Электронные книги по юридическим наукам бесплатно.

Присоединяйтесь к нашей группе ВКонтакте.

 


 

 

Тесля А. А. Источники (формальные) гражданского права Российской Империи в XIX – начале XX века. — 2003.

 

Источники (формальные) гражданского права Российской Империи в XIX – начале XX века

Вопрос о формальных (юридических) источниках русского права XIX века, при его внешней ясности, представляет, однако же, существенные трудности, если мы обратимся к определению собственно юридического статуса различных нормативно-правовых актов, действовавших в Российской Империи. Проблемы здесь суть следующие: во-первых, значение форм, в каковые облекались имперские правовые постановления, и в первую очередь вопрос о статусе Свода Законов Российской Империи; во-вторых, существование в российском гражданском праве параллельно т. н. "общему" праву также и системы права местного (jus particulare). Рассмотрим данные вопросы в приведенной последовательности.

I. ФОРМЫ РОССИЙСКОГО ПРАВА

В отечественной юридической науке традиционно выделялись два источника права: 1) закон и 2) обычай (данный подход был заимствованием из германских теоретических разработок и в своей высокой степени обобщенности оказывался вполне применим к отечественному правовому порядку, на более конкретном уровне получая оригинальное, местное наполнение). Только ближе к концу существования Российской Империи начала получать признание и третья форма права — прецедент. Своеобразие данного источника было осознано давно, но до конца XIX века он как правило не выделялся в качестве самостоятельного источника, а либо рассматривался без какой-либо квалификации его в общей системе источников права, либо же — что преимущественно встречалось в работах общетеоретического характера — определялся как разновидность обычая.

1. ЗАКОН

1. 1. Понятие закона в российском праве

Вопрос о понятии закона в российском праве стал остро дискуссионным в 60-х годах XIX века, в ходе "Великих реформ", когда актуальной стала проблема преобразования России в правовое государство. Если до того момента вся концепция закона сводилась по существу к "велению Высшей (государственной) власти", даже без выделения нормативного характера такового веления, то в этот период становится важным отделить закон от административного распоряжения, от подзаконного акта нормативного характера. Как часто бывает в юридических дискуссиях, эта двинулась двумя путями — определения должного и выявления сущего. Первый момент нас не интересует, поскольку в центре внимания данной работы находится позитивное право (да и сами рассуждения о том, где должна проходить граница между законом и указом несли мало оригинального, по существу являясь либо пересказом западных концепций, либо же прямым приведением зарубежного порядка дел).

В отличие от рассуждений о долженствующем, наблюдения российских юристов (равно как практиков, так и теоретиков) представляют существенную важность, поскольку демонстрируют наличное понимание внешней структуры российского правового механизма. Первые юридические исследования, посвященные данному вопросу, возникают одновременно с возникновением той же проблемы в высших государственных сферах. Но прежде чем перейти к спорам 2-й половины XIX – начала XX века, остановимся на том понимании закона, которое успело выработаться к этому моменту.

Разделение закона и указа присутствует в теоретических воззрениях Екатерины II, сформулированных ею в Наказе. Под законами она понимала "те установления, которые ни в какое время не могут перемениться", а указами являлось "все то, что для каких-либо делается приключений, и что только есть случайное, или на чью особу относящееся, и может со временем перемениться" [Романович-Славатинский А. В. Система русского государственного права в его историко-догматическом развитии, сравнительно с государственным правом Западной Европы. Ч. 1. Основные государственные законы. Киев, 1886. С. 186 – 187.]. Еще ранее, в феврале 1764 г., в 7-м пункте наказа генерал-прокурору кн. Вяземскому Екатерина высказывала схожую мысль, что надлежит "разделить [законы. — А. Т.] временные и на персон данные от вечных и непременных, о чем уже было помышлено, но кроткость времени меня к произведению сего в действие не допустила" [Цит. по: Каменский А. Б. От Петра I до Павла I: реформы в России XVIII века (опыт целостного анализа). М., 2001. С. 366.]. Таким образом, идея разделения закона и устава для императрицы была достаточно устойчивой, основанной, однако, в отличие от воззрений последующего времени, не на признаках формы актов, а на особенностях их содержания и на стабильности действия закона, в отличие от распоряжения (указа), исходно ориентированного на временное, ситуативное регулирование [Лаппо-Данилевский А. С. Собрание и Свод Законов Российской Империи, составленные в царствование императрицы Екатерины II. СПб., 1898. С. 71. В приведенном понимании закона можно уловить влияние естественно-научного употреблении данного термина со свойственным XVIII веку перенесением свойств природных явлений на общество.].

Сперанский применительно к критериям отбора указного материла для Полного Собрания Законов определял закон как "постановление... от Верховной власти или именем ее от учрежденных ею мест и правительств происшедшее по всем частям государственного управления" [Цит. по: Маньков А. Г. Законодательство и право России второй половины XVII в. СПб., 1998. С. 13.]. Тем самым для Сперанского различия между законом и указом как источниками материала кодификационного обобщения не было — любой нормативный акт являлся таковым, что явственно сказалось на структуре Свода Законов, как равно значимые включавшего самые различные нормативные акты Империи, в том числе и судебные решения, получившие значение прецедента — в глазах русского кодификатора они также выступали законами. Однако в своих проектах преобразования государственного устройства Российской Империи разницу между законами и указами (только желательную, а не реально сущую) Сперанский проводил достаточно жестко. Среди всех государственных постановлений он различал два класса: "в первом должно положить те постановления, коими вводится какая-либо перемена в отношениях Г. сил или в отношениях частных людей между собою; во втором — те, кои, не вводя никакой существенной перемены, учреждают токмо образ исполнения первых". Первые носили имя законов, вторые — уставов и учреждений. Первые должны были подлежать ведению Государственной Думы; вторые же, как относящиеся к власти исполнительной, должны были составляться последней через посредство Государственного Совета.

1. 1. а. Доктринальные определения закона

С развитием отечественной судебной системы и интенсификацией законотворческой деятельности в сфере частного права вопрос об источниках права приобрел актуальность, поскольку из области регулирования по преимуществу административного права и по аналогии построенного правительственного попечения за гражданско-правовой сферой жизни подданных переместился в плоскость отыскания надлежащей нормы в судебном процессе, построенном на состязательных началах. Теперь не судья как правительственный чиновник находил некоторую норму, подходившую к представшим перед ним отношениям — ныне сами стороны отыскивали закон и спорили о том, каким образом надлежит его толковать. Реформы государственного управления, земельных отношений и в немалой степени собственно распространение и теоретическое углубление юридического образования, повышенный (иногда явно чрезмерный) интерес к зарубежным образцам и стремление перестроить национальную жизнь по заимствованным там рациональным конструкциям привели к появлению серьезных работ, посвященных определению закона в русской юридической жизни, выяснению структуры отечественного законодательства.

П. Цитович, один из первых русских юристов, обстоятельно исследовавших вопрос об источниках права, давал следующее определение закона: "объявленное, приведенное во всеобщую известность, веление государства" [Цитович П. Курс русского гражданского права. Т. I. Учение об источниках права. Вып. 1. Одесса, 1878. С. 33.]. Отказ от введения в определение признака нормативности Цитович аргументировал тем, что, во-первых, законы не только устанавливают права, но и отменяют, разрушают их, и во-вторых, некоторые законы только разъясняют другие законы [Там же.]. Последний аргумент, необходимо заметить, с трудом укладывается в собственную концепцию автора, поскольку, касаясь далее вопроса о толковании закона, легальное толкование он признает законом и применяет к нему все последствия таковой квалификации, полагая основным признаком данной формы закона его автоматическое обратное действие. Но и толкование, и обратное действие такового изъяснения закона есть свойства, присущие именно актам нормативным (за исключениями столь редкими, что возможны они почти исключительно в теории — по меньшей мере в российской практике актов легального толкования применительно к индивидуальному акту не встречается). Первое же возражение вытекает из логической ошибки, поскольку скрытым образом норма отождествляется с положительным велением, из чего и проистекает отказ отнесения актов отмены прав к числу нормативных. Во всяком случае, приведенное суждение Цитовича выглядит довольно своеобразным, как бы не прослеженным до собственных оснований. Тем не менее полагать, что данное понимание закона (и вообще источников права) вне критерия нормативности присуще исключительно Цитовичу, неверно. Напротив, и мы встретимся с этим далее, перейдя к вопросу об обычае, критерий нормативности поздно завоевывает себе место в размышлениях русских юристов о правовых источниках, хотя дальнейшие их построения в большинстве случаев неявным образом на него опираются.

К. Малышев ввел в понятие закона критерий нормативности и, не давая целостного определения закона, указал на три необходимых его признака: во-первых, "закон есть общее правило или постановление, общая норма права" [Малышев К. Курс общего гражданского права России. Т. I. СПб., 1878. С. 107.]; во-вторых, он "есть постановление верховной государственной власти" [Там же. С. 108.]; в-третьих, "закон есть постановление утвержденное и обнародованное в установленном порядке" [Там же. С. 111.]. Столь подробное определение использовалось, однако, не слишком часто и в качестве общепринятого употреблялось следующее, встречающееся, в частности, у А. В. Романовича-Славатинского: закон есть акт Самодержавной Власти, носящий нормативный характер [Романович-Славатинский А. В. Система... С. 187 – 189, 203.] или, иначе, закон есть норма, получившая Высочайшее утверждение.

Приведенные выше суждения российских юристов были продиктованы в первую очередь позитивистским духом, стремлением адекватно описать существующую правовую ситуацию. Одновременно с ними появилась и иная линия в отечественной юриспруденции, стремившаяся не только предложить перенести западное представление об актах законодательных и подзаконных в порядке de lege ferenda, но и утверждавших возможность обнаружить это различение как уже существующее. Представлено это направление в первую очередь двумя выдающимися специалистами в области государственного права — А. Д. Градовским и его учеником Н. М. Коркуновым (последнему принадлежит единственная в дореволюционной юриспруденции специальная работа по данной теме — "Указ и закон", 1894, основные выводы которой были включены им в фундаментальный курс "Русского государственного права"). Основой для построений этого направления правоведения стали две статьи Основных Законов, касавшиеся определения закона, а именно 50 и 54. Ст. 50 устанавливала, что "все предначертания законов рассматриваются в Государственном Совете", ст. 54 гласила: "новый закон постановляется не иначе как собственноручным Высочайшим подписанием". Градовский, основываясь на ряде в самом законодательстве закрепленных исключений из полномочий Государственного Совета на рассмотрение законов, пришел к выводу, что прохождение через Гос. Совет не может быть исключительным критерием для признания за нормативным актом значения закона. Основываясь же на ст. 54 и ст. 66 Осн. Зак. (последняя устанавливала, что объявленным указом не может быть отменен закон, за Высочайшим подписанием изданный), исследователь заключил, что отличительным признаком законодательных актов должна быть принята Высочайшая подпись, словесные же повеления квалифицировались им как административные распоряжения.

Коркунов, в целом принимая позицию Градовского о необходимости нахождения в позитивном русском праве критериев разграничения закона и указа, с предложенным учителем решением задачи не согласился, констатировав, что оно покоится на ошибке Градовского в толковании термина "объявленный указ", поскольку таковым по смыслу Осн. Законов является вовсе не всякое устное распоряжение Государя, а такое из них, что объявлено Сенату третьими, специально указанными в самом законе лицами. Коркунов писал: "Если бы Государь лично объявил свою волю Сенату, это не было бы "объявленным указом". Неприложимо это название и к мнениям Государственного Совета, положениям Комитета Министров, военного совета, опекунского совета, хотя утверждение их иногда может быть дано словесно" [Коркунов Н. М. Русское государственное право. 4-е изд. Т. II. СПб., 1903. С. 18.]. Кроме того, Коркунов указал на ст. 55 как содержащую положения, опровергающие мнение Градовского, а именно, согласно ей Высочайшее подписание было существенно необходимо только для издания "новых" законов, а издание "дополнений" прямо дозволялось в форме объявленных указов. Тем самым отпадала и возможность признания Высочайшего подписания за критерий закона. В положительном плане позиция Коркунова сводилась к выводу, что законом в формальном смысле в Российской Империи является "веление Верховной Власти, состоявшееся при участии Государственного Совета" [Там же. С. 35.], т. е. принято в качестве общей дефиниции положение ст. 50 Осн. Зак.

Данные попытки (и более мелкие аналогичные), при всей симпатичности вызвавших их намерений, характеризуются устойчивым расхождением с позитивным правом, на базе которого теоретически они должны были предприниматься. Законы Основные и практика их применения из таковых положений знали многочисленные исключения, а проблема толкования возникала еще и в том плане, что применялись методы западноевропейской юриспруденции последнего времени, приспособленные к абстрактным, всеобщим положениям, тогда как формулировки русских законов, иногда по внешней своей форме сходные с европейскими, расходились по существу, будучи казуальны и не претендуя в большинстве случаев на всеобщее обобщение практики. Юридическая техника законодательства соответствовала скорее европейской XV – XVI веков (да и любых других стран, где уже есть достаточно сильная государственная власть, считающая себя вправе издавать законы, относящиеся ко всем сферам общественной жизни, но существующая в пространстве обычного права). Верховная власть здесь не пытается прописать все существующие нормы, необходимые для нормального функционирования системы — они и так всем известны, составляя обычное право страны. Издаваемые ею законы — только поправки, дополнения, изменения существующего права, которое подразумевается, но фиксации которого от лица законодателя не требуется. Если фиксация обычного права и происходит (равно усилиями частных лиц или государственной власти), то ее результат не требует утверждения в том же порядке, что и вновь издаваемые законы — обычай обобщается и сообщается, письменная форма принимается как удобство, не производящее перемен в наличном порядке (если бы таковые произошли, то сама письменная фиксация потеряла бы значение и силу, была бы принята как неудачная попытка и, соответственно, осталась бы за пределами практики). Потому построенный по казуальному принципу закон выделяет только то, что в данный момент представляется особенно важным, фиксирует те моменты, что сейчас попали в поле зрения законодателя, а иногда придаваемая им слишком общая формулировка не должна вводить в заблуждение — истинный смысл постановления устанавливается через сравнение с иными положениями того же рода, с наличной практикой, заведениями и т. д. Сказанное здесь относится всецело и к тем положениям Свода, вокруг которых велись дебаты — сформулированные Сперанским с наибольшей корректностью и приверженностью к историческим основаниям в сравнении с прочими частями Свода, они также отличались и максимальной пробельностью, поскольку отсутствовала почва, способная вынудить абсолютную монархию закрытым списком очертить те формы и условия, в которых была бы способна выразиться Высочайшая воля в значении закона. Поэтому наиболее корректными относительно действовавшего права приходится счесть формулировки К. Малышева и А. В. Романовича-Славатинского. Оригинальна в этом отношении позиция В. Нечаева (автора статьи "Закон в юридическом смысле" в словаре Брокгауза и Ефрона). Он полагал, что хотя законы и административные распоряжения обладают в русском праве одинаковой юридической силой, однако разграничение их "важно для общественного правосознания в смысле разграничения деспотии и самодержавной монархии". Любопытно слышать отзвук идеи Монтескье, столь полюбившейся Екатерине, в государственном праве начала XX века.

Тем не менее разработки Градовского и Коркунова представляют интерес не исключительно с позиций истории юридической науки. Таковыми они были бы, останься только научными дебатами, но, во-первых, та же проблема стала актуальной в 60-е годы для самой государственной власти (опередившей в этом отношении научные разработки, хотя практический результат здесь оказался тот же), и, во-вторых, эти же подходы, стимулировав изучение формальной структуры русского законодательства, в значительной степени отразились затем в период "думской монархии".

1. 1. б. Понимание закона в государственной практике и проект барона М. А. Корфа

Во второй половине XIX века самой государственной властью стала ощущаться потребность нормализовать порядок оформления законодательных актов, свести эту работу к определенной, по возможности точно прописанной форме. Материальными средствами решения данной задачи стали образованный еще в 1810 году Государственный Совет, долженствовавший рассматривать большую часть законопроектов, касавшихся внутренних отношений в России и посредством таковой процедуры стабилизировать государственную правовую политику, предохранять ее от резких поворотов, и II Отделение, функции которого хотя и заключались, по словами кн. Гагарина, только в кодификации, а никоим образом не в законодательстве, но осуществляя свою задачу, оно по необходимости приводило в порядок наличный материал и способствовало выработке единообразных форм законодательных актов. Тем не менее эти меры могли быть эффективны применительно к прежнему, сугубо бюрократическому механизму государственного управления и судебных процедур. С началом реформ 60-х годов, а точнее будет сказать уже с началом их подготовки, появилось стремление внести в понятие закона формальные критерии, стабилизировать законодательство посредством различия между актами долговременного действия (собственно законами), для чего должен был служить особый, сложный порядок их принятия (и, соответственно, отмены), и актами управления подзаконного, дабы частная норма, сформулированная излишне общим образом, не была бы способна отменить предшествующие узаконения.

По распоряжению Александра II задача изложить соображения касательно того, что именно в российском праве должно составлять закон, а что — административное распоряжение, была возложена на новоназначенного главноуправляющего II Отделением, барона М. А. Корфа, который таковые и представил в мае 1862 года. Свою записку Корф начал с признания существующего смешения по порядку издания между законами и административными распоряжениями, от чего и не было возможности установить разность силы таковых актов. Для преодоления такового положения он предложил следующее:

  1. Чтобы впредь законами почитались только те законоположения, которые утверждены Высочайшей властью, по предварительному рассмотрению в Государственном Совете. Если Государь Император, по действию Самодержавной Власти, усмотрит надобность по какому-либо важному предмету объявить народу свою волю непосредственно, без выслушивания мнения сего учреждения, то такое изъявление Высочайшей воли признается законом, когда оно изложено при манифесте или указе, изданном за собственноручным подписанием имени Его Императорского Величества и с приложением большой государственной печати Добавление к форме манифеста большой государственной печати — новелла М. А. Корфа, равно как и предположение им для крепости формы собственноручного подписания указов.
  2. Чтобы изданные сим порядком законы могли быть отменяемы, изменяемы и ограничиваемы в своем действии не иначе, как посредством издаваемых таким же порядком законов.
  3. Чтобы все прочие, не подходящие под эту категорию указы и повеления, через какие бы установления и каким бы порядком они ни получили свое разрешение, относились к разряду постановлений или распоряжений административных, которые должны иметь предметом развивать и пояснять законы и определять меры к точному и успешному их исполнению [Коркунов Н. М. Русское государственное право. Т. II. С. 24 – 25.].

В записке особо оговаривалось, что административные распоряжения должны испрашиваться министрами исключительно по предметам управления в вопросах подзаконных и не должны касаться ни отмены, ни изменения действующих законов. Для соблюдения данного принципа предлагалось установить следующие правила:

  1. Во всех составляемых положениях, уставах, наказах, инструкциях и т. п. министры должны отделять правила, которые есть предмет закона, от тех, что относятся к кругу административных распоряжений, и, давая последним ход через Комитет Министров или иным порядком, как будет указано, о первых должны входить с представлением в Государственный Совет. Хотя прямо бар. Корфом в записке это и не указано, но из приведенной формулировки видно, что он полагал необходимым объединение также и подзаконной нормотворческой деятельности посредством Комитета Министров, дабы избавиться от пороков сложившейся в предшествующие царствования, но ставшей осознанным недостатком в правление Николая I практики утверждения новых законоположений через личный доклад министра у Государя, так что о новеллах имперского законодательства их коллеги имели все шансы узнать только из официального распубликования. Учитывая естественную смежность и взаимосвязанность предметов государственного управления, у министра, более приближенного к Высочайшей особе, были все шансы провести нужное себе решение, избегая какой бы то ни было огласки и обсуждения среди коллег по правительству. Осознание пагубности такой практики к позитивным переменам, однако, не приводило, что было связано во многом с традиционным пониманием российскими императорами своего положения в государственном механизме — отождествлением своих функций с "первым министром" и соответственно,недопущением альтернативных центров власти (сила этих идей была столь велика, что даже бар. Корф не решился прямо высказать собственное мнение, а заключил его в косвенной формулировке). Ситуация ничем не улучшилась и к концу XIX века, как это видно из описания внутренней жизни высшей российской бюрократии, например, в воспоминаниях В. И. Гурко [Черты и силуэты прошлого. М., 2000].
  2. При получении министром по какому-либо случаю, непосредственно или через другое лицо, или через Комитет Министров Высочайшего повеления, отменяющего или изменяющего действующий закон, он должен будет принимать оное к исполнению, как выражение Высочайшей воли, чтобы было сделано представление Его Императорскому Величеству в законодательном порядке об отмене или изменении подлежащей статьи закона [Коркунов Н. М. Рус. гос. право. Т. II. С. 25.].

На основании изложенного можно признать, что соображения Корфа (сравнительно даже с гораздо более поздними идеями русских юристов) в наибольшей степени учитывали как наличную практику, так и условия ее возможного реформирования без разрушения системных основ сложившегося правопорядка. Тем не менее проект бар. Корфа не был принят и в дальнейшем, вплоть до эпохи "думской монархии", таковые идеи не получали выхода к практической реализации. Однако самому Корфу в его деятельности главноуправляющего удалось до некоторой степени достигнуть поставленных целей упорядочения правотворческого механизма Российской Империи. В период руководства II Отделением он, как пишет современный биограф, полагал своей задачей "не только придавать всем новым законам соответствующую форму для введения их в общий Свод Законов, но и принимать активное участие вместе с различными министерствами в создании законов. Главноуправляющий добивался, чтобы в законодательных делах II Отделение было последней инстанцией перед передачей проекта закона... в Гос. Совет" [Голубева О. Д. М. А. Корф. СПб., 1995. С. 130.], т. е. стремился создать процедуру предварительной правовой экспертизы принимаемых актов с точки зрения общеимперского законодательства, что было большим шагом вперед, поскольку до тех пор идея правовой экспертизы не выходила за пределы проверки акта юрисконсультами отдельных министерств. Противодействие со стороны министров, не заинтересованных в таковой посредствующей ступени, с которой они должны были бы согласовывать свои проекты, и отсутствие поддержки со стороны Высочайшей власти не дали реализовать данные начинания в полной мере, но то, что было возможно сделать в рамках существующего порядка, осуществлялось сполна. Тем не менее, при всех своих стремлениях к четкому и последовательному проведению принципа разграничения закона и указа и упорядочении законодательной деятельности, Корф жестко придерживался различения акта законодательства от акта кодификационного. Когда в процессе обсуждения III части Свода законов губерний остзейских членами для того созданного комитета (а именно предшественником Корфа гр. Булдовым и кн. Гагариным) было высказано мнение о необходимости передачи данного акта на рассмотрение Гос. Совета на тех основаниях, что 1) Свод основан во многом не на законодательных источниках, а на обычаях остзейских губерний; 2) обе предшествующие его части рассматривались Гос. Советом и, стало быть, этот порядок признан нормальным и потребным с точки зрения непротиворечия нововводимого акта общим началам права Империи, то Корф этому начинаю резко воспротивился, мотивируя следующим образом: во-первых, тем, что Свод есть кодификация, а стало быть, не подлежит рассмотрению Гос. Совета, рассматривающего акты только законодательные; во-вторых, соображениями утилитарными, а именно, что рассмотрение в Гос. Совете значительно затянет процесс утверждения, а ничего практически полезного привнести не сможет (либо же придется Совету проделывать всю работу II Отделения сначала); в-третьих, что ревизия, проведенная II Отделением, достаточное ручательство согласия с общеимперским правом [Нольде А Э., бар. Очерки по истории кодификации местных гражданских законов при графе Сперанском. Вып. 2. Кодификация местного права прибалтийских губерний. СПб., 1914. С. 445 – 455.]. Т. е. в практическом вопросе сторонник твердого и единообразного порядка законодательствования отказался от своих же исходных положений по соображениям непризнания кодификации законодательствованием (особенно сомнительно звучащим именно применительно к остзейскому праву, работы над которым, как признавались сами составители кодекса, потребовали многих новелл для восполнения пробелов) и доводом практическим, конечно, понятным, учитывая медлительность работы Гос. Совета, но от лица, призванного следить за точной и прямой ("неупущной") передачей буквы и смысла законов странно слышать подобный аргумент в числе основных.

1. 2. "Внешняя форма" закона

По итогам предшествующего рассмотрения можно присоединиться к выводам современного исследователя А. Ф. Смирнова, утверждающего: "Основным формальным признаком закона в государственном праве XIX века... оставалось "высочайшее утверждение", включая и устное повеление монарха. При этом такие аспекты законотворчества как законодательный почин, форма нормативного акта, участие в его подготовке Государственного Совета, Кабинета Министров, а в его издании — Сената, и другие аспекты на практике не принимались во внимание" [Смирнов А. Ф. Государственная Дума Российской Империи 1906 – 1917 гг.: Историко-правовой очерк. М., 1998. С. 39 – 40.].

Однако форма, в которую облекались законы Российской Империи, в XIX веке была весьма многообразна, слагаясь из вековых традиций российского законодательства, с одной стороны, и усваивая современные континентальные способы оформления правового материала, с другой. Система, сложившаяся усилиями Сперанского и его трудами приобретшая терминологическую завершенность, была следующая:

По форме Высочайшего утверждения различались законы, утвержденные письменно и т. н. "законы устные":

  1. Письменное утверждение состояло в надписи на законодательном акте слов: "Быть по сему", зарученных подписью имени Государя Императора, или же собственноручном подписанием акта именем Императора. По существу (хотя это и не означено в Своде Законов) к письменному утверждению приравнивалось устное, когда воля Императора явлена ясно и непосредственно, как например в бывших случаях устного утверждения мнений Гос. Совета, Комитета Министров — все данные случаи рассматривались наравне с собственноручным подписанием, не требовали подтвердительных процедур и к ним не применялись ограничительные положения, установленные для законов объявленных [Коркунов Н. М. Рус. гос. право. Т. II. С. 18.].
  2. Устное утверждение закона (в узком смысле) происходило в тех случаях, когда Государь выражал свою державную волю известному лицу, которое сообщало ее другим. Это называлось то объявлением указа, то объявлением Высочайшего повеления (ст. 55 Осн. Зак.). Для русского законодательства XVIII века характерно стремление ограничить сферу объявленных законов и регламентировать саму процедуру их издания. Наиболее крупным актом на этом пути стал указ Петра III [ПСЗ РИ Собр. 1. № 11411 (22 янв. 1762).], по которому словесные приказания должны были исполняться только тогда, когда они объявлялись известными лицами, прописанными закрытым перечнем (а именно: сенаторами, генерал-прокурором и президентами коллегий военно-сухопутной, морской и иностранной), и притом когда они не отменяли подписанного указа и не касались известных, в законе 1762 г. перечисленных, предметов (лишения живота, чести, имения и всякого наказания, и раздачи денежных знатных сумм свыше 10 т. рублей, награждения деревнями и чинами свыше подполковника). Екатерина II подтвердила этот указ почти немедленно по вступлении на престол [ПСЗ РИ Собр. 1. № 11592 (3 июл. 1762).], но вскорости число лиц, имевших право объявлять Высочайшие указы, стало расти: такое полномочие получили дежурные генерал-адъютанты [ПСЗ РИ. Собр. 1. № 11707.], члены и обер-прокурор Св. Синода, а также управляющий кабинетом Императрицы [ПСЗ РИ. Собр. 1. № 11746.]. При Павле I произошло еще большее расширение права словесных указов: 13 ноября 1796 г. "Государь Император указать соизволил, чтобы отдаваемые в Высочайшем Его присутствии приказы при пароле как о производствах, так и о прочем, считать именными указами" [ПСЗ РИ. Собр. 1. № 17548.]. З. А. Каменский отмечает, что при Павле круг лиц, через которых объявлялись указы, был "весьма разнообразен и непостоянен. Между тем подобные приказы составляют существенную часть павловского законодательства" [Каменский З. А. От Петра I... С. 489.]. С воцарением Александра I наступила реакция на разгул объявленного законодательства. Учреждение Министерств 1802 г. [ПСЗ РИ. Собр. 1. № 20406.] не допускало вовсе практики объявленных указов. Ст. X постановляла, что "по исследовании доклада министра, ежели Государь признает предлагаемые министром средства за полезные и увидит, что они не требуют ни отмены существующих законов, ни введения или учреждения новых, то, утвердив собственноручно сей доклад министра, возвращается к нему для учинения по оном исполнения". Но в Учреждении Министерств 1811 г. значение объявленных указов вновь усилено. Если прежние законы (от времен Петра I до Павла I), ограничивая силу объявляемых указов, предписывали в случае противоречия объявляемых указов подписанным объявляемых указов "не принимать" и "в действо не производить" [ПСЗ РИ. Собр. 1. № 4945; 6745; 8695; 11369.], а объявленный указ, нарушающий пределы применимости таких указов, признавался ipso facto лишенным силы, то ст. 259 Учреждения Мин. установила такой порядок: подчиненные начальства не могут уже более, как это было прежде, сами признавать объявленный указ не имеющим силы: они должны представлять о том самому министру и затем Сенату. Более того, появилась практика, по которой право объявлять указы предоставлялось не определенной должности, а конкретному лицу — так, именным указом, данным военной коллегии 14 декабря 1807 г., повелено было, в виде исключения, "объявляемые генералом от артиллерии гр. Аракчеевым Высочайшие повеления считать Именными Нашими указами". Правила касательно объявленных указов, установленные в царствование Александра I, в целом вплоть до конца Империи не претерпели изменений, исключая устранение исключительных случаев и большей систематизацией перечня должностей и условий, дающих таковое право в Учреждении Гос. Совета 1842 г. (прим. 1 ст. 55 Осн. Зак.).

По форме, каковая придавалась самому законодательному акту, различали:

  1. Краткая форма:
    1. Манифест — непосредственно исходящий от Императора акт (в отличие от прочих, посредствующих форм), каковой использовался в трех основных случаях: во-первых, для объявления о восшествии на престол, о рождении, браке и кончине Великих Князей и Beликих Княжен и иных выдающихся событиях в жизни Императорского Дома (в этом случае манифест законодательным актом не являлся, а выступал особой, высокоторжественной формой оповещения подданных); во-вторых, для объявления о начале войны или о заключении мира. В этих двух случаях манифест имел самостоятельное значение, в третьем же ему сопутствовал иной акт, о котором он собственно был торжественным объявлением, манифестацией основных принципов и целей последнего. К последнего рода манифестам относятся манифест об отмене крепостного права (1861), о введении всеобщей воинской повинности (1874). Таковая форма издания законов призвана была свидетельствовать об особой значимости предпринимаемого нововведения. Значимо также, что избрание манифеста как формы провозглашения новелл указывало и на личную связь и ответственность Императора за принятое решение. Кроме того, как отмечает О. А. Омельченко, "по сложившейся традиции манифест не подлежал отмене" [Омельченко О. А. Кодификация права в России в период абсолютной монархии (вторя половина XVIII века). М., 1989. С. 6.], с чем связана общность его выражений, открывающая широкие возможности его толкования, а равным образом и редкость использования манифеста как формы законодательствования — если в XVIII веке в год издавалось редко более 10 манифестов, то к концу XIX века манифестов в значении законодательном не издавалось практически вовсе — так, с 1894 по 1903 гг. не было издано ни одного [Коркунов Н. М. Рус. гос. право. Т. II. С. 21.]. В годы, предшествовавшие крушению монархии, манифест как законодательная форма начинает использоваться существенно чаще — издаются манифесты (называем только важнейшие) 26 февраля 1903 г., 18 февраля и 17 октября 1905 г., каждый из которых носил программный характер, служа объявлением принципов, долженствующих воплотиться в последующих актах, исходящих от правительства. Наиболее показательным моментом, выявляющим значение манифеста именно как выявления непосредственной, личной воли императора служит столкновение Витте с Николаем II относительно издания манифеста 17 октября. Председатель Комитета Министров настаивал на том, чтобы возглашение преобразований было сделано посредством его высочайше утвержденного доклада и только после длительной борьбы он соглашается на объявление реформ "манифестом, исходящим от самого монарха" [Гурко В. И. Черты и силуэты прошлого. М., 2000. С. 464, 466 – 467.].
      1. Обязательна форма манифеста была только для следующих случаев: 1) для возвещения о восшествии на престол Государя (ст. 32 Осн. Зак.), 2) для объявления о рождении, браке и кончине Великих Князей, Княгинь и Княжен (ст. 14, 62 Учр. Имп. Фамилии), 3) для созыва ратников второго разряда.
    2. Мнение Государственного Совета — законоположение, принятое Государственным Советом единогласно или когда Император изволит принять заключение большинства. В иных случаях издавались именные указы.
    3. Именной Указ Государя Императора издавался в двух случаях: 1) тогда, когда при неединогласии Гос. Совета Император утверждал мнение меньшинства или особое мнение отдельного члена Совета, или же постановлял собственную резолюцию. Наиболее часто постановления последнего рода издавались в царствование Николая I, который при несогласии с мнением большинства утверждал предложение меньшинства преимущественно в тех случаях, когда к нему присоединялся председатель Гос. Совета — в остальных же он как правило постановлял собственные резолюции [Романович-Славатинский А. В. Система... С. 241 – 242, прим. 1.]; 2) Именной указ, данный Правительствующему Сенату — особая форма законодательства, связанная с предшествующей одноименной исторически, но с момента учреждения Гос. Совета обретшая собственное существование. Использовался в тех случаях, когда предписывалось Сенату ввести в действие какое-либо законоположение, а также довольно часто содержал изложение мотивов нововведения. Проекты Именных указов Сенату вносились на рассмотрение Гос. Совета совместно с теми положениями, которые они вводили в силу.
    4. Высочайше утвержденный доклад как форма законодательства признавался в двух видах: 1) Личные всеподданнейшие доклады, делаемые министрами или главноупрвляющими лично Императору; 2) Доклады в Совете Министров. Отличием последнего варианта являлось то, что он проходил процедуру обсуждения в Совете Министров (в присутствии Императора) и уже затем, по составлению резолюции самим министром, докладывавшим по делу, или же заведующим делами Сов. Министров, представлялся на Высочайшее утверждение. Совет Министров был учрежден в 1861 г. для воспрепятствования разрушительной практике личных докладов и предполагался для рассмотрения дел, требующих не только Высочайшего утверждения (т. е. не могущих быть решенными в порядке подчиненного управления), но и личного присутствия Императора при их обсуждении. В связи с этим Сов. Мин. был характеризуем как "форма коллективного доклада". По установленному порядку "дела законодательные" по прохождении ими слушаний в Сов. Министров должны были в обязательном порядке обращаться на рассмотрение Гос. Совета, однако на практике таковой порядок соблюдаем был отнюдь не во всех случаях, от чего ряд собственно законодательных актов и получил форму Выс. утв. докладов в Сов. Министров. Указом 19 октября 1905 г. прежний Сов. Министров был ликвидирован и вместо него учрежден орган под тем же названием совершенно иного рода, призванный объединить деятельность министерств под одним началом, превратить правительство в действительное единство (о законодательных полномочиях Сов. Министров см. раздел данной работы, посвященный иерархии законов в период "думской монархии").
    5. Журналы Комитета Министров, Высочайше утвержденные — имеют силу закона. Первоначально (с 1802 г.) компетенция Комитета Министров касалась исключительно рассмотрения в совещательном порядке вопросов исполнительных, до Высочайшей власти относящихся — назначение его соответствовало Совету Министров 1861 г., ограничиваясь обсуждением вопросов, возбуждаемых отдельными министрами, в общей связи "со всеми государственными частями". Уже в скором времени Комитет приобрел законодательные функции (что и было закреплено включением в него председателей департаментов Гос. Совета) — через него проводилось обсуждение и утверждение ряда важнейших законодательных актов эпохи, в частности закона о "вольных хлебопашцах", положения о заселении Сибири и т. д. Нормализовано и поставлено в некоторые пределы положение Комитета Министров было двумя актами: Учреждением Гос. Совета 1810 г. и Учреждением Комитета Министров 20 марта 1812 г. Хотя Учреждение Гос. Совета объявило Комитет исключительно собранием всех представителей исполнительной власти, однако на протяжении всего XIX века он оставался не чужд законодательным вопросам. Наиболее ярким примером собственно законодательной деятельности Комитета Министров стало проведенное Положением 22 июля 1866 г. расширение полномочий губернаторов — решение, со всей очевидностью вторгавшееся в компетенцию Гос. Совета [Романович-Славатинский А. В. Система... С. 198, прим. 1.]. (Частота и значение законодательных актов, через его посредство проводимых, менялись в различные эпохи — так, в николаевскую эпоху большее распространение получила практика личных докладов министров, что нашло и законодательное выражение в указах от 3 мая 1829 и 6 мая 1831 гг.). Инициатива по внесению тех или иных вопросов на рассмотрение Комитета Министров принадлежала исключительно отдельным министрам (через представления), либо самому Императору (через Высочайшее повеление). Решения Комитета Министров обретали силу через Высочайшее утверждение их (опубликование не было обязательно и производилось исключительно в случае "надобности" такового). Комитет Министров был упразднен Высоч. указом 23 апреля 1906 г., а его законодательные функции переданы частично Гос. Совету и Гос. Думе, частично — департаментам Гос. Совета.
  2. Пространная форма:
    1. Устав, административный регламент — взяв за основу определение М. Ф. Владимирского-Буданова, можно вывести, что устав есть специальное узаконение для известного ведомства или какой-либо части матриального права [Владимирский-Буданов М. Ф. Обзор истории русского права. Ростов-н/Д., 1995. С. 274.], носящее характер частичной кодификации. В данной форме были изданы такие акты, как Вексельный устав 1729 г., Устав о банкротах 1800 г., Судебные уставы 1864 г, Общий устав российских железных дорог 1885 г.
    2. Учреждение (регламент органический) — узаконения, определяющие образования мест и властей: их состав, предметы ведомства, степень власти, порядок делопроизводства, зачастую выступавшие учредительными актами тех или иных органов управления. Наиболее известными из актов так поименованных являются Учреждение для управления губерний 1775 г, Учреждение Императорской Фамилии 1797 г.
    3. Грамоты — по определению Сперанского, "излагают права и привилегии, которые даруются особенным общественным классам" [Романович-Славатинский А. В. Система... С. 242.]. Имелись в виду "жалованные грамоты" — как законодательному акту им были присущи такие качества как высокоторжественность и прочность. Как источник права составляли большую редкость уже с начала XVIII века — "Жалованными грамотами" были поименованы парные акты 1785 г., определившие права дворянства и городского сословия. Терминологический выбор подчеркивал договорной характер данных прав, будучи призван указывать на своего рода "общественный договор", заключенный властью с двумя названными сословиями. В законодательстве XIX века данная форма не использовалась, однако грамоты дворянству и городам на всем протяжении века оставались в формальной силе.
    4. Положение — достаточно неопределенный термин, означавший совокупность постановлений, определяющих права и обязанности какого-либо разряда лиц (Положение 19 фев. 1861 г. о крестьянах, вышедших из крепостной зависимости), отрасли управления (Положение о земских учреждениях 1 января 1864 г.) или сферы деятельности (напр., положения о пошлинах, о взаимном страховании от огня, о найме и т. п.).
    5. Наказ (инструкция) — "когда устав ограничивается какой-нибудь отдельной частью дел, тогда он называется наказом" [Там же. С. 243.]. Например, Общий наказ министерствам 1811 г., Общая инструкция генерал-губернаторам 1853 г. (отличие наказа от инструкции обыкновенно производилось на том основании, что инструкция есть наказ, определяющий деятельность какого-либо должностного лица). Хотя Сперанский и проводил названное различие между уставом и наказом, но по существу данные термины использовались как взаимозаменяемые, только с тем оттенком, что наказы чаще издавались по менее значимым или более специальным предметам, чем уставы, хотя таковое разделение строго не выдерживалось.

Как уже указывалось, помимо Гос. Совета законодательными полномочиями обладали также и иные высшие органы государственной власти Российской Империи. Укажем пределы компетенции Гос. Совета, которые весьма редко прописывались позитивным образом, но как правило определялись расширением полномочий иных органов, что означало изъятия из сферы Совета. Согласно ст. 24 Учреждения Гос. Совета 1842 г. устанавливалось, что из компетенции Гос. Совета изъяты:

  1. дела, кои особенно предоставлены непосредственному докладу министра;
  2. дела, кои подлежат соображениям комитета министров, или рассмотрению и разрешению Правительствующего Сената, или же не превышают собственной власти министров, на основании учреждений, уставов, законов;
  3. все дополнения и пояснения законов или меры усовершенствования законодательства, до военного ведомства относящиеся.

Таким образом, на основании этой статьи автономными органами, имевшими самостоятельное право издавать законоположения (разумеется, получавшие силу только по Высоч. утверждению), были 1) Военный и 2) Адмиралтейский Советы, образованные при соответствующих министерствах. Члены Военного и Адмиралтейств- советов назначались непосредственно Императором из высшего генералитета и адмиралов и вице-адмиралов соответственно, председательствовали на них военный министр и главный начальник флота и морского ведомства, а решения, имеющие законодательное значение, решались непременно на общем собрании.

Не упомянут в Учр. Гос. Совета, однако бесспорно сохранил свои полномочия в сфере законодательства Св. Синод. Его законодательная компетенция подразделялась на два рода:

  1. область автономного законодательствования. Сюда входило право, унаследованное Синодом от поместных соборов: издавать обязательные для всех членов Вселенской Церкви правила в разъяснение, развитие, применение и дополнение ее канонов. Сюда же относились перенятые от патриарха правомочия давать распоряжения ("уставные правила") и разъяснять затруднительные случаи, тесно связанные с собственно законодательными правами. Законодательные правила составлялись в форме определений Святейшего Синода и обнародовались синодскими циркулярными указами;
  2. область законодательствования Св. Синода по уполномочию от государства подразделялась на две сферы:
    1. в первой из них Синод участвовал по исключительной санкции и силе, полученной от Императора. Данная область не была отчетливо определена и потому претерпевала существенные изменения во времени в зависимости от массы привходящих факторов [См., в частности, работу Кондакова Ю. Е. Государство и православная церковь в России: эволюция отношений в первой половине XIX века. СПб., 2003.]. В данную сферу обыкновенно входили проекты законов о тех установлениях, что относились исключительно к составу ведомства православного исповедания и не подлежали ведению иных учреждений государства (т. е. приходы, монастыри, епархиальные учреждения и т. п.), а распоряжения о них не были связаны с ассигнованиями сумм из государственного казначейства. Данные законопроекты восходили непосредственно на Высочайшее утверждение через обер-прокурора (в период замещения, например, этой должности кн. А. Н. Голицыным), либо через назначенное для того особо лицо (например, через гр. А. А. Аракчеева после отставки Голицына). Такие акты издавались в форме Высочайше утвержденных уставов, инструкций, положений и определений Св. Синода. Публиковались они равно как в правительственных официальных изданиях (Собрании Узаконений и Правительственном Вестнике), так и в официальном издании Св. Синода (Церковных Ведомостях, издававшихся с 1887 г.) и помещались в ПСЗ, однако по большей части не попадали в Свод Законов;
    2. в ином же случае Синод участвовал в законодательной деятельности наравне с прочими высшими государственными учреждениями, разрабатывая или получая на отзыв проекты законов, не только до одного церковного управления относящихся, для вступления каковых в силу они должны были пройти общую процедуру рассмотрения в Гос. Совете.

Некоторыми законодательными правами продолжал обладать Сенат. По именному указу 8 сентября 1802 г. он имел право первоначальной выработки законов, каковые проекты затем должны были через министра юстиции вноситься с Государственный Совет, причем для самого внесения требовалось отдельное Высочайшее дозволение. Данным правом Сенат так никогда и не воспользовался. Иное право, предоставленное Сенату в законодательстве, а именно представлять Государю об имеющихся в действующих законах важных неудобствах, встретило решительную отповедь при первой же попытке им воспользоваться (дело о сроках службы унтер-офицеров) — Сенату было указано, что предоставленное право касается только законов действующих, а не вновь издаваемых или подтверждаемых. С данной оговоркой право это вошло и Зак. Основные, но больше попыток им воспользоваться со стороны Сената не предпринималось. Однако это не означало полного вытеснение Сената из законотворческой деятельности, поскольку, по сложившейся еще в XVIII веке практике (продолжавшейся вплоть до судебной реформы 1864 г.), Сенат в случае, если при решении спорного дела ему довелось столкнуться с ситуацией, законами не предусмотренной, обязан был составить проект решения и представить его на утверждение Государю. Таким образом формировался массив актов, формальным образом к законодательству не причисляемых, но фактически имевших громадное значение, причем по преимуществу именно в сфере частного права (целый ряд таковых Высоч. утв. решений был помещен в 1-м Полном Собрании, тем самым формально будучи признан источником права, хотя и не законом). После судебной реформы данное право сохранили только т. н. "старые" департаменты, т. е. исключая кассационные, но применять его перестали. Помимо этого, Сенат также на протяжении всего XIX века использовал право косвенного участия в законодательстве, а именно через дачу поручений отдельным министрам по разработке законов (с прохождением последующей общей процедуры в Гос. Совете).

В заключение данного раздела можно сказать, что хотя система источников русского права пребывала в состоянии, формальным образом не проясненном (так, в частности, в Зак. Основных содержались только наиболее общие и к тому же некорректно составленные положения по системе российского законодательства), однако практика государственного аппарата выработала к середине XIX века вполне устойчивую модель, с шаблонными нормами и едиными техническими приемами. Во многом этому способствовала деятельность II Отделения, на стандарты изложения и обработки законодательного материала которого ориентировались прочие ведомства; в том же направлении велась и работа канцелярии Государственного Совета, в первую очередь департамента законов.

1. 3. Перемены в формальной структуре российского законодательства в период "думской монархии"

Государственная реформа 1906 г. внесла изменение в саму иерархию правовых актов. Если раздел Основных Законов существовал в Своде Законов с момента первого издания оного, то по юридической силе он не отличался от прочих — не существовало правил о первенстве законоположений, к Основным Законом отнесенных, над прочими правовыми актами, вошедшими в Свод Законов, о необходимости для них быть согласованными с Основными Законами под условием недействительности. Если первоначальный замысел М. М. Сперанского был установить в виде Основных Законов фундамент государственного правового устройства Империи (в этой связи Сперанский в 1809 – 1811 гг. предпочитал термин "Коренные Законы", передающий системообразующее их значение), то при кодификации 1826 – 1832 гг. от данных идей пришлось отказаться.

Но и при всем только что сказанном, нельзя целиком согласиться с мнением авторитетного дореволюционного специалиста в области государственного права Н. И. Лазаревского (к которому без всяких оговорок примыкает и новейший исследователь А. Ф. Смирнов), что Основные Законы до 1906 года "не отличались от остальных законов, даже порядком их отмены или изменений" [Лазаревский Н. И. Конституционное право. Т. I. СПб., 1910. С. 110 – 111. — Цит. по: Смирнов А. Ф. Указ. соч. С. 150.]. Хотя в формальной иерархии законодательных актов Основные Законы никак не выделялись, все-таки они имели несколько отличный от прочих актов правовой статус, находящий свое выражение и в ряде внешних специфических черт [Коркунов Н. М. Рус. гос. пр. Т. II. С. 48.], а именно:

  1. проекты изменений Основных Законов никогда не вносились на рассмотрение Государственного Совета и утверждались единоличным решением Императора;
  2. статьи 13 – 16, определявшие порядок наследия престола, наделялись особым, уникальным для российских законов свойством неизменяемости, причем клятву в этом при венчании на царство давали Император и Императрица (ст. 17 Осн. Зак. изд. 1892 г.);
  3. клятву соблюдать Учреждение Императорской Фамилии, составной частью входившее в Основные Законы, давали все члены Императорского Дома, в том числе и наследник, по достижению ими совершеннолетия.

Таким образом, элементы особого статуса Основных Законов существовали и до конституционных реформ начала века, но они были именно элементами, недостаточно выраженными и лишенными формальной опредленности. Опасение вмешательства Государственной Думы в сферу Основных Законов в направлении их пересмотра или издания иных законов, ослабляющих начала, в Основных Законах закрепленные, побудило верховную власть к приведению юридических формулировок в соответствие как с уже успевшим утвердиться пониманием места этого акта в правовой жизни страны, так и с желательным положением дел в будущем.

Выражением высшей юридической силы Основных Законов стало положение, что они могут быть пересмотрены исключительно по "почину" Императора, а стало быть никакое последующее законоположение, не согласное с Основными Законами, инициатива возбуждения какового в Государственной Думе не принадлежала Императору, не могло отменить или изменить или установить в отдельном (самими Основными Законами не предусмотренном) случае правило, отличное от закрепленных в Основных Законах. Таким образом, косвенным путем, через установление особого порядка изменения ч. 1 т. I СЗ РИ, была создана новая (по силе) категория законодательного акта.

1. 3. а. Иерархия законов и актов, к ним приравненных, по Основным Законам изд. 1906 г.

стала выглядеть следующим образом:

  1. Учреждение Императорской Фамилии — может быть изменено только по решению Императора, единолично, без участия Государственной Думы и Государственного Совета.
  2. Основные Законы — акт высшей, после Учреждения Имп. Фам., законной силы. Изменяются и дополняются в общем порядке, за тем существенным исключением, что инициатива такового изменения принадлежит только Императору. Квалифицированного большинства или каких-либо иных формальных "укреплений" в процедуре изменения и дополнения Основных Законов не предусматривалось. Во все продолжение существования конституционной монархии (1906 – 1917 гг.) Император правом законодательной инициативы касательно Основных Законов не воспользовался.
    1. Особым был законодательный статус Учреждения Государственного Совета (24 апреля 1906 г.) и Учреждения Государственной Думы (20 февраля 1906 г.). Хотя правом законодательной инициативы по отношению к ним пользовались те же субъекты, что и касательно собственно законов, требующих одобрения Гос. Думы и Гос. Совета, но к ним была неприменима ст. 87 Осн. Зак. о "чрезвычайных указах", т. е. эти акты не могли быть изменены без одобрения Гос. Думы и Гос. Совета, вне стандартной законодательной процедуры. Таким образом, по своему статусу два эти акта приближались к Основным Законам, рассматриваясь как их "дополнительная составная часть" А. Ф. Смирнов в своем исследовании видит в этом препятствие "Думе уточнять и расширять свои права, так сказать, самоорганизовываться" [Указ. соч. С. 152]. С данной квалификацией вряд ли возможно согласиться, поскольку трудно понять, каким образом подчинение общему законодательному порядку (если только его в целом признать нормальным, целесообразным) может препятствовать деятельности того или иного высшего государственного учреждения. Если же сам общий законодательный порядок признается неудовлетворительным, то в таком случае уже не место говорить об отдельных его затруднениях для Гос. Думы, поскольку в таком случае оказываются затронуты сами общие начала функционирования государственного организма. По существу данное положение скорее возможно рассматривать как обеспечительное, защищающее представительные учреждения Империи от вмешательства правительства, ставящее пределы чрезвычайно-указному законодательству, идущему от последнего, и скорее должно быть признано одной из важнейших конституционных гарантий, установленных реформенным законодательством 1906 года.
  3. Собственно законы. После 1906 г. подразделялись на две группы — 1) требующие в процедуре их принятия участия народного представительства и 2) имеющие силу без такового.
    1. Законы, требующие одобрения Государственной Думы и Государственного Совета. Процедура принятия, являющаяся основным формальным отличительным их признаком, была закреплена в 7 и 86 статьях Осн. Зак.: "Государь Император осуществляет законодательную власть в единении с Государственным Советом и Государственной Думой". Право законодательной инициативы было предоставлено всем трем перечисленным субъектам законодательной деятельности, но относительно Думы возможности его реального осуществления были существенно сужены. При образовании нового порядка законодательствования сам перечень вопросов, требующих законодательного (а не подзаконного, декретного) регулирования не был изменен, вследствие чего к компетенции Гос. Думы была отнесена масса мелких вопросов, которым только исходя из традиции должен был быть придан статус закона (например, всевозможные частные ассигнования или положение о введении "штатной должности учителя литовского языка в Вейверской учительской семинарии" и т. п.). В итоге они образовали тот многочисленный род "законодательной вермишели", на которую столь часто жаловались члены Гос. Думы.
    2. Законы, для обретения силы коими, требуется исключительно Высочайшее утверждение. Перечень данного рода законов являлся закрытым и помимо Учр. Имп. Фам. (об особом статусе какового акта сказано выше), к ним относились законы по церковным делам, относящиеся в военному ведомству и касательно Великого Княжества Финляндского (ст. 25, 65, 68, 96, 97 Осн. Зак.), т. е. те именно, что ранее не проходили через рассмотрение Гос. Совета.
  4. Указы, имеющие силу закона, согласно терминологии Осн. Зак., или, в просторечии, "временные законы". Данное правомочие было отнесено к прерогативам монарха, и по ст. 87 Осн. Зак, его установившей, правительство имело право во время перерыва сессий народного представительства издавать указы, имеющие силу закона. Таковые указы не могли изменять положений Основных Законов, а равно правового положения Государственной Думы и Государственного Совета. Не позже 2-х месяцев по открытии очередной сессии Гос. Думы они должны были быть представлены в качестве законопроекта и в противном случае (а равно в случае отклонения такового законопроекта одной из палат) теряли силу.

Власть издавать собственно указы ограничивалась как общим требованием об их соответствии законам (ст. 10 Осн. Зак.), так и бюджетным правом Думы, за исключением ряда статей государственной росписи, по т. н. "забронированным" кредитам по Мин. Имп. Двора, военному и военно-морскому ведомствам, а также по ведомству учреждений Императрицы Марии Федоровны (ст. 11, 14, 96, 97, 117, 119).

1. 3. б. Указы, имеющие силу закона

Полемика по поводу понимания права правительства издавать чрезвычайные указы по ст. 87 Осн. Законов дважды возникала в думский период. Эти столкновения мнений особенно важны для нас, поскольку позволяют определить как правительственную, так и думскую трактовку данного законоположения. В первый раз с особой остротой данный вопрос возник при рассмотрении в Думе указа 9 ноября 1906 г.; второй раз выяснение позиций случилось по поводу проведения в порядке ст. 87 законопроекта о введении земств в 6 западных губерниях (последняя ситуация осложнялась тем, что правительство в порядке чрезвычайного законодательства провела проект, одобренный Думой, но отклоненный Гос. Советом).

Спорным являлся вопрос о том, как толковать правило о праве правительства издавать указы по ст. 87 при чрезвычайных обстоятельствах, а именно трактовка самих данных чрезвычайных обстоятельств. И представители октябристов, и тем более кадетов полагали, что под последними надлежит понимать такое положение, которое требует принятия неотложных мер, причем смысл этих мер должен заключаться именно в быстроте их принятия, в невозможности отложить их осуществление до ближайшей думской сессии; нельзя считать такими обстоятельствами один только факт пребывания Думы на каникулах. С. И. Шидловский (от фракции октябристов) в споре о "западных земствах" указывал: "Если признать чрезвычайным обстоятельством вотум Гос. Совета, то ведь это обстоятельство возникло не во время перерыва занятий законодательных учреждений, а до него; помимо того, вотум одной из законодательных палат ни в коем случае не обладает свойствами чрезвычайных обстоятельств и, следовательно, в данном случае есть явное нарушение ст. 87, так как проведен в жизнь закон, не получивший одобрения обеих палат". П. А. Столыпин дал свое краткое, но вполне исчерпывающее правительственное понимание ст. 87. На его взгляд, определение чрезвычайности обстоятельств принадлежит самому правительству, тогда как права представительных учреждений вполне охраняются обязанностью правительства в двухмесячный срок внести временный указ в качестве законопроекта и в праве палат отклонить оный [Смирнов А. Ф. Указ. соч. С. 384, 385.].

Как подчеркивал П. А. Столыпин (и это его заявление во многом справедливо), правительство использовало полномочия, ему предоставленные, для разрешения "законодательной пробки", ставшей привычным явлением российской правовой жизни. "Пробка" эта была следствием конфликта в политико-правовых ориентациях между Гос. Думой и Гос. Советом, причем Гос. Совет часто оказывался далеко не послушным органом правительственной политики, а собранием, имеющим собственные представления о задачах государственной политики, как правило более консервативным, чем действующий Совет Министров (примером такой ситуации, где позиции правительства и Гос. Думы оказались существенно ближе друг другу, чем к воззрениям Гос. Совета, стало обсуждение законопроекта о введении земств в 6 западных губерниях). В апреле 1911 г. Столыпин говорил: "Всем известен, всем памятен установившийся, почти узаконенный наш законодательный обряд; внесение правительством законопроектов в Государственную Думу, признание их здесь обычно недостаточно радикальными, перелицовка их и перенесение в Государственный Совет; в Государственном Совете признание радикальными правительственных законопроектов, отклонение их и провал закона". Из этой ситуации теоретически возможны были два выхода: либо повторное внесение законопроекта в Гос. Думу на следующей сессии и повторение всей процедуры сначала (без всякой уверенности в успехе), либо же принятие правительством всей ответственности на себя и проведение законопроектов порядком ст. 87 [Смирнов А. Ф. Указ. соч. С. 418 – 419.].

В итоге трудно согласиться с однозначной трактовкой ст. 87 и ее использования правительством как легализованного произвола, как способа обхода правильного законодательного порядка в угоду сиюминутным интересам власти. Правительство в ряде случаев оказывалось буквально вынуждено использовать ст. 87 в смысле, отличном от исходного ее назначения — дух закона (а с точки зрения оппозиции и буква) оказывались нарушены, но реальной альтернативы таковым действиям власти (если не считать изменения Осн. Законов в части определения полномочий и состава Гос. Думы и Гос. Совета) не существовало.

2. СВОД ЗАКОНОВ РОССИЙСКОЙ ИМПЕРИИ

2. 1. Создание Свода Законов 1832 г.

Кодификационные планы (и в первую очередь — в сфере частного права) занимали внимание правительства Российской Империи с самого начала XVIII века. Уже в феврале 1700 г. Петр учредил Палату об уложении, долженствовавшую пересмотреть и систематизировать наличное законодательство [ПСЗ РИ. Собр. 1. № 1765.], сильно разросшееся со времен Уложения и начавшее приходить в хаотическое состояние. Затем следуют разнообразные комиссии 1714, 1718, 1720 – 1727, 1728, 1730, 1754, 1761 гг., результаты работы которых не удовлетворяли планов правительства, а составленные некоторыми из них проекты так и остались нереализованными. Деятельность их носила, однако, не сугубо систематизаторский характер: постоянно предполагалась одновременно и задача переработки правового материала. В частности, в деятельности комиссий 1718 и 1720 – 1727 гг. предполагалось взять за основу шведское уложение и вносить в него те изменения из отечественных законов, которые более к русской жизни пригодны, в регулировании же земельных отношений за основу повелевалось взять лифляндские и эстляндские законы [Омельченко О. А. Указ. соч. С. 8.], т. е. здесь задача стояла даже по преимуществу как задача реформы. В последующем столь радикального направления кодификационные работы уже не получали, но элемент реформы присутствовал во всех из них. Перемена произошла в первый период правления Екатерины II — в отличие от предшествующих комиссий, по преимуществу состоявших из канцелярских чиновников (а в случае привлечения выборных число их, во-первых, было незначительно, а во-вторых, участие их ими самими рассматривалось как повинность, попытка правительства привлечь потребных работников, не отвлекая для этих целей излишнего числа канцелярских служителей), Екатерина решилась на созыв законосовещательного органа — Уложенной Комиссии, призванной, основываясь на общих принципах, изложенных в Наказе, выработать новое имперское законодательство. Тем самым реформистская направленность данного начинания была заявлена прямо и отчетливо. Однако и Уложенная Комиссия 1767 г. своей главной задачи исполнить оказалась не в силах. Тем не менее она сыграла, как то показал А. С. Лаппо-Данилевский, существенную практическую роль в истории русского права, причем именно в направлении систематизации, так как канцелярия Комиссии, продолжавшая действовать более двух десятилетий по прекращении самой Комиссии (вплоть до 1796 г.), в значительной степени разобрала массив наличных правовых актов и позволила правительству ориентироваться в них, а равно способствовала дальнейшей частной законодательной работе, выявив наиболее существенные пробелы в наличных законоположениях. Хотя идея создания единого, кодифицированного законодательного акта так и осталась нереализованной, тем не менее частные кодификации были предприняты, а их связь с деятельностью Уложенной Комиссии неоднократно отмечалась. Такими кодификациями с более ограниченными (и, соответственно, более реальными) задачами были Учреждение о губерниях 1775 г. и Жалованные грамоты 1785 г., урегулировавшие наиболее важные моменты русского права, именно те, что вызывали наибольшие споры и столкновения в комиссии 1755 – 1763 гг. и Уложенной Комиссии — т. е. в первую очередь вопросы о составе сословных прав и исключительности последних [Лаппо-Данилевский А. С. Собрание и Свод... С. 115; Каменский З. А. От Петра I... С. 413 – 415 и след.]. В дальнейшем кодификационные работы были возобновлены при Павле I, когда была образована Комиссия составления законов, призванная собрать все существующие узаконения и извлечь из них три книги законов: уголовных, гражданских и дел казенных [ПСЗ РИ. Собр. 1. № 17652.]  — т. е. была поставлена задача, максимально близкая окончательному Своду Законов. Тем не менее со смертью Павла I пришел конец и данному начинанию, которому предпочли обращение к грандиозным реформаторским планам по общей переделке права Российской Империи и почти тотальной его унификации — именно эти идеи были положены в основание деятельности преобразованной в 1804 г. Комиссии [ПСЗ РИ. Собр. 1. № 21187 (Доклад Министерства Юстиции о преобразовании комиссии законов, Высочайше утвержденный 28-го фев. 1804 г.).], уже в самом начале своих работ постановившей своей целью, чтобы "образ применения законов для всех губерний" был единообразен. В основу планов Комиссии 1804 г. была положена идеология естественного права; предполагалось разработать частные разделы будущего единого Уложения на основании некоторых "общих начал", по отношению к каковым отдельные нормы были бы только конкретизацией и разъяснением. Чрезвычайно широко замышленная по своим задачам Комиссия на практике оказалась не способна сколько-нибудь существенно приблизиться к их воплощению — несмотря на все попытки частных отделений и местных комитетов получить в распоряжение для сообразования свой деятельности те самые "общие начала", эти таинственные принципы так увидеть никто и не смог. После краткого оживления в 1808 – 1811 гг., с приходом в Комиссию Сперанского и разработкой уже на совершенно отличных от только что изложенных начал проектов Гражданского и Торгового уложений, следующие полтора десятилетия деятельность Комиссии едва заметна — она свелась, с одной стороны, к медленному продвижению в направлении собирания действующих законов и приведения их в систематический порядок [По результатам данного направления деятельности Комиссии были изданы два тома "Оснований Российского права, извлеченных из существующих законов Российской Империи" (1821 – 1822), являющиеся одновременно предшественниками и Полного Собрания, и Свода Законов.], с другой же — к выдаче справок высшим государственным учреждениям по различным сложным казусам, собственно же кодификационная задача была почти совершенно оставлена [Нольде А. Э. Очерки... Вып. 1. Попытка кодификации литовско-польского права. СПб., 1906. С. 45 – 62.].

Прежде чем переходить к завершающей стадии работ, приведших к созданию Свода Законов Российской Империи, необходимо остановиться на выяснении того, как понималось в то время в России различие между Сводом и Уложением, как двумя типами кодификационной обработки правового материала.

Термин "уложение" впервые появляется в титуле Судебника 1497 г. ("Лета 7006 месяца Септемвира уложил князь великий Иван Васильевич всея Руси с детьми своими и с бояры о суде. Как судити боярам и окольничим"). В отличие от более ранних актов, в первую очередь близких по кругу предметов Двинской и Белозерской грамот, а равно Псковской судной грамоты, уложение не имеет конкретного адресата, а относится ко всем лицам, долженствующим применять его, т. е. к судьям. Соответственно, по семантической нагруженности "уложение" лишено оттенка изъятия, исключения, особенного постановления по определенному случаю или в отношении какого-либо конкретного лица (в широком смысле, т. е., в том числе, монастыря, местной общины и т. п.), что отделяет его от ранее употреблявшегося термина "пожалование" или "пожаловал великий князь". Таким образом, уложению присущ безличный характер общего веления государственной власти. По мнению Ю. Г. Алексеева, таковая терминологическая перемена "может свидетельствовать о формировании новой, государственной, а не княжеской ментальности" [Алексеев Ю. Г. Судебник Ивана III. Традиция и реформа. СПб., 2001. С. 132.]. Затем данный термин закрепляется в российском законодательстве и используется в преамбулах особо важных государственных актов обобщенного характера — в Судебнике 1550 г., Судебнике 1589 г., т. н. "Сводном Судебнике" и в наиболее значимых актах XVII века.

Собственно единственным актом гражданского права, в котором данный термин приобрел значение заглавия, стало Соборное Уложение 1649 г., однако и в дальнейшем "уложение" сохраняется в терминологическом аппарате отечественной цивилистики — не говоря об актах, непосредственно следовавших за Уложением 1649 г. (в особенности — Новоуложенных статьях 1664 г.), в XVIII и XIX веках термин "уложение" приобретает устойчивое значение акта кодификации. Уже в феврале 1700 г. появляется указ Петра I о составлении Уложения, целью какового видится пересмотр и систематизация действующего законодательства [ПСЗ РИ. Собр. 1. № 1765.]. Для XVIII века различие между новым законодательным актом, означающим не только систематизацию, но и пересмотр, обновление действующего права, и актом сводного характера, долженствующим в ясной и практически удобной форме отобразить наличное, терминологически не выявляется. Последнее связано с отсутствием остроты в постановке данной проблемы — по существу, во всех данных начинаниях предполагалось сохранение традиции права с одновременным ее изменением, приспособлением к изменившимся условием.

Размежевание между кодификацией и инкорпорацией (в современном нам значении данных терминов) связано с деятельностью Комиссии по составлению законов 1804 года (о ней речь уже шла выше). Последняя, в общем духе александрова царствования с его, по замечанию М. М. Сафонова, модой на реформаторство [Кондаков Ю. Е. Государство и православная церковь в России: эволюция отношений в первой половине XIX века. СПб., 2003. С. 160 – 161.], приняла в качестве программы идею радикальной переработки действующего гражданского права на основании "общих начал", создания взамен сложившейся в XVIII – начале XIX века системы множественных местных исключений в сфере частного права — единого гражданского права для всей Империи (с допускаемыми лишь в крайнем случае и по надлежащему обоснованию с мест некоторых изъятий) [Нольде А. Э. Очерки… Вып. 1. С. 39 – 48.]. Линия, начатая в первые годы деятельности Комиссии, затем получила более продуктивное, но сохранившее все ключевые черты развитие в проектах Гражданского Уложения, выработанных под руководством М. М. Сперанского (проекты эти оставались актуальной темой законодательных работ императорского правительства с 1808 по 1822 гг.). В этой связи термин "уложение" получает новое, более определенное содержание, по существу служа русским аналогом "кодекса". Сам Сперанский в записке 1821 г. следующим образом определял значение интересующего нас термина: "Уложение несть просто свод законов, первое потому, что свод, представляя токмо настоящее положение законов, в известном порядке расположенных, не может ни дополнить их недостатков, ни согласить противоречий…, второе потому, что, начиная с 1700 года, когда начали заниматься Уложением, никогда правительство не предполагало ограничиться его одним простым сводом; напротив всегда помышляемо было о нужных дополнениях. Но Уложение не есть и новое законодательство: никогда не было предполагаемо все переменять или делать уновления без очевидной нужды. Напротив намерение Правительства всегда было сохранить все, что временем и опытом пришло в законную силу. И не иначе дозволять какое-либо дополнение, как или по очевидному недостатку правил, или для необходимой систематической связи одного постановления с другим" [Сперанский М. М. Записка. // Винавер М. М. К вопросу об источниках X тома Свода Законов. (Записка Сперанского). СПб., 1897. С. 12 – 13.]. Вторая часть данного определения, трактующая о преемственности законодательства, не носит сколько-нибудь существенного значения для определения понимания Сперанским сути Уложения, поскольку, с одной стороны, выражает вещи самоочевидные (а именно о потребности сообразовать перемены с действительными нуждами, а не только ради самих же перемен), с другой стороны, нацелена на защиту взглядов Сперанского от той части критики, что упрекала его в стремлении перенести в отечественное право иностранные начала, ему чуждые. Последующий текст записки, где автор при изложении начал и предполагаемого порядка рассмотрения Уложения непосредственно ссылается на практику Code Civil [Там же. С. 14.], очевидно доказывает тождество этих двух разноязычных терминов.

Но в данной же записке появляется и второй термин бинарной оппозиции, вызванный трансформацией смысла "уложения", а именно "свод", понимаемый как "настоящее положение законов, в известном порядке расположенных". Название Свода Законов было заимствовано от Corpus Juris Civilis, каковое в свою очередь было дано Юстиниановой кодификации в средние века, начиная приблизительно с XII столетия [Покровский И. А. История римского права. СПб., 1998. С. 234.]. Это терминологическое сопоставление, с одной стороны, послужило благодатной почвой для риторических ухищрений николаевского царствования, а с другой, носило вполне определенное указание на сходство принципов построения российского и римского сводов, как оно понималось в 1-й половине XIX века — т. е. на то, что оба акта были призваны не изменять и перерабатывать наличный правовой материал, а только свести его в систему, придав форму, удобную для практического применения. Как отмечал Н. М. Коркунов, данный терминологический выбор привел и к довольно неожиданным последствиям — по аналогии с Юстиниановым Сводом российский Свод стали понимать как акт, поглотивший собой предшествующее право, как законодательный акт, целиком его отменивший [Коркунов Н. М. Значение… С. 6], т. е. как указание на способ составления, а не по различию в юридической силе между двумя кодификационными типами, что не входило в планы его создателей и не соответствовало сложившейся практике — но сила мышления по аналогии оказалась способной проигнорировать таковые расхождения с действительностью.

С выбором в 1826 году модели систематизации российского права, основанной на идее приведения первоначально в хронологический, а затем и в систематический порядок наличного законодательства, без всяких перемен в оном (речь в данном случае о теоретической программе, а не о реальных результатах ее воплощения), терминологическая конструкция М. М. Сперанского обрела прочность уже в официальном качестве. В таковом же значении кодекса термин "уложение" присутствовал как в русском титуловании систематического законодательного сборника Великого Княжества Финляндского (Sveriges Rikes Allmanna Lag — Общее Уложение Шведского Королевства), так и в переводах наименования ряда германских законодательных актов — Прусского Земского Уложения и, разумеется, Германского Гражданского Уложения (ГГУ). В сохранение данной традиции и при начале кодификационных работ в области русского гражданского права, нацеленных на собственно кодификацию, в наименовании проекта в качестве указания на названную его особенность был воспринят термин "уложение", под каковым V-я его часть (обязательственное право) была внесена на рассмотрение Государственной Думы (в 1913 г.). Как итог такового терминологического развития можно привести формулировку А. В. Романович-Славатинского, противопоставлявшего уложение своду и, определяя последний как "законодательство сведенное, консолидированное", первое квалифицировавшего как "законодательство уложенное, кодифицированное", отмечая далее, что "кодификация — сведение отдельных постановлений действующего права в переработанную систему, проникнутую одним общим началом" [Романович-Славатинский А. В. Система… С. 244. Отказ от термина "уложение" и сохранение его исключительно применительно к германским унифицированным гражданским законам (ГГУ, ГТУ) и, разумеется, к историческим памятникам, произошел после Октябрьской революции 1917 г., когда самые первые кодифицированные акты получили наименование "кодекса" — Кодекс законов об актах гражданского состояния, брачном, семейном и опекунском праве 1918 г., проект Кодекса экономических законов конца 1918 г., Гражданский Кодекс 1922 г. и др.].

Итак, новый этап кодификационных работ Российской Империи, на сей раз завершившийся успехом, начинается в 1826 г., когда было принято решение об упраздении Комиссии и местных ее комитетов и учреждено II Отделение Собственной Его Императорского Величества Кацелярии, шефом которого был назначен М. А. Балугьянский. Балугьянский Михаил Андреевич (1769 – 1847) — профессор, ректор СПб Университета, начальник II Отделения С. Е. И. В. Канцелярии. Выпускник Венского университета (1789) и профессор Пештского университета (1796). В Россию прибыл в 1803 г. по приглашению в связи с преобразованием Петербургской педагогической семинарии в Педагогический институт. Вскорости был привлечен к работе в Комиссии 1804 г. и в 1809 г. стал начальником IV ее отделения. Одновременно продолжал педагогическую деятельность — с 1816 г. декан философско-юридического факультета Главного педагогического института; при открытии СПб Университета в 1819 избран ректором, в 1821 в ходе "дела Рунича" был уволен от должности. В 1826 г. назначен начальником II Отделения, каковым и пребывал до отставления по болезни в декабре 1839 г. (его преемником был назначен Д. Н. Булудов). Практическим основным движителем работ сделался М. М. Сперанский. К 1 марта 1830 г. было окончено дело издания Полного Собрания Законов (1-го Собрания, охватывавшего законодательные акты, изданные с Уложения 1649 г. по 12 декабря 1825; 45 тт., 30920 актов) — необходимого этапа на пути систематического обозрения законодательства. В Собрание должны были быть включены все узаконения, "ко всегдашнему исполнению от верховной власти или именем ее от учрежденных ею мест и правительств изданные". Кроме того, включению подлежали те судебные решения, которые имели значение общего руководства для всех подобных частных случаев (т. е. прецеденты). Соответственно, все узаконения временные, личные и частные включению в Собрание не подлежали. Хотя 1-е Собрание и не оказалось совершенно полным, как по причине неполноты архивов, нехватки времени и трудностей разыскания, так и по временами спорному применению критерия невключения "временных, личных и частных" узаконений Высочайшей власти, тем не менее все наиболее существенные и имевшие практическое действие акты, относящиеся к частному праву, в Полное Собрание включены были, и тем самым можно говорить о практической полноте [Маньков А. Г. Законодательство и право России второй половины XVII в. СПб., 1998. С. 12 – 13.] (тем более что и сами составители Собрания не ставили перед собой целей собственно исторических).

Уже параллельно работе по составлению Полного Собрания начались работы над Сводом Законов. При назначении к должности Сперанский поставил перед императором вопрос о том, каковой путь надлежит избрать — составления ли Уложения, т. е. нового акта, долженствующего не только обобщить существующее право, но и преобразовать его, изменить соответственно переменам, в государстве происшедшим, или же ограничиться только наличным правом, сведя его в систему, не добавляя ничего от себя, но только приводя в порядок и устраняя противоречия согласно принятым правилам определения силы законов. Николай остановил свой выбор на последнем варианте; к его осуществлению и была направлена вся деятельность II Отделения. Одновременно с собиранием актов для полного Собрания производились тематические выписки из обнаруженных законов в соответствии с планом Свода, составленным самим Сперанским. Уже в 1828 – 1829 гг. отдельные подготовленные части Свода были отданы на ревизию тем частям управления, к ведению которых они относились. Задачей таковых ревизий была проверка, во-первых, полноты Свода — все ли имеющиеся положения приведены в оном; во-вторых, не приведены ли в нем положения, уже отмененные последующими [Свод законов гражданских был ревизован комитетом под председательством министра юстиции, в состав которого также вошли два сенатора, обер-прокурор, обер-секретарь, директор канцелярии и юрисконсульт. Существенных замечаний на проект от данного собрания не поступило.]. Эту ревизионную чистку Свод преодолел весьма успешно (существенные замечания пришлись только на таможенный устав, где выявилась необходимость изменений, внесенных затем специальными циркулярными предписаниями), и по окончании ее и создании окончательной редакции, не вносимый на рассмотрение Государственного Совета, был передан на высочайшее утверждение. Манифестом 31 января 1833 г. было объявлено об издании Свода Законов Российской Империи издания 1832 г., вступающего в силу с 1 января 1835 г. [ПСЗ РИ. Собр. 2. № 5947.]

При издании Свода полагалось каждый год издавать Продолжения, где вновь вышедшие законы размещались бы по системе, принятой в Своде, а раз в десять лет предпринимать новое издание Свода (данное намерение удалось осуществить только на первый раз, в 1843 году, третье же издание задержалось от второго на пятнадцать лет, после же целостного издания Свода осуществить уже никогда не удалось).

2. 2. Структура и техника Свода законов гражданских

Том X Свода изд. 1832 г. получил наименование Свода законов гражданских, подразделяясь на две части:

  1. Законы собственно гражданские (или, иначе, гражданские в узком смысле):
    1. Законы, определяющие права, проистекающие из союза гражданского:
      1. Законы союзов семейственных;
      2. Общие законы об имуществах, которыми устанавливается порядок приобретения и укрепления прав в имуществах;
    2. Законы, которыми действие прав охраняется мерами порядка гражданского:
      1. Законы о порядке взыскания по делам бесспорным;
      2. Законы судопроизводства;
      3. Законы о мерах гражданских взысканий;
  2. Законы межевые.

Помимо собственно статей, должествующих по возможности точно передавать не только истинный смысл послуживших для них основанием законов, но и самую букву их, в Своде наличествовали также статьи переходные, служащие для связи разделов, по их техническому характеру не долженствовавшие иметь исторических оснований. Иные же статьи должны были содержать ниже себя указания на те законы, из которых они извлечены (по общему правилу ссылка давалась на Полное Собрание, с указанием года, месяца и дня издания закона и его порядкового номера в Собрании или же, аналогичным образом — уже в последующий период, с 1867 года, — на Собрание Узаконений; в тех же случаях, когда статья основывалась на законе не опубликованном ни в ПСЗ, ни в СУ, вместо порядкового номера в данных изданиях указывалось место, сообщившее Высочайшее узаконение кодификационному учреждению, с приведением номера такового узаконения).

Наиболее детальная (быть может, даже излишне) классификация типов статей Свода была дана Шимановским в 1870 году. Основные моменты ее следующие:

  1. Статьи, имеющие "характер уложения или кодекса", т. е. в них дана "не буква предшествующего законодательства, а выражен дух нашего закона — разум его" [Шимановский М. В. Первая часть десятого тома с ее историческими основаниями. Вып. 1. Книга первая. О правах и обязанностях семейственных. Казань, 1870. С. XXXIII.]. Это те статьи, что не имеют под собой ссылок, но при этом содержат нормы положительного права.
  2. Статьи выводные, т. е. те, "в которых из массы разновременных и разнообразных постановлений и указов, косвенно касающихся известного вопроса, выведено одно целое положение" [Там же. С. XXXIV.]. Отличительной чертой этого рода статей Шимановский считал многочисленность приведенных под ними ссылок на законы. В этой группе он выделял две разновидности:
    1. В первого рода статьях мысль целиком была заимствована из приведенного закона, но редакция ей была придана иная, обосновывающаяся прочими ссылками;
    2. Статьи же второго рода являлись не передачей содержания самих приведенных под ними законов, но общим из них выводом, результатом работы кодификаторов по теоретическому обобщению материала. Разница между этими статьями и статьями "кодификационными" состояла, по мнению Шимановского, в том, что касательного последних мысль, в них выраженная, в предшествующем законодательстве чувствовалась, но в самих текстах законов отражения не находила, оставаясь подразумеваемой посылкой. Постановления же выводной статьи второго рода имели основания в тех указах, из которых они были выведены, но в самих них таковые положения излагались мимоходом, вскользь, по иному поводу [Там же. С. XXXV.].
  3. Статьи, представляющие "прямое заимствование из указа или постановления" [Там же.]:
    1. Статьи, имеющие под собой несколько ссылок, но перепечатанные целиком из одного закона. Такого рода статьи как правило являлись редакциями исходного положения и в текст Свода, разумеется, вносилась только окончательная;
    2. Статьи, соединившие ряд пунктов прежних узаконений в одно;
    3. Статьи, разделенные в Своде на "буквы" или пункты. Они, в свою очередь, были двух родов:
      1. Те, в которых под каждой "буквой" напечатано извлечение из отдельного узаконения;
      2. Те, в которых под одной или несколькими "буквами" напечатаны извлечения из прежних узаконений, а последующая "буква" содержит вывод из них (и, иногда, каких-либо иных узаконений);
    4. Статьи, содержащие буквальную перепечатку узаконения. Этого рода статьи по общему правилу имели ссылку на единственный закон.
  4. Статьи переходные.

Кроме того, в составе Свода были также примечания и приложения. Примечания следовали за отдельными статьями и не должны были по мысли Сперанского содержать в себе каких бы то ни было повелений или запрещений, а исключительно способствовать уразумению истинного смысла помещенных в Своде норм. Примером такого примечания, соответствующего изначальному замыслу Сперанского, может служить ст. 707 ч. 1 т. X СЗ изд. 1887 г., содержащая историческое разъяснение понятия крепостного акта. В дальнейшем данная особенность примечаний зачастую игнорировалась и в их качестве включались полноценные законоположения, за которыми признавалась сила, во всем равная нормам, изложенным общим порядком. Особенно много последнего рода примечаний вошло в состав Свода изд. 1857 г., посредством которых делались изменения и дополнения прежних статей.

Приложения первоначально предназначались для всего рода форм и табелей или для изложения подробностей, помещение которых в основном тексте прервало бы естественную связь статей и сделало бы восприятие положений Свода затруднительным. Однако и они, подобно примечаниям, вскорости оказались используемы помимо своего исходного назначения, для изложения целых объемных законодательных актов (как, например, в качестве прил. к ст. 420 ч. 1 т. X были помещены положения о праве авторской собственности). Особенно много приложений среди тех частей Свода, что несут нормы гражданско-правового содержания, наличествует в т. IX (Законах о состояниях) — в частности, именно в приложении к данному тому содержались положения о правоспособности иностранцев в Российской Империи и обо всех специальных ее ограничениях; в IX том были включены и нормы о крестьянах, по выходе их из крепостной зависимости, образовавшие "Особое приложение к законам о состояниях" (внесенное в издание 1876 г.), уже совершенно выпадавшее из системы Законов о состояниях и по существу образовывавшее автономный кодекс (приобретший вполне законченный вид после кодификационной обработки 1902 г.).

2. 3. Дальнейшие издания Свода и отдельных частей его

Через десять лет по первому изданию Свода как в соответствии с изначально положенным проектом обновления Свода, поддержания его в актуальном состоянии, так и по обстоятельствам существенным, а именно по причинам перемен, происшедших во внутреннем собственно российском законодательстве (или, как его обычно называют, "общем праве" или праве великорусском), а также вследствие отмены особого права Западных губерний и имплицированной кодификации права губерний малороссийских (см. подробнее ниже), было предпринято 2-е издание Свода Законов (т. н. "издание 1842 г."), обнародованное Именным указом, данным Правительствующему Сенату 4-го марта 1843 г., распубликованного 10-го марта [ПСЗ РИ. Собр. 2. № 16584.].

Третье издание было осуществлено в 1858 г., обнародовано Именным указом, данным Правительствующему Сенату 12-го мая 1858 г. [ПСЗ РИ. Собр. 2. № 33140.]. Официальным его именованием стало "Свод Законов издания 1857 г.". В 3-м издании в составе т. X была выделена еще одна часть, а именно книги V – VII ч. 1. изд. 1832 и 1842 гг., относящиеся к судопроизводству гражданскому, были вынесены за ее пределы и образовали вторую часть Свода законов гражданских, тогда как Законы межевые по нумерации обратились в 3-ю часть [Цитович П. Курс… С. 16.].

В изданиях 1842 и 1857 гг. пересматривалась нумерация статей Свода гражданских законов, принявшая свой окончательный вид только после 3-го издания, тогда как во всех последующих изменения вносились либо через примечания и приложения, либо же через бис'овые статьи (последним образом, в частности, было произведено включение в Свод закона о временно-заповедных имениях 1899 г.).

В 1876 г. была предпринята попытка осуществить четвертое издание Свода Законов, но на практике она не вышла за пределы нескольких томов (чч. 1 и 2 т. II, т. IX, ч. 1 т. XII и др.), поскольку по самому началу осуществления встретилось с жесточайшей критикой. Последняя основывалась на том, что создатели четвертого издания приняли в качестве неизменной основы план изданий предшествующих, что привело к разрушению структуры ряда принятых в 60-е годы частных кодифицированных актов и помещение их положений в чужеродное окружение (в первую очередь это касается Учреждения судебных установлений и Уставов уголовного и гражданского судопроизводства, нормы которых были разделены между I, II, X и XV томами СЗ). Незамедлительно было указано, что данный подход приведет не только к существенным неудобствам в пользовании Сводом, но может также негативно сказаться на практике толкования законоположений, как вырванных из их контекстуальной связи [Коркунов Н. М. Значение Свода Законов. СПб., 1894. С. 22 – 23.]. Издание было прекращено, а в 1883 году судебные уставы восстановлены в целостности, но вынесены за пределы Свода, в издании же 1892 года из них была образована 1-я часть новосозданного XVI тома.

Особенным архаизмом приведенная модель, избранная для предполагавшегося полного Свода 1876 г. II Отделением в период управления кн. Урусовым [Урусов Сергей Николаевич, кн. (1816 – 1883) — статс-секретарь, член Государственного Совета, главноуправляющий II Отделением С. Е. И. В. Канцелярии.], выглядела потому, что уже со времен Блудова [Блудов Дмитрий Николаевич, гр. (1785 – 1864) — с 1826 г. товарищ министра народного просвещения и главноуправляющий делами иностранных исповеданий; 1830 — управляющий министерством юстиции; 1832 — министр внутренних дел; 1837 — министр юстиции; 1839 — главноуправляющий II Отделением (по 1862); 1855 — президент Академии Наук; 1861 — председатель Комитета Министров (по 1864); 1861 — председатель Государственного Совета (по 1863).] началось разрушение концепции построения Свода, принятой Сперанским, где отдельные нормы законов отрывались от общего тела законодательного акта и помещались в соответствии с системой Свода, в связи с чем даже прямо связанные положения одного закона могли оказаться не только в разных частях одного тома, но и в разных томах (и работу юриста могла облегчить разве что изредка встречающаяся конкретная отсылка к иным статьям Свода). Пока осуществлялась первичная кодификация, бывшая сама по себе целостным процессом, имевшим свою идею и план, эта модель не проявляла со всей очевидностью присущих ей недостатков. Но с того момента, как задачей стало не создавать Свод, а вносить в него изменения и дополнения, стала ясной нежелательность искусственного разрыва законодательных актов. При Блудове (в процессе подготовки изд. 1842 г.) так и было поступлено — отдельные новые уставы были включены целиком, причем даже с сохранением автономной нумерации. Тот же подход сохранился и в издании 1857 г., так что можно говорить о превращении к тому времени Свода Законов отчасти в их сборник.

Реформы 60-х гг. XIX века повлекли еще одно важное последствие для Свода Законов. Несмотря на свое название, последний никогда не включал всей совокупности действовавших в Империи нормативных актов "общего права". Так, в частности, в него не входили положения по ведомству православных исповеданий, образовывавшие самостоятельную группу правовых актов. До судебной реформы судья в случае неизвестности ему закона или при непонимании им оного (каковая возможность всегда за ним сохранялась) должен был обращаться за разъяснениями в вышестоящие инстанции. Судебная реформа ввела в качестве исходного принцип, что судья не может уклоняться от решения дела по причине незнания закона или отсутствия такового, но данное начало было положено в определенные рамки, а именно, за судьей презюмировалось знание только тех законов, что были включены в Свод или в Полное Собрание. В случае же ссылки одной из сторон на закон, не помещенный ни в один из указанных источников, судебной практикой было выработано следующее решение — сославшаяся сторона, утверждающая, что указанный ею указ является общим законом, а не постановлением или частным разъяснением, не дополняющим и не разъясняющим последний, обязана представить суду список такового указа (т. е. бремя доказывания существования и содержания такового закона возлагалось на ссылающуюся на него сторону процесса) — Кас. реш. 26 окт. и 17 дек. 1875 г. по делу Московской городской управы со Спасо-Андреевским монастырем.

Провал проекта 4-го издания Свода в 1876 г. привел к тому, что более Свод в полном виде уже никогда не издавался, а в 1885 – 1897 были выпущены отдельные томы, только в рамках которых производилась кодификационная работа. Можно сказать, что с этого момента Свода как целостного акта не существует, а каждый том получает свою собственную жизнь, обращаясь в до некоторой степени самостоятельное целое. К началу века Свод действовал одновременно в одиннадцати разновременных изданиях, которые, соответственно, были в разной степени неполны и, естественным образом, несогласованы друг с другом — сохраняли силу не только некоторые части издания 1876 г., но даже и 1857 [К началу XX века из изд. 1857 г. сохраняли силу следующие разделы: ч. 2 т. II — учреждения гражданского управления казаков; кн. II т. IV — устав о земских повинностях; ч. 2 т. VIII — свод уставов счетных; ч. 1 т. XII — свод уставов и учреждений путей сообщения, устав почтовый, устав строительный; ч. 2 т. XII — свод уставов о благоустройстве в казенных селениях, свод уставов о благоустройстве в казачьих селениях, свод учреждений и уставов о колониях иностранцев в Империи.], а затем разновременные тома изданий 1885, 1886, 1887, 1890, 1892, 1893, 1895, 1896 и 1897 годов [Свод законов гражданских (ч. 1 т. X) получил новую кодификационную обработку в 1887 г. и затем в 1900 г.]. "Благодаря этому, — писал Н. М. Коркунов, — Свод, никогда не имевший внутреннего единства, единства содержания, утратил теперь и внешнее единство. Он перестал быть произведением одной руки и даже одного исторического момента" [Коркунов Н. М. Значение... С. 23.].

При таком положении самое практическое использование Свода стало представлять существенные трудности, т. к. для полноценной работы потребно было иметь все в силе находящиеся разделы Свода, а как издания разновременные их затруднительно было собрать вместе. В итоге явилась потребность в новом общем издании Свода, которое включало бы в себя все сохраняющие действие разделы прежних изданий. Данная потребность получила удовлетворение через ряд частных изданий (или "изданий неофициальных"), первое из которых было предпринято в 1897 – 1898 гг. товариществом "Общественная Польза", и затем разными издательствами предпринимались едва ли не ежегодно, иногда одновременно несколькими фирмами, но, естественно, именно назначения Свода они восполнить не могли — значение их ограничивалось практическим удобством.

 

В процессе разработки судебной реформы главноуправляющий II Отделением бар. М. А. Корф предложил прекратить издание Продолжений к Своду как не совместимое с предполагаемым новым положением суда. По мысли Корфа Продолжения в этой ситуации теряли свой смысл, поскольку теперь право толкования законов признавалось за судом и потому пропадала необходимость в проводимой в Продолжениях взаимоувязке новых норм со старыми положениями Свода — судья отныне должен был сам устанавливать место новелл в общей системе законодательства Империи. Из этих суждений отчетливо видна цель издания Продолжений — приведение новелл в связку с ранее действующими нормами, указание правоприменителям, к каким именно отделам имперского законодательства они относятся (и в этом именно разъяснении видел вред инициатор вопроса — поскольку при издании Продолжений правоприменителям навязывалась позиция II Отделения о месте и значении новелл, связывая, не формальным требованием, но по существу практики, свободу толкования). Любопытно, что мнение Корфа не было принято не по причинам несогласия с изложенной им позицией, а с указанием на узость взятых им в рассмотрение обстоятельств — основной критик проекта, принц Петр Георгиевич Ольденбургский, отметил, что хотя все это и верно применительно к судам, но ценность Продолжения при происшедших переменах сохраняют для административной практики, каковой нужен такой систематизированный указатель перемен. Однако, как и сам Свод, Продолжения потеряли свое исходное значение, становясь все более похожими на простые, составленные по привычной схеме сводки изданных законоположений — форму, изначально приданную нормативным актам при издании, при кодификации старались не нарушать, включать акты в целости, в этом стремлении игнорируя исходный план Свода с Продолжениями.

До 1859 г. Продолжения издавались, как и было изначально замышлено, ежегодно, в 1859 году (именным указом 29 апреля) было повелено для удобства и быстроты распространения сведений о переменах в Своде Законов издавать Продолжения частями, раз в три месяца, а затем, по окончании года, объединять их в одну книгу. В 1863 году вышло первое Сводное Продолжение, призванное заменять все ранее вышедшие повременные Продолжения (т. е. стать своего рода сводом Продолжений). Свою функцию Сводные Продолжения выполнили не вполне, поскольку включали не все части предшествующих Продолжений, а стало быть, на практике от последних отказаться вполне было невозможно. К началу XX века действовали Сводные Продолжения, изданные в 1863, 1864, 1868, 1890, 1891, 1893 и 1895 гг., законодательство же с 1895 г. оставалось без таковой кодификационной обработки.

Продолжения Свода, равно как и сам Свод, издавались вне стандартного законодательного порядка, т. е. без внесения на рассмотрение Государственного Совета, составляясь II Отделением (и его преемниками). Как по порядку издания, так и по своему действию Продолжения целиком совпадали со Сводом и стало быть ниже сделанные выводы о юридической природе Свода прилагаются к Продолжениям в полной силе.

 

После реформ 1905 – 1906 гг. вновь обострились споры вокруг Свода Законов и его места в российской правовой системе. Если еще Романович-Славатинский сочувственно цитировал слова одного не названного им "государственного человека", что Свод есть "не столько Свод Законов, сколько сборник Высочайших указов" (выделено автором. — А. Т.) [Романович-Славатинский А. В. Система... С. 247.], то с разграничением формальных источников русского права возник вопрос о возможности продолжения такового издания. С. А. Муромцев в 1907 г. высказался за прекращение на этом основании Свода и переход к обычной системе разрозненного законодательства. Однако уже в 1909 году Гессен был вынужден признать преждевременность этих намерений. Хотя и виня во всем недостаточность законодательных полномочий, предоставленных Думе, не позволявших вскорости выработать систему из ряда кодексов, "не требующих дальнейших дополнений" (sic!), тем не менее он указывал, что в системе, где ежегодно регистрируется Сенатом до 4 тыс. узаконений, лишить практику руководства и опоры в принятии решений в виде Свода было бы опасным экспериментом [Смирнов А. Ф. Указ. соч. С. 437 – 438.]. Тем самым и один из лидеров радикального крыла отечественной юриспруденции вынужден был признать практическое удобство Свода, как акта, упорядочивавшего текущее правотворчество и дававшего ключ к его пониманию.

2. 4. Юридическая природа Свода Законов

Юридическая природа Свода Законов долгое время оставалась за пределами внимания русских юристов — достаточным признавались положения манифеста 31 января 1833 года, предписавшие судебным и прочим государственным местам ссылаться при вынесении решений на статьи Свода (а не непосредственно на те законы, на которые были даны ссылки под статьями). Впервые вопрос был возбужден П. Цитовичем, выставившем тезис: "В Своде гражданских законов 1832 г. заключается 1471 непрерывно-занумерованная статья. Это собственно 1471 новый закон" (выделено нами. — А. Т.) [Цитович П. Курс... С. 8.]. Из этого был сделан и следующий вывод, что "...новое издание Свода с изменениями, дополнениями есть издание, т. е. обнародование нового Свода (выд. авт. — А. Т.). А если так, то в течении 25-лет, с 1833 г. по 1858 г., составлены, обнародованы и вступали в действие один за другим три свода, а не три издания одного и того же свода" [Там же. С. 15 – 16.]. Как первый свод отменил действие всех предшествующих законов, так и последующие издания отменяли силу предыдущих. Исторические указания под статьями по этому взгляду имели значение исключительно историческое, указывали, откуда именно извлечена норма, но вводилась таковая норма именно с момента введения в действие очередного издания Свода — если она совпадала с ранее действовавшей, то это имело практическое значение (сохранение в неприкосновенности практики), но с точки зрения действующих источников права имел значение только Свод, целиком вытеснявший предшествующие акты. Цитович писал: "Как Уложение 1649 г., так и позднейшие узаконения отменены Сводом вполне, ибо: a) что касается тех частей Уложения 1649 г. и тех позднейших узаконений, из которых не извлечено статей для Свода, они признаны потерявшими силу ко времени составления Свода... Что же касается b) тех частей Уложения и тех позднейших узаконений, из которых извлечены для Свода, они отменены, потому что заменены последними" (С. 8).. Иные правовые акты имели силу только в том случае, если они были изданы после очередного издания Свода и до нового издания (по невключению в который они теряли силу). Важнейшим последствием указанного принципа выступал принятый Цитовичем метод толкования положений Свода — уяснять смысл норм, заключенных в последнем, надлежало исключительно путем имманентной критики. Смыслом статьи признавался тот, "какой она получила из собственного текста, а не такой, какой имели отдельные узаконения, из которых она извлечена" [Там же. С. 10.]. Тем самым историческая критика как юридический метод отвергалась. Кроме того, отмеченные Цитовичем статьи, не имевшие основания в ранее действовавших законах, либо содержавших ложные (или, как выразился сам исследователь, "напрасные") отсылки, именно через признание Свода законом получали силу наравне с нормами, выведенными историческим путем (таковое различение норм имело значение только в связи с вопросом о формировании Свода, но никак не затрагивало силы действия различных по происхождению постановлений его). Важной опорой для мнения, высказанного Цитовичем, послужила резолюция Государственного Совета по рассмотрении вопроса о введении Свода Законов в действие. Ею было решено "издать Свод в виде законов, коими в решениях исключительно руководствоваться должно". Позиция Цитовича не получила в ближайшее время сколько-нибудь значительного обсуждения в юридической литературе, а сам вопрос об источниках либо решался в наиболее общем смысле, либо же (как, в частности, в работе Романовича-Славатинского [Романович-Славатинский А. В. Система... С. 215 – 230.]) прямо воспроизводились взгляды Цитовича, признанного авторитетом в сфере формальных источников русского права.

Цитовичем едва ли не впервые в русской правовой литературе был рассмотрен (с надлежащей подробностью) вопрос о сфере действия законов в пространстве и во времени, по кругу лиц и т. д., причем в качестве теоретической основы оказались избраны труды германских теоретиков права, чьи взгляды были применены к наличным положениям русских законов. Соответственно, в указанной работе Цитовичем сочетались методы догматической и критической разработки материла, с приложением выводов в порядке de lege ferenda. В том же году в Санкт-Петербурге вышла работа Кронида Малышева, где аналогичная задача была исполнена на материалах также и местного права Российской Империи. Выводы данных публикаций не пересматривались вплоть до начала XX века.

Вопрос о юридическом статусе Свода Законов был вновь поднят в 1894 году в публикации Н. М. Коркунова. Он указал, что взгляд Цитовича покоится на признании Свода инкорпорацией, аналогичной Юстинианову Своду [Коркунов Н. М. Значение... С. 6.] (такой образчик был избран самими создателями этого законодательного акта), т. е. в признании историчности акта с точки зрения генетической, но с формально-юридической начинающей новый отсчет существования правового механизма. Доводы Коркунова против точки зрения Цитовича распадаются на три группы:

  1. Относящиеся к порядку издания Свода, как не прошедшего общим законодательным порядком, но возымевшим действие без утверждения Государственного Совета. Особо подчеркивалось, что в 1832 г. на рассмотрение Гос. Совета был вынесен исключительно вопрос о введении в действие Свода и о силе его; обсуждения же по существу не было (и не планировалось ни на одной из стадий кодификационных работ II Отделения), поскольку Свод не должен был вводить каких-либо перемен, а прямо и точно воспроизвести смысл наличного законодательства. Последующие же издания Свода (1842 и 1857 гг.) вовсе не вносились в Гос. Совет. Кроме того, Коркунов указал на содержащуюся в Журнале Государственного Совета 1833 г. резолюцию о проведении негласной ревизии Свода "для поверки при производстве новых дел, не откроется ли каких противоречий между законами, в Своде приведенными, или пропусков", что было бы невозможно, признавайся Свод собственно законом, отменившим все предшествующие.
  2. Основывающиеся на толковании манифестов 1833, 1842 и 1857 гг. о введении в действие соответственно 1-го, 2-го и 3-го изданий Свода Законов. По мнению Коркунова, противоречив был сам исходный текст манифеста 31 января 1833 г., в п. 2 которого за Сводом признавалось значение нового закона, а в п. 4 — одной только новой формы старых законов [Там же. С. 11.]. Далее, разбирая Правила о силе и действии законных книг, Коркунов остановился на п. 1, устанавливавшим, что "Свод имеет восприять законную силу" [Для Цитовича данный фрагмент послужил одним из оснований безоговорочного признания Свода законом.]. Исследователь не согласился с тем, что данное выражение тождественно с признанием Свода законом, утверждая, что "Законную силу имеют не законы, а то, что основано на законе: судебные решения, правительственные распоряжения. Если надо указать, что данный акт есть закон, за ним признают не законную силу, а силу закона" [Коркунов Н. М. Значение... С. 19.].
  3. Исходящие из а) сложившейся практики применения Свода Законов и б) работ II Отделения Собственной Е. И. В. Канцелярии:
    1. Касательно первого Коркунов отмечал, что новые статьи Свода и Продолжений к нему признаются действующими не с момента опубликования Свода и Продолжений, но "с момента обнародования тех узаконений, из которых они извлечены" [Там же. С. 6.].
    2. Практика II Отделения показывала, что прямо предполагаются исправления текста Свода в случае уклонения его от актов, послуживших исходными, равно в случае технических ошибок (например, опечаток), так и при кодификационных промахах, т. е. когда при кодификационном обобщении случалось исказить или передать в неполном объеме смысл исходного акта. Например, во внесенном в 1885 г. в Государственный Совет представлении Кодификационного Отдела о плане его трудов по разработке Свода Законов прямо указывалось, что "так как в новом издании столь обширного и сложного сборника нельзя не предвидеть неточностей, ошибок и редакционных недосмотров, то само собою разумеется, что эти ошибки, неточности и недосмотры не должны быть обязательны для практики" [Цит. по: Коркунов Н. М. Значение... С. 6.]. Подобной же была и практическая позиция российской цивилистики, считавшей не только возможным, но и прямо необходимым восстанавливать исходный смысл законоположений при кодификационных погрешностях против оного. Таково было, в частности, мнение Е. В. Васьковского, на основании сличения норм Свода с исходными положениями, заключенными в ПСЗ, установившего в качестве правильного чтения ст. 440 т. X ч. 1 [Имелся в виду тот фрагмент ст. 440, где говорится "малые, но судоходные речки", тогда как в послужившем ему источником законе 16 ноября 1810 г. (ст. 5) было сказано "малые несудоходные речки".] иное, чем было внесено в официальный текст, при этом не считавшего нужным для придания своей позиции реального, практического значения получения какой-либо санкции данной восстановительной правки [Васьковский Е. В. Учебник гражданского права. Вып. I. СПб., 1894. С. 29.].

Данные аргументы, сведенные воедино, совершенно разрушили концепцию Цитовича, показали равно ее теоретическую несостоятельность и противоречие со сложившейся в отечественном праве практикой применения Свода. Коркунов же, однако, не ограничиваясь одной критической задачей, попытался дать положительно определение того, чем собственно является Свод Законов, каково его место и значение в системе источников права Российской Империи. Обратившись к материалам Государственного Совета и Министерства Внутренних Дел, в первую очередь к тем из них, что касались ситуаций расхождения теста Свода и законов, на коих он основан, и обсуждавших вопросы надлежащих мер в указанных ситуациях, автор пришел к выводу, что при издании Свода "всеми принималось, как бесспорное положение, что Свод только новая форма изложения прежних законов, имеющая силу и значение лишь настолько, насколько в ней верно передается содержание подлинного текста законов" [Коркунов Н. М. Значение… С. 19.]. Своду были присущи такие качества, как 1) ориентация на изложение только действующих законов, каковое 2) имеет силу под условием их тождества с действительным текстом законов и как таковое 3) получает силу обратного действия.

С точки зрения создателей Свода здесь вообще неуместно говорить об обратном действии (почему и вопрос этот при его утверждении сколько-нибудь активно не обсуждался), поскольку Свод мыслился только как приведение в систематический порядок наличного законодательства, без каких-либо перемен в оном, а стало быть, не должен был порождать проблемы применения его законоположений к ранее возникшим отношениям. Когда же таковые проблемы действительно возникли (в ближайшие несколько лет по утверждении Свода), то они были решены путем обращения к тому законодательству, на котором Свод был построен — т. е. квалифицированы как редакторские промахи (однако прямо таковые промахи признаны не были — и все данные решения были проведены в частном порядке, по отдельным делам, дабы не подрывать авторитета и общественного убеждения в полноте Свода).

Все эти особенности, по мнению Коркунова, есть черты, присущие не собственно законам, но актам их толкования, почему и Свод в целом должен был быть признан актом толкования [Коркунов Н. М. Значение… С. 19.] и именно в таковом качестве применяться, чему de facto соответствует практика, не формулируя данный вывод ясно и отчетливо.

По существу вывод Коркунова, что Свод Законов есть акт аутентичного толкования, является подведением неизвестного, впервые встреченного в правовой практике явления под ближайшее известное. Указание Коркунова на различие "силы закона" и "законной силы" применительно к законодательству 30-х годов XIX века, т. е. в отсутствие выработанной, единой терминологии, носит, как мы полагаем, софистический характер, что, впрочем, осознает сам автор, дополняя свои соображения иными доводами, не решаясь положиться единственно на произведенное им размежевание.

Позиция Коркунова по Своду связана во многом с его теоретическими (изложенными выше) воззрениями на определение закона по русскому праву. Искусственно признав только Гос. Совет единственным и необходимым посредствующим органом в наличном законодательствовании, Коркунов преувеличил значение факта непрохождения Свода через процедуру рассмотрения Гос. Советом, проигнорировав фактическое многообразие форм и методов законотворчества в тогдашней России, имевших только один неизменный признак — Высочайшее утверждение.

Более того, сама роль "аутентичного толкования" даже в современной Коркунову правовой теории спорна (ныне аутентичное толкование, по меньшей мере в российской правовой системе, явление неведомое). Ведь по мнению ряда видных теоретиков права аутентичное толкование, исходящее от законодательной власти, есть новый закон и, соответственно, влечет правовые последствия, равные с актом законодательным (единственная его специфика — в автоматическом придании обратной силы, для которого в прочих случаях требуется непременное прямое указание в самом акте).

Именно фактография, приводимая в статье Коркунова, приводит к признанию Свода актом с непроясненным статусом, причем неясность эта проистекает не из двусмысленностей манифеста 31 января 1833 года, но из позиций самих участников подготовки названного манифеста. В итоге мы приходим к выводу, что встретили явление, в равной мере не укладывающееся как в западноевропейскую, так и в российскую правовую теорию конца XIX – начала XX вв. Никакими предшествующими актами оно не было предусмотрено и аналогичных феноменов не наблюдается как в современной Своду, так и в последующей правовой действительности.

Единственным возражением здесь может явиться то, что мы, признавая уникальность Свода, уклоняемся от ответа на вопрос о его квалификации, оставляем встреченный нами феномен необъясненным. Ответить на это столь резонное возражение мы можем только следующее — признание новизны, экстраординарности явления также есть акт его познания и (как мы полагаем) более благоразумный, чем искусственная его подгонка под намеченную схему. Сказав все это, нам надлежит теперь указать хоть некоторые базовые признаки Свода.

Во-первых, сколь бы юридически точна ни была позиция Коркунова касательно юридического статуса 1-го издания Свода Законов, однако большая часть ее практических выводов основывается на только им впервые опубликованном Высочайше утвержденном Мнении Гос. Совета 30 января 1836 г. Поскольку данный документ на повседневную практику никакого влияния не имел и иметь не мог, то приходится признать, что выяснению реального места Свода изд. 1832 г. он способствовать не может. А сама практика явным образом рассматривала Свод как закон, на который только и надлежит опираться в дальнейшем, чему находилась опора и в цитированной выше ст. 2 Манифеста 31 января 1833 года; таким же было и единодушное (до Цитовича молчаливое, а им явственно и с крайними выводами заявленное) мнение отечественной юридической науки. Тем самым de facto уж бесспорно (хотя de jure, как продемонстрировано Коркуновым, несколько сомнительно) Свод изд. 1832 года был понимаем и применяем как закон.

Во-вторых, далека от реального положения вещей и позиция Цитовича по юридической квалификации двух последующих изданий Свода. Нигде во всей знакомой нам российской правоприменительной практике не встречается указания на признание 2-го и 3-го изданий Свода новыми законами. Напротив, единодушным было положение об обратном действии этих изданий, как только новой формы законов, действующих с момента их издания. На это указывает и сам Цитович, противопоставляя свое мнение тому, "как обычно думают". Следует согласиться, как нам кажется, с позицией В. И. Синайского, полагавшего новым законом единственно Свод изд. 1832 г., за остальными же изданиями такового статуса не признававшего и добавившего к выше приводимым доводам также и то соображение, что только Свод изд. 1832 г. явился переработкой действовавших до того законов, во все же последующие издания вносился буквальный текст статей [Синайский В. И. Русское гражданское право. М., 2002. С. 79 – 80.].

В-третьих, характеризуя практику толкования статей Свода надобно отметить, что она никогда не следовала требованиям толкования, выдвинутым Цитовичем; напротив, устойчивым и преобладавшим вплоть до конца Российской Империи методом выступало толкование историческое, основным проводником которого стал "Курс гражданского права" К. П. Победоносцева, и который оказался воспринят как стандарт большей частью практикующих юристов (отметим, в частности, что историческому методу оказался не чужд и Сенат, регулярно прибегавший к нему в обосновании своих решений [Например, Реш. 1, 2 и Касс. Деп. П. С. 1890 г. № 5; Реш. П. С. Общ. Собр. 1, 2 и Касс. Деп. П. С. 7 октября 1891 г. № 19 и др.]). К избранию такового метода прояснения положений Свода подталкивала самая модель его построения, где каждая статья сообщалась историческими ссылками [Известная работа М. В. Шимановского (Первая часть десятого тома с ее историческими основаниями. Вып. 1. Казань, 1870; Вып. 2. Казань, 1872) была продиктована, как пояснял сам автор в предисловии, целями в том числе практическими — а именно, нуждами толкования. ].

В заключение можно заметить, что сами трудности с определением места акта в правовой иерархии не составляют какой-либо исключительной черты русского права. Так, даже в гораздо более развитом праве остзейских губерний строгой иерархии источников не существовало и к середине XIX века — применялся, как писал один современник, любой закон, лишь бы он подходил к ставшему пред судьей случаю, не разбирая, местный ли это закон или иноземный, отменен ли он последующими узаконениями, вообще имеет ли государственную санкцию. На таком фоне неясности, окружающие Свод, уже не выглядят столь удитивительными…

2. 5. Оценка Свода Законов в русской цивилистике

Если не считать первых хвалебных полуофициальных отзывов и нейтрального внимательного отношения к Своду со стороны К. П. Победоносцева, то приходится сказать, что общая оценка Свода в отечественной правовой литературе 70-х гг. XIX – начала XX вв. была по преимуществу критической. Наиболее последовательно против Свода выступили К. Д. Кавелин и П. П. Цитович. С точки зрения Кавелина, "Первая часть X-го тома свода законов, содержащая в себе "законы гражданские", как известно, не удовлетворяет самым скромным требованиям. По содержанию оно гораздо более принадлежит к истории законодательства или даже к археологии, чем к юриспруденции" [Кавелин К. Д. Русское гражданское уложение. СПб., 1882. С. 1.]. По его мнению Свод гражданских законов "представляет нечто невообразимо хаотическое, ставит наши новые суды в тупик, сбивает их с толку и не дает выработаться и сложиться у нас правильной, стройной, последовательной судебной практике, составляющей всюду необходимую опору при применении закона и естественное его дополнение" [Там же. С. 2.]. Однако свои критические выпады против способа кодификационной обработки, принятой II Отделением, который сравнивал с "переплетным мастерством", Кавелин соединял с недовольством теоретической схемой расположения гражданско-правового материала, разбирая ее с позиций собственной, еще более сомнительной модели [Кавелин относил к области гражданского права все отношения по имуществу, соответственно, полагая нужным включить в Свод и науку гражданского права отношения по сбору податей, по прочим имущественным повинностям и т. д., т. е. все вообще, что связано с имущественным оборотом и статикой. Как ни странно, столь экстраординарные взгляды вызвали серьезную полемику, и хотя ни один другой из крупных отечественных цивилистов не счел возможным присоединиться к взглядам названного автора, но практически каждый полагал должным выступить с их критическим разбором. Наиболее корректен и нацелен на понимание ценных исходных начал построений К. Д. Кавелина в связи с историей движения правовой мысли разбор Н. Л. Дювернуа, предпринятый им в 1-м выпуске Чтений по гражданскому праву (4-е изд., 1902 г.).], на что и переносил основной упор и что естественным образом ослабляло значение его критики.

Гораздо более обстоятельно против Свода высказался Цитович, выделивший следующие основные его недостатки: 1) уделение основного внимания недвижимым имуществам при крайне слабом и отрывочном регулировании движимостей, 2) сословный характер гражданско-правовых положений Свода, 3) казуальность формулировок, взятых из отрывочного по своему свойству российского законодательства XVIII – начала XIX вв., восприятие решений, принятых по частным поводам без достаточной их переработки. Острие критики Цитовича было направлено на несогласие действовавшего Свода с "европейским кодексом" (sic!), идеалом же критику представлялось французское право и германская доктрина — любые отступления от оных и подвергались разносу (как, в частности, за несогласие с западными законодательствами были разгромлены положения о раздельном имуществе супругов и имущественной самостоятельности женщины по русскому праву — "противные идее брака, чуждые испоконному правосознанию русского народа, невозможные на деле… Понятно, что своими постановлениями Свод мало содействовал развитию семьи в учреждение, огражденное от заразы и подмеси различных нечистых прикосновений" [Цитович П. П. Курс… С. 22 – 23.]).

Наиболее полный перечень "общепризнанных" претензий т. н. "прогрессивно настроенной" отечественной цивилистики к ч. 1 т. X Свода был составлен уже в конце XIX века Е. В. Васьковским (примечательно, что автор счел нужным поместить его в базовом, элементарном курсе гражданского права). Недостатки, с точки зрения автора, были следующие [Васьковский Е. В. Учебник гражданского права. Вып. I. Введение и общая часть. СПб., 1894. С. 38.]:

  1. Неполнота Свода. Отсутствие в нем ряда важнейших положений о движимостях, по опеке и в особенности касательно обязательств.
  2. Казуистичность.
  3. Устарелость — несоответствие массы положений Свода, в особенности касающихся брачных, семейных и наследственных отношений, современному автору быту.
  4. Несамостоятельность — "большинство статей X т. или вовсе не основаны на исторических источниках или не вытекают из тех узаконений, на которые в них сделаны ссылки".
  5. Плохая редакция — "система не выдержана; под одной рубрикой собраны нередко совершенно разнородные статьи; терминология сбивчива и неточна; язык неясен".

Год спустя после выхода учебника Васьковского появилась знаменитая статья М. М. Винавера, в которой он утверждал, что Свод построен на заимствованиях из зарубежных законодательств, что собственно оригинального и исторического в нем весьма мало, а сами заимствования сделаны без толку, понимания, должного разбора, из-за чего зачастую искажают смысл переносимых норм. Критика Винавера была резкой как по тону, так и по существу, что вытекало из самой цели публикации, носившей не столько исследовательский характер, сколько призванной доказать, что сам Свод далеко не является, как принято было думать, органическим порождением русской правовой жизни, оказываясь только плохой компиляцией ряда зарубежных законодательств (в большинстве — Французского ГК), разрозненной хаотическими выписками из прежних узаконений, а через доказательство этого — снять возражения принятию Гражданского Уложения, прямо ориентированному на западные образцы [Винавер М. М. К вопросу об источниках X тома Свода Законов. СПб., 1895.].

Тем не менее изложенная негативная позиция в отношении Свода была далеко не единственной. Во-первых, отметим позицию Н. Л. Дювернуа, хотя и не отрицавшего негативных моментов Свода, однако полагавшего его естественной стадией на пути к появлению подлинного органичного гражданской жизни Российской Империи Уложения, позитивным компромиссом между стремлением к унификации законодательства и внутренней неготовностью к тому общества [Дювернуа Н. Л. Чтения по гражданскому праву. Т. I. Вып. 1. СПб., 1902. С. 222 – 232.]. Несколько сходное мнение высказывал и Шимановский, сам бывший горячим сторонником унификации имперского права и издания единого Уложения [Шимановский М. В. О местных законах Бессарабии. Вып. 1. Общие вопросы. Одесса, 1887.]. Он писал: "Главный недостаток лиц, нападающих на Свод, по нашему мнению, состоит в том, что эти господа забывают, что редакторы при составлении Свода имели известную цель и должны были руководствоваться известными правилами, а потому, если можно говорить о недостатках Свода и относить их к редакторам его, и главным образом графу Сперанскому, то лишь в такой форме: насколько задача им исполнена; удовлетворяет ли их работа заданной им программе; но ни в коем случае не касаться тех недостатков Свода, которые он имеет, как законодательный памятник вообще" [Шимановский М. В. Первая часть десятого тома… Вып. 1. С. XXXII – XXXIII.]. Т. е. по существу он предлагал критикам сойти с внеисторической точки зрения и учесть реальные условия появления Свода, готовность как власти, так и общества к иным, быть может с абстрактной точки зрения гораздо более стройным и удобным законодательным решениям, но каковые не могли бы эффективным образом быть применены в России.

Если защита Свода Шимановским носила по преимуществу исторический характер и касательно современной ему ситуации он в целом присоединялся ко взглядам критиков, то Л. А. Кассо взял под защиту именно современное ему положение вещей. Он полагал, что "неудобства, связанные с сохранением нашего свода гражданских законов, значительно смягчаются успешною работой судебных учреждений" [Кассо Л. А. Источники русского гражданского права. М., 1900. С. 14.], а вся его деятельность равно как историка, так и догматика права свидетельствует о бережном и глубоком отношении к исторически сформировавшемуся праву Российской Империи, с опасением рьяных реформаторских стремлений части юридического сообщества, стремившегося не только перестроить русское гражданское право, но и ликвидировать партикуляризмы, зачастую без достаточного знания последних.

После этого, по необходимости краткого, обзора взглядов виднейших русских юристов на Свод законов гражданских, мы чувствуем необходимость изложить и собственную позицию. В целом мы разделяем мнение Л. А. Кассо и полагаем, что Свод законов гражданских, при всех действительно существующих недостатках, во-первых, сыграл огромную историческую роль в становлении отечественной юриспруденции, получившей твердую опору в едином акте, а не в множестве разрозненных и подчастую неизвестных даже Сенату частных постановлений. Свод Законов также оказал и преобразующее влияние на отечественную науку права, получившую впервые сводный законодательный материал, вполне удобный для его догматической разработки.

Во-вторых, именно Свод выявил ту пробельность регулирования, что ставили ему в упрек критики. Сведение большей части правового материала в единый акт (в него не были включены только законоположения по военному и военно-морскому ведомствам, также по ведомству православных исповеданий и значительная часть положений по Министерству Императорского Двора) как раз и позволила увидеть недостаточность существующих положений по отдельным разделам права, вызвав законодательную работу по их устранению, и несколько позже (с судебной реформы 1864 г.) привлечь средства судебной практики и доктрины. Признавал это и такой суровый критик Свода, как Е. В. Васьковский, отмечавший, например, что хотя в Своде и отсутствует общее положение о правоспособности, но фактически оно выведено доктриной и стало правовой реальностью не меньшей, чем прямо фиксированная норма [Васьковский Е. В. Указ. соч. С. 47.].

В-третьих, такой часто выставляемый недостаток т. X Свода, как отсутствие в нем общей части, наш законодательный памятник разделяет не только с предшествовавшим ему Прусским земским уложением 1794 г., но и со столь популярным в русских юридических кругах ФГК 1804 г., а равно и со знаменитым Швейцарским ГУ 1907 г. В то же время в Германии гражданское уложение (1896 г.), которое впервые обстоятельным образом выделило общую часть, рядом крупных немецких цивилистов рассматривается как неудачное законодательное решение, существенно осложнившее путем такового "вынесения за скобки" работу юриста [Цвайгерт К., Кетц Х. Введение в сравнительное правоведение в сфере частного права. Т. I. М., 2000. С. 225.]. Как бы в конце концов ни решался вопрос об общей части, он остается вопросом юридической техники, большего или меньшего удобства принятой законодателем схемы компоновки материала и никак не может быть существенным критерием оценки законодательного акта, исключая уж совсем вопиющие случаи.

В-четвертых, для адекватной оценки т. X Свода Законов есть смысл сравнить его с одновременными актами. Разумеется, при сопоставлении с Code Civil или с Австрийским гражданским уложением 1811 г. сравнение выйдет явно не в пользу отечественного акта. Однако, если взять сопоставимые (в целом превосходившие Россию) по уровню развития страны, то итог окажется существенно иным. Во-первых, при всех достоинствах АГУ как законодательного акта, можно сказать, что он оказался излишне хорош, чтобы быть применимым, и по замечанию немецких исследователей, влияние на правовую жизнь Австрии АГУ стало оказывать только после 1848 г., а в соответствие с социальными и экономическими реалиями австрийской жизни оно пришло только в 1870-х – 1880-х гг. Прусское земское уложение, по казуальности и зацикленности на регулировании земельных отношений далеко превосходившее Свод законов гражданских, действовало в Пруссии вплоть до 1900 г.; совершенный анахронизм еще в начале XIX века (если принимать его текст буквально и не учитывать последующие законы и, что особенно важно, толкования, данные судебной практикой), Общее Уложение Шведского Королевства 1734 г. остается в силе в Швеции и Финляндии и по сей день.

В-пятых, обычно предъявляемой претензией Своду было сохранение местных партикуляризмов, допущение существования параллельно общему праву массы местных изъятий. Однако позволительно усомниться в обоснованности критики этого рода. Не говоря уже о таких странах партикулярного частного права, как США (где каждый штат обладает собственным гражданско-правовым законодательством) или Великобритании (где одновременно действуют по меньшей мере четыре правовых системы), существенная автономность отдельных территорий в сфере частного права присутствует и в современном испанском гражданском праве. Если же мы обратимся к ситуации 20-х – 30-х гг. XIX века, то, исключая скандинавские страны, единственным государством в Европе, имевшим единое для всех своих граждан цивильное право, была Франция. Даже к началу XX века ситуация во многом оставалась той же — например, в Германии, только что принявшей ГУ, данный акт предполагал существование массы местных изъятий и специальных положений, в первую очередь направленных на регулирование сословного землевладения (ситуация, весьма близкая российской). В Австрии, правда, ГУ приобрело значение единого акта, вытеснившего партикуляризмы, но во многом произошло это за счет исключения из сферы его действия всей венгерской половины двуединой монархии.

Подводя некоторый итог вышесказанному, можно заключить, что столь негативная оценка Свода значительной частью русского юридического сообщества была связана, с одной стороны, с некритическим отношением к западному праву (при добавляющейся способности замечать там единственно те элементы, что укладывались в систему собственных ожиданий), а с другой, с преувеличенной оценкой роли закона при недооценке роли права.

3. ОБЫЧАЙ

Отношение к обычаю как источнику русского гражданского права в XIX веке разделялось на две диаметрально противоположные позиции, влиятельность которых существенно изменялась во времени. Первая позиция, нашедшая наиболее авторитетное выражение в Своде Законов изд. 1832 г., состояло в том, что русское право строится исключительно на положениях, от Верховной власти исходящих (т. е. на законе), и только таковые положения могут войти в кодифицированный акт русского гражданского права. По второй точке зрения, завоевавшей авторитет в России несколько позже (на университетских кафедрах — с середины 40-х годов, в практической юриспруденции — с "Великих реформ"), обычай выступает по меньшей мере полноценным источником права, долженствующим применяться при отсутствии законодательного постановления по вызвавшему спор вопросу, а в некоторых случаях (по преимуществу занимавших место в теоретических рассуждениях и имевших слабый выход на практику) за обычаем признавалось положение господствующего источника права.

Первое направление, не встречая вплоть до конца 50-х гг. серьезного сопротивления, само мало действовало в прояснении значения и места обычая в правовой жизни страны — как научное, серьезным образом обоснованное, оно возникает только после оформления противоположной позиции. В свою очередь сторонники обычая как источника права между собой существенным образом расходились в понимании таковой его функции, чему в немалой степени способствовала непроясненность самого термина "источник". Остатки таковой терминологической неясности сохраняются по сей день во встречающемся иногда разделении источников права на "формальные" и "материальные" [Общая теория права. Академический курс, в 2-х тт. Под ред. М. Н. Марченко. Т. 2. М., 1998. С. 132]. Во 2-й же половине XIX – начале века XX терминологическая разноголосица была гораздо сильнее. Так, еще в 1913 году, т. е. спустя более полувека по началу дискуссии по этой теме, кн. Е. Н. Трубецкой отмечал, хотя и не соглашаясь, наличие понимания "источника права" как сил, причин, образующих право (в своей авторской трактовке источника права Е. Н. Трубецкой весьма близок к современным взглядам) [Трубецкой Е. Н. Энциклопедия права. СПб., 1998. С. 96 – 97]. Так, Н. Л. Дювернуа, уделяя большое внимание источникам права, в традициях исторической школы права понимал обычай скорее как проявление "духа права", как источник не в праве формальном, но то основание, на котором должно покоиться законодательство, если оно стремится быть эффективным, бесконфликтно встраиваясь в существующую систему народных воззрений. Уместно привести суждение В. Нечаева, считавшего крупным недостатком исторической школы права именно смешение "понятий фактора правообразования и источника права", через что в практику фактически пытались внести естественное право, из отрицания которого и выросла сама историческая школа [Нечаев В. Источники права. // Энцикл. Слов. Брокгауз и Ефрон]. Внимание Дювернуа к обычаю связано не столько с анализом его как источника права, сколько с отрицательным отношением исследователя к тенденции "издавать новые законы по гражданскому праву", ломающие привычный склад и вносящие чужеродные начала [Дювернуа Н. Л. Чтения по гражданскому праву. Т. I. Вып. 1. СПб., 1902. С. 180.]. Ясно, что здесь обычай выступает по преимуществу как источник праворазвития, к тому же не отделяемый строго от сходящейся с ним в этой функции судебной практики.

Обычаю как источнику праву особенное внимание уделяли представители исторического направления в цивилистике. Д. И. Мейер высоко полагал значение обычая как источника права, тем самым вступая в противоречие с позитивными указаниями законов, полагавшими единственным источником права только акты верховной власти. На это Мейер утверждал, что "законодательная власть не может прямо устранить действия обычного права. Конечно, если законодательная власть откажет ему в силе, оно не будет иметь применения к случаям, подлежащим рассмотрению органов общественной власти, но только к этим случаям" [Мейер Д. И. Русское гражданское право. М., 2000. С. 56.]. После реформ 60-х годов последовало официальное признание обычая правовым источником, и Кронид Малышев, излагая систему источников русского гражданского права, вслед за Мейером переменил обычный порядок и на первое место в числе источников поставил "обычное право", именуя его "индуктивными выводами из реального строя гражданского быта" [Малышев К. Курс… С. 76 – 77.].

Позитивистское направление возродилось только к 70-м годам, но теперь оно не могло вовсе отрицать обычай в качестве источника права — основным методологическим походом этого течения стал взгляд на обычай как отмирающее, уходящее явление, с которым надлежит считаться только на перефирии юридической жизни [Цитович П. П. Курс… С. 31.]. Если такой абсентеизм можно было демонстрировать, пребывая в сфере общего гражданского права, то обращаясь к практическим задачам правовой работы в области хозяйственных отношений крестьян данная позиция становилась совершенно неприемлемой. И не случайно, что из данной области пришло наиболее точное во всей российской юридической литературе того времени определение обычая, принадлежащее И. Л. Горемыкину — "Под местным обычаем следует понимать такое юридическое правило, которое не выражено в законе, но которому постоянно подчиняются жители известной местности, признавая его для себя обязательным" [Горемыкин И. Л. Свод Узаконений и Распоряжений Правительства об устройстве сельского состояния и учреждений по крестьянским делам, с воспоследовавшими по ним разъяснениями, содержащимися в решениях Правительствующего Сената и в постановлениях и распоряжениях высших правительственных учреждений. Изд. 5-е. Т. I. СПб., 1903. С. 35, прим. 1.].

Особенно показательно будет кратко рассмотреть изменение отношения русского правительства к обычаю в ходе кодификационных работ. Условно можно выделить три этапа:

  1. Преобладало отношение сугубо негативное, правительство не считало должным каким бы то ни было образом считаться с обычным правом, полагая тождественными понятия источника права и государственного закона;
  2. Признание обычая как фактора, с которым надлежит считаться, но только отрицательным образом — т. е. учитывать обычай, сложившуюся практику при определении норм законов устаревших, отмененных de facto, но не признание обычая как возможного источника положительного права — проявилось на заключительном этапе работ по кодификации малороссийского права, длительное время (свыше двух веков) развивавшегося по существу вне законодательного регулирования, а потому и применение стандартной кодификационной практики в этом случае было неприемлемо, поскольку очевидным образом расходилось с самой целью кодификации — систематической передачи действующего положения вещей, без перемен в оном;
  3. Признание обычая за источник позитивного права — произошло в ходе работ над остзейским сводом, когда выяснилось, что, во-первых, огромное число норм остзейского права носит обычно-правовой характер, и во-вторых, определение предела и взаимоотношения законодательных источников возможно также почти исключительно на основе обычая. Призание в ходе судебной реформы обычая в качестве источника русского гражданского права (преимущественно в сфере крестьянского хозяйства).

Последний момент для нас особенно важен, поскольку изменение оценки обычая в правовой системе Империи произошло одновременно с отменой крепостного права и изменением порядка низового управления. Связано это с тем, что если ранее низовая, крестьянская юстиция находилась в руках самого помещика и на это пространство действие государственных законов распространялось в крайне незначительной мере, так что последние могли с полным спокойствием игнорировать правовую специфику крестьянского быта, то крестьянская и судебная реформы порождают мировую юстицию, а соответственно, формируется потребность определения порядка ее деятельности. Практические нужды вступили в соприкосновение с учением исторической школы права и в итоге правовой обычай был легализован. Его пространство оставалось по существу бесспорным вплоть до начала XX века, когда в недрах Министерства внутренних дел стал разрабатываться проект письменной фиксации крестьянского права, предполагавший одновременные законодательные изменения в последнем на пути постепенного сближения, но не слияния с общим гражданским правом. Проект этот так и остался нереализованным, однако начиная с 1906 г. (со "столыпинской реформы") начинается наступление на обычное крестьянское право — в интересах разрушения общинных порядков и приближения "хуторской" или "отрубной" собственности к стандартам собственности индивидуальной частной, происходит игнорирование в сенатских решениях ранее ими же признанных в своем правовом качестве крестьянских обычаев совместного, семейного хозяйства, особенных форм собственности и т. п. Тем самым начиналось своего рода "наступление на обычай", на сей раз в тесном союзе с судебной практикой, которая и была здесь основной действующей силой. Возможные итоги данного процесса оценить вряд ли возможно, поскольку он был прерван сначала войной, а затем и революцией, но во всяком случае можно заключить, что начинались крупномасштабные изменения в сфере обычного права, результат которых был труднопредсказуем.

4. СУДЕБНАЯ ПРАКТИКА

На судебную практику как на источник права отечественная цивилистика обращает внимание только после судебной реформы 1864 г., что связано с тремя факторами:

  1. повышение уровня юридического образования и начало монографической разработки цивилистической проблематики, с упором на практическую применимость результатов исследований, для чего надлежало выяснить не только наличные положения законодательства, но и сложившиеся способы их толкования и применения, к чему и служило изучение практики судебных инстанций;
  2. изменение положения суда — если ранее в случае неясности или противоречия в законах, или отсутствия по спорному делу надлежащего законоположения, судебное место должно было обращаться в вышестоящие инстанции и в случае верности своего обращения ожидать законодательного разрешения вопроса, то по Уставу гражданского судопроизводства 1864 года суд не имел права уклониться от разрешения спора, а должен был вынести решение, основываясь на общем смысле законов (ст. 9). Такое закрепление прав суда в деле толкования и восполнения пробелов наличного права имело особую значимость в сфере русского гражданского законодательства, построенного по казуальной схеме и потому страдавшего широкой пробельностью в том числе и по важнейшим вопросам — заполнение таких законодательных лакун во многом и было произведено через посредство повседневной судебной практики;
  3. третья причина явилась совершенно прозаическою, но от этого не менее значимой — было начато публикование сенатских решений во всеобщее сведение, а стало быть, материал этот сделался доступен для изучения широкой юридической общественности.

Л. А. Кассо отмечал параллельность процессов вхождения в систему внешних форм русского гражданского права обычая и судебной практики, из которых первый был признан в качестве основного источника регулирования крестьянского гражданского быта, а "судебной практике дана возможность (хотя и косвенным путем) участвовать в дальнейшем созидании нашего гражданского права" [Кассо Л. А. Источники… С. 8.]. Можно предположить неслучайность данных процессов: они протекали под совокупным воздействием ряда факторов, из которых, на наш взгляд, следует выделить следующие: во-первых, влияние исторической школы права, которая в 1-й половине XIX века открыла значение обычая и придала ему даже существенно преувеличенную роль, указывая на такие позитивные его свойства, как гибкость, учет массы местных условий (уловить которые законодатель при всем желании не способен), адекватность местным современным задачам (тогда как законодательство может направляться абстрактными доктринами и чисто рациональными построениями, хорошо выглядящими как интеллектуальные конструкции, но мало вяжущимися с повседневными задачами правового регулирования), отражение народного духа права (последнее замечательно гармонировало с пробуждением в первой половине XIX века как в Европе, так и несколько позже в России национального чувства, созданием образа национального государства, долженствующего в современных условиях сохранять и продолжать вековые культурные традиции, в которых идеологами нового течения важное место отводилось праву, понимаемому как хранитель и выразитель народного духа). Попутно отметим, что именно исторической школе права принадлежала честь указать на национально-культурную роль права, выйти за пределы просвещенческого понимания цивилизационного значения права как средства к "улучшению нравов" и отметить значение права как передатчика культурной традиции (именно присущее исторической школе "органическое" видение права, и вытекающее отсюда высокое мнение об обычае как о той форме права, что свободна от произвола законодателя и выражает то важное и необходимое, что действительно составляет суть народного праворазвития, позволило открыть его культурное значение). Вторым фактором стало существенное изменение темпов развития России, создание новых сфер общественной деятельности, правовое регулирование которых либо было слабо развито, либо вовсе отсутствовало — в такой обстановке и с учетом реального осуществления дозволительного принципа гражданского права [В николаевское правление хотя принцип "все, что не запрещено, разрешено" признавался применительно к гражданскому праву, но практике господствовало распространение на частно-правовую сферу принципов администриативно-правового регулирования и преобладание разрешительных методов. Так что реальное задействование уже ранее законодательно закрепленного и признанного принципа гражданско-правовой диспозитивности явилось подлинной реформой, вызвавшей, как было отмечено Н. Л. Дювернуа, становление в России собственно частного права, тогда как ранее был только набор положений, регулирующий сферу гражданского оборота. — См., в частности, Дювернуа Н. Л. Чтения по гражданскому праву. Т. I. Вып. 1. С. 10, 232.] возникла необходимость оперативного заполнения возникающих законодательных лакун, что в стандартном порядке осуществить было невозможно. Быстрое реагирование на актуальные запросы практики, принятие решений именно по тем проблемам, по которым это было особенно необходимо в данный момент — так сказать, quasi-правовое регулирование, вплоть до принятия законодательного акта, и взяла на себя судебная практика (значение которой в России практически исчерпывалось практикой сенатской, по причинам самовольно присвоенной общеобязательности и публикации принятых департаментами решений — публикация практики окружных палат и тем более нижестоящих инстанций так надлежащим образом до конца существования Империи налажена и не была).

Реальное значение в России имела почти исключительно судебная сенатская практика, поскольку Сенат претендовал на значение собственных решений не только в качестве руководства при толковании законов, но настаивал на обязательности их для всех судов при решении ими однородных дел [Реш. гр. кас. деп. 1870, № 1598; 1889, №№ 106, 107; 1893, № 86]. Таковое понимание силы своих решений Сенат основывал на ст. 815 У. Г. С., гласившей, что "все решения и определения кассационных департаментов сената, которыми разъясняется точный смысл законов, публикуются во всеобщее сведение, для руководства к единообразному истолкованию и применению оных". Хотя сенатское толкование данного положения было признано едва ли не единогласно всеми крупными русскими юристами неверным, и хотя он противоречило ст. 69 Осн. Зак., определявшей, что "судебные решения дел частных хотя могут быть приводимы в пояснение в докладах, но не могут быть признаваемы законом общим, для всех обязательным, ни же служить основанием окончательных решений по делам подобным", тем не менее вплоть до конца Империи Сенат не отказался от своего специфического понимания указанной нормы, и приходится счесть это упорство благодатным для российского права, поскольку благодаря ему удавалось вводить строгое внешнее единство в судебную практику (хотя сам же Сенат во многом и препятствовал благотворным результатам этой своей позиции, т. к. устойчивостью сенатская практика не отличалась).

II. ПРАВО ОБЩЕЕ И ПРАВО МЕСТНОЕ
(jus communie et jus partulare)

Ст. 47 и 48 Основных Законов Российской Империи подразделяли существующие законы на общие и местные. Ст. 48 Основных Законов была формулирована следующим образом: "Изменения в общих законах именуются законами местными. Заимствуя силу свою так же, как и законы общие от единой Власти Самодержавной, они простираются на те только губернии и области, коим особенно предоставлены, и объемлют токмо те случаи, на кои именно, как изъятие из общих правил, постановлены; во всех же других случаях действие общих законов Империи сохраняет и в сих губерниях и областях полную свою силу". Т. е. общие законы по отношению к местным имели значение субсидиарных, но значение их для отдельных провинций России было различно, в зависимости от полноты местного права и направленности местных судебных учреждений. Л. А. Кассо писал, что вопрос о субсидиарном значении права общеимперского "имеет для губерний… остзейских скорее теоретический интерес; в жизни же он вряд ли может возникнуть, т. к. сборники этих территорий несомненно полнее нашего гражданского свода и случаи ими не нормированные вряд ли найдут свое решение в статьях 1 части X тома" [Кассо Л. А. Общие и местные гражданские законы. Харьков, 1896. С. 9.]. В Бессарабии применение общеимперского права было стандартной, даже навязчивой практикой, а на территориях остзейских, как было справедливо отмечено Кассо, практически исключалось, что было связано также и с автономностью прибалтийского юридического сообщества, стремившегося не выходить за пределы своего, местного права, получившего начиная со 2-й четверти XIX века и солидную научную разработку.

Кроме того, субсидиарное применение общего права претерпевало значительные перемены в зависимости от общеимперского курса — моменты усиления унификационных стремлений сменялись терпимым или даже покровительственным отношением к местным особенностям, а в связи с этим менялась и судебная практика, то нацеленная на всемерное усиление общих начал, то прилагавшая даже некоторые усилия к развитию (а не только к сохранению) местных институтов гражданского права. Данные вопросы будут конкретнее рассмотрены ниже, при анализе отдельных местных систем источников права.

Каждая из местных систем гражданского права характеризуется в числе прочего спецификой ее источников, и рассмотрение их через призму кодификационных работ позволяет понять отношение российского правительства к существующим системам, его признание или непризнание тех или иных форм объективации права. В кодификационных проектах 30-х годов XIX века предполагалось, помимо общего Свода Законов, издание также двух местных сводов, а именно для губерний остзейских и для западных губерний, "от Польши возвращенных". Кроме того, выдвигался также проект кодификации бессарабского гражданского материального и процессуального права, наименее, однако, из всех трех продвинувшийся в осуществлении. Таким образом, все три партикулярных правовых системы, интересующие нас в данной работе, были охвачены кодификационным планом и получили в его рамках осмысление как с позиций содержания, так и формы правовых установлений.

1. ПРАВО ЗАПАДНЫХ ГУБЕРНИЙ

Наименьшие отличия от общего права с точки зрения системы источников представляло право западных губерний — применительно к ним имелся масштабный законодательный материал, в точном соответствии с которым (по меньшей мере, в принципе) должно было отправляться правосудие, и задача кодификаторов, призванных отразить реально существующее положение вещей, без каких бы то ни было перемен, состояла в сводке всех законов, не отмененных последующими узаконениями. В этом плане, с точки зрения русской государственной власти, система источников права западных губерний в существе своем не отличалась от права собственно русского.

Таким образом, правовые источники, признанные русской государственной властью, относились исключительно к сфере законодательства, однако в свою очередь они подразделялись на две группы по территории, на которую распространялось их действие, а именно на сферы действия 1) польского и 2) литовского права, причем местные, литовские юристы (по меньшей мере, те из них, кто был привлечен к работам II Отделения) были склонны скорее подчеркивать различия этих двух правовых систем, чем обращать внимание на их базисное единство. К первой группе относились территории, по Люблинской унии ставшие коронными, на которых продолжалось действие прежних, в самой Литве уже отмененных или измененных, литовских законов (в первую очередь — 2-го Статута 1566 г. — т. н. "Волынского", поскольку он сохранил свою силу в воеводствах Волынском, Киевском и Брацлавском, отошедшим к Польше в 1569 г.), но новые законы, принимаемые в отношении Польши, распространялись на них автоматически и в полной силе. Ко второй группе принадлежали земли, оставшиеся за Литвой и сохранявшие в составе Речи Посполитой известную правовую автономию.

Специфика действующего в западных губерниях права по составу источников была связана также с обычным образом действия русских властей по присоединению новых территорий Речи Посполитой, а именно с провозглашением неизменности наличных законов и обычаев, привилегий присоединяемых территорий на момент вхождения их в состав России. Поскольку между разделом 1772 года и разделами 1793 и 1795 гг. прошло чуть более двадцати лет, то за это время местное право продолжало развиваться, а следовательно, и между материальным правом областей, присоединенных к России по I-му разделу, и областей, отошедших к России в 1793 и 1795 годах, в ряде случаев произошло расхождение. Так, в частности, по сеймовой "конституции" 1776 года, специально литовской, было отменено магдебургское право во всех городах, кроме специально изъятых. Эта конституция, очевидно, не могла ни в чем изменить положение белорусских городов, в то время уже принадлежавших России. После 1793 г., когда вся территория Литвы оказалась под русским владычеством, это различие юридического положения городов сказалось с полной очевидностью" [Нольде А. Э. Очерки… Вып. 1. С. 14.].

Источники права западных губерний были следующими (с учетом оговорок, сделанных выше) [Там же. С. 22 – 29.]:

  1. Литовский Статут. Вступил в действие с 1-го января 1530 г. В 1566 г. утвержден 2-й, "Волынский" Статут. Пересмотренный статут (т. н. 3-й) утвержден в 1588 г., 28-го февраля и напечатан по-русски (три последовательных издания братьев Мамоничей [Нольде А. Э. К истории перевода Литовского Статута на русский язык. (Из "Сборника статей в честь Д. Ф. Кобеко"). СПб., 1913. С. 135 – 136.]), а в 1614 — на польском языке. Дальнейшие попытки пересмотра оказались безуспешны, так что Статут 1588 г. сохранял свое действие и вследствие преобладания польского языка все дальнейшие переиздания производились именно на нем — в 1619, 1648, 1694, 1744 и 1786 гг., причем в примечаниях к отдельным артикулам приводились позднейшие сеймовые постановления. В 1811 году был сделан русский перевод с издания 1786 г., приобретший на практике значение официального [Шимановский М. В. Первая часть десятого тома… Вып. 1. С. XXXIX.], хотя de jure таковым издание 1811 г. не являлось — Нольде писал: "нельзя найти ни в самой книге, ни в Полном Собрании Законов никакого акта, который придавал бы этому изданию обязательную силу... Самое правильное для него название — "казенный" перевод; на большее он и не претендовал" [Нольде А. Э. Очерки… Вып. 1. С. 73 – 74.].
  2. Памятники польского парворазвития — т. е. акты польской законодательной власти и кодификации польских обычаев.
    1. Древнейшим сборником является Вислицкий статут 1374 г, затем статуты Вартские, Владислава Ягеллы (1423), Пиотрковские и Корчинские, при Казимире IV (1447 и 1465), Нешавские и Опокские (1454), дополненные при Иоанне Альберте (1496), статуты Сигизмунда (1507 – 1543).
    2. Сеймовые конституции. Издавались систематические, алфавитные и хронологические сборники таковых конституций, из которых наиболее авторитетным стало издание ордена (Варшавских) Пиаритов — в течение 50 лет (1732 – 1782) они выпустили 8 томов собрания актов польского законодательства (получившего известность под названием Volumina legum), доведя издание до 1780 года. Это издание приобрело de facto статус официального.
    3. Решения Непременного Совета, хотя формально имевшие значение исключительно разъяснений затруднений практики, но приобретшие значение авторитета в законодательных вопросах. В ряде случаев решения Непременного Совета признавались и русскими высшими судебными инстанциями обязательными.
    4. Местные законы (значимы, поскольку иногда применялись и за пределами территорий, для которых были изданы — Прусская корректура, в частности, учитывалась и в решениях Правительствующего Сената):
      1. Мазовецкие изъятия, сборник 1576 года.
      2. Прусская корректура (Ius terrestre nobilitatis Prussiae correctum), собрание норм, распространявшихся на Западную Пруссию, по Торнскому договору 1466 г. отошедшую к Польше. Утверждена на сейме 1598 года.
  3. Магдебургское или "немецкое" право (jus theutonicum). В 1387 г. пожаловано Вильно, затем было распространено и на другие города. Помимо собственно магдебургского права получило некоторое распространение т. н. хелмское или хелминское право, являвшееся местной разновидностью магдебургского права. Свое название оно получило по имени г. Хелмно или, по-немецки, Кульм, входившего в состав владений Тевтонского ордена. Магдебургское право применялось почти во всех городах Польши и Литвы, и помимо норм, посвященных регулированию городской автономии, содержало и собственно нормы частного права, разработанные довольно подробно. Таким образом, к моменту присоединения литовских городов к России в них действовала довольно единообразная правовая система. Но, как уже упоминалось выше, после I-го раздела Речи Посполитой, в 1776 г. сеймовым постановлением действие магдебургского права почти во всех литовских городах было отменено; оно было сохранено только за городами Вильно, Лида, Троки, Ковно, Новгородок, Волковыск, Пинск, Минск, Мозырь, Брест-Литовский и Гродно. Однако, данное постановление в первую очередь было обращено на прекращение городской автономии, на включение городов в единую государственную систему, в рамках целого цикла реформ, направленных на повышение управляемости польского государства. Частноправовые же постановления фактически сохранили свое действие, но уже в качестве обычного права, чему способствовало и отсутствие альтернативной выстроенной, детально разработанной системы частного права. Кроме того, сеймовая конституция 1776 г., как специально литовская, не имела силы в коронных провинциях, следовательно, не касалась городов, лежащих в тех местностях, из которых впоследствии были образованы губернии Волынская, Подольская, Киевская и часть области Белостокской, относительно которых разрешение вопроса о будущем магдебургского права принадлежало уже усмотрению русской государственной власти.

С присоединения западных губерний к России шел ползучий процесс унификации партикулярного прав с общерусским. В 1831 году в Белоруссии (буквально — на территории губерний Могилевской и Витебской) было отменено действие прежних, от Польско-Литовского государства унаследованных источников права и введено общеимперское [ПСЗ РИ. Собр. 2. № 4233 (1 янв. 1831).]. Таким образом сфера действия литовского права существенно сузилась, но и в остальных губерниях, где таковой отмены произведено не было, общеимперское право существенно теснило местные источники. Это явственно видно по проекту Свода местных законов Западных губерний, составленном во II Отделении под руководством И. Н. Данилова [Свод местных законов Западных губерний. Проект. Издали по поручению Юридического факультета Императорского Санкт-Петербургского Университета проф. М. Я. Пергамент и приват-доцент барон А. Э. Нольде. СПб., 1910.] — вместо целостной системы права перед нами оказывается набор лоскутков, перемежающийся ссылками на общерусские законы, действие которых было распространено также и на эти губернии, либо же на специальные законы, принятые исключительно в отношении западных губерний, но вводивших общерусские положения [Например, см.: ПСЗ РИ. Собр. 1. № 18828 (26 янв. 1799); 25883 (21 июн. 1815); ПСЗ РИ. Собр. 2. № 1174 (14 июн. 1827); 1241 (14 июл. 1827); 4869 (19 окт. 1831); 5746 (11 нояб. 1832); 6126 (21 апр. 1833) и др.]. Для приведения в порядок ставшей к началу XIX века с учетом еще и русских новелл совершенно запутанной системы права западных губерний и был создан проект местного Свода, совместно со Сводом Законов и Сводом местных узаконений губерний остзейских долженствовавший совершенно объять все наличное право Империи. Действовавшую тогда систему источников в сочетании с вышеизложенными сведениями можно вполне представить на основании "Отчета о трудах [II Отделения] с 15 Генаваря 1830 по 1 Генваря 1831 г.", где приведены правила, которыми руководствовались редакторы при определении действия русских законов в западных губерниях:

  1. Изданные прямо и исключительно для тех провинций узаконения имеют в них полную силу и действие.
  2. В случае встречающегося недостатка в польских законах, должно руководствоваться российскими общими узаконениями по силе указа 1781 г., декабря 8-го.
  3. Когда российским законом исправляется провинциальное право, тогда должно следовать силе сего исправления; когда же отменяется, то должно считать его отмененным.
  4. Ежели российский закон повторят только или возобновляет провинциальное право, тогда из последнего следует почерпать все нужные пояснения.
  5. Наконец, никакое право с настоящим порядком управления присоединенного края несовместимое, не имеет силы и действия. Указ 1799 Генваря 30 [Цит. по: Нольде А. Э. Очерки… Вып. 1. С. 111, прим. 1.].

Из этого видно, сколь скудны были возможности для реального примения и включения в Свод даже реально сохраняющегося польско-литовского права. Дело в том, что в подавляющем своем объеме к тому времени оно обратилось в обычное право, не столько непосредственно применяя положения, оставшиеся от прежнего государственного быта, сколько видоизменяя, приспосабливая, комбинируя в соответствии с наличными потребностями. Но в таком своем качестве исходя из принятой программы (а в то же время она должна была быть и правилом для судов — фактически ее обходивших, но de jure должных соблюдать такую иерархию) местное право в Свод не могло войти — а в нем имели шансы обрести жизнь нормы, уже давно в жизни не встречавшиеся. Но как бы то ни было, именно к моменту завершения работ над Сводом, к 1838 г. появилась противоположная идея, вызванная к жизни именно этим активным собирательством памятников особости Западного края, а именно, киевский генерал-губернатор Бибиков [Бибиков Дмитрий Гаврилович (1792 – 1870), генерал от инфантерии, участник Отечественной войны. С 1837 по 1852 г. киевский, волынский и подольский генерал-губернатор, с 1848 — член Гос. Совета, 1852 — управляющий Министерством внутренних дел, в 1855 г. уволен в отставку.] выступил с проектом отмены местного права и замены его общероссийским касательно юго-западных губерний. В таком виде вопрос поступил в Комитет Министров в 1840 г., где против него выступил Блудов, полагавший неразумным проводить столь коренную реформу с трудно предсказуемыми последствиями и высказавшийся за медленное внедрение общерусских правовых начал в юго-западных губерниях, чем можно было бы добиться по существу той же цели, никого не раздражая. Комитет не согласился с предложениями Бибикова, а Блудов представил верноподанную записку с подробным изложением своих соображений. Император, по всей вероятности к тому моменту уже твердо занявший позицию к отмене местных западных изъятий, повелел Комитету Министров рассмотреть вопрос снова, на сей раз в присутствии самого инициатора, Бибикова. И при повторном рассмотрении мнение Бибикова было отвергнуто, правда, как и мнение Блудова — Комитет предложил западное право в силе оставить, но отдельного Свода не издавать, а местные изъятия расположить по томам общего Свода Законов. Бибиков представил особое мнение, где вновь повторил свою позицию. Оно-то и было Высочайше утверждено со следующей резолюцией: "Разделяю в полной мере мнение Г. Бибикова, здесь приложенное, по которому и исполнить, распространив меру сию на все остальные Западные губернии" [Цит. по: Нольде А. Э. Очерки… Вып. 1. С. 247.]. Таким образом окончательное решение пошло гораздо далее, чем домогался сам инициатор — ему представлялось нужным отменить только юго-западные изъятия, тогда как по решению Императора прекратило свое существование западное партикулярное право в целом.

Из прежних изъятий осталось только одно, а именно Высоч. утвержд. Мнение Гос. Совета, которым закреплялось предоставленное еще во времена Великого Княжества Литовского татарам, владевшим населенной недвижимостью, право дворянского сословия, а равно указывалось о нераспространении на татар действия ст. 151 т. IX Свода Законов, и предписывалось изменить ст. 672 – 712 в том смысле, что крепостные, принадлежащие татарам, не делаются свободными, если перейдут в православие [ПСЗ РИ. Собр. 2. № 13592 (12 июн. 1840).].

Право западных губерний официально было отменено указом 25 июня 1840 г., озаглавленном "О распространении силы и действия Российских гражданских законов, на все Западные, возвращенные от Польши, области" [ПСЗ РИ. Собр. 2. № 13591.]. Однако и в дальнейшем сохранялось известное число изъятий касательно западных губерний, не подпавших под действие указа 25 июня, поскольку они еще ранее были включены в Свод изд. 1832 г. Из них наиболее важными были нормы об управлении казенными и арендными имениями, регулировавшие статус поиезутских и ленных земель (сохранены они были и в Своде 1842 г. — т. VIII).

2. МАЛОРОССИЙСКОЕ ПРАВО

Малороссийское право имело вплоть до унификации 1842 г. особенную систему источников. De jure она состояла из 1-го и 2-го Литовских Статутов, отдельных королевских привилегий, обычаев и иных партикулярных норм, в том числе гетманских наказов. На практике, однако же, система представлялась значительно сложнее. С 20-х годов XVII века в малороссийские города приходит магдебургское право [Обозрение исторических сведений о составлении Свода местных законов Западных губерний. (Воспроизведение издания Собственной Е. И. В. Канцелярии 1837 года). СПб., 1910. С. 22.], удержанное ими и после присоединения к Москве и упроченное сначала царскими, а затем и императорскими грамотами о сохранении Малороссией старинных привилегий [Нольде А. Э. Очерки… Вып. 1. С. 256.]. По присоединении малороссийских земель к России, во 2-й четверти XVIII века начали предприниматься попытки по кодификации местного права, тем более вызывавшие интерес центральной власти, что в ряде случаев местные положения оказывались ей просто неизвестны, и как следствие, оно не могло проконтролировать правомерность тех или иных решений, принимаемых на местах (со схожей проблемой, только в большем масштабе, власть столкнулась в балтийских губерниях, где ситуация усложнялась иноязычием местных положений). Первое повеление об образовании комиссии по составлению свода малороссийских законов воспоследовало в 1728 году [ПСЗ РИ. Собр. 1. № 5324, 22 августа 1728 г.], но оно так и осталось неисполненным [Обозрение… С. 42.]. Вторая попытка, предпринятая в 1734 году [ПСЗ РИ. Собр. 1. № 6540, 31 января 1734; № 6611, 31 июля 1734; № 6614, 8 августа 1734; № 6837, 2 декабря 1735; № 6888, 11 февраля 1736.], была более успешной, и к 1743 году был составлен проект под заглавием "Права, по которым судится малороссийский народ" [Опубликован А. Ф. Кистяковским в 1879 г.]. Хотя данный проект также не получил Высочайшей санкции и даже сам факт его существования оказался забытым на долгий срок, но для нас он важен тем, что из него становится видно: к этому времени 2-й Литовский Статут уже был вытеснен из употребления 3-им, исключительно каковым и оперировала практика. В последующем к кодификационным мероприятиям власть не прибегала вплоть до работ II Отделения, что было связано с унификаторским направлением российской политики в отношении Малороссии.

Предпринимались и непосредственные меры к распространению общероссийских порядков — в 1787 г. в малороссийских городах было введено городовое положение, и хотя в 1796 г., при Павле I, данная мера была отменена, но фактического возврата к магдебургскому праву, по крайней мере в сфере гражданского права, не случилось. Это ярко доказывается следующим случаем — в 1827 году Сенат в решении по частному случаю указал местному суду, что применять для споров горожан надлежит право магдебургское, а не Литовский Статут 1588 г., как было сделано в кассируемом судебном постановлении. В результате открылось, что таким же образом, т. е. применением Статута, а не магдебурских законов, было поступаемо местными судами и в прочих случаях. Сенат повелел таковые делала перерешить с применением надлежащего закона (решение от 17-го ноября 1827 г.). Однако оказалось, что ни одно судебное место и даже губернское присутствие сборника магдебургского права найти не могут. Безуспешные розыскания действующего закона (sic!) продолжались четыре года и закончились тем, что Высочайшим указом Сенату в 1831 году было повелено, что поскольку "закон под именем магдебургского права в Малороссийских городах введенный, с давних уже лет оставлен в бездействии, был заменяем в решении дел отчасти Литовским Статутом, отчасти общими Российскими законами: то согласно представлению Полтавского генерального суда и Малороссийского военного генерал-губернатора, в решении спорных дел между городскими обывателями поступать на том же основании, как до указа Правительствующего Сената 13-го ноября 1827 года было поступаемо" [ПСЗ РИ. Собр. 2 № 4319.]. Таким образом была произведена законодательная отмена действия в Малороссии магдебургского права.

Специфика малороссийского права, отличающая его от права западных губерний, была уяснена уже в конце первого этапа работ над Западным Сводом, в результате чего было принято решение о выделении положений, относящихся до Малороссии, в особое приложение [Нольде А. Э. Очерки… Вып. 1. С. 254, 284.]. По принятии решения об отмене местных особенностей права западных губерний и введении относительно них в полном объеме общероссийского гражданского права, проблема малороссийских исключений осталась. В 1840 году решено было не издавать особого свода по Малороссии, а включить сохранившие свою силу местные нормы в общий Свод Законов. Поскольку малороссийские провинции до присоединения их к России, по Унии 1569 года отошли к Польше и последующие законоположения касательно Литвы утратили обязательную силу, то в качестве основного источника гражданского права II Отделением был теоретически признан Литовский Статут 1566 г., поскольку действие 3-его Статута было ограничено только теми землями, что остались за Литвой после унии. Тем не менее в качестве единственного особенного источника права в Малороссии фактически был признан Литовский Статут 1588 г., исключительно из которого были заимствованы все положения, в 1842 г. включенные в Свод [Там же. С. 290.]. Тем самым сложившаяся правовая практика Черниговской и Полтавской губерний оказалась сильнее принципов II Отделения, поскольку на деле уже в течение многих десятилетий в Малороссии применялся именно Статут 1588 г., как по причинам его большей полноты, сравнительно со Статутом 1566 года, так и по причинам близости к землям литовского права, где значение третьей редакции Статута всегда было значительным, а практическое его применение — повседневным. Нормы Статута были включены не буквально, но по результатам редакционной обработки, долженствовавшей возвыситься над казуальностью положений Статута и придать отдельным частным положениям более общий вид, сокращая число пунктов без потери их смысла.

Данная работа II Отделения дала неожиданный результат, а именно, были выявлены нормы, согласные со смыслом действующих общих законов и из них логически вытекающие, но в Своде Законов отсутствующие. Включение их в Свод Законов в качестве местных изъятий означало бы неприменимость их по общему праву (именно как изъятий), а невключение могло быть и естественным образом было бы понято как отмена таковых норм. Таким образом, ни одно из двух приведенных решений не удовлетворяло законодателя, а желательность пополнения Свода таковыми нормами для большей его понятности и уточнения частных случаев была весьма желательна. В итоге было найдено следующее решение — в отличие от норм, распространяющихся исключительно на Черниговскую и Полтавскую губернии и обозначаемых в т. X ч. 1 Свода со ссылкой на соответствующий раздел и артикул Литовского Статута и мнение Государственного Совета, подтвердившего действие Статута — под нормами, долженствовавшими войти в состав общего права, ссылка делалась на "мнение Государственного Совета 15-го апреля 1842 г.", без указания номера данного мнения в ПСЗ. Последнее было связано с тем, что такового общего мнения Государственного Совета, каковым был бы решен вопрос о действии этих норм, вообще не было. Данное обстоятельство, а именно отсутствие такового мнения Гос. Совета в ПСЗ, было отмечено еще М. В. Шимановским [Первая часть десятого тома с ее историческими основаниями. Сост. Митрофан Шимановский. Вып. 2. Книга вторая. О порядке приобретения и укрепления прав на имущества вообще. Казань, 1872. С. 534]. А. Э. Нольде раскрыл внутреннюю историю этого решения, а равно, исследовав материалы архива Гос. Совета, пришел к выводу, что и неопубликованного мнения Гос. Совета с таковым содержанием никогда не было [Нольде А. Э. Очерки… Вып. 1. С. 300 – 302]. Данные нормы приобрели обратную силу, поскольку рассматривались как аутентичное толкование права, не вводящее новые положения, но приводящие в большую ясность уже существующие [Нольде А. Э. Очерки… Вып. 1. С. 301.].

3. ПРАВО ОСТЗЕЙСКИХ ГУБЕРНИЙ

Остзейское гражданское право с точки зрения источников особенно интересно тем, что значительное (если не преобладающее) место в нем занимали обычное право и судебная практика, а структура собственно писаных источников была чрезвычайно сложна по причинам перипетий исторической судьбы данных провинций, попеременно подпадавших под власть Польши, Швеции и России, свое исходное право во многом образовавших через заимствования также из различных правовых систем германского корня. Что касается судебной практики и обычая как источников права, то кодификационный департамент имел тенденцию объединять эти два понятия, в качестве общего для них принимая термин "обычай" [Таковое неразличение или, в иных случаях, слабая дифференциация, нами уже рассматривалась выше; о судебной практике как о форме обычая см. в особенности: Малышев К. Курс общего гражданского права России. Т. I. СПб., 1878. Гл. II.].

Источники остзейского гражданского права до кодификации 1845 – 1864 гг. были следующими [Дорн Л. Б. Лекции по остзейскому праву, читанные в Императорском училище правоведения. Составитель А. Книрим. СПб., 1889. С. 5 – 13.]:

  1. Священное писание.
  2. Право римское, или, иначе, общее право. Следует отметить, что действовало оно на территории остзейских губерний в качестве права субсидиарного, причем не в качестве непосредственно римского права, но в той интерпретации последнего, которое имело распространение в Германии. Соответственно, хотя прибалтийские земли еще в XVI веке вышли в политическом плане из сферы юрисдикции Германской империи, но применялось римское право в том объеме и в тех трактовках, каковые имели распространение в современной Германии, так как правовые и в особенности научные связи балтийских губерний с метрополией никогда не порывались, а с начала XIX века значительно окрепли. Значение "общего", римского права в балтийских губерниях неоднородно для всех них, значительно разнится от территории к территории. В частности, несколько заостряя реальную ситуацию, Л. А. Кассо даже выделял две ветви (линии) остзейского права: лифляндско-эстляндскую, сохранившую значительное число древнесаксонских элементов, и курляндскую, имеющую сильную романистическую направленность [Кассо Л. А. Общие и местные гр. законы. С. 4 – 5.]. Рецепция римского ("общего") права приходится на времена шведского господства в балтийских губерниях: "в конце XVI века уже заметно сильное влияние "общего" права, а в XVII веке закончилась рецепция, стоявшая в тесной связи с таковым же процессом в Германии" [Нольде А. Э. Очерки… Вып. 2. С. 18 – 19. Отметим, что ряд понятий римского права вошел в право губерний остзейских не непосредственно через влияние германской рецепции юстинианова свода, но будучи опосредован шведским правом. Л. А. Кассо писал, в частности: "несомненно, например, что Testamentstadga 1675 г. способствовала установлению в Эстляндии более широкого понятия об имуществе, как о совокупности благ, применив это новое представление к учению об ограничении права распоряжения" [Кассо Л. А. Ф. Г. фон Бунге и остзейское гражданское право. СПб., 1897. С. 10].]. Объем заимствований из римского права был весьма велик, причиной чему во многом являлась неразработанность и недостаточность наличного местного права, а равно влияние общего движения немецкой юридической жизни тех лет.
  3. Право каноническое. Л. Б. Дорн в данном случае уточнял, что "нужно различать каноническое право от церковного. Церковное право — jus ecclesiasticum есть совокупность норм, которыми определяется положение церкви. Каноническое же право — jus cannonicum есть совокупность правил, исходящих от духовных властей и имеющих отношение не только к церкви, но и к гражданскому и уголовному праву и судопроизводству" [Дорн Л. Б. Указ. соч. С. 6.]. Особенно значение канонического права в балтийских губерниях связано с орденским происхождением данных политических общин, в связи с чем каноническое право длительное время являлось собственно внутренним земским правом, не исключая рыцарское светское право, а сосуществуя с ним. Влияние канонического права на городской правовой быт и соответственно его значение в последнем случае как источника права было значительно слабее, что в первую очередь связано с меньшей адекватностью канонических норм регулированию данного типа отношений. Каноническое право, равно как и "общее", являлось в прибалтийских землях правом субсидиарным, но в ряде случаев применялось и в качестве основного, а именно в процессах с участием клириков.
  4. Право германское. К нему относились: 1) императорские постановления, 2) Саксонское Зерцало и 3) Libri feudorum — лангобардские законы в теоретической обработке, окончательную форму принявшие в glossa ordinaria Аккрусия. Принятые в Германии, они составили прибавление к Новеллам Юстиниана, и вошли в состав Красной Книги.
  5. Шведское земское (Landslag) и городовое (Stadtslag) уложение. В период шведского владычества в Эстляндии и Лифляндии предпринимались попытки распространения силы этих двух законодательных актов на балтийские провинции в полном объеме, но из-за сопротивления местного дворянства это предположение так и не было осуществлено вполне, ограничившись в отношении Эстляндии при герцоге Карле, а касательно Лифляндии при Густаве-Адольфе признанием субсидиарного значения данных источников. Однако и последнее решение не было реализовано вполне, поскольку к этому времени в качестве вспомогательного закона, как было отмечено выше, утвердилось уже римское право в германской обработке. Итог данного законодательного предприятия оказался тем, что вспомогательная сила шведских уложений была признана касательно введенных ими институтов (т. е. было признано, что в таковых случаях дела надлежит решать по шведским узаконениям, а не посредством аналогии римского права). Городу Нарве было пожаловано шведское право в полном объеме. Данное особое значение шведского права для Нарвы сохранялось и впоследствии, найдя отражение в своде 1864 г. Однако воспринятым нарвской практикой оказалось не одно для него предназначенное шведское городовое право. Так, по замечанию участника разработки остзейского свода нарвского магистрата Келера, на практике регулирование имущественных прав супругов испытало воздействие и шведского земского права [Нольде А. Э. Очерки… Вып. 2. С. 313]. Большее реальное значение имели новые шведские законы, как специально относящиеся до Эстляндии и Лифляндии, так и общие для всего королевства. "Таким образом — отмечает В. Нечаев, автор исторического раздела стати "Прибалтийское (остзейское) гражданское право" в Энциклопедическом словаре Брокгауза и Ефрона, — Эстляндия и Лифляндия получили новые уставы церковный (1686), опекунский (1669), вексельный (1671), о завещаниях (1686), ряд процессуальных и т. д.". Влияние шведских законов на правовой быт балтийских губерний, в первую очередь Лифляндии и Эстляндии, усилилось с наступлением периода русского владычества, получив реальное значение через судебную практику.
  6. Общерусское законодательство и Свод Законов Российской Империи (после 1835 г.). Вплоть до начала кодификационных работ в 30-х годах XIX века влияние русского права на право остзейских губерний следует признать весьма слабым, за исключением мер конца екатерининского правления по введению в балтийском крае учреждения о губерниях (1783 г.), однако отмененных вскорости по восшествии на престол Павла I (в ноябре 1796 г.). Стандартной практикой было издание законов с оговоркой о нераспространении их действия на балтийские губернии. Ситуация была такова, что выражая существующее положение эстляндский ревизионный комитет в середине 30-х годов XIX века писал в замечаниях на присланный II-м Отделением проект свода, "что общее русское право… у нас не применяется даже в качестве субсидиарного" [Цит. по: Нольде А. Э. Очерки… Вып. 2. С. 215.]. Однако, если позитивное влияние русского гражданского права на остзейское было весьма слабо, то этого нельзя сказать о влиянии пассивном, а именно через значительное ослабление деятельности местных нормотворческих органов. Поскольку ландтаги и городские советы потеряли возможность существенным образом видоизменять действующее право (таковая возможность легально сохранялась за судебными местами, правомочными самостоятельно устанавливать процессуальные нормы, но в конце 20-х годов XIX века со стороны губернаторской власти и таковая обычная практика была сочтена по меньшей мере сомнительной с точки зрения закона [Нольде А. Э. Очерки… Вып. 2. С. 94 – 99. — изложение обстоятельств судебного дела Р.-И.-Л. Самсона фон Гиммельштиерна.]), то как следствие местное право стало активно пополняться через заимствования из права "общего".
  7. Права рыцарские и земские.
    1. Эстляндия. Древнейшим сборником местных законов, сохранявшим частично силу вплоть до свода 1864 г. и вошедшего действующей частью в состав последнего, являлось т. н. Вольдемар-Эрихское ленное право, приписывавшееся датскому королю Эрику VIII, согласно традиции издавшего данный сборник в 1315 г, собрав в нем постановления короля Вольдемра II, определяющие права вассалов в Эстляндии. Ф. Г. фон Бунге доказал, что сборник Вольдемар-Эрихского права, "как и позднейшие ливонские сборники, является не официальным кодексом, а частной работой, и что он содержит не датское, а германское права эстляндских вассалов, несмотря на то, что в нем излагаются привилегии, пожалованные им датскими королями" [Кассо Л. А. Ф. Г. фон Бунге… С. 6.]. Происхождение его относится к середине XIII века, первые известные списки датируются XV – XVI столетиями. Другой сборник, известный под именем Красной Книги (das gemeine freie Ritter- und Landrecht der Lande Harrien und Wierland), составлен по инициативе эстляндского рыцарства в 1546 г. секретарем Вольфгангом Шефорелем. Красная Книга содержит почти полный свод эстляндского рыцарского права (Вальдемар-Эрихское право, постановления датских королей и орденских магистратов и местную переработку Libri feudorum). Она послужила важным источником составленного в 1650 г. Филиппом Крузе Эстляндского рыцарского и земского права, подразделяющегося на шесть книг: 1) о судопроизводстве, 2) о брачном союзе и опеке, 3) о духовных завещаниях, наследстве по законы и дарениях, 4) о договорах, владении, праве собственности и давности, 5) о делах уголовных, 6) устав благочиния и благоустройства.
    2. В Лифляндии действовали следующие сборники: Рыцарское право и Вик-Эзельское ленное право. Свод рыцарского права, действовавший с половины XIV столетия, состоит из статей т. н. древнего рыцарского права, составленного в 1228 г. епископом рижским Альбертом I, большею же частью из постановлений, заимствованных из Саксонского Зерцала и обычного права. В основание данного сборника положено Вольдемар-Эрихское ленное право, переработанное с позиций интересов лифляндского рыцарства. Более позднее Лифляндское зерцало, составленное, вероятно, около середины XIV столетия, содержит регулирование иных сторон гражданского права, помимо ленных, бывших основным предметом интереса Рыцарского права. Вик-Эзельское ленное право (конец XV в.) содержит законы, действовавшие в Эзельском епископстве и частью в Эстляндии. Постановления Вик-Эзельского сборника заимствованы в основном из положений лифляндского зерцала, лифляндского рыцарского права и викского крестьянского права, имея в качестве общей, системообразующей основы Саксонское Зерцало.
    3. Законодательство Курляндии содержится в своде, известном под именем Курляндских статутов, для дворянства герцогств Курляндского и Семигальского изданных (Jura et leges in usum nobilitatis Curlandiae et Semigalliae). Этот статут был составлен в 1616 году польскими комиссарами, посланными для приведения тамошних дел в порядок. Главнейшими источниками служили местные обычаи и германские, в особенности саксонские законы. Вследствие бедности собственного права Курляндия отличалась особенно интенсивной и полной рецепцией римского права [Нольде А. Э. Очерки… Вып. 2. С. 19.], что видно, например, в законах о наследстве. В Пильтенском округе действовал особый местный свод, составленный дворянством в 1611 году и подтвержденный королем Сигизмундом III [Правительство Сигизмунда III обратилось к курляндскому дворянству с предложением в целях приведения в известность и упорядочения местного права разработать собственные варианты кодексов земского права. Из всех округов на предложение польской короны откликнулось исключительно пильтенское дворянство, чей проект получил утверждение. Вследствие этого вплоть до 1917 г. Пильтенский округ сохранял известное правовое своеобразие в области гражданского права, которое касалось нескольких десятков семейств.]; он известен под названием Пильтенских статутов. Пильтенские статуты составлены из тех же источников, как и Курляндские, а потому как те, так и другие в весьма многом сходны между собой. Еще одной отличительной чертой курляндского права выступает следствие того обстоятельства, что герцогство официально отошло к России только в 1793 году, по II-му разделу Польшу. В результате те акты, что были приняты русской властью касательно остзейских губерний с 1710 по 1793 гг., силы в отношении Курляндии не имели.
  8. Права городские:
    1. Эстляндия. Ревелю в 1248 году королем Дании Эриком IV было пожаловано право пользоваться любекским городовым правом, равно как в светских, так и в духовных делах. Любекское право помимо Ревеля было также во 2-й половине XIII века и несколько позже пожаловано ряду мелких городов Эстляндии, в особенности Везенбургу и Нарве. Под Любекским правом в грамотах королей Датских разумелись не только права и преимущества граждан города Любека относительно общественного устройства и управления, но и законы гражданские и уголовные. В конце XVI века Ревель получил новое издание Любекского городового права, приняв те изменения, что накопились в нем с момента первоначальной рецепции. В систематизированном виде Любекское городовое право, сохранявшее силу в Ревеле вплоть до 1864 года, при всех переменах в политическом положении города, состоит из шести книг: 1) о праве лиц, 2) об имуществах [Обратите внимание на тесную связь личности с имущественными правами. — А. Т.], 3) о праве наследства, 4) об обязательствах по договорам, 5) о преступлениях и наказаниях, 6) о морском праве. Помимо собственно любекского городового права, Ревель в период шведского владычества реципировал также любекский вексельный устав 1662 г. и ганзейский морской устав 1614 г. Жители верхней части города Ревеля, так называемого Вышгорода, не подлежали действию любекских законов, а руководствовались земскими законами Эстляндии; что же касается прочих городов Эстляндии, то в одних имели силу законы рижские, в других эстляндское земское право, в третьих законы Ревеля.
    2. Лифляндия. Рига впервые получила особые законы в 1211 году от епископа Альберта (известны под названием jus Gothorum). В 1238 году по просьбе горожан Риге было предоставлено право самостоятельно пересматривать предоставленные ей законы и изменять в них то, что было несообразно нуждам города. Тем самым Рига получила правовую автономию, каковой и воспользовалась, заимствовав между 1279 и 1285 гг. право Гамбурга, более развитое, чем местное, и соответственно более способное удовлетворить нуждам торгового города. Заимствование одной из разновидностей германского городского права имело еще и тот смысл, что создавало правовое единство и удобство при торговых операциях внутри такового правового союза, в связи с чем при рецепции как правило избиралось право того города, с которым реципиент был в наибольшей степени экономически и культурно связан. Гамбургское право на протяжении XIV – XV веков было переработано под воздействием рижско-ревельского, рижско-гапсальского права и путем автономных рижских постановлений. Данная система в основных своих чертах оказалась распространенной не только в лифляндских, но также и в эстляндских и части курляндских городов, где действовали особые статуты, которые обнимали законы гражданские и уголовные и законы о судопроизводстве. Во время польского и шведского господства неоднократно возбуждалась мысль об исправлении рижских статутов, и наконец новый проект рижских законов был составлен около 1653 года членами рижского магистрата Мейером и Флигелем. Подготовленный проект был представлен на утверждение шведскому королю в 1662 г., но не получил утверждения. Тем не менее на практике он вошел в употребление в Риге и составил источник действующего права. По спорному мнению Л. Б. Дорна, "во время присоединения города Риги к России эти статуты были признаны и утверждены Петром Великим" [Дорн Л. Б. Указ. соч. С. 13.]. Данный вывод сомнителен с юридической точки зрения на том основании, что договорными статьями с гражданами Риги 4 июля 1710 г., заключенными гр. Шереметьевым и подтвержденными Петром I, утверждались за Ригой и ее жителями те права, которыми они обладали при шведском господстве [Нольде А. Э. Очерки… Вып. 2. С. 351.], т. е. подтверждала верность status quo. Поскольку же шведской властью рижские статуты утверждены не были, а никакого отдельного утверждения их со стороны российского правительства не было, то, следовательно, с формальной точки зрения они не могли изменить свой статус и перейти в разряд законодательных актов. Тем не менее они рассматривались практикой как правовой источник и применялись соответственно, и посему их можно счесть одной из разновидностей обычного права Лифляндии.
    3. Курляндия. В курляндских городах не выработалось самостоятельной системы гражданского права, и в большей части крупных городов действовали законы города Риги (пожалованы они были Гольдингену, Виндаве, Либаве, Газенпорту и Пильтену [Там же. С. 253, прим. 3.]); хотя некоторые из городов имели сверх того особое законодательство, как правило касавшееся каких-либо мелких казусов и не затрагивавшее принципов реципированной системы. В Митаве применялся данный ей герцогом Фридрихом в 1606 г. Полицейский устав. Город Либава имел свой торговый устав [Дорн Л. Б. Указ. соч. С. 13.]. Любопытной особенностью круляндского права стало постепенное вытеснение заимствованного городового права местным земским и субсидиарными его источниками, в ряде же городов (в Polizeiordnungen'ах Митавы, Бауска, Фридрихштадта) допускалось использование земского права как вспомогательного источника, устранявшего систему субсидиарных источников городового права. В Якобштадте, по заявлению курлнядского комитета, ревизировавшего 1-й вариант остзейского свода Р.-И.-Л. Самсона, магдебургское право действовало еще до конца XVIII века и судопроизводство происходило на польском языке. Но с введением немецкого языка в присутственных местах действие магдебургского права прекратилось и оно было заменено земским курляндским [Нольде А. Э. Очерки… Вып. 2. С. 253.].
  9. Положения о крестьянах. Древнейшим остзейским законом, регулирующим крестьянское право, является IV-я книга Вик-Эземльского права, устанавливавшая в частности повинности крестьян перед их господами, тем самым фиксируя и укрепляя сложившиеся отношения. Положения об освобождении крестьян остзейских губерний от крепостной зависимости были изданы для Эстляндии в 1816, в 1817 для Курляндии, в 1819 для Лифляндии и острова Эзель. Данные законоположения и последующие, изданные в дополнение по тому же предмету (в 1856 г. для Эстляндии и в 1860 г. для Лифляндии [Дорн Л. Б. Указ. соч. С. 13.]), содержавшие положения по частному крестьянскому праву, не были включены в состав III-й части Свода местных узаконений губерний остзейских и, соответственно, после завершения работ над гражданско-правовой частью свода продолжали действовать вне кодифицированного акта.
  10. Отдельные привилегии, законы и постановления.
  11. Автономические источники права — право ландтагов.

Данная классификация источников в определенной степени отражает как представления об иерархии актов, так и исторические основания остзейского права к середине XIX века. Фактическое положение в сфере источников частного права остзейских провинций существенно разнится до издания местного Свода и после него (1-я и 2-я части — 1845 г., 3-я — 1864), что связано не только с появлением нового законодательного акта, в правоприменительной практике вытеснившего все предшествующие источники, но и с произведенной при разработке свода переоценке взглядов на иерархию нормативных актов остзейского права.

Остзейское гражданское право подразделялось на три относительно самостоятельных области: 1) право земское, 2) городское и 3) крестьянское, в свою очередь имевшие значительные отличия в каждой из трех прибалтийских губерний. Данная система оставалась неизменной как до, так и после издания местного Свода. Но несмотря на общий принцип кодификационных работ — обобщение наличного права без привнесения в него каких-либо перемен — издание Свода преобразовало остзейское гражданское право, причем произошло это двояким образом: во-первых, через приведение в известность и придание общедоступной формы всему множеству местных положений; во-вторых, через обращение на него внимания верховной власти. Предшествующие работам по составлению Свода попытки российских властей внести изменения в остзейское право наталкивались на единое препятствие — неизвестность местных законов и вытекающую отсюда неизвестность объема прав, предоставленных по присоединении края к Империи грамотами о сохранении привилегий. Создание Свода устранило эту трудность и уже в ходе кодификационных работ привело к интенсификации имперского законодательства в отношении остзейских губерний — оказались законодательно разрешены вопросы, ранее выпадавшие из поля зрения российской власти и плодившие местные споры и неурядицы, а именно вопросы о заставном владении, матрикуле, дворянском землевладении. Это же имело следствием обращение на прибалтийское право некоторых принципов, принятых в законодательстве общем (например, вопрос о заставном владении был решен не на основании стремлений местных жителей — равно дворянства и горожан — но на основании подхода, выработанного при столкновении с аналогичным правовым явлением в западных губерниях). Хотя активной интервенции общего законодательства в право остзейских губерний не последовало (во многом вследствие неготовности к этому самого общего законодательства), русское правительство отказалось от прежней политики законодательного абсентеизма, что уже само по себе было явлением положительным.

Изначально предполагалось, что Свод местных законов будет подразделяться на пять частей. Работа над первыми двумя была завершена довольно быстро и они были заслушаны в Государственном Совете 14 июня 1845 года; Общее собрание не нашло препятствий к их обнародованию, что и последовало при высочайшем указе 1 июля 1845 г. [ПСЗ РИ. Собр. 2. № 19146.], согласно которому они вступили в силу с 1 января 1846 г. Работа над третьей частью затянулась и в 1-ой половине 50-х годов была близка к полной остановке — перемена произошла только с откомандированием в 1856 году в распоряжение II-го Отделения уже зарекомендовавшего себя блистательным знатоком местного права Ф. Г. фон Бунге. К 1860 году новый проект местного свода гражданских законов был уже готов [Нольде А. Э. Очерки… Вып. 2. С. 425.] и в 1864 г. удостоился высочайшего одобрения (вступил в силу с 1-го января 1865 г.). Две же последние части, свод законов процессуальных, никогда не получили силы закона. Положения об уголовном судопроизводстве (к 1852 году в ходе редакций число их статей с 700 уменьшилось до 40 или 50 ввиду сходства местного законодательства с общим) в 1852 г. планировалось включить в общий Свод. В 1852 году Блудов докладывал Государю о своем намерении включить гражданское судопроизводство в один том с материальным правом, но в итоге и этот план не был исполнен. Затем, уже после окончания кодификации гражданских законов, в 1864 году была образована особая, "центральная" судебная комиссия в Дерпте. Она продолжала кодификацию процессуального права, но и ее труды не имели успеха. В то время были уже готовы судебные уставы и естественно рождалось намерение распространить новый судебный порядок на Балтийский край; по сравнению с уставами прежнее судебное устройство представлялось несовершенным. С другой стороны, введение судебной реформы должно было влечь за собой большую ломку всего местного устройства, и это обстоятельство задерживало преобразования. Только в 1889 году были введены судебные уставы в балтийских губерниях. До этого времени балтийские правительственные и судебные места продолжали руководствоваться, согласно п. 3 указа 1 июня 1845 г., "действующими постановлениями", т. е. некодифицированным правом [Нольде А. Э. Очерки… Вып. 2. С. 385 – 386.].

Помимо общих, рассмотренных выше, вопросов воздействия Остзейского Свода на развитие гражданского права прибалтийских губерний и перемены в системе источников последнего, необходимо особо остановиться на одном частном, но имеющем значительный интерес вопросе — о силе русского и немецкого текстов III-й части свода. Касательно двух первых данный вопрос возникнуть не может по той причине, что проходил обсуждение в Гос. Совете и получил высочайшее утверждение именно русский текст, с которого, уже после введения его в действие, был сделан немецкий перевод — таким образом, совершенно ясно, что единственным официальным текстом I и II частей свода является русский. Однако при издании III части русский и немецкий тексты были распубликованы одновременно, а в Именном указе 12 ноября 1864 г. не было сделано никакого указания о сравнительном значении разноязычных текстов [ПСЗ РИ. Собр. 2. № 41443.]. Затруднение возникло только в 1869 г. по одному частному случаю, когда обнаружилось расхождение в текстах [Нольде А. Э. Очерки… Вып. 2. С. 497.]. Дело поступило на рассмотрение Гос. Совета, который вынес следующее решение: "при применении местных узаконений губерний остзейских правительственными и судебными властями, как внутренних, так и прибалтийских губерний, русский текст не может быть устраняем заменой его немецким и что посему, в случае какого-либо между ними несогласия, в руководство при таком применении должен быть принимаем текст русский. По сим соображениям Государственный Совет мнением положил: разъяснить всем правительственным и судебным местам и лицам, что при применении свода местных узаконений губерний остзейских как во внутренних, так и прибалтийских губерниях, в случае какого-либо несогласия между русским и немецким текстами свода, в руководство должен быть принимаем текст русский" [ПСЗ РИ. Собр. 2. № 48921 (16 нояб. 1870).]. Тем самым и этот вопрос получил законодательное разрешение, хотя, отметим попутно, ряд остзейских юристов и после решения Гос. Совета отказывались признавать таковую легально установленную иерархию.

4. БЕССАРАБСКОЕ ПРАВО

Бессарабия вошла в состав Российской Империи по Бухарестскому мирному договору 1812 г. и уже одним из первых актов русской власти, касающимся внутреннего управления присоединенной территорией, — Высочайше утвержденным Образованием временного правительства в Бессарабии 23 июля 1812 было сказано: "жителям Бессарабской области предоставляются их законы". Территориальные пределы действия бессарабского права не оставались неизменными:

  1. уезды Аккерманский и Измайловский в 1828 г. были исключены из сферы действия местных изъятий [ПСЗ РИ. Собр. 2. № 1834 (29 фев. 1828 г. — Учреждение для управления Бессарабской областью).], поскольку, опустевшие в 1774 – 1808 гг. после эмиграции населявших их татар, они были уже при русской власти вновь заселены болгарскими и сербскими переселенцами, а равно немецкими колонистами, собственно же молдавского населения в них практически не было, а потому и сохранение местных изъятий теряло свой смысл. Формулировка, избранная законодателем для обоснования прекращения действия в этих двух перечисленных уездах местных изъятий — "так как в оных нет молдаван" — послужила основанием для юридического недоразумения, а именно предположения, что бессарабское право действует не территориально, а как личный закон (lex persona). Данное предположение даже получило основание в судебной практике — Одесская Судебная Палата в делах 1875 г. (№ 887) и 1885 г. (№ 831) высказалась в том смысле, "что местные законы могут иметь применение только при разрешении тяжебных дел о праве граждан коренных местных жителей молдаван" [Шимановский М. В. О местных законах Бессарабии. Вып. 1. Общие вопросы. Одесса, 1887. С. 38 – 39]. Тем не менее затем судебная практика претерпела изменения в пользу более адекватного толкования закона и в конечном счете было принято, что местные законы распространяются на уроженцев Бессарабской губернии и изъявивших желание водвориться в ней на постоянное место жительства (решение Одесской Судебной Палаты 1884 г., № 145).
  2. По Парижскому мирному трактату 1856 г. от России отошел почти весь Измайловский уезд, переименованный ранее (в 1835 г.) в Кагульский, часть Аккерманского и несколько селений Кишиневского уезда.
  3. В 1878 г., по Берлинскому мирному договору, названные выше земли были возвращены России. Поскольку со стороны правительства не было высказано сколь-нибудь ясным образом, каковы законы, действующие на возвращенных территориях [В Правилах 29 января 1879 г. (С. У. Р. ст. 52), II, п. I, было постановлено только, что правоотношения, возникшие до присоединения, должны рассматриваться с точки зрения прежнего законодательства.], получивших единое название Измаильского уезда, то практика по гражданским делам руководствовалась (вплоть до 1917 г.) румынским ГК, введенным в действие на этих землях румынским правительством в 1864 г. (в рамках общей реформы гражданского права, когда был принят и сам кодекс, являвшийся местной редакцией Code Civil) [Реш. кас. деп. 1895. № 78.].

По присоединении Бессарабии планировалось произвести кодификационную обработку местного права по той схеме, что в это время предполагалась общей для всей Империи. Последовательно были составлены два проекта, последний из которых, принадлежавший Петру Манеге, произвел даже благоприятное впечатление в Петербурге, но дело так и не осуществилось [Кассо Л. А. Петр Манега. Забытый кодификатор бессарабского права. СПб., 1914.].

Между тем ситуация с источниками местного права была достаточно запутанная. Уставом образования Бессарабской области [ПСЗ РИ. Собр. 1. № 27357 (29 апр. 1818).] было указано на необходимость руководствоваться в делах гражданскими обычаями и законами местными, за одним изъятием: во всех гражданских делах, где ищет и отвечает казна, должны быть применяемы законы общие, действующие в России. В Учреждении же 1828 г. была следующая формулировка: "В тяжбенных делах принимаются в основание законы края, а в тех случаях, где оные окажутся недостаточными, принимаются и законы российские" (§ 63), т. е. исчезло упоминание об обычаях, в уставе 1818 г. шедшее даже прежде упоминания законов.

В августе 1818 года Верховный Совет Бессарабии в инструкции гражданскому суду высказал следующий взгляд на источники местного права: "1) обычаи Молдавии, апробированные правительством этой провинции, суть для нее законы незыблемы, 2) кроме сих, издревле принятых, в Молдавии введены в употребление в присутственных местах и римские законы, называемые "Василика" (царские), 3) законы, означенные во 2 пункте, отнюдь не уничтожают тех, о коих сказано в пункте 1, но оными руководствоваться в таких делах, по которым апробированных обычаев не было, и 4) Арменопуло и все прочие законы, означенные в рапорте гражданского суда, не что иное, как только извлечение из законов, упомянутых в пунктах 1 и 2, а потому суд нисколько не погрешит, если при апробированных обычаях руководствоваться будет и книгой Арменопуло" [Цит. по: Кассо Л. А. Византийское право в Бессарабии. СПб., 1907. С. 37.]. Упоминание Василик [Василики (Базилики) — от basilevs, греч., "царь", буквально означает "царские книги". Это название получила вторая редакция "Ревизии древних законов" Василия Македонянина, изданная его сыном Львом VI Мудрым (886 – 911). Сохранились: 36 целиком, 7 — в отрывках, 17 — пропали.] в качестве обычного источника права в Бессарабии со всей очевидностью носит мифический характер, поскольку, с одной стороны, в судебной практике на них никаких ссылок не встречается и косвенных указаний на использование столь сложного и высокоразвитого правового акта, совершенно не согласного с местными условиями, нет, а с другой, невозможно представить, чтобы в Бессарабии, находившейся тогда на весьма низкой ступени гражданского быта, судебная система которой была примитивна по отзывам всех с ней знакомых, применялись Василики как действительный источник, в свое время в самой Византии так и не смогший войти в употребление из-за излишней сложности. Так что собственно реальным источником, как это подтверждается и из последующей истории, была упомянутая книга Арменопула.

Поскольку Сенат с 1812 г. сделался высшей судебной инстанцией и для Бессарабии, оттуда стали поступать дела, требующие сенатского решения либо же прошения о пересмотре дел. Таким образом, высшее судебное учреждение Империи столкнулось с проблемой источников бессарабского права и затребовало в 1826 г. ответа от местного Верховного Совета. Последний представил "существующие узаконения с описанием обычаев", указав на Соборную Грамоту Александра Маврокордато 1785 г. и указал, что кроме того имеется в крае молдавский рукописный перевод Арменопула и еще Краткое Собрание Донича — упоминания о Василиках более не было [Кассо Л. А. Византийское право… С. 37 – 38.]. По существу этим ответом, возможности проверить точность которого у Сената естественным образом не было, оказался определен на будущее круг источников местного права.

Хотя, как уже указывалось, в Учреждении 1828 г. отсутствовало право применять обычаи и в силе оставались исключительно прежние законы, однако на практику влияния это не оказало. Отмеченные три источника оставались в таковом качестве вплоть до 1917 г. Из них единственно Соборная грамота подпадала под понятие закона — два же остальных источника имели совершенно своеобразный статус. На данных актах необходимо остановиться подробнее:

  1. Соборная грамота Александра Маврокордато утверждена в Ясах 28 декабря 1785 г. и состоит из двух отделов, соответствующих решениям, принятым на двух Общих Собраниях Господарского Дивана [Гроссман С. М. Местные законы Бессарабии. СПб., 1904. С. 321 – 329.]. Первый отдел посвящен регулированию части вопросов по поземельным отношениям, второй касается статуса цыган. Действие Соборной грамоты в Бессарабии в период Российской Империи никогда не подвергалось сомнению, поскольку при ее издании были соблюдены все требуемые законодательные процедуры, она была отпечатана и сообщена во всеобщее сведение. О прочих грамотах молдавских господарей такого сказать не приходится — почти все они издавались по частным поводам, не публиковались и до сведения населения не доводились, передаваясь в руки тем лицам, для которых и были изданы. Соответственно, русская практика ни одной из них за законодательный источник не признала.
  2. Шестикнижие Арменопула. Авторство этого сборника принадлежит Константину Арменопулу (1320 – 1382), византийскому юристу, при императорах Иоанне Кантакузене и Иоанне Палеологе состоявшему судьей в Фессалониках. В подлиннике книга его называлась Prohirion, т. е. "ручной закон", или, иначе, "ручная книга законов", в 6-ти книгах, от чего и получила свое обыденное название (для отличения от прочих довольно многочисленных византийских государственных и частных prohirion'ов). Во 2-й половине XVIII века сначала в Валахии, а затем и в Молдавии Шестикнижие начинает получать распространение, не имея, однако же, какого-либо официального утверждения. "Заимствовалось то или другое постановление из компиляции Фессалонийского судьи или потому, что оно совпадало с местными национальными воззрениями, которым все-таки отдавалось преимущество в случае противоречия, или оно заполняло пробел отечественного права…" [Кассо Л. А. Византийское право… С. 25.]. Тем не менее еще в начале XIX века в Молдавии господствовал земской обычай и только упорядочивание судов русской властью привело к занятию сборником Арменопула первенствующего положения.
  3. "Краткое собрание законов" Андронаки Донича, изданное в 1814 г., представляло собой действительно краткое и достаточно ясное изложение начал римского права с основными изменениями, внесенными из местных молдавских обычаев. Уже по одному тому обстоятельству, что она была издана в 1814 г., т. е. после присоединения Бессарабии к Империи, книга Донича, имей она даже официальную легализацию в Молдавии, не могла возыметь законной силы на русской территории. Но трудность Арменопула для тогдашних судов вызвала необходимость обращения к таковому, более удобному источнику, что и ввело его в судебный оборот.

Таким образом, собственно с легальной точки зрения, книги Арменопула и Донича не могли являться источниками бессарабского права. Однако реальность сильно разошлась с таковыми теоретическими соображениями, чему во многом способствовало предпринятое Сенатом в 1831 г. издание перевода этих двух памятников. В добавление к самому факту сенатского издания, ему был предпослан сенатский указ от 1 сентября 1831 г. [В ПСЗ не вошел.], что заставляло практику, несмотря на обстоятельные возражения правоведов, последовавшие с 40-х гг., смотреть на эти книги как на законы, чей авторитет подкреплен сенатским [Пергамент О. Я. О применении местных законов Арменопула и Донича. СПб., 1905. С. 25.]. Наиболее здравая позиция в этом споре теории с практическими нуждами была занята Л. А. Кассо, отмечавшим, что "вследствие признания этих сборников со стороны нашего правительства в качестве руководств, мало по малу устанавливалось безмолвное предположение о рецепции всего их содержания, если только в каждом отдельном случае не было доказано существование нормы земского обычая, идущей в разрез с постановлениями римского права, или по крайней мере несоответствие сего последнего новым воззрениям" [Кассо Л. А. Византийское право… С. 41 – 42.], и указывавшего, что такая ситуация в отечественном праве не единична — те же Рижские Городские Статуты не были утверждены Швецией и не имели статуса закона, не приобретя оного и с переходом Лифляндии в подданство Российской Короне, но через безмолвное признание сложившейся практики со стороны русского правительства, рижский суд продолжал обращаться к Статутам и использовать их положения в случае, если ощущал потребность в этом [Там же. С. 40.].

Несмотря на такую внешнюю стабильность источников бессарабского права, последнее в XIX веке претерпело существенные изменения, пережив два весьма различных этапа своего развития.

На первом этапе бессарабское право подверглось сильнейшему воздействию со стороны русского как через издание имперских lex particulare, вводивших нормы общероссийского права, так и путем усердного обращения судов к Своду Законов для восполнения пробелов в местном праве. Перечислим важнейшие имперские lex particulare, вводившие lex commune:

  1. Именным указом Сенату от 28 мая 1823 года на Бессарабию были распространены общие сроки давности на судебные иски [ПСЗ РИ. Собр. 1. № 29486.].
  2. В 1831 г. на Бессарбию было распространено действие Банкротского устава [ПСЗ РИ. Собр. 2. № 4691.].
  3. В том же году изданы правила о производстве в Бессарабской области продажи недвижимых имений по приговорам судебных мест тамошнему Областному Гражданскому Суду в соответствии с общеимперским порядком [ПСЗ РИ. Собр. 2. № 5035.].
  4. 10 июня 1836 г. состоялось Высочайше утвержденное мнение Государственного Совета о распространении на Бессарабскую область общих законов Империи о порядке продажи имений 1) с публичного торга и 2) принадлежащих малолетним [ПСЗ РИ. Собр. 2. № 9289.].
  5. 3 июля 1842 г. состоялось Высочайше утвержденное мнение Государственного Совета "О распространении на Бессарабскую область порядка, изъясненного т. X законов гражданских кн. 2, раздела 3, в главе 8-й "о вводе во владение недвижимыми имуществами и о сроке выкупа оных" [ПСЗ РИ. Собр. 2. № 15815.].
  6. В 1845 году состоялось Высочайше утвержденное мнение о распространении правил исчисления давности для малолетних на Бессарабскую область и о действии общего срока давности по делам, возникшим в Бессарабской области до введения сего срока [ПСЗ РИ. Собр. 2. № 18952.].

Ситуация к концу этого этапа была такова, что в 1896 году Кассо говорил: в Бессарабии "в настоящее время… может быть речь не об jus particulare, как о действующей системе романистических норм, а только о местном праве, как о совокупности цивилистических особенностей, почти что лишенных органической связи" [Кассо Л. А. Общие и местные гражданские законы. Харьков, 1896. С. 7.].

Второй этап ознаменован в первую очередь переменой в судебной практике, а равно (хотя это и предшествовало судебной практике, но само по себе было бы недостаточным) прекращением законодательной унификации бессарабского права с общим. Особо значимым стал ряд сенатских решений, принятых в самом конце XIX – в начале XX века, в которых сенат настаивал на использовании судом ст. 9 У. Г. С. для выяснения положений местных законов, для возможного их толкования, настаивая, что к местным отношениям должен применяться тот закон, из которого они вышли, а если в нем нет норм для разрешения конкретного казуса, но сам институт исключительно местный, то в этом случае суд должен найти выход исходя именно из структуры оригинального правового института, поскольку в случае прибегания к общему праву это было бы синонимично неправосудию [Реш. кас. деп. 1894, № 117; 1897, № 58; 1900, № 72.]. Решениями Правительствующего Сената 1885, 1886 и 1902 годов было разъяснено, что при разноречии местных законов нет основания к применению законов общих [Реш. кас. деп. 1885, № 59; 1886, № 25; 1902, № 9.]. Уже названными решениями 1900 и 1902 гг., а также решением 1909 года [Реш. кас. деп. 1909, № 35.] было дозволено применять и иные источники византийского права (за пределами книг Арменопула и Донича), если они служат выяснению смысла последних, т. е. открыт доступ ко всему наследию римско-византийской юриспруденции. Эти решения и стали началом недолгого расцвета местного права, закончившегося вместе со всем многоцветным правом Империи.

5. ПОЛЬСКОЕ ПРАВО

После трех последовательных разделов, в 1795 году приведших к прекращению государственного существования Польши и поглощению ее тремя соседями — Австрией, Пруссией и Россией, к автономному бытию польская государственность, а стало быть и польское право были возрождены созданием в 1807 г. Наполеоном Великого Герцогства Варшавского, в 1808 году на территории которого вступил в силу Code Civil, а в следующем году и торговый кодекс.

Поражение Наполеона и с ним польских надежд на самостоятельность не привели, однако, к полному вторичному поглощению Польши — по результатам Венского конгресса 1815 г. большая часть Великого Герцогства вошла в состав Российской Империи в качестве Царства Польского. Был оставлен в силе и Гражданский кодекс. Однако ненадолго удалось ему сохранить целостный вид — в 1825 и 1836 гг. первая книга Кодекса была отменена, вместо нее были приняты узаконения русских властей (в 1836 г. вступило в силу Положение о союзе брачном). Еще ранее, в 1818 и 1825 годах были изменены положения об ипотеках. Столь активная законодательная деятельность пробудила в российском правительстве планы вовсе отменить Кодекс Наполеона и ввести узаконения, построенные на началах, сходных с общерусскими. Явственно эта цель была объявлена в Высочайшем указе 16/28 марта 1836 г. о введении в действие Положения о союзе брачном. В указе говорилось: "Сим постановлением… полагается начало общего гражданского уложения, которое с помощью Божией Мы намерены совершить и даровать подданным Нашим Царства Польского в вящее ограждение гражданских их прав, и в утверждение истинных их польз, на незыблемом основании закона" [Кассо Л. А. Общие и местные… С. 6, прим. 2.]. Сама же комиссия, которой эта цель была поставлена в качестве предмета разработки, существовала уже с 1833 года, но деятельность ее оказалась не слишком успешной — двадцать лет спустя был разработан проект нового гражданского уложения Царства Польского, к каковому была опубликована объяснительная записка гр. Д. Н. Блудова [Блудов Д. Н. Объяснительная записка к проекту нового гражданского уложения Царства Польского. СПб., 1853.], но далее дело так и не пошло. В 1865 году была учреждена новая комиссия с той же целью, снискавшая одинаковый с первой успех.

После восстания 1830 – 1831 гг. Царство Польское потеряло статус находящегося в личной унии с Российской Империей и было объявлено частью последней (Органический статут 26 фев. 1832 г.). В правовом плане это означало, что польская правовая система теряла свою самостоятельность и становилась lex particulare права Российской Империи. Практические последствия таковой перемены были не слишком велики (не считая, разумеется, права Императора теперь в качестве монарха абсолютного издавать законы для Царства Польского, не будучи связанным Варшавским Сеймом, но в данном случае мы говорим именно о формальной системе источников), поскольку трудно себе представить случай потребности и возможности восполнить пробел польского гражданского права за счет Свода Законов. Были учреждены IX и X (т. н. "варшавские") департаменты Сената. В 1876 г., в общем ряду мер по русификации Польши, эти департаменты были упразднены и введена общеимперская судебная система, однако и на сей раз местное право трогать не решились. Сложившаяся правовая модель, при массе частных колебаний, сохранилась вплоть до 1915 г., когда Польша в ходе I-й мировой войны была потеряна для Империи, и затем в 1918 г. обрела независимость в качестве т. н. II Речи Посполитой.

6. ФИНЛЯНДСКОЕ ПРАВО

Шведские губернии на территории Финляндии поступили "в собственное и державное обладание Империи Российской" по Фридрихсгамскому мирному трактату 5 (17) сентября 1809 г., образовав Великое Княжество Финляндское. Последнее сохранило особый свод законов гражданских, уголовных и процессуальных, известных под названием Общего Уложения Шведского Королевства (Sveriges Rikes Allmanna Lag). Уложение было принято шведским риксдагом в 1734 году и утверждено манифестом шведского короля Фридриха 23 января 1763 года. Изменения и дополнения, которые произведены были позднейшими шведскими узаконениями, большей частью были напечатаны в 1807 году вместе с самим Уложением, в виде сборника дополнительных к нему постановлений, на языках шведском и немецком.

Финская правовая система была автономна от общероссийской и последняя не имела даже субсидиарного характера. С 1863 г. в Финляндии действовал Сейм, наделенный правами законодательного собрания; в 1885 г. ему было даровано право законодательной инициативы [Ольденбург С. С. Царствование Императора Николая II. СПб., 1991. С. 21.] Правовая ситуация развивалась в этом русле вплоть до высочайшего манифеста 3 февраля 1899 г., которым было признано, что Великое Княжество Финляндское вошло "в состав Российской империи" и пользуется "особыми в отношении внутреннего управлении и законодательства учреждениями, кои соответствуют бытовым условиям страны". Учреждения эти, "коими Финляндия обязана великодушному соизволению Александра I и его преемников", могут быть, как можно заключить из высочайшего рескрипта на имя финляндского генерал-губернатора от 7-го апреля 1902 года, отменены по усмотрению верховной власти.

Конфликт 1899 г. вспыхнул на почве закона о воинской повинности, по которому одновременно с 50-процентным увеличением финляндского воинского контингента предполагалось распространить на него общероссийские правила по территориальному несению службы, а именно, чтобы финляндские призывники могли отбывать повинность за пределами Финляндии. Финляндский Сейм, на рассмотрение которого был представлен данный вопрос, своего согласия не дал, а Император предпочел разрешить его в порядке единоличной воли. Последовавший манифест 3-го февраля 1899 г. провел различие между "предметами местного законодательства Финляндии, вытекающими из особенностей общественного ее строя", и "другими законодательными вопросами, которые по тесной связи их с общегосударственными потребностями не могут подлежать исключительному действию учреждений Великого Княжества". К числу законов последнего рода, ближайшее указание предметов которых зависит от усмотрения государя, могут относиться "как законы, кои действуют на всем пространстве Империи со включением Великого Княжества Финляндского, так равно и законы, применяемые в пределах вел. кн., если они касаются общегосударственных потребностей или находятся в связи с законодательством Империи". Рассмотрение законопроектов этого рода возложено на Государственный совет при участии финляндского генерал-губернатора, министра-статс-секретаря и назначаемых по высочайшему избранию сенаторов финляндского сената. В ответ на эти меры финляндский сейм представил всеподданнейший отзыв (27 мая 1899 г.), в котором квалифицировал эти решения как неконституционные. Высочайшим рескриптом (8 июня 1899 г.) ему было отвечено, что "суждения эти неправильны и не соответствуют установившемуся с начала нынешнего столетия положению дел, при коем Финляндия есть составная часть государства Российского, с ним нераздельная".

Одновременно с манифестом 3 февраля 1899 г. были изданы "Основные положения о составлении, рассмотрении и обнародовании законов, издаваемых для Империи со включением Великого Княжества Финляндского", согласно которым последнего рода законы должны были издаваться Императорской властью, но в отличие от общего порядка законодательствования для них требовались предварительные заключения финляндских административных учреждений и Сейма, носившие, однако, сугубо совещательный характер. Определение законов, к данной категории относящихся, и отделение их от собственно местных узаконений, требующих обязательной положительной санкции Сейма, положение предоставляло усмотрению Императорской власти [Там же. С. 138.].

В итоге имперскому правительству удалось настоять на своем, однако практически значимых, сколько-нибудь крупных мероприятий через посредство этой реформы проведено не было, так что в конечном счете ее можно определить скорее как демонстрацию власти внутри страны, направленную в том числе и к сплочению русофильских сил вокруг трона. В указанном порядке были проведены следующие законы: в 1900 г. закон о постепенном введении русского языка в делопроизводство Великого Княжества, а в 1901 г. вызвавший кризис закон о воинской повинности (последовавший одновременно с фактической отменой призыва в Финляндии, долженствовавшей лишить сопротивление государственной реформе поддержки широких финских общественных кругов). Под влиянием событий первой русской революции власть была вынуждена отказаться от осуществленных законодательных перемен и вернуться к положению, существовавшему до манифеста 1899 г., что и было провозглашено манифестом 22 октября 1905 г. [Ольденбург С. С. Указ. соч. С. 321.], которым одновременно созывался чрезвычайный Сейм с поручением разработки нового сеймового устава (конституции). Последняя, выработанная Сеймом и 7 июля 1906 г. утвержденная Императором, не произвела перемен в объеме законодательных полномочий в сравнении с положением, существовавшим до 1899 г., но изменила в сторону большей демократичности избирательное право.

С осени 1909 года Имперское правительство, в рамках возрожденного курса националистической политики на "окраинах", вновь вернулось к финляндским делам и 14 марта 1910 года внесло в Гос. Думу законопроект об отношении Российской Империи к Финляндии, т. е. предлагало решить его в порядке общегосударственных узаконений, не обращаясь к Сейму. При обсуждении данного проекта в Думе премьер П. А. Столыпин сказал: "Масса материалов, документов, актов, касающихся отношений Финляндии к России, дает возможность защищать всякую теорию: достаточно для этого повыдергать из архивных груд нужные для этого материалы… Для этого не нужно особой недобросовестности. Достаточно некоторой предвзятости и предубежденности" [Цит. по: Ольденбург С. С. Указ. соч. С. 453.]. Столыпин призывал решить вопрос не обращая внимания на всевозможные высказанные юридические воззрения, но исходя из государственных интересов России, добавив к этому, что отклонение законопроекта будет сочтено в Финляндии признаком государственной слабости. Законопроект был принят Думой и при подавляющем большинстве голосов проведен через Гос. Совет, обретя статус закона 17 июня 1910 г. Согласно новому закону, Сейм по всем важнейшим вопросам как общеимперского, так и внутреннего законодательства (о печати, о собраниях, о народном образовании, о полиции и т. п.) сохранил исключительно совещательный голос. Тем не менее непосредственно по принятии закона правительство новыми полученными правомочиями не воспользовалось и, соответственно, продолжали действовать прежние, еще Сеймом принятые законы. Активизировалось общеимперское законодательство в отношении Финляндии несколькими годами позже, когда в 1913 году, в премьерство Коковцова, были приняты законы об ассигновании кредита из казны Вел. Кн. Финляндского на нужды обороны и о равноправии русских граждан в Финляндии [Ольденбург С. С. Указ. соч. С. 468.].

Общим результатом, хотя и не относящимся к теме данной работы, но заслуживающим упоминания, стало то, что некогда самая лояльная часть Империи с началом революционных волнений 1917 г. поставила своей целью достижение государственной независимости и в декабре того же года добилась своего признания со стороны СовНарКома Уже 6 марта 1917 года Временным правительством был издан манифест, которым подтверждались прежние (до начала русификаторской политики в 1892 г.) права сейма и высказывалась "твердая уверенность, что Россия и Финляндия отныне будут связаны уважением к закону ради взаимной дружбы и благоденствия обоих свободных народов", т. е. принимался финляндский взгляд на отношения России и Финляндии как основанные на унии, а вовсе не на включении Финляндии в Россию как "неотъемлемой части" последней. Связанность с Россией манифестом провозглашалась только на уровне единства высшей власти и "важнейших общеимперских дел". Но к тому моменту и столь полное признание финских прав уже не удовлетворяло местных стремлений, нацеленных на окончательное отделение [Милюков П. Н. История второй русской революции. Мн., 2002. С. 54 – 55].