а компаративістика — це іншомовний термін, який означає загальне поняття "система порівняння правових систем". Отже, до­цільніше вживати ці терміни у тому разі, коли визначають спрямованість дослідної діяльності з вивчення об'єкта.

Однією з основних проблем сучасної компаративістики, крім загальнотеоретичних питань та дослідження провідних правових систем сучасності, є порівняльно-правові дослідження у межах га­лузевих теоретико-історичних і спеціальних (прикладних) юри­дичних наук. Нинішній стан розвитку порівняльного правознавства характеризується, так би мовити, переходом у русло досліджень, що мають практичне значення. Це зумовлено тим, що кожна дер­жава має своє право. У світі немає двох таких держав, в яких би правопорядок повністю збігався. Більш того, в багатьох державах у межах однієї правової системи відбувається поділ права на ре­гіональне (у федеративних державах, таких, як США, Російська

1 Лисенко О. М. Порівняльне правознавство як наука та його місце в системі юри­дичних наук. Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. — К., 2001.


Федерація), релігійне (наприклад, в Індії) або за расовими ознаками (зокрема, в Малайзії).

Як відомо, існує міжнародне право, покликане регулювати у сві­товому або регіональному масштабі міждержавні та зовнішньоеко­номічні відносини. Слід зазначити, що розбіжності між правом різ­них країн значно зменшуються, якщо ці країни орієнтуються на систему міжнародно-правових норм, що виходять зі змісту постій­ніших, аніж конкретні норми, елементів, які використовуються для створення, тлумачення, оцінки норм. Порівняння рішень, що пропо­нуються різними правопорядками, дає змогу точніше зрозуміти сутність по-різному врегульованих ними соціальних проблем.

В юридичній науці порівняльному правознавству приділяється дедалі більше уваги. Хоча суперечки і дискусії щодо статусу цього наукового напряму в системі правових наук тривають і сьогодні, наразі загальновизнано, що порівняльні дослідження права досить важливі для подальшого розвитку юридичної науки1.

Порівняльно-правові дослідження разом з традиційним історич­ним, нормативним, соціологічним баченням права дають можли­вість вивчити ті явища правової дійсності, які раніше не охоплю­валися проблематикою правознавства, і вийти за межі національної правової системи. Для юридичної науки, що звертається насамперед до національного права, використання порівняльного правознавства особливо важливе, оскільки воно допомагає встановити, як вирі­шується одна й та сама проблема в різних країнах, дає змогу розши­рювати юридичні дослідження, враховувати зарубіжний правовий Досвід.

Порівняльне правознавство — це структурована концептуально-понятійна система правових знань, систематизовані та взаємопов'язані уявлення про основні правові системи сучасності, теорії застосування порівняльного методу в науково-пізнавальному і практично-приклад­ному аспекті. Порівняльне правознавство характеризується не так хронологічними, як просторовими змінами. Це зумовлено тим, що воно завжди розвивалося в межах досить чітко відокремлених один від одного культурно-історичних регіонів. Зокрема, однією з особли­востей стану сучасної юридичної компаративістики є значне розши­рення її географії.

1  Про це, зокрема, пише Л. Тимченко (Тимченко Л. Д. Международное право: Учеб­ник. Харьков, 2000), а також інші автори.

10


Компаративістські концепції минулого використовуються у су­часному порівняльному правознавстві насамперед як доктрини. Сформувавшись у відповідних пізнавальних сферах, вони природ­но входять до структури сучасної юридичної компаративістики. Без вивчення історії компаративістських концепцій, без ознайомлення з її матеріалами, без оцінки пізнаного не можна виокремити коло основних питань, дослідження яких становить предметний зміст сучасного порівняльного правознавства. Це дає змогу пізнати роз­виток юридичної компаративістики.

Сучасне порівняльне правознавство більш диференційовано і глибоко, ніж раніше, осмислює процеси, які відбуваються на пра­вовій карті світу. Крім того, структура сучасної юридичної ком­паративістики є складною, і в ній можна виокремити своєрідне концептуально-понятійне ядро — положення, що характеризують переважно конкретно-історичні особливості об'єкта і пізнавальні установки її провідних представників.

Компаративісти прагнуть відшукати витоки правових явищ у зарубіжних правових системах і визначити тенденції їх розвитку. Власне, саме в процесі досягнення цієї мети і відбувається порів­няння. Об'єктами в цьому разі є національна і зарубіжна правові системи, які розглядаються через призму виявлення в них загаль­ного і специфічного та можливості використання зарубіжного дос­віду для вирішення конкретних правових завдань.

Будь-яке порівняння у галузі права завжди ґрунтується на кри­теріях, що мають об'єктивно-оцінний характер. Найширше порів­няльне правознавство використовується передусім у наукових дис­кусіях для одержання нових знань про предмет. Воно слугує також інструментом правової політики у галузі законотворчості і пра­восуддя. І, нарешті, важливою сферою його застосування є вик­ладання в юридичних вузах і на юридичних факультетах.

Порівняльне правознавство використовується у різних сферах для вирішення найрізноманітніших завдань:

       при розробці проектів важливих національних законів з ме­
тою знаходження оптимального рішення для врегулювання
проблеми;

       у дискусіях про правову політику результати порівняльно-
правових досліджень є переконливим аргументом;

       для розвитку юридичної науки порівняльне правознавство
надає багатий матеріал, що використовується в наукових

11


диспутах з проблем національного права і з метою впливу на законодавця для досягнення необхідних змін у правовій політиці і для сприяння прогресивному розвитку права;

       у судах, особливо у справах з іноземним елементом, коли
потрібно не лише застосовувати право зарубіжних країн, а й
установити його точний зміст;

       при розробці міжнародних угод спочатку виконують інтен­
сивні порівняльно-правові дослідження;

       у навчальному процесі порівняльне правознавство є ефек­
тивним дидактичним засобом і допомагає краще зрозуміти
національне право та взаємозв'язок існуючих у ньому тра­
дицій, наближення різних правових культур.

Визначення предмета порівняльного правознавства пов'язане з назвою цієї науки і навчальної дисципліни. Отже порівняльне пра­вознавство має справу насамперед з такими явищами, процесами і поняттями, як процес порівняння, порівняльний метод, зіставлення і протиставлення, що застосовуються до таких категорій, як право, правові явища, правові інститути. За допомогою порівняння одні правові системи співвідносяться, зіставляються або протиставля­ються іншим правовим системам.

Предмет компаративістики може бути диференційованим і зале­жить від мети дослідження, галузі права, інституту або інших еле­ментів правових систем, що порівнюються. На визначення предмета впливають також напрями дослідження, тобто вертикальний (історич­ний) або горизонтальний (сучасні правові системи). У першому ви­падку предметом є еволюція правових систем, у другому — порівнян­ня на певному статичному рівні.

1.3. Метод, принципи і функції порівняльного правознавства

В юридичній науці немає єдиної та обов'язкової для всіх ме­тодології порівняльно-правових досліджень, яка підпорядковує їх виконання суворим канонам. Відправним пунктом є тема і мета конкретної роботи. Саме ці критерії визначають, яку роль повинно відіграти в її виконанні порівняльно-правове дослідження, у зв'яз­ку з чим та в якому обсязі його потрібно здійснювати.

Метою порівняльно-правового дослідження можуть бути загаль­на систематика і структура певного правопорядку або однієї з його

12


частин, наприклад, господарського права. Водночас воно може сто­суватися і незначних питань, наприклад, відшкодування за неви­користану відпустку тощо. Що ширша і складніша сфера, яка під­лягає порівняльно-правовому аналізу, то глибшими повинні бути знання науковця про правопорядок, який він досліджує. В основі компаративістських досліджень лежить порівняльний метод, який нині набув великого значення не лише при дослідженні національ­них правових систем, а й при порівняльно-правових дослідженнях галузей, інститутів та норм права.

Порівняльно-правовий метод — це сукупність прийомів вияв­лення загальних і специфічних закономірностей виникнення, роз­витку, функціонування правових систем (їх елементів) за допо­могою їх порівняння, тобто здійснення пізнавальної операції, що дає змогу на основі фіксованої ознаки встановити подібність або відмінність об'єктів у результаті парного співставлення. Відповід­но методологією порівняльного правознавства називають впорядко­вану як належить систему, що складається з порівняльно-правового та інших методів наукового аналізу.

Використання порівняльного методу в компаративістиці здій­снюється на двох рівнях: історичному та логічному. Відповідно до цього розрізняють історико-порівняльний та формально-логічний аналіз. Стан розробленості методології порівняльного правознавства на сучасному етапі дає можливість застосовувати порівняльний ме­тод для дослідження різноманітних об'єктів. Історико-порівняльний аналіз, або використання порівняльного методу в часі, допомагає зрозуміти вплив однієї системи права на іншу. Так, використання цього методу показує спільні ознаки класичного римського і євро­пейського права, адже останнє набуло цих ознак внаслідок рецепції римського права. У доктрині права порівняльний метод дає змогу виявити відмінність, протилежність, ознаки наступності правових систем різних історичних типів і правових сімей; сформулювати за­гальнотеоретичні положення та конструкції; встановити закономір­ності функціонування й розвитку правових систем.

Найповніше порівняльно-правовий метод виявляється у прин­ципах, що властиві саме порівняльному правознавству. Принципи є основою виникнення, становлення та розвитку різних явищ, со­ціальних, політичних та інших систем, інститутів тощо. Стосовно порівняльного правознавства принципи — це основні ідеї та поло­ження, що пронизують усю порівняльно-правову матерію. Залежно

13


від того, які аспекти порівняльного правознавства розглядаються, можна виокремити групи принципів, що стосуються процесів ста­новлення і розвитку порівняльного правознавства, його внутріш­ньої будови, функціонування, а також самого процесу порівняння як основи виникнення порівняльного правознавства (рис. 1).

 

 

Принципи

порівняння

 

 

 

 

 

 

 

Врахування історичних, національних, економічних, соціально-політичних та

 

 

Встановлення загальних, особливих і специфічних

інших умов, в яких виникають і розвиваються порівнювані правові системи

 

 

порівнюваних правових систем

 

 

 

 

Порівняння правової матерії

 

 

Порівняння правових явищ

у динаміці

 

 

і правових інститутів

 

 

 

 

 

 

 

Відповідність один одному різних рівнів, форм і видів елементів порівнюваних систем

 

Рис. 1. Групи принципів порівняльного правознавства

Порівняльне правознавство виконує різноманітні функції: піз­навальну, інформаційну, аналітичну, інтеграційну та ін. Його ви­користовують у законотворчій і правозастосовній практиці, воно сприяє правильному засвоєнню зарубіжних доктрин і досвіду, а також широкій юридичній освіті.

Існують різні думки щодо взаємозв'язку порівняльного право­знавства і національного права, тобто чи виконують вони однакові функції, чи порівняльне правознавство у своїх функціональних вия­вах має цілком самостійний характер.

Порівняльне правознавство має самостійний характер при ви­конанні функції виявлення і дослідження подібності і відмінності порівнюваних правових систем, а також функції розгляду загаль­них тенденцій правового життя тих народів, правові системи яких стали предметом дослідження (рис. 2). В усіх інших випадках по­рівняльне правознавство стосовно національного права є допоміж-

14


ною дисципліною. Одна з основних функцій порівняльного право­знавства — це розширення сфери пізнання. Якщо під правовою на­укою розуміти не лише тлумачення національних законів, правових принципів і норм, а й дослідження моделей для запобігання і ре­гулювання соціальних конфліктів, то очевидно, що компаративіс­тика має ширший спектр типових рішень, ніж національно замкну­та правова наука1.

Прогностична функція як своєрідний засіб зближення законодавства різних країн


Розширення сфери пізнання


Функції


Освітня


Сприяння уніфікації права

Отримання результатів порівняльно-правових досліджень як

матеріалу для законодавця, як інструменту для тлумачення

законодавства, забезпечення належного рівня юридичної освіти

Рис. 2. Функції порівняльного правознавства

Деякі вчені, які займаються питаннями компаративістики, вио­кремлюють функції порівняльного правознавства, що притаманні юридичній науці загалом, але модифіковані з урахуванням особ­ливостей та специфіки порівняльного правознавства2. До моди­фікованих функцій належать такі: онтологічна, яка в свою чергу поділяється на описову (констатаційну) та інтерпретаційну, інфор­маційна, евристична, методологічна, прогностична, практично-організаційна, політико-правова, інтегративна. Серед специфічних функцій порівняльного правознавства вирізняють такі: функція по­долання ізоляції національної правової системи та національної об-

1    Див.: Дмитрієв А. І., Шепель А. О. Порівняльне правознавство: Навч. посіб. / Відп.
ред. В. Н. Денисов. - К.: Юстініан, 2003. - С. 18.

2    Такої думки дотримується Ю. Тихомиров (Тихомиров Ю. А. Курс сравнительно­
го ïðàâîâåäåíèÿ. — Ì., 1996. — Ñ. 28).

15


меженості правового мислення; функція збагачення національної правової системи правовим досвідом інших народів завдяки про­никненню в їх правову культуру; функція гармонізації та уніфі­кації національної правової системи з іншими, насамперед євро­пейськими правовими системами з огляду на інтернаціоналізацію сучасного правового життя; функція "інтернаціоналізації" вітчизня­ної юридичної освіти, подолання її національної обмеженості (са­модостатності).

В юридичній компаративістиці розрізняють два поняття пра­вової системи: у вузькому і широкому значенні. Якщо у вузькому значенні — це національне право, тобто національна правова сис­тема, то у широкому — сукупність національних правових систем, основних правових понять, методів, способів розвитку.

Питання для самоконтролю

1.        Дайте визначення поняття "порівняльне правознавство".

2.        Чи тотожні поняття "компаративістика", "порівняльне право" і
"порівняльне правознавство"?

3.        Визначте предмет порівняльного правознавства.

4.        У чому полягає значення порівняльного правознавства?

5.        Що може бути об'єктами порівняння?

6.        В яких сферах використовується порівняльне правознавство?

7.        Які завдання виконує порівняльне правознавство?

8.        Охарактеризуйте виникнення і розвиток науки порівняльного
правознавства в зарубіжних країнах.

9.        Охарактеризуйте порівняльний метод, що використовується в
порівняльному правознавстві.

 

10.      У чому полягає історико-порівняльний аналіз?

11.      У чому виявляється самостійний характер порівняльного пра­
вознавства?

12.      Які принципи порівняльного правознавства?

13.      Охарактеризуйте функції порівняльного правознавства.

14.      Розкрийте пізнавальну функцію порівняльного правознавства.

15.      У чому полягає прогностична функція порівняльного право­
знавства?

16.      Дайте визначення правової системи в широкому і вузькому
значенні.

16


Список використаної та рекомендованої літератури

1.         Давид Р., Жоффре-Спинози К. Основные правовые системы сов­
ременности / Пер. В. Туманова. М., 1998.

2.         Кох X., Магнус У., Винклер фон Моренфельс П. Международное
частное право и сравнительное правоведение / Пер. Ю. Юмашева.
Ì., 2001.

3.         Лисенко О. Порівняльне правознавство як наука та його місце в
системі юридичних наук: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. — К.,
2001.

4.         Саидов А. Введение в сравнительное правоведение. — М., 1988.

5.         Саидов А. Сравнительное правоведение и юридическая география
ìèðà. Ì., 1993.

6.         Тихомиров Ю. А. Курс сравнительного правоведения. М., 1996.

7.         Фединяк Г., Фединяк Л. Міжнародне приватне право. К.,
2000.

8.         Харитонова  О., Харитонов  Є. Порівняльне право Європи:
Ïîñ³á. — Х., 2002.

9.         Эминеску П. К вопросу о сравнимости различных правовых сис­
тем // Сравнительное правоведение / Отв. ред. В. Туманов.
Ì., 1978.

17


(тема 2)    Правові системи світу

Романо-германська правова сім'я. Наближення правопорядке у країнах Європейського Союзу. Англо-американська правова сім'я, або система загального права: англійське право; право США. Особ­ливості правової системи Мексики та інших латиноамериканських країн. Мусульманське право. Правові системи країн Далекого Сходу: китайське право; право Японії; право Індії. Правові системи країн Африки.

2.1. Романо-германська правова сім'я

Система права кожного народу проходила процес становлення за­лежно від розвитку суспільних відносин регіону або країни. Романо-германська, або іноді в літературі зустрічається назва "правова сім'я країн континентальної Європи"1, склалася на основі римського права і включає здебільшого європейські країни. Основними країнами, які входять до німецької правової системи, є Німеччина, Австрія і Швей­царія. З точки зору мови, форми та змісту правопорядки цих країн та найважливіші нормативно-правові акти мають між собою набагато більше спільного порівняно з іншими країнами. Подібність правових джерел, юридичної освіти, системи правосуддя та судової практики, стилю застосування і тлумачення законів також свідчить про тісний взаємозв'язок між правопорядками зазначених держав. У своєму роз­витку їх право зазнавало великого взаємного впливу.

Найбільшою мірою це стосується німецької правової системи. В Німеччині боротьба за об'єднання була тривалою і часто супро­воджувалась невдачами на шляху політичного та правового роз­витку2. Якщо порівнювати німецьку систему права з правовими

1   Див., напр.: Тихомиров Ю. А. Курс сравнительного правоведения. — М., 1996;
Дмитрієв А. І., Щепель А. А. Порівняльне правознавство. — К., 2002 та ін.

2   Топорнин Б. Н. Европейское право. — М., 1998.

18


системами інших країнах Європи, то можна бачити, що відмінність полягає не лише в походженні норм, а й у стильових особливостях, зокрема у стилі судових рішень і правової аргументації, а також у юридичній освіті1.

Більшість дослідників до романської правової сім'ї відносять Бель­гію, Люксембург, Італію, Іспанію, Португалію та деякі інші країни. Слід зауважити, що незважаючи на деякі відмінності й особливості, правові системи зазначених держав мають багато спільних ознак, що дає змогу об'єднати їх в єдину правову сім'ю, яка отримала назву "ро-мано-германська", або "країн континентальної Європи". Р. Давід наго­лошує, що романо-германська правова система у своєму історичному розвитку не була продуктом діяльності феодальної державної влади (у цьому її відмінність від формування англійського загального пра­ва), це винятково продукт культури, незалежний від політики2. Особли­вістю цієї правової сім'ї є те, що провідна роль у ній належить законам та їх кодифікаціям.

З історичних причин право почало розвиватись у романо-гер-манських країнах передусім як засіб регулювання відносин між громадянами, тобто фізичними особами, тому цивільне право вва­жається розвиненішим порівняно з іншими галузями права, які ви­никли набагато пізніше.

Сім'я романо-германських правових наук виникла саме в Європі і склалася в результаті зусиль європейських університетів, які ви­робили і розвинули її починаючи з XII ст.3. На основі кодифікації імператора Юстиніана було започатковано загальну для всіх юри­дичну науку, пристосовану до умов сучасного світу. Термін "романо-германська" засвідчив великий внесок університетів латинських і германських країн. Згодом у процесі колонізації інших країн ця сис­тема поширилася на значні території.

Правові системи, що належать до романо-германської сім'ї, за своїм змістом відрізняються одна від одної. Особливо це стосуєть­ся публічного права, що пов'язане з політичною орієнтацією тієї або іншої країни. Але незважаючи на розбіжності матеріально-пра-

1    Рассел Б. Мудрость запада: Пер. с англ. — М., 1998.

2    Див.: Давид Р., Жоффре-Спинозы К. Основные правовые системы современности.
Ì., 1996.

3    Див.: Дигесты Юстиниана: Избранные фрагменты в переводе и с примечаниями
È. Ñ. Ïåðñòåðñêîãî. - Ì., 1984.

19


вових норм, за структурою ці правові системи подібні, завдяки чому їх можна об'єднати в одну правову сім'ю. В усіх країнах цієї правової сім'ї юридична наука об'єднує правові норми в одні й ті самі великі групи, тобто відбувається поділ права на публічне і приватне.

Публічне право в усіх країнах романо-германської правової сис­теми включає такі однакові галузі, як конституційне (державне) пра­во, адміністративне, міжнародне публічне та ін. Приватне право міс­тить цивільне право, контрактове, торгове, сімейне, спадкове та ін.

Слід зазначити, що в системі правової сім'ї схожість простежується і на нижчому рівні — рівні правових інститутів і визначень, тому за­звичай не виникає труднощів при перекладі юридичних термінів, на­приклад, з французької мови німецькою, італійською або мовою інших країн континентальної Європи. Завдяки подібності правових систем той, хто знає одну з них, може розуміти й інші. Основні норми цих си­стем можуть дещо відрізнятися, але завжди можна зрозуміти, про що йде мова в тому або іншому випадку, яке питання обговорюється, які його правова природа та місце тощо. Це пояснюється тим, що правова наука всієї континентальної Європи протягом століть мала одну й ту саму базу для вивчення — римське і канонічне право.

Структурна схожість правових систем, які належать до романо-германської правової сім'ї, не є абсолютною. В правовій системі однієї країни можуть існувати категорії або визначення, яких не­має в іншій. Наприклад, нормами Цивільного кодексу (ЦК) Іспанії визначено наявність у різних її районах регіонального права, яке не застосовується в інших країнах. У федеральних країнах, зокрема у ФРН або Швейцарії, федеральному праву протистоїть право зе­мель або право кантонів тощо. Але всі ці інститути порівняно дос­тупні для розуміння юристів, які знайомі хоча б з однією із сис­тем романо-германської сім'ї.

В усіх країнах цієї правової сім'ї однаково розуміють, оцінюють і аналізують правову норму. Завдяки зусиллям науки норму права піднесено на найвищий щабель, її розуміють як правило поведін­ки, що наділене загальністю і має серйозніше значення, ніж викорис­тання суддями у конкретній справі. Поняття правової норми, прий­няте в романо-германській правовій сім'ї, є основою кодифікації в тому вигляді, як її розуміють в континентальній Європі. У романо-германській правовій сім'ї кодекс не має на меті вирішити всі кон­кретні питання, що виникають на практиці. Його завдання — дати

20


досить загальні, пов язані в систему, легкодоступні для огляду і зро­зумілі правила, на основі яких судді і громадяни, доклавши міні­мальних зусиль, можуть визначити, як саме мають бути вирішені ті або інші проблеми.

Правова норма романо-германської правової сім'ї є чимось се­реднім між вирішенням суперечки, тобто конкретним використанням норми, і загальними принципами права. Мистецтво юриста в країнах романо-германської правової сім'ї полягає у здатності відшукати нор­му і сформулювати її, виходячи із ситуації, що склалася. У країнах цієї правової сім'ї серед науковців поширена точка зору, що правова норма має залишати певну свободу судді, її функцією є лише встанов­лення правових меж і директив. Немає потреби регламентувати деталі, тому що законодавець не може заздалегідь передбачити різно­манітність конкретних справ, які можуть виникати на практиці. Є певні труднощі у викладі прийнятої в романо-германській правовій сім'ї теорії джерел права, тому що правові системи, які складають цю сім'ю, досить різноманітні і кожна з них має свої специфічні ознаки.

Як зазначалося, на першому місці в цій системі права стоїть закон. У широкому розумінні закон — це основне джерело права. Всі краї­ни цієї правової сім'ї — це країни "писаного права". Отже, юристи звертаються передусім до законодавчих і регламентуючих актів, що приймають парламент або уряд і адміністративні органи.

В усіх країнах романо-германської правової сім'ї є писані консти­туції, за нормами яких визнається найвища юридична чинність. Вона виражається у відповідності законів і підзаконних актів кон­ституції і у встановленні більшістю держав судового контролю за конституційністю звичайних законів. Конституції розмежовують компетенцію різних державних органів у сфері правотворчості і відповідно до цієї компетенції диференціюють різні джерела права1.

В усіх країнах романо-германської правової сім'ї основним зав­данням є визначення ролі юристів, яка здебільшого полягає в тому, аби за допомогою різних способів тлумачення знайти рішення, що в кожному конкретному випадку відповідає волі законодавця. Ос­новним принципом цього доктринального підходу є такий: юри­дичне рішення, яке не ґрунтується на законі, не має чинності. З урахуванням зазначеного положення інші джерела права посідають

Див.: Головатий С. П., Шаповал В. М. Правовий лад країн світу. — К. 1998.

21


другорядне і підпорядковане місце порівняно із законом.

Окрім законів, писане право країн романо-германської правової сім'ї включає на сьогоднішній день багато норм і приписів, виданих не парламентом, а іншими державними органами. Ці норми та при­писи можна розподілити на дві основні групи. Першу групу ста­новлять норми, прийняті на виконання законів. їх існування і чи­сельність не породжують жодних проблем політичного характеру. Адже у сучасній державі регламентація з боку законодавця не може охоплювати деталі і в деяких сферах викладаються лише принципи, більш-менш загальні норми. Тому у разі потреби де­тальнішу регламентацію здійснює адміністративна влада, якій за­конодавець надає відповідні повноваження.

У країнах романо-германської правової сім'ї чітко розрізняють нормативні акти, що формулюють юридичні норми, та адміністра­тивні циркуляри, де пояснюється, як адміністрація має розуміти правову норму і як повинна її застосовувати. Ця відмінність у бага­тьох випадках має більше теоретичне, ніж практичне значення.

Стосовно стилю законів у країнах романо-германської правової сім'ї склалися дві протилежні тенденції. Перша полягає у нама­ганні зробити закони доступнішими, тоді як згідно з другою тен­денцією під час розробки норми права вживається якомога точні­ша мова, навіть якщо це може призвести до того, що право буде зрозумілим лише фахівцям. У країнах романо-германської правової сім'ї є прихильники і одного, й іншого підходів. Якщо порівняти німецький Цивільний кодекс і французькі кодекси, можна побачи­ти, які перешкоди для взаєморозуміння породжує застосування різної законодавчої техніки. Слід зауважити, що стосовно стилю судових рішень склалося таке становище: французькі судові рішен­ня зрозумілі лише фахівцям, розгорнутіші німецькі читаються на­багато легше.

Це підтверджує основне правило загальної теорії права — ви­дання закону або регламенту є справою влади. Однак практичне значення закону залежить від способу його застосування. Відтак за­стосування закону передбачає й певний метод тлумачення, на важли­вості якого в наш час неодноразово наголошувала більшість юристів — теоретиків і практиків.

Нині поряд із законами дедалі більшого значення набуває дру­га група джерел права, таких як судова практика і звичаї, що рані-

22


ше були притаманні іншим правовим системам.

Судді в країнах романо-германської правової сім'ї — це зазви­чай юристи, які професійно і постійно займаються судовою прак­тикою, тобто це свідчить про деякий відхід від римської традиції. Як відомо, судді і претори Риму не були професійними юристами1. Але є винятки із загального принципу. Так, у деяких країнах на певний термін на посаду судді можуть обиратися і не юристи (на­приклад, у кантонах Швейцарії, у французьких комерційних су­дах). Судді, як правило, призначаються довічно, і принцип незмін­ності суддів є однією з гарантій їх незалежності.

За загальним правилом, у країнах романо-германської сім'ї ка­р'єра судді починається з перших років професійної діяльності. На відміну від країн загального права, тут дуже рідко на посаду судді призначається досвідчений адвокат. Тому у суддів континентальної Європи психологія дещо інша. їхнє бачення виходить за межі кон­кретних справ і не є таким обмеженим юридичною технікою, як у англійських колег. Цьому сприяє і наявність інституту прокурату­ри, що також покликаний охороняти громадські інтереси.

Роль, яку відіграє судова практика в різних країнах, відрізняєть­ся елементами різного характеру. Слід згадати наявність збірників судової практики, ступінь їх досконалості, а також їхній офіційний характер в окремих країнах. Офіційні збірники судової практики існують у Франції, ФРН, Іспанії, Італії, Швейцарії та деяких інших країнах. Враховуючи намагання юристів країн романо-германської правової сім'ї спиратися у своїх рішеннях на закон, можна розгля­дати судовий прецедент тільки як виняток з правила, яке не пору­шує основоположного принципу верховенства закону. Значення і роль права, яке створюється судовою практикою, вужче через це обмеження, і таке становище прямо протилежне тому, що існує в країнах англосаксонської сім'ї. В. Синюков зазначає: "У континен­тальній правовій сім'ї судова (правозастосовна) практика не може не мати деякого нормативного значення, тобто виконувати роль фактора "тиску" або корегування законодавства, яка, однак, офіц­ійно визнається пріоритетним або навіть єдиним джерелом пра-

1    Драгоманов М. П. Вопрос об историческом значении Римской империи и Та­
öèò.
Ê., 1869.

2    Синюков В. Н. Правовые системы и правовые семьи // Теория государства и
права: Курс лекций / Под. ред. Н. И. Матузова, А. В. Малько. М., 1999.

23


ва"2. Становище, коли сім'я загального права має ознаки, що при­таманні сім'ї континентального права (писане право), а остання ви­користовує певні механізми англосаксонської правової сім'ї, зокре­ма судову практику, свідчить про глибокі взаємозв'язки світового правового розвитку, певну єдність правового регулювання в межах європейської цивілізації.

Заслуговує на увагу стиль судових рішень, що повинні бути мо­тивованими. Проте так було не завжди. Протягом тривалого часу у рішенні вбачали владний наказ, що не потребує пояснення. Практи­ка мотивації судових рішень склалася поступово. Як загальне прави­ло її наказали застосовувати судам у Франції у 1790 р. та у Німеч­чині у 1879 р. Хоча судові рішення в країнах романо-германської сім'ї схожі у тому, що вони повинні бути мотивовані, стиль їх вик­ладу відрізняється. У деяких країнах використовується французький стиль, що походить від стилю висновків стряпчих: судове рішення має бути стислим. Такий концентрований стиль викладу розуміють і захоплюються ним лише досвідчені юристи. В інших країнах, на­впаки, стиль судового рішення близький до публіцистичного, тому таке рішення зрозуміле широкому загалу.

Особливе місце в системі джерел права романо-германської пра­вової сім'ї належить звичаю. Це зумовлено тим, що закон як писаний нормативно-правовий акт у деяких випадках для правильного розум­іння потребує доповнення та пояснення звичаєм, на основі якого він створений. До того ж певні поняття, категорії, що використовуються в юриспруденції, потребують пояснення, в тому числі і з точки зору звичаю. При цьому слід зазначити, що нині роль звичаю у правових системах романо-германської правової сім'ї досить обмежена внаслі­док прогресу кодифікації та визнаної першості закону, хоча в деяких випадках звичай застосовується для його тлумачення.

Протягом тривалого часу доктрина була основним джерелом права у романо-германській правовій сім'ї: саме в університетах у ХШ-ХІХ ст. були здебільшого вироблені основні принципи права. У теорії закон мав місце як джерело права. Отже, з урахуванням цих двох чинників можна встановити істинне значення доктрини всу­переч спрощеним формулам, які часто зустрічаються і згідно з яки­ми вона не є джерелом права. Ці формули мають сенс лише у тому разі, коли допустити, що право виражається тільки у правових нор­мах, вироблених публічною владою. Це виявляється у тому, що док-

24


трина сприяє створенню юридичної термінології, якою корис­тується законодавець. Важливим є значення доктрини для вста­новлення методів, за допомогою яких досліджують право і тлума­чать закони. Вона також може справляти вплив на самого законодавця, який часто лише виражає тенденції, визначені доктри­ною, та сприймає підготовлені нею пропозиції (при цьому не йде мова про зменшення ролі законодавця). Роль доктрини має в нашу епоху першорядне значення, і її збереження у сучасних умовах мож­на вважати прогресом та необхідністю. Попри це визнання важли­вості ролі законодавця не повинно призвести до того, щоб не зважа­ти на реальні відносини між ним та доктриною і стверджувати про диктатуру закону. Адже насправді все набагато складніше. Доктри­на впливає на законодавця і є при цьому лише другорядним джере­лом права. Але доктрина відіграє також роль у застосуванні закону, отже, важко заперечувати її як джерело права. І справді, доктрина має першорядну важливість, оскільки саме вона створює інстру­ментарій для діяльності юристів у різних країнах.

2.2. Наближення правопорядків

у країнах Європейського Союзу

Компаративісти, які займаються правом сучасної Європи, зазна­чають передусім динамічність становлення єдиного європейського права. На це впливає зміцнення політичних зв'язків країн Західної, Центральної та Східної Європи, яке супроводжується гармонізацією їх правопорядків, що раніше являли собою різні механізми регулю­вання. Європейське співтовариство від початку планувалося як пра­вове, тому воно створювало власне право і діяло на його основі у су­ворій відповідності з поділом компетенції між своїми органами, обсяг яких був визначений в установчих договорах1.

У 50-х роках XX ст. на базі установчих договорів було створено три Європейські співтовариства — Європейське об'єднання вугілля і сталі, Європейське співтовариство з атомної енергії, Європейське економічне співтовариство, які були інтеграційними об'єднаннями з

1 Про установчі договори, що стосуються ради Європи, Європейського Союзу, див. у кн.: Міжнародне публічне право: Практикум / Дмитрієв А. І., Мацко А. С., Му-равйов В. І.; Відп. ред. Ю. С. Шемшученко, Л. В. Губерський. — К., Юрінком ²íòåð, 2001.

25


ознаками як міждержавного, так і наднаціонального характеру. З часом на основі європейських співтовариств було створено Євро­пейський Союз (ЄС), який відрізняється від міжнародної органі­зації наявністю таких повноважень і ознак:

       своя територія, яка складається з територій держав-членів і
на якій діє і має юрисдикцію ЄС, наприклад, територія мит­
ного союзу, єдиного внутрішнього ринку;

       система інститутів, що здійснюють ті права і повноваження,
які передано союзу державами-членами. Зокрема, функціонує
Парламент, який обирається на основі загальних і прямих
виборів громадянами ЄС (наприклад ООН складається тіль­
ки з делегацій держав-членів);

       Суд Європейських співтовариств — незалежний судовий ор­
ган;

       інститут громадянства;

       Європейський валютний фонд, власна валютна система і гро­
шова одиниця (для 11 держав-членів), що замінює націо­
нальну грошову одиницю.

Зазначені ознаки властиві державно-правовій організації. Тобто створено своєрідну систему, де інтеграційні об'єднання не можуть бути ідентифіковані ні з міжнародною організацією, ні з націо­нальною державою, в тому числі слід підкреслити, що в рамках ЄС діє особлива правова система.

До основних ознак права Європейського Союзу належать такі:

       норми права Європейського Союзу створюються інститутами
ЄС, на базі установчих договорів. їх джерела — регламенти,
директиви і рішення;

       норми права Європейського Союзу є нормами прямої дії,
тобто вони інтегруються в національні системи права без
відповідних актів імплементації;

       норми права Європейського Союзу мають верховенство щодо
норм національного права. У разі колізії норми національ­
ного права і норми європейського права потрібно застосо­
вувати норму саме європейського права, причому жоден акт
не може скасувати або змінити норму європейського права;

       суб'єктами права Європейського Союзу є фізичні і юридичні
особи, причому до останніх належать юридичні особи як пуб­
лічного, так і приватного характеру;

26


       право Європейського Союзу забезпечене юрисдикційним за­
хистом, тобто будь-яке зазіхання на право ЄС, будь-яке його
порушення може бути оскаржене як на рівні національних
установ, так і на рівні Суду Європейських співтовариств у
межах тієї юрисдикції, що закріплена в установчих договорах
та інших нормативно-правових актах;

       територіально норми права Європейського Союзу діють у
межах території ЄС. Заморські території держав-членів мо­
жуть мати особливий статус відносно митного і валютного
союзів;

       держави-члени передають у відання союзу суворо обмежені
права і повноваження, отже, право ЄС не може мати такий
само універсальний характер, як і національне право.

Основне завдання зі створення єдиного європейського права по­лягало в усуненні правових відмінностей між державами-членами, які б могли завадити нормальному функціонуванню спільного рин­ку1. Для виконання цього завдання можна використати саме по­рівняльне правознавство, яке допомагає передусім з'ясувати правові розбіжності та сприяє підготовці і розробці механізму наближення правопорядків держав-учасниць. Основними інструментами такого механізму є директиви, які є обов'язковими для держав-учасниць з точки зору поставленої правової мети, однак надають державам сво­боду дій у виборі шляхів і форм впровадження директив у націо­нальне законодавство. Згідно із загальною теорією права директива не має прямої дії, та якщо держава-учасниця не імплементує її в на­ціональне законодавство в передбачений термін, то після його закі­нчення громадяни цієї країни можуть у судовому порядку вимагати від владних органів здійснення своїх прав, посилаючись на пряму дію директиви, якщо вона має досить чіткий і безумовний характер (так звана вертикальна пряма дія директиви). Однак директива не має прямої дії між приватними особами.

Відповідно до практики Суду ЄС судді країни зобов'язані тлу­мачити національне право згідно з подібною директивою, навіть якщо держава не імплементувала її у своє законодавство. Крім того, у практиці Суду отримала розвиток доктрина деліктної від-

1  Див.: Муратов В. І. Правові засади регулювання економічних відносин Євро­пейського Союзу з третіми країнами. — К., 2003.

27


повідальності держави за порушення прав особи внаслідок несвоє­часного включення в національне законодавство директиви, яка дає особі зазначені права.

У галузі зобов'язального права директиви відіграли помітнішу роль у наближенні цивільного законодавства держав-учасниць, зок­рема, директиви про відповідальність виробників, захист прав спо­живачів, надання пакетних туристичних послуг та деякі інші. В га­лузі права компаній Співтовариство розробило проекти 14 директив, спрямованих на зближення відповідних національних законодавств, і ухвалило їх. На рівні ЄС створена і функціонує оригінальна під­приємницька структура — Європейське об'єднання економічного співробітництва. На основі права ЄС розроблено проект статуту європейської компанії, а також відкритого товариства.

У теорії європейського права розроблено класифікацію права ЄС, що ґрунтується на відмінностях джерел та на юридичній силі його норм. З огляду на це право ЄС поділяють на таке:

       первинне право ЄС, яке включає насамперед установчі до­
кументи про створення ЄЕС (нині ЄС), Євратому, а також
міжнародні договори, що їх змінюють і доповнюють. Первинне
право ЄС впливає на національне право країн-учасниць пере­
дусім внаслідок проголошення основних свобод щодо пересу­
вання осіб, товарів, послуг, капіталів, закріплених в установчих
договорах, і досягнення мети створення внутрішнього ринку;
інструментом для цього слугує усунення дискримінації і пере­
шкод для торгівлі між державами-членами;

       вторинне право ЄС створюється органами Співтовариства:
регламенти, директиви, рішення, рекомендації, думки (ст. 249
Договору про ЄС). Особливу роль у цьому разі відіграють ди­
рективи ЄС, які сприяють гармонізації права держав-членів;

       "допоміжне право" ЄС, джерелом якого є не безпосередньо акти
органів Співтовариства, а міжнародні договори та домовленості,
що укладають держави-члени між собою, аби, доповнивши пер­
винне та вторинне право ЄС, сприяти поліпшенню правового
обігу на європейському рівні. Найвідоміший документ — Рим­
ська угода про право, що застосовується до договірних борго­
вих зобов'язань. Держави-члени можуть укладати такі догово­
ри не на підставі "гармонізаційних" статей договору про ЄС, а

1  Право Європейського Союзу. — К., 2002. 28


добровільно, з метою попередити негативну практику вибору країни, суди якої прийматимуть найсприятливіші для зацікав­лених сторін рішення із суперечок, що виникають1. Процес наближення законодавства держав-учасниць та далеко­глядні спроби уніфікації права на рівні світового співтовариства свідчать про те, що в майбутньому не буде особливих відмінностей у правопорядках країн — учасниць ЄС.

2.3. Англо-американська правова сім'я, або система загального права

Англійське право

Основними представниками цієї правової сім'ї є Великобританія (включаючи, з деякими обмеженнями, і Шотландію, правопорядок якої зазнає великого впливу римського права і, відповідно, права країн континентальної Європи) і США (за винятком штату Луї­зіана, в якому з 1808 р. діє цивільний кодекс, орієнтований на Ко­декс Наполеона, а сама структура правової системи побудована на зразок французької). Основою для розвитку права США стало ан­глійське загальне право, яке також впливає і на правові системи колишніх англійських колоній. Воно діє на більшій частині Кана­ди (за винятком провінції Квебек, яка орієнтована на французьке право), в Австралії, Новій Зеландії та Ірландії, а в колишніх коло­ніях в Азії, Африці та Карибському басейні, крім сфери так звано­го особистого права (особистого статусу, сімейного та спадкового права), відіграє вирішальну роль, оскільки в них англійська мова залишається в основному мовою правової системи.

Нині Великобританія не є державою з єдиним правопорядком. Північна Ірландія, Шотландія, Нормандські острови та острів Мен мають частково власне право, яке відрізняється від права Англії та Уельсу. Однак у світі поширилося саме загальне право Англії1.

Систему загального права було створено в Англії після нор­мандського захоплення в 1066 p., ще до правління королеви Єлизавети І (1558-1603). Саме тоді склалася класифікація загаль­ного права та, коригуючи його недоліки, право справедливості, а також була розроблена методика прецедентного права. Принципи, які розвивалися на той час у багатьох галузях права, і донині ста-

Романов А. К. Правовая система Англии. — М., 2000.

29


новлять фундамент чинного права. Водночас сформувалася цент­ралізована судова система, провідну роль в якій відігравали юрис-ти-практики. Період колоніального панування Англії в усьому світі (приблизно з 1600 р. до кінця Другої світової війни) можна роз­глядати як другий етап розвитку англійського права, що характе­ризується становленням вестмінстерського парламентаризму (сим­біоз монархії і демократії). Це привело до подальшого ускладнення механізму дії загального права і ще більшої його диференціації від права справедливості, особливо в галузі торгового, економічного та морського права.

Після закінчення Другої світової війни розпочався новий етап у розвитку англійського права. Проблеми світової економіки, між­народної політики, екології, соціального партнерства, зростання державної торгівлі потребували жорсткішого законодавчого врегу­лювання і розвитку адміністративного права. Суттєво вплинув на сучасне загальне право вступ Великобританії до Європейського співтовариства1.

Побудована на основі класичного англійського права, сім'я за­гального права включає майже всі правові системи англомовних країн. Вплив загального права був помітним і досить великим у тих країнах, що політично були пов'язані з Англією. Ці країни мог­ли зберегти у низці сфер свої власні традиції, інститути і концепції, але англійський вплив наклав глибокий відбиток на мислення юристів цих країн. Найоригінальнішим моментом англійського права була теорія джерел права. Як уже зазначалося, юристи кон­тинентальної Європи виховувались у дусі культу закону і кодексів. Що стосується Англії, то вона не сприйняла ідею кодифікації і до­тримується думки, що судова практика є основним джерелом права. Тобто на першому місці серед основних джерел права перебуває су­довий прецедент — судове рішення з конкретної юридичної справи, якому надається загальнообов'язкове юридичне значення.

Зрозуміло, що в окремих галузях або з окремих питань загаль­не право може бути доповнене законами (статутами), але лише за умови їх вузького та буквального тлумачення. Тому закони у Вели­кобританії відіграють безперечно меншу роль, ніж на Європейсь­кому континенті.

Англійське право відрізняється від романо-германського права пе­редусім своєю структурою. В англійському праві немає поділу права

Цыганков П. А. Теория международных отношений. М., 2002. 30


на публічне і приватне, не виокремлюють цивільне право, адмініс­тративне тощо. Натомість англійське право поділяється насамперед на загальне право і право справедливості.

Є відмінності романо-германського й англійського права і на рівні визначень. В англійському праві немає такого поняття, як батьківська влада або юридична особа, але використовуються такі невідомі для права континентальної Європи поняття, як довірча власність, зустрічне задоволення тощо. В деяких випадках терміни англійського права неможливо перекласти на інші мови так, аби вони не втратили свого змісту.

Відмінність структури романо-германської та англійської право­вих систем виявляється також і на елементарнішому рівні — рівні норми права. В англійському праві, виробленому судовою практи­кою, норма права {legal rule) дещо відрізняється від норми, вироб­леної доктриною і встановленої законодавством у континентальній Європі, вона є менш загальною і абстрактною, не поділяється на імперативну і диспозитивну.

Коли перед юристом постає конкретна проблема, він насамперед намагається з'ясувати, до якої юридичної категорії належить цей випадок: кримінальна справа, цивільна тощо. Вирішення цього пи­тання важливе ще й тому, що в усі часи юристи спеціалізувалися в окремих галузях національного права. Склався традиційний по­діл, наприклад, на цивілістів, криміналістів, юристів, що спеціа­лізуються у галузі торгового права, та інших. Складність сучасного права призвела до ще вужчої спеціалізації юристів. Наприклад, один і той самий юрист не може консультувати клієнта або вести його справи в суді в таких різних галузях, як право інтелектуальної власності і справи про нездатність, кримінальне право або сімейне. Кожна галузь права має свою базу законодавчих актів, яку добре знає лише фахівець, тоді як інші юристи мають про цю галузь пра­ва лише загальні уявлення.

Аналогічна ситуація і в англійській правовій системі, але з істо­ричних причин у ній склався інший поділ, ніж у романо-герман-ських системах права. Через це юристи континентальної Європи стикаються з труднощами, якщо бажають ознайомитися з англій­ським правом. В англійському праві навряд чи є фундаментальна книга, побудована за звичними для юристів континентальної Євро­пи канонами.

31


Як уже зазначалося, в англійському праві немає поділу права на приватне і публічне, але є поділ на загальне і право справедливості. Право справедливості — це сукупність норм, які створені Судом канцлера для доповнення, а іноді і перегляду системи загального права. Право справедливості виникло через прогалини і недоліки загального права. Якщо, наприклад, громадянин вважав, що його засудили несправедливо, не врахували всіх пом'якшуючих обста­вин, то він мав право звернутися по допомогу до короля, який міг сам, керуючись імперативами совісті, здійснити правосуддя або зо­бов'язати суд прийняти справедливе рішення. Втручання короля — суверена правосуддя — було обґрунтованим у тих випадках, коли інші правові засоби були відсутні. Але втручання канцлера ніколи не створювало нових норм права, які б судді мали застосовувати в подальшому. В цьому розумінні канцлер не змінював права, яке застосовувалося судами загального права. Компетенція англійських королівських судів була вузькою, вони діяли за суворою процеду­рою і тому не мали свободи маневру. Звідси виникала потреба в особливій юрисдикції, заснованій на королівській прерогативі, яка могла б пом'якшити жорсткість загального права, доповнити його та узгодити з вимогами моралі і совісті.

До 1875 р. застосування права справедливості здійснювалося окремими особливими судами, які так і називалися — суди права справедливості. Нині право справедливості, яке має власну спе­цифіку, стало частиною всього корпусу права, що застосовується в країні. Однак специфічні принципи права справедливості все ще зберігають свою дію. І саме завдяки практиці застосування права справедливості рішення англійських суддів були виважені і помір­ковані. До принципів права справедливості, визнаних усіма краї­нами загального права, належать такі:

       будь-яке порушення повинно бути виправлене шляхом на­
дання потерпілому засобів судового захисту
{equity will not
suffer a wrong to be without a remedy);

       наслідування загального права, його коригування {equity fol­
lows the law);

       за рівності суб'єктивних прав у сторін, які позиваються, пріо­
ритет має перша за часом правова вимога {where equities are
equal, the first in time shall prevail);

       як зроблене розглядається тільки те, що повинно було бути

32


зроблено (equity looks upon that as done, which ought to be done);

       важливість не так форми, як наміру (equity looks to the intent,
rather than to the form);

       хто шукає справедливості, сам повинен діяти справедливо
(he who seeks equity, must do equity);

       особа, яка шукає захисту у права справедливості, повинна
бути бездоганною з усіх поглядів (he who comes into equity,
must come with clean hands)1.

Характеризуючи англійське право, слід зауважити, що на відміну від континентальної Європи, юристів якої більше цікавить матері­альне право, тут на першому місці перебуває процесуальне право. Традиція Європейського континенту звертати менше уваги на судо­ву процедуру, ніж на норми матеріального права, склалася здавна: ще в Римі розрізняли дійсних юрисконсультів і адвокатів (oratores), яких за рангом вважали нижчими. Згодом ця традиція розвинулася завдя­ки університетській підготовці юристів. Юрист — це той, хто вивчив римське право, і цим він відрізнявся від практика, який знав правила судочинства, але не мав загальної правової культури.

Англійське право — це не право, яке вивчається в університеті, не право принципів. Це право процесуалістів і практиків. Раніше тільки незначна частина юристів навчалася в університетах, і в XIX ст. у країні не було жодного судді з відомим ім'ям, який би мав університетський диплом. Сьогодні вивчення права в Англії починається з підготовчого етапу, який включає максимально наб­лижену до практичної діяльності фазу навчання в спеціальних юридичних школах та складання іспитів. Минають роки професій­ного навчання в адвокатських конторах, і лише після цього можна буде сказати, що юридичну освіту повністю завершено.

Серед юридичних професій адвокати відіграють провідну роль. Існує традиційний поділ адвокатів на соліситорів та баристерів. Соліситор — самостійний адвокат. Він консультує і представляє свого клієнта з правових питань, але не може виступати в судах ви­щих інстанцій — Високому суді, апеляційному, палаті лордів. Це вже царина адвокатської практики баристерів, які готують письмові документи до процесу та виступають у суді. Найвідоміші баристе­ри, які досягли визнання громадськості, можуть після десяти років

Див.: Правовая система Англии. — М, 2002.

33


своєї практичної діяльності звернутися із клопотанням про призна­чення королівським адвокатом (Queens Counsel).

Корпус суддів судів вищих інстанцій формується з королівських адвокатів, а також адвокатів із великим стажем, які досягли ве­ликих успіхів в своїй діяльності та мають незаперечний авторитет серед колег. Така система відбору сприяє, з одного боку, право-наступництву та збереженню юридичних традицій, що покладені в основу англійської правової системи, а з іншого — гарантує, що посаду судді обійматиме досвідчений і незалежний юрист, який знає свою справу. Саме завдяки професійним та особистим якос­тям суддів англійська правова система має високу репутацію.

За останнє століття англійська судова процедура спростилася. Водночас значно збагатилося англійське матеріальне право, до­сягнувши такого рівня визначеності, який дає можливість порів­няти його з правовими системами континентальної Європи. Однак стиль мислення, що був породжений столітніми традиціями, збері­гається й досі.

Юрист континентальної Європи вбачає в праві принципи соці­ального порядку та оцінює його у світлі цих принципів. Він го­ворить про принципи політичної свободи, соціальні права, а на прак­тиків покладає впровадження цих принципів у життя. Тоді як англійський юрист — свого роду наступник практиків, як правило, з недовірою ставиться до того, що вважає пустопорожніми балач­ками: чи слід зважати на правове положення або принцип, якщо на практиці не існує засобів для його здійснення? Вся увага англій­ських юристів упродовж століть була звернена на судову процедуру і дуже повільно переноситься на норми матеріального права.

Правило прецеденту в англійській системі потребує деталізації, оскільки ступінь обов'язковості прецедентів залежить від місця суду в судовій ієрархії. Ситуація, яка існує в нинішній організації судової системи, виглядає так: рішення вищої інстанції — Палати лордів — є обов'язковими для всіх інших судів; Апеляційний суд, що складається з двох відділів (цивільного і кримінального), зобо­в'язаний дотримуватися прецедентів Палати лордів та власних рішень, а його рішення обов'язкові для всіх нижчих судів; Високий суд пов'язаний прецедентами обох вищих інстанцій, його рішення є обов'язковими для всіх нижчих інстанцій. Окружні і магістральні суди не створюють власних прецедентів. Не вважаються преце­дентами і рішення Суду корони, створеного в 1971 р. для розгляду особливо тяжких кримінальних злочинів.

34


Правило прецеденту традиційно розглядалося в Англії як "тверде". Судова інстанція не могла відмовитися від створеного раніше пре­цеденту, який міг бути скасований тільки вищою інстанцією або пар­ламентським актом. До середини XX ст. навіть Палата лордів була обмежена у своїх діях власними попередніми рішеннями. Лише у 1966 р. Палата лордів відмовилася стосовно себе від цього принципу.

Останніми роками зростає роль так званого статутного права, тоб­то писаного права парламентського походження. Щороку англійський парламент приймає близько 80 законів, які за багатовікову діяльність законодавчого органу становлять майже 50 томів. Формування зако­ну відбувалося під впливом вимог судової практики, яка диктувала певну структуру, характер викладення норм, що зумовлює казуїстич­ний стиль законодавчої техніки.

Попри велику кількість прийнятих законів, Англія залишається "не кодифікованою" країною, яка не має навіть писаної Консти­туції. Зростання кількості законодавчих актів загострює проблему їх систематизації. Але йдеться лише про систематизацію за допо­могою консолідації, тобто об'єднання законодавчих положень з од­ного питання в єдиний акт.

Незважаючи на існуючі проблеми, в останні десятиріччя анг­лійське законодавство набуває дедалі більш систематизованого харак­теру. В 1965 р. було створено Правову комісію для Англії, якій дору­чено готувати проекти великих консолідованих законодавчих актів у різних галузях права. Паралельно з нею діють комітети з перегляду цивільного і кримінального законодавства, а також різні королівські комісії, яким доручається підготовка звітів про стан законодавства і внесення пропозицій щодо його вдосконалення. Завдяки здійсненню низки послідовних реформ діяльність переважної більшості правових інститутів регулюється консолідованими актами, але жодна галузь англійського права й досі не кодифікована повністю.

Право США

У процесі поширення загальне право зазнало деяких змін, що були зумовлені особливими умовами країн, які його прийняли. Характер змін залежить від стійкості зв'язків, що збереглися між тією або іншою країною і Великобританією, від впливу місцевої цивілізації та інших чинників. Усе це стосується і СІЛА. Англійці, які заснували свої поселення на території СІЛА, привезли із собою і англійське пра-

Див.: Нарис про історію Америки: Пер. з англ. К., 2000.

35


во. Починаючи з 1607 p. — дати утворення першої колонії, воно вва­жалося єдиним чинним правом. Місцеві звичаї та традиції ігнорува­лися і поступово витіснялися як щось нецивілізоване і вороже. Однак англійське право все ж таки зазнало деяких змін1.

Це було зумовлено тим, що на соціально-економічне становище в колоніях не впливали феодальні відносини, що істотно відрізня­лося від ситуації в метрополії. За відсутності централізованої су­дової влади потреба в регламентації у колоніях нових відносин, що складалися, сприяла усвідомленню необхідності писаного кодифі­кованого права. Американська революція висунула ідею створення самостійного національного американського права. Прийняття пи­саної федеральної конституції і конституцій штатів, які увійшли до складу США, було першим і важливим кроком у цьому напрямі. Передбачалася повна відмова від англійського права, а разом з тим і від правила прецеденту та інших характерних ознак загального права. В ряді штатів було прийнято кримінальні, кримінально-про­цесуальні і цивільно-процесуальні кодекси, заборонено посилатися на англійські судові рішення, що були винесені до проголошення незалежності. Однак перехід американської правової системи в ро-мано-германську правову сім'ю не відбувся. Лише деякі штати, які раніше були французькими або іспанськими колоніями (Луїзіана, Каліфорнія), прийняли кодекси романського типу, однак поступо­во вони були, так би мовити, "поглинені" загальним правом. Зага­лом у США склалася система, подібна до англійської: прецедентне право у взаємодії із законодавством.

У США й Англії аналогічна концепція права; в обох країнах існує подібний поділ права, використовуються одні й ті самі по­няття і тлумачення норми права. Для американського юриста, як і для англійського, право — це насамперед право судової практики. Норми, вироблені законодавцем, лише тоді ввійдуть до системи американського права, якщо їх неодноразово застосують суди і можна буде посилатися не на самі норми, а на рішення судів, що їх використали.

Хоча за структурою право США аналогічне загальному праву, у них є відмінності і розбіжності. Одна з таких розбіжностей пов'язана з федеральною структурою США. Штати, які входять до складу США, наділені широкою компетенцією, в межах якої вони ство­рюють своє законодавство і свою систему прецедентного права. Суди

36


кожного штату здійснюють свою юрисдикцію незалежно один від одного. Тому хоч би якою міцною була тенденція до подібності су­дової практики, існують численні приклади, коли суди різних штатів приймають за аналогічними справами різні, а іноді навіть проти­лежні рішення.

Американські суди вільніше, ніж англійські, застосовують преце­денти і не так жорстко обмежені рішеннями вищих судових інстанцій, як в Англії. Це пояснюється і численністю юрисдикцій, і різними пра­вовими течіями, зокрема правового реалізму, соціологічної юриспру­денції, які змінили традиційне уявлення про діяльність суддів. Таке непевне становище з традиційними правовими джерелами стабілі­зується зустрічною тенденцією до уніфікації.

З 1923 р. у США видається Зведення права {Restatement of Law). Це багатотомне видання є зібранням систематизованих прецедентів, які сформульовані у вигляді законів (параграфів) і покликані не лише відобразити сучасний стан права США, а й визначити шляхи його подальшого розвитку. Крім того, ще в 1892 р. Національна кон­ференція уповноважених з уніфікації законів штатів {National Conferense of Commissiones on Uniform State Laws) розробила áàãàòî проектів уніфікованих і типових законів, які були рекомендовані штатам для прийняття. Чимало одноманітних законів, підготовлених у такий спосіб, були прийняті всіма штатами. Деякі з них застосову­валися лише в окремих штатах.

Велику роль закони відіграють у галузях конституційного та економічного права США. Що стосується класичних інститутів цивільного права, то тут через посилення законотворчості виникла змішана система прецедентного та статутного права. Причому цей процес у США отримав більшого розвитку, ніж в Англії. Але за­галом з методологічної точки зору пріоритет усе ж таки зали­шається за прецедентним правом, що, безперечно, є характерною ознакою загального права. Статутне право, зокрема діючі в деяких штатах кодекси (однак їх не можна вважати такими в розумінні кодексів країн континентальної Європи, це швидше збірники за­конів), лише фіксує у дещо систематизованому вигляді існуюче прецедентне право без найменших спроб вплинути на правову си­туацію у відповідному штаті.

Щороку в США публікується понад 300 томів судової практи­ки і, незважаючи на широкі можливості сучасної комп'ютерної тех­ніки, пошук прецедентів залишається нагальною справою для

37


юристів. Багато розбіжностей у право країни вносить законодав­ство штатів. Так, у різних штатах по-різному трактуються режим спільності майна подружжя, підстави для розлучення, порядок дії закону в часі, визначення кримінального правопорушення тощо. Усе це робить правову систему США ще складнішою і заплута-нішою, ніж англійська.

2.4. Особливості правової системи Мексики та інших латиноамериканських країн

Кожна країна має свою специфіку розвитку права, не є винят­ком правові системи латиноамериканських країн, хоча більшість із них сформувалася вже понад 150 років тому і пройшла великий шлях у своєму розвитку. Зауважимо, що дотепер дослідження цьо­го регіону обмежувалося аналізом конституційних і державно-пра­вових засад правової системи, до того ж переважно в загально-континентальному масштабі1. Латиноамериканські правові системи в цілому досліджувалися лише в загальних рисах.

У своїй праці Н. Тимофеева зазначає, що на особливу увагу зас­луговує спеціальне вивчення правової системи Мексики, розвиток якої відображає типові ознаки історії латиноамериканського права в XIX та XX ст. і безпосередньо пов'язаний з поваленням колишніх іспанських і португальських колоніальних імперій в Америці. Своєрідність генетичного зв'язку як мексиканського, так і латино­американського права загалом з основними сім'ями правових сис­тем, з одного боку, і самобутність його інститутів та традицій — з іншого, викликали в середовищі юристів Мексики дискусії про історичні корені сучасного латиноамериканського права. Тривалий час у мексиканській літературі домінувала школа "іспаністів", пред­ставники якої пов'язували правові системи в Латинській Америці з "великою історичною місією" іспанських конкістадорів і католицької церкви. Відповідно до інтерпретації істориками та юристами цього напряму, іспанські та португальські колонізатори "подарували" або­ригенам цивілізоване право. В останні роки, визнаючи значний вклад індіанських народів у латиноамериканську культуру, економі­чне, політичне та правове життя, багато хто з юристів переглядає історію права на континенті та підкреслює велике значення соціо-

Див. праці Н. Розумовича, А. Орлова, С.   Рябова, А. Тихонова, М. Федорова та ін.

38


нормативних систем доколумбової епохи у формуванні національ­ного права. Так, історик права Л. Мендієта вказує на спільність джерел мексиканського права, які сягають глибин доколоніальної історії, і численних джерел, що з'явилися пізніше. Тому він запе­речує, що мексиканське право лише запозичене з іспанського зако­нодавства, і пов'язує його розвиток з віддаленішим минулим кон­тиненту. Вчений зазначає, що історію мексиканського права не можна розглядати як таку, що почалася лише з першої королівсь­кої седули, виданої для управління Індіями. Розглядаючи право як "ширший соціальний механізм", він обґрунтовує потребу спеціаль­ного вивчення відносин, які склалися між аборигенами ще до кон­кісти, оскільки вони вплинули на подальший культурний розвиток країни. З цим питанням пов'язана проблема визначення місця ла­тиноамериканського права в загальній системі правових сімей, яка у світовій компаративістиці також залишається дискусійною.

Багато хто із західних юристів безумовно відносять право Мек­сики, як і інших латиноамериканських країн, до романо-герман-ської групи континентальної системи права. Такою, зокрема, є по­зиція відомих західних компаративістів Дж. Вігмора, Т. Нольде і Г. Вольфа. На противагу їм латиноамериканські дослідники, зокре­ма Е. Пас, виокремлюють право країн Латинської Америки у само­стійну групу, що займає особливе місце в класифікації правових сис­тем світу.

Р. Давід у своїй праці "Основні правові системи сучасності" вис­ловлює думку, що хоча за своєю структурою та загальними оз­наками латиноамериканське право і належить до романо-герман-ської правової сім'ї, однак може бути виокремлено у межах цієї сім'ї в самостійну групу, оскільки має деякі особливі риси, не характерні для права інших країн романо-германської сім'ї1. Ця позиція є ком­промісною і найпридатнішою. Справді, при вивченні історії мекси­канської правової системи можна побачити насамперед її наближе­ність до континентальної правової моделі, що є наслідком впливу іспанської правової культури, яка побудована на традиціях римсько­го права та римського юридичного мислення. Саме римське правове підґрунтя з правовою термінологією та однаковим уявленням про структуру права уможливило широке запозичення в Мексиці та

Див.: Давид Р., Жоффре-Спинози К. Основные правовые системы современности. -Ì., 1996.

39


інших країнах Латинської Америки багатьох елементів континен­тальної правової системи, яка зазнала сильного впливу римського права. Романські традиції в Мексиці знайшли своє відображення і в перших кодексах та багатьох законах, які були прийняті в XIX ст. Водночас іспанське право застосовувалося в колоніях із частковим збереженням індіанського "аборигенного" нормативно-правового ма­теріалу. Зіткнувшись із соціальними і нормативними структурами індіанських народів, з усталеністю спільного землекористування, колонізатори змушені були їх визнати, санкціонувати їх існування, використовувати у власних інтересах. У спеціальному королівсько­му акті 1555 р. приписувалося дотримуватися законів і добрих зви­чаїв, які з давніх часів індіанці використовували для власного доб­рого управління, але з обов'язковою умовою, що вони не суперечать священній релігії і законам.

Як показує вивчення праць мексиканських авторів, поступово юридичні норми, що діяли в колоніальній Мексиці, — іспанське та новоіспанське законодавство ("індіанське право") відносно Нової Іспанії (Мексики), право індіанців — склали єдиний правовий кор­пус. З іншого боку, очевидні і відмінності мексиканського права і романо-германської системи, причому вони помітніші у галузі пуб­лічного права. Якщо після проголошення незалежності зразком для приватного права Мексики стало право Європи, то зразком для публічного права стала Конституція СІЛА. І така обставина має своє історичне пояснення: Конституція СІЛА протягом тривалого часу була єдиною діючою писаною республіканською конститу­цією. Сприйняття американського конституційного зразка дає під­стави стверджувати про дуалізм латиноамериканського права, про поєднання в ньому європейської та американської моделей1.

Сучасна правова система Мексики сприйняла структуру джерел права, що склалася ще за часів колоніального права, але поєднала її із ідеями школи "природного права" та французькими доктри­нами джерел права.

Найважливішим джерелом права в Мексиці є закон, який з мо­менту проголошення незалежності став основною формою права та інструментом створення нової національної правової системи. Саме із законом і новим законодавством частина патріотично налаш-

1  Цит. за кн.: Тихомиров Ю. А. Курс сравнительного правоведения. — М., 1996. 40


тованих правлячих кіл країни пов язувала перегляд колишньої пра­вової системи (тобто колоніального права) і створення нового пра­вового порядку. З розвитком нової самостійної держави і під час формування нової нації закон, який тлумачився передусім з ра­ціоналістичних позицій, дедалі більше набував ознак національного символу та став основним засобом внесення в нову правову сис­тему національного колориту.

Від самого початку незалежної правової історії Мексики та ін­ших латиноамериканських країн закон діяв як акт верховної вла­ди, наділеної повноваженнями встановлювати норми, що мають вищу правову силу. Законодавчі джерела права в мексиканській правовій системі мають різні форми і мають таку ієрархічну струк­туру: Конституція Мексиканських Сполучених Штатів, кодекси та чинне законодавство. Відповідна структура законодавчих джерел існує і в окремих штатах.

Конституція країни посідає центральне місце серед джерел пра­ва та слугує підґрунтям для чинного законодавства. В правовій доктрині постійно зазначається виняткове становище Конституції. Так, колишній президент Мексики Мігель де Ла Мадрид Утрадо у своїй праці "Елементи конституційного права" наголошує на такій якості Конституції, як верховенство, та підкреслює її велику роль у формуванні правопорядку: "Конституція у своєму формальному тлумаченні — це документ, що містить основні політичні рішення і норми, які їх закріплюють, та у сукупності є спеціальною пра­вовою категорією, оскільки їм властива якість верховенства порів­няно з іншими компонентами правопорядку".

Іншою характерною ознакою правової системи Мексики є здій­снення кодифікації, створення в основних галузях публічного та приватного права єдиних кодексів. Як зазначає В. Черняєв, ко­дифікація законодавства стала підґрунтям для формування націо­нальних правових систем у Латинській Америці. Вона являє собою тривалий і складний процес, який розпочався з моменту прого­лошення незалежності і триває до цього часу. Ідея про необхідність кодифікації, яка у XIX ст. охопила весь континент, поширилася під впливом французьких юристів, а також положень буржуазного лібералізму. Під час здійснення всеохоплюючої кодифікації законо­давства відбувалося подолання колоніального права і створення національної системи права. Традиції, що склалися ще в колоніаль-

41


ному праві Латиноамериканського континенту, отримали в XIX ст. нове життя під впливом кодифікації Наполеона, про яку юристи того часу писали, що це "остаточна система права, наділена ясні­стю геометричної системи".

Мексиканське приватне право також формувалося під значним впливом французького Цивільного і Торгового кодексів. Зазнача­ючи великий вплив французького законодавства на авторів цивіль­них кодексів у більшості країн Латинської Америки, бразильський юрист С. Карнейро писав: "Деякі нації дали нам більше емігрантів, інші надали нам більше капіталів, але від Франції ми отримали найважливіше — структуру і дух наших інститутів". До сприйнят­тя саме європейської моделі кодифікації Мексика була певною мірою підготовлена характером колоніального права, перенесеного на континент завойовниками і близького за своїм історичним роз­витком до французького права.

Перший Цивільний кодекс Мексики був прийнятий у 1870 р. і багато в чому відтворював одночасно ЦК і ЦПК Франції. Наслідком реформи цивільного права стало прийняття нового кодексу 1884 p., обсяг якого помітно скоротився порівняно з кодексом 1870 р. за ра­хунок вилучення з нього великого розділу, що регулював цивільний процес. Характеризуючи перші цивільні кодекси, прийняті у другій половині XIX ст., мексиканські юристи наголошують, що вони ста­ли результатом відображення економічних та політичних потреб того періоду, коли панувала дрібна власність, а в праві переважали принципи надмірного індивідуалізму. Нині положення цих кодексів стають абсолютно неприйнятними при вирішенні питань, пов'язаних із регулюванням цивільного обороту, який перебуває під впливом принципів солідарності та постійно зростаючих темпів промислово­го розвитку.

Наступний ЦК Мексики був прийнятий у 1932 р. і посів особ­ливе місце серед цивільних кодексів латиноамериканських країн. У ньому знайшли своє відображення прогресивні принципи, ви­сунуті під час Мексиканської революції 1910-1917 pp. Зокрема, у ньому вперше порівняно з цивільними кодексами інших лати­ноамериканських країн багато уваги було приділено врегулюван­ню земельних відносин, розвинуто ідею суспільної функції влас­ності, створено, на думку мексиканських юристів, умови для того, аби приватна власність стала опорою закону, тоді як власник, що

42


здійснює своє право, робив це в інтересах суспільства. Ще однією особливістю цього ЦК є те, що через федеральний устрій держа­ви сфера його впливу обмежена лише федеральним округом і дво­ма федеральними територіями. Отже, під час вирішення питань, які становлять загальнонаціональний інтерес, за основу береться ЦК 1932 р. В усіх інших випадках питання вирішуються на ос­нові ЦК штатів, які відрізняються один від одного залежно від ступеня впливу на них цивільних кодексів 1870, 1884 або 1932 р.

У Латинській Америці ще до здобуття незалежності сприйняли ідею поділу приватного права на цивільне та торгове, яка отрима­ла подальший розвиток під впливом французького законодавства в період кодифікації права, коли поряд із Цивільним був прийнятий і Торговий кодекс 1884 р. Нині більшість мексиканських юристів вважають, що дуалізм приватного права не має практичної доціль­ності, тому шукають найприйнятніші форми уніфікації цивільно-правових і торгово-правових інститутів. Хоча право Мексики, по суті, є кодифікованим, роль і значення чинного законодавства не лише не зменшується, а й постійно зростає. Для законодавчого процесу Мексики, особливо в останні десятиріччя, характерна ве­лика ступінь мобільності, пов'язана з тим, що за існування гострих кризових явищ законодавство розглядають як важливий стабілізу­ючий фактор.

Одним з найважливіших законів останніх десятиріч є закон про Федеральну публічну адміністрацію 1976 р. Він був покликаний модернізувати апарат федеральної виконавчої влади, пристосувавши його до вирішення нових, складніших завдань, які постають у галузі економіки і політики. В 80-х роках XX ст. було прийнято ряд законів, які відображали процес зростання ролі держави в госпо­дарському житті. Це, зокрема, закон про державне майно, Декрет про націоналізацію приватних банків 1982 p., а також інші законо­давчі акти, спрямовані на зміцнення і розвиток державного сектору в економіці.

У XX ст. мексиканська правова система зазнала великих змін. Найбільш яскраво це виявилося у прийнятті нового реформатор­ського законодавства, запозиченого в деяких випадках з правового арсеналу промислово розвинених країн; у розробці модернізованих національних кодексів, які відповідають духу нового часу.

43


2.5. Мусульманське право

На відміну розглянутих вище систем, мусульманське право не є самостійною галуззю науки. Це один з аспектів або частина ре­лігії ісламу. Ця релігія містить, по-перше, теологію, яка встановлює догми і постулати та уточнює, у що мусульманин повинен вірити; по-друге, шаріат, тобто приписи віруючим, як вони повинні по­водитися, а чого не мають робити. В перекладі шаріат означає "шлях слідування" і становить те, що називають мусульманським правом. Шаріат включає низку зобов'язань, які покладаються на право­вірного і за невиконання яких застосовуються різні санкції. Тобто шаріат побудований в основному на обов'язках людини, а не на її правах. Ще однією особливістю мусульманського права є те, що воно застосовується тільки у відносинах між мусульманами. Релі­гійний принцип, на якому це право засноване, не діє, якщо у відно­синах хоча б однією зі сторін є немусульманин.

Тісно пов'язане з релігією і цивілізацією ісламу, мусульманське право може бути по-справжньому зрозумілим лише тим, хто має хоч якесь уявлення про цю релігію.

Своєрідність притаманна і джерелам мусульманського права, ос­новними з яких є Коран — священна книга ісламу, Суна, іджма і кіяс.

Коран складається з висловлювань Аллаха, адресованих остан­ньому з його пророків і посланців Магомету, і є першим джерелом мусульманського права. Суна розповідає про буття та поведінку про­рока, прикладом якого повинні керуватися віруючі. Суна є збірником адатів, тобто традицій, що стосуються дій і висловлювань Магомета. Іджма складається з доповнень докторів ісламу, які дають відповідь на питання у тому разі, коли Коран або Суна не містять відповіді на них. Це доктрина мусульманського права, що побудована на принципах ісламу, таких як "моє суспільство ніколи не прийме помилкового рішення" або "те, що мусульмани вважають справедливим, є справед­ливим в очах Аллаха". Кіяс — це судження за аналогією.

Всередині мусульманського суспільства вирізняють різні шляхи слідування, що мають назву "толки" (напрями), або "ріти", кожен з яких являє собою певну школу, що по-своєму тлумачить мусульманське право. Існує чотири ортодоксальні толки, або "суніти": ханефітський

1  Див.: Мусульманське право. — К., 1996. 44


толк, визнаний найбільшою кількістю віруючих і поширений у таких країнах, як Туреччина, колишні азіатські республіки СРСР, Йорданія, Сирія, Афганістан, Пакистан, Бангладеш; малекітський толк — діє се­ред мусульманського населення Північної і Західної Африки; шафеїтсь-кий толк — переважає у курдів, в Малайзії, Індонезії і на східному уз­бережжі Африки; ханбаліїтський толк — в Аравії1. Серед несунітських толків основним є шиїтський ("шиїт" означає "єресь"), поширений в Ірані та Іраку.

Вважається, що мусульманське право є незмінним, але водночас зазначається його гнучкість. Воно містить дуже мало імперативних положень і надає широкі можливості вільній ініціативі.

З мусульманським (релігійним) правом не слід змішувати пози­тивні правові системи мусульманських країн, тобто потрібно роз­різняти поняття "мусульманське право" і "право мусульманських країн". Хоча теоретично всі галузі мусульманського права однако­во пов'язані з релігією ісламу, на практиці між ними є певні від­мінності. Особисте і сімейне право завжди вважалися найважливі­шими в шаріаті. Саме особистому статусу присвячено найбільшу кількість приписів Корану. Стосовно інших питань допускається більша "світськість", наприклад, у таких галузях, як конституційне право, кримінальне тощо.

На думку Р. Давіда, у XX ст. у праві мусульманських країн відбулися такі значні процеси, як "вестернізація" цього права, ко­дифікація, скасування особливих судів, покликаних застосовувати мусульманське право. За межами персонального статусу (особа, сім'я) у тих сферах, що не стосуються "священних основ", норми му­сульманського права поступилися місцем нормам, запозиченим у ро-мано-германської сім'ї або сім'ї загального права1.

Сучасні позитивні правові системи мусульманських країн від­різняються через неоднаковий суспільний розвиток цих країн, особливості власних традицій тощо, тому важко дати їх загальну характеристику.

2.6. Правові системи країн Далекого Сходу

Країни Далекого Сходу дуже відрізняються як за своїм історич­ним розвитком, так і за сучасним станом. Але незважаючи на це,

Див.: Давид Р. Правовые системы современности. — М., 1972.

45


можна, принаймні з точки зору багатьох європейських вчених, ви­явити деякі спільні для них ознаки. На відміну від Заходу, народи цих країн не вірять у право як засіб забезпечення соціального по­рядку і справедливості. Звісно, що в цих країнах існує право, але воно залишається більше формальним і не відіграє значної ролі в їх суспільному житті. До судових інстанцій тут заведено звертатися лише тоді, коли вичерпано всі інші можливості вирішити конфлікт мирним шляхом. Жителі цих країн пов'язують право з примусом, а це суперечить принципам їх ідеології, їх переконанням, які ґрун­туються на тому, що соціальний порядок повинен охоронятися пе­реважно методами переконання, технікою посередництва, самокри­тичною оцінкою поведінки, духом поміркованості і злагоди.

Цей загальний підхід в жодному разі не усуває існуючих між країнами Далекого Сходу розбіжностей, пов'язаних з різними кон­цепціями суспільства тієї або іншої держави. Географічне положен­ня та історичний розвиток зумовили значну відмінність Китаю, Японії, Монголії, Кореї, країн Індокитаю. По-різному відчувався вплив Заходу на ці країни. Наприклад, більшість країн Далекого Сходу кодифікувала своє законодавство. (Крім Малайзії та Бірми, які були під англійським володінням, до того ж право цих країн зазнало також впливу ісламу та індуського права, яке здебільшого було скопійоване з моделей загального права.) Складалося вражен­ня, що ці країни мають намір приєднатися до романо-германської правової сім'ї. Але згодом деякі з них висловили бажання транс­формувати свою структуру у процесі будівництва комунізму.

Структури й інститути західного типу, що були запроваджені в цих країнах, залишаються здебільшого звичайним "фасадом", за яким регламентація суспільних відносин відбувається, як правило, згідно із традиційними моделями.

Розглянемо детальніше правові моделі деяких країн Далекого Сходу.

Китайське право

Традиційна для Китаю концепція суспільного ладу до XIX ст. розвивалася в умовах панування маньчжурської династії, і лише у 40-х роках XIX ст. почала зазнавати впливу країн Заходу. її фун­даментальна думка, далека від релігійної догми, полягає в тому, що має існувати космологічний порядок, в якому взаємодіють Земля, небо і люди. Земля і небо підпорядковані незмінним законам, а

46


люди — володарі своїх вчинків, тому від того, як вони поводять­ся, залежить, буде у світі порядок чи, навпаки, безлад.

Гармонія повинна бути у взаємодії природи і людини, а також у відносинах людей між собою. В суспільних відносинах мають пе­реважати злагода, поміркованість, намагання знайти спільну мову, дійти консенсусу. Слід уникати поспішних рішень, санкцій. При цьому непорозуміння повинні ніби "розтанути", а запропоноване рішення добровільно приймається учасниками суперечки, які вва­жають його справедливим і за якого ніхто з них не "втрачає свого обличчя". Тобто на перше місце виходять виховання і переконан­ня, а не влада і примус.

Дотримуючись таких поглядів, китайці негативно ставились до західної ідеї права з його суворістю й абстрактністю. На їх думку, людина не повинна домагатися своїх прав за всяку ціну, бо обов'я­зок кожного — намагатися дійти згоди і забувати про власні інте­реси заради спільних.

Традиційна китайська концепція не відкидає права, але вважає, що воно необхідне тим, хто не дотримується моральних принципів, невиправним злочинцям, а також іноземцям, для яких китайська цивілізація чужа.

Після революції 1911 р. розпочалася редакційна робота зі ство­рення кодифікованих актів. Зовні китайське право набуло євро­пейського вигляду і, на думку деяких науковців, увійшло до сім'ї правових систем, заснованих на римському праві. Однак за цим фасадом продовжували існувати традиційні поняття, що, за деяки­ми винятками, переважали у реальній дійсності.

Після приходу до влади комуністичної партії Китай з 1949 р. став народною республікою і, як і колишній Радянський Союз, керувався ідеологією марксизму-ленінізму. Однак ситуація з розвитком права дещо відрізнялася. Якщо Радянський Союз визнавав першочергову роль закону і необхідність принципу законності, то Китай, навпаки, не надав цьому великого значення, можна навіть сказати, ставився до цього с презирством. І хоча в Китаї на той час відмовились від учен­ня про зв'язок між гармонією у суспільстві і порядком речей у при­роді, та все одно схилялися до того, аби моральне виховання і вихо­вання громадської добропорядності переважали над іншими методами. Китай відрізнявся від СРСР і більшою "лівизною". Якщо для розвит­ку виробництва радянські керівники не відкидали багато з того, що забезпечувало зростання виробництва і при капіталізмі, Китай відмо-

47


вився від цієї моделі, що тлумачилася як державний капіталізм, і ви­ступав проти "радянських ревізіоністів", котрі, як стверджували ки­тайці, підмінили боротьбу за звільнення робітничого класу і всього людства "боротьбою за гуляш".

Отже, в Китаї перевага надавалася не економічному зростанню, а соціальній перебудові, створенню нового типу громадських відносин, що виключали будь-яку можливість і навіть думку про експлуатацію.

Після смерті Мао Цзедуна в 1976 р. настав час змін. Посилився інтерес до законності і взагалі до юридичного аспекту життя. Після прийняття Конституції 1978 р. помітно активізувалося законодав­ство. Нинішні китайські керівники вважають, що законодавство може стати перешкодою на шляху несправедливості. Помітнішим стає вплив західних країн на правотворчість Китаю, але багато хто з учених сумнівається, що право і законність колись відігравати­муть у ній таку саму роль, як і в країнах Заходу.

Право Японії

Характерні ознаки права Японії зумовлені тим, що до 1853 р. Японія не мала суттєвих контактів із Заходом, відтак традиційний тип правового мислення перебував під впливом Китаю. Однак ця острівна країна зберегла і свою яскраво виражену оригінальність.

В Японії в період феодалізму не було правових шкіл, професій­них суддів, прокуратури, адвокатів і нотаріусів. Судові функції не відрізнялися від інших публічних правових функцій. Якщо у той період й існувало право, в тому числі навіть писані норми, то мова може йти лише про приписи, які давалися вищими органами вла­ди нижчим. Останні могли лише підпорядковуватися. Народ, який постійно утримували в невігластві, не був захищений від свавілля. Не було й мови про рівність прав тих, хто належав до різних верств — класів. Ідея права була відсутня і у відносинах між чле­нами одного класу. Як і в Китаї, в Японії категоричність судових рішень викликала негативне ставлення. Склався цілий комплекс норм, які виходили швидше з міркувань пристойності і регулюва­ли поведінку індивідів у стосунках один з одним у всіх випадках життя. Вони отримали назву "гірі". Наприклад, були гірі батька і сина, братів між собою; за межами сім'ї — гірі власника і праців­ника, кредитора і боржника тощо.

Можна сказати, що гірі деякою мірою замінювали право, а на думку декого з японців, навіть мораль. Гірі дотримувалися автома-

48


тично, і не тому, що вони відповідали певній концепції моралі, а під страхом осудження з боку суспільства у разі недотримання гірі. Правила поведінки, визначені гірі, становили неписаний кодекс честі, який мав характер звичаю і визначав поведінку.

Таким було становище до середини XIX ст., коли встановлену структуру було зруйновано в ході загального оновлення японсько­го суспільства і після втручання європейських держав та США. Де­мократична держава західного типу замінила феодальну державу. Завдяки швидкому економічному розвитку Японія перетворилася на одну з провідних країн сучасної епохи в галузі виробництва і світової торгівлі. Нині там існує сучасне законодавство, яке спорі­днює правову систему Японії з правовими системами країн Захо­ду, зокрема з романськими системами континентальної Європи.

Однак слід зазначити деяку особливість японської правової си­стеми, яка полягає в тому, що після Другої світової війни до впли­ву романської системи додався і навіть став домінуючим вплив ан-гло-американської правової сім'ї. Тобто відбувся симбіоз різних правових систем з урахуванням національних традицій і звичаїв. Втім, право, по суті, лише поверхово регулює суспільне життя японців, яке хоча й наближається до моделі буржуазного суспіль­ства вільних індивідів, що особливо помітно в міському середовищі та серед молоді, однак у ньому залишаються сильними власні тра­диції і спосіб мислення. Застосування сучасного права наштовхуєть­ся в Японії на містичний сентименталізм японців, які більше полюб­ляють поезію, ніж логіку, і з огляду на історичні обставини досить байдужі до ідей свободи.

Японці і сьогодні вбачають у праві апарат примусу. Ідея права в їх свідомості, як і раніше, пов'язана з покаранням і в'язницею. Тому право, на їх думку, річ ненависна, виклик до суду навіть за цивіль­ною справою вважається соромом, а острах ганьби можна вважати основною рушійною силою, що визначає поведінку японців.

І хоча суди Японії досить активні, однак більшу частину їх діяльності, пов'язаної з відносинами між приватними особами, ста­новить інститут примирення. Законом передбачено багато видів мирових угод. Перший з них традиційно стосується досудової стадії вирішення суперечки. Звернення до суду, на думку японців, є недостойною для них поведінкою, і перед тим, як на це зважити­ся, вони намагаються вирішити суперечку за допомогою залучен­ня посередників. У більшості випадків конфлікт завершується саме

49


на цій стадії. Якщо ж у такий спосіб його не вдалося владнати, то сторони мають право звернутися до суду. Однак суддя повинен постійно намагатися примирити сторони. Це вважається найкра­щим вирішенням справи, тобто не судове рішення, яке б задоволь­нило обидві сторони, а відмова від позову і мирова угода.

Право Індії

Цивілізація Індії відрізняється від християнської або ісламської цивілізації. Для мусульман і християн основним є принцип Свято­го Писання, згідно з яким усі люди рівні перед Богом, за "образом і подобою" якого вони створені. Індуїзм не знає цієї фундаменталь­ної західної концепції. Для нього поняття "людина" — проста аб­стракція: є лише "люди", поділені з моменту народження на соц­іальні ієрархічні категорії, кожна з яких має свою систему прав і обов'язків, і навіть мораль.

Норми, які регулюють поведінку людей, викладено в книгах, що називаються "шастри". Існують шастри трьох видів, адже, відпові­дно до індуського світогляду, світ спирається на три основи, і по­ведінку людей можна визначити трьома рушійними силами: добро­чинністю, зацікавленістю (або інтересом) і задоволенням. Деякі шастри навчають людей, як вони повинні поводитися аби бути угодними Богу, і ця наука називається "дхарма". Інші шастри міс­тять рекомендації щодо спеціального мистецтва керувати і способів розбагатіти (артха — наука користі і політики). Шастри розвива­ють також і таку науку, як кама — про отримання задоволення.

Кожен повинен поводитися так, як це приписано відповідній соціальній касті, до якої він належить і яка наслідує свої звичаї. Збори касти (панчаят) вирішують у місцевому масштабі всі супе­речки, спираючись на думку громади. Найсуворішим покаранням є відлучення від громади.

У дхармі правові норми сформульовано і згруповано інакше, ніж у західному або мусульманському праві. Релігійні і правові приписи не відокремлені одне від одного. Книга, більшою мірою присвячена праву, називається "віавахара". В ній викладено прин­ципи правосуддя і процесу, а також 18 видів суперечок, які охоп­люють приватне і кримінальне право.

Автори сучасних творів про індуське право, які перебувають під впливом західноєвропейської моделі, більше уваги приділяють не тлумаченню дхарми, а нормам, які нині реально існують в Індії.

50


У цих працях не розглянуто все те, що із західної точки зору на­лежить до релігії, а аналізуються галузі права, які застосовуються до всього населення країни незалежно від їх релігійної належності.

Класичне індуське право зазнало значних змін під час британсь­кого панування, було також обмежено сферу його застосування. Британське завоювання стало на заваді самобутньому розвитку індуського права. Після колонізації це право застосовувалося суда­ми в суворо обмежених сферах: спадкування, шлюб, касти, релі­гійні інститути.

Після проголошення незалежності Індії розпочалася діяльність з модернізації та уніфікації індуського права. Було здійснено за­конодавчу реформу. Конституція Індії скасувала систему каст. Усі питання, пов'язані зі шлюбом і розлученням, були суттєво рефор­мовані Законом про шлюб 1955 р. Погляди на шлюб, котрий у кон­цепції індуїзму розглядався як освячений союз, а з точки зору тра­диційного індуського права — як подарунок, що родичі жінки робили родичам чоловіка (тобто від жінки як "об'єкта" угоди, не вимагалася згода на шлюб, а сам шлюб був непорушним), були офіційно змінені новим правом Індії. Згідно з ним кожен з подруж­жя повинен висловити особисту згоду на шлюб, було заборонено багатоженство, передбачалася можливість розлучення, було вста­новлено мінімальний шлюбний вік як для чоловіків, так і для жі­нок. Зміни торкнулися й інших інститутів індуського права.

Власне індуське право в сучасний період набуло в Індії нових ознак. Воно залишається правом, яке застосовується лише до ін­дуської частини населення. Було відкинуто чимало старих звичаїв. Однак прагнення індуського населення бути вірним традиціям і принципам індуської цивілізації простежується через усі трансфор­мації, тому індуське право залишається сьогодні однією з фунда­ментальних концепцій соціального ладу країни.

Сучасне право Індії намагається змінити традиційні концепції релігійного права і побудувати його за зразками західної концепції світського права. Хоча законодавець офіційно може ліквідувати ре­жим каст, дозволити шлюб між особами, які належать до різних каст, або замінити традиційні збори каст зборами адміністративно-територіальних одиниць, але він не в змозі так швидко змінити звички і світогляд, що мають столітні корені і пов'язані з релігій­ним сповіданням індусів, які переважають серед населення Індії. Вони продовжують жити так, як жили їхні пращури, дотримуючись

51


власних традицій і звичаїв, особливо сільське населення. Успіх у перевихованні населення пов'язаний з розвитком сучасної економ­іки Індії.

У період англійського панування і до проголошення незалеж­ності право Індії належало до сім'ї загального права. Що визнача­лося передусім термінологією і понятійним апаратом. Рішення, запропоновані індійським правом, могли відрізнятися від англійсь­кого права, однак не виходили за рамки загального права і вико­ристовували прийняті цим правом концепції і техніку. Після про­голошення незалежності в праві Індії залишилося багато назв і понять англійського права, хоча вони можуть і не відповідати за змістом тому, що це означає в загальному праві насправді, тобто назва не відповідає сутності.

2.7. Правові системи країн Африки

Своєрідність права африканських країн полягає в тому, що вони багато століть жили лише за нормами звичаїв. Підпорядкування звичаю було здебільшого добровільним: кожен вважав за обов'язок жити так, як жили його пращури.

В африканських народів існує дуже багато звичаїв. Кожна з об­щин має свої власні звичаї, які або суттєво, або незначно відрізня­ються від звичаїв інших общин навіть усередині одного регіону або етнічної групи. Про кількість звичаїв можна судити за кількістю об­щин (наприклад, Екваторіальна Африка і Бельгійське Конго налічу­ють понад 1500 народностей, тільки в Судані їх більш ніж 579).

В Африці були народності з монархічним і демократичним ре­жимам, а також чимало первісних племен. Сім'я була іноді мат­ріархальною, іноді патріархальною, причому обидва типи зустріча­лися в численних варіантах. Та незважаючи на велику кількість звичаїв на континенті, поділеному на численні общини, можна констатувати, що існує дещо спільне, певні ознаки, які відрізня­ють африканське право від європейського.

В уяві африканця звичай пов'язаний із чимось міфічним, тому по­рушення звичаю може призвести до неймовірної негативної реакції духів Землі, адже природне і надприродне, поведінка людей і поведін­ка природи — все взаємопов'язане в цьому світі. Африканський звичай заснований на ідеях, які відрізняються від пануючих у сучасній західній думці. Світогляд африканців не знає ідеї прогресу. Інтерес жителів цьо-

52


го континенту сконцентровано на групах (каста, село), а не на їх еле­ментах, тобто індивідах та сім'ях. Земля, на їх думку, належить більшою мірою їх пращурам або прийдешнім поколінням, а не тим, хто нині живе на ній. З їхньої точки зору, шлюб — це радше альянс двох сімей, аніж союз двох людей. Не можна сказати, що особистість цілком ігно­рується, вона визнається, але по відношенню до зовнішнього світу єди­ним суб'єктом є група. Ця концепція залишає небагато місця поняттю суб'єктивних прав. Наголос зроблено на обов'язках, серед яких юри­дичні не відрізняють від моральних. У рамках африканських звичаїв встановити таку відмінність намагаються, як правило, європейські юристи, але для африканців це залишається незрозумілим. Не відо­мий їм і поділ права, наприклад, на публічне і приватне, цивільне і кримінальне тощо.

Традиційне право не могло вирішити всіх питань, які виникли в ХІХ-ХХ ст. Розвиток права в деяких галузях, наприклад, у но­вому торговому праві, був необхідним. Для цього потрібно було пе­ребудовувати власне право країн Африки за західними зразками. Зазвичай воно відображало юридичні концепції країни-метрополії тієї або іншої африканської колонії. Але використання права мет­рополії не було ні автоматичним, ні повним. Кодекси і закони мет­рополії застосовувалися лише в тому разі, коли декрет спеціально передбачав їх застосування на різних територіях. Як правило, від­носини між членами однієї і тієї ж общини або різних общин ре­гулювалися звичаями, а західне право було необхідне, аби регулю­вати відносини іноземців, які проживали в цих країнах, а також їх відносини з місцевим населенням.

Колонізаторська влада проголошувала, в принципі, повагу до звичаїв, але заходи, які вона здійснювала для розвитку цього прин­ципу, призводили до зворотного результату.

Еволюція права, що відбувалася під час колонізації, була необхід­ною для африканського народу. Після проголошення незалежності африканськими країнами ця еволюція продовжилася. Право західно­го зразка, встановлене країнами-колонізаторами, було підтверджене новими керівниками в нових державах і навіть у тих країнах, які стали на шлях побудови соціалістичної моделі суспільства.

Сучасне право африканських країн створюється для суспільства, в якому співіснують численні общини та їх звичаї. Тому не може бути визнане загальним право якоїсь однієї з цих общин. Відбуваєть-

53


ся процес консолідації і створення загального права в межах однієї країни, що допоможе зміцнити юридичну єдність нації, а також сфор­мувати щось на кшталт єдиного африканського права, яке сприятиме врегулюванню відносин між різними країнами Африки.

Питання для самоконтролю

1.        Дайте загальну характеристику романо-германської правової
сім'ї.

2.        Які країни належать до німецької правової системи?

3.        У чому полягають особливості романо-германської правової
сім'ї, що вирізняють її серед інших правових сімей?

4.        У чому простежується наближення правопорядків країн Єв­
ропейського Союзу?

5.        Яку роль відіграють директиви ЄС у національному праві
країн-учасниць?

6.        Які країни входять до англо-американської правової системи?

7.        Проаналізуйте історичний розвиток англійського права. В чому
особливість джерел англійської системи права?

8.        Чим відрізняється англійське право від романо-германської
системи права?

9.        Що означає "судовий прецедент" і яку роль він відіграє в сис­
темі загального права?

 

10.      Охарактеризуйте "право справедливості".

11.      Яку роль відіграють судді й адвокати в англійській правовій
системі?

12.      У чому особливості і відмінності правової системи СІЛА порів­
няно з класичним англійським правом?

13.      Охарактеризуйте правову систему Мексики.

14.      Охарактеризуйте особливості мусульманського права.

15.      Проаналізуйте особливості ставлення до права у країнах Да­
лекого Сходу.

16.      Охарактеризуйте правову систему Китаю.

17.      У чому особливість правової системи Японії?

18.      Охарактеризуйте правову систему Індії.

19.      Охарактеризуйте право африканських країн.

Список використаної літератури

54


1.       Давид Р. Основные правовые системы современности (срав­
нительное право). М., 1967.

2.       Давид Р., Жоффре-Спинози К. Основные правовые системы
современности. М., 1996.

3.       Тосударственно-правовые проблемы стран Латинской Америки /
Под ðåä. Î. Æèäêîâà. Ì., 1988.

4.       Кох X. Магнус У., Винклер фон Моренфельс П. Международное
частное право и сравнительное правоведение. М., 2001.

5.       Мексиканские штаты (Конституция и законодательные акты) /
Îòâ. ðåä. Î. Æèäêîâ. Ì., 1986.

6.       Саидов А. Сравнительное правоведение (основные правовые
системы современности): Учебник. М., 2000.

7.       Тимофеева Н. Г. Становление и развитие правовой системы Мек­
ñèêè. Ì., 1992.

8.       Тихомиров Ю. А. Курс сравнительного правоведения. М., 1996.

9.       Туманов В. Развитие сравнительного правоведения // Сов. госу­
дарство è ïðàâî. — 1982. — ¹ 9. — Ñ. 30-42.

 

10.      Харитонова О., Харитонов Є. Порівняльне право Європи. — X.,
2002.

11.      Черняев В. Развитие законодательных источников права в странах
Латинской Америки: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. М.,
1973.


и

[Тема 3)    Поняття   структура національної правової системи" і "трансформація права"

Поняття "структура національної правової системи". Поняття "трансформація права".

3.1. Поняття "структура національної правової системи"

Поняття правової системи в різних країнах вчені визначають по-різному. Позиція фахівців країн загального права представлена передусім розробками правників з Великобританії і США, а також інших англомовних країн, що належать до англо-американської правової сім'ї. На їх думку, правова система включає в себе таке: судову систему, загальні принципи діяльності судів, процедуру ро­боти судів, арбітраж, адміністративні та домашні трибунали, упов­новажених парламенту, професійну підготовку юристів, діяльність адвокатів, юридичних осіб, що представляють королівську владу, генерального прокурора і генерального соліситора, комісію з рівних можливостей1.

Американські вчені висловлюють думку, що в суспільстві існує правова система, якщо виконуються такі умови: є закони; діють установи, що визначають порушення законів; функціонують уста­нови, які забезпечують застосування законів і вирішують супереч­ки між індивідами. При дослідженні правової системи США мож­на помітити, що єдиної точки зору щодо цього питання серед

1 Такої точки зору дотримуються: Р. Давід (Давид Р. Основные правовые системы современности. М., 1996); Ю. Тихомиров (Тихомиров Ю. А. Курс сравнитель­ного правоведения. М., 1996); А. Романов (Романов А. К. Правовая система Àíãëèè. Ì., 2002) òà ³í.

56


американських науковців немає. їх погляди, як було розглянуто в попередньому розділі, зумовлені неоднорідністю розвитку самої пра­вової системи США, що існує в категорії федерального права та в категорії права штатів — структурних одиниць федерації з незалеж­ністю прийняття рішень з правових питань.

На відміну від дослідників загального права, представники дер­жав романо-германської правової сім'ї по-іншому і ширше розгля­дають поняття і структуру правової системи. Наприклад, деякі з них вважають, що правова система виражає конкретну і важливу думку, а саме: право — це комплекс, складові якого поєднані між собою не випадково, а необхідними зв'язками і відносинами. Всі юридичні явища цього суспільства, які існують в один і той же час і в одному й тому ж вимірі, взаємопов'язані в єдину систему.

Уже зазначались особливості країн мусульманського права. Вони також стосуються і поняття правової системи. Незважаючи на інтенсивний розвиток виробничих відносин, загальноосвітнього рівня, у більшості країн мусульманського світу основою права за­лишається релігія. В теорії права цих країн поняття правової сис­теми фактично не існує, воно ототожнюється з правом, яке визна­чається постулатами ісламу.

Деякі цікаві тенденції в еволюції правової системи відбувалися наприкінці XIX ст. Наприклад, переорієнтація правової системи виявлялася в так званій деюридизації багатьох сторін життя сус­пільства. В США це відбувається через дерегулювання ринкових відносин, у Франції — через новий виток денаціоналізації промис­лових підприємств.

Процес "деюридизації" — лише одна з особливостей розвитку правових систем. Серед інших можна назвати наслідки науково-технічної революції, кризу законності, необхідність зростання ре­зервів соціального маневрування тощо. Всі ці процеси і відповідна реакція на них з боку правової системи відбуваються паралельно і взаємопов'язано.

Потрібно також наголосити і на про особливостях поділу пра­вових систем на окремі галузі. Відомо, що під галуззю права розу­міють групу норм, які регулюють ті або інші суспільні відносини. Зміст галузей права в різних правових системах може не збігатися. Наприклад, зміст галузей права США не збігається зі змістом галу­зей і аналогічними назвами в системі романо-германських країн. В США американські юристи виокремлюють від 15 до 20 галузей

57


права: адміністративне, представництво, документація в сфері тор­гівлі, конституційне, контракти, право корпорацій, кримінальне, пра­во власності та ін. Виникають нові галузі та інститути права, зокре­ма космічне, комп'ютерне тощо. Слід звернути увагу і на еволюцію форм права, оскільки вони безпосередньо пов'язані з усіма структу­рами правової системи. Традиційними формами права є норматив­ний акт, судові прецеденти, звичаї, правотворча діяльність судів.

Велику роль останніми роками почали відігравати нормативні акти державного управління. Незважаючи на те, що закони продов­жують видавати тільки вищі органи державної влади і їх не може скасувати жодна інша установа, фактично дедалі більше поширюєть­ся відмова від принципу верховенства закону. Підвищується питома вага адміністративної нормотворчості, різновидом якої є делеговане законодавство, тобто видання нормативних актів на основі повнова­жень, що делегує уряду законодавча влада. Але і в цьому питанні різні країни мають свої особливості. Наприклад, навіть між такими класичними державами загального права, як Великобританія і США, існує суттєва розбіжність в особливостях сучасного делегованого за­конодавства. В США наявність такого законодавства, процедура його прийняття викликають заперечення як у політичних, так і в юридич­них колах. У Великобританії, принаймні зовні, складається вражен­ня цілковитої згоди стосовно всіх аспектів сутності і процедури де­легованого законодавства.

Серед країн континентальної Європи яскравим прикладом делего­ваного законодавства може бути Франція, зокрема її кодифікаційна практика. Всі кодекси приймаються урядом на основі наданих йому повноважень. Сам парламент та його органи не здійснюють кодифіка­ційну роботу і не контролюють її виконання.

Такі явища характерні не лише для правових систем країн загального і континентального права. Так, основним джерелом япон­ського права, як і права континентальної Європи, є нормативні акти, прийняті державними органами. Серед них можна виокремити уря­дові укази, які приймаються кабінетом міністрів для виконання поло­жень конституції та законів, і нормативні акти місцевого значення, що можуть прийматись муніципальними органами.

Судовий прецедент є одним з найважливіших джерел загального права. Однак останнім часом у країнах цієї системи права, передусім у США, намітилася тенденція до посилення актів державної влади порівняно із судовим прецедентом. Той факт, що американські суди

58


у своїх рішеннях дедалі частіше посилаються не на судові прецеден­ти, а на закони, свідчить не так про зменшення ролі перших, як про вдосконалення правової системи США загалом. Постійне ускладнен­ня і зростання кола соціально-політичних проблем, які раніше не потрапляли до поля зору судів, примушують звертатися до законів, в яких чітко виражено волю органів державної влади.

Взагалі кількість джерел права в США є незліченною. Адже ко­жен рік конгрес видає багато нових законів, Вищий суд виносить близько 150 повних рішень, які набувають статусу прецедентів, федеральний окружний апеляційний суд розглядає близько 18 ти­сяч справ, окружні суди виносять понад 150 тисяч рішень, різні органи влади й управління виробляють величезну кількість норм, які стають органічною частиною американського права.

У країнах континентальної Європи існує тенденція до зростан­ня ролі судової практики у розвитку права. Наприклад, Цивільний кодекс Швейцарії прямо санкціонує судову нормотворчість. Анало­гічна картина характерна для ФРН, Швеції та інших країн.

У деяких розвинених країнах дедалі більшої ваги набувають нормативні акти громадських організацій. Цікавим прикладом цьо­го може бути діяльність законодавчих органів Японії. Порівняно з парламентами інших держав японський парламент витрачає менше часу на обговорення поточних законопроектів. Це відбувається че­рез те, що японська парламентсько-кабінетна система дозволяє правлячій партії впливати на діяльність державного апарату зага­лом. Тобто рішення такої партії фактично набувають нормативної сили, стаючи джерелом права. Суттєвий вплив на розвиток форм права останнім часом справляють різного роду міжнародно-правові документи. Вони або стають джерелом права безпосередньо, або є основою для прийняття відповідних нормативних актів тими краї­нами, які ратифікували ці міжнародні угоди.

Отже, практично в усіх зарубіжних країнах у розвитку правових систем намітилися такі тенденції:

       подальшого посилення ролі нормативно-правових актів ор­
ганів державного управління;

       відхилення від традиційного співвідношення основних дже­
рел права тієї або іншої країни, які визначали її належність
до певної правової сім'ї;

       у країнах загального права зростає вплив законодавчих актів,
а в країнах континентальної Європи, навпаки, роль судової

59


практики, тобто можна помітити наближення правових сис­тем романо-германського та англо-американського права;

       в ієрархії джерел права дедалі помітнішу роль відіграють
локальні акти громадських організацій, політичних партій
тощо;

       посилилась роль міжнародного права у національних сис­
темах різних країн.

3.2. Поняття "трансформація права"

Для правильного розуміння загальних закономірностей правово­го регулювання в тому або іншому суспільстві потрібно передусім з'ясувати, інтереси яких класів, соціальних груп виражаються в праві, якій соціальній спільноті вигідніший той чи інший закон або зміни в судовій чи адміністративній практиці. При визначенні пра­ва в юридичній літературі переважала така точка зору: право ви­ражало волю панівного класу, тобто класу, який був при владі. В західних країнах таким класом вважалися представники велико­го капіталу.

Сучасний період розвитку різних держав і суспільства загалом характеризується помітними змінами в соціальній структурі. Змі­нюються прошарки та верстви населення, з'являються нові со­ціальні угруповання, які мають свої інтереси і намагаються їх від­стоювати. Все це потребує відповідних змін у законодавстві, створення нових правових норм, які врегульовували б нові відно­сини, що виникають у суспільстві1. Це стосується і розвитку еко­номічних відносин. Процес правового регулювання економіки є складовою політики втручання держави в економічне життя сус­пільства. Таке втручання розглядається як державно-монополістич­не регулювання економіки, відповідно її правове регулювання під­порядковується загальним закономірностям останнього. Державне регулювання, як правило, пов'язується з такими соціальними яви­щами, як влада великої монополістичної соціальної групи, концен­трація та монополізація виробництва тощо. Але на сучасному етапі такі тенденції концентрації капіталу, їх домінування поступово змі­нюються на протилежні.

Розвиток науково-технічного прогресу та ціла низка пов'язаних з ним соціальних явищ сприяють плідній конкуренції з монополіс-

1  Див.: Алексеев С. С. Общая теория права. М., 1982. 60


тичними велетнями середніх, а іноді і дрібних фірм. Останні набу­вають переваги за рахунок активного пошуку новаторських форм організації виробництва і технологій, їх більшої чутливості до ко­н'юнктури ринку тощо. То чи можна в сучасних умовах, коли се­редній і дрібний капітал успішно конкурує з монополістичним, стверджувати, як і раніше, що в праві, яке регулює країни з розви­нутою ринковою економікою, виражено лише волю великого моно­полістичного класу? Сьогодні таке твердження необгрунтоване і пе­ребільшує роль великого бізнесу в правовому регулюванні. Приватне право ставить учасників економічних і не лише економі­чних відносин у рівні з точки зору суб'єктів права умови. Тобто правова нормативність не створює "тепличний режим" для великих монополістичних одиниць.

Важливим моментом правового регулювання економічної системи загалом є визнання в праві формальної рівності товаровиробників з боку держави. Однак на це явище впливає такий фактор: великий капітал продовжує відігравати значну роль у правовому регулюванні тієї або іншої країни, оскільки він має можливість залучити різні матеріальні та організаційні ресурси для впливу на законодавчі орга­ни країни. Завдяки системам лобіювання, корупції в державному апараті монополісти домагаються різноманітних пільг, субсидій, ви­гідних державних замовлень тощо. Попри це сучасне право зарубіж­них країн з розвинутою ринковою економікою є продуктом усього суспільства, а не лише його панівного класу. Зміст і спрямованість правового регулювання визначаються досить широким спектром соціальних і класових інтересів, оскільки воно має забезпечити цілісність і безперервність функціонування системи виробництва, розподілу, обміну і споживання в суспільстві. В процесі функціону­вання економіки стикаються інтереси різних груп, класів і соціаль­них верств. Держава намагається знайти вирішення цих проблем за допомогою примирення й усунення суперечностей. Такі угоди і ком­проміси і становлять історію правового регулювання в країні. А за­галом, на думку багатьох учених, право є ширшим поняттям, ніж норми і процеси, кодекси і прецеденти, суди і юристи. Право — це ідеологія, комплекс переконань і система інтегративних цінностей. Право повинно безперервно зміцнюватись, оскільки законність зали­шається постійною проблемою сучасного суспільства.

Аналіз особливостей розвитку політичної надбудови сучасного суспільства, переміщень і модифікації, які відбуваються в ній через

61


характерні процеси в соціально-економічній сфері, не буде повним без обґрунтованого розгляду трансформації, що властива праву зару­біжних країн.

Незважаючи на загальне визнання відносної самостійності пра­ва, при його вивченні, за усталеною традицією, переважають уяв­лення про механічну залежність права від держави та поширення на нього всіх змін, що відбуваються в державі.

Одним із найбільших виявів трансформації права є його експан­сія у такі сфери життя суспільства, які донедавна вважалися абсо­лютно далекими від правового регулювання. Йдеться не лише про відносини, які виникли внаслідок розвитку науки і техніки, нових технологій, тобто у галузях використання ядерної енергії, освоєн­ня космосу, застосування комп'ютерної техніки, біотехнології, ген­ної інженерії тощо. Детальнішій регламентації підлягають також взаємовідносини, що виникають у сфері виробництва і споживан­ня, трудового права, права інтелектуальної власності а також у сфері приватного підприємництва.

Серед виявів трансформації права особливу роль відіграє припи­нення його автономії у суспільстві. Класичні моделі права будува­лися згідно з концепцією "механічної юриспруденції". Право розгля­далося як структура замкнутих норм, незалежних від навколишньої соціальної реальності, норм незмінних, стабільних. Використання такого права ґрунтувалося на вмінні юристів, насамперед суддів, без огляду на час і зміни, що відбувалися у суспільстві.

Ситуація змінилася впродовж останніх десятиріч в умовах швид­кого процесу соціалізації всіх сторін життя. Право, яке раніше зас­тосовувалось для врегулювання передусім відносин між індивідами, опинилося в центрі життя суспільства. Від стану спокою право пе­рейшло до стану постійного руху, активності у вирішенні численних проектів "соціалізації" суспільства. Було б помилкою оцінювати цей процес як зміцнення законності в суспільстві. Сама по собі транс­формація права у феномен найважливішого соціального значення ще не гарантує його належного застосування і дотримання.

Позитивні, на перший погляд, тенденції збільшення обсягу нор­мативного матеріалу насправді створили певні проблеми, котрі юристи позначили як "хворобу права". В західних країнах викону­ють різноманітні дослідження для вивчення цих суперечностей пра­ва, намагаючись знайти спосіб їх вирішення. Якщо донедавна до ос­новних функцій права належали функції визначення взаємовідносин

62


між членами суспільства, проголошення дозволеної і недозволеної діяльності, приборкання спонтанних сил і спрямування їх на дотриман­ня правопорядку тощо, то нові функції права покликані зорієнтувати його на "соціалізацію". Зміна історичної ситуації, поява нових соціаль­них завдань визначають зміни у співвідношенні функцій права.

Питання для самоконтролю

1.    Охарактеризуйте розвиток сучасного світового суспільства та
його вплив на еволюцію права.

2.    Проаналізуйте вияви трансформації права в сучасний період.

3.    Охарактеризуйте поняття системи права в різних країнах.

4.    Тенденції в еволюції правової системи в сучасний період.

5.    Що означає процес "деюридизації", який відбувається в різних
країнах?

6.    Як впливають на розвиток права акти громадських організацій
і міжнародних установ?

Список використаної та рекомендованої літератури

1.    Емельянов С. Право: определение понятия. — М., 1992.

2.    Загийбайло В., Зайчик О. Эволюция современного буржуазного
государства и права. — К., 1991.

З.Зенин И. Гражданское и торговое право капиталистических ñòðàí. Ì., 1992.

4.    Колосов Ю. М. Международное право в современном периоде.
Ì., 1991.

5.    Кулагин М. Предпринимательство и право: опыт Запада. М.,
1992.

6.   Постников А. Движущие силы правового регулирования эко­
номики в капиталистических странах. М., 1996.

7.   Тихомиров Ю. Публичное право. М., 1995.

63


Тема 4)    Адміністративне право

Адміністративне право країн романо-германської правової сім'ї Франції, ФРН, Італії. Адміністративне право країн англо-амери-канської правової сім'ї: особливості адміністративного права США; адміністративне право Великобританії.

Адміністративне право як галузь права виникло не так давно. Вважається, що причиною цього став розвиток промисловості та економічні перетворення в західноєвропейських країнах, які зумо­вили виникнення нових суспільних відносин у сфері управління, що потребували свого правового врегулювання1. Норми специфіч­ного характеру, які регулювали зазначені відносини, і склали осно­ву окремої галузі права, що отримала назву "адміністративне".

Як і інші галузі права, адміністративне право різних країн має свою специфіку залежно від національних особливостей та право­вої сім'ї, до якої належить країна. Наприклад, адміністративне пра­во країн романо-германської системи відрізняється тим, що в них до нього ставляться як до галузі, що регламентує передусім орган­ізацію системи державного управління, взаємозв'язок органів уп­равління, їх внутрішню структуру і правовий статус. Тоді як в ан-гло-американській системі адміністративне право зосередилось на врегулюванні відносин приватних осіб з органами державного уп­равління.

Розглянемо адміністративне право країн континентальної Євро­пи — на прикладі Франції, Італії та ФРН, а також країн, де зде­більшого використовується загальне право, — Великобританії та США.

1  Див.: Адміністративне право: Підруч. для вищ. навч. закл. України. — К.: Юр-інком Інтер, 1998.

64


4.1. Адміністративне право країн

романо-германської правової сім'ї

Адміністративне право Франції

Франція вважається батьківщиною адміністративного права, що виникло внаслідок багаторічного розвитку системи органів держав­ного управління цієї країни. Для цієї системи характерна тради­ційно сильна централізація і наявність відокремлених адміністра­тивних судів, які мали вирішальне значення у формуванні норм адміністративного права. Оскільки це право належить до інститутів публічного права і регулює правовідносини, що виникають у галузі управління, то, як правило, одним із обов'язкових суб'єктів цієї га­лузі завжди є державна установа.

Норми адміністративного права відіграють неабияку роль у ре­гулюванні соціально-економічних відносин, у здійсненні внутріш­ньої політики держави, через що посідають важливе місце серед інших галузей права. Адміністративне право має свої джерела, до яких насамперед належать Конституція країни, закони та інші нор­мативно-правові акти органів управління, а також рішення судових органів, переважно адміністративних1.

У Франції немає кодексу з адміністративного права, однак існує велика кількість збірників законодавчих актів з питань управління. До них входять нормативно-правові акти, які регулюють управлі­ння адміністративно-територіальними одиницями, акти щодо роз­порядження державною власністю, про соціальне забезпечення тощо. Судова практика відіграє допоміжну роль у випадках, коли під час розгляду тієї або іншої справи виникають колізії, пов'язані із прогалинами в законодавстві.

До суб'єктів адміністративного права належать передусім пуб­лічні особи, а також фізичні та юридичні особи приватного харак­теру. До публічних, зокрема, належать держава в особі її централь­них і місцевих органів управління, адміністративні органи.

Адміністративні органи організовують контроль і нагляд за вико­нанням рішень у галузі управління, приймають відповідні рішен­ня у межах своєї компетенції. Адміністративні рішення поділяють на такі, що регулюють найважливіші питання державного значен-

1  Див.: Правовая система Франции в области административной судебной влас­òè. Ì., 1992.

65


ня і є, як правило, актами багаторазового використання, і такі, що стосуються конкретних осіб або конкретних справ та мають одно­разовий характер. У своїй діяльності адміністративні органи керу­ються принципом законності та відповідальності за допущені пору­шення. За незаконні дії та завдання шкоди третім особам під час здійснення своєї діяльності посадових осіб притягають до дисцип­лінарної та матеріальної відповідальності. Термін позовної давності у справах про відшкодування завданої посадовими особами адмін­істративних органів шкоди становить чотири роки.

Справи, що випливають з адміністративних правовідносин, роз­глядають спеціально створені адміністративні суди, які є самостій­ними і не підпорядковуються органам державної влади або судам загальної юрисдикції. Адміністративні суди розглядають велику кількість позовів, здійснюють перевірку щодо відповідності зако­нам актів, виданих адміністративними органами, а також викону­ють роль радників адміністрації.

В адміністративно-судовому процесі використовуються як за­гальні для всіх судів правила, так і особливі, властиві лише адмініст­ративній юстиції. Такою особливістю є, наприклад, те, що зазвичай подання позову не призупиняє дії прийнятого адміністративним ор­ганом рішення. Призупинити виконання відповідного рішення мож­на лише з поважних причин, таких як імовірність настання негатив­них наслідків у результаті виконання цього рішення, коли шкода може бути значною. Вирізняються адміністративні суди і більшою активністю порівняно із судами загальної інстанції. До їх повнова­жень належать здійснення у разі необхідності адміністративного роз­слідування, попередній розгляд матеріалів справи. Особливістю є та­кож здійснення судового розгляду у письмовій формі, тобто сторони процесу відповідають на питання письмово, що дає їм можливість обміркувати свої відповіді.

Постанови адміністративних судів також мають свої особливості. Так, за деякими винятками, суд у своєму рішенні не зобов'язує ад­міністрацію виконати певні дії, а лише вказує на порушення, що мали місце, та визначає, яка сторона є правою в цій ситуації. Адмі­ністрація сама повинна зробити висновки і вирішити, в який спосіб виправити ситуацію.

Адміністративне право ФРН

Адміністративне право ФРН розвинулося пізніше, ніж фран­цузьке, але в останні роки набуває дедалі помітнішого значення. За

66


допомогою норм цієї галузі регулюють майже всі соціально-еко­номічні відносини країни. Посилення ролі органів управління ви­конавчої влади країни зумовлює необхідність їх чіткішого законо­давчого врегулювання, з чим, на думку німецьких юристів, успішно справляється адміністративне право.

До джерел адміністративного права ФРН належать Конституція, нормативно-правові акти законодавчих органів держави та органів публічної адміністрації. Особливе місце серед джерел посідають рі­шення Федерального адміністративного суду ФРН та норми міжна­родного права. Адміністративна діяльність у ФРН здійснюється на рівні федерації, земельних адміністративних органів, адміністрації ок­ругів, районів і міст, а також адміністрації общин. Локальні акти, які приймають відповідні адміністративні органи, також належать до дже­рел адміністративного права. Право нагляду за діяльністю муніци­пальних органів має міністерство внутрішніх справ ФРН, що очолює інші органи контролю, до яких належать територіальні адміністрації.

Службові особи адміністративних органів мають широкі повнова­ження, їх діяльність регламентується окремими нормативними акта­ми про державних службовців, що дають визначення цієї категорії осіб, регулюють їх правове становище, визначають основні права та обов'язки. Державні службовці, або відповідно до законодавства ФРН вони називаються "чиновники", за своїм правовим становищем відрізняються від інших службовців, які працюють за наймом. Тоб­то за законодавством ФРН поняття "чиновник" і "службовець" не тотожні. Чиновники належать до окремої категорії осіб, які перебу­вають під постійним політичним і юридичним наглядом з боку пред­ставницьких та управлінських органів держави. Про їх значення свідчить також підвищена відповідальність за вчинення протиправ­них дій, зловживання службовим становищем, корумпованість тощо, аж до притягнення до кримінальної відповідальності.

У своїй діяльності адміністративні органи керуються принципа­ми законності, дотримання якої контролюють судові органи. Очолює систему адміністративних судів Федеральний адміністративний суд1. Суди першої і другої інстанції перебувають у компетенції земель. Адміністративне судочинство має багато спільного із діяльністю ад­міністративних судів Франції.

1  Див.: Шишкін В. І. Судова система Німеччини // Право України. — 1998. № 4. — С 62-69.

67


Адміністративне право Італії

В Італії, як і в інших країнах континентальної Європи, адмініст­ративне право виокремлено в самостійну галузь права, що регулює відносини у сфері управління та діяльності органів публічної адмін­істрації. Особливістю італійської правової системи є наявність спец­іального нормативного акта, що встановлює чітку ієрархію джерел права, — це Загальні положення про закон. Відповідно до них дже­релами права визнаються закони, регламенти, корпоративні норми та звичаї.

Як і в більшості інших парламентських країн, систему виконав­чої влади в Італії очолює уряд, тобто Рада міністрів, правовий ста­тус якої регулюється Законом про діяльність уряду та організації Бюро Ради міністрів. Структура і внутрішня діяльність уряду ре­гулюються також регламентом, який затверджується головою Ради міністрів.

До органів публічної адміністрації належать Бюро Ради мініс­трів, міністерства та міжгалузеві комітети, незалежні агентства та інші автономні служби. Окремі функції публічної адміністрації мо­жуть виконувати інші суб'єкти публічного права, наділені правами юридичної особи.

Основні засади організації державної служби зумовлені завдан­нями конкретної установи. Службові особи призначаються на по­саду на підставі акта органу публічної адміністрації, який визначає його повноваження та обов'язки. В основу службових відносин по­кладено принцип ієрархічної та функціональної підпорядкованості. Всі службовці об'єднуються в окремі підрозділи для укладення ко­лективних договорів. Кількість і склад підрозділів затверджується декретом президента республіки.

Обов'язки службовців полягають у вірності нації, здійсненні своєї діяльності виключно в інтересах суспільства, дотриманні службової таємниці та підпорядкованості тощо. За порушення своїх обов'язків службові особи притягаються до дисциплінарної відповідальності.

Відповідно до Закону про Бюро Ради міністрів був створений департамент державної діяльності, до компетенції якого належить: ведення реєстру службовців державних і міжнародних організацій; координація державної служби і контроль за ефективністю управ­лінської діяльності; підготовча діяльність для колективних перего­ворів; планування кадрового підбору тощо.

68


Конституція Італії передбачає поділ її території на такі адміні­стративно-територіальні одиниці, як провінції, області, комуни. Всі територіальні одиниці мають власні статути і систему органів, до якої входять ради, джунти, голови (в комунах — синдики). Джун-та — це виконавчий орган ради, який проводить в життя її рішен­ня, передає на розгляд проекти обласних планів, бюджетів, програ­ми розвитку. Джунта управляє обласним майном, укладає угоди від імені області, координує діяльність підприємств і служб облас­ного підпорядкування. До складу джунти входять голова, заступ­ники, асесори. Асесори очолюють асесорат — управління, яке від­повідає за певну галузь економіки або культури.

В усіх територіальних одиницях Італії є представники централь­ної влади. В області ці функції виконує повноважний комісар, в провінціях — префект, який входить до системи міністерства внут­рішніх справ.

В Італії розроблено детальну систему контролю за дотриманням законності під час здійснення державного управління. Особливе місце в ній посідають Рахункова палата і Державна рада, основні засади діяльності яких закріплено на конституційному рівні. Вони незалежні від уряду і можуть здійснювати юрисдикційні функції.

Спори, які виникають у галузі управління і стосуються публіч­ної адміністрації, можуть розглядатися як адміністративними три­буналами, так і судами загальної інстанції.

4.2. Адміністративне право країн

англо-американської правової сім'ї

У країнах, які належать до англо-американської правової сім'ї, адміністративне право як самостійна галузь сформувалося набагато пізніше, ніж у країнах континентальної Європи. Регулювання діяль­ності органів державного управління здійснювалося нормами загаль­ного права. Згодом у результаті розширення державного втручання в економіку та інші галузі суспільного життя отримала розвиток і адмі­ністративна діяльність, помітно посилюється роль адміністративної влади. Цей процес супроводжується появою нових норм, які стосу­ються лише діяльності органів управління.

Особливість адміністративного права англо-американської сис­теми полягає у зосередженні на процесуальних гарантіях дотри­мання прав приватних осіб органами державного апарату. Тобто

69


адміністративне право не регламентує організацію і структуру дер­жавного апарату, а детально регулює практично всі аспекти відно­син приватних осіб і адміністративних органів.

Особливості адміністративного права СІЛА

На думку американських юристів, адміністративне право США регулює функції, повноваження та діяльність адміністративних ус­танов, а також судовий контроль над діяльністю адміністративних органів. Організація адміністративної системи окремих установ не належить до об'єктів регулювання цієї галузі права. Традиційно адміністративне право США регулює три об'єкти: адміністративну нормотворчість, адміністративну квазісудову діяльність та конт­роль судів над адміністрацією.

З огляду на те, що адміністративне право здебільшого зосеред­жене на взаємовідносинах адміністративних установ з приватними особами, частина галузі права, яка стосується внутрішньої структу­ри адміністрації, застосовується лише у разі подання юридичної допомоги приватним особам. Тобто з точки зору юристів США, адміністративне право є правом, яке контролює діяльність адміні­страції, а не правом, що створюється самою адміністрацією.

Щодо джерел адміністративного права США існує своя специ­фіка, яка пов'язана з державним устроєм цієї країни. Тобто до дже­рел належать конституції, закони федерації та штатів, судова прак­тика й акти адміністративних установ. У конституціях закріплено загальні положення, які окреслюють коло повноважень законодав­чих органів під час формування норм адміністративного права. У США окремі федеральні закони щодо адміністрації зібрано у Зве­дення законів США за назвою "Урядова організація і службовці". До нього, зокрема, було включено закон 1946 р. про адміністративну процедуру та деякі інші закони. Зрозуміло, що велика роль у фор­муванні матеріальних і процесуальних норм адміністративного пра­ва належить судам США, які наділені правом контролю за діяль­ністю адміністрації.

До основних федеральних установ США належать президент, департаменти, урядові корпорації, незалежні установи та інші ор­ганізації. Відповідно до законодавства США адміністративними установами вважаються лише ті з них, які не займаються військо­вою або зовнішньополітичною діяльністю і наділені повноваження­ми приймати рішення щодо визначення юридичного статусу при-

70


ватних осіб. Визнання того або іншого органу адміністративною ус­тановою тягне за собою важливі правові наслідки, адже це означає, що діяльність таких органів повинна здійснюватися у межах, встанов­лених спеціальним законодавством про адміністративну процедуру.

США є президентською республікою, тому виконавча влада зо­середжена в руках президента, який разом із Конгресом формує апарат виконавчої влади. Президент наділений також адміністра­тивною владою. Деякі свої нормотворчі повноваження він делегує головам департаментів та установ.

На адміністративні органи США покладено функції виконання політичних рішень, які приймаються законодавчими органами, а та­кож застосування законів та інших норм права до громадян і при­ватних організацій. Діяльність зазначених органів відбувається в ос­новному у вигляді проектування і прийняття нормативних актів та розгляду і вирішення окремих справ конкретних осіб.

Адміністративне право Великобританії

До особливостей адміністративного права Великобританії можна віднести верховенство парламенту, розподіл повноважень між адмі­ністрацією та судами, особливу відповідальність міністрів тощо.

Право Великобританії формується парламентом, який є вищим державним органом країни. Як відомо, Великобританія не має пи­саної конституції, тобто кодифікованого акта на кшталт тих, що існують у країнах континентальної Європи. Тому процедура виз­нання неконституційним будь-якого акта парламенту в конкретній ситуації є досить складною, судові органи використовують для цьо­го своєрідні методи, які відрізняються від методів конституційно­го нагляду країн романо-германської правової системи. Суди Вели­кобританії дозволяють собі в цьому разі "поправити" законодавця, якщо той або інший нормативно-правовий акт сформульований, на їх думку, не зовсім вдало.

До джерел адміністративного права належать закони, звичаї, су­дові прецеденти та адміністративні акти.

До центральних органів адміністрації належать прем'єр-міністр, кабінет, уряд, таємна рада, міністерства й установи. Адміністратив­на нормотворчість ґрунтується на делегуванні парламентом окре­мих нормотворчих повноважень адміністративним органам, тому таке законодавство має назву делегованого. Тобто парламент видає спеціальні закони, якими наділяє адміністрацію окремими повнова­женнями щодо видання нормативно-правових актів.

71


Важливу роль у представництві держави відіграють міністри, які несуть відповідальність і перед парламентом, і перед судами за свою діяльність і за діяльність своїх підлеглих. Перед парламентом вони несуть швидше політичну відповідальність, тоді як перед су­дами — юридичну.

Юристи Великобританії вважають основним завданням адміні­стративного права підтримання рівноваги між необхідністю мати ефективну адміністративну владу і захистом окремих осіб та дер­жави загалом від свавілля та бюрократії цієї влади.

Ще однією особливістю адміністративного права Великобри­танії є використання в адміністративному процесі неформальних процедур і залучення до участі в них осіб, які не є професіонала­ми, зокрема юристами.

Нагляд і контроль за діяльністю адміністрації здійснюють і пар­ламент, і суди. Право судів втручатися в адміністративний процес і перелік випадків, коли вони можуть це робити, не визначається якимось спеціальним законом. Це вирішують самі суди. Тобто суд­ді визначають самостійно, які дії і які акти адміністрації можуть бути визнані незаконними. Будь-яка незаконна діяльність адмініст­ративних органів може бути скасована судами. Із заявою про визнання дій адміністрації незаконними може звернутися до суду будь-яка зацікавлена особа.

Цікавим є формування державного апарату, тобто правила відбору на посаду і вимоги, які висуваються до державних службовців. У Ве­ликобританії існує принцип відокремлення управління від політики, відповідно до якого всі посадові особи поділяються на змінних полі­тиків та незмінних адміністраторів. До перших належать прем'єр-міністр, міністри, державні секретарі та деякі інші особи, які зміню­ються у разі відставки уряду. Інші належать до так званої цивільної служби. Основні засади цивільної служби Великобританії були запо­чатковані ще в XIX ст., коли було запроваджено конкурсні екзамени для заповнення вакантних місць у державній службі. Було також зас­новано незалежну від інших адміністративних органів Комісію цив­ільної служби, що була керівним органом у системі підбору служ­бовців.

Цивільна служба поділяється на внутрішню та дипломатичну. Внутрішню службу очолює постійний секретар кабінету, на поса­ду якого зазвичай призначається лорд-хранитель печатки. Дипло­матичною службою керує державний секретар (міністр) закордон-

72


них справ. Перебуваючи на посаді державного службовця, особа повинна дотримуватися певних правил поведінки не лише під час виконання своїх службових обов'язків, а й у повсякденному житті. Вона, зокрема, не має права займатися політичною діяльністю, по­винна бути стриманою і лояльною щодо своїх установ.

Питання для самоконтролю

1.        Охарактеризуйте адміністративне право Франції.

2.        Роль адміністративних судів Франції.

3.        Особливість адміністративного права ФРН.

4.        Охарактеризуйте адміністративне право Італії.

5.        У чому полягають завдання департаменту державної діяльності
Італії?

6.        Який адміністративно-територіальний поділ Італії та правовий
статус адміністративних одиниць?

7.        Дайте загальну характеристику адміністративного права країн
англо-американської правової системи.

8.        У чому полягає основна відмінність у розумінні адміністра­
тивного права країн континентальної Європи і країн англо-аме­
риканської правової системи?

9.        Охарактеризуйте особливості адміністративного права СІЛА.

 

10.       Охарактеризуйте адміністративне право Великобританії.

11.       Особливість контролю судових органів за адміністрацією у
Великобританії.

Список використаної та рекомендованої літератури

1.   Административное право зарубежных стран: Учебн. пособие / Под
ðåä. ïðîô. À. Êîçèðèíà. Ì., 1996.

2.   Бребан Г. Французское административное право. М., 1988.

3.   Ведель Ж. Административное право Франции. М., 1973.

4.   Міллер Ж. Політико-адміністративні системи країн ЄС. Порів­
няльний аналіз. — К., 1996.

5.   Никеров Г. Административное право СІЛА. — М., 1977.

6.   Старилов Ю. Административная юстиция. Теория, история, пер­
ñïåêòèâû. Ì., 2001.

73


(тема 5) Особливості правового регулювання цивільно-правових відносин

Поняття і джерела цивільного права країн загального та романо-германського права. Суб'єкти цивільного права: фізичні особи; юридичні особи; держава. Позовна давність у цивільному праві зарубіжних країн.

5.1. Поняття і джерела цивільного права країн загального та романо-германського права

Цивільне право будь-якої країни регулює майнові відносини, що зумовлені використанням товарно-грошової форми в суспільстві, та особисті немайнові відносини, які пов'язані з ними. В окремих країнах такі відносини регулюються двома галузями права — ци­вільним і торговим. Це так звана дуалістична система приватного права. Вона існує в деяких країнах континентальної Європи, а також у тих країнах, що побудували свої національні правові системи за за­хідноєвропейським зразком. У країнах, які належать до системи за­гального права, немає поняття цивільного та торгового права, так само, як і немає поділу права на публічне і приватне. Майнові і по­в'язані з ними немайнові відносини регулюються тут окремими пра­вовими інститутами загального права.

Деякі країни романо-германської системи стали на шлях об'єд­нання торгового та цивільного права в єдину кодифікацію. Так, Швейцарія в 1911 р. включила норми торгового права до зобов'я­зального закону, який є частиною Цивільного кодексу країни. Італія в 1942 р. прийняла єдиний Цивільний кодекс, що регулює зазначені відносини.

Кожна країна внаслідок власних традицій, культури, специфіки розвитку, економічного стану та інших особливостей має відмін­ності і в правових системах, зокрема джерелах права, однак можна узагальнити характеристики джерел цивільного права з огляду на

74


подібність їх принципових ознак. В усіх західних країнах цивільне право оберігає передусім приватну власність, формально проголо­шує рівність усіх суб'єктів цивільних правовідносин перед законом, а також має спільні тенденції розвитку.

До основних джерел цивільного права зарубіжних країн належать закони, підзаконні акти, судова практика (прецеденти), звичаї та міжнародні угоди. Деякі з них сформувалися в епоху феодалізму і навіть рабовласницького устрою, засновані на римському праві. Кож­не з джерел має в різних країнах неоднакове значення. Зокрема, в си­стемі романо-германського права закони та різні кодифікації відігра­ють першочергову роль, тоді як у країнах загального права законам та іншим джерелам статутного права відводиться значно менша роль, а першочергове значення мають судові прецеденти. Втім, нині у краї­нах континентальної Європи дедалі більшого значення набуває судо­ва практика, тоді як у країнах англо-американської системи, навпаки, значно відчутнішим є вплив законодавчих актів.

Серед джерел цивільного права особливе місце посідають ци­вільні кодекси. Наприклад, у Франції і досі діє Цивільний кодекс, який був прийнятий за часів Наполеона, тому його іноді так і на­зивають — "Кодекс Наполеона". Звісно, до нього було внесено змі­ни і доповнення, але основні принципи і положення залишаються незмінними. Французький цивільний кодекс (ФЦК) набрав чин­ності в 1804 р. і містить багато положень римського права. Разом з тим у ньому було відображено ідеї Великої французької рево­люції 1789 р. ФЦК має значення не лише для Франції, а й для інших країн, зокрема Іспанії, Португалії, Італії, Бельгії, які побуду­вали своє цивільне законодавство за французьким зразком. На­приклад, поширенню ФЦК у Бельгії сприяла передача її території Франції, яку здійснила Австрія згідно з Кампоформійським миром у 1797 р. Цей кодекс набув чинності в 1804 р. і продовжував діяти після проголошення незалежності Бельгії в 1830 р. Однак у резуль­таті численних змін у наші дні він не набув самостійного значення у вигляді ЦК Бельгії.

У 1810 р. до Франції як провінція були приєднані Нідерланди. Відтоді ЦК Франції почав діяти і в цій країні. А після того, як Віденський конгрес у 1815 р. своїм рішенням відновив незалеж­ність Королівства Нідерланди, з 1838 р. там почав діяти власний Цивільний кодекс, який багато в чому був подібний французько­му. Вплив ФЦК позначився на цивільному праві багатьох латино-

75


американських країн, а через право колишніх метрополій — на праві колишніх колоній в Азії й Африці. Норми і конструкції ФЦК проникли в Маджалу (джерело права, яке виконувало в XVIII ст. в Османській імперії функції цивільного кодексу), а з Маджали — у цивільні кодифікації країн Арабського Сходу. Навіть Німеччину не оминув вплив ФЦК. У 1801 р. за Люневільським миром до Франції відійшли лівобережні області Рейну: в Майнці, Кобленці, Аахені та Трирі правили французькі префекти, діяло французьке право. Ватер­лоо (1815 р.) поклав край французькій окупації, але не ФЦК, який залишався чинним до 1900 p., доки його замінило Німецьке цивіль­не уложення.

Цивільний кодекс Наполеона став по суті найважливішим до­сягненням революції в юридичній сфері. З точки зору стилю ФЦК вважається загальновизнаним шедевром. Кришталева ясність та елегантність формулювань вигідно вирізняє його серед інших ци­вільних кодексів.

Основним джерелом цивільного права ФРН є Німецьке цивіль­не уложення (або кодекс), прийняте ще в 1896 р. На відміну від ФЦК, який характеризується високим рівнем юридичної техніки і простотою викладу, німецькому кодексу властиві складність юри­дичної техніки та мови викладу. Німецький цивільний кодекс та­кож мав велике значення у формуванні цивільного права деяких країн, зокрема Австрії, Швейцарії, Японії, Бразилії та інших. У свою чергу, він так само зазнав змін і доповнень, зумовлених необхідністю пристосування до сучасних умов.

Значний внесок у розвиток цивільного права вніс і Австрійсь­кий цивільний кодекс 1811 р. Концепція, покладена в його основу, була просякнута ідеями природного права та ідеалами епохи про­світництва, врахувала і вдало поєднала потреби своєї доби з класич­ними цінностями римського приватного права.

Цивільний кодекс Швейцарії був прийнятий швейцарським пар­ламентом у 1907 р. Його появу позитивно сприйняли юристи ін­ших країн. Наприклад, юристи Німеччини пропонували скасувати Цивільний кодекс Німеччини і замінити його швейцарським. Тоб­то ЦК Швейцарії став лідером позитивного законодавства цент­ральноєвропейської сім'ї приватного права, оскільки в ньому вда­лося уникнути багатьох недоліків австрійського (насамперед у структурі) і німецького (з його важкими для сприйняття формулю­ваннями) кодексів. Він був написаний чіткою і зрозумілою нефа-

76


хівцям мовою, мав логічну, цілісну структуру (цілісність була до­сягнута за допомогою фактичного доповнення кодексу зобов'язаль­ним законом, який хоча і залишився окремим актом з власною на­звою і нумерацією статей, але реально став частиною ЦК).

Наголошуючи на особливостях правової системи Великобри­танії і США, що вирізняється відсутністю або другорядністю коди­фікаційних актів, слід зазначити, що серед джерел цивільного права цих країн помітну роль відіграють законодавчі акти, які визначають порядок купівлі-продажу передачі майна, надання послуг, оренди, по­зовну давність тощо, тобто ті питання, які в країнах континентальної Європи, як правило, врегульовані в одному кодифікаційному акті. За­конодавство Великобританії, яка є членом Європейського Союзу, не може не зазнавати впливу країн цього об'єднання. Це стосується і цивільного законодавства.

У США, як відомо, існують дві системи законодавства, у тому числі цивільного права — федеральне і штатів. Більшість питань приватного права регулюється судовими прецедентами і статутним правом окремих штатів. Але США відрізняються від Великобри­танії тим, що в деяких штатах (Північна і Південна Дакота, Джор-джія, Монтана, Каліфорнія і Луїзіана) існують цивільні кодекси. У США є розподіл компетенції федерації і штатів. Так, до виключ­ної компетенції федерації належать питання патентного, авторсько­го, антимонопольного законодавства, торгівлі між штатами та тор­гівлі з іноземцями.

5.2. Суб'єкти цивільного права

Фізичні особи

Як правило, суб'єктами цивільного права є фізичні і юридичні особи. Основні елементи правового статусу громадян як суб'єктів цивільного права — правоздатність і дієздатність, а також місце проживання. Ці складові є в приватному праві майже всіх зару­біжних країн. Своєрідність США полягає в тому, що в їх законо­давстві застосовується лише єдине поняття — правоздатність.

У найбільш узагальненому вигляді правоздатність — це здатність особи мати цивільні права й обов'язки. Законодавство різних країн, визначаючи моменти виникнення та припинення правоздатності, як правило, пов'язує їх з народженням і смертю людини. Наприклад, відповідно до німецького ЦК правоздатність людини виникає з мо-

77


менту закінчення народження. Але тут постає запитання, що вва­жати моментом закінчення народження, тобто коли дитина вва­жається народженою. В різних країнах цей момент визначається по-різному. Наприклад, в Іспанії дитина вважається народженою і наділяється цивільною правоздатністю, якщо має людське тіло і проживе 24 години з моменту відокремлення від материнського організму. В інших країнах факт народження пов'язується із відок­ремленням плоду від матері. Як виняток, в особливих випадках, зазвичай пов'язаних із питаннями спадкування, правоздатністю мо­же бути наділена ще ненароджена дитина.

За загальним правилом, правоздатність припиняється зі смертю особи. На відміну від народження, факт смерті встановити іноді буває досить складно, тому законодавство передбачає різні ситу­ації. Наприклад, якщо смерть настала в результаті нещасного ви­падку, але місце перебування тіла невідоме, хоча сам факт смерті не викликає сумніву, запис про смерть до книги посімейного запи­су вноситься на підставі свідчень певних органів і це називається оголошеною смертю. В деяких країнах для визнання людини по­мерлою за певних обставин потрібне рішення суду. Нині виника­ють проблеми із визначенням моменту смерті людини через опе­рації, пов'язані з пересадкою органів, коли, наприклад, людина підключена до медичних апаратів і її життя підтримується штуч­но. Іноді припинення правоздатності можливе після визнання гро­мадянина в установленому порядку безвісти відсутнім.

Крім загальної правоздатності, існує поняття спеціальної право­здатності, яка виникає за інших обставин. Наприклад, шлюбна право­здатність настає у разі досягнення особою певного віку, який в кожній країні встановлюється по-різному. Наприклад, в деяких латиноаме­риканських країнах шлюбна правоздатність для чоловіків настає з 14 років, а для жінок — з 12 років, у Франції — для жінок з 15 років, у Великобританії — і для жінок, і для чоловіків — з 16 років. А в ок­ремих провінціях Канади для чоловіків встановлений вік досягнення шлюбної правоздатності 19 років. У деяких випадках законодавство передбачає можливість зниження віку досягнення шлюбної правоздат­ності.

Дієздатність — це здатність особи своїми діями набувати будь-яких цивільних прав і обов'язків. У деяких країнах дієздатність поділяють на угодоздатність (тобто, здатність укладати та викону­вати договори та будь-які інші угоди) і деліктоздатність (здатність

78


відшкодовувати заподіяну шкоду). У багатьох країнах виокремлю­ють повну, часткову та обмежену дієздатність. Повною дієздатні­стю наділені особи, які досягли, як правило, повноліття, що в різ­них країнах настає у різному віці. Цей вік коливається від 18 років (наприклад, у Франції, Великобританії) до 21 року (Німеччина, Італія, деякі штати СІЛА).

В окремих країнах існує інститут емансипації, або звільнення від батьківської влади. За загальним правилом таке звільнення відбувається після досягнення особою повноліття, але емансипація можлива і в меншому віці. Наприклад, у разі взяття шлюбу або з дозволу осіб, які мають батьківську владу, або за рішенням суду. Така можливість передбачена, зокрема, цивільними кодексами Франції, Іспанії та деяких інших країн. ЦК Іспанії надає можли­вість емансипації неповнолітньому, наприклад, у тому разі, коли він залишається з одним із батьків, а той бере новий шлюб. Якщо суд дає дозвіл, то емансипований неповнолітній прирівнюється до по­внолітнього за винятком деяких випадків. Зокрема, йому не дозво­ляється відчужувати своє нерухоме майно або об'єкти особливої вар­тості без дозволу батьків чи опікунів.

Частковою дієздатністю, як правило, наділені неповнолітні осо­би. Слід зазначити, що в деяких країнах частково дієздатні та об­межено дієздатні особи взагалі належать до категорії недієздатних. Так, ЦК Японії вважає недієздатними неповнолітніх осіб, осіб, які визнані недієздатними за рішенням суду, а також тих, хто має якісь фізичні вади, такі як сліпота, глухота тощо. В СІЛА недіє­здатними є також неповнолітні, душевнохворі, а також особи, які перебувають у стані сп'яніння.

Особу можуть обмежити або позбавити дієздатності з різних причин. Зокрема, ЦК ФРН передбачає позбавлення дієздатності осіб, які внаслідок душевної хвороби або слабкого розуму не мо­жуть піклуватися про себе, чи осіб, які своїм марнотратством став­лять себе та свою сім'ю в скрутне матеріальне становище тощо. Позбавлений дієздатності або обмежений у ній не лише втрачає здатність самостійно укладати угоди, а й не може без дозволу за­конного представника визначити або змінити своє місце проживан­ня. Подібними є підстави позбавлення дієздатності й у Французь­кому ЦК.

Важливим елементом правового статусу фізичних осіб є їх місце проживання. Не випадково, наприклад, у ЦК Японії наголошуєть-

79


ся, що місце проживання є "основою життя" людини. Разом з тим юридичне визначення поняття "місце проживання особи" не є од­нозначним. Іноді місце проживання визначається не лише за міс­цем постійного проживання особи, а й за місцеперебуванням його основного майна або навіть за місцем роботи. Законодавство окре­мих країн, зокрема ФРН, Японії, Італії та інших, визнає кілька місць проживання. Так, § 7 німецького ЦК передбачає, що особа, яка постійно проживає в будь-якому місці, визнається такою, що має місце проживання в цьому місці, а також особа може мати місце проживання одночасно в кількох місцях.

Юридичні особи

До суб'єктів цивільного права належать також юридичні особи, які мають такі ознаки, як організаційна відокремленість, відокрем­леність майна, право виступати від свого імені та нести самостійну майнову відповідальність. У законодавстві деяких держав немає визначення поняття "юридична особа", наприклад, у Цивільному ко­дексі Франції.

Класифікація юридичних осіб залежить від національних особ­ливостей та специфіки окремих сімей права, до яких належить та або інша країна. Поширеним є поділ юридичних осіб на дві великі категорії: юридичні особи публічного права та юридичні особи при­ватного права. Іноді виокремлюють ще категорію змішаних юри­дичних осіб.

За цивільним законодавством Німеччини юридичні особи можуть існувати у вигляді спілок або установ. Спілки мають корпоративний устрій (статут, органи тощо), спільне ім'я, можуть мати статутну правоздатність або не володіти нею взагалі. В останньому випадку до них застосовуються положення про товариства, тобто за угодою, укладеною від імені спілки з третьою особою, відповідає не спілка, а особа, яка уклала таку угоду. Умови набуття спілкою правоздат­ності залежать від мети її створення. Якщо мета — господарська діяльність, то правоздатність виникає на підставі рішення уряду землі. Якщо такої мети немає, то для набуття правоздатності достат­ньо внесення до реєстру спілок відповідної державної установи.

Способи створення юридичних осіб можуть бути різними, але найчастіше зустрічаються явочно-нормативний і дозвільний спосо­би. Дозвільний спосіб передбачає створення юридичної особи за дозволом компетентного органу держави, а явочно-нормативний не

80


потребує якогось особливого дозволу з боку держави на створення юридичної особи, достатньо відповідати вимогам загального зако­нодавства, що допускає існування певного виду юридичних осіб у разі вияву ініціативи засновників такої юридичної особи та подаль­шої реєстрації у відповідних органах.

Важливим є питання визначення національності тієї або іншої юридичної особи, тобто її належності до тієї або іншої країни, особ­ливо коли вона є суб'єктом господарювання, що займається зовні­шньоекономічною діяльністю. Міжнародне приватне право зару­біжних країн по-різному підходить до визначення національності юридичної особи. Країни загального права, а також деякі країни Центральної та Східної Європи, зокрема Україна, визнають націо­нальність юридичної особи за місцем її заснування, тобто де юри­дичну особу створено і затверджено її статут.

Більшість країн континентальної Європи застосовує інший під­хід до визначення національності юридичної особи. Як критерій для встановлення національності вони використовують закон міс­цеперебування адміністрації юридичної особи, тобто органу її прав­ління. Деякі країни визначають національність юридичної особи за місцем здійснення основної діяльності, тобто виробництва (наприк­лад, Болгарія).

Держава

Держава може бути не лише сувереном у відносинах з іншими державами та міжнародними організаціями, а й суб'єктом цивіль­но-правових відносин з юридичними особами або окремими грома­дянами інших держав. Наприклад, держава може бути стороною у вказаних правовідносинах тоді, коли випускає цінні папери, що продаються іноземним громадянам, або у разі оренди земельної ділянки чи житлового приміщення у фізичних осіб за кордоном для розміщення дипломатичної служби тощо. Держава може ви­ступати також у ролі спадкоємця виморочного майна, яке залиши­лося за кордоном після смерті її громадян, або бути спадкоємцем за заповітом. Можливі й інші подібні правовідносини.

У царині майнових відносин держава є особливим суб'єктом права, оскільки вона не юридична особа. В правовій доктрині за­рубіжних країн було висунуто теорію "розщеплення" держави в тих випадках, коли вона бере участь у майнових відносинах, на дві осо­би: якщо вона діє в силу свого суверенітету — це одна особа, а

81


якщо укладає якусь цивільну угоду — це вже інша особа, яку по­трібно прирівнювати до інших юридичних осіб. Багато хто не погод­жується з цією теорією і вважає, що держава завжди залишається єди­ним суб'єктом, але вияви її правосуб'єктності досить різноманітні.

Особливістю держави як суб'єкта цивільно-правових відносин є наявність імунітету, який ґрунтується на визнаних міжнародних принципах суверенності і рівності всіх держав. У міжнародному приватному праві під імунітетом розуміють непідпорядкованість однієї держави законодавству та юрисдикції іншої. Деякі держави та міжнародні конвенції встановлюють винятки з імунітету. На­приклад, Європейська конвенція про імунітет держав 1972 р. вста­новлює, що імунітет не визнається, якщо іноземна держава відмо­вилась від нього або сама подала позов, або спір виник з трудового контракту чи через нерухомість, або вимоги про відшкодування та іншу діяльність держави як юридичної особи.

У теорії та практиці міжнародного приватного права вирізняють кілька видів імунітету держави: судовий, від попереднього забезпе­чення позову і від примусового виконання рішення. Дехто додає ще один вид імунітету — майновий.

Судовий імунітет полягає в непідсудності держави без її згоди судам іншої (par in parem поп habet gurisdictionem, у перекладі з латин, означає — рівний над рівним не має юрисдикції).

Імунітет від попереднього забезпечення позову полягає в тому, що не можна без згоди держави застосувати будь-які примусові за­ходи до її майна.

Імунітет від примусового виконання рішення означає, що без згоди держави не можна здійснити примусове виконання судового рішення, винесеного проти неї судом іншої інстанції. Майновий імунітет застосовують поряд із вищезазначеним. Питання про цей вид імунітету може виникнути, наприклад, у зв'язку з розглядом певної справи в суді.

Всі імунітети взаємопов'язані, тому що мають одне підґрунтя — суверенітет держави, який не дозволяє застосувати до держав будь-які примусові заходи1. Однак існування імунітету не означає відмови у правосудді. Позов до держави можна подати у судах цієї ж держави,

1  Про це детальніше див.: Феденяк Г. С Міжнародне приватне право. — К.: Юрін-ком ²íòåð, 2002.

82


а в судах іншої держави — тільки з її явно вираженої або мов­чазної згоди, яка може виражатися різними способами: через уповноважених осіб або державами на взаємних і добровільних засадах у міжнародних договорах, або за допомогою дипломатич­них переговорів.

Закони про імунітет держави було прийнято в багатьох країнах світу, зокрема в США (1976 p.), Великобританії (1978 p.), Канаді (1982 p.), Австралії (1984 p.). Однак питання, пов'язані із визна­ченням сутності, видів, обсягу застосування імунітету не вирішено однаково й остаточно.

5.3. Позовна давність у цивільному праві зарубіжних країн

Засобом забезпечення здійснення фізичними та юридичними осо­бами їх суб'єктивного права є можливість його захисту в позовному порядку при зверненні до суду. Але реалізація суб'єктивного цивіль­ного права в примусовому порядку, гарантованому державою, обме­жується певним терміном, що встановлюється законом. Період часу, із закінченням якого припиняється можливість примусового здійснен­ня цивільного права за допомогою подання позову до суду, називаєть­ся позовною давністю.

Інститут позовної давності відповідає інтересам будь-якої дер­жави, що зацікавлена в своєчасному здійсненні всіма суб'єктами господарської та інших видів діяльності своїх зобов'язань. Тому в юридичній науці наголошується, що зазначений інститут відповідає публічним інтересам. А це визначає особливості правового регулю­вання інституту позовної давності, зокрема імперативний характер його норм.

Джерела правового регулювання позовної давності різноманітні. У Франції і ФРН, наприклад, позовна давність регулюється нор­мами цивільних і торгових кодексів, а також нормами спеціальних законодавчих актів. У Швейцарії — нормами Цивільного кодексу і зобов'язального закону. У Великобританії замість ряду норматив­но-правових актів, що регулювали позовну давність, прийнято єди­ний Закон про позовну давність 1980 р. У США положення про позовну давність містяться в законах штатів, а щодо договорів ку-півлі-продажу діє норма Єдиного торгового кодексу, яка допов­нюється окремими законами деяких штатів.

83


Тенденція до уніфікації термінів позовної давності виявляється у впровадженні особливих норм у деяких міжнародних конвенціях щодо позовної давності.

Норми про позовну давність мають імперативний характер, і сторони не можуть у договірному порядку виключити дію давності або подовжити її термін, чи іншими способами ускладнити її умо­ви для боржника. У разі внесення до договору подібних умов вони вважаються недійсними. Разом з тим у цивільному праві Франції, ФРН, Великобританії і США передбачається можливість встанов­лення сторонами в договорі скорочених термінів давності.

По-різному ставляться до позовної давності в країнах правової сім'ї континентальної Європи і англо-американської системи. Якщо романо-германська система розглядає позовну давність як інститут матеріального права, то система загального права — як інститут процесуального права. Таке неоднакове розуміння цього інституту породжує досить важливі юридичні наслідки. Це означає, що за правом країн континентальної Європи арбітраж або суд зобов'язані застосовувати норми про позовну давність того права, яке підлягає застосуванню при врегулюванні відносин між сторонами за умова­ми договору або за колізійною нормою. Це може бути як право країни суду, де розглядається справа, так і право країни, яке перед­бачено в договорі.

У країнах англо-американського права арбітраж або суд, розгля­даючи позовну давність як сферу процесуально-правових відносин, застосовують для її регулювання в усіх випадках норми власного національного законодавства. Це зумовлено тим, що згідно із за­гальноприйнятою доктриною міжнародного приватного права, сто­совно питань процесуального порядку завжди підлягає застосуван­ню законодавство тієї країни, в якій розглядається справа, іншими словами, застосовується закон суду.

Через різноманітні договірні та деліктні підстави виникнення цивільних або господарських зобов'язань у національних системах права встановлено різні терміни позовної давності. Строки давності в правовій науці поділяються на загальні та особливі. Наприклад, у Франції передбачено три основні групи термінів позовної дав­ності: ЗО років — для всіх вимог, якщо законом у цьому випадку не передбачено інше; 5 років — для вимог за зобов'язаннями, які підлягають виконанню з певною періодичністю та у встановленому обсязі; від 6 місяців до 2 років — для вимог за зобов'язаннями,


докази виконання яких можуть бути втраченими у разі встановлен­ня триваліших строків.

У ФРН загальний термін позовної давності також становить ЗО років. Поряд з тим існує система коротших строків давності. Від 6 місяців до 2 років — для деяких вимог комерсантів, зокрема, для вимог про відшкодування збитків внаслідок відсутності належної якості товару; 3 роки — для вимог про відшкодування завданої де­ліктом шкоди; 4 роки — для несплачених своєчасно періодичних платежів. У Швейцарії загальний термін позовної давності дорів­нює 10 рокам. Для деяких вимог, зокрема, за договором роздрібної торгівлі, найму, встановлено 5-річний строк; для вимог за делікт­ними зобов'язаннями — один рік. У Великобританії і США також діють різні строки позовної давності залежно від підстави виник­нення позову, як правило, від 4 до 12 років.

За всіма правовими системами початок закінчення термінів по­зовної давності визначається моментом виникнення права на позов, тобто моментом, з якого зобов'язання може бути пред'явлене для примусового виконання.

Питання для самоконтролю

1.        Дайте визначення цивільного права за законодавством країн
романо-германської правової системи.

2.        Поняття цивільного права в країнах загального права.

3.        Яку роль в історії права відіграв Цивільний кодекс Франції
1804 р. (Кодекс Наполеона)?

4.        Проаналізуйте основне джерело цивільного права ФРН.

5.        Охарактеризуйте правовий статус фізичних осіб як суб'єктів
цивільного права.

6.        Як визначається правоздатність особи за різними правовими
системами?

7.        Особливості у визначенні та обмеженні дієздатності фізичної
особи, що існують в різних країнах.

8.        Що означає інститут емансипації?

9.        Охарактеризуйте такий елемент правового статусу фізичних
осіб, як місце проживання.

 

10.       Правовий статус юридичних осіб за законодавством різних
країн.

11.       Способи визначення національності юридичних осіб.

12.       У яких випадках держава може виступати як суб'єкт цивільно-
правових відносин?

85


13.      Що таке імунітет держави і які його види?

14.      Загальна характеристика інституту позовної давності.

15.      Які правові джерела регулюють позовну давність?

Задачі

1.   У 17-річного мешканця Іспанії померла мати, а його батько взяв
новий шлюб. Тому він звернувся до суду із заявою про визнання
його повністю дієздатним, аби мати можливість проживати окремо
і вийти з-під влади батька.

Яке рішення може прийняти суд Іспанії з цього питання?

2.   Неповнолітній громадянин Франції, який рішенням суду за згодою
осіб, що піклувалися про нього після смерті його батьків, був
визнаний дієздатною особою, продав свій будинок. Довідавшись
про це, особи, які раніше були його опікунами, звернулися до суду
з вимогою визнати угоду про відчуження будинку недійсною,
мотивуючи це тим, що вона була укладена без їхньої згоди.

Чи правомірна вимога опікунів? Яке рішення повинен прийняти суд у цьому випадку?

3.   У Великобританії було засновано акціонерну компанію з про­
дажу шин. її капітал становив 25 тисяч акцій, з яких лише одна
належала англійцю, що і заснував цю компанію. Решта акцій
належала німецьким власникам.

Юридичною особою якої країни вважатиметься ця компанія? Який критерій буде застосовано для визначення її національ­ності?

4.   До суду США в 1988 р. звернулися власники царських російських
позик з позовом щодо погашення позики, поданим до уряду СРСР
як країни-правонаступниці царської Росії. Посилаючись на закон
СІЛА "Про імунітет іноземних держав" 1976 р., в якому випуск
державою облігацій позики вважається комерційною діяльністю,
що позбавляє державу імунітету, вони вимагали відшкодувати
завдані збитки.

Яким повинно бути рішення суду?

Список використаної та рекомендованої літератури

1.          Гражданское и торговое право капиталистических государств:
Учебник / Под ред. Р. Нарышкиной. М., 1994.

2.          Гражданское, торговое и семейное право капиталистических стран:
Сб. нормат. актов / Под ред. В. Пучинского, М. Кулагина. М.,
1989.

86


3.         Гражданское и торговое право капиталистических стран: Учеб.
пособие / Под ред. В. Мозолина, М. Кулагина. М., 1980.

4.         Германское гражданское уложение (ГГУ). Германское право.
Ì., 1996.

5.         Кох X., Магнус У., Винклер фон Моренфельс П. Международное
частное право и сравнительное правоведение. М., 2001.

6.         Фединяк Г., Фединяк Л. Міжнародне приватне право: Навч.
ïîñ³á. — Ê., 2000.

7.         Харитонова  О., Харитонов  Є. Порівняльне право Європи:
Ïîñ³áíèê. — Х., 2002.


(тема б)    Зобов'язальне право

Зобов'язання та підстави його виникнення. Поняття та умови дійсності договору. Порядок укладення договорів. Виконання зобов'язань. Наслідки невиконання або неналежного виконання договір­них зобов'язань. Способи забезпечення зобов'язань.

6.1. Зобов'язання та підстави його виникнення

Зобов'язальні правовідносини дуже різноманітні як за характером суспільних відносин, що регулюються нормами зобов'язального пра­ва, так і з точки зору їх правових особливостей. Однак, незважаючи на численні відмінності, зобов'язальні правовідносини мають певну економічну і юридичну спільність, що дає змогу встановити загальні принципи і відповідним чином їх згрупувати.

У цивільному праві зарубіжних країн рівень узагальнення в га­лузі зобов'язального права неоднаковий, що виражається не лише в правових нормах, а й у доктрині.

Найдетальніше загальне вчення про зобов'язання розробили юри­сти Німеччини, що знайшло безпосереднє відображення і в Цивіль­ному кодексі ФРН, де зобов'язання визначається так: "В силу зобо­в'язання кредитор може вимагати від боржника надання гарантій. Надання може полягати і в утриманні".

Швейцарський зобов'язальний закон (ШЗЗ), хоча і виходить з існу­вання узагальненого визначення зобов'язальних правовідносин, не міс­тить будь-якого його визначення. Французький ЦК не містить ні загального визначення зобов'язання, ні загальних норм, які б стосува­лись усіх різновидів зобов'язальних правовідносин. ФЦК дає лише виз­начення договору. Саме відносно договору в кодексі містяться норми, які регулюють порядок виконання, відповідальності за невиконання тощо. Беручи за основу визначення договору, яке закріплено в ФЦК, французька правова доктрина сформувала загальне визначення зобо­в'язання, яке загалом не відрізняється від німецького.

88


У системі загального права відсутнє поняття зобов'язання, і лише дехто з теоретиків права намагався виокремити деякі загальні ознаки зобов'язання, виходячи при цьому з концепції німецької та французької доктрини. Деякі з цих теоретичних конструкцій вико­ристовуються і на практиці.

Зобов'язання відіграють важливу роль у майнових відносинах і на відміну від речових прав є динамічнішими. З розвитком еконо­мічних відносин відбуваються і певні модифікації у галузі зобов'я­зального права. Тому сьогодні у країнах кодифікованого приватно­го права значна частина норм зобов'язального права опинилася за межами цивільних кодексів. Відповідні норми містяться в спеціаль­них законах. Законодавча діяльність у галузі зобов'язального пра­ва активно розвивається у країнах не лише в романо-германської, а й англо-американської системи права.

Є різні способи класифікації зобов'язань і одна з найпоширені­ших — це поділ зобов'язань залежно від підстав їх виникнення. Наприклад, ФЦК, дотримуючись традицій римського права, вста­новлює такі підстави виникнення зобов'язань: договір або інші факти, з яких зобов'язання виникають незалежно від угоди. До них належать квазідоговір, у тому числі безпідставне збагачення і ве­дення чужих справ без доручення; делікти і квазіделікти; закон, коли конкретне зобов'язання виникає безпосередньо з норми зако­ну, наприклад, зобов'язання піклувальника щодо підопічного, алі­ментні зобов'язання тощо. ЦК ФРН, на відміну від ФЦК, не містить поняття квазідоговору і квазіделікту, а підставою виник­нення зобов'язання вважає угоду, зокрема не лише договір, а й од­носторонню угоду. Крім того, зобов'язання можуть також виника­ти з делікту, з безпідставного збагачення, з ведення чужих справ без доручення і безпосередньо з норми закону. За подібними прин­ципами класифікуються зобов'язання і в Швейцарії.

Оскільки основною підставою виникнення зобов'язання все ж таки вважається договір, то саме він є центральним інститутом зо­бов'язального права.

6.2. Поняття та умови дійсності договору

У визначенні договору відповідно до права континентальної Європи основна увага приділяється узгодженню сторін, яке і вста­новлює їх взаємні права та обов'язки.

89


В англо-американському праві, де концепцію договірного права було розроблено судами, договір тлумачиться як обіцянка або га­рантія, яку одна сторона дає іншій. Для того, щоб така обіцянка породила правові наслідки, її повинна прийняти інша сторона. Су­часні доктрина і законодавство зазначених країн вводять у визна­чення договору як обов'язковий елемент поняття угоди.

Договорам присвячені норми всіх цивільних кодексів. Вони де­тально регулюють не лише загальні поняття, а й окремі види дого­ворів. Деякі з принципів договірного права застосовуються і до інших видів зобов'язань. У країнах загального права договорам присвячено чимало законів. Наприклад, у Великобританії ще в 1893 р. був прийнятий Закон про продаж товарів, у США є Зве­дення договірного права.

Одним з вихідних принципів договірного права є принцип сво­боди договору. Це означає, що сторони самі вирішують питання щодо необхідності вступити в той або інший конкретний договір, самостійно визначають зміст договору, дотримуючись при цьому імперативних норм чинного законодавства, а також "публічного порядку" тощо. Послідовно цей принцип дотримано у ФЦК, який називають ще класичним кодексом епохи промислового капіталіз­му. Аналогічне розуміння свободи договору характерне і для докт­рини та практики Великобританії та США. Але протягом останніх десятиріч у цей виключно формальний принцип вносяться певні ко­рективи. Так, деякі автори стверджують, що воля приватних осіб при укладенні договору не має вирішального значення, що розви­ток сучасного права пов'язаний насамперед з такими договорами, більша частина умов яких наперед визначена для сторін імператив­ними приписами законів. Науковці вважають, що посилення пря­мого державного втручання в економіку звужує межі "автономії волі" сторін при укладенні договорів. Імперативні приписи валют­ного законодавства, зовнішньоекономічної діяльності, регулювання цін та ціноутворення тощо стають невіддільною складовою договір­ного права різних країн.

За загальним правилом, у разі укладення договору права й обо­в'язки виникають лише для учасників. Разом з тим існує й особ­ливий різновид договорів "на користь третіх осіб", згідно з якими право безпосередньої вимоги кредитора набуває третя особа, що не є учасником договору і не бере участі в його укладенні. Таку осо­бу називають "вигодонабувачем". Договори на користь третіх осіб

90


набули особливого значення з розвитком страхової діяльності, бан­ківських операцій тощо.

Для виникнення правових наслідків, на досягнення яких відпо­відно до намірів сторін і був спрямований договір, він повинен відповідати певним вимогам, які в основному майже однакові в різних правових системах. Ці вимоги полягають у такому:

       особи, які беруть участь у договорі, повинні бути правоздат­
ними для укладення саме цього виду договору;

       у багатьох випадках дійсність договору залежить від наяв­
ності в ньому підстави (за правом країн континентальної
Європи) і зустрічного задоволення (за загальним правом анг-
ло-американських країн);

       зміст договору повинен бути правомірним;

       волевиявлення осіб, спрямоване на укладення договору, має
відповідати їх дійсній волі;

       може мати значення форма договору.

В усіх випадках договір, який не відповідає принаймні одній із зазначених вимог, вважається недійсним. Може бути визнана не­дійсною лише частина договору. В деяких випадках суд має право вносити у договір необхідні зміни.

Як уже зазначалося, однією з умов дійсності договору в країнах континентальної Європи є наявність так званої підстави, тобто без­посередньої правової мети, для досягнення якої сторони беруть на себе зобов'язання за договором. Тобто визначити підставу — це оз­начає відповісти на питання, для чого було взято на себе те або інше зобов'язання.

Вчення про підставу найповніше відображено у Французькому ЦК, статті якого прямо вказують на необхідність підстави як умо­ви дійсності договору Тягар доказу наявності підстави покладено на кредитора, який заявляє вимогу. ЦК ФРН і ШЗЗ не містять загальної вимоги наявності підстави як умови дійсності договору.

Особливістю договірного права країн англо-американської пра­вової системи є наявність інституту зустрічного задоволення. Юри­дична сила конкретного договору залежить передусім саме від на­явності зустрічного задоволення. Хоча зазначений інститут виник досить давно, й досі ні доктрина, ні судова практика не виробили чіткого визначення цього поняття. В узагальненому вигляді зустр­ічне задоволення розглядається так: кредитор розплатився за на­буття свого права, боржник отримав вигоду, або кредитор зазнав

91


збитків. Іншими словами, обіцянка виконати будь-яке зобов'язан­ня не має характеру обов'язковості у разі відсутності зустрічної по­слуги з боку особи, якій цю обіцянку дали. Виняток становить лише обіцянка, зроблена письмово у вигляді особливого докумен­та з печаткою {deed — документ, який має бути підписаний, запе­чатаний ³ íàä³ñëàíèé — signed, sealed and delivered).

Зустрічне задоволення повинно враховувати такі принципи:

       за загальним правилом як зустрічне задоволення не може бути
подане так зване попереднє зустрічне задоволення, тобто не
можна заявити зобов'язання, яке існувало або, тим більше,
було виконане до того, як було дано зустрічну обіцянку (на­
приклад, сплатити за якусь уже отриману користь);

       зустрічне задоволення повинно бути реальним. Так, не роз­
глядається як реальне зустрічне задоволення обов'язок, який
випливає в силу іншої підстави (наприклад, закону, служ­
бового становища тощо). Однак реальність не означає, що
зустрічне задоволення має бути еквівалентним тому, що от­
римане іншою стороною. З точки зору права взагалі не має
значення, є чи ні у наданого задоволення будь-яка загаль­
новизнана цінність, головне, що така цінність визнається сто­
ронами договору. Визнання договору недійсним можливе ли­
ше в тому разі, коли буде доведено, що нееквівалентність
була викликана обманом або оманою.

       у Великобританії обов'язковою умовою зустрічного задово­
лення є те, що його повинен надати лише сам кредитор, воно
не може виходити від третьої особи. В праві США подібна
вимога відсутня, тому право цих країн по-різному визначає
юридичну силу договору на користь третіх осіб.

Доктрина зустрічного задоволення зумовлює принципово важ­ливі наслідки для договірного права, з якими зазвичай юристам кон­тинентальної Європи стикатися не доводиться і серед яких можна виокремити такі:

       виконання односторонніх обіцянок без зустрічного задово­
лення (в будь-якій формі) не можна вимагати через суд. Во­
ни не породжують правових наслідків, навіть якщо зроблені
в письмовій формі;

       особа, яка є поручителем або гарантом боржника, не має пра­
ва вимоги до кредитора у разі відсутності будь-якої форми
зустрічного задоволення з боку останнього;

92


• взаємні обіцянки про надання послуг одне одному означають взаємне зустрічне задоволення. Тому двосторонні договори, що передбачають взаємне виконання зобов'язань сторонами, не належать до договорів, у яких відсутнє зустрічне задово­лення. Не можна відмовити в праві лише одній стороні, а та­кож не можна лише одну сторону звільнити від виконання зобов'язань або надати їй відстрочку в їх виконанні.

У різних правових системах до категорії недійсних належать договори з так званими вадами волі. Йдеться про ситуації, за яких волевиявлення особи відбувається під впливом хибних уявлень або вона укладає договір у результаті застосування примусу (насилля, погрози, шантажу тощо). До таких вад волі належить і омана, але вона може бути визнана підставою для визнання договору недій­сним лише у тому разі, якщо її буде визнано суттєвою. Наприклад, ФЦК суттєвою вважає оману, яка стосувалася субстанції речі, що була предметом договору, або особистості контрагента, якщо пра­ва саме цієї особистості були підставою укладення договору.

На думку юристів загального права, омана у формі помилки може бути, коли вона сталася незалежно від участі іншої сторони. Якщо ж омана виникла внаслідок інформації, отриманої від кон­трагента, то це вже буде не омана, не помилка, а введення в ома­ну. При цьому особа, яка повідомила неправдиві факти, або сама могла добросовісно помилятися, або її дії могли мати навмисний характер. Навмисне введення в оману, тобто обман, тягне за собою визнання договору недійсним як за загальним, так і за правом кон­тинентальної Європи.

Сучасне право зарубіжних країн виходить з принципу дійсності консенсуальних договорів, і лише в окремих випадках закон вста­новлює обов'язкові приписи щодо форми, у разі недотримання якої договір вважатиметься недійсним або для сторін настануть інші негативні наслідки. Найчіткіше цей принцип відображено в ст. 11 Швейцарського зобов'язального закону, згідно з якою "для дійс­ності договорів особлива форма вимагається лише тоді, коли вона приписана законом".

Особлива форма договору може знадобитися і в тому разі, якщо самі сторони домовилися про необхідність надати договору певної форми.

Найпоширенішим способом оформлення договору є проста письмова форма, коли в укладенні й оформленні документа беруть

93


участь тільки самі сторони (приватні акти). Іншою, також досить поширеною формою договору є укладення його за участю офіцій­ної особи, як правило, нотаріуса (публічні акти).

Особливого оформлення потребують договори, які відчужують або встановлюють речові права на нерухомість, а також договори дарування. Відповідно до ФЦК та ЦК ФРН для дійсності такого договору його потрібно засвідчити у нотаріуса. Згідно із ШЗЗ для договору, що містить обіцянку дарування, потрібно проста письмо­ва форма.

В англо-американському праві деякі види договорів також по­винні укладатися в письмовій формі, зокрема всі договори на строк більш ніж один рік, договори запоруки, договори купівлі-продажу з відстроченням. У більшості країн договір, укладений з порушен­ням приписів щодо обов'язкової письмової форми, але виконаний хоча б частково однією зі сторін, за правовими наслідками при­рівнюється до договору, укладеного без порушення приписів про форму.

Специфічною формою договорів у Великобританії та інших країнах загального права є так звані договори за печаткою. Офор­млений у такий спосіб договір породжує особливі юридичні на­слідки, що, як правило, не виникають у результаті укладення зви­чайного договору. "Договори за печаткою" вважаються одним з найдавніших видів договорів, юридична сила яких визнавалася ан­глійськими судами задовго до поширення інших видів договорів. Особливість цього договору полягає в тому, що для надання йому юридичної сили не потрібне зустрічне задоволення. В такій формі можуть бути оформлені договори дарування, спрощення боргу тощо. Якщо раніше для печатки використовували віск з видавле­ним на ньому гербом або іншим зображенням, за допомогою якого можна було ідентифікувати особу, котра підписувала договір, то нині його замінили інші, доступніші і сучасніші матеріали. Печат­кою визнається будь-який знак або зображення, а не герб роду, як це було колись.

З часом печатка почала перетворюватися на просту формаль­ність, а "договір за печаткою" за характером свого оформлення де­далі більше наближався до звичайних письмових договорів. Через це з'явилися думки щодо необґрунтованості тих особливих право­вих наслідків, які колись настали після здійснення такого урочис-

94


того акту. Нині (особливо в праві США) простежується тенденція з усунення відмінностей між "договорами за печаткою" і звичайни­ми договорами у письмовій формі.

6.3. Порядок укладення договорів

Будь-який договір укладається внаслідок взаємної згоди сторін, тобто лише після досягнення угоди, збігу волевиявлення сторін виникають їх взаємні права й обов'язки. Принцип досягнення уго­ди загалом розуміються однаково в усіх правових системах, неза­лежно від того, чи існує в законі прямий припис щодо цього.

Угоди можна досягти різними шляхами і цей процес реалізуєть­ся в різних формах: у результаті безпосередніх переговорів, обміну листами або телеграмами тощо.

Вирішальне правове значення в процесі укладення договору ма­ють дві стадії — оферта, тобто пропозиція вступити у договір, і ак­цепт — згода на укладення договору.

Найдетальніші правила стосовно процедури укладення догово­ру містяться в ЦК ФРН і ШЗЗ. Деякі особливі приписи щодо ук­ладення торгових угод є в Торговому уложенні ФРН. У Французь­кому ЦК відсутні норми, які б регулювали процедуру укладення договору. Відповідні приписи і положення були вироблені фран­цузькою судовою практикою і доктриною. В англо-американсько-му праві, як відомо, головна увага приділяється нормам прецедент­ного права. Крім того, в США низка приписів з цього питання міститься в Єдиному торговому кодексі.

Першочергове значення має питання про те, чи є та або інша пропозиція офертою, оскільки визнання пропозиції офертою озна­чає, що у разі згоди іншої сторони оферент стає стороною догово­ру і зобов'язаний виконувати те, що він запропонував і пообіцяв в оферті. Крім того, в ряді країн кваліфікація пропозиції оферти оз­начає, що оферент протягом певного строку не має права відмови­тись від зробленої пропозиції.

Дуже часто різного роду пропозиції (наприклад, товари, вистав­лені у вітрині для загального огляду тощо) звернені не до якоїсь конкретної особи, а до широкого загалу. Через це постає питання про правові наслідки так званої публічної оферти. Вирішення цьо­го питання в різних країнах має свої особливості.

Найширшого визнання публічна оферта набула у французько­му та швейцарському праві, де публічною офертою вважається

95


виставлення в магазині товару із зазначенням вартості. Право ФРН, а також англо-американське право кваліфікує виставлення товару з ціною як запрошення почати переговори або як виклик на оферту. Офертою буде висловлене покупцем бажання придбати та­кий товар. Проспекти, прейскуранти, тарифи та інші інформаційні матеріали, як правило, всіма правовими системами не визнаються офертою, безпосередньо про це зазначається в ШЗЗ.

Зміст оферти повинен бути досить зрозумілим і повним, аби у разі згоди акцептанта міг виникнути юридично дійсний договір. Тому до оферти мають бути включені всі суттєві умови майбут­нього договору. Якщо вони не визначені, то звернення такого роду можна вважати пропозицією розпочати переговори.

Правові наслідки, що може породити оферта, настають тільки після того, як вона дійшла до адресата, тобто він її отримав. Лише тоді, зокрема, постають такі запитання: чи пов'язаний оферент офер­тою до того, як адресат її акцептував; чи може він відкликати оферту до її акцепту. За правом усіх правових систем до отримання оферти адресатом оферент має право відмовитись від своєї пропозиції і відкликати оферту, але таке відкликання повинно надійти до адресата швидше, ніж сама оферта, або принаймні одночасно з нею.

Наслідки отримання оферти адресатом по-різному визначають­ся в праві зарубіжних країн. Французька доктрина і практика в принципі виходять з того, що оферент не пов'язаний офертою. Але з цього правила зроблено винятки для випадків, коли оферент зо­бов'язався не відкликати оферту або, наприклад, визначив термін для акцепту. В останньому випадку оферент не може відкликати оферту до закінчення вказаного терміну.

Право ФРН і Швейцарії виходить із презумпції пов'язаності офе­рента офертою. Оферент може лише наголосити в оферті, що не вва­жає себе пов'язаним офертою. Якщо в оферті зазначається термін для акцепту, то оферент пов'язаний протягом цього терміну.

Вихідний принцип англо-американського права, сформульова­ний судами загального права, полягає в тому, що оферент не по­в'язаний офертою і може в будь-який час до акцепту її відклика­ти. Така свобода поведінки оферента ґрунтується на тому, що до акцепту є відсутнім зустрічне задоволення.

Одна з основних вимог, що висуваються до акцепту, така: ак­цепт не повинен відрізнятися за змістом від оферти принаймні щодо суттєвих умов майбутнього договору. Акцепт, який вносить

96


доповнення або зміни до оферти, розглядається як зустрічна офер­та. Це прямо передбачено в ЦК ФРН. Законодавство інших країн, хоча і не містить подібних прямих приписів, однак дотримується таких самих принципів.

Акцепт можна зробити в будь-якій формі, крім випадків, коли особливу форму акцепту було передбачено в оферті. За загальним правилом мовчання акцептом не вважається. Хоча в деяких випад­ках воно може бути визнано за акцепт, наприклад, коли така фор­ма виразу згоди склалася внаслідок звичаїв або є традиційною у взаємовідносинах між сторонами.

З акцептом пов'язане визначення часу укладення договору, тоб­то моменту, з якого договір набуває чинності. Залежно від момен­ту укладення договору вирішується і питання про місце його ук­ладення, що має особливе значення в зовнішньоекономічній діяльності. Від цього іноді залежить визначення законодавства, яке повинно бути застосоване при вирішенні суперечки, що може ви­никнути через неналежне виконання договору.

Як правило, цивільне законодавство різних країн передбачає два способи визначення моменту укладення договору: перший — це система тримання акцепту оферентом; другий — система відправ­лення акцепту. Перша система характерна для права ФРН: відпо­відно до ЦК ФРН будь-яке волевиявлення, зокрема акцепт, стає дійсним тоді, коли воно дійшло до адресата. Право Швейцарії та­кож можна вважати таким, яке дотримується першої системи.

Загальне право теж виходить з того, що оферент повинен отрима­ти акцепт. Однак у Великобританії та США є один досить суттєвий виняток для акцепту, який надсилається поштою або телеграфом. У цьому разі акцепт вважається здійсненим і, відповідно, договір укла­деним у момент відправлення акцепту. Це так звана доктрина поштової скриньки, що застосовується судами не так часто.

6.4. Виконання зобов'язань

Однією з підстав припинення договору є його належне виконан­ня, тобто коли зобов'язання виконане належним чином і досягну­то мети договору.

Саме з належним виконанням договору пов'язані численні про­блеми, особливо при визначенні його критеріїв. Норми законодавчих актів щодо цього питання за своїм характером є диспозитивними і застосовуються лише в тому разі, якщо в договорі не обумовлені ви­моги щодо термінів, місця, змісту виконання тощо.

97


Отже, для оцінки належного або неналежного виконання зобо­в'язання потрібно передусім звернутися до самого договору. З огля­ду на це особливого значення набувають способи тлумачення догов­ірних умов, які використовуються судами у разі виникнення суперечок. У законодавстві та судовій практиці склалися певні прави­ла тлумачення договору та правила щодо можливості доповнення су­дами умов договору, якщо в ньому було допущено прогалини.

У цьому разі правові системи країн континентальної Європи та загального права по-різному підходять до правил тлумачення дого­вірних умов. Зокрема, відповідно до правил, які склалися в рома-но-германській системі права, завдання тлумачення полягає насам­перед у встановленні дійсних намірів сторін під час укладення договору. З урахуванням такої точки зору, не слід дотримуватися буквального значення слів і виразів договору, оскільки вони мо­жуть мати зовсім різне значення, якщо виходити не лише з контек­сту, а й зважати на всі обставини, за яких вони були вжиті. Про­тилежним є метод тлумачення договірних умов, що застосовується у країнах англо-американської системи права. Він більш формаль­ний, тобто до уваги береться буквальне, загальноприйняте значен­ня слів і виразів. Особливо це стосується англійських судів.

Не останню роль у тлумаченні договорів відіграють різні роз'яснення понять, що містяться в деяких законодавчих актах. Враховуються також звичаї і торгові традиції, які склалися здавна. В праві деяких країн при тлумаченні договорів застосовують такі поняття, як "добрі звичаї", "віра та довіра", наприклад, вони містять­ся в ЦК ФРН. Іноді, посилаючись на такі абсолютно невизначені критерії, суди не лише на власний розсуд тлумачать договірні умо­ви, а й навіть змінюють їх, незважаючи при цьому на наміри сторін.

Подібними в різних правових системах є вимоги, що стосують­ся порядку та способу виконання зобов'язань. Якщо в самому до­говорі не було досягнуто згоди про інше, ці вимоги зводяться до такого:

       виконання може бути здійснено будь-якою особою, а не тіль­
ки боржником. Виняток становлять договори, де особистим
якостям або кваліфікації виконавця договору надається особ­
ливе значення;

       виконання повинне бути надане особисто кредитору або
особі, яка уповноважена ним на прийняття виконання;

98


       виконавець повинен здійснити виконання в місці, яке було
зазначене в договорі. Якщо в договорі не вказано місце вико­
нання договору, то належним місцем виконання за правом
континентальної Європи є місце проживання боржника або
місцеперебування юридичної особи. Якщо ж предметом зобо­
в'язання є сплата грошової суми, її потрібно виконати за
місцем проживання кредитора. Відповідно до англо-амери-
канського права, належним місцем виконання для всіх дого­
вірних зобов'язань, незалежно від їх змісту, є місце прожи­
вання кредитора;

       зобов'язання повинно бути виконано в строки, обумовлені в
договорі. Якщо в договорі строк не встановлений, то він мо­
же бути визначений на підставі закону або звичаю. Коли ж і
це неможливо, то з точки зору континентального права кре­
дитор може вимагати негайного виконання зобов'язання. За
правилами англо-американського права в аналогічній ситу­
ації використовується критерій "розумного терміну". Слід
зазначити, що англійське право взагалі не розглядає термін
виконання як суттєву умову договору;

       виконавець повинен здійснити виконання щодо якості, кіль­
кості, способу в повному обсязі і відповідно до договору;

       для припинення зобов'язання внаслідок належного виконан­
ня його має прийняти кредитор. Право країн континенталь­
ної Європи не розглядає прийняття виконання як обов'язок
кредитора, це передбачено лише для певних видів договорів,
зокрема для договору купівлі-продажу, коли прийняття то­
вару від продавця є обов'язком покупця.

6.5. Наслідки невиконання або неналежного виконання договірних зобов'язань

Невиконання або неналежне виконання зобов'язання спричиняє негативні наслідки для винної сторони. Це може бути або вимога через судові органи виконання договору в натурі, або вимога від­шкодування завданої шкоди.

Право країн континентальної Європи виходить з того, що вимо­га про виконання в натурі є основною, тому боржника завжди можна присудити до виконання в натурі, якщо цього бажає креди­тор. Лише у разі неможливості здійснити виконання зобов'язання в натурі боржник відшкодовує завдані збитки.

99


Англо-американське право в питаннях про примусове виконан­ня виходить з того, що основне, на що може претендувати креди­тор у разі порушення договірного зобов'язання, це відшкодування шкоди шляхом сплати грошової компенсації. Примусове виконан­ня договірного зобов'язання в натурі взагалі не застосовується су­дами загального права. Лише в окремих випадках, коли це припи­сується правом справедливості, суд може винести рішення про реальне виконання боржником контракту. Це буває тоді, коли відшкодування не повною мірою задовольняє кредитора, наприк­лад, якщо мова йде про предмети з індивідуальними ознаками або коли виконання контракту має життєво важливе значення для кре­дитора (наприклад, поставка бензину під час нафтової кризи).

За правилами різних правових систем відшкодовується не лише реальна шкода, а й втрачена вигода, тобто ті доходи, які кредитор міг би отримати за належного виконання договору іншою стороною.

Як правило, тягар доведення завдання шкоди покладено на по­зивача. Сума відшкодування, на яку претендує кредитор, не повин­на перевищувати розмір його справжніх втрат і мати характер штрафу стосовно до боржника, оскільки метою цивільно-правової санкції є компенсація втрат кредитора, а не покарання боржника.

За загальним правилом при порушенні договірних зобов'язань відшкодуванню підлягає тільки матеріальна шкода. Відшкодуван­ня моральної шкоди можливе лише у випадках деліктних зобов'я­зань. Однак існують винятки з цього правила. Так, французька су­дова практика і англо-американське право припускають можливість відшкодування моральної шкоди, якщо порушення договору спри­чинило тілесні ушкодження позивача або завдало іншої шкоди його здоров'ю. Моральна шкода відшкодується за договорами перевезен­ня пасажирів, утримання готелів, надання туристичних та інших послуг.

Однією з умов договірної відповідальності за правом країн кон­тинентальної Європи є вина боржника. Цей принцип закріплений у цивільних кодексах багатьох країн. При цьому застосовується пре­зумпція винності боржника, тобто кредитор повинен лише довести факт невиконання зобов'язання, а боржник має довести відсутність його вини. Жоден із законів не містить визначення вини, а лише заз­начає форми її вияву — навмисно чи з необережності.

За правом країн континентальної Європи, звільнити боржника від відповідальності за невиконання зобов'язання можна через

100


форс-мажорні обставини. Ознаки та перелік таких обставин, як правило, вироблені судовою практикою і доктриною різних країн, що мають свої особливості при вирішенні подібних питань. До та­ких обставин належать події, що сталися незалежно від волі борж­ника, такі, наприклад, як стихійні лиха, природні явища, воєнні дії тощо, які неможливо було передбачити і попередити.

Положення англо-американського права щодо договірної відпо­відальності відрізняються від положень романо-германської систе­ми. Основний принцип загального права щодо виконання договорів полягає в тому, що договори повинні виконуватися за будь-яких обставин і незалежно від вини боржника. Якщо особа взяла на себе зобов'язання за договором, то вона не може відмовитися від його виконання, посилаючись на неможливість цього. Цей принцип "аб­солютної відповідальності" склався ще в XVII ст. і логічно випли­вав з поняття і змісту договору в англійському праві. Як уже за­значалося, договір розглядався як обіцянка, гарантія, що боржник взяв на себе стосовно кредитора. При цьому боржник гарантує не реальне виконання договору (зобов'язання), а лише надходження кредитору певної грошової суми. За такого підходу питання про неможливість виконання взагалі не виникає: сплатити гроші мож­на завжди. Крім того, право кредитора обмежується лише вимогою грошової компенсації і не передбачає, як уже згадувалося, вимоги виконання договору в натурі. Однак, якщо в договорі обумовлюва­лося звільнення боржника від відповідальності за невиконання договірних зобов'язань через певні обставини, перелік яких наво­дився в тексті договору, то в цьому разі принцип "абсолютної від­повідальності" не застосовувався.

Згодом англійські суди почали відходити від ними ж створених правил і визначати ситуації, при настанні яких кредитор не мав права на отримання задоволення і боржник звільнявся від вико­нання зобов'язань. Наприклад, таке могло бути у разі псування речі, що була предметом договору, або у випадку смерті чи хворо­би особи, яка взяла зобов'язання за договором найму, або при ух­валенні забороняючого закону. За правом країн континентальної Європи, наслідком визнання договору таким, що був припинений через неможливість виконання, завжди була реституція, тобто кож­на сторона повертала іншій все отримане за договором, внаслідок чого сторони начебто поверталися у початковий стан. Сучасна су­дова практика СІЛА дотримується тих самих принципів.

101


6.6. Способи забезпечення зобов'язань

У сучасному праві розроблено систему різних засобів, які покли­кані зробити становище кредитора надійнішим і певною мірою забез­печити виконання зобов'язань боржником. До таких засобів нале­жать неустойка, запорука, завдаток, відступлення вимоги, переказ боргу тощо.

Неустойка — це один з найпоширеніших засобів забезпечення виконання договірних зобов'язань. В основному її використовують у країнах романо-германської системи права, в яких вироблено за­гальне поняття неустойки. Вона визначається як грошова сума або інша встановлена в договорі майнова цінність, яку боржник зобо­в'язується сплатити кредитору у разі невиконання або неналежно­го виконання зобов'язання.

Основним призначенням неустойки є звільнення кредитора від необхідності доводити розмір збитків. При настанні обставин, які пе­редбачені в договорі, він просто може вимагати від боржника сплати­ти відповідну суму неустойки. Якщо реальні збитки перевищують розмір неустойки, кредитор може довести це в судовому порядку і вимагати відшкодування дійсної шкоди. ЦК ФРН і Швейцарський Зобов'язальний Закон надають право судам за клопотанням боржни­ка зменшити розмір неустойки, якщо буде доведено, що вона невідпо­відно висока. Однак згідно з Торговим уложенням ФРН зниження неустойки не дозволяється для торговельних угод.

По-іншому ця проблема вирішується в праві Франції. Згідно з ФЦК неустойка є відшкодуванням за збитки, яких кредитор зазнав внаслідок невиконання головного зобов'язання. Відповідно до ФЦК кредитор позбавлений можливості вимагати відшкодування більшої суми, ніж передбачена неустойкою, навіть якщо реальні збитки значно перевищують неустойку. Але ці самі приписи, за­кріплені у ФЦК, не давали можливості і боржнику вимагати зни­ження суми неустойки за винятком випадків, коли зобов'язання було невиконане частково, а неустойка була передбачена на повне невиконання зобов'язання. Лише в 1975 р. були внесені доповнен­ня до ФЦК, які надали суддям право змінювати суму неустойки, якщо вона, на їх думку, була занадто високою або, навпаки, занад­то малою. Отже, французьке право наблизилося до концепції неус­тойки, яка передбачена правом ФРН і Швейцарії.

Положення англо-американського права про неустойку значно відрізняються від приписів континентального права. Передусім в

102


англо-американському праві не існує єдиного поняття, ідентично­го поняттю "неустойка". У цьому праві є два поняття — "наперед розраховані збитки" і "штраф". Виходячи з положення, що засоби цивільно-правового захисту носять лише компенсаційний характер, а не характер покарання, загальне право встановило, що у разі по­рушення договору стягненню підлягають тільки наперед розрахо­вані збитки, а штраф не накладається. Питання про характер відпо­