Электронные книги по юридическим наукам бесплатно.

Присоединяйтесь к нашей группе ВКонтакте.

 


 

 

Владик Сумбатович Нерсесянц

ПРАВО И ЗАКОН

 

В работе исследуются проблемы соотношения права и закона в правовых учениях древности, средневековья, нового и новейшего времени. Обстоятельно рассмотрены принци­пиальная новизна и качественное своеобразие марксистского историко-материалистического подхода к проблеме соотно­шения права и закона.

Ответственный редактор

доктор юридических наук

Л. С. МАМУТ

1202000000-113 Н       042 (02)-83     283~82

 Издательство «Наука», 1983 г

 

ПРЕДИСЛОВИЕ

Право и закон — два ключевых понятия прошлой и современной юридической мысли. Проблемам права и за­кона уделено значительное внимание в истории фило­софии вообще, философии права в особенности. В связи с обширностью материала, относящегося к теме, и воз­можным многообразием аспектов его освещения представ­ляется необходимым специально оговорить здесь профиль и задачи этой работы.

Затронутая в работе проблематика освещается по пре­имуществу на материале истории правовых и политиче­ских учений, причем в поле зрения оказываются по необ­ходимости далеко не все доктрины, а лишь те, которые в своей совокупности, по мнению автора, позволяют про­следить основные этапы, ведущие направления и внутрен­нюю логику исторического развития правовой мысли при­менительно к исследуемому вопросу. В безбрежном богат­стве правовых учений древности, средневековья, нового и новейшего времени ориентиром служили классические концепции, в которых концентрирован духовный опыт соответствующих периодов и эпох развития юридической и философско-правовой мысли.

Стремясь в какой-то мере восполнить неизбежные пробелы в исследуемом вопросе, автор в ряде случаев стремится дополнить традиционный для истории полити­ческих и правовых учений портретный способ освещения темы рассмотрением некоторых сквозных проблем, позво­ляющим хотя бы в краткой форме охарактеризовать бо­лее широкий круг идей и позиций.

Прошлые и современные правовые учения исследуют­ся в данной книге лишь под специальным углом зрения, а именно с точки зрения того, как в них решается про­блема соотношения (различения, противопоставления, со­гласования, субординации, корреляции, координации, вза­имосвязи и т. д.) права и закона — как специфических явлений и как соответствующих понятий. Причем трак­товка в тех или иных учениях вопросов о том, что есть право и что есть закон, для избранного угла зрения представляет интерес не сама по себе, а лишь в связи с содержащейся в такой трактовке определенной теоретиче­ской схемой и концепцией соотношения права и закона.

Интерес автора в основном направлен на выяснение теоретико-познавательного смысла тех или иных кон­струкций соотношения права и закона, их методологиче­ской значимости и их роли в раскрытии закономерностей развития и функционирования политических и правовых явлений и отношений. Тематика соотношения права и закона освещается (на материале и примерах различных прошлых и современных концепций) главным образом как проблема теории и философии права, как необходи­мый момент, явно или скрыто, сознательно или подразу­меваемо присутствующий во всякой теоретической трак­товке правовых явлений.

Вместе с тем параллельно освещается идеологическое значение тех или иных решений проблемы соотношения права и закона, их конкретно-исторический и социально-политический смысл, их роль в борьбе различных идей и течений политико-правовой мысли.

Помимо чисто познавательного значения, вопросы со­отношения права и закона постоянно имели важное идейно-политическое звучание. Менялись воззрения на право и закон, на их роль в жизни общества, изменялось содержание идеологической борьбы вокруг этих понятий, обновлялись и обогащались формы борьбы, варьировались аргументы, забывались старые споры и возникали новые, но в целом названная тема пе теряла своей актуальности. И это естественно, поскольку речь по сути идет о фунда­ментальных категориях политико-правовой мысли, в ко­торых по-своему резюмируютс^йредставления о законо­мерностях развития общества и~гйсударст'ва: о природе и характере норм, регулирующих поведение людей; о смыс­ле свободы и справедливости в человеческих взаимоотно­шениях; о месте и роли человека в политической жизни общества, его правах, свободах и обязанностях; о значимо­сти индивида в его многоликих взаимосвязях с госу­дарством; о нормотворческой компетенции государства, её объективных основах и пределах; о различных аспек­тах и формах влияния политической власти на положе­ние личности и т. д.

История политических и правовых учений содержит богатые, интересные и поучительные источники сведений


о путйх и формах человеческого познания и решения про­блем соотношения права и закона и пдейно-тооретических спорах в связи с данной проблематикой, «...история идей,— подчеркивал В. И. Ленин,— есть история смены и, следовательно, борьбы идей» '. Это ленинское полоя{е-ние в полной мере относится и к истории идей о соотно­шении и взаимосвязях права и закона.

Борьба идей в истории политико-правовой мысли представляет интерес не только в чисто историко-позна-вателыюм плане. Весьма велико актуальное значение тех или иных обращений к соответствующим идеям про-шлого в условиях острой современной идеологической борьбы по проблемам прав и свобод человека, да и по бо­лее широкому кругу вопросов политики, права, демокра­тии, законности и справедливости. Поэтому было бы не­верно относиться к истории идей, в том числе и к исто­рии политико-правовых учений о праве и законе, как к чему-то архаическому и неактуальному для современ­ности.

Политико-правовые идеи и концепции прошлого игра­ют существенную роль в качестве источника аргументов и теоретической предпосылки для современного политико-правового знания и его дальнейшего развития. Эта связь истории и современности отчетливо проявляется и в ин­терпретациях проблем соотношения права и закона с раз­личных классовых, идеологических и теоретических по­зиций.

Ретроспективный взгляд на исторический процесс, на борьбу идей в истории политических и правовых учений представляет собой существенный момент в определении смысла и перспектив современной борьбы идей и воззре­ний, поскольку сама история политических и правовых учений была и продолжает оставаться специфической сферой идейно-теоретической борьбы разных школ, на­правлений, течений и идеологий.

Особую роль при этом играют классические политиче­ские и правовые доктрины прошлого, в которых отраже-ны наиболее важные результаты исследования проблем общества, государства, права, закона. Как раз вокруг таких наиболее авторитетных доктрин прошлого и идут самые острые споры.

1 Ленин В. И. Поли. собр. соч., т. 25, с. 112.

5


Особо следует оговорить то обстоятельство, что тер­мин «закон» в процессе исследования избранной пробле­матики «соотношение права и закона» по традиции ис­пользуется не только в специальном значении (для обозначения нормативного акта суверена, верховной государственной власти), но также и в более широком смысле (в значении всего действующего законодательст­ва, всех форм общеобязательного государственного нормо­творчества, всех источников так называемого позитивного права, включающего в себя, помимо законодательства, также и официально санкционированные и принятые в действующее право нормы обычного права, судебные и административные прецеденты и т. д.). Те или иные значения термина «закон» (как, впрочем, и термина «право») более конкретно проясняются и определяются в контексте последующего исследования, ориентированно­го в конечном счете на понятийный анализ содержания этих терминов и выяснение юридико-теоретических кон­струкций взаимосвязи обозначаемых ими явлений и по­нятий.


Глава первая

ДРЕВНЕВОСТОЧНЫЕ ПРЕДСТАВЛЕНИЯ О ПРАВЕ И ЗАКОНЕ

1.

Роль и влияние мифологических воззрений

Представления о той или иной форме обусловленности правил жизни и общения людей характерны уже для са­мых ранних стадий развития человеческого общества и человеческого познания1. Выделение в окружающей об­становке сходных и различных явлений, выяснение свя­зей и отношений между ними и т. д. относятся к числу фундаментальных свойств человеческого познания и чело­веческого способа ориентирования в мире. Как существо разумное и словесное человек тем самым является суще­ством теоретизирующим. Формы, глубина и уровень тако­го теоретизирования изменялись в ходе исторического развития человека и человеческого общества, но челове­ческий способ бытия на всех этапах его формирования и эволюции включает в себя момент осознания данного бы­тия. Люди всегда жили в определенным образом осознан­ном (т. е. «пропущенном» через сознание) мире, хотя мера этой осознанности и степень достоверности соответ-

1 О. М. Фрейденберг, анализируя особенности первобытного мыш­ления (его конкретность, нерасчлененность и образность), ха­рактеризует и те «образы», ^птпрьдр преч^'р^ду^т соответствую­щим понятиям в сфере этики и права. Она, в частности, пишет: «В дородовой период нет нп морали, ни права. Однако здесь функционирует образность, которая впоследствии становится правовыми и этическими понятиями, хотя не содержит в себе пи этических, ни правовых архетипов. Морали, как я говорю, здесь нет. Но существуют метафоры „права" и „беззакония", „Дурного" и „хорошего", „зла" и „правды', „добра". Все эти кон­кретные образы означают только одно: „преисподнюю" — „небо" в их борьбе и несмепяющейся смене. Качественных признаков У них нет никаких. Все зависит от положения тотема: если он „преисподняя"— это „зло", „темнота"," „беззаконие*^ „наруше-ние", все то, из чего образуется всякое „отрицание", „нет", бу-ДУЩан отрицательная категория; если он „пебо",— это „добро", „свет", „праведность", будущее утверждение» (Фрейден­берг О. М. Миф и литература древности. М., 1978, с. 60).


ствующего знания о мире на ранних этапах историческо­го процесса развития познания были небольшими и лишь постепенно увеличивались в ходе общего прогресса чело­вечества.

Уже на стадии мифологических представлений значи­тельное внимание уделяется поискам первоначал и исто­ков человеческих установлений. В мифах древних наро­дов происхождение, смысл, значение и роль этих уста­новлений объясняются на основе более общих воззрений, \ согласно которым земные порядки являются частью » общемировых (космических) порядков, имеющих боже­ственный характер. Мифологические представления о возникновении мира, человека и человеческого общества играли роль ведущего объяснительного принципа (ключа дешифровки), человеческих взаимоотношений и были вме­сте с тем источником общеобязательных норм и правил человеческого поведения, подлежащих безусловному ис­полнению в настоящем и будущем. Описание в мифе име­ет одновременно значение предписания, в силу чего поло­жения мифа, обладавшие высшим авторитетом и божест­венной санкцией, играли роль императивной модели для соответствующего устроения человеческих связей и вза­имоотношений.

В примитивных обществах мифология выполняет функции объяснения и легитимации социальных норм. Соответствующая мифическая версия санкционирует оп­ределенный (наличный) порядок, выступая одновременно в качестве основы его происхождения, идеологического оправдания его существования и неизменного сохранения, нормы его функционирования и т. д.2

Характерные для мифологии представления о божест-

; венном первоисточнике правил человеческого поведения

^ и человеческих установлений вообще, об обусловленности

норм  человеческого   общения   (дозволений  и  запретов —

«табу»)   более   широкими и глобальными   отношениями,

общемировыми  (космическими)  процессами и порядками

2 Подробнее см. работу известного исследователя мифа Б. Мали­новского (Malinowski В. Myth in primitive psychology. L., 1926). Соглашаясь с оценками Б. Малиновского, М. И. Стеблин-Камен-ский пишет: «Миф, как показал Малиновский,— это важная со­циальная сила. Он обосновывает устройство общества, его зако­ны, ого моральные ценности. Он выражает и кодифицирует веро­вания, придает престиж традиции, руководит в практической деятельности, учит правилам поведения» (Стеблин-Камен-ский U. И. Миф. Л., 1976, с. 16).

8


сохраняют (с теми или иными изменениями и модифика­циями)  свое значение и в дальнейшем, в условиях фор­мирования раннеклассовых обществ и возникновения го­сударственности.  Это отчетливо видно уже из того,  что все древние народы   (египтяне, вавилоняне, индусы,  ас- ,' сирийцы, персы, евреи, греки и др.) выводят свое право* и законодательство непосредственно^ от богов, Законода­тельство в целом возводится к божественному первоисточ-^ пику, и законы приписываются или прямо богам, или их' ставленникам-правителям   (легендарным учредителям го­сударств и героям-законодателям).

Говоря о времени совпадения религиозных, нравствен­ных и правовых представлений, пронизанных «идеей воз- / мездия», В. Вундт писал: «Нормы права вначале не отде- \J лялись от религиозных, а были с ними тесно связаны. Древнейшие нормы права были в то же время и рели­гиозными законами; и только потом правовые нормы от­деляются от чисто религиозных. Древнейшие законы упо­минали только о запрещении известных поступков и ни­чего не говорили о следующем за такое нарушение наказании, последнее считалось необходимым последстви­ем преступления. То, что нормы права были в то же вре­мя и религиозными законами, свидетельствует о том, что сознание еще не различало между собою преступление и// грех. Это различие выработалось позднее в римском пра­ве. Только тогда произошло полное отделение правовых норм от религиозных» 3.

Соответствие земных, человеческих порядков, отноше­ний, норм и правил поведения божественным началам яв­ляется само собой разумеющимся моментом общемифоло­гического представления о всемогущих, всеопределяющих богах, создателях неба и земли, человека и уклада его жизни. Естественное (природное), согласно подобным воззрениям, тоже божественно, а все человеческое пра­вильно и достойно положительной оценки в той мере, в какой оно соответствует божественным (естественно-бо­жественным) установлениям и велениям. Причем в соот­ветствии с иерархическими взаимоотношениями самих ^мифических богов между собой, в качестве первоисточни­ка всего положительного, социально и этически наиболее важного и ценного выступает сам верховый бог. Кроме того, один из богов (в разных мифах и на разных этапах

3 Вундт В. О развитии этических воззрений. М., 1886, с. 20.


мифотворчества одного и того же народа эта роль может приписываться различным богам) специально олицетво­ряет правду и справедливость.

В соответствии с направлением нашего исследования непосредственный интерес представляют те объяснитель­ные средства и приемы (образные представления и сло­весные конструкции, модели, понятия, термины, принци­пы и т. д.), с помощью которых на различных этапах исторического развития обозначались соотношения норма­тивных явлений разного уровня, взаимосвязи определяю­щего и определяемого применительно к положениям закона, к общеобязательным нормам человеческих отношений, характеризовался механизм обусловленности сознательно установленных людьми официальных правил поведения теми или иными требованиями и нормами объ­ективного (с точки зреная соответствующего подхода) порядка.

Более конкретные аспекты влияния мифологических воззрений па представления древних пародов о праве и законе будут рассмотрены в ходе последующего освеще­ния темы.

2.

Древнеегипетские представления о праве и законе

В целом ряде древнеегипетских мифов в качестве V «владыки справедливости» фигурирует бог Осирис. Наря­ду с этим в одном из мифов, по которому Осирис был убит своим братом, злым богом Сетом, начала добра и справедливости   персонифицирует   сын   Осириса   Гор.

По другому древнеегипетскому мифу правду, справед­ливость и правосудие олицетворяет богиня Маат (Ма-ат). Судьи носили изображение этой богини ~и~~счйтались ее жрецами. Божественный характер земной власти (фарао­на, жрецов и чиновников) и официально одобренных пра­вил поведения, в том числе и основных источников тог­дашнего права (обычаев, законов, судебных решений), означал, что все они соответствуют (или должны по свое­му смыслу соответствовать) ма-ат — естественно-божест­венному порядку справедливости. Понятие ма-ат здесь несет по существу ту же смысловую нагрузку, что п по­нятия рта (рита) в Ригведе (священных гимнах индоари-

10


ев), дао — в древпекитайской мифологии, дике — у древ­них греков^, правда — в древнерусском правосознании \у (что, в частности, ярко отразилось в названии известно­го источника права «Русская Правда»): речь во всех этих случаях идет о правде-справедливости, которая в естест­венно-правовых концепциях правопонимания стала обо­значаться как естественное (или естественно-божествен­ное) право4.

Согласно божественной справедливости (ма-ат), все у'' / люди равны по природе и наделены богами равными воз- / можностями; нарушение такого равенства в человеческих отношениях является свидетельством отступления людей от божественного закона. Существенным фактором и мо­тивом, поддерживавшим божественно освященные устои официального порядка (тесно взаимосвязанные между. собой представления о божественной справедливости, правила религиозного ритуала, принятые обычаи и нра­вы, установления властей и судов), был страх перед на­казанием — при жизни или неминуемо после смерти — за те или иные прегрешения или проступки. Этот страх ус­пешнее всего культивировался там, где опирался на стойкую веру в бессмертие души и загробный суд богов.-

Описывая нравы и обычаи древних египтян, Геродот (История, II, 37) 5 замечает, что они «самые богобояз­ненные люди из всех». Кроме того, он пишет: «Египтяне также первыми стали учить о бессмертии человеческой души. Когда умирает тело, дуШа переходит в -другое су­щество, как раз рождающееся в тот момент. Пройдя через (тела) всех земных и морских животных и птиц, она снова вселяется в тело новорожденного ребенка. Это круговра­щение продолжается три тысячи лет. Учение это заимст­вовали некоторые эллиньГ'как в древнее время, так и не­давно. Я знаю их имена, но не называю» (История, II, 123).

Ожидание суда Осириса — загробного, суда, cocTOHBt шего из сорока двух судей во главе с Осирисом, перед которым должен предстать и отвечать каждый человек,—

4              Названные понятия (ма-ат, рта, дао, дпке, правда) Э. Топич рас­
ценивает как характерное для мифологической идеологии  обо-

,• значение «основного принципа социо-космического универсума» (Topitsch E. Vom Ursprung und Ende der Metapliysik. Wien, 1958, S. 79).

5              См.: Геродот. История в девяти книгах/Пер. и примеч. Страта-
новского Г. А. Л., 1972.

11


было, несомненно, одной из основополагающих идей древ­них египтян, которая накладывала особый отпечаток как на все их правопонимание, так и, шире говоря, вообще на их отношение к запретам и дозволениям.

Из древнеегипетской «Книги мертвых» (ок. XXV— XXIV вв. до н. э.), представлявшей собой собрание ре­лигиозных, моральных и правовых установлений и запре­тов, видно, в частности, какие нарушения не должен был допускать человек, руководствующийся велениями спра­ведливости и рассчитывающий на благосклонность суда Осириса.

Представ перед этим судом, следовало произнести такую клятву: «Итак, вы знаете, владыки истины, что я вам приношу истину, и что я отвращаю от вас всякое зло. Я не делал вероломно зла никакому человеку, я не делал мерзостей в жилище истины, я не прилеплялся ко злу, я не творил зла. Как начальник людей, я не застав­лял работать сверх сил. Мое имя достигло верховной власти, мое имя достигло высших чинов, изобилия и власти. Своими делами я не сделал никого ни робким, ни больным, ни страдальцем, ни несчастным. Я не сде­лал ничего, что оскорбительно богам. Я не позволял господину обижать его раба. Я не заставлял голодать. Я не причинял никому слез. Я никого не убивал. Я ни­когда не приказывал убивать изменнически. Я не лгал ни одному человеку. Я не грабил запасы в храмах. Я не уменьшал яств, посвященных богам. Я не похищал ни хлебов, ни повязок у мумий. Я не прелюбодействовал. Я не совершал гнусного преступления с жрецом моего прихода... Я не уменьшал съестных припасов. Я не на­жимал на гири весов. Я не обманывал и в гирях весов. Я не отнимал молока от рта младенца. Я не истреблял животных на их пастбищах. Я не брал из силков птиц богов. Я не ловил сонной рыбы. Я не спускал воду во время половодья. Я не отводил течения канала. Я не гасил пламени в его час. Я не обманывал богов при их отборных жертвах. Я не сгонял животных с божьих земель. Я не чинил препятствий богу при его выходе. Я чист, чист, чист!!!» 6.

Перечисляемые в приведенной клятве запрещенные поступки по-своему очерчивают смысл и границы тогдаш-

0 См.: Древний мир в памятниках его письме;.пости /Сост.: Жа-ринов Д. А., Никольский Н. М., Радциг С. И., Стерлигов В. II, М., 1915, ч. 1. Восток, с. 38—39.

12


\

него понимания  справедливости, идею общеобязательно­сти соблюдения ее требований.

Восхваление божественной справедливости как осно­вы земных порядков, законов и правил человеческих взаимоотношений содержится и в ряде других древне­египетских источников, в частности, в «Поучении Птахо-тепа» (Птаххетепа) (XXVIII в. до н. э.), «Поучении ге- / раклеопольского царя своему сыну» (ок. XXII в. до н. э.), и др.7 В «Поучении Птахотепа» подчеркивается естест­венное равенство всех свободных («нет рожденного муд­рым») и обосновывается необходимость соответствия по- -ведения человека принципу ка — своеобразному крите­рию добродетельного и справедливого поведения. В «Поучении гераклеопольского царя» наряду с много­численными восхвалениями богов и божественной власти фараона содержится призыв не делать ничего несправед­ливого и противозаконного, ибо только таким поведени­ем  можно  добиться  милости  богов  в   загробной  жизни.

В этом же «Поучении» правитель характеризуется как человек, «творящий правду» и стремящийся к спра­ведливости. Обращаясь к своему сыну-наследнику, автор «Поучения» (царь Ахтой) советует ему: «Возвышай тво­их вельмож, и да делают они твои законы».

Приведенные положения о справедливости и законах отражают воззрения (во многом идеализированные) гос­подствующих кругов древнеегипетского общества, заин­тересованных в изображении существовавших порядков как божественных и справедливых, вечных и неизмен­ных. Действительность, разумеется, была весьма далека от подобных идеализированных представлений. Об этом убедительпо свидетельствуют широкие народные выступ­ления против знати. Так, в «Речении Ипусера (Ипуве-ра)» говорится об одном таком движении (ок. 1750 г. до н. э.), в котором приняли участие низы общества и рабы. Описывая гражданскую войну низов против вер­хов, Ипусер, будучи сам вельможей, сетует на происшед­шие «страшные перемены», содеянные «беззаконника-ми». Ипусер с горестью упоминает, в частности, о том, что судебные палаты были разграблены и разрушены, а хранящиеся в них свитки законов выброшены на ули-ЧУ и растоптаны.

Перевод :)тих источников см.: Гу.чя II. П. Дидактическая афорн-стика древнего Египта. Л., 1941; Вестн. древ, истории, 1950, № 2 (публикация в пер. Р. И. Рубинштейн).

13


Такое противоположное отношение к законам со сто­роны знати и восставших низов весьма характерно: то, что для одних представляло справедливость и порядок, для других было олицетворением ненавистного  строя.

Скептицизм и критичность в отношении господство­вавших представлений о справедливости отчетливо про­являются в «Беседе разочарованного со своей душой» (ок. XXII—XXI вв. до н. э.), в которой рисуется яркая картина господства зла и насилия в отношениях между людьми и делается такой вывод: «ныне везде и всюду зло и несправедливость».

Господствовавшие воззрения о должном и справедли­вом порядке опирались на жесткие требования всесиль­ной религиозной идеологии, на освященную божествен­ным авторитетом широкую систему официально канони­зированных запретов, на суровые земные наказания и глубоко внушенный страх перед потусторонним судом.

Мифологически и религиозно окрашенные представ­ления о дозволенном и недозволенном, справедливом и несправедливом существенным образом влияли па источ­ники древнеегипетского права — нормы обычного права, законодательство, административные распоряжения и судебные решения. Правосудие осуществлялось самими должностными лицами, жрецами и чиновниками во гла­ве с фараоном, и зачастую в ходе судебного разбиратель­ства того или иного спорного дела устанавливалась но­вая правовая норма. Упоминание в различных древнееги­петских источниках о свитках законов свидетельствует о развитости законодательства в качестве одного из источ­ников права. Первым среди законодателей Египта обычно называется фараон Менее (III тысячелетие до п. э.), объединивший Верхний и Нижний Египет.

Геродот среди древнеегипетских законодателей назы­вает и фараона Асихиса (ок. 2480 г. до п. э.). «Когда в правление этого царя, как передавали жрецы, деньги почти совершенно исчезли из обращения, в Египте был издан закон, (по которому) разрешалось брать деньги в долг под залог мумии собственного отца. А к этому зако­ну был прибавлен еще вот какой. Заимодавец вступал во владение всей семейной усыпальницей должника, и в случае неуплаты долга должника ожидала вот какая кара: и сам он после кончины лишался погребения в семейном или в каком-либо другом склепе, равно как и его потомки» (Геродот, История, II, 136).

14


Ряд законодательных актов был принят при Рамзе-се II (XIII в. до и. э.) и Бокхорисе (VIII в. до п. э.). Законами Бокхориса (они занимали 40 свитков) было запрещено долговое рабство. Кроме того, они предусмат­ривали оформление договоров на обычном светском язы­ке, а не посредством особых священных формул, доступ­ных лишь жрецам. Это было существенной вехой на пути десакрализации правовых отношений. Официальная идео­логия, насаждавшая культ личности фараона, стремилась представить его в качестве верховного защитника спра­ведливости, законов и правосудия. Законность восхваля­лась как большое достоинство правления того или иного фараона. Так, Аменхотеп II велел в числе своих заслуг отметить, что он «не нарушал постановлений закона».

Отношение правителей к законам учитывалось и в официозной хронике жрецов о фараонах. Об этом свиде­тельствует, например, Геродот, беседовавший со жреца­ми. «Так вот,—пишет он (История, II, 124),—до време­ни царя Рампспнита, рассказывали далее жрецы, при хороших законах Египет достиг великого процветания. Однако его преемник Хеопс вверг всю страну в пучину бедствий».

Ряд древнеегипетских мифологических, религиозных, этических, правовых и законодательных представлений и положений оказали определенное влияние на воззрения и установления других народов древности. Подобное влияние, в частности, испытали и древние греки, под­держивавшие дружественные связи с египтянами и осве­домленные об их делах. Так, знаменитый афинский рефор­матор и законодатель Солон, отменивший, в частности, долговое рабство среди афинян в 594 г. до н. э., по всей видимости, знал об аналогичных мерах своего египетско­го предшественника Бокхориса. О связах Солона л петскими жрецами, его интересе к установлениям егип­тян и некоторых его заимствованиях из их законодатель­ного опыта упоминает и Геродот. Он пишет: «Амасис также издал вот какое постановление египтянам: каж­дый египтянин должен был ежегодно объявлять прави­телю округа свой доход. А кто этого не сделает и не смо­жет указать никаких законных доходов, тому грозила смертная казнь. Афинянин Солон перенял из Египта этот закон и ввел его в Афинах. Еще и поныне он там сохранился как самый превосходный закон» (История, И, 177).

15


Подобное влияние правового и законодательного опы­та Древнего Египта на политико-правовую жизнь других народов и, в частности, такого развитого в, духовном от­ношении, как эллины, свидетельствует о несомненных достижениях древних египтян в области правопонимания, законотворчества и правовой культуры в целом.

3.

Древневавилонские воззрения о праве и законе

Заметное развитие законодательство получает уже в конце III — начале II тысячелетия до п. э. в городах-государствах Южного Двуречья8. Известны, например, законы, принятые в шумерийских городах Ниппур, Эш-нунны, Ларсы. Ряд законодательных мер в Лагаше был связан с реформами Урукагины (XXIV в. до п. э.), ставшего во главе успешного народного восстания про­тив знати.

Урукагина наряду с принятием новых законодатель-"йых -положений, как сообщают источники, в интересах храмов и земледельцев «вернул старинные постановле­ния». Его законодательством устанавливалось такое су­щественное правоположение (и вместе с тем важное пра­вовое начало), как принцип договорной (т. е. свободной, а не принудительной) формы отчуждения собственности. Этот принцип, выражавший идею правовой охраны соб­ственности вообще, был особенно значим для бедняков и мелких землевладельцев. Так, в постановлениях Урукаги­ны специально подчеркивается, что «никакой жрец уже не входит в сад бедняка». О необходимости согласия (т. е. свободного волеизъявления) бедняка и простого подданного (шуб-лугаля) на отчуждение его собственно­сти говорится, в частности, так: «Если шуб-лугалю ро­дится хороший осел и если его староста скажет: ,,Я хочу (его) купить у тебя", то когда он у него будет покупать, пусть (шуб-лугаль) скажет: „Отвесь серебро по моему желанию хорошее"; (а) когда он у него не сможет ку­пить, (то) староста не должен из-за этого на него гне­ваться» 9.

8              См.: Дьяконов' И. М. Реформы   Урукагины в   Лагаше.— Вестн.
древ, истории, 1951, № 1; Он же. Законы  Вавилонии,   Ассирии
й Хеттского царства.— Там же, 1952, № 3.

9              См.: Вестн. древ, истории, 1951, № 1, с. 25.

16


Шумерииская правовая культура и выросшее на этой основе законодательство получили свое дальнейшее раз­витие в Вавилоне и за^еТ110 повлияли на формирование знаменитого древневавиЛОнского законодательного акта XVIII в. до н. э.—Зако1,ов Хаммурапи, именуемых в ли­тературе как Законник (или Судебник) Хаммурапи.

Высокую степень развития правовых представлений и отношений у шумеров отмечает известный историк и археолог С. Крамер. ^Закон и правосудие,— замечает он,— были основополагающими понятиями для древних шумеров, как в теории, так п иа практике... Археологи обнаружили тысячи гли1шных табличек со всевозможны­ми юридическими текстцми: договоры, соглашения, заве­щания, векселя, pacnitCKHi судебные постановления. В Древнем Шумере ученики старших классов посвящали немало времени изучеш1ю законов и усердно осваивали труды и специфические юридические формулы, а также переписывали своды зак<)Н0В и судебные решения» 10.

В Шумере и Вавилоц^ как и в Древнем Египте, пред­ставления о праве и 3ai;oue не развились до формирова­ния теоретических пол(,жений и концепций. Соответст­вующие воззрения в сфере тогдашнего правопонимания, не получившие самостг)ятельнои разработки, вместе с тем получили определешгое отражение в ряде других источников (в мифологиИ; в иных памятниках духовного творчества,  в   самих  заг?онодательных  актах  и  т.  д.).

Так, уже в древнешумерииском мифе о божественном сотворении мира и чел()веКа говорится о противополож­ности добра и зла, справедливости и несправедливости. Упорядочение мира све>льш и мудрым богом Мардуком в его победоносной схватке с богиней Тиамту (олицетво­рявшей первоначальный беспорядок и хаос) изображает­ся в мифе как торжестцо света, добра, справедливости и порядка над тьмой, злом^ неправдой и хаосом.

В специфическом контексте мифологической интер­претации явлений эта Победа несомненно значима и для человеческих отношений, принципом упорядочения кото­рых, по смыслу мифа, выступает божественная справед­ливость. Победа справедливости есть вместе с тем, со­гласно логике мифа, Утверждение правового начала и права вообще как торжества правого над неправым. Миф

10 Цит. по:  Черниловский .'}    м.   Всеобщая  история   государства и права. М., 1973, с. 43.

17

 мю урср

 БИБЛИОТЕКА


тем самым отражает представление о божественном про­исхождении, источнике и характере справедливости и права как принципе взаимоотношений в божественных и человеческих делах.

Сохранился и другой миф, повествующий о том, что некоторые разумные «рыбоподобные» существа (Оанн и другие) научили людей знанию и искусству, умению соз­давать города и законы. Политико-правовые умения и знания людей и здесь, следовательно, возводятся к неко­торому впечеловеческому (по смыслу—к божественно­му) источнику и авторитету.

В ряде мифологических сказаний и гимнов в качест­ве покровителя справедливости, защитника слабых и тес­нимых фигурирует бог Шамаш, жестоко карающий все злое, лживое, несправедливое и неправое. Всякого, кто нарушит «стезю Шамаша» — путь правды, справедливо­сти и права,— ждет, по тогдашним правопредставлениям, неминуемая и суровая кара. Переступить «стезю Шама­ша»  означало совершить преступление, нарушить право.

Шумерийские и вавилонские законодатели настойчи­во подчеркивали божественный характер своей власти и своих законов, их соответствие неизменным божествен­ным установлениям и справедливости. Эти представления широко отражены в Законах Хаммурапи. Изображая свое законодательство как осуществление воли богов, он провозглашает: «По велению Шамаша, великого судии небес и земли, да сияет моя справедливость в стране, по слову Мардука, моего владыки, да не найдут мои пред­начертания никого, кто бы отменил их» ".

В преамбуле к своим законам Хаммурапи уделяет специальное внимание указанию на их цели. Поясняя их, of, в частности, отмечает, что установил их для водворе­ния в стране права и оказания справедливости притес­няемым, вдовам и сиротам, для ограждения слабых от обид со стороны сильных.

Большое значение Хаммурапи придает идее незыбле­мости своих предначертаний. «Если,— предупреждает он,— человек не будет чтить мои слова, написанные на моей стеле, пренебрежет моим проклятием, не побоится проклятия богов, отменит судебные решения, что я ре­шил, изменит мои предначертания, то — будет ли это царь,   пли владыка,   пли правитель, пли какой бы то ни

11 См.: Вестн. древ, истории, 1952, № 3, с. 259.

18


было человек, носящий имя,— пусть великий Ану, отец богов, назвавший годы моего правления, лишит его царского блеска, сломает его жезл, проклянет его судь­бу» 12.

Помимо уже отмеченных черт тогдашнего правопони-мания, заслуживают внимания и некоторые другие, тоже нашедшие свое отражение в правовой культуре и зако­нодательстве рассматриваемого времени.

Прежде всего отметим характерный для многих древ­них народов стойкий обычай выставлять принимаемые законы на видном и общедоступном месте (чаще всего на центральной городской площади и главном здании го­рода, где отправлялось правосудие) 13. Так, для всеобще­го обозрения и ознакомления были выставлены и Зако­ны Хаммурапи, высеченные на столбе из черного базаль­та, который, кстати говоря, сохранился до наших дней без существенных повреждений.

В плоскости правопонимапия этот обычай и соответ­ствующая законодательная практика означали, что обще­обязательности требований закона, выражавших офици­альные представления о справедливости и праве, непо­средственно сопутствовала и их известность и доступность всем тем, кому они адресованы. Речь идет об одном из существенных принципов права и правового закона: обще­обязательную законную силу может иметь лишь общеиз­вестное и общедоступное правило поведения. Причем общеизвестность и общедоступность закона (как одного из источников положительного права) означают не прос­то осведомленность (информированность) о законе, по и соблюдение самим законодателем принятой (на данной ступени правовой культуры соответствующего общества) формы введения в жизнь новых законоположений, их проявление и обнаружение во вне (для всеобщего сведе­ния) надлежащим образом.

Названный правовой принцип, следовательно, имеет в виду не только необходимость всеобщей осведомленности о законе  (чтобы не ссылались на незнание его и т. п.).

12            См.: Там же, с. 260.

13            3. М. Черниловский в данной связи отмечает: «В отличие от гре­
ков, римлян и славян, писавших  свои  законы  на  деревянных
досках, древневосточные народы использовали камень. Выстав­
ленный на городской площади „столб законов" должен был слу­
жить правосудию, совершавшемуся здесь же, и одновременно
гаи мипать: никто но может отговариваться незнанием права»
(Черниловский 3. М. Указ. соч.. с. 43).

19


Этот принцип одновременно означает и нечто другое, не менее важное, а именно: надлежащее обнаружение зако­на во вне и общедоступное осведомление о нем являются необходимыми составными частями и чертами того, что называется официальным законом государства; без этого пет и самого закона как такового. Иначе говоря, общеиз­вестность и общедоступность закона относятся к числу конституирующих признаков закона, а не только к ха рактеристике сведений о нем.

Подобные представления о законе хотя не были теоре­тически сформулированы в рассматриваемое время в ви­де продуманного правового принципа, однако довольно определенно осуществлялись в правовой и законодатель­ной практике.

Справедливость, о которой говорится в Законах Хам-мурапи, подразумевает социальное, политическое и пра­вовое неравенство членов различных сословий общества: свободных (с их делением на два разряда — авилумов и муткенумов), рабов-иноплеменников (захваченных на войне и т. д.) и долговых рабов (на срок не свыше трех лет). Законодательство признает и защищает определен­ные (далеко не равные) права членов различных соци­альных групп, в том числе и рабов (право иметь семью, дом, имущество, совершать сделки, право опротестовать в судебном порядке решение хозяина продать его и т. д.).

Но идея каких-либо всеобщих нрав человека, челове­ка как человека (а не члена того или иного сословия и разряда), в Законах Хаммурапи отсутствует. Собственно «человеком» («сыном человека», «сыном мужа») являет­ся лишь авилум14. Отсюда очевидно, что в Законах Хаммурапи отсутствует принцип равенства людей перед законом15.  Это  отчетливо  проявляется,  помимо  деления

14            То   обстоятельство,   что   понятие   «человек»    («сын   человека»,
«сын мужа»)  является   самоназванием   членов   определенного,
в социально-правовом отношении привилегированного сословия,
на наш взгляд,   свидетельствует об их  первоначально   этниче­
ском, родоплеменном отличии от членов других сословий. Нет
недостатка в примерах совпадения  самоназвания  членов   того
или иного этноса, рода, племени, народа с понятием «человек»
(и «муж», «мужчина» — в смысле «человек» — влияние патриар­
хата!).

15            Б. А. Тураев, характеризуя древневавилонское государство вре­
мен Хаммурапи, писал: «Государство по идее — мировое, поэто­
му все свободные подданные равны перед законом, привилегий

20


на свободных и рабов, в различии правовых статусов таких двух категорий свободного населения, как авилум и мушкенум.

Принцип равенства в Законах Хаммурапи реализует­ся в более ограниченной сфере — там, где речь идет о соответствии наказания преступлению по принципу та­лиона. Причем равенство это соблюдается лишь во взаи­моотношениях членов одного сословия и даже уже — между обладателями одинакового статуса внутри одного и того же сословия.

Так, авилум за удар по щеке равного себе авилума должен заплатить денежный штраф в одну мину сереб­ра; мушкенум, ударивший по щеке мушкенума, платит в шесть раз меньше (10 сиклей серебра). Если же авилум ударит более высокого по положению авилума, то ему полагается на сходке 60 ударов плетью из воловьей кожи.

В плане законодательной культуры и техники коди­фикация Хаммурапи в целом свидетельствует о довольно высоком для своего времени уровне законотворческого искусства. Хотя в законодательстве отсутствует специ­альная разбивка на отдельные разделы и статьи, однако в нем прослеживается определенная система и продуман­ная последовательность в изложении правоположений, имеются общая преамбула и заключительная часть, рас­считанные на идейно-воспитательное воздействие закон­ника и его религиозно-идеологическую легитимацию в духе бесспорных ценностей того времени.

Следует отметить также и стремление составителей кодификации выразить в общенормативной форме наибо-

по национальностям нет, вавилоняне подлежат такому же суду и взысканию, как хананеи или эламиты; закон не знает ни при­шельцев, ни инородцев» (Тураев Б. А. История Древнего Восто­ка. Л., 1935, т. 1, с. 106).

Касаясь этих суждений, Г. Ф. Александров считал обосно­ванными «доводы против расистской концепции древневавилон­ского государства», хотя, с другой стороны, отмечал (на наш взгляд, верно), что «по законам Хаммурапи, не все свободные были равны перед царем и государством» (Александров Г. Ф. История социологических учений. Древний Восток. М., 1959, с. 153, 154). По нашему мнению, привилегированное социально-политическое и правовое положение авилумов («сынов челове­ка») свидетельствует об определенном влиянии этнического (ро-Доплеменного) фактора на структуру и характер древневави­лонского общества, государства, права и законодательства.

21


лее   существенные   моменты   разнообразных   явлений   и ситуаций   из   правовой   жизни   тогдашнего   общества.

Все это делает Законы Хаммурапи заметным памят­ником в истории законодательства и значительной вехой в истории правопонимания.

4.

Правопонимание в Древней Индии

Поискам общемировых, космических истоков земных порядков, норм и отношений огромное внимание было уделено в древнеиндийской мысли. Данная тема являет­ся одной из центральных в ряде основных памятников II тысячелетия до н. э., именуемых в целом Ведами16 и отражающих мировоззрение арийских племен, покорив­ших Индию и подчинивших себе  местное  население.

Уже в Ригведах, древнейшем из ведических сборников, содержащем священные гимны ариев, все события мира рассматриваются как проявление риты (рты) — мирово­го, космического порядка и закона.

Согласно Ригведам, рита и истина находятся в родст­ве и происходят из одного миросозидающего начала (та-паса). В гимнах восхваляется быстрорастущая «мощь риты» и отмечается, что бог Индра, «устанавливая риту, также и поддерживает ее» ". Любителями и хранителя­ми риты являются также бог солнца Митра и бог неба Варуна, достигшие своей могущественной силы благода­ря рите. Рита незыблема и совершенна: «Прочны опоры риты, совершенен и прекрасен ее образ» 18.

В гимнах подчеркивается влияние риты на человече­ские дела и принятые обычаи. Рита не только дает людям пищу и умножает их богатство, но и указывает им пра­вильный путь поведения: хвалебпый гимн о рите «дохо­дит даже до глухих», «мысль о рите спасает от греха», «благодаря   рите   есть   у   нас   почитаемые   коровы»|9.

Земные человеческие взаимоотношения и порядки изображаются в Ведах как составная часть божественно сотворенных космических порядков. Так, четыре варны (древнеиндийские сословия), как и весь остальной мир,

16            Санскритское слово «воды» означает «ведение», «знание».

17            См.: Антология мировой философии. М., 1969, т. 1, ч. 1, с. 74.

18            Там же.

19            Там же.

22


были, согласно Ведам, созданы богами из Пуруши (все­ленского тела и духа), причем: «брахманом стали его уста, руки — кшатрием, его бедра стали вайшьей, из ног возник шудра» 20.

Здесь мы встречаемся с одним из ранних вариантов в последующем весьма распространенной и влиятельной ор­ганической концепции строения общества с присущими ей идеями иерархических взаимосвязей между различ­ными частями (сословиями) общества и т. п.

Предопределенность общественного строя божествен­ным творчеством и мировым законом, его соответствие всеобщему порядку мироздания освящали существующие социально-политические и правовые отношения высшим авторитетом. Мировой закон, согласно такой мифологиче­ски-органической концепции, определяет конституцию (строение) общества, место, роль и положение (в том числе, разумеется, и правовое положение) различных варн (сословий),, а следовательно, права и обязанности также и членов этих варн.

Хотя члены всех раннеиндийских варн в принципе свободны, поскольку рабы находятся вне варн, однако сами варны (и, разумеется, входящие в их состав люди) находятся в неравноправных отношениях: две первые варны (брахманов—жрецов и кшатриев—воинов) явля­ются господствующими, а две остальные (вайшии, вклю­чавшие в себя крестьян, ремесленников, торговцев, и шудры, состоявшие из свободных низов) — подчинен ными. Причем различное положение варн объяснялось и оправдывалось их происхождением из разных (по ценно­сти и значимости) частей Пуруши, что тем самым, со­гласно мифологическим представлениям, предопределяло место, назначение и функции каждой варны и ее членов.

Следование рите и соблюдение мирового закона, та­ким образом, включало в себя строгое выполнение каж­дым человеком обязанностей и долга, обусловленных деле­нием населения на систему варн, и вытекающих отсюда требований к варнам и их членам. Социально-полити­ческое и правовое положение человека предрешалось Уже его принадлежностью к той или иной варне, что, в свою очередь, возводилось к неизменному закону и порядку мироздания. С учетом всего этого можно, с из­вестной долей условности, сказать, что рпта  (общемиро-

Древнетщдийокая философпя. М., 1972, с. 31.

23


вой закон) выступает в качестве идеологически-регуля-гивной и вместе с тем конституирующей основы реаль­ных религиозных, нравственных и политико-правовых порядков и правил поведения, в качестве основного (кон­ституционного) закона, в строгом соответствии с кото­рым организована и направляется вся жизнь.

Ведическая концепция обусловленности человеческих отношений, обычаев п порм мировым законом (ритой) получает свое дальнейшее развитие в другом выдающем­ся памятнике древнеиндийской мысли — в Упанпшадах, возникновение которых относится  к  IX—VI  вв. до и.  э.

В ходе перечисления различных областей знаний (на­ряду со знанием Вед, хронологией, логикой, наукой о священном знании, наукой о числах, правилами почита­ния предков и т. п.) Упанишады упоминают и знание «правил поведения» 21.

В Ведах, таким образом, акцент сделан на глобаль­ном, общекосмическом законе (рите), который, будучи, с одной стороны, порядком мироздания и его объектив­ной закономерностью, в силу этого, с другой стороны, выступает в роли общерегулятивной нормы, в сфере действия и влияния которой находится и поведение лю­дей. В своем определяющем воздействии на взаимоотно­шения и поведение людей рита (мировой закон) высту­пает как нравственно-правовой закон. Поэтому, рассмат­ривая ведическую концепцию мирового закона (риты) в плоскости и в контексте зарождения и эволюции пра-вопонимания, можно охарактеризовать ее как мифологи­ческую версию универсального естественного права (или естественного закона). Следует, конечно, иметь в виду отсутствие (во времена Упанишад и в самом этом па­мятнике) каких-либо четких граней между светским и религиозным. Не проводилось различия (в частности, между правом и моралью) и внутри синкретичных пра­вил поведения, условно говоря, светского профиля.

Светский характер рассматриваемых правил, включав­ших в себя в неразличением единстве то, что в дальней­шем стало различаться в виде морали и права, действи­тельно условен, поскольку эти правила, их понимание, толкование и применение оставались под заметным влия­нием господствовавших мифологических и теологических представлений.

21 См.: Антология мировой философии, т. 1, ч. 1, с. 79.

24


Начало, определяющее правила поведения людей, обо­значается в Упапишадах санскритским словом dharma — дхарма (дхамма). Исследователи отмечают многознач­ность этого слова н невозможность его адекватного пе­ревода на другие языки. Между тем данное понятие является ключевым не только в Упанишадах, но и во многих других древнеиндийских памятниках, например в «Законах Ману» и «Дхаммападе».

Обычно слово дхарма переводится как «закон» (при­мер тому — название сборника «Законы Many»). Неко­торые исследователи переводят его как «долг, закон» 22. В ряде случаев обходятся без перевода (так, известный буддийский канон издан на русском языке под названи­ем «Дхаммапада») 23.

В. Н. Топоров, переводчик и комментатор «Дхаммапа-ды», характеризуя историю слова «дхамма» («дхарма»), отмечает, что оно происходит от слова «держать», «под­держивать» 24. Уже в Ригведе бог Индра имеет и такой эпитет, как «творящий дхарму». Там же встречается сло­во «дхарман» (защита, опора, крепкое установление, за­кон, порядок и т. д.).

«Некоторые гимны, — замечает В. Н. Топоров,—еще достаточно наглядно дают почувствовать первоначально конкретный характер слова dharman и его отличия от более абстрактного rta, в дальнейшем иногда смешивае­мого с ним... В Атхарваведе встречается уже и слово dharma, обозначающее «правило» или «обычай». В брах-мапической литературе это слово приобретает некоторые новые оттенки значения—«добродетель», «закон», «мо­ральный долг»; появляются сочетания со значением «хранитель дхармы», «дхарма есть истина», «дхарма и истина» и т. д.» 25

Во времена Упанишад и раннебуддийской литературы слово «дхарма» сближается по значению со словом «истина». Вместе с тем возникает большая литература (дхармащастра) 2в,  в  которой  исследуются  те  или иные

См.: Антология мировой философии, т. 1, ч. 1, с. 79 (коммента­рии Лнпкоева Н. П.).

См.: Дхаммапада: Пер. с пали, введение и комментарии Топо-24 рова В. Н. М., 1960.

См.:  Топоров  R.  Н.   Дхаммапада и   буддийская   литература.—

~> кн.: Дхамагакада, с. 43. 0 'Гам же.

■-■ иди     /riC

Обстоятельный анализ дхармащастр под углом зрения проблем

25


i


специальные (в том числе политические и правовые) ас­пекты понятия «дхармы».

Г. Ф. Ильин, автор предисловия к новому русскому изданию сборника «Законы Ману», отмечает, что точнее было бы назвать этот сборник так: «Наставления Ману в дхарме»2Т. «В русском языке,— пишет он,— нет сло­ва, которое в точности соответствует санскритскому dhanna... Очевидно, лучше этот термин совсем не пере­водить» 28.

В обоснование этой точки зрения Г. Ф. Ильин приво­дит следующие примеры различия переводов (С. Д. Эль-мановичем) одного и того же слова дхарма в разных ме­стах сборника «Законы Ману»: «I, 26 — достоинство; I, 29 — добродетель; I, 81 —правда; I, 82 —заслуга; I, 85 — обязанность; I, 98 — священный закон; I, 99 — закон; I, 108 — главнейший закон; I, 114—закон, обя­занность; I, 118 —законы, правила; II, 25 — законополо­жение; II, 229 — достойное награды деяние; III, 29— 34 — форма (брака); VIII, 17 — правосудие; VIII, 44— право; VIII, 49 — нравственное убеждение; IX, 66 — обычай; IX, 238 — религиозный обряд; IX, 251 —справед­ливость; IX, 273 — религиозный обряд, обязанность, долг; X, 77 — возложенное дело; X, 81 — исполнение обязанно­стей; X, 90 — религиозная цель; X, 101 — образ (дейст­вий) ; X, 117 — благочестивая цель» 29.

Положение Г. Ф. Ильина, да и ряда других исследо­вателей, о том, что не все термины могут быть точно переведены на русский язык и что поэтому оправдано использование без перевода ряда терминов (в том числе и термина «дхарма» аналогично уже давно вошедшим в оборот словам «брахман», «кшатрий» v др.), не вызыва­ет, конечно, сомнений. Но это, на наш взгляд, лишь часть (именно — филологически-переводческая часть) более широкой и более содержательной проблемы, связанной с


собственности содержится   в   кн.:   Самозванцев   А.   М.   Теория собственности в древней Индии. М., 1978.

27            См.: Законы Ману: Пер. Эльмановича С. Д., проверенный и ис­
правленный Г. Ф. Ильиным. М., 1960, с. 10.

28            Там же.

В этой связи Г. Ф. Ильин приводит аналогичное суждение известного исследователя-индолога П. В. Капе, писавшего: «Дхарма — одно из тех санскритских слов, которые делают тщетными все попытки найти точное соответствие в английском или в каком-либо другом языке» (Там же). « Там же, с. 10.

26


выяснением значения, смысла, понятийного содержания соответствующего слова и термина (в нашем случае «дхармы»). А данная проблема не решается наличием адекватного слова в другом языке, поскольку существо ее находится не в вербальной плоскости (не в переводе одного слова другим словом), а в смысловой плоскости, включающей в себя содержательные значения слова или термина. Познание использует слова как средства для проникновения в сферу смысла и значений и по сущест­ву ориентировано не на слова-термины, а на слова-смыс­лы, слова-значения, слова-понятия. Без такого различия само по себе знание языка исчерпывало бы собой позна­ние вообще, а простой словник — всю прошлую и буду­щую мудрость.

Применительно к «дхарме» ясно, что, помимо вспомо­гательного и внешнего для процесса познания, но, конеч­но, важного для приобщения к знанию вопроса о перево­де этого слова с санскрита на русский или иной язык, существует собственно познавательная проблема его «пе­ревода» на язык смысла, значений и понятий. Причем важно подчеркнуть, что эта проблема по сути своей одна и та же, независимо от того, раскрывается ли она с помощью словесных средств санскрита или любого другого более или менее развитого языка. Многообраз­ные возможности различных вербальных переформулиро­вок проблемы, ее неизбежные (от языка к языку, от эпо­хи к эпохе, от культуры к культуре и т. д.) перемещения и сдвиги в словесном и смысловом полях познания и т. п. не меняют существа самой проблемы. Так, очевидно, что слово «дхарма» многозначно не только для иностранно­го переводчика и другого языка, но и для авторов соот­ветствующих санскритских первоисточников и их совре­менников 30. Также и для них это слово включало в себя (явно или подразумеваемо) всю ту совокупность значений, которые в последующем (в силу углубления познания, развития языка, обогащения словаря, про­грессирующей дифференциации слов и т. д.) стали обо­значаться уже не одним словом, а многими разными сло­вами. Все эти (и другие возможные с точки зрения гРядущих,   более  развитых и дифференцированных словес-

30 Впрочем, многозначны все слова, особенно древние. Например, по числу своих значений русское слово «правда» не уступает «дхарме». Вообще-то, в основе многозначности слов лежит мно­гообразие обозначаемых ими явлений мира.

27


но-выразйтельных средств) значения фактически присут­ствуют в едином слове «дхарма»: обнаружение и выясне­ние данных значений как раз и является исследованием «дхармы» как специфического содержательного понятия п особой категории древнеиндийской мысли.

«Дхарма» как единое понятие представляет собой оп­ределенное смысловое единство всех охватываемых им значений. Причем эти значения (т. е. такие значения «дхармы», как добродетель, правда, закон, справедли­вость, право, долг, правосудие, религиозная цель и обряд, обычай, законоположение, правила и т. д.) лишь взаимо­зависимые, взаимосвязанные и взаимно подразумевающие друг друга составные моменты содержания единого поня­тия, аспекты единого смысла. Поскольку речь идет лишь о моментах единого понятия «дхарма», то всякое выделе­ние тех или иных моментов из контекста их первичного единства и оперирование ими как чем-то обособленным является лишь условной аналитической операцией, кста­ти говоря, возможной лишь в последующем, с позиций более развитых теоретических представлений и развито­го языка.

Так, анализируя сегодня понятия «дхарма» и группи­руя значения, входящие в содержание этого понятия, можно условно — с точки зрения современных представ­лений о различных формах общественного сознания pi видах норм социальной регуляции — сказать, что поня­тие «дхарма» охватывает различные явления — мораль­ные, правовые, законодательные, религиозно-этические. Подобное суждение, помимо очевидной условности (оцен­ки с современных позиций), подразумевает также и ус­ловность неявную, которая состоит в допускаемом этим суждением предположении, будто мораль, право, закон, религиозная этика лишь различные явления, причем раз­личные до такой степени, которая не только исключает их современное единство в рамках некоторой общности, но и ставит под сомнение правомерность их первичного единства31.

31 Поэтому-то такое первичное единство нередко расценивается как «смешение» морали и права и т. п. Между тем ясно, что сме­шивать можно лишь уже выделившиеся и обособившиеся до степени самостоятельности явления, тогда как речь как раз идет о таком состоянии и выражающем его понятии, когда соответ­ствующие составные моменты еще не выделились в качестве относительно самостоятельных явлений.

28


Однако не следует упускать из виду, что даже со­временное различение морали, нрава, законодательства, идеологии, религии и т. д. подразумевает и диалектиче­ский момент их единства (единство различий) как раз­личных форм общественного сознания, как различных надстроечных явлений и т. д. Можно поэтому сказать, что эти различные явления (мораль, право, законодатель­ство, религия, идеология и т. д.) входят в единое поня­тие «надстройка», в единое понятие «форма общественно­го сознания» и т. д. Так что само но себе понятийное единство комплекса взаимосвязанных различных явлений (и значений) — необходимая черта процесса познания вообще, а вовсе не дефект какой-то ранней его стадии.

В современных условиях подобное понятийное един­ство различных явлений и их взаимосвязь проявляются, разумеется, па ином теоретическом уровне и в иных фор­мах, чем в предшествующие эпохи, но все же проявляют­ся, п это обстоятельство заслуживает внимания как яр­кое свидетельство диалектики преемственности и новиз­ны в истории человеческого познания и культуры, в истории философской, общественной и политико-право­вой мысли32.

Специфические закономерности присущи, например, соотношению различных форм общественного сознания, различных надстроечных явлений в условиях социалисти­ческого общества. В плоскости нашей темы прежде все­го представляет интерес взаимосвязь этих явлений и их взаимодействие. Отметим лишь некоторые аспекты этого процесса в порядке беглой иллюстрации нашей мысли.

Влияние морали на право, моральность права, нрав­ственная оправданность его норм не вызывают сомнений. Но подобное влияние взаимно. Также и нормальное функционирование морали невозможно без правовой под­держки нравственных ценностей, без признания и защи­ты нравом сферы моральной свободы личности, ее внут­ренних духовных устремлений. Очевидно, что в совре­менных условиях, когда не только мораль, но также и право и законодательство являются объективно необхо­димыми формами регуляции общественных отношений и поведения людей, эти формы подразумевают друг друга

См.: Крашенинникова Н. А. Индусское право: История и совре­менность. М., 1982.

29


и не могут существовать в своей обособленности и изо­лированности.

Мораль, право, законодательство и т. д. как лишь раз­личные проявления единой надстройки или различные средства в рамках единой системы социальной регуля­ции и т. д. уже в силу этого обладают рядом общих черт и характеристик, т. е. определенным единством. Их са­мостоятельность — как в отношении к объединяющему их целому, так и в их отношениях между собой — услов­на н относительна: их соотношение включает в себя мо­менты как различения, так и взаимодействия, взаимо­влияния, взаимозависимости и взаимосоответствия.

Специфика, присущая единству различных значений интересующего нас понятия «дхарма», обусловлена свое­образием взаимосвязей этих различных значений между собой и соответственно характером и способом их еди­нения в рамках одного понятия. Поясним это несколько детальнее. В различных контекстах и в различных сферах своего проявления «дхарма», как мононорма, означает то добродетель, то обязанность, то правду, то справедли­вость, то право, то закон, то правосудие, то долг, то ре­лигиозную цель, то правила и т. д.

Однако, поскольку во всех этих случаях речь идет лишь о различных проявлениях (значениях) «дхармы», мы по существу имеем дело с одним и тем же началом и принципом. Это, в частности, означает, что там, где «дхарма» проявляется, например, как «добродетель» (т. е., с современной точки зрения, как этическое явле­ние), там сама эта «добродетель» (как проявление всей «дхармы» и, следовательно, в данном случае как сама «дхарма»), включает в себя и представляет собой также и все остальные значения, черты и характеристики «дхар­мы». «Добродетель» как «дхарма» — это, следовательно, и «долг», и «обязанность» и «правда», и «справедли­вость», и «право», и «закон», и «правосудие» (т. е. ха­рактеристика его существа), и «религиозная цель» и т. д. С другими значениями понятия «дхарма» дело обстоит точно так же: каждое отдельное значение как проявление совокупного целого обладает качествами всех других его составных.

В плане характеристики правопонимания, представ­ленного в Упанишадах, Законах Ману, Дхаммападе и других памятниках, авторы которых обращаются к по­нятию   «дхарма»,  существенно  правовое  значение  дхар-

30


мы. Право, следовательно, имеет здесь такие характери­стики, как правда, справедливость, правосудие, закон, главнейший закон, обязанность, правила, законоположе­ния, предписанная обязанность, обычай, форма (отноше­ний, в частности брака), образ действий, долг, доброде­тель, нравственное убеждение, благочестивая цель, рели­гиозная цель и т. д.

Морально-нравственные и религиозно-этические чер­ты, приписываемые праву концепцией дхармы-права, вы­ражают в целом понимание права как идеологически (в тех условиях нравственно и религиозно) освященной правды и справедливости. Помимо этого, право, по дан­ной концепции, обладает целым рядом и иных, более конкретных и специфических характеристик. Дхарма-право выступает как предписанная обязанность, всеоб­щий и подлежащий обязательному соблюдению главней­ший закон (идея всеобщей обязательности и законной силы права), как правила и законоположения (представ­ления о нормативной структуре нрава и закона), как форма отношений и образ действий (внимание к право­вой форме отношений), как обычай (представление о правовом характере обычая, т. е. идея обычного права, и понимание права как чего-то уже сложившегося и во­шедшего в обыкновение, в обычай), как убеждение (вни­мание к праву как духовному явлению, идея правосозна­ния), как правосудие (судебная деятельность как осу­ществление права) и т. д.

По сравнению с ведической концепцией риты как об­щемирового закона дхарма в Упапишадах индивидуали­зировала применительно к каждому отдельному челове­ку33. Так, в Упанишадах подчеркивается: «И поистине, вот (целительное) средство для Бхутатмана: приобрете­ние знания Веды, следование своей дхарме, следование своим ашрамам. Поистине это закон своей дхармы, прочие же (подобны) ветвям ствола. Благодаря ему (человек) получает свой удел наверху или (идет) вниз. Такова твоя

Н. П. Аникеев, комментируя Упанишады, замечает: «Принцип мировой закономерности выражается в концепции дхармы, ко­торая в отличие от ведической концепции риты—универсаль­ного космического миропорядка — приобретает больше субъек­тивную, нравственно-этическую окраску» (Литология мировой философии, т. 1, ч. 1, с. 77).

31


дхарма, провозглашенная в Ведах. Нельзя принадлежать к (какой-либо)  ашраме, преступая свою дхарму»и.

Трактовка дхармы в Упанишадах со ссылкой на Веды и их авторитет свидетельствует о соответствии дхармы (в том числе и дхармы в значении права, т. е. дхармы-права) ведической рите. Дхарма-право тем самым пред­стает как человеческое преломление и индивидуализиро­ванное проявление всеобщего божественного закона, определяющего порядок отношений среди богов, в миро­здании, в человеческом общении.

В дхарме Упанишад, как мы видели, право есть вме­сте с тем обязанность, долг. То, что каждому человеку дана своя индивидуализированная дхарма, означает, что у каждого свое (субъективное) право-обязанность, пра­во-долг. Подобное наделение всех людей своей дхармой-правом (правом-долгом) выступает как подтверждение и реализация по отношению ко всем людям всеобщего, все­охватывающего и всепроникающего значения риты, ми­рового закона. Другим обнаружением этой всеобщности риты является, как мы видели, наличие закономерности в мироздании (т. е. в природе, космосе в целом).

Поскольку все пронизано и предопределено божест­венным по своему происхождению и значению всеобщим законом (ритой), индивидуальная дхарма-право, будучи проявлением риты, соответствует и закономерностям при­роды, которые тоже представляют собой лишь область и форму проявления риты. Но важно подчеркнуть, что концепция дхармы-права, включая в себя само собой разумеющееся представление о соответствии природе, ее закономерностям (т. е. проявлению риты в качестве природного, естественного закона, еще не отличаемого от физического закона), опирается как на источник именно на  божественное,  а  не  естественно-природное  начало.

Соотношение божественного, природного и человече­ского начал во взаимосвязях индивидуально-человече­ской дхармы-права и риты (всеобщего божественного закона и закономерности мироздания-природы) таково, что источником (и вместе с тем гарантом) закономерно­го и законного вообще (в том числе, разумеется, всего истинного, нравственного и правового) является именно божественное начало.

34 См.: Там же, с. 91—92.

Вхутатман — здесь означает человек, ашрама — стадия (сту­пень) жизни.

32


По сравнению с этим исходным, безусловным и само­стоятельным основанием (законопорождающим, упорядо­чивающим и регулирующим началом) все остальное, в том числе природа и люди, вторично, обусловлено, не автономно, не самозаконно: действующие в этих вторич­ных и несамостоятельных сферах закономерности (вклю­чая и дхарму) — это лишь обусловленные проявления теономии (божественного закона, риты), а не собственные законы   природы   или   людей   (человеческого   общества).

Вместе с тем в перспективе углубления познания и развития правопонимания весьма значима сама конструк­ция конкретизации всеобщности божественного закона путем признания законосообразностей в природе и чело­веческом обществе. Такое признание — необходимый ис­ходный момент для формирования последующих пред­ставлений о самостоятельности и автономии природы и общества и, следовательно, о наличии специфических, нетеономпых природных (естественных, натурономных) и общественно-человеческих (социальных, социономных) закономерностей и законов,— представлений, лежащих в основе тех или иных концепций соотношения права и закона, соотношения естественного и условного в чело­веческих установлениях и т. д.

Необходимость соблюдения требований дхармы-права (включая сюда все требования к членам соответствую­щей варны и т. д.) подкрепляется в Упанишадах концеп­циями переселения душ (самсара) и воздаяния человеку за прошлые деяния (карма). В литературе отмечается, что в «этих концепциях наряду с религиозно-идеалисти­ческим содержанием имеются и рациональные моменты: стремление установить причинно-следственную связь в цепи человеческих поступков, зависимость деятельности от сознания и воли, от общественного положения чело­века» 35.

Согласно воззрениям, изложенным в эпической поэме «Махабхарата» (ок. VII в. до н. э.), различные положе­ния и обязанности людей (в качестве брахманов, кшат-риев, вайшиев или шудр) порождены их «собственной природой».

Причем эта «собственная природа» людей, идентич­ная их «дхарме», на самом деле не автономна; она лишь отражение божественной природы.

См.: Антология мировой философии, т. 1, ч. 1, с. 78 (автор раз-Дела — Н. П. Аникеев).

2    В. с. Нерсесянц             33


Концепция дхармы, представленная в Ведах и Упа-нишадах, оказала, несомненно, большое влияние на даль­нейшее развитие правовой мысли и правовой практики Древней Индии. Господствующее положение брахманов во всех сферах жизни (в том числе в духовной и по­литико-правовой) обусловливало также и ведущее (если не руководящее) значение брахманистских толкований и интерпретаций этой концепции для тогдашнего право-понимания, правотворчества и правоприменения.

Под заметным воздействием (идейным и практиче­ским) брахманизма развивалось как формирующееся законотворчество, так и обычное право, необходимость толкования которого открывала широкий простор для утверждения и реализации брахманистских представле­ний о дхарме. При этом брахманизм вел острую борьбу против других идеологических течений, против различ­ных антиведических представлений о дхарме (в частно­сти, против буддизма, чарвака и т. д.).

О влиятельности брахманизма з правовой сфере сви­детельствуют многочисленные дхармасутры — письмен­ные правовые сборники, которые составлялись различны­ми брахманистскими школами. В подобных сборниках содержались запись и вместе с тем толкование норм действовавшего права (прежде всего и в значительной части норм обычпого права).

На основе дхармасутр в дальнейшем возникли дхар-мащастры, отличающиеся большей упорядоченностью и систематизацией в изложении и трактовке правового ма­териала. Так, считается, что дошедшие до нас «Законы Ману» (т. е. дхармащастры Ману), письменно оформлен­ные примерно во II в. до н. э.— II в. н. э., созданы на основе какой-то более древпей дхармасутрызв.

Дхармасутры и дхармащастры как первичные систе­матизации правовых норм, неизбежно сопровождавшиеся идейным влиянием и правотворческими новеллами их составителей-комментаторов", представляли собой неч­то гораздо большее, чем просто учебные пособия или письменные лекции для внутреннего пользования в шко­лах брахманов. В тех условиях они, на наш взгляд, иг-

ав См.: Ильин Г. Ф. Предисловие.—В кн.: Законы Ману, с. 5—6.

37 В этой связи представляется необоснованным положение о том, будто составители щастр вовсе не развивали «правовые идеи и юриспруденцию»   (Самозванцев А. М. Указ.  соч.,  с.  106).

34


вали наряду с иными функциями (научно-педагогическо­го и учебного профиля) также роль авторитетных пись­менных источников действующего права.

Этот авторитет определялся и подкреплялся господст­вующими позициями брахманов в решающих областях духовной жизни и практики. Брахманы оказывали опре­деляющее влияние на царскую власть, ее политику и законотворческую деятельность, занимали все руководя­щие политические и религиозные должности, держали в своих руках правосудие и т. д. В такой обстановке само создание дхармасутр и дхармащастр идеологами и теоре­тиками официально признанных брахманистских школ носило характер необходимой, идеологически и политиче­ски легитимированной (фактически и реально, всей си­стемой отношений, а не в силу какого-то одного формаль­ного акта) официальной деятельности по кодификации действовавшего права38. Не следует к тому же забывать, что речь идет о временах, когда отсутствовали (за очень редкими исключениями) иные письменные записи норм права.

Поэтому представляется неверным отрицание за дхар-масутрами и дхармащастрами значения источников норм действовавшего права. Так, Г. Ф. Ильин пишет: «Со­ставлялись дхармасутры не органами государственного управления, а богословскими школами; они были сбор­никами не действующего законодательства, а поучений и рекомендаций к применению обычных правовых норм» зэ. В принципе так же расценивает он дхармащаст-ры, в том числе и «Законы Ману». «Итак,—замечает он,— дхармащастры Ману — это сборник таких предписа­ний члену общества, исполнение которых считается в соответствии с господствующей системой взглядов и ре­лигией добродетелью. Дхармащастры были только осно­вой законодательства, но отнюдь не кодексами самих действующих законов»40. Далее Г. Ф. Ильин, отмечая «общее сходство» древнеиндийской дхармы и «закона бо-жия», преподававшегося в дореволюционной России, пи­шет,  что   «вследствие  этого  дхармащастры  и  являются


 


 (риловский 3. М. У
° Ильин Г. Ф. Указ. соч., с. 5.
Та           11

8 В этой связи представляется правильным подход 3. М. Черни-
ловского, относящего  «Законы Ману»   (наряду с  «Законником
Хаммурапи») к «основным кодификациям стран Древнего Восто­
ка» (Черниловский 3. М. Указ. соч., с. 43—47).
 И         Г Ф У        5

 н Г. Ф. У Там же, с. 11.

35            2*


 


столь разнохарактерными по содержанию — они включа­ют предписания не только относительно гражданского \\ уголовного законодательства, но и относительно обязан ностей членов различных варн, норм семейной жизни, культовые и даже санитарно-гигиенические предписания и т. д.» "

Для характеристики подхода Г. Ф. Ильина и ряда других исследователей, придерживающихся аналогичных взглядов, существенно важно установить их собственную концепцию правопонимания, которая предопределяет соответствующие оценки ими правового смысла дхармы, дхармасутр, дхар-матцастр и вообще правопонимания других эпох и направ­лений. В этой связи примечательно следующее положение Г. Ф. Ильина: «Под законом в настоящее время обычно по­нимается обязательная норма, установленная высшим зако­нодательным органом власти. Слово «дхарма» не имело такого значения; оно означало совокупность правовых, мо­ральных, этических и других норм, определяющих добро­детельность человека и правила жизни в зависимости от его общественного положения» *2.

Подобные оценки распространены и в юридической литературе. Так, соглашаясь с ними, Н. Л. Селезнев пи­шет: «Древнейшие индийские сборники законов (Законы Ману, Гаутамы, Апастамбы, Парада) представляли твор­чество различных школ брахманов и служили учебными руководствами. Наиболее известный в нашей литера­туре древнейший индийский сборник законов — „Зако­ны Ману" — представляет собой обширный свод рели­гиозных, этических и юридических наставлений»". 3. М. Черниловский замечает: «Содержание „Законов Ману" выходит за пределы права. Они трактуют и о по­литике, морали, религиозных предписаниях благочести­вому человеку (покаяниях, обетах, брачных обычаях, ри­туальной чистоте и пр.) » ".

Подобные оценки представляются неточными. На наш взгляд, в основе отрицания за дхармасутрами и дхарма-щастрами (в том числе и Законами Ману) значения ис­точника действовавших норм права лежит неверное пред­ставление,   согласно   которому   правом   считается   только

41            Там же, с. 12.

42            Там же, с. 11.

49 История государства и права зарубежных стран. М., 1963, т. 1,

с. 107 (автор раздела Н. А. Селезнев). 44 Черниловский 3. М. Указ. соч., с. 48.

36


Законодательство. Данное представление, кстати сказать, сформировавшееся в рамках юридического позитивизма много позже рассматриваемой эпохи,— весьма неподхо­дящая исходная позиция для суждений о праве вообще и оценок иных концепций правопонимания.

Если норма поведения, предусмотренная дхармой и зафиксированная в дхармащастре,— это не норма зако­на, то отсюда вовсе не следует, что она не норма права. Ведь, например, норма обычного права также не являет­ся нормой закона, хотя несомненно относится к дейст­вующему праву.

Конечно, Г. Ф. Ильин и другие авторы, разделяющие аналогичные взгляды, правы, что дхармащастры — это не «действующее законодательство». Но отсюда вовсе не следует, что дхармащастры не являлись источником дей­ствовавшего права. Бросается в глаза определенная не­последовательность, например, в суждениях Г. Ф. Ильи­на, когда он, с одной стороны, фактически признает пра­вовой аспект в содержании дхармы и непосредственно действенный характер (действие) велений дхармы вооб­ще в рассматриваемую историческую эпоху, а, с другой стороны, считает дхармащастры «только основой законода­тельства», но не источником действующих правовых норм.

Па наш взгляд, невозможно, чтобы какой-нибудь ис­точник, содержащий регулятивные нормы с правовым значением, мог быть основой законодательства, не буду­чи действующим правом. В качестве иллюстрации сошлем­ся на соотношение конституций (писаных или неписа­ных) и текущего законодательства: только потому, что сами конституции содержат в себе действующие нормы права (кстати сказать, обязательные для текущего зако­нодательства и самого законодателя), только поэтому они могут играть роль основы законодательства; в прин­ципе дело обстоит так гке и при сопоставлении всякого Рода иных (например, отраслевых) нормативно значи­мых основ законодательства с соответствующим законо­дательством.

О смысле и характере соотношения различных состав­ных моментов и значений (правовых, нравственных, ре­лигиозных и т. д.) в рамках единого понятия «дхарма» мы уже говорили. Здесь же, в связи с обсуждаемым ас­пектом темы, уместно отметить, что правовое значение Дхармы (и соответствующих дхармащастр) отнюдь не вы­ходит за «пределы права»  вследствие того, что дхарма-

37


ЩасТры «разнохарактерны по Содержанию» й трактуют о политике, морали, религии, санитарии и т. п.

Прежде всего, ясно, что никаких вечных и абсолют­ных, исторически неизменных «пределов права» вообще не существует. Да и речь у названных авторов, судя по смыслу и контексту, идет, скорее, о сферах и направле­ниях правового регулирования. И в этом плане можно сказать, что отмечаемый данными авторами «выход» «Законов Ману» за «пределы права» или «разнохарак­терность» их содержания и т. п. никак не дисквалифи­цирует соответствующие дхармащастры в качестве источ­ников действовавшего права уже потому, что соответст­вующие черты присущи и бесспорно законодательным источникам права, например, Законам Хаммурапи в Вавилоне, Законам Драконта в Греции, Законам XII таблиц в Риме, указам царя Ашоки в самой Индии и т. д. Важнейшим источником действовавшего права были так­же, например, правотворчество и правовые формулы жре­цов в Древнем Риме до возникновения светской юриспру­денции и светских форм правотворчества. И надо заме­тить, что смысл, мера и характер официальности правотворчества римских жрецов и их древнеиндийских коллег  (брахманы — те же жрецы) одни и те же.

Обратимся однако к современному законодательству как источнику права и посмотрим, нет ли и здесь «раз­нохарактерности» содержания и «выхода» за «пределы нрава». Разве современное законодательство (даже неза­висимо от его типологии по странам, социальным систе­мам и т. д.) не трактует о вопросах политики (регламен­тация политической системы общества, компетенции ор­ганов и т. д.), морали (обязанность соблюдать моральные нормы общества, оказывать помощь престарелым, лицам, находящимся в беспомощном состоянии, терпящим бед­ствие и т. д.), семейной жизни и брачных обычаях (рег­ламентация форм и процедур бракосочетания и развода, взаимоотношений супругов, родителей и детей и т. д.). религии (даже в условиях отделения церкви от государ­ства: законодательная регламентация такого отделения и правового режима отправлений культа, а также вопросов свободы совести, права исповедания любой религии и т. д.), о санитарно-гигиенических правилах (которые составляют часть административного права и регулиру­ют деятельность специальных государственных органов и   поведение   населения  в   соответствующей   сфере)?

38


Положительный ответ на эти и другие аналогичные вопросы не вызывает сомнепий. Более того, глядя в исто­рической перспективе, ясно непрерывное усиление «раз­нохарактерности» и выхода за прежние пределы прежде всего именно законодательных актов как источников действующего права (расширение и конкретизация преж­них сфер регламентации, появление новых и т. д.). Оче­видно также, что как та или иная роль, тот или иной удельный вес различных источников права (обычного права, законодательства, судебных прецедентов и т. д.), так и сами по себе характеристики сфер правового регу­лирования (их широта или узость, их компактность или дифференцированность, их принадлежность к различным областям духовной и материальной жизни и т. п.), лишь черты соответствующих систем права и выражающих их концепций правопонимания, но никак не критерии для проведения отличия права от неправа.

С учетом сказанного можно отметить, что не право-положения, представленные в «Законах Ману» и других дхармащастрах, выходят за «пределы права», но лишь правопонимание, присущее этим источникам, выходит за рамки правопонимания, расценивающего в качестве права лишь законодательство. В основе «Законов Many» лежит понимание права как совокупности всех тех не­сомненно обязательных и действующих правил поведения, которые выражают дхарму — божественный порядок всех явлений, в том числе системы варн, взаимоотношений их членов и т. д. Как имеющая официальное значение за­пись норм обычного права «Законы Ману» относятся именно к позитивному праву. Когда же речь идет об исходной для данного источника права концепции право-понимания, то ясно, что эта концепция носит теономный характер и прямо приписывает соответствующее законо­дательство богу Ману, прародителю людей.

Само различение права и неправа (дхармы и адхар-мы) — результат божественного творца: «Какое качест­во он установил для каждого при сотворении — зловред­ность или безвредность, мягкость или жестокость, дхар-МУ или адхарму, правду или ложь,— то само по себе проникло в него» («Законы Ману», I, 29). Следовательно, прирожденность правовых качеств, согласно этим пред­ставлениям, не автономно-естественна, а производна, т- е- не натуропомтта, а теоттомпа.

Определяя   порядок   варн,   права   и   обязанности   их

39


членов, «Законы Many» относят к числу привилегий и исключительной компетенции брахманов наставление ими других относительно положений этого источника. В «Законах Ману» (I, 102, 103) подчеркивается, что данная щастра, составленная Ману с целью определения обязанностей брахманов и других людей, «должна быть тщательно изучена и правильно сообщена ученикам (только) ученым брахманом, никем другим». В переводе на современный язык здесь говорится больше, чем про­сто об исследовательских и преподавательских возможно­стях брахманов в отношении «Законов Ману»: речь по сути дела идет о монопольных полномочиях брахманов толковать дхармащастру и, что неизбежно в подобных условиях, толковать смысл самой дхармы, т. е. опреде­лять, что есть право и обязанность. Подобные представ­ления, имевшие давнее происхождение и восходящие к ведической концепции разделения труда между варнами, подразумевают, конечно, правомерность и официальный характер брахманистских занятий правом во всем их обширном и неограниченном комплексе, включающем в себя, несомненно, и составление наставлений о дхарме (т. е. и дхармащастр).

Приведем еще некоторые положения из «Законов Ману» (I, 98—100), подтверждающие руководящее поло­жение брахманов и исключительный характер их прав в вопросах установления, толкования п защиты дхармы: «Само рождение брахмана — вечное воплощение дхармы, ибо он рожден для дхармы и предназначен для отожде­ствления с брахмой. Ведь брахман, рождаясь для охра нения сокровищницы дхармы, занимает высшее место на земле как владыка всех существ. Все, что существует б мире, это собственность брахмана; вследствие превосход­ства рождения именно брахман имеет право на все это».

Примечательно, что при всем своем высоком и даже божественном статусе царь, по «Законам Ману» (VII. 37, 43), должен чтить брахманов, следовать их советам и наставлениям (разумеется и в вопросах дхармы), учить ся у них знанию вед и «изначальному искусству управ­ления». Главное назначение царя (вместе с его слуга­ми) — быть охранителем системы варн и всех тех, кто следует присущей им дхарме. «Законы Ману» (VII, 39— 46) внушают царю смирение (по отношению к брахма­нам и их наставлениям), угрожая, что в противном случае  его  покпнут  богатство,  дхарма  и  даже  душа.

40


Среди качеств сановников, которых должен назначить парь. «Законы Many» (VII, 54) специально выделяют ц знание щастр (брахманистеких наставлений). Бее это не оставляет сомнений в том, что брахманистские дхар-дтщастры ( том числе и сами «Законы Ману») обладали статусом официального общеобязательного источника правил поведения и для подтверждения этого не нужда­лись в каком-то особом формальном акте. Напротив, именно царь и его мероприятия нуждались в легитима­ции со стороны брахманов. Так, царю «следует быть почтительным по отношению к брахманам, вернувшимся из семьи гуру, ибо сокровище, даваемое брахманам, счи­тается нетленным для царей» («Законы Ману», VII, 82). Если учесть, что здесь речь идет лишь о выпускниках брахманистских школ, то очевиден тот гораздо больший авторитет, которым обладали сами эти школы, где, кстати говоря, и создавались дхармасутры и дхарма-щастры.

В «Законах Ману» развивается представление об из­менчивости дхармы от эпохи к эпохе. «Одни дхармы в век Крита, другие — в Трета и Двапара, иные — в век Кали, соответственно укорочению веков. В век Крита объявили главным аскетизм, в Трета — знание, в Двапа­ра же — жертвоприношение, в век Кали — одну щед­рость» («Законы Ману», I, 85—86). Помимо этой измен­чивости дхармы во времени и обусловленных ею смен основных (эпохальных) принципов образа жизни и пове­дения, в «Законах Ману» отмечается и тенденция эволю­ции от дхармы к адхарме. «В век Крита дхарма — четве­роногая и полная, также и истина; никакой выгоды не было людям от адхармы. Но в другие (века) из-зэ (стремления к) выгоде дхарма теряет постепенно по ноге; и из-за воровства (caurika), лжи (anrta) и обмана (maya) дхарма исчезает четверть за четвертью» («Законы Ману», I, 81-82).

Подобная деградация дхармы напоминает мифологи­ческие представления у других народов о первоначаль­ном «золотом веке» правды и справедливости, на смену которому пришли в дальнейшем времена неправды, зла и насилия (медный и железный века).

«Законы Ману» пронизаны идеей неравенства варн и их членов. Справедливость такого неравенства всячески °правдывается в конечном счете со ссылкой на божест­венную предопределенность системы варн и, следователь-

41


но, безусловную обязанность Членов Каждой Варны испол­нять все то, что им полагается и присуще по божествен­ной дхарме.

Существенная роль при этом отводится наказанию, которое, согласно «Законам Ману» (VII, 14), тоже обла­дает божественным статусом и даже является сыном бо­жественного Владыки. В своей божественной ипостаси и персонификации в лице сына Владыки наказание — это атмайя, нечто прямо противоположное майе (лжи п иллюзии), в своем же земном облике наказание (дапда) буквально означает палку. Именно в этом своем значе­нии наказание определяет смысл «искусства управле­ния» — данданити, означающего «руководство (во вла­дении) палкой»45, словом — «палководство».

«Законы Ману» (VII, 14—33) содержат настоящий панегирик наказанию как воплощенной дхарме и охра­нителю всех живых существ, богов и людей. Вот некото­рые пассажи из этого гимна Наказанию: «Наказание — царь, оно — мужчина, оно — вождь и оно — каратель; оно считается обеспечением четырех ащрам (период жизни). Наказание правит всеми людьми, Наказание же охраняет, Наказание бодрствует, когда все спят; мудрые объявили Наказание (воплощением) дхармы... Если бы царь не налагал неустанно Наказание на заслуживаю­щих его, более сильные изжарили бы слабых, как рыбу на вертеле... никто не имел бы собственности и произо­шло бы перемещение высших и низших. Весь мир подчи­няется (только) посредством Наказания, ибо трудно найти человека чистого; ведь только из страха Наказа­ния весь мир служит пользе. Боги, данавы, гандхарвы, ракшасы, (существа) летающие и ползающие служат пользе только принуждаемые Наказанием. Все варны испортились бы, все преграды были бы сокрушены, и про­изошло бы возмущение всего народа от колебания в на­ложении Наказания. Где идет черное, красноглазое Наказание, уничтожающее преступников, там подданные не возмущаются, если вождь хорошо наблюдает» («За­коны Ману», VII, 17-25).

Наказание, будучи основным инструментом управле­ния и важным средством поддержания порядка осуще­ствления дхармы, вместе с тем рассматривается в «Зако­нах Ману» (VII, 17; VIII, 318) как кара, очищающая от

*5 См.: Законы Ману, с. 298.

42


греха. Такое понимание связано в конечном счете с обо­жествлением и религиозным характером права (дхармы) и наказания (атмайи),. «Люди, совершившие преступле­ния, но наказанные царями, идут на небо, будучи чисты­ми, как и благочестивые, совершившие добрые дела» («Законы Ману», VIII, 318).

Неравенство прав и обязанностей членов различных варн включает в себя и их неравенство перед лицом за­кона в вопросах преступления и наказания. Неравенство наказаний за одно и то же деяние — существенный принцип правопонимания, последовательно проводимый в «Законах Ману».

В последней, XII главе «Законов Ману» перечисляют­ся те загробные наказания, которым подлежат наруши­тели дхармы в свете представлений о переселении душ. Первая и последняя главы, очерчивающие божественный статус положений дхармащастры, играют роль преамбу­лы и заключения к сборнику.

«Законы Ману», содержащие 12 глав и 2650 статей, являются с юридико-технической точки зрения обширным и довольно детально разработанным сводом правополо-жений, снабженных необходимыми конкретными санк­циями в дополнение к общему божественно-религиозному авторитету всей дхармащастры в целом.

Заметный отход от идеологии брахманизма в сторону светских представлений о государстве и праве наблюда­ется в трактате «Артхашастра» (IV—III вв. до н. э.), автором которого считается Каутилья (Чанакья), влия­тельный советник и министр Чандрагупты I.

Относя к наукам философию, учение о трех Ведах, учение о хозяйстве и учение о государственном управле­нии, трактат подчеркивает, что философия при помощи логических доказательств исследует «в учении о трех Ведах — законное и незаконное, в учении о хозяйстве — пользу и вред, в учении о государственном управлении — верную и неверную политику»4в. В «Артхашастре» наряду с традиционным пиететом к дхарме и признани­ем того, что «закон основан на истине», явное предпочте­ние все же отдается практической пользе (артхе) и обусловленным ею политическим мероприятиям и адми­нистративно-властным установлениям (в том числе в сфере   законодательства).  Хотя   в   «Артхашастре»   царю

См.: Антология мировой философии, т. 1, ч. 1, с. 137.

43


и рекомендуется отдаться любви, «не нарушая закона и пользу» 47, однако именно полезность выступает в трак­тате в качестве определяющей основы и ведущего прин­ципа политических действий, соответствующих целям и функциям сильной, карающей власти.

Выделение полезности в качестве самостоятельного начала наряду и в общем соответствии с дхармой и мо­рально-религиозно освященной законностью означало заметный шаг в формировании светской доктрины ноли-тики и законодательства. Подобное высвобождение поли­тики из морально-религиозных уз, содержащееся в «Артхашастре», дало определенные основания для харак­теристики ее автора в качестве индийского Макиавел­ли48.

Заслуживает внимания и то обстоятельство, что осно­вания пользы как нового принципа трактовки политиче­ских явлений (в том числе и государственного нормотвор­чества, законодательства) лежат, согласно «Лртхашаст-ре», в сфере хозяйства и выясняются специальным «учением о хозяйстве» 49.

В «Артхашастре» одобряется ведическая конструкция варн и проводится идея неравенства прав и обязанностей членов различных варн, включая и их неравенство в сфе­ре преступления и наказания.

В целом концепцию правопонимания, представленную в «Артхашастре», можно охарактеризовать как попытку политико-утилитаристской интерпретации в принципе признаваемых теономных представлений о дхарме в ин­тересах централизованной государственной власти. В аб­страктно-обобщенном виде можно сказать, что, согласно такой концепции, действующие в государстве правила и законоположения должны не только (и даже порой не столько) соответствовать дхарме, но и непременно выра­жать пользу и выгоду государства и правящей власти.

47            Артхашастра или Наука политики: Пер. с санскрита / Изд. под­
готовил В. И. Кальянов. М.; Л., 1959, с. 22.

48            Так, Дж. Неру писал: «Чанакью называли индийским Макиавел­
ли, и это сравнение до некоторой степени оправдано. Однако
он был во всех отношениях значительно более крупной фигурой,
превосходя Макиавелли как умом, так и делами» (Неру Дж. От­
крытие Индии. М., 1955, с. 126).

49            «В   „Лртхатааетро",— пишет    Н.   П.    Анпкееп,— пмсказывается
мысль о том, что основой социальной жизни является хозяйст­
вование, экономика» (Антология мировой философии, т. 1, ч. 1,
с. 136).

44


Иначе говоря, в правопопимание в качестве самостоятель­ного и во многом определяющего момента и критерия включается  представление  о  политическом  интересе.

С критикой целого ряда основных положений Вед и Упанишад в VI—V вв. до н. э. выступил Сиддхартха, про­званный Буддой (Просветленным). Будда отвергает мысль о боге как некой верховной личности и нравствен­ном правителе мира, первоисточнике закона. Дела чело­веческие зависят от собственных усилий людей.

Буддизм признает нравственно-духовное равенство людей. С этих позиций Будда и его последователи кри­тиковали принцип неравенства варн и отрицательно от­носились к самой системе варн. Брахман для будди­стов — это не член высшей варны, обладающий такой прирожденной привилегией, а человек, достигший совер­шенства путем личных усилий.

Так, в известном буддийском каноне IV—III вв. до н. э. «Дхаммападе» («Стезе закона») подчеркивается: «Но я не называю человека брахманом только за его рож­дение или за его мать» 50.

Понятия закона, закономерностей в мире теряют в учении буддистов свой прежний теистический (теоном-ный) статус. Это сказывается и на характере толкования дхаммы как закона. Индийский историк философии М. Рой, касаясь позиции Будды в вопросе о дхамме, пи­шет: «Свет знания помог ему увидеть, что весь мир дви­жется закономерно. И эту природную, естественную зако­номерность он назвал дхамма, или закон. Основная цель жизни человека познать этот закон» м.

Правовое значение дхаммы, трактуемой в качестве закона, очевидно в свете той регулятивной роли, которую буддизм признает за дхаммой в сфере человеческих вза­имоотношений. Вместе с тем следует отметить определен­ную условность самой интерпретации буддийской дхаммы как именно естественного закона: о «естественности» здесь можно говорить лишь в смысле отрицания божест­венного, теономного характера закона, но не в том смыс-ле> будто именно природа порождает дхамму.

Дхамма, согласно буддизму, выражает требования ра-3УМа, имеющего индивидуально-человеческий статус. Яс­но, что речь идет пе о божественных установлениях и не

5° Дхаммапада, с. 125.

Рой М. История индийской философии. М., 1958, с. 31.

45


о непосредственных велениях самой природы — непре­рывной цепи изменений и страданий, от которых, по мысли буддизма, как раз нужно и можно (придерживаясь дхаммы) освободиться. Природа и присущие ей законо­мерности, таким образом, не игнорируются в буддийской концепции дхаммы, но в этическом плане принимаются в расчет, скорее, лишь как подлежащий преодолению с по­мощью индивидуально-духовных усилий источник зла и несчастий. В целом буддийская концепция дхаммы но­сит рационалистический характер. «Дхаммы,— подчер­кивается в „Дхаммападе" (I, 1, 2),—обусловлены разу­мом, их лучшая часть — разум, из разума они сотворены. Если кто-нибудь говорит или делает с нечистым разумом, то за ним следует несчастье, как колесо за следом везу­щего... Если кто-нибудь говорит или делает с чистым ра­зумом, то за ним следует счастье, как неотступная тень» 52.

Буддийское понимание дхаммы как разума означает, что дхамма — это одновременно и разумный закон, и за­кон разума. Трактовка дхаммы, как, впрочем, и все миро­воззрение раннего буддизма, пронизана проповедью гума­низма, доброго отношения к другим людям, непротивле­ния злу злом и насилием.

Постепенно идеи буддизма (в том числе и концепция дхаммы) стали оказывать влияние на государственную политику и законодательство. Во время правления Ашоки (272—232 гг. до н. э.), объединившего Индию, буддизм признается государственной религией. Влияние буддизма постепенно распространяется и на многие другие страны Юго-Восточной Азии.

Воздействие буддизма отчетливо проявляется, напри­мер, в ряде мероприятий и указов Ашоки, в которых делается упор на политику распространения дхаммы среди всех жителей империи и даже соседних стран, говорится об обязанностях царя и должностных лиц стремиться к счастью и благополучию всего народа, о «равенстве нака­зания» независимо от социального положения людей, о недопустимости наказания невиновных и ненаказания виновных и т. д.53

Представления о естественном характере законов, уп­равляющих как мирозданием в целом, так и человечески-

52            Дхаммапада, с. 59.

53            См.: Вести, древ, истории, 1958, № 1, с. 72—74; № 3, с. 38—41;
СМ. такще; Ал.ексап9ц.оа Г..Ф, Указ. соч.,.с. 467—471.

46


ли отношениями, были наиболее последовательно разви­ты школой локаяты (чарвака), сторонники которой уже в VI в. до н. э. с атеистических и сенсуалистских позиции критиковали основные положения Вед и Упанишад (в том числе о судьбе, переселении душ, карме, дхарме

и т. д.).

Согласно воззрениям этой школы, «все в мире совер­шается в силу внутренней природы (свабхава) самих вещей» 54.

Представления чарваков о всеопределяющей импера­тивной (законной) силе самой «природы вещей», которая действует и в сфере социально-человеческих отношений (в обществе, государстве, в области морали, права и т. д.), являются, несомненно, естественно-правовыми. По сохра­нившимся сведениям, видному представителю этой школы Брихаспати принадлежит следующее положение: «Все явления естественны. Ни в опыте, ни в истории не нахо­дим мы никакого проявления сверхъестественной силы... Мораль естественна: она вызвана общественным соглаше^ нием и выгодностью, а не божественным указанием. Нет нужды контролировать инстинкты и чувства; ими управ­ляет природа» ъъ.

Эти и подобные высказывания чарваков позволяют ха­рактеризовать их правопонимание, основанное на пред­ставлении о регулятивной роли «природы вещей» и есте­ственности правил поведения, как один из ранних вариан­тов светской сенсуалистической концепции естественного права. Причем эта концепция, судя по приведенным вы­сказываниям, признает как непосредственное (естествен­ное) действие соответствующих велений «природы вещей» (т. е. тех или иных норм естественного права, естествен­ных правил), так и возможность — путем договора — их официального признания и закрепления.

5.

Древнекитайские представления о праве и законе

Под заметным влиянием мифологии развивалась древ­некитайская политическая и правовая мысль. Особую Роль при этом играли мифологические представления о

j|4 См.: Антология мировой философии, т. 1, ч. 1, с. 170. Цит. по кн.: Александров Г. Ф. Указ. соч., с. 421.

47


божественном характере и определяющем влиянии «неба», «воли неба» на человеческие правила и отношения, на весь порядок в «Поднебесной», как именовали Китай. Причем связь с «небом», согласно этим воззрениям, осу­ществлялось только благодаря персоне земного правите­ля, «сына неба».

Нормы человеческого поведения характеризуются как вечные и справедливые небесные установления. В «Ши цзин»   («Книге  песен», XI—VII  вв. до  п.  э.)   говорится:

«Небо, рождая на свет человеческий род, Тело и правило жизни всем людям дает.

Люди, храня этот вечный закон, хороши, Любят и ценят  прекрасную   доблесть   души»5в.

Много внимания небесному происхождению правил поведения (этического и правового свойства) уделено в «Шу цзин» (или «Шан шу») — «Книге истории» (или «Книге документов»), повествующей о событиях XXIV—VIII вв. до н. э. В этом памятнике говорится, в частности, о том, что «небо ниспослало Юю Великий закон в девяти разделах, которым устанавливается поря­док в этических нормах (поведения каждого отдельного человека)   и в  правилах   отношений   между   людьми»".

Бросается в глаза та утонченная демагогия, которую используют, согласно источникам, древнекитайские пра­вители в своих толкованиях «воли неба». Так, правитель Пань-гэн (XV—XIV вв. до н. э.), переселяя народ вопре­ки его желанию в другую местность, выдает это меро­приятие за осуществление «небесной» заботы о народе и проявление «великого следования» воле народа; при этом подразумевается, что согласие с непосредственными жела­ниями народа — это лишь неумное и недальновидное «ма­лое следование» воле народа58.

По смыслу «Великого закона», регламентирующего все стороны жизни, воззрений и отношений людей, правами, собственно говоря, обладает лишь сам правитель, а осталь­ные (чиновники и подданные) могут быть лишь облаго­детельствованы свыше.

В «Книге истории», в том числе и в разделе «Великий закон», сильный акцент сделан именно на морально-эти-

56            Древнекитайская философия. М., 1972, т. 1, с. 95—96.

57            Там же, с. 104.

58            Там же, с. 102, 308, примеч. 4.

48


ческом характере норм правления и правил поведения, хотя, кстати сказать, нарушение этих норм и правил сплошь и рядом расценивается как тяжкое преступление, чреватое суровыми карами. В общем представлении о правилах поведения, говоря современным языком, закону в целом отводится роль санкции за нарушение этих пра­вил, которые лишь в части своей гипотезы и диспозиции, и то весьма условно, могут быть названы морально-этиче­скими. Но всяком случае, говоря об этих правилах, не забывают напомнить о страшных последствиях их нару­шения, а о законе вспоминают, когда речь идет о нака­зании.

Освещая древние представления об истоках китайско­го права, по которым хуася (т. е. китайская народность) заимствовали у некитайского племени мяо систему пяти наказаний (у син), С. Кучера приводит, в частности, сле­дующее выразительное место из «Ши цзин», датируемое приблизительно XXIII в. до н. э.: «Люди (племени) мяо управлялись при помощи наказаний, а не (путем) приме­нения духовного начала. (Они) ввели пять (видов) же­стоких наказаний (син), называемых законом (фа)» 59. В своем анализе С. Кучера замечает: «При чтении этих строк может создаться впечатление, что нехуасяские племена отличались дикостью и жестокостью и поэтому их вожди или же подчинившие их китайские правителя могли управлять ими только посредством жестоких на­казаний, тогда как в собственно китайских государствах порядок и спокойствие обеспечивались этическими уста­новлениями. Между тем источники рисуют иную картину действительного положения вещей в древнекитайских го­сударствах» 60.

Источники свидетельствуют о том, что в государствах Древнего Китая действовали не только нормы традицион­ной этики и неписаного обычного права, но и писаные законы. Так, старые хроники сообщают об отлитии же­лезного треножника с текстом законов в 536 г. до н. э.

59            Кучера С. Становление традиции коллективной ответственности
и наказания в Китае.— В кн.: Роль традиций в истории и куль­
туре Китая. М., 1972, с. 161, 177, примеч. 2. 3. Аналогичное пред­
ставление,   приобретшее  традиционный   характер,   встречается
и в источнике VII в. до н. э., где говорится: «Принципы морали
применяются для заботливого управления Срединным государст­
вом. Строгие наказания применяются для устрашения варвар­
ских племен» (Там же, с. 161).

60            Там же, с. 161.

49


в государстве Чжэн, а также о сборе в 513 г. до н. э. с жителей государства Цзииь налога в виде железа для треножника, на котором были записаны законы, состав­ленные Фань Сюань-цзы61.

Для рассматриваемой нами проблематики соотноше­ния права и закона большой интерес представляет отме­чаемое С. Кучерой своеобразие в подходе к закону древ­них китайцев, которое находит также и свое терминологи­ческое выражение. Он пишет: «Если, например, в латы­ни „jus a justitia appellatuin est", а в русском языке „пра­во, справедливость и правда" происходят из общего корня, то в основе всей юридической системы древнего Китая лежало понятие син. Этот термин выступает и в системе пяти видов наказаний — у син, и в системе наград и на­казаний — шан син, одного из главных рычагов, приво­дивших в действие (в теории и па практике) государст­венную машину. Иероглиф син означает „наказание за преступление" и принадлежит к группе син-шэн. Он со­стоит из двух частей: фонемы „цзин" и семантемы „нож". И это не случайно: нож часто был орудием осуществления наказания, поскольку система у син охватывала клейме­ние, отрезание носа, отрубание одной или обеих ног (ступней), кастрацию и смертную казнь. Поэтому без особого утрирования нож можно считать символом древ­некитайского закона в его теоретическом и практическом выражении» 62.

Отдавая должное синологической компетенции С. Ку-черы и содержательности его анализа закона (фа) и на­казания (син), а также процесса становления коллектив­ной ответственности в Китае, следует вместе с тем отме­тить наличие в его позиции в целом одного теоретически слабого   пункта,   имеющего  принципиальное   значение  в

61            См.: Там же, с. 161—162; 177—178, примеч. 10. Фань Сюань-цзы
был цзиньским ученым и художником; законы составлены им
на материалах, собранных им в И — одном из районов государст­
ва Цзинь. По всей видимости, составленные им законы пред­
ставляли собой в значительной мере запись норм действовавше­
го обычного права, поискам и установлению которых и было по­
священо, как мы   сейчас бы  сказали,   его   социально-правовое
обследование.

62            Кучера С. Указ. соч., с. 162; Согласно «Шан шу» и другим древ­
ним   источникам,   смертной   казнью,   например,   наказывалось
200 видов преступлений (в частности, и групповая выпивка, не­
соблюдение закона чиновником и т. д.), кастрацией — 300 видов,
клеймением — 1000 видов (Там же, с. 163—164).

50


свете концепции различения права и закона. Дело в том, что говоря о «различии в правовом мышлении китайцев л некоторых европейских народов» б3, С. Кучера, как это отчетливо видно из приведенных положений его работы, на самом деле сравнивает различные явления — закон (в древнекитайских проявлениях и представлениях) и право (в европейском правопонимании). Это, в частности, озна­чает, что он применительно к древнекитайской тематике не различает права и закона, отождествляет право вообще с позитивным правом (законом). Причем подобное отож­дествление он приписывает не только, говоря его слова­ми, древнекитайской «судебно-полицейской практике», но и тогдашним представлениям о праве вообще, «право­вому мышлению китайцев» е4.

Подобный подход не адекватен мировоззрению рас­сматриваемой эпохи, для которого право, как таковое, еще не было отделено от иных морально-этических явле­ний. Поэтому те, играющие регулятивную роль, «принци­пы морали» (из «Цзо чжуань») 65 и «духовное начало» (из «Шап ту»), о которых упоминает и С. Кучера, вклю­чают в себя также и правовой момент и имеют также и правовое значение. С позиций различения права и закона (законодательства) ясно, что в сопоставлении с законом (фа) и в отличие от него право представлено в таких терминах-понятиях древнекитайских источников, как небесный «вечный закон», «Великий закон», «дао» («есте­ственный путь», «небесная воля» и т. п.) и установлен­ные ими (соответствующие им) «этические нормы пове­дения», «правила отношений» людей, «принципы мора­ли», «духовное начало» и т. д.

В этих своих определениях право и есть та небесная по своему статусу и значению справедливость и правиль­ность, которая служит характеристикой также и для по­зитивного закона (фа) и связанного с ним наказания (син). Так, в приводимом С. Кучерой отрывке из «ГОан шу» правитель говорит о справедливости своих законов: «Чтобы  положить   (этому)   конец,  ты  действуй  быстро.

63 См.: Там же, с. 162.

Ц См.: Там же.

Тот феномен, который здесь весьма условно обозпачеп в виде «принципов морали», с неменьшим (а в соотнесенности с зако­ном — с большим) основанием можно назвать принципами пра­ва,  поскольку этот  феномен включает в себя и  то и другое.

51


исходя из справедливости моих (законов), и всех их каз­ни» б6.

Мы сейчас касаемся не вопроса о том, были или не были справедливы древнекитайские законы (равно как и древневавилонские, древнеиндийские, древнегреческие или древнеримские законы) и насколько они были более жестокими, чем другие законы древности. Это, ко­нечно, важные и самостоятельные проблемы, кстати гово­ря интересно освещенные С. Кучерой. Но есть также и другой вопрос, имеющий непосредственную связь с про­блемой соотношения права и закона, а именно вопрос о том, что и древнекитайский позитивный закон (фа), со­гласно уже цитировавшимся источникам, в принципе не лишен такого критерия и свойства, как «справедливость».

В своей взаимосвязи с позитивным законом (фа) справедливость — каким бы термином она ни обознача­лась у разных народов и как бы ни варьировались пред­ставления о ее божественных, небесных или земных исто­ках и механизме ее влияния на человеческие дела, пра­вила поведения, нормы закона и т. д.— выражает правовое начало в его соотношении (совпадении или рас­хождении — другой вопрос) с законодательством. И мы здесь не видим какого-то принципиального отличия древ­некитайских представлений от других древневосточных или древнеевропеиских воззрений.

Если учитывать не только этимологическое, но также и смысловое единство понятий права и справедливости, то, будучи последовательным, следует признать правовое значение и за тем древнекитайским понятием, которым обозначается справедливость, например, в приводившем­ся положении из «Шан шу» о справедливости закона.

Своеобразие древнекитайского правопонимания и тер­минологии, специфика роли закона, его узконаказатель-ный профиль и т. д.— моменты, разумеется, весьма важ­ные и подлежащие учету как для характеристики про­шлого, так и для уяснения тенденций последующего развития, связи истории и современности. Однако из этих особенностей вовсе не следует, будто вне позитивного за­кона (фа) для древнекитайского мировоззрения и практи­ки нет больше ничего правового. Откуда же тогда берет­ся такая (правовая по существу) характеристика закона, как справедливость? И почему закон не только должен,

•' Кучера С. Указ. соч., с. 164.


по вообще может быть справедливым, если вне закона пет ничего общезначимого, безусловно оправданного (для данной культуры и ее ценностей) нормативно-регу­лятивного начала, играющего определяющую роль в отно­шении к позитивным законоположениям? Но признать наличие такого начала означает признать наличие пра­ва (хотя бы еще не выделившегося практически и теоре­тически из первоначально единого нормативно-регулятив­ного комплекса — «вечного закона», «великого закона», «духовного начала», «дао», «справедливости» и т. п.) в его соотношении с позитивным законом (фа). Уже сама по себе политико-идеологическая потребность в оправда­нии закона в качестве справедливого как раз и подразу­мевает наличность идеи права и ее легитиматорскую роль. Совсем другое дело, насколько действенна эта роль и каково ее реальное содержание. В любом случае, по древнекитайским представлениям, не закон (фа) порож­дает справедливость (в ее соотнесенном с законом и, следовательно, правовом значении), а, напротив, справед­ливость выступает как то дозаконное явление, которому соответствует (или должен соответствовать) закон.

С этих позиций трудно согласиться и с некоторыми дру­гими оценками С. Кучеры, который, в частности, пишет: «Многочисленные случаи применения смертной казни, описанные в источниках и относящиеся к разным китай­ским государствам, свидетельствуют о том, что в право­вом мышлении хуася отсутствовали многие самые основ­ные идеи римского, а затем европейского права, как, на­пример, nullum crimen sine lege (нет преступления без закона, т. е. то является преступлением, что как таковое определено законом). Существовал только lex regia (коро­левский закон), и то главным образом как jus gladii (пра­во меча). Поэтому лишение человека жизни по повелению правителя или от имени крупного сановника, в осо­бенности если для этого имелись хотя бы малейшие пред­посылки, воспринималось древними китайцами как яв­ление нормальное и вполне законное» 67.

Тут сразу говорится о многом и разном. Прежде всего, отметим, что восприятие чего-то (в том числе — практи­ки суровых наказаний) в качестве «нормального и вполне Законного» явления уже предполагает наличие сколь­ко-нибудь развитых представлений о  «нормальном и аа-

*' Там же, с. 165.

53


конном», т. е. по существу именно правовых представле­ний, правового сознания, с позиций которых и выносятся оценки и суждения о характере наличных законов и практике наказания. Далее, подчеркиваемая здесь С. Ку-черой произвольность смертной казни в Древнем Китае явно расходится с им же самим приводимым положени­ем о том, что в древнекитайских источниках она преду­сматривается в 200 случаях. Так что было бы неверно думать, будто вопрос о смертной казни был в Древнем Китае целиком отдан на произвольное усмотрение прави­теля или его сановников (хотя, разумеется, нелепо вовсе отрицать произвол и в данном вопросе в условиях деспо­тической власти) и никаких устоявшихся правил и норм (этических, правовых, законодательных) при этом не со­блюдалось. Напротив, представляется, что в Древнем Ки­тае вопрос о наказании был не менее, а даже гораздо бо­лее регламентирован (в том числе и в законодательном порядке), чем во многих других государствах древности. И опять же — иной вопрос, что эти наказания были мно­гочисленней и суровей, чем у других народов; причем трудно сказать, где уголовно-репрессивная практика чаще и больше нарушала официально принятый и устояв­шийся порядок наказаний.

Как известно, принцип «нет преступления без закона» утвердился в Европе лишь в новое время и выражает идею борьбы за буржуазную законность против режима феодального произвола. Данный принцип предусматрива­ет непосредственно законодательное регулирование всех вопросов преступления и наказания, поэтому реальность этого принципа и сама возможность его осуществления связаны с условиями очень развитого законодательства, когда писаный закон выступает в качестве основного ис­точника позитивного права вообще и единственного ис­точника в сфере регламентации преступления и нака­зания.

Таких условий, разумеется, не было ни в древности (в том числе и в Древнем Риме), ни в средние века, так что неверно, будто принцип «нет преступления без зако­на» относится к числу основных идей римского права. Иначе пришлось бы признать, будто в Древнем Риме все составы преступлений и все применяемые меры наказа­ний были четко и строго определены вообще, в форме за­кона в особенности. На самом деле паряду с законом (lex) как источником права там действовали (также и в

54


сфере преступлений й наказания) и иные источники пра­ва (правотворчество жреческой коллегии, обычное право, правотворчество должностных лиц, юристов и судей и т. Д-)- Даже вопросы смертной казни не были исчерпы­вающе кодифицированы ни в одном из государств древно­сти. Сократ в Афинах, а Сенека в Риме выпили свою до­лю яда (первый по приговору суда, второй — но приказу императора Нерона) за дела, по которым отсутствовали законодательные определения составов преступлений и мер наказаний. Не только древнекитайским, но также и другим, в том числе и европейским, воззрениям присущи представления о суровости закона и наказания. Это на­шло свое отражение в различных принципах и характери­стиках права (dura lex, sed lex — суров закон, но закон; право меча; меч правосудия; кулачное право и т. д.). И данное обстоятельство вряд ли стоит упускать из виду, даже справедливо подчеркивая явно паказательный про­филь древнекитайского закона (фа) и ножевую символи­ку связанной с ним кары (син).

Сведение всего древнекитайского правового мышления лишь к представлению о законе (фа), наказании (син) и праву меча явно неадекватно тогдашнему мировоззре­нию и практике. Такой подход имел место, но это был лишь один из аспектов более широкого спектра воззрений о праве и законе. История древнекитайской правовой мысли показывает, что данный подход был поддержан и развит лишь представителями школы законников (фац-зя), тогда как сторонники других, не менее влиятельных течений и направлений (даосисты, конфуцианцы, монеты и т. д.) обосновывали иные концепции правопонимания. Не случайно поэтому С. Кучера свою интерпретацию древнекитайского правового мышления увязывает лишь с законниками (фацзя), с легистскими перспективами. Но легизм никогда не был в Древнем Китае (как и евро­пейский легизм или юридический позитивизм) единствен­ной доктриной. Даже тогда, когда он занимал сильные позиции (в теории и на практике), он функционировал в контексте иных влиятельных концепций, так или иначе Уравновешивавших крайности легизма и восполнявших его однобокость в общей системе представлений о праве и законе.

Существенное влияние на древнекитайскую правовую мысль оказало представление о дао.

55


Основы даосизма изложены в трактате «Дао дэ цзин», приписываемом Лао-цзы (VI—V вв. до н. э.). Для его воззрений характерен в целом переход от теономных представлений к натурономному взгляду на вещи, нормы и отношения. «У основоположника даосизма Лао-цзы,— отмечает Ян Хин-шун,— дао рассматривается с материа­листических позиций как естественный путь вещей, не до­пускающий какого-либо внешнего вмешательства» 68. Дао в толковании Лао-цзы — это автономная (самозаконная) естественность (естественный ход вещей), определяющая законы всего остального, в том числе неба, природы и общества. Место дао в иерархии законов характеризует­ся Лао-цзы так: «Человек следует (чаконам) земли. Зем­ля следует (законам) неба. Небо следует (законам) дао, а дао следует самому себе» (Дао дэ цзин, § 25) 69. Бу­дучи «праотцом всех вещей», дао «предшествует небес­ному владыке» (§ 4).

Дао олицетворяет высшую добродетель и естествен­ную справедливость. С этих позиций Лао-цзы, критикуя современные идеалы, культуру, роскошь и модные воз­зрения (в частности, конфуцианство), призывает к отка­зу от нового и возврату к первоначальной естественности и простоте человеческих взаимоотношений и уклада жиз­ни, к следованию велениям «древнего дао»   (§§ 14, 15).

Лао-цзы отрицательно относится к законодательству и вообще к властно-приказным и насильственным приемам регулирования жизни людей. Он призывает соблюдать веления самого дао. «Дао вечно и безымянно. Хотя оно ничтожно, но никто в мире не может его подчинить себе. Если знать и государи могут его соблюдать, то все суще­ства сами становятся спокойными. Тогда небо и земля сольются в гармонии, наступят счастье и благополучие, а народ без приказания успокоится» (§ 32).

Принципу дао, согласно учению Лао-цзы, противоре­чат притеснения народа со стороны знати и государей, поборы и налоги. Недеяние, восхваляемое от имени дао, выступает в этом учении прежде всего как осуждение ан­тинародного активизма властителей и богатых, как при­зыв воздержаться от притеснений народа и оставить его в покое.

68            См.: Древнекитайская философия, т. 1, с. 114.

69            Здесь п далее цитаты из этого источника  приводятся   по  кн.:
Дневнекитайская философия, т. 1, с. 115—138.

56


Отклонение от подлинного дао (вечного, естественного, пебесного) Лао-цзы характеризует как «ложный путь» или «человеческое дао». «Небесное дао напоминает натя­гивание лука. Когда понижается его верхняя часть, под­нимается нижняя. Оно отнимает лишнее и отдает отня­тое тому, кто в нем нуждается. Небесное дао отнимает у богатых и отдает бедным то, что у них отнято. Челове­ческое же дао — наоборот. Оно отнимает у бедных и отдает богатым то, что отнято. Кто может отдать другим все лишнее? Это могут сделать только те, которые следуют дао» (§ 77).

Образ лука для харакеристики дао здесь несет ту же нагрузку, что и образ весов в качестве олицетворения я символики справедливости: наличие единого средства (механизма) «взвешивания» и восстановления справедли­вости подразумевает и включает в себя момент равенства. Так, в отношении к дао все равны.

Соблюдение дао Лао-цзы характеризует также как «установление порядка», «соблюдение меры», «знание предела» (§§ 5, 32).

В учении Лао-цзы натурономные представления о дао как вечном, независимом и всеопределяющем естественном законе противопоставлены и религиозно-теономным и че­ловеческим взглядам на правила, нормы и порядок чело­веческих отношений. С учетом этого, а также приписыва­емых дао нормативно-регулятивных функций, которые по­зволяют ему быть всеобщим и действенным (в идеале — единственным) регулятором человеческих отношений, кон­цепцию дао в трактовке Лао-цзы следует рассматривать как светскую концепцию естественного права непосред­ственного, прямого действия. С этой точки зрения, все неестественное (культура, человеческие установления в сфере управления, законодательства и т. д.) —отклонение <>т дао и ложный путь. Влияние естественного вообще (в том числе и естественного права) на общественную и политико-правовую жизнь в целом, согласно данной кон­цепции, осуществляется на путях такого следования дао, которое, скорее, означает отказ от культуры и простое возвращение к естественности, нежели дальнейшее совер­шенствование общества, государства и законов на основе и с учетом требований дао.

В плоскости соотношения права и закона это означает, Что в данной концепции отсутствует позитивно-скоорди­нированная взаимосвязь между дао   (естественным пра-

57


вом) и положительным законом (фа). При соблюдении дао закон излишен. Подобные представления, характер­ные для учения Лао-цзы о дао, свидетельствуют о явной ограниченности этого учения. В трактовке Лао-цзы прин­цип дао оказывается по существу беспомощным перед ли­цом реальных социальных и политико-правовых явле­ний, неспособным преобразовать их, пронизать собой, подчинить своей силе. Поэтому концепции дао приходится критически отвернуться от реальности, недоступной для своего принципа, и вместе с тем в порядке компенсации восхвалять действенную роль велений дао.

Трактовка дао как «правильного пути» содержится и в учении Конфуция (551—479 гг. до н. э.). Наряду с ис­пользованием понятия дао, Конфуций апеллирует также к «воле неба», «законам неба» (Лунь юй, I, 2; IV, 8; VII, 6; VIII, 19; XIV, 36; XVI, 2; XX, 3) 70.

Регулирование отношений посредством норм доброде­тели в учении Конфуция принципиально противопостав­ляется управлению путем законов и наказаний. «Если руководить народом посредством законов и поддерживать порядок при помощи наказаний, народ будет стремить­ся уклоняться (от наказаний) и не будет испытывать стыда. Если же руководить народом посредством добро­детели и поддерживать порядок при помощи ритуала, народ будет знать стыд и он исправится» (Лунь юй, Н,3).

Добродетель в трактовке Конфуция — это обширный комплекс этико-правовых норм и принципов, с помощью которых отношения в семье и государстве в целом («боль­шой семье») должны регулироваться таким образом, что­бы младшие подчинялись старшим, а подданпые были проданы правителю. В данный комплекс входят правила ритуала (ли), человеколюбия (жэнь), заботы о людях (шу), почтительного отношения к родителям (сяо), пре­данности правителю (чжун), долга (и) и т. д. Вся эта нормативная целостность, включавшая в себя все основ­ные формы социально-политического регулирования того времени, за исключением норм позитивного закона (фа),

70 Здесь и далее ссылки на положения трактата «Лунь юй» («Бесе­ды п высказывания») с указанием соответствующих глав и па­раграфов даются по кн.: Древнекитайская философия, т. 1, с, 140—174.

58


 сопйономный характер и представляет собой един­ство моральных и правовых явлений".

Отрицательное отношение Конфуция к позитивным законам (фа) обусловлено их традиционно наказатель-ным значением, их связью (на практике и в теоретиче­ских представлениях, в правосознании) с жестокими на­казаниями. Упор он делает на таких формах социального регулирования поведения, которые не нуждаются в по­добных суровых санкциях. «Зачем,— говорит Конфу­ций,— управляя государством, убивать людей? Если вы будете стремиться к добру, то и народ будет добрым» (Лунь юй, XII, 19).

Вместе с тем Конфуций не отвергает полностью зна­чения законодательства, хотя, судя по всему, последнему уделяется лишь вспомогательная роль в обозреваемой и разрабатываемой  им  совокупности социальных норм.

Так, характеризуя свой идеал нравственного челове­ка — так называемого „благородного мужа",— Конфуций касается и проблемы отношения к закону. «Благородный муж,— подчеркивает он,— думает о том, как бы не на­рушить законы; низкий человек думает о том, как бы из­влечь выгоду» (Лунь юй, IV, 11).

Исследователи обращают внимание на то, что «благо­родный муж» «является в конфуцианстве нормативной личностью» и качествами такой личности должен, соглас­но конфуцианству, обладать правитель72. Следовательно, соблюдение законов включается в конфуцианский идеал и признается    необходимой    добродетелью.     Кроме    того,

71 В литературе, как правило, правовой аспект и смысл комплекса конфуцианских норм упускается из виду и акцент делается лишь на их моральном статусе и значении (см.: История поли­тических учений. М., 1960, с. 41—43; История политических уче­ний. М., 1971, ч. 1. с. 35—36; Древнекитайская философия, т. 1, с 139, 313—320). Правовое значение норм ритуала (ли) верно отмечает Н. Н. Деев. Ли, пишет он, «это не только правовые обычаи и обрядность, этикет и ритуал, внешние формы челове­ческого поведения». И еще: «Ли в учении Конфуция выполняло Функцию права в установлении порядка и контроля над поведе­нием» (Политические учения: История и современность. До­марксистская политическая мысль. М., 1976, с. 174, 178). На наш взгляд, правовые функции выполняют и другие, кроме ритуала (ли), нормы и принципы конфуцианского этико-правового ком­плекса, обычно весьма неточно и условно именуемого конфу-Цианской моралью.

См.: Древнекитайская философия, т. 1, с. 313, примеч. 3 (автор раздела В. А. Кривцов).

59


в «Лунь юй» (XIV, 17) встречается положительпая оцен-ка политических и законодательных мероприятий Гуань Чжуна, который, но словам Конфуция, «навел порядок в Поднебесной». Кстати говоря, такой отзыв о политике Гуань Чжуна, принципы которой были затем развиты за­конниками (фацзя), впоследствии использовался для об­основания альянса конфуцианства с фацзя73.

Критикуя суровые наказания в качестве основного сред­ства воздействия на поведение людей, Конфуций, однако, но отвергает, далее, сам принцип наказания за нарушение этически одобренных правил поведения. Напротив, кон­фуцианство постоянно подчеркивает значение ответствен­ности за свои поступки, причем такая ответственность — требование и составной момент самой справедливости. «Кто-то спросил: „Правильно ли отвечать добром на зло?" — Учитель ответил: „Как можно отвечать добром? На зло отвечают справедливостью. На добро отвечают добром"».

О роли наказания Конфуций говорит также и в связи с характеристикой им так называемого принципа «ис­правления имен» (чжэ мин), имеющего важное политиче­ское и правовое содержание. «Если,—говорит он,—име­на неправильны, то слова не имеют под собой оснований. Если слова не имеют под собой оснований, то дела не мо­гут осуществляться. Если дела не могут осуществляться, то ритуал и музыка не процветают. Если ритуал и му­зыка не процветают, наказания не применяются надле­жащим образом. Если наказания не применяются надле­жащим образом, народ не знает, как себя вести. Поэтому благородный муж, давая имена, должен произносить их правильно, а то, что произносит, правильно осущест­влять» (Лунь юй, XIII, 3).

Цель «исправления имен» — привести «имена» (т. е. обозначения социальных, политических и правовых стату­сов различных лиц и групп населения в иерархической системе общества и государства) в соответствие с реаль­ностью, обозначить место каждого в социальной системе, дать каждому соответствующее ему имя, чтобы государь был государем, сановник — сановником, отец — отцом, сын — сыном, простолюдин — простолюдином, поддан­ный — подданным. Правовой смысл данного принципа состоит, следовательно, в установлении правового положе-

73 См.: Там же, с. 319, примеч. 97  (автор раздела В. А. Кривцов).

60


ния различных слоев населения, в обозначении их нрав и

обязанностей в соответствии с их местом в иерархической структуре общественных связен и отношений. Соответст­вие каждого своему имени и надлежащее поведение предстают в концепции Конфуция как осуществление требований правильно понятой справедливости, как со­звучная традиционному этикету ритуализация принципа справедливости.

Характеризуя «исправление имен» в качестве одного из основных элементов социально-политической теории Конфуция, В. А. Кривцов пишет: «Смысл учения об ис­правлении имен состоит в том, что социальная роль каж­дого члена общества должна быть не номинальной, а реальной. Это значит, что государь, чиновники, отец, сын должны не только так называться, но и обладать всеми качествами, правами и обязанностями, вытекаю­щими из этих названий. Появление учения об исправле­нии имей было вызвано серьезными социально-политиче­скими изменениями в китайском обществе, в результате которых название социальных ролей не соответствовало качествам, реальному положению или поведению их ис­полнителей» 74.

Обращенность учения Конфуция в целом к традицио­налистским формам регуляции социального поведения людей, с одной стороны, устоявшееся представление о за­коне (фа) как лишь о карательном средстве, с другой сто­роны, обусловили в значительной мере то обстоятельство, что развитое в этом учении правопонимание по существу не увязано с пониманием роли и назначения закона как правового явления, с возможностями совершенствования закона на путях приведения его в соответствие с положе­ниями и принципами этого правопонимания.

Такой подход Конфуция к проблеме законодательства расходился с объективными потребностями развития за­конодательной формы регламентации общественных отно­шений. Негативное отношение к закону (фа) со стороны таких влиятельных учений, как даосизм и конфуцианст­во, и обусловленное этим отсутствие сколько-нибудь раз­витой и авторитетной теории закона как этически оправ­данного правового явления, в свою очередь, сказались на одностороннем характере позиции приверженцев закона (фацзя).  Поэтому в дальнейшем   (II  в.  до п.  э.),  когда

74 См.: Там же, с. 318, примеч. 91.

61


конфуцйанбтво становится официальной идеологией, на­чинают предприниматься усилия по согласованию его этико-нравовых положений с задачами развития законо­дательства и легистскими представлениями.

Сознательное стремление обновить и дополнить тра­диционные представления о правилах поведения отчетли­во проявляется в учении Мо-цзы (479—400 гг. до н. э.) и его сторонников, открыто критиковавших как даосист-ские и конфуцианские воззрения, так и приверженцев управления на основе жестоких законов и наказаний. «Я считаю,— говорил Мо-цзы,— что хорошему из древ­ности нужно следовать, но нужно создавать и современ­ное хорошее, Я хочу, чтобы хорошего становилось все больше... Я считаю, что если в древности было что-то хо­рошее, то ему нужно подражать. Нужно и сейчас созда­вать хорошее. Я хочу, чтобы хорошего становилось все больше...» ".

Деятельность по управлению, как и всякая другая ра­бота, нуждается, согласно Мо-цзы, в следовании «опреде­ленному методу», в «подражании образцу», в «способе для измерения» дел76.

За образец для управления, подчеркивает Мо-цзы, сле­дует принять «небо» («волю неба», «желания неба»): «Готовясь к действиям, необходимо сопоставить свои по­ступки с (желаниями) неба. То, что небо желает, делай это, а что небо не желает, запрети делать» ". «Желание неба» конкретизируется так: «небо придерживается все­общей любви и приносит всем пользу»78. Всеобщность, присущая небу, которое играет в моизме роль образца и модели для человеческих взаимоотношений, включает в себя признание равенства всех людей. «Небо не различа­ет малых и больших, знатных и подлых; все люди — слу­ги неба, и нет никого, кому бы оно не выращивало буй­волов и коз, не откармливало свиней, диких кабанов, не поило вином, не давало в изобилии зерно, чтобы (люди) почтительно служили небу. Разве это не есть выра­жение всеобщности, которой обладает небо? Разве небо не кормит всех?» 79


С трактовкой всеобщности «неба» в качестве общенор­мативного образца, требующего от людей руководство­ваться в своих взаимоотношениях принципом всеобщей любви и всеобщей пользы, Мо-цзы связывает и представ­ления о санкциях за несоблюдение данного принципа. «Поэтому,— говорит он,— утверждаю: того, кто питает к людям всеобщую любовь, кто делает им пользу, небо не­пременно осчастливит. А того, кто делает людям зло, об-

и              ,*             an

манывает людей, небо непременно покарает»   .

Следование небесному образцу Мо-цзы называет так-}ке «почитанием мудрости как основы управления»". Важным моментом такого мудрого управления является умелое сочетание «наставления народа с наказания­ми» 82. Ссылаясь на примеры прошлого, Мо-цзы подчер­кивал, что власть должна использовать не только насилие и наказание, но и нравственные формы воздействия на людей. «Если нынешние большие люди — ваны, гуны — хотят управлять Поднебесной, держать в повиновении чжу-хоу, то как можно добиться всего этого, не прислу­шиваясь к (голосу) справедливости... Нынешние большие люди — ваны, гуны — думают добиться повиновения и власти путем устрашения народа смертью... От древности до наших дней не было ни одного (примера), чтобы та­ким путем можно было управлять Поднебесной»...83      (

Подобная критика насильственного управления была по своему смыслу направлена и против жестоких законов (фа) в качестве основного средства регулирования пове­дения людей. Порядок и спокойствие в стране, согласно Мо-цзы, может установить лишь нравственная власть, справедливо награждающая мудрых и наказывающая же­стоких.

В поисках «единого образца справедливости»84 Мо-Цзы выдвигает идею договорного происхождения государ­ства и управления. В древности, говорит он, не было уп­равлений и наказаний, «у каждого было свое понимание о справедливости»85, между людьми царила вражда. «Беспорядок в Поднебесной был такой же, как среди ди­ких зверей. Поняв, что причиной хаоса является отсутст-

80 Там же.

1 Там же, с. 181.

г Там же, с. 189.

3 Там же, с. 190. '' Там же, с. 191. 85 Там же.

63


ьие управления и старшинства, люди выбрали самого доб­родетельного и мудрого человека Поднебесной и сделали его сыном неба... Только сын неба может создавать единый образец справедливости в Поднебесной, поэтому в Подне­бесной воцарился порядок»86. Согласно этой договорной концепции, нормы, правила и приемы управления носят по существу социономный (а не теономный или натуро-номный) характер и зависят от людей.

Наделение избранного но соглашению людей «сына неба» исключительным правом создавать «единый обра­зец справедливости в Поднебесной» пронизано идеей еди­ной для всех справедливости и единой законодательной власти. Это положение своим острием направлено против автономного статуса и произвола местных властей и са­новников, против «больших людей — ванов, гунов», ус­танавливающих свои порядки, прибегающих к жестоким наказаниям и насилиям, которые, по смыслу договорной концепции Мо-цзы, противоречат всеобщему соглашению о верховной власти и ее прерогативе устанавливать еди­ный   и   общеобязательный   «образец   справедливости».

Не следует упускать из виду и то важное обстоятель­ство, что, согласно договору, речь идет об учреждении именно нравственной и разумной власти, веления и дей­ствия которой должны быть справедливыми. Следователь­но, сама верховная власть ограничена рамками справед­ливости и подчинения ее требованиям.

Подчеркивая всеобщее значение велений справедливо­сти, Мо-цзы отмечает: «Таким образом, следуя справед­ливости, все дела будут выполнены». Как единое и общеобязательное нормативно-регулятивное начало, на­деленное официальным характером в силу всеобщего со­глашения о форме управления, справедливость в ее со­отношении с законом (фа) играет в учении Мо-цзы роль социальной (социономной) концепции права. С позиций рационализированных и социализированных представле­ний о «воле неба», «сыне неба» и т. п. Мо-цзы отвергает теономные и иррациональные воззрения конфуцианцев о судьбе и ее предопределяющей роли. Он обращает внима­ние на то, что, согласно конфуцианским взглядам, «бед­ность и богатство, награда и наказание, счастье и несча­стье имеют свой источник, который сила человеческой мудрости не  может  создать»87.  Критикуя  такой  подход,


оа остроумно замечает: «Требовать, чтобы люди учились, и утверждать, что есть судьба,— это все равно что при­казать человеку уложить волосы и тут же сбить с него шапку» 88.

Важное значение в учении Мо-цзы о правилах и фор­мах управления имеет положение о том, что «высказы­вания должны применяться в управлении страной, исхо­дить при этом из интересов простолюдинов Поднебес­ной» 89. Причем под «высказываниями» здесь имеются в виду соответствующие концепции, принципы, нормы уп­равления и поведения. С этих позиций Мо-цзы бросает такой упрек конфуцианцам: «Их обширное учение не мо­жет быть правилом для мира. Они много размышляют, но не могут помочь простолюдинам» 90.

В суждениях Мо-цзы присутствует мысль о важной ре­гулятивной роли и реальной действенности «высказы­ваний». Так, он подчеркивает: «Высказывания должны претворяться в поступках человека, стать правилом, тогда они становятся постоянным знанием; если же за выска-|j зываниями не следует их претворения в поступках чело­века, то, что не претворяется в поступках человека... яв­ляется пустой болтовней» 91. Такое подчеркивание в уче­нии Мо-цзы необходимости практического осуществления «высказываний» в виде правил поведения (как управляю­щих, так и управляемых) основано на понимании взаи­мосвязи между освоенным знанием и надлежащим по­ступком, которая обеспечивает сознательное и доброволь­ное следование разумному правилу. Данный момент особенно значим, поскольку речь идет о таких правилах управления и поведения, обеспечение которых, в отличие от закона (фа), не основано на жестоких и устрашаю­щих санкциях. Кроме того, речь идет не только о каких-то отдельных нормах поведения, которые могут быть обеспечены конкретной санкцией, но в целом ряде случа­ев также и об основополагающих принципах правопони-мания — основах социально-политического устройства и человеческих взаимоотношений (принцип равенства лю-Дей, договорное происхождение человеческих установле­ний в сфере управления и справедливости, нравственный

88            Там же, с. 199.

89            Там же, с. 196.

90            Там же, с. 198.

91            Там же.


3    В. с. Нерсесянц


65


характер власти, критика насильственного управления н необходимость справедливого сочетания поощрения и на­казания при регулировании поведения и т. д.)

В свете договорного происхождения государства и справедливости сами законы (фа) должны соответство­вать справедливости, нравственному характеру доброволь­но учрежденной государственной власти и быть надлежа­щим образом согласованы с другими формами и правила­ми разумного управления для достижения правильного сочетания поощрений и наказаний. Подобное определение подчиненного места и функций закона (фа) в общей си­стеме норм социально-политической регуляции свидетель­ствует вместе с тем о значении закона и предъявляемых к нему требованиях в правопонимании Мо-цзы и его по­следователей.

Основные идеи древнекитайского легизма изложены в трактате IV в. до н. э. «Шан цзюнь шу» («Книга прави­теля области Шан»). Ряд глав трактата написан самим Гунсунь Яном (390—338 гг. до н. э.), известным под именем Шан Ян. Этот видный теоретик легизма и один из основателей школы «законников» (фацзя) был правите­лем области Шан во времена циньского правителя Сяо-гуна (361—338 гг. до н. э.).

Известный исследователь данного трактата и его пере­водчик на русский язык Л. С. Переломов характеризует «Книгу правителя области Шан» в качестве «основного канона легистской школы», в котором впервые в истории Китая были сформулированы многие концепции и конст­рукции бюрократически-императорской системы правле­ния, в том числе: «государственное регулирование эконо­мических процессов в стране; формирование института бюрократии; система круговой поруки; институт рангов знатности; законодательная система; равные возможности для выдвижения на административные посты; личная от­ветственность чиновника; унификация мышления чинов­ника: институт цензорского надзора» 92.

Шан Ян выступает с обоснованием управления, опи­рающегося на законы (фа) и суровые наказания. Крити­куя распространенные в его время и влиятельные конфу­цианские представления и идеалы в сфере управления (приверженность старым обычаям и ритуалам, устояв­шимся законам и традиционной этике и т. д.), Шан Яп замечает, что люди, придерживающиеся подобных взглядов, могут «лишь занимать должности и блюсти за­коны, однако они не способны обсуждать (вопросы), вы­ходящие за рамки старых законов» 93.

В принципе Шан Ян не отвергает значения древних образцов, ритуалов и законов, но, с одной стороны, отме­чает наличие и других, кроме подражания древности, пу­тей для достижения хорошего управления, а с другой сто­роны, подчеркивает, что требуемые в его время перемены (укрепление централизованной власти и т. д.) могут быть осуществлены лишь при помощи законов и наказа­ний. Сами древние образцы, замечает Шан Ян, различны: одни правители наставляли, но не карали; другие кара­ли, но лишь немногих; третьи устанавливали «свои зако­ны, учитывая (нужды) времени», и определяли «ритуал, сообразуясь с обстоятельствами»94. Так что управление «наперекор древности» само по себе еще не заслуживает осуждения, как это думают конфуцианцы. «Поэтому, — говорит Шан Ян,— мудрый творит законы, а глупый огра­ничен ими; одаренный изменяет ритуал, а никчемный связан ритуалом. С человеком, который связан ритуалом, не стоит говорить о делах; с человеком, который ограни­чен (старыми) законами, не стоит говорить о переме­нах» 95.

Представления легистов о жестоких законах как ос­новном (если не единственном) средстве управления тес­но связаны с их пониманием взаимоотношений между на­селением и государственной властью. Эти взаимоотноше­ния носят антагонистический характер по принципу: кто — кого? «Там, где одновременно существуют эти восемь (паразитов), народ сильнее своих властей; в стра­не же, где отсутствуют эти восемь (паразитов), власти сильнее своего народа. Когда народ сильнее своих вла­стей, государство слабое; когда же власти сильнее своего народа, армия могущественна» 9В.

Шан Ян отвергает положение конфуцианцев о том, что, наставляя народ, следует считаться с его желаниями.

93            Там же, с. 213.

94            Там же.

95   it.      ._._

Там же, с. 214. «Восемь паразитов» — это, согласно Шан Яну, следующие источники «пороков» и «беспорядков»: красноречие и острый ум, ритуал и музыка, доброта и человеколюбие, назна­чение и выдвижение на должности добродетельных людей.

67


Вместе с тем он признает значение заинтересованности и энтузиазма людей для осуществления тех или иных го­сударственных дел, если только правителю удается «со­средоточить в своих руках все силы людей», а усилия народа направить на «единое» — осуществление задач го­сударства в области земледелия и войны97. Такое госу­дарство, способное не только вызывать к жизни силы людей, но и обуздывать их в своих целях, он называет «государством, атакующим врага»98. Восхваляя такое государство, в котором закрыты все частные пути осуще­ствления желаний людей и открыт лишь путь, ведущий к реализации «единого», Шан Ян противопоставляет ему «государство, атакующее себя» ", каковым, по его харак­теристике, является государство, способное вызвать к жизни силы людей, но не способное обуздать их.

Важное значение при конструировании сильного го­сударства, управляющего людьми при помощи жестоких законов и наказаний, Шан Ян уделяет единомыслию, единству суждений правителя и подданных. «Тот, кто уп­равляет страной,— подчеркивает он,— дорожит сужде­ниями подданных» 10°. Это, однако, не означает ни обя­занности считаться с суждениями подданных, ни тем более признания их права на суждения по государственным вопросам. Речь идет лишь о выборе наиболее эффектив­ных путей подчинения мнений и суждений подданных официальной позиции, выраженной в законе и поддержи­ваемой насилием и наказаниями. Для обеспечения этих задач и успешного осуществления управления на основе законов Шан Ян обосновывает целую программу мер в области  законодательства  и   законодательной   политики.

В целом вся концепция управления, предлагаемая Шан Яном, пронизана враждебностью к людям, крайне низкой оценкой их качеств и уверенностью, что посредст­вом насильственных мер (или, что для него то же самое, жестоких законов) их можно подчинить желательному «порядку». Причем под «порядком» имеется в виду пол­нейшее безволие подданных, позволяющее деспотически-монопольной центральной власти мобильно и без помех манипулировать ими как угодно в делах внутренней и внешней политики.


Примечательны в этой связи суждения Шан Яна о сроках наведения «порядка» и значении данного фактора для оценки силы государства: «Государство, где порядок устанавливают за один день, добьется владычества в Поднебесной... Государство, где порядок устанавливают за день и ночь, будет сильным... Государство, которое медлит с наведением порядка, будет расчленено» "". По мысли Шан Яна, такой приказной мобилизационно-манипулятор-ский «порядок» можно обеспечить только с помощью на­лаженного, как бы автоматически работающего механиз­ма управления, опирающегося на законы и располагаю­щего законопослушными подданными. «Поэтому в госу­дарстве, идущем истинным путем,— говорит Шан Ян,— (чиновники) осуществляют хорошее управление, не слу­шая правителя, а народ не следует за чиновниками (а следует закону)» 102.

Этому идеалу законнического государства совершен­но чужды представления о каких-либо правах поддан­ных по закону, об обязательности закона для всех (вклю­чая и тех, кто их издает), о соответствии меры наказа­ния тяжести содеянного, об ответственности лишь за вину и т. д. По сути дела закон выступает лишь как голая приказная форма, которую можно заполнить лю­бым произвольным содержанием (повелением) и снабдить любой санкцией. Причем законодатель, согласно Шан Яну, не только не связан законами (старыми или новыми, свои­ми), но даже, как мы видели, восхваляется за это («мудрый творит законы, а глупый ограничен ими»). Подобно тому как всему учению Шан Яна о законах абсолютно чужда идея права (и, следовательно, всякое представление о правовом характере закона, понимание закона как правового явления и т. д.), также и его концепции управления посредством законов совершенно чужда идея законности.

Закон в трактовке Шан Яна — это связанное с наси­лием (физическим и психическим) эффективное ору­дие в войне власти против подданных, необходимое сред­ство для победы над народом в такой войне. Откровенно признавая антагонизм и взаимовраждебность народа и закона, он поучает: «Когда народ побеждает закон, в стране воцаряется беспорядок; когда закон побеждает

;01 Там же, с. 219. 102 Там же.

69


парод, армия усиливается. Поэтому-то и сказано: «Если управлять людьми как добродетельными, то неизбежна смута и страна погибнет; если управлять людьми как порочными, то всегда утверждается образцовый порядок и страна достигает могущества»» '03.

Порочность людей, таким образом, выступает как та предпосылка, которая вынуждает правителя обратиться именно к законам (со всеми подразумеваемыми здесь насильственными средствами). Причем законы резко про­тивопоставлены всем иным формам и приемам социально!! регуляции и управления, которые собирательно можно обозначить как нормы добродетели. Кстати говоря, ле-гисты (Шан Ян и его последователи), противопоставляя закон и добродетель, делая ставку на закон и отвергая добродетель, одновременно отвергают и все то правопони-мание, которое разрабатывалось их предшественниками и современниками (даосистами, конфуцианцами, монета­ми) в рамках учения о правилах добродетели и их норма­тивно-регулятивном значении. Поскольку основные пред­ставления о праве (в его отличии от закона - фа) были разработаны ко времени возникновения школы фацзя (за­конников) сторонниками иных идейных направлений в русле общего этического анализа истоков, природы, роли и характера социальных норм и правил поведения, по­стольку легисты своим отрицанием норм добродетели и нравственного характера закона по существу отрицают и его правовое значение. Поэтому закон (фа) в их трак­товке не только ненравственное (и антинравственное) сродство, но и в той же мере также и неправовое (анти­правовое) явление.

Управленческая ценность закона, согласно легистам, состоит в том, что он олицетворяет наказание и страх. «Кары,— подчеркивает Шан Ян,— (должны быть) суро­выми, а ранги знатности почетными, награды незначитель­ными, а наказания — вселяющими трепет. Когда ранги знатности почетны, это значит правитель любит народ; когда наказания вселяют трепет, народ пойдет на смерть за правителя. Поэтому, если процветающее государство применяет наказания, народ будет в выигрыше; если оно применяет   награды,   возрастает   влияние   правителя»i04.


Эта карательно-полицейская абракадабра о «выигры­ше» народа от устрашающих и лишенных каких-либо объективных оснований и критериев наказаний не являет­ся, конечно, ни оговоркой или опечаткой, ни даже обыч-ной демагогией — в последней не было нужды. Перед нами — древнекитайский образчик того бессмертного об­раза мысли и официозного представления, которые К. Маркс остроумно заклеймил как «полицейски дозволен­ное, логически недопустимое». Сперва, как мы видели, Шан Ян восхваляет последствия победы закона над наро­дом в плане усиления армии, а теперь в виде «выигры­ша» побежденному народу от имени «процветающего го­сударства» он преподносит вселяющие трепет наказания. А подлинная реальность, подразумеваемая этой легист-ской концепцией, такова: избежавшие казни подданные живут в законном страхе и трепете. Это и есть легист-ский «порядок».

В полном соответствии с таким пониманием смысла «порядка» (противопоставляемого «смуте» и «беспорядку») и роли закона для его учреждения и поддержания Шан Ян обосновывает необходимость превентивных наказа­ний. Сетуя на то, что действия людей порождают беспо­рядок, он замечает: «Поэтому там, где людей сурово ка­рают за мелкие проступки, проступки исчезают, а тяжким (преступлениям) просто неоткуда взяться. Это и назы­вается «наводить порядок еще до того, как вспыхнут беспорядки». Там, где людей сурово карают за тяжкие преступления и мягко наказывают за мелкие проступки, не только нельзя будет пресечь тяжкие преступления, но и невозможно будет предотвратить мелкие проступки. Это и называется «наводить порядок, когда в стране уже вспыхнули беспорядки». Поэтому, если сурово карать за мелкие проступки, исчезнут сами наказания, дела в стра­не будут развиваться успешно, и государство станет силь­ным» i05.

В подобных суждениях о законе и наказании столько we правового смысла, сколько санитарно-гигиенической мУДрости в афоризме о том, что «лучшее средство от нерхоти — гильотина». Кстати говоря, и Шан Ян толкует об уничтожении «паразитов» путем суровых наказаний: «Государство, в котором нет паразитов, непременно до­бьется  владычества     Поднебесной)»106.  Для  этого  не-


 


105

106 Там

Там же, с. 216. же.

71


обходимо, чтобы на каждые девять наказаний приходилась лишь одна награда. Таким путем будут пресечены все виды «распущенности» и, что особенно важно, в стране распространятся «четыре трудности» (жестокие законы, суровые наказания, усердие в земледелии и активное уча­стие в войне) "", делающие армию могущественней.

Словом, легистская логика такова: чем хуже для от­дельных подданных и парода в целом, тем лучше для закона, наказаний, порядка, государства, правителя, чи­новников и армии. Подданные, собственно говоря, не включаются здесь в понятие государства, под которым имеются в виду правитель, чиновники, армия. Подданные лишь объект деспотического властвования посредством насильственных законов. Государство в целом выступает в легистской интерпретации как централизованная деспо­тическая власть. Предлагая всевозможные меры к ее усилению, в том числе и принцип выдвижения на должно­сти за личные заслуги, а не в порядке наследования, Шан Ян постоянно нацелен на искоренение всякой, хотя бы малейшей, независимости подданных от власти и по­стоянно апеллирует к наказательным законам.

Откровенно признавая антинравственный характер законов в качестве властно-наказательного инструмента для деспотического управления подданными как порочны­ми существами, Шан Ян и его последователи столь же откровенно проповедуют безнравственные формы и методы осуществления закона. С их точки зрения, все нравствен­ное в людях, особенно их сплоченность и взаимопод­держка,— существенный барьер против закона и власти, их опасный враг. Поэтому они обосновывают целый ряд законодательных мер, обязывающих людей доносить друг на друга и связывающих их круговой ответствен­ностью за содеянное. Добиваясь разобщения людей и на­саждения среди них взаимной вражды и общего страха перед законом, легисты боролись против родовых и се­мейных связей и стремились превратить семью в под­ручное средство закона и звено тотального карательного механизма слежки, доносов и казней. Практика и формулы коллективистских приемов наказаний (таких, как «уничто­жить семью», «уничтожить род», «истребить три поколе­ния», «истребить девять поколений», «истребить весь округ» и т. д.)  были известны в Древнем Китае задолго

107 Там же, с. 217, 361.


до Шан Яна. Легисты опирались на эти традиции, разви­вали и конкретизировали их применительно к специфи­ческим условиям своего времени и задачам становления и укрепления централизованного государства.

Так, согласно источникам, Шан Ян «объединил законы о совместной ответственности (за преступления) и устано­вил наказание (в виде) истребления трех (поколе-ний)»108.

Существенное значение Шан Ян и его последователи придавали внедрению в жизнь принципа коллективной ответственности. Причем, этот принцип, согласно леги-стам, выходил за круг людей, охватываемых семейно-ро-довыми связями, и распространялся на объединение нескольких общин (дворов) — на так называемые пяти-дворки и десятидворки, охваченные круговой порукой. Как сообщают источники, Шан Ян «приказал разделить народ на десяти- и пяти (дворки) для взаимного наблю­дения и взаимной ответственности (за преступления). Тот, кто не донесет о преступнике, будет разрублен по­полам; тот, кто донесет о преступнике, будет награжден так же, как отрубивший голову врага; тот, кто спрячет преступника, будет наказан так же, как сдавшийся врагу» 10В.

Эта законодательно закрепленная Шан Яном система тотальной взаимослежки подданных друг за другом, обе­спечивавшая эффективное проведение в жизнь легистских принципов карательной политики и устрашающих законов, сыграла значительную роль в укреплении централизован­ной власти и стала существенным составным моментом последующей практики государственного управления и законодательства  в  Китае.   «Принцип  коллективной  от-


I


108 См.: Кучера С. Указ. соч., с. 171. Поясняя данное сообщение, С. Кучера пишет: «Поскольку такое наказние было известно в Цинь уже раньше, то, по-видимому, Шан Ян придал ему офи­циальный статус. Нововведения Шан Яна были рассчитаны на создание и укрепление централизованной, тоталитарной и дес­потической власти монарха, а поэтому упоминаемое наказание распространялось прежде всего на чиновников, которые, буду­чи наделены определенными полномочиями, в большей степени могли ущемлять прерогативы государя, чем простой народ» (Там же, с. 171—172). Данными соображениями было обусловле­но и то примечательное обстоятельство, что крайний терроризм наказательных законов был по преимуществу направлен, кроме чиновников, также и против знати и вообще против сколь-ни-будь значимой верхушки общества.

10* Там же, с. 173.

73


ветственности, разработанный в ту эпоху,— пишет С. Ку­чера,— в дальнейшем лег в основу всего китайского пра­вопорядка, включая законодательство маньчжурской династии. Следует, однако, отметить некоторые новые моменты. Сопоставление уголовных кодексов средних ве­ков с материалами, относящимися к древности, позволяет выявить, что по мере развития китайского общества в целом и детализации правовых предписаний происходит законодательная фиксация этого принципа и круга лиц, которые должны были нести коллективную ответствен ность» ио.

В период становления легистской концепции и соответ­ствующей практики законоположения были лишены необ­ходимой конкретности и четкости. Впрочем, как мы ви­дели, цели легистской политики были весьма далеки от задач обеспечения законности в сфере наказаний, соблю­дения принципа ответственности за индивидуальную вину и даже за вину вообще, принципа соразмерности наказа­ния содеянному и т. д. Анализ материалов об индивиду­альном и групповом наказаниях в древнекитайских госу­дарствах, отмечает С. Кучера, свидетельствует о том, что «применение этих кар не определялось нормами закона, а зависело только от воли отдавшего приказ о наказании или даже от его исполнителей» 1И. Отсутствовали сколь­ко-нибудь четко определенные составы преступлений, круг субъектов ответственности, понятие «преступника» (зача­стую он отождествлялся с «врагом» вообще), какой-нибудь определенный, а тем более судебный порядок разбиратель­ства дел и т. д.112

Презумпция порочности людей (и соответственно — безнравственности и антинравственности закона) как исходный принцип и ведущая идея всей легистской кон­цепции управления на основе наказательных законов-приказов по существу и фактически включает в себя пре­зумпцию виновности подданных, которая тем самым, согласно логике «законников», как бы легитимирует пред­лагаемые ими суровые превентивные карательные мероп­риятия. Для обоснования подобных представлений о по­рочности объекта управления — современных ему под­данных — Шан Ян обращается к историческим аргумен-

110          Там же, с. 173—174.

111          Там же, с. 175.

112          Там же.


там и предлагает свою версию истории развития форм, принципов и норм человеческого общения.

В древние времена, замечает Шан Ян, когда люди руководствовались любовью к родственникам и коры­столюбием, в их взаимоотношениях господствовали раздо­ры и стремление подчинить друг друга силой; отсутство­вала какая-либо общая мера (правило) разрешения подобных споров. В дальнейшем (в «средние века»), говорит он, «мудрые установили справедливые меры п привили бескорыстие, так что народ проникся человеко­любием» из. Вместо любви к родственникам установи­лись почитание мудрых и человеколюбие, которые, по оценке Шан Яна, содержат в себе стремление превзойти друг друга (т. е. принцип соперничества) и в условиях отсутствия узаконений привели к новым смутам и спорам. Поэтому, продолжает он, «совершенномудрый» (небесный владыка) установил разграничения (в области имущества, земли и т. д.), а для их поддержания ввел законоположе­ния и запреты, учредил должности чиновников и над всеми поставил государя. «Когда же был поставлен го­сударь, то было отвергнуто почитание мудрых и устано­вилось почитание тех, кто занимает высокое положе­ние» "4.

Из такой интерпретации истории Шан Ян делает ряд выводов относительно принципов («путей») управления и роли закона. Для каждого времени («древних веков», «средних веков» и «позднейших веков») имеется свой «путь» управления и свой принцип регулирования поведе­ния людей. И в каждое время «путь правителя должен иметь единое мерило»11!. Этот единый принцип (единое мерило), по мысли Шан Яна, обусловлен соответствую­щим качеством людей, подданных. С изменением людей старый принцип управления и формы регуляции исчерпы­вают себя и подлежат замене новыми. «Люди,— говорит он,—исчерпали свой  путь — надлежало  изменить  его» И6.

Подобные представления о смене принципов управле­ния в соответствии с изменениями людей (их взаимоотно­шений, обстоятельств и т. п.), а также идея взаимосвязи и единства «разграничений» в сфере собственности (т. е. возникновения частной собственности)  с процессом фор-

113          Древнекитайская философия, т. 2, с. 219.

114          Там же, с. 220.

115          Там же.

116          Там же.

75


мирования государственности (государственного аппара­та) и официальных узаконений в теоретико-познаватель­ном плане углубляли тогдашние воззрения о генезисе государства и законодательства как специфических со­циально-политических институтов и, несомненно, отно­сятся к достоинствам учения Шан Яна.

Однако эти глубокие для своего времени взгляды он целиком ставит на службу апологии жестоких законов и наказаний. «Только умный правитель,— замечает Шан Ян,— способен постичь все, что я здесь излагаю. Сегодня (государи) хотят открыть путь Шуня и (династии) Ся, подражая (древности). Но в древности люди были про­сты и поэтому честны; ныне же люди хитры и поэтому нечестны. Поэтому если следовать древности, то в делах управления надлежит исходить прежде всего из добро­детели; если же следовать современности, необходимо прежде всего иметь законы о наказаниях» и'.

В соответствии с этим Шан Ян призывает правителя всемерно возвеличивать закон, сделать его всесильным и посредством суровых наказаний искоренить преступления. Следует, говорит он, запрещать наградами и поощрять наказаниями, выискивать проступки и не искать хороших денний. Такое, характерное для «законников», пере­вертывание всех обычных представлений и ценностей особенно ярко проявляется в том, что закон (фа) и нака­зание они, совершенно произвольно играя словами, пыта­ются представить как «основу справедливости». «Поэто­му,— рассуждает Шан Ян,— если управлять людьми путем наказаний, они станут боязливы, а когда станут боязливы, не осмелятся творить злодеяния, когда же люди не будут творить злодеяния, то они будут довольны тем, что они любят. Если же наставлять людей с помощью справедливости, они избалуются, а когда люди избалова­ны, рушится порядок, а там, где нет порядка, люди страдают от того, что они ненавидят. То, что я называю наказаниями, есть основа справедливости; то, что в наш век называют справедливостью,— это путь к наси­лию» "8.

По этой логике, если повсеместно наказывать еще до того, как совершен проступок, то в Поднебесной будет


восстановлена добродетель. «Таков,— откровенно замечает 0ан Ян,— мой (метод) возврата к добродетели путем смертных казней и примирения справедливости с наси­лием» И9. Здесь перед нами — явная легистская под­тасовка: речь ведь в их копцепции по существу идет не о возврате к добродетели или о примирении со справед­ливостью, а о чем-то совершенно ином — о подмене пра­вил добродетели смертными казнями, а принципа спра­ведливости — насилием. Выдавать же отвергаемое в по­сылках за наличное в следствии — чистая софистика.

Антагонистическая противоположность между законом (фа) и «добродетелью» (справедливостью и иными прин­ципами комплекса тогдашних этико-правовых представле­ний) , характерная для легизма, отражает антагонизм меж­ду государственной властью, чьим орудием является закон, и обществом, подданными, чье правопонимание и мнение о нормах взаимоотношений, правилах порядка и т. д. или вовсе отвергаются, или, можно сказать, прини­маются в полицейски-управленческий расчет лишь для того, чтобы искоренить их. Поскольку закон, согласно ле-гистской доктрине, защищает голый интерес монопольной деспотической власти в ее откровенной борьбе против подданных, постольку закон здесь вообще не выступает как выразитель каких-то общих интересов, общественной пользы, правопонимания подданных и т. д. Поэтому, кста­ти говоря, и столь сурово караемые «преступления» в легистской трактовке лишены каких-либо социально-объективных характеристик (в виде, скажем, их общест­венной опасности, направленности против общего блага и т. д.); они по существу фабрикуются усмотрением вла­сти и законодателя.

Закон (фа) как властный приказ о наказаниях в своей открытой антинравственности (и антиправовых характе­ристиках) выступает как откровенно антинародное, антиобщественное средство и антисоциальное явление. Так как наказательный закон (фа) выступает в концеп­ции легистов в качестве единственного средства управле­ния подданными, жестокое наказание (т. е. насилие со стороны властей и страх со стороны подвластных) оказы­вается единственным «путем» и единственной нитью, связывающей власть (правителя с его аппаратом и за­конами-приказами) и общество. Как крайнее и односто-

1" Там же, с. 223.

77


роннее выражение идеи властного насилия закон (фа), по смыслу легистской доктрины и практики, направлен на искоренение всех иных (моральных, правовых и т. д.) норм и правил социально-политического общения.

В плоскости теоретической проблемы соотношения права и закона и в обширной исторической галерее раз­личных вариантов осмысления реальных явлений, подра­зумеваемых данной проблемой, легистское понимание за­кона, сознательно отрицающее всякие представления о справедливости и праве, можно кратко охарактеризовать так: закон (фа) вместо и против права. Антиправовой характер закона, символизирующего жестокое наказание и представляющего собой лишь средство насильственного властвования, очевиден.

Легистские воззрения, кроме Шан Яна, разделяли и развивали многие видные представители влиятельной школы фацзя (Цзын Чань, Шэнь Бу-хай, Хань Фэй и др.). Взгляды этой школы, помимо «Шан цзюнь шу», изложены также в целом ряде других древнекитайских источников, в частности, в главе «Ясные законы» сводного памятника «Гуань-цзы» (IV—III вв. до н. э.), в книге «Хань Фэй-цзы»—работе крупного теоретика легизма Хань Фэя (III в. до н. э.), в разделе «Рассматривать все по-нынешнему» компендиума древнекитайской мысли «Люй-ши чунь цю» (III в. до н. э.) и др. ш

В целом в этих произведениях с теми или иными ва­риациями отстаивается необходимость жестоких законов как средства управления.

Так, в упомянутой главе «Ясные законы» среди при­чин гибели государства перечисляются и такие, как не­издание приказов (т. е. законов) или их неосуществление. Говоря об обязанностях чиновников, автор главы подчер­кивает, что «нужна не любовь (к правителю), а нужны наказания» *".

Вера во всесилие закона, характерная вообще для легистов, отчетливо звучит в таком, например, суждении из этой работы: «Закон не установлен — вот причина, вследствие которой появляются уничтожение и посягатель­ство, загораживание и преграда» т. Управлению посред­ством законов отдается явное предпочтение перед личным

120          См.: Древнекитайская философия, т. 2, с. 48—51, 224—283, 303—
305.

121          Там же, с. 49.

122          Там же.

78


управлением государя на основе его дао. Подобное еди­ноличие, обходящееся без закона, характеризуется как погрешность, ведущая к беспорядку. Когда же правитель отбрасывает законы н использует похвалы и награды, подданные «покидают общественный путь и (начинают) заниматься частными делами» 123. А это характеризуется как «потеря государством людей» т. Закон, следователь­но, должен пресечь подобную утечку послушных под­данных.

В «Хань Фэй-цзы» предпринимается попытка легист-ской переинтерпретации ряда основополагающих понятий даосизма и конфуцианства (дао, дэ, ли, недеяние и т. д.). О правителе, соблюдающем требования дао и дэ, Хань фэй пишет: «Он не меняет (великих законов неба и че­ловека), а действует в соответствии с тем и другим, и так он действует постоянно, это и называется правиль­ным подходом (к управлению)» 125.

Недеяние правителя в толковании Хань Фэя предстает как таинственность, которой следует сокрыть от подданных механизм властвования. «Вообще идеал правления,— замечает он,— это когда подданные не могут постичь тайны управления»12в. Этот идеал осуществим, по его представлениям, лишь посредством законов. «Правитель применяет свои законы, и большой тигр в страхе; пра­витель применяет свои наказания, и большой тигр поко­ряется сам. Если законы и наказания строго соблюдены, тигры превращаются в людей и принимают свой прежний облик»127. Отстаивая господство законов, Хань Фэй критикует самовластных чиновников и называет их узур­паторами. Подобным узурпаторам, злоупотребляющим вла­стью, он противопоставляет «умных и сведущих в законах людей» i2S, под которыми, по всей вероятности, имеются в виду легисты.

Узурпаторы-чиновники вводят государя в заблуждение, преследуя свои личные цели. Это, по мысли Хань Фэя, приводит к нарушению закона. «Ныне,— пишет он,— го­судари прибегают к казням, не проводя соответствующего расследования;  раздают чины и награды,  не рассматри-

123          Там же, с. 50.

124          Там же.

125          Там же, с. 225.

126          Там же, с. 228.

127          Там же.

128          Там же, с. 229.


вая заслуг» I2S. Хань Фэй в рамках легистской доктрины выступает за дополнение законов искусством управления. Это по существу означало признание недостаточности одних лишь тяжких наказаний в качестве средства и формы управления. Отсюда и его частичная критика в адрес Шан Яна и Шэнь Бу-хая: «Эти двое не совсем тщательно отработали законы и искусство управле­ния» 130. Хань Фой, в частности, критикует закон Шан Яна, согласно которому продвижение в должностях и рангах зависит от успехов в отрубании голов. Хань Фэп отмечает, что тут смешиваются различные вещи: для чиновничьей работы нужны знание и умение, а для отру­бания голов требуется смелость и отвага. По этому поводу он резонно иронизирует: «Если того, кто умеет прилагать смелость и силу, назначить на чиновничью должность, требующую знания и умения, то это все равно, что за успехи в отрубании голов делать лекарем или плотни­ком» 13i.

Подобная критика крайних легистских представлений о насилии как единственном способе и критерии управ­ления сочетается в учении Хань Фэя с попыткой наряду с наказательным законом учесть роль и иных регуля­тивных начал и принципов. Поэтому он, обращаясь к проблематике и воззрениям даосистов и конфуцианцев, стремится к определенному сочетанию некоторых их идей (о регулятивной роли дао, дэ, долга, ритуала и морально-правового комплекса в целом) с легистскими представле­ниями. Тем самым по существу ставится вопрос о сово­купности различных (этико-правовых, с одной стороны, и законодательных — с другой) средств и норм управле­ния. Но речь у Хань Фэя идет, скорее, о совокупности различных норм, объединяемых лишь как разные способы и формы управления, но не о единстве или внутренней взаимосвязи этих различных норм.

Условно говоря, добродетель и закон признаются как сосуществующие и в какой-то мере дополняющие друг друга средства регуляции и приемы управления, но не как взаимосогласованные и соответствующие друг другу однородные явления; последнему в существенной степени препятствует традиционное представление о законе как средстве насилия и антагонисте добродетели. Для подоб-


ных представлений право и закон еще находятся в суще­ственном разрыве, который, как правило, осознается в виде противоположности добродетели (морали, справедли­вости и иных добровольно соблюдаемых норм) и насилия (наказательного закона).

Примечательно в данной связи положение Хань Фэя о том, что «любая норма (отношений), по которой про­исходит взаимное отнятие (у одного) и прибавление (к другому),—это есть (проявление) морали или наси­лия» 1Я'-. Отбрасывание «обычными людьми»13:! требо­ваний дао и ли, говорит он, ведет к произвольным дей­ствиям. Однако более существенное значение в контексте легистской концепции имели бы эти упреки, если бы они были адресованы не «обычным людям», а прежде всего законодателю.

В целом апелляции Хань Фэя к дао, ли и т. д. предстают, скорее, как поиски дополнительных ресурсов послушания людей в сфере «морали» и вообще «внутрен­него умонастроения»f34 людей. В пользу регулятивной роли требований дао и ли и их значимости для поведе­ния людей Хань Фэй выдвигает существенный аргумент, отличающийся заметной новизной. «О небольшой трате говорится — экономия. Экономией называется метод, по­рожденный (знанием) дао и ли. Ведь способный к эконо­мии — это тот, кто следует дао и подчиняется ли» |3\

Соблюдение общепризнанных социальных норм — дей­ствительно важный принцип, обеспечивающий экономию энергии людей. Но Хань Фэй упускает из виду, что сле­дование дао и ли можно охарактеризовать как экономный метод поведения лишь в том случае, если сами законы тоже соответствуют дао и ли, иначе, судя по реальной практике легизма, подобная экономия может обернуться потерей головы.

132          Там же. с. 238. Комментируя это   положение,   Е. П.   Синицын
и В. С. Спирин замечают: «Таким образом, „(моральное) дости­
жение" и „авторитет  (насилия)" различаются как разновидно­
сти определенных социально-этических норм»   (Там же, с. 362,
примеч. 15). В этом комментарии упускается из виду, что нор­
мы насилия  (или «авторитет насилия», нормы закона-фа), со­
гласно концепции легистов вообще и приведенному положению
в частности, как раз не относятся к числу этических норм, хотя
и включаются Хань Фэем в круг социальных норм.

133          Там же, с. 240.

134          Там же, с. 238.

135          Там же, с. 243.

81


tar


Ряд суждений о необходимости изменений законов в соответствии с изменившимися требованиями времени имеется в названной легпстской работе «Рассматривать все по нынешнему времени». «Поднебесная,— пишет автор этой работы,— знает о 71 мудреце, но их установления совершенно не схожи. Не то что они нарочно отвергли друг друга, нет, их отличали время и обстоятель­ства» 136.

Старые законы хотя и могут быть использованы, но их нельзя брать за образец. Автор рассматриваемой работы развивает идею исторического подхода в оценке древних законов и их значения для современного законодатель­ства. «Любой закон прежних правителей был необходим в свое время. Время и закон развиваются не одинаково, и, пусть старые законы дошли до нас, все же копировать их нельзя. Поэтому следует выбирать из готовых законов прежних правителей, (что нужно), и брать за образец то, чем они руководствовались при выработке законов» 137.

Речь, следовательно, идет не о копировании старых законов, а о необходимости выяснения и учета тех прин­ципов и соображений, которыми руководствовались преж­ние законодатели и которые, таким образом, существенны для законодательства вообще. В качестве основного пра­вила и ведущего ориентира в процессе законодательства автор названной работы выделяет принцип учета чело­веческого фактора, использования знаний о человеке, его качествах и чертах. «Что же,— пишет он,— использовали прежние правители, вырабатывая свои законы? При выработке законов прежними ванами использовался че­ловек. Но ведь каждый из нас — человек, значит, изучив самого себя, можно знать и других. Изучив современность, можно познать древность. Ведь древность и современ­ность — это единое целое, другие люди и я — подобные (существа). Имеются обладающие добродетелями мужи, они сильны тем, что по близкому узнают далекое, по сегодняшнему узнают древнее, по увиденному во множе­стве узнают неувиденное» 138.

Отмеченный человеческий фактор, как мы видим, берется в его исторической перспективе, причем взгляд на историю как на некое взаимосвязанное единство древ­ности  и  современности,   значимое  и  в  плане  законода-

136          Там же, с. 305.

137          Там же, с. 303.

138          Там же, с. 303—304.


гельства, опирается на представление о человеке как основном и едином (хотя и изменчивом, но постоянном) факторе в процессе исторических изменений. Исторический подход к законам — сообразно изменившимся временам и обстоятельствам — обосновывается здесь, таким образом, в качестве разумного критерия и мерила законодательства (отношения к старым законам, изменения действующих законов, принятие новых и т. д.).

Роль законов при этом сравнивается со значением лекарства, которое приходится многократно менять с изменением болезни. «Вот почему, когда правят государ­ством, не имея законов, получается беспорядок; когда упрямо придерживаются (старых) законов и не меняют их, наступает беззаконие. При беспорядке и беззаконии невозможно сохранить государство. Поколения сменяются, время идет, необходимо менять и законы» 139. За старые законы, подчеркивает автор, держатся лишь чиновники, поскольку простой народ вообще не осмеливается обсу­ждать законы. Поэтому задача изменения законов сообраз­но времени и обстоятельствам адресуется «мудрому пра­вителю».

Подобные представления о законе, углубляя понимание его исторического характера, придавали легистской кон­цепции в целом большую гибкость и всемерно приспо­собляли ее к нуждам политической практики и законода­тельного процесса. С другой стороны, как мы видели, предпринимались попытки легистской переинтерпретации ряда идей даосизма и конфуцианства с целью использо­вать все идеологически влиятельные и регулятивно зна­чимые концепции управления в интересах бюрократиче­ски-централизованной власти.

В результате всех этих усилий уже ко II в. до н. э. официальная государственная идеология в Древнем Китае совмещала в себе положения как легизма, так и конфуци­анства, причем последнему нередко по существу отводи­лась роль привлекательного фасада и прикрытия. Подоб­ный идейно-теоретический симбиоз различных концепций Управления и правопонимания сыграл значительную роль во всем последующем развитии государства и права в Китае 14°.

139          Там же, с. 304.

140          Подробнее см.: Переломов Л. С. Конфуцианство и легизм в по­
литической истории Китая. М., 1981.


Глава вторая

УЧЕНИЕ О ПРАВЕ И ЗАКОНЕ В ДРЕВНЕЙ ГРЕЦИИ

1.

Дике и номос:

в поисках меры справедливости, права и закона

Уже во времена «гомеровской Греции» (конец II — начало I тысячелетия до н. э.) * эллины оперируют, в частности, такими понятиями, как дике (правда, спра­ведливость), темис (обычай, обычное право), тиме (честь, почетное право-притязание), номос (закон). Эти поня­тия и характер их взаимосвязей выразительно отражают правопонимание древних греков того времени.

Согласно Гомеру (Илиада, XVI, 384—388), Зевс как верховный заступник всеобщей справедливости (дике) негодует на тех людей, которые, отступая от этой спра­ведливости, вкривь толкуют обычаи (темис) и насиль­ственно творят неправый суд2. Справедливость (дике) здесь понимается как божественная по своей природе основа сложившегося обычного права (темис), а обычное право выступает как известная конкретизация справедли­вости (дике), ее присутствие и проявление в нормах обычая, регулирующих человеческие поступки и взаимо­отношения.

«Гомеровскому обществу» еще не известны не только идея равенства прав, но и взгляд на право как уравниваю­щее начало (и мерило). Напротив, смысл тогдашнего пра­ва как раз и состоял в притязании на неравенство, но не на произвольное неравенство, а лишь такое неравенство, которое воспринималось как явление, соответствующее справедливости (дике) и обычаю (темис).

Положение о единых корнях и основах справедливости и закона Гесиод (VII в. до н. э.) изображает следующим образом: Справедливость  (Дике)  и Благозаконие   (Эвно-

1              Следует, конечно, иметь в виду, что творчество самого Гомера
относится к VIII в. до н. э.

2              См.: Шталь И. В. Гомеровский эпос. М., 1975, с. 122.

84


мяя) — две сестры-богини, являющиеся дочерьми верхов­ного олимпийского бога Зевса и богини правосудия фемиды. Справедливость у Гесиода, как и у Гомера, противопоставляется силе и насилию. «Такая правда и справедливость,— писал П. Г. Редкий о гесиодовской Дике,— дочь неба, небесная, божественная, и дочь при­родной силы, мировая, природная, естественная,— отлича­ется от права земного, положительного, так что здесь находим мы зародыш двух понятий, проходящих через всю историю греческой философии права: понятия о пра­ве по природе или естеству (фёсеи) и понятия о праве по человеческому положению или установлению (номо) или понятия о естественном и положительном праве...» 3

Известный немецкий историк-эллинист В. Ягер боль­шую новизну позиции Гесиода (по сравнению с гомеров­ской) усматривал в том, что Гесиод первым оставляет традиционную объективность эпоса и уже от себя произ­носит проклятие несправедливости и благословение пра­ву4. Развивая этот подход, Эрнст Кассирер писал: «Прежде всего благодаря идее права эпос приобрел новый облик. Идея права вдохнула в эпос новую жизнь, она дала ему такой личностный характер, который еще отсут­ствовал у Гомера» 5.

Представления о взаимосвязи справедливости и права находятся в центре внимания также и последующих (за Гомером и Гесиодом) древнегреческих авторов. За­метным свидетельством развития правовой жизни и куль­туры являются систематизации права, проведенные в ряде древнегреческих государств. Так, в Спарте примерно в IX—VII вв. до н. э. были приняты законы Ликурга, в Афинах в VII в. до н. э.—законы Драконта. Эти законы представляли собой определенную кодификацию норм действующего права. Но кодификация не была исчерпы­вающей. Продолжали действовать и нормы неписаного обычного права. Значительную роль в судебном разреше­нии тех или иных конкретных дел играло правосознание судей, которые, восполняя пробелы в праве и конкрети­зируя господствующие общие установления и представ-

3              Редкий П. Г. Из лекций по истории философии права в связи
с историей философии вообще. СПб., 1889, т. 1, с. 395.

4              Jaeger W. Paideia. В., 1934, Bd. I, S. 193.

5              Cassirer E. Logos, Dike, Kosmos in der   Entwicklung.   Gotehorg.
1941, S. 13.

85


ления применительно к рассматриваемому случаю, неред­ко создавали новую правовую норму.

Ряд древнегреческих законодателей (например, Пит-так, Периапдр, Солон) относятся к числу так называемых семи мудрецов (конец VII —начало VI в. до н. э.), уде­лявших большое внимание политико-правовой проблема­тике. В плане углубления рационально-теоретических представлений об объективной природе норм, регулирую­щих поведение людей, значительный интерес представляют суждения и краткие изречения (гномы) этих мудрецов о необходимости соблюдать определенную «меру» и «сере­дину» во всех делах и поступках.

«Мера» и «середина», согласно этим воззрениям, оли­цетворяли собой справедливость и вообще объективную нравственную основу правил человеческого поведения, представляя собой искомый образец как для положений законодательства, так и для действий граждан.

Как самое большое благо для полиса и его граждан расценивал закон и законный порядок Солон. Характери­зуя реформы и законодательство Солона (594 г. до н. э.), Ф. Энгельс писал: «Здесь, таким образом, в организацию управления вводится совсем новый элемент — частная собственность. Права и обязанности граждан государства стали устанавливаться соразмерно величине их земельной собственности...» °.

Своим законодательством Солон отменил прежние дол­ги", уничтожил долговое рабство, ввел в Афинах умерен­ную цензовую демократию, пронизанную идеей компро­мисса знати и демоса, богатых и бедных. Аристотель (Афинская полития, 11, 2) отмечает, что хотя Солон и «имел возможность, вступив в соглашение с любой пар­тией, достичь тирании, предпочел навлечь на себя нена­висть тех и других, но зато спасти отечество и дать наи­лучшие законы»7. Сам Солон к собственным заслугам относил, в частности, то, что в своем законодательстве он

Маркс К., Энгельс Ф. Соч. 2-е изд., т. 21, с. 116. Наряду с такой высокой оценкой смысла и содержания законов Солона Аристотель (Афинская полития, 9, 2) отмечал, говоря современным языком, и некоторые их юридико-технические не­достатки: Солон, по слонам Аристотеля, «не умел в общей форме выразить наилучшее», и его законы «не были написаны просто и ясно». Видимо, помимо в целом невысокого уровня тогдашней законодательной техники, сказывались поэтическая натура и об­разный строй мыслей Солона, трудно соединимые с задачами формулирования абстрактно-всеобщих норм закона.

86


по справедливости признал и отразил права борющихся сторон — народа и богатых — и «никому побеждать но дал неправо других». В своих эллегиях8 Солон отмечает также, что он провел реформы «закона властью, силу с правом сочетав», что всем он указал «прямую правду» и дал законы «простому с знатным наравне».

В целом с точки зрения проблематики соотношения права и закона в позиции Солона особый интерес пред­ставляет понимание им закона (и его власти) как соче­тания права и силы. Наряду с различением права и зако­на такая конструкция включает в себя и указание на властную характеристику закона, его официальную уста-новленность и защищенность объединенной силой полиса, полисного коллектива.

Эрнст Кассирер в связи с характеристикой вклада Со­лона в развитие древнегреческих представлений о праве писал: «Солон не открывает вновь мысли Гесиода — в этом не было нужды,— а продолжает их. Также и для него ясно, что право имеет свое незыблемое место в божест­венном устроении мира... Наказание за нарушение права рано или поздно наступит и восстановит необходимое уравнение там, где человеческая спесь и порча (гибрис) переступила справедливые границы. Но божественное на­казание для Солона это уже не чума и неурожай, как для Гесиода; оно протекает уже имманентно — путем рас­стройства социального организма, вызываемого каждым нарушением права» 9.

Такой поворот к имманентному рассмотрению пробле­мы права в социальном контексте, начинавший новый подход к правопониманию, отчетливо проявился в рефор­мах и законодательстве Солона, в его представлениях о справедливом полисном законе. Аристотель (Афинская полития, 41, 2) отмечает, что именно с реформ Солона «началась демократия». В связи с рассматриваемой про­блематикой следует подчеркнуть, что с именем Солона связано также и начало демократизации представлений о праве и законе.

Поиски объективной нормы справедливости и права для надлежащего устройства социальной и политической жизни людей были продолжены пифагорейцами (VI—V вв. До н. э.).

См.: Аристотель. Афинская полития. М., 1937, с. 19—21. Cassirer E. Op. cit., S. 13.

87


Прогресс пифагорейских Воззрений по сравнению со взглядами «семи мудрецов» состоял в том, что они не просто говорили о справедливости как надлежащей мере, но в этом контексте выявили и развили дальше идею ра­венства, столь существенную для всей последующей эво­люции этических и правовых представлений. «Мочено сказать,— писал П. Г. Редкий,— что пифагорейцы были первые философы, заговорившие о равенстве между граж­данами, как требуемом правдою и справедливостью, ибо она-то и уравнивает их между собою, воздавая каждому равное за равное; другими словами, пифагорейцы первые заговорили о том, что правда и справедливость есть ра­венство. Таким образом, у пифагорейцев равенство впер­вые получает юридическое значение. Однако же, это зна­чение является у них еще как весьма одностороннее, не­полное, вообще ограниченное, а именно только как воздаяние равного за равное» 10.

В учении пифагорейцев объективный характер уста­новлений полисного закона и их соответствие справедли­вости выясняется в целом через понятия надлежащей меры и равного воздаяния, которые (в силу числовой сущности мира), согласно пифагорейцам, позволяют адек­ватно выразить внутренние свойства философско-матема-тически познанного мира.

Глубокая концепция обусловленности полисных зако­нов и порядков объективными общемировыми закономер­ностями была развита Гераклитом (ок. 530—470 гг. до н. э.). Для взглядов Гераклита, как и для античных представлений в целом, характерно рассмотрение полити­ко-правовой проблематики и вообще всех земных, челове­ческих дел и отношений в неразрывной связи и единстве с глобальными, космическими процессами. Отсюда и трак­товка полисных законов как отражения космического по­рядка, поиски космических истоков полисных норм и установлений. Знание о справедливости, законе и т. д.— часть знания о мире вообще, о космосе.

Для Гераклита Зевс, логос, огонь — синонимы. В тео­логической плоскости человеческий закон восходит к бо­жественной справедливости и правде (дике), в гносеоло­гической плоскости — ко всеобщему логосу, в онтологиче­ской   плоскости — к   вечному   огню.    В   связи   с   этим

10 Редкий П. Г. Из лекций по истории философии права в связи с историей философии вообще. СПб., 1889, т. 2, с. 101.

88


триединством истоков закона важно иметь в виду то принципиальное для всей концепции Гераклита положе­ние, что именно онтологическое начало — огонь — дает меру (и масштаб) всему остальному: сам космос упоря­дочен лишь благодаря определенной мере огня.

Учение Гераклита пользовалось широкой известностью во всей Элладе и оказало заметное влияние на последую­щую философскую и политико-правовую мысль. В частно­сти, в разных вариациях и модификациях была использо­вана и развита античными авторами мысль Гераклита о разуме как объективной (божественно-космической) осно­ве изменчивых человеческих представлений о справедли­вости и правде (дике), о логосе как основе номоса (зако­на). В этой связи можно сказать, что к гераклитовской концепции восходят все те естественно-правовые доктри­ны античности и нового времени, которые под естествен­ным правом понимают некое разумное начало (норму все­общего разума), подлежащее выражению в позитивном законе.

2.

Полисный закон как результат естественного развития

Представление о государстве и законе как результате причинно-обусловленного, естественного (небожественно­го) возникновения и развития человеческого общества впервые высказывается и развернуто обосновывается в учении философа-атомиста Демокрита (ок. 470—366 гг. до н. э.). С его именем В. И. Ленин связывал возникно­вение материалистической линии античной философиии.

Будучи результатом естественного развития, общество, полис и его законы вместе с тем представляют собой ис­кусственные, человеческие образования. Они не даны в готовом виде самой природой, но образованы людьми в процессе их эволюции от стадности к цивилизованной жизни. Причем сам этот прогресс человеческого умения и культуры носил необходимый характер естественного развития присущих человеку первичных природных свойств. Поэтому искусственный характер государства и законов означает, по Демокриту, не произвольный их раз-

11 См.: Ленин В. И. Поли. собр. соч., т. 18, с. 131.

89


рыв с природой, а, скорее, их определенную специфику и своеобразие.

Соответствие природе Демокрит расценивает как кри­терий справедливости в этике, политике, законодатель­стве. «То, что считается справедливым,— замечает Демо­крит,—не есть справедливое; несправедливо же то, что противно природе» '2. Это по сути своей естественно-пра­вовое положение Демокрита скептически и критически направлено не вообще против справедливости, но лишь против неистинных представлений о справедливости, про­тив того, что «считается» справедливым со стороны «тем­ного»  познания и непросвещенного   «общего мнения».

Отсюда и характерные для позиции Демокрита крити­ческие суждения о практически существующих государ­ственных порядках и наличном законодательстве, соот­ветствующих «общему мнению» и расходящихся с требованиями природной правды. «Предписания законов,— говорит Демокрит,— искусственны. По природе же суще­ствуют атомы и пустота» 13.

Законы, по Демокриту, призваны обеспечить благо­устроенную жизнь людей в полисе, но для достижения этих результатов необходимы соответствующие усилия и со стороны самих граждан, их повиновение закону. «За­кон,— говорит Демокрит,— стремится помочь жизни лю­дей. Но он может этого достигнуть только тогда, когда сами граждане желают жить счастливо: для повинующих­ся закону закон — только свидетельство их собственной добродетели» '4. С точки зрения демокритовского этиче­ского подхода к закону, нравственная ценность как самого закона, так и действий по закону — в их соответствии добродетели.

Добродетель сама по себе ценнее закона, который лишь средство, причем не самое лучшее, для приобщения к добродетели. «Тот, кто воспитывает в добродетели убеждением и доводами рассудка, окажется лучше, чо» тот, кто применяет закон и принуждение. Ибо тот, кто воздерживается от несправедливости, только подчиняясь закону, будет, вероятно, грешить втайне; тот же, кого побуждают поступить должным образом его убеждения, вряд ли станет делать что-либо неподобающее, все равно тайно или явно» 15.

12            Материалисты Дровней Греции. М., 1955, с. 152.

13            Лурье С. Я. Демокрит. Л., 1970, с. 373.

14            Лурье С. Я. Указ. соч., с. 361.

15            Там же.

90


Йменпо л такой плоскости и следует понимать слова Демокрита о том, что законы — «дурная выдумка», что «мудрец но должен повиноваться законам, но жить сво­бодно», что «для мудреца открыта вся земля, ибо весь мир — родина для высокого духа» и т. п.16 Прокламируе­мая таким образом свобода мудреца от какого-то опреде­ленного полиса и его законов допустима, по мысли Демо­крита, лишь потому, что мудрец достаточно добродетелен, чтобы не нуждаться в нравственной опеке государства и законов.

Воззрения Демокрита получили широкое распростра­нение среди античных мыслителей ужо при его жизни и оказали заметное влияние на последующую философскую и политико-правовую мысль. Большое влияние на после­дующую политико-правовую мысль оказала, в частности, демокритовская разработка проблемы различения «естест­венного» и «искусственного», «истины» и «общего мне­ния», природной справедливости и закона. Эта по сути своей естественно-правовая проблематика оказывается в дальнейшем в центре внимания софистов, а затем также и Сократа, Платона, Аристотеля, Эпикура, римских авто­ров. При всем несходстве подходов названных мыслителей к данной теме все они в своих попытках объяснить про­исхождение и смысл полисных учреждений и законов при­бегали к той или иной версии различения «естественного» и «искусственного» вообще, «естественного» нрава (спра­ведливости) и человеческого, «искусственного» закона в частности.

3.

Человек — мера всех вещей: право естественное и человеческое

Поиски естественных основ права и закона в самой природе человека и человеческого общества были продол­жены в V—IV вв. до н. э. софистами.

Прежняя натурфилософия, занимавшаяся по преиму­ществу объективной «природой вещей», оставляла вне поля своего зрения человека и его творчески активную роль, субъективный фактор бытия и мышления, социаль-

16 Там же, с. 354, 371. 372.

91


ный смысл и характер человеческого познания и действо -вания. И в этом плане поворот от объективно-божествен­ного к субъективно-человеческому комплексу явлений и проблем был великой исторической заслугой софистов, предпринявших плодотворную попытку взглянуть на мир человеческими глазами и сделавших радикальные выводы из своего нового подхода.

Софисты, как известно, не составляли какой-то единой школы и развивали различные философские, политиче­ские и правовые взгляды. Уже в древности различали два поколения софистов: старших (Протагор, Горгий, Продик, Гиппий, Лнтифонт и др.) и младших (Фрасимах, Калликл, Ликофрон и др.). Многие из старших софистов придер­живались в целом демократических воззрений. Среди младших софистов наряду со сторонниками демократии встречаются приверженцы и иных форм правления (ари­стократии, тирании).

Основополагающий принцип воззрений софистов был сформулирован Протагором (ок. 481—411 гг. до п. э.). Звучит он так: «Мера всех вещей—человек, существую­щих, что они существуют, а несуществующих, что они не существуют» (Платон, Теэтет, 152а).

Положение Протагора о человеке как мере всех вещей своим возвеличиванием человека резко расходилось с ре­лигиозными мотивами традиционных представлений о за­висимости человека (и его познания) от богов, о значи­мости именно божественного, а не человеческого начала в качестве масштаба и меры. Имея в виду игнорируемое протагоровским положением божественное начало, Пла­тон («Законы», 716с) откровенно замечает: «Пусть у нас мерой всех вещей будет главным образом бог, гораздо бо­лее, чем какой-либо человек, вопреки утверждению неко­торых».

Политическая  добродетель   (справедливость,   рассуди тельность, благочестие и т. п.), да и сам полис и его за­коны,  относятся,  по  смыслу  протагоровской  концепции, к тем «вещам», мерой которых является человек.

Обрисованный Протагором с помощью мифа процесс постепенного формирования человеческого общества пока­зывает, что полис и его законы, согласно его воззрениям, искусственные образования, результат приобщения людей к добродетели, овладения политическим искусством. В этом смысле государство и законы, по Протагору,— не данности природы, а мудрые изобретения. В том-то и

92


состоит их ценность, что оаи воплощают собой все луч­шее, что доступно человеку — его мудрое разумение, спо­собность овладеть искусством совместной жизни с целью достижения общей пользы. Различение естественного и искусственного и их соотношение в свете протагоровской гносеологии имеют тот смысл, что искусственное (госу­дарство, законы, политическая добродетель) — продукт человеческого познания, высокое достижение человека, свидетельство его возвышения над остальной природой и приобщения, говоря языком мифа, к «божественному уделу» (Платон, Протагор, 322а).

Многие последующие софисты различение естествен­ного и искусственного превратили в их противопоставле­ние, чтобы этим путем обосновать условность и неистин­ность всего искусственного, в том числе существовавших государственно-правовых порядков. Протагору чужд такой подход. Для него, напротив, наличие искусственного — показатель успехов людей, критерий их развитости, под­тверждение их мудрости и благочестия. Протагоровское воспитание политической добродетели и было иацелено на приумножение и укрепление этих человеческих достиже­ний, в числе которых важнейшими являются государство и законы.

Известный немецкий исследователь древнегреческой философии права Э. Вольф, анализируя подход Протагора к вопросу о соотношении справедливости и полисных за­конов, характеризует его правовые взгляды как «историче­ски-позитивистский правовой релятивизм»". С такой оценкой трудно согласиться, поскольку позитивизм, судя по истории и современности юридического позитивизма, принципиально отрицает различение права (в том числе и справедливости в значении права, как это имеет место у Протагора и других авторов древности и нового време­ни) и закона, отождествляет их, считая правом лишь за­кон, официальные установления государства.

То обстоятельство, что отношения между справедли­востью и законом в концепции Протагора опосредуются через изменчивые и релятивные представления людей, вовсе не означает отрицания того, что именно правовой смысл и содержание справедливости выступает в этой концепции в качестве основания и источника полисных законов и их справедливости. Если верно, что, согласно

" Wolf E. Griechisches Rechtsdenken. Tubingen, 1952, Bd. II, S. 35.

93


Протагору, представления о справедливости определяют закон, то было бы неверно утверждать, будто, по Прота­гору, представления закона   определяют   справедливость.

То, что Протагор называет справедливостью, в после­дующем стало обозначаться как естественное право (или просто как право) в их различении с законом и вообще официально установленными правилами. С учетом этого можно отметить определенное сходство между правопони-манием Протагора и последующими концепциями естест­венного права с изменяющимся содержанием. Ведь, по Протагору, изменяются те или иные представления о справедливости (а вместе с ними и законы), но причаст­ность человека по самой своей природе к справедливости остается неизменной основой этих изменчивых представ­лений.

Уиорядочивающее значение добродетелей (в том числе и справедливости) подчеркивал софист Горгий (ок. 483— 375 гг. до н. э.).

Высоко оценивая достижения человеческой культуры, Горгий относит к их числу и «писаные законы, этих стра­жей справедливости» 18. Писаный закон — искусное чело­веческое изобретение, т. е. нечто искусственное. От «пи­саного закона» Горгий отличает неписаную «справедли­вость», которая характеризуется им как «сущность дел», «божественный и всеобщий закон» '9. Это их отличие не означает, однако, наличия между ними резкого расхожде­ния и противоположности.

Будучи приверженцем писаных законов, Горгий вместе с тем саму справедливость ставит по ценности выше их.

Гиппий (ок. 460—400 гг. до н. э.) первым среди со­фистов в духе естественно-правового учения резко про­тивопоставил природу (фюсис) и закон (номос) 20. При­рода (природа вещей, веления природы) предстает в трактовке Гиппия в качестве того истинного, естественно­го права, которое противостоит ошибочному, искусствен­ному, человеческому закону (позитивному праву).

Естественно-правовые представления развивал (около 400 г. до н. э.) и софист Антифонт. Обосновывая положе­ние о равенстве всех людей по природе, он ссылается на то, что у всех людей — эллинов и варваров, благородных и простых — одни и те же естественные потребности. Не-

18            См.: Маковельский А. Софисты. Баку, 1940, вып. 1, с. 43.

19            Там же, с. 34.

20            Heinimann F. Nomos und Physis. Basel, 1945, S. 110 u. ff.

94


равенство же людей проистекает из человеческих законов, а не из природы. «По природе,— говорит Антифонт,— мы все во всех отношениях равны, притом (одинаково) и варвары, и эллины. (Здесь) уместно обратить внимание на то, что у всех людей нужды от природы одинаковы» 21. Различая законы полиса и веления природы (естест­венное право), Антифонт отдает явное предпочтение вто­рым, ибо «многие (предписания, признаваемые) справед­ливыми по закону, враждебны природе (человека)»22. Даже полезные установления закона суть оковы для че­ловеческой природы, веления же природы приносят чело­веку свободу.

Различение и сопоставление естественного нрава (за­конов природы) и позитивного закона (человеческих установлений, полисных законов) использовалось Анти­фонтом не только для их критического противопоставле­ния, но также и для устранения противоречий между ними путем приведения позитивных законов в соответст­вие с разумно понятой природой человека.

Фрасимах, один из самых ярких и знаменитых софи­стов второго поколепия, трактовал политику и законода­тельство как область проявления человеческих сил и ин­тересов, сферу человеческого, а не божественного дейст-вования. Политика (властвование, законодательство и т. д.) лишается нравственных основ и оказывается борь­бой различных социальных сил за свою выгоду. Поэтому и позитивные законы представляют собой воплощение не каких-то объективных нравственных ценностей, а интере­сов тех, кто в данной борьбе достигает господства23.

Реальный критерий практической политики и принцип властвования Фрасимах видит в выгоде сильнейшего. Платон приписывает ему такие слова: «Справедливость, утверждаю я, это то, что пригодно сильнейшему» (Пла­тон, Государство, 338с).

Высмеивая наивный, с его точки зрения, подход Со­крата к практической политике с нравственными мерками, Фрасимах замечает: «Справедливость и справедливое — в сущности это чужое благо, это нечто, устраивающее сильнейшего, правителя, а для подневольного исполните-

21            Антология мировой философии. М., 1969, т. 1, ч. 1, с. 321.

22            Там же.

23            К. Роде в этой связи говорит о фрасимаховской «реалистически-
социологической трактовке права» (Rode К. Gescliichte der euro-
paischen Rechtsplrilosophie. Diisseldorf, 1974, S. 18).

95


ля это чистый вред, тогда как несправедливость — наобо­рот: она правит, честно говоря, простоватыми, а потому и справедливыми людьми» (Платон, Государство, 343с—d).

Существо фрасимаховской концепции состоит в теоре­тической фиксации того фактического, по его представле­ниям, положения дел, что во всех существующих формах государства именно сила является основой и властвова­ния, и законодательства, и сознательного нравственного камуфляжа существующих порядков и отношений.

Принцип справедливости, нравственные основы поли­тики и закона отвергал и софист Пол Лгригентский, уче­ник Горгия.

Аристократическую концепцию естественного права развивал софист Калликл, резко критиковавший позитив­ные законы и общепринятые обычаи. «По-моему,— гово­рит он,— законы как раз и устанавливают слабосильные, а их большинство. Ради себя и собственной выгоды уста­навливают они законы, расточая и похвалы, и порица­ния» (Платон, Горгий, 483 с). Те, кто составляет боль­шинство, только по своей ничтожности довольствуются долей, равной для всех. Боясь возвышения сильных и стремясь их запугать, большинство возводит свои взгляды в обычай, считающий несправедливым и постыдным стремление подняться над толпой.

По природе же, считает Калликл, справедливо то, что лучший выше худшего и сильный выше слабого. Повсюду (среди животных, людей, государств и народов) природ­ный признак справедливости, по его мнению, таков: силь­ный повелевает слабым и стоит выше слабого. С позиций такого закона природы и естественного права силы Кал­ликл критикует демократические законы и обычаи и ле­жащий в их основе принцип равенства. Закон природы, таким образом, предстает в его аристократической интер­претации как право (сильных, могущественных, разум-пых, лучших) на неравенство.

Как изобретение людей характеризует .чаконы софист Критий (450—403 гг. до н. э.).

Ликофрон, другой софист младшего поколения, харак­теризовал государственное общение как результат догово­ра людей между собой о взаимном союзе. «Да и закон в таком случае оказывается простым договором или, как говорил софист Ликофрон, просто гарантией) личных прав, сделать же граждан добрыми и справедливыми on не в силах»  (Аристотель, Политика, III, 5, 11, 1280 а 33). Судя

96


по всему, «личные права» человека Ликофрон считал тем неотчуждаемым естественным правом, для гарантирова­ния которого, по его договорной теории, и было заключено людьми соглашение о создании государственной общности. В основе этой концепции лежит представление о естест­венном равенстве людей (и равенстве их «личных прав»).

Софист Алкидам Элейский (1-я половина IV в.), уче­ник Горгия, развивал мысль о том, что равны все люди, включая сюда, кроме свободных членов полиса, также и рабов. Ему приписываются следующие знаменательные слова: «Божество создало всех свободными, а природа ни­кого не сотворила рабом» 24. В плоскости правопонимания это означало критику позитивных законов с позиций при­знания естественно-правового равенства всех людей.

Софистика — многоликое явление. Воодушевленные ве­ликим пафосом автономии человека, провозглашенного началом и мерилом всего, софисты, можпо сказать, пере­пробовали почти все возможные версии очеловечивания религиозных, нравственных, политических и правовых явлений, их интерпретации с точки зрения представлений о человеческой природе. Концепции софистов (и в первую очередь различные варианты соотношения природы и за­кона, естественного и искусственного в сфере правовых явлений, силы и права, справедливости и закона) в раз­личных модификациях использовались политическими и правовыми мыслителями античности, средневековья и но­вого времени.

Разного рода современные сторонники концепций юри-дико-позитивистского или естественно-правового толка, приверженцы сведения права к силе или защитники не­отчуждаемых прав личности и т. п. имеют в лицо софи­стов своих античных предшественников.

4.

Справедливое и законное — одно и то же

Дальнейшее углубление теоретических воззрений о со­отношении права и закона, объективной природе офи­циальных полисных установлений, справедливости и за-

24 Жебелев С. А. Греческая политическая литература и «Полити­ка» Аристотеля.— В кн.: Аристотель. Политика. М., 1911, с. 408.

4    В. С. Нерсесянц             97


конности связано с именем Сократа (469—399 гг. дон. э.). В основе его философского подхода к нравственной, по­литической ц правовой проблематике в целом лежит ра­ционалистическое представление об определяющем, импе­ративно-регулятивном значении знания. Будучи божест­венным по своим истокам и статусу, знание, согласно Сократу, доступно и людям. Степень овладения знанием означает меру причастности людей к божественным на­чалам и, следовательно, уровень справедливости и закон­ности в общественной, политической и частной жизни.

Как и добродетель в целом, политическая добродетель, куда Сократ включает и представления о нравственной природе закона,— это знание.

Обсуждение нравственной, политико-правовой пробле­матики Сократ поднимает на уровень логических дефини­ций и понятий, закладывая тем самым начала собственно теоретического исследования в данной области. В этом плане Платон и Аристотель — прямые продолжатели ло­гико-философских и политико-теоретических достижений Сократа. Сократовское философское обоснование объек­тивной природы полисной добродетели и полисных зако­нов, нравственности политики и права критически проти­востояло и распространенным традиционно-мифологи­ческим представлениям, и воззрениям софистов, их нравственному и гносеологическому релятивизму и субъ­ективизму, характерным для некоторых из них апелля­циям к силе, освобожденной от сдерживающих ее этиче­ских начал.

И неписаные божественные законы, и писаные чело­веческие законы имеют в виду, согласно Сократу, одну и ту же справедливость, которая не просто является кри­терием законности, но по существу тождественна с ней. Когда софист Гиппий настойчиво спрашивает у Сократа, каково же его учение о справедливости, Сократ говорит ему: «Я лично того мнения, что нежелание несправедли­вости служит достаточным доказательством справедливо­сти. Но если ты этим не довольствуешься, то, вот, не нра­вится ли тебе следующее: я утверждаю, что то, что закон­но, то и справедливо» (Ксенофонт, Воспоминания о Сократе, IV, IV, 12).

Призывы Сократа к законопослушапию пе означали, однако, будто он всякое произвольное постановление и распоряжение властей считал законом, подлежащим со­блюдению. Сократовское положение о совпадении закон-

98


ного и справедливого, восхваление им законности и разумности полисных порядков и т. п. имели в виду, ско­рее, желательное идеальное состояние дел, нежели на­личное, реально существовавшее. Отсюда их критический запал против современной ему практической политики и законодательства. Основной принцип сократовской мо­ральной философии, согласно которому добродетель — это знание, в сфере политико-правовой означал, что пра­вить и законодательствовать должны знающие. Данное требование резюмирует философские представления Со­крата о разумных и справедливых началах государства и права и критически адресуется им ко всем формам поли­тического устройства и законодательства.

Принцип законности (его наличие или отсутствие) Со­крат использует в качестве одного из существенных кри­териев в своей классификации и характеристике различ­ных   форм   государственного   устройства   и   правления.

С господством разумных и справедливых законов Со­крат связывал саму возможность политической свободы. И говоря об обязанностях индивида перед полисом он имел в виду законные обязанности свободных и равных граждан в условиях разумно и справедливо упорядочен­ного полиса. Лишь на этом пути достижима, по мысли Сократа, свобода — «прекрасное и величественное достоя­ние как для человека, так и для государства» (Ксено-фонт, Воспоминания о Сократе, IV, V, 2),

5. Закон как определение разума

Основные положения Сократа о справедливости, пра­ве и законе, их природе и роли в полисной жизни были развиты его учеником Платоном (427—347 гг. до п. э.). То новое, что внес Платон в теоретическую разработку этих проблем, связано прежде всего с его учением об идеях. Известно, что философский идеализм В. И. Ленин характеризовал как «линию Платона» ".

Идеальное государство и разумные, справедливые за­коны трактуются Платоном как реализация идей и мак­симально возможное воплощение мира идей в земной, по­литической и правовой жизни.

25 Ленин В. И. Поли. собр. соч., т. IS, с. 131.

99            4*


Справедливость состоит в том, чтобы каждое начало (каждое сословие и каждый член государства) занима­лось своим делом и не вмешивалось в чужие дела. Кро­ме того, справедливость требует, по Платону, соответст­вующей иерархической соподчиненности этих начал во имя целого. Так, характеризуя справедливость в идеаль­ном государстве, Платон пишет: «...заниматься каждому своим делом это, пожалуй, и будет справедливостью»; «справедливость состоит в том, чтобы каждый имел свое и исполнял тоже свое» (Государство, 433 в, е). Справед­ливость по Платону состоит также в том, «чтобы никто не захватывал чужого и не лишался своего» (Государ­ство, 433 е).

Приведенные определения Платоном справедливости (dikaiosyne) относятся им и к праву (dikaion), раскры­вая тем самым платоновское понимание естественного права26 в его различении с полисным законом. Однако это различение естественного права и закона Платон, как и Сократ, трактует не в плане их противопоставления и разрыва, а для раскрытия объективных, нравственных (в конечном счете — божественных, разумных, идеаль­ных) корней полисных установлений и законов.

Платон разделяет и развивает дальше естественно-правовое положение Сократа, сформировавшееся в споре с софистами, о том, что законное и справедливое одно и то же, поскольку в их основе лежит божественный ра­зум, идеальное начало.

Взаимосвязь и единство полиса и законов являются су­щественными принципами всей политической философии Платона, опирающейся на стойкие традиции предшест­вовавшей древнегреческой политико-правовой мысли. «Философия,— отмечает Эрнст Кассирер,— провозглаша­ет мысль об общем, всеохватывающем мировом законе, по преданность этому закону для греческой мысли никогда

26 Западногерманский исследователь естественно-правовых концеп­ций Г. Райнер, характеризующий принцип «каждому — свое» в качестве основного положения естественного права, подчер­кивает связь этого принципа с платоновским определением пра­ва, согласно которому «каждый имеет свое». Соответствующие суждения Платона (Государство, 433 е) о справедливости и пра­ве в переводе Г. Райнера с учетом терминологии оригинала зву­чат так: «Право (dikaion) и справедливость (dikaiosyne) состоят в том, что каждый имеет и делает свое, так чтобы никто не имел чужого и не лишался своего» (Reiner H. Die Hauptgrundlagen der fundamentalsten Normen des Naturrechts. Basel, 1979, S. 2).

100


не была чисто теоретической или созерцательной задачей, Общность, т. е. полис, должна быть наполнена и прони­зана этой преданностью закону. К такой цели стремится платоновский проект государства» ~1.

К проблеме соотношения истинной формы политиче­ского правления и закона Платон обращается не только в диалоге «Государство», но и в целом ряде других работ, и прежде всего в таких, как «Критий», «Политик», «За­коны». В целом можно отметить, что истинному прави­телю (т. е. правителю-философу, обладающему истинным и конкретным знанием) Платон отдает предпочтение пе­ред законом, положения которого неизбежно носят общий (неконкретный, абстрактный) характер.

Правда, применительно к идеальному правлению от­вергаются лишь слишком детальные законоположения, потому что признается, что законодатель издаст «законы, носящие самый общий характер, адресованные большин­ству, каждому же — лишь в более грубом виде, будет ли он излагать их письменно или же устно, в соответствии с неписаными отечественными законами»  (Политик, 295).

Во всех иных государствах, во главе которых нет истинных правителей, следует руководствоваться писаны­ми законами и отечественными обычаями.

Заметно большая роль законам и законности отводит­ся Платоном в диалоге «Законы», где он принципиально различает два вида государственного устройства: один, где над всем стоят правители, другой — где и правителям предписаны законы.

«Я вижу,— пишет Платон,— близкую гибель того го­сударства, где закон не имеет силы и находится под чьей-либо властью. Там же, где закон — владыка над прави­телями, а они — его рабы, я усматриваю спасение госу­дарства и все блага, какие только могут даровать государствам боги» (Законы, 715d) 28.

Государство, конструируемое Платоном в «Законах», как раз и относится к тем, где и правителям предписаны законы.

27            Cassirer Е. Op. cit., S. 21.

28            В свете платоновской характеристики различных форм правле­
ния в зависимости от того, какая роль отводится в них закону,
Эрнст Кассирер справедливо отметил взаимосвязь закона и по­
литической свободы в концепции Платона. «Закон,— писал Кас­
сирер,— является единственным подлинным выразителем свобо­
ды. Таковы образ мыслей Платона о государстве и сумма его
политической мудрости» (Cassirer E. Op. cit., S. 22).

101


Взгляды Платона на законы, как и его представления о государстве, ориентированы па подражание мифическо­му первообразцу правления. И в «Законах» (713 в) вновь упоминается существовавшее в давние мифологические времена, при Кропосе, счастливое правление и общество, которому должно подражать все лучшее теперь. «Мы должны,— подчеркивает Платон,— всеми средствами по­дражать той жизни, которая, как говорят, была при Кро-носе; мы должны, насколько позволяет нам доля бессмер­тия, убежденно следовать этой жизни как в общест­венных, так и в частных делах — в устроении наших государств и домов,— именуя законом эти определения разума» (Законы, 71И е).

Подход к закону как «определению разума» стал об­щим местом для всей последующей рационалистическом линии в философии права.

Наряду с таким подходом к государству и закону в диалоге Платона имеются зачатки и того историко-геогра-фического отношения, которое встречается затем у Ари­стотеля, Макиавелли, Бодена, Монтескье. Здесь прошлое в освещении Платона уже не свертывается в идеальную точку первообразца и масштаба, а как бы растягивается в историческую линию (от потопа до платоновских вре­мен) сменяющих друг друга обществ, нравов, обычаев, законоположений.

На основе этого анализа он приходит к выводу о том, что законодатель должен придерживаться умеренности, ограничив, с одной стороны, власть правящих, с другой — свободу управляемых.

География местности, климат, почва и т. п. оказывают влияние на строй государства и характер законодательст­ва. «И невозможно,— подчеркивает Платон,— устанавли­вать законы вразрез с местными условиями» (Законы, 747 d).

Весьма высоко ставит Платон знание о законах, счи­тая не случайным созвучие божественного и чудесного закона (nomos) и ума (noys). «Ведь из всех наук,—пи­шет Платон,— более всего совершенствует человека, ими занимающегося, наука о законах» (Законы, 957 с). Судь­ям он настойчиво рекомендует изучение сочинений о праве.

В плоскости соотношения права и закона особый инте­рес представляет то обстоятельство, что данная проблема­тика разрабатывается Платоном в общем контексте анали-

102


за социальной и политической темы в качестве ее важной составной части. Платон исходит из единства и необхо­димых внутренних взаимосвязей различных сторон обще­ственной жизни людей и ее политико-правовой организа­ции. Тем самым развитие им рационально-философских представлений об объективных основах общественных от­ношений сопровождалось углублением и обогащением также и правопошшаиия.

В этой связи не следует упускать из виду, что в осно­ве платоновских проектов идеального строя (и соответ­ствующего государства и законодательства) лежит прин­цип разделения труда. Характеризуя «республику Плато­на» как «афинскую идеализацию египетского кастового строя», К. Маркс вместе с тем подчеркивал, что у Пла­тона «разделение труда является основным принципом строения государства» 2". Ф. Энгельс также отмечал «ге­ниальное для своего времени изображение разделения труда Платоном как естественной основы города (кото­рый   у   греков   был   тождественен   с   государством)»30.

По существу аналогичен и платоновский подход к пра­ву, так что принцип разделения труда выступает в изо­бражении Платона, говоря словами Ф. Энгельса, в каче­стве «естественной основы» не только государства, но и права. Руководствуясь именно этим принципом, Платон усматривает право (dikaion) и справедливость (dikaiosy-пе) в том, что «каждый имеет и делает свое» (Государ­ство, 433 е). Когда же Платон характеризует полисный за­кон (nomos) как «определение разума» (Законы, 713 с) или как «подражание истине вещей» (Политик, 300 с), то при этом подразумевается, что упомянутый принцип разделения труда и соответствующее ему понимание пра­ва и справедливости тоже относятся к разуму и «истине вещей». Так что разумность закона предполагает его не­обходимое соответствие справедливости и праву.

Правопонимание, развиваемое Платоном, имеет не­сколько аспектов. В социологическом плане можно ска­зать, что платоновские положения о праве и законе опи­раются на его учение о справедливом социальном устрой­стве полиса в соответствии с принципом разделения труда. Причем, предлагая свои проекты идеального госу-

29            Маркс К., Энгельс Ф. Соч. 2-е изд., т. 23, с. 379.

30            Там же, т. 20, с. 2?9.

103


дарства, Платон стремится к преодолению крайностей богатства и бедности и обусловленной ими социально-по­литической вражды основных слоев полиса — богатых и бедных.

В целом можно отметить, что Платон трактует спра­ведливость, право и закон как социально-политические явления (составные моменты разумно упорядоченной по­лисной жизни). Поэтому традиционная характеристика его правопонимания (различение им права и закона и т. д.) как естественно-правового вовсе не означает, буд­то он смешивал естественно-природное и общественное, социально-политическое, или под «естественным» имел в виду явления внешней (физической) природы и т. п. Мы уже отмечали, что в качестве «естественной основы» полиса и его установлений Платон изобразил существен­ный социальный факт разделения труда между различ­ными социальными сословиями, а внутри сословий — меж­ду отдельными группами и лицами.

С учетом всего этого можно сказать, что «естествен­ное» (применительно к политико-правовым явлениям) у Платона — это, скорее, естественно-социальное, а не естественно-природное. Однако необходимо вместе с тем не упускать из поля зрения и иные аспекты платоновско­го анализа. В частности, следует учитывать такое суще­ственное своеобразие античных (в том числе платонов­ских) воззрений, как представление о принципиальной общности всех явлений — индивидуально-человеческих, общественных, природных и космических,—имеющих единый божественный первоисточник и представляющих собой лишь различные формы и виды проявления боже­ственного творчества и божественного разума.

Отсюда ясно, что между природным и социальным, согласно античным воззрениям, нет и не может быть чет­кой и резкой грани. Ясно и то, что естественно-социаль­ная детерминация политико-правовых явлений — это лишь один фрагмент общекосмической реальности и соот­ветственно лишь один аспект теоретического анализа дей­ствительности. Но поскольку между различными явления­ми существуют определенные взаимосвязи и единство, то и «начала» этих явлений (их «природа», т. е. то, что для этих начал «естественно») находятся друг к другу в отношениях взаимосоответствия.

Задача законодателя, согласно Платону, как раз и со­стоит в познании этих «естественных»  (и, следовательно,

104


разумных, справедливых и правовых) начал, выражаю­щих божественный разум, и их воплощении в полисных законах, которые именно поэтому и характеризуются как «определения разума». Отмеченные социально-политиче­ские, теологические и рационально-теоретические аспекты в правопонимании Платона оказали в дальнейшем замет­ное влияние на развитие различных направлений естест­венно-правовых учений.

б.

Политическое право: естественное и условное

Большое внимание рационально-теоретическому анали­зу права и закона и их социально-политической харак­теристике уделено в творчестве Аристотеля (384—322 гг. до н. э.), ученика Платона.

Аристотель предпринял попытку всесторонней разра­ботки науки о политике, которая включает в себя также учение о праве и законе. Политика как паука у него тесно связана с этикой. Научное понимание политики предполагает, по Аристотелю, развитые представления о добродетелях и правах.

Объектами политической науки являются прекрасное и справедливое, но те же объекты в качестве добродете­лей изучаются и в этике. Этика предстает как начало по­литики, введение к ней.

В процессе анализа справедливости как некоторой равномерности Аристотель говорит о «специальной спра­ведливости» и различает два вида ее проявления: спра­ведливость распределяющую и справедливость уравни­вающую. Уяснение содержания этих понятий необходимо для понимания правовых взглядов Аристотеля, посколь­ку речь здесь по существу идет об объективном смысле той специальной равномерности (т. е. равенства, меры и т.   д.),   которая   обязательна   для   справедливого   закона.

Распределяющая справедливость — это проявление справедливости при распределении всего того (власти, по­чести, выплат и т. п.), что может быть разделено между членами общества. Здесь возможно как равное, так и не­равное наделение различных лиц соответствующими бла­гами.

105


Уравнивающая справедливость действует в сфере об­мена и «проявляется в уравнивании того, что составляет предмет обмена» (Этика, V, § 5). Этот вид справедливо­сти применяется в области гражданско-правовых сделок, возмещения вреда, преступления и наказания.

В самом общем виде равномерность характеризуется Аристотелем как середина между излишком и недостат­ком, и в этом смысле справедливое есть равномерное. «Итак,—пишет он (Этика, V, § 6),—необходимо, чтобы справедливое было срединой и равномерным (по отноше­нию к известным предметам) и лицам; поскольку оно се­редина, оно должно быть срединою чего-либо (а это есть избыток и недостаток); поскольку оно есть равномерное, оно равномерно относительно двух предметов, а посколь­ку оно справедливое, оно справедливо относительно из­вестных лиц». Отсюда Аристотель делает вывод о том, что справедливое предполагает по крайней мере четыре усло­вия: два лица, по отношению к которым оно справедливо, и два предмета, по поводу которых оно проявляется. Лишь с учетом правильно найденного соотношения всех этих условий можно установить справедливость. Пред­меты, говорит Аристотель, относятся друг к другу так же, как и лица: неравному не соответствует равное. Наруше­ние этого соответствия приводит к тяжбам и спорам, по­скольку в таких случаях равные люди владеют неравным или неравным уделено равное.

В качестве принципа распределяющей справедливости Аристотель — со ссылкой на поговорку «делить по досто­инству» — обосновывает необходимость деления соответ­ствующих общих для всех граждан благ по достоинству. «Все люди,—пишет он (Этика, V, § 6),—согласны в том, что распределяющая справедливость должна руководст­воваться достоинством, но мерило достоинства не все ви­дят в одном и том же, а граждане демократии видят ее в свободе, олигархии — в богатстве, а аристократии — в добродетели».

Сам Аристотель трактует справедливое распределение по достоинству как распределение благ, общих для всех граждан, пропорционально вкладу или взносу в общее дело того или иного гражданина. Тем самым распределяю­щая справедливость интерпретируется им (не без влия­ния пифагорейских представлений о числовых характери­стиках справедливости и других добродетелей) как гео­метрическая пропорция,  как пропорциональность  между

106


четырьмя членами (условиями справедливого) соответст­вующего отношения: лицо а относится к лицу Ь, как пред­мет с к предмету d. Момент равенства в распределяющей справедивости выступает как равенство в геометрической пропорции.

В уравнивающей же справедливости имеется в виду равенство арифметической пропорции. «Справедливость же в обменах,—пишет Аристотель (Этика, V, § 7),—также заключается в своего рода равенстве, но не по такой про­порции, а по арифметической, ибо здесь не имеют в виду разницы, лишил ли порядочный человек дурного чего бы то ни было, или дурной — порядочного, или же порядоч­ный совершил прелюбодеяние, а не дурной человек; за­кон обращает внимание лишь на различие ущерба, а с ли­цами обходится как с равными во всем, за исключением различения того, кто совершил преступление, от того, кто страдает, и того, кто нанес ущерб, от того, кто терпит ущерб».

Уравнивающая справедливость — это середина ущер­ба и выгоды, ограничивающая произвол. Отход от такой середины есть неравенство. Судья, к которому прибегают спорящие, путем наказания вновь восстанавливает равен­ство, отнимая выгоду у соответствующего лица. «Идти в суд,—замечает Аристотель (Этика, V, § 7),—значит об­ратиться к справедливости, ибо судья желает быть как бы олицетворенною справедливостью; к тому же люди ищут беспристрастного судью, и кое где судей называют «по­средниками», чтоб этим обозначить, что люди, достигнув справедливого   решения,   станут   держаться   средины».

С позиций своего понимания равенства — по геоме­трической или арифметической пропорции,— характер­ного соответственно для распределяющей и уравниваю­щей справедливости, Аристотель критикует представление пифагорейцев о справедливости как воздаянии другому равным (Этика, V, § 8).

Из интерпретации Аристотелем формулы «воздаяние равным» видно, что он, признавая наличие момента равен­ства в сфере действия уравнивающей справедливости, вместе с тем подчеркивает специфику этого пропорцио­нального равенства (как равенства по арифметической пропорции) и его отличие от простого равенства (напри­мер,  по принципу талиона:   «око за  око,  зуб  за  зуб»).

В процессе обоснования своего понимания принципа равенства   в   уравнивающей   справедливости   Аристотель

107


высказывает целый ряд глубоких положении о социаль­ной природе справедливости и равенства. Особый интерес представляют его суждения о смысле равенства в обще­ственных отношениях, в сфере обмена различными услу­гами и продуктами труда31. Он, в частности, замечает, что «общественные отношения, имеющие дело с обменом, поддерживаются именно этим видом справедливости, воз­даянием равным, которая имеет в виду пропорциональ­ность, но не равенство, ибо общество держится тем, что каждому воздается пропорционально его деятельности, при этом или стараются воздать за зло злом, и если по­добное воздаяние невозможно, то такое состояние счита­ется рабством,— или же за добро добром, если же нет, то, значит, за услугу не воздается равною услугой, а го­сударство именно и держится подобными взаимными ус­лугами» (Этика, V, § 8).

Все, подлежащее обмену, должно быть известным обра­зом сравнимо. Обмен не может иметь места без равенства, а равенство без соизмеримости. Для воздаяния равным необходимо найти уравнение между различными по ценно­сти обмениваемыми услугами и продуктами. Необходимо сперва найти пропорциональную меру равенства, а затем уже на этой основе совершать воздаяние равным.

В качестве всеобщей меры равной оценки и выступают деньги, монета (номизма). Потребность в монете как по­среднике обмена продиктована, по Аристотелю, взаимной нуждой, которая связывает людей в единое общение. Мо­нета выступает «как бы представителем нужды по все­общему соглашению... Ибо она не по природе таковая, а по человеческому соглашению, и в нашей власти изме­нить монету и сделать ее неупотребительною» (Этика, V, § 8).

Приравнивание различных вещей при обмене посред­ством денег трактуется Аристотелем в конечном счете как некоторая условность — искусственный прием для удов­летворения практических потребностей и взаимной нужды людей друг в друге. По своей же истинной природе раз-

31 В «Капитале» К. Маркс, анализируя эквивалентную форму стои­мости, пишет: «Обе последние особенности эквивалентной формы станут для нас более понятными, если мы обратимся к великому исследователю, впервые анализировавшему форму стоимости наряду со столь многими формами мышления, общественными формами и естественными формами. Я имею в виду Аристотеля» (Маркс К., Энгельс Ф. Соч. 2-е изд., т. 23, с. 68).

108


нообразные услуги и продукты обмена не приравниваемы друг к другу. «Говоря точно,— замечает Аристотель (Эти­ка, V, § 8),—невозможно, чтобы столь различные пред­меты стали сравнимыми, но для удовлетворения нужды человека это в достаточной мере возможно; для этого дол­жна существовать по общему соглашению одна мера оцен­ки; поэтому-то она называется номизма32, ибо деньги де­лают все сравнимым благодаря тому, что все измеряется деньгами».

Подход Аристотеля к проблематике уравнивающей справедливости и обменным отношениям свидетельствует об отсутствии в его анализе абстрактно-трудовой концеп­ции стоимости, что ставило определенные, социально-исто­рически обусловленные, границы его исследованию обще­ственных и политико-правовых явлений. К. Маркс пишет: «Но того факта, что в форме товарных стоимостей все виды труда выражаются как одинаковый и, следовательно, равнозначный человеческий труд,— этого факта Аристо­тель не мог вычитать из самой формы стоимости, так как греческое общество покоилось на рабском труде и по­тому имело своим естественным базисом неравенство лю­дей и их рабочих сил. Равенство и равнозначность всех видов труда, поскольку они являются человеческим тру­дом вообще,— эта тайна выражения стоимости может быть расшифрована лишь тогда, когда идея человеческого ра­венства уже приобрела прочность народного предрассуд­ка. А это возможно лишь в таком обществе, где товарная форма есть всеобщая форма продукта труда и, стало быть, отношение людей друг к другу как товаровладельцев яв­ляется господствующим общественным отношением. Ге­ний Аристотеля обнаруживается именно в том, что в вы­ражении стоимости товаров он открывает отношение равенства. Лишь исторические границы общества, в кото­ром он жил, помешали ему раскрыть, в чем же состоит «в действительности» это отношение равенства» 33.

Связь этики и политики в анализе Аристотеля отчетли­во  проявляется,   в  частности,  в  том,  что  политическая

32            Древнегреческое слово номиама, имеющее общий корень со сло­
вом номос  (закон, установление, обычай), означало не только
монету и законную норму в отношениях меры и веса, но также
и установившийся обычай, общепринятый порядок, сложившую­
ся традицию, правовую норму. См.: Древнегреческо-русский сло­
варь. М., 1958, т. 2, с. 1137.

33            Маркс К., Энгельс Ф. Соч. 2-е изд., т. 23, с. G9—70.

109


справедливость интерпретируется им как политическое право. Поясняя свой подход к понятию справедливости, оп замечает: «Не должно ускользнуть от нашего внимания то обстоятельство, что искомое нами понятие состоит как в справедливости вообще, так и в политической справедли­вости (праве). Последнее же имеет место между людьми, принадлежащими к одному общению, и имеет целью са­моудовлетворенность их, притом между людьми свободны­ми и равными, равными в смысле или пропорционально­сти, или числа вообще. Люди, не находящиеся в подобных отношениях, не могут и иметь относительно друг друга политической справедливости (прав), но имеют некоторо­го рода справедливость, названную так по сходству с пред­шествующим видом. Те люди имеют права, для которых существует закон, определяющий их отношения; закон же предполагает преступление, суд — распределение правды и неправды» (Этика, V, §  10).

Существенная предпосылка и аспект политической жизни — способность и умение людей жить по закону. Только при наличии у людей сопутствующих прирожден­ных нравственных качеств они могут стать гражданами (т. е. свободными и равноправными членами единого по­литического сообщества, полиса — государства) и у за­конодателя будет иметься возможность, пользуясь этими человеческими качествами, внедрять в жизнь добродетель. «Из всего сказанного,— пишет Аристотель (Политика, I, 1, 9, 1253 а 16),—следует, что государство — продукт естественного развития и что человек, по природе своей,— существо политическое; кто живет в силу своей природы, а не вследствие случайных обстоятельств, вне государст­ва, тот или сверхчеловек, или существо, недоразвитое в нравственном отношении; его и Гомер поносит, говоря, что такой человек «без роду, без племени, вне законов, без очага»; такой человек, по своей природе, только и жаждет войны; а сравнить его можно с выбитой из ряда пешкой на игральной доске».

Человек, который находит в государстве свое заверше­ние, характеризуется Аристотелем как совершеннейшее существо; и, наоборот, «человек, живущий вне закона и права, занимает жалчайшее место в мире» (Политика, I, 1, 12, 1253 а 16).

Вне государства, подчеркивает Аристотель, господст­вует бесправие, опирающееся на насилие. «Понятие спра­ведливости связано с представлением о государстве, так

ПО


как право, служащее критерием справедливости, является регулирующей нормой политического общения»  (Полити-

КЙ> Трактовка2 Аристотелем права и закона как политиче-сгА явлений сопровождается принципиальным противо­поставлением политических отношений и политической итшетп деспотизму и деспотической власти.

Политическая власть, согласно Аристотелю исходит из принципа свободы и равенства индивидов (граждан) в отношениях господства и подчинения, существенно от­личаясь от характера власти в тех случаях, когда речь идет об отношениях между мужем и женой, отцом и детьми господином и рабом. В этих случаях отсутствуют Собственно политические и правовые отношения и о пра­ве можно говорить лишь условно, по аналогии, метафо-

РИЧПш1 анализе взаимоотношений господина и раба Ари­стотель  уделяет   специальное  внимание  вопросу  о  том, ГрисущГили нет  насилию  идея  права»   (Политика,   I, 9   17   1255 а 19)   Насилие само по себе, согласно трактов­ке Аристотеля, не создает права. Наряду с этим сущест­венным Для его правопошшания положением необходимо отметить и другой принципиальный момент: в ходе кри­тического разбора концепции рабства но закону, согласно которой само насилие создает правовую основу рабства, Аристотель подчеркивает, что закон (как часть политики и явление политическое, соответствующее принципу по­литической  справедливости)   не  может  насилие  сделать правом или трактовать силу в качестве источника права. Такая  трактовка  соотношения  права  и  насилия  на­правлена в учении Аристотеля на отрицание неполитиче-ского Тнеспртведливого и антиправового)   использования силы  характерного для деспотизма. Вместе с тем он под­черкивает роль и значение силы для существования госу­дарства   поддержания политического и правового поряд-S   Так   перечисляя «служебные функции» всякого само­довлеющего    и    независимого    государства,    Аристотель, Гчастности, говорит о военной силе и оружии, которое «необходимо  для  участников   государственного   общения как для поддержания авторитета власти против непови­нующихся вДну?Ри государства, так и ^ отражения не­справедливых притязаний извне»   (Политика,  VII,  7   4, 1328 в 17). В этом же контексте говорится и о судьях, охраняющих интересы права.

Ш


В целом право как политическое явление Аристотель называет «политическим правом». Это, в частности, озна­чает невозможность неполитического права, отсутствие права вообще в неполитических (деспотических) формах общения, общественного устройства и правления. С уче­том этого можно сказать, что различение права и закона в учении Аристотеля проводится как различение естест­венного права и условного права внутри и в рамках поли­тического права.

Отсюда, в частности, следует, что как естественное, так и условное право — явления политические и носят политический характер. «Что касается политического пра­ва,—пишет Аристотель (Этика, V, § 10),—то оно частью естественное, частью условное. Естественное право — то, которое везде имеет одинаковое значение и не зависит от признания или непризнания его. Условное право — то, которое первоначально могло быть без существенного раз­личия таким или иным, но раз оно определено (это без­различие прекращается), и есть разница, выкупить ли пленника за одну мину, и принести ли в жертву одну козу, а не двух баранов. Сюда же относятся законополо­жения, даваемые для отдельных единичных случаев, на­пример, касательно жертвоприношения Бразиду, законо­положения, получающие силу путем голосования».

Аристотель выступает против сведения всего права к праву условному, установленному людьми. Сторонники этой точки зрения ссылаются на изменчивость понятия о справедливом, противопоставляя эту присущую праву из­менчивость неизменности и повсеместной одинаковой зна­чимости естественного, того, что существует по природе. Логика отрицания естественного права с позиций данного подхода такова: признание естественного права (права по природе) означало бы признание неизменной и одинаковой повсюду значимости права, но такого права как раз и нет, следовательно, все право условно.

Возражая против такого правопонимания, Аристотель замечает, что хотя вся область права изменчива, однако понятия о справедливости и праве изменчивы только в из­вестной степени. «Ясно,—пишет он (Этика, V, § 10),— что из явлений, могущих быть и иными, должно отнести к области естественного права, и что должно отнести не к области естественного права, а установленного законом и всеобщим соглашением».

Аристотель поясняет свое понимание условности пра-

112


ва следующим образом. Правовые отношения, основанные на взаимном соглашении (т. е. на условном праве), по­добны мерам. Не везде существуют одинаковые меры, ска­жем, для вина или хлеба, и, например, мера крупных по­купщиков большая, чем мера мелких торговцев. Подоб­ным же образом, говорит он, и условное право, как и политические устройства, не повсюду одинаково, «хотя лучшее от природы одно» (Этика, V, § 10).

Из рассуждений Аристотеля ясно, что об изменчивости права вообще (в том числе и естественного права) и об условности волеустановленного (законом н всеобщим со­глашением) права в его концепции речь идет лишь в гра­ницах политических явлений, вне которых пет ни полити­ческой справедливости, ни права, ни закона. И под «при­родой», порождающей естественное право (право по природе), имеется в виду политическая природа человека, природа (т. е. исходные принципы, смысл и существо) по­литических явлений и отношений.

О естественном праве (и естественности права) Ари­стотель говорит в том же смысле, в каком он говорит о государстве (политической форме общения) как естест­венном образовании: в обоих случаях имеется в виду поли­тическая природа человека, достаточная развитость и сформированное^ которой как раз и означает наличие государства и права. Подобная естественность государст­ва и права, согласно Аристотелю, вовсе не отвергается, а, напротив, подразумевается тем обстоятельством, что имеются различные государственные устройства и разные (условные) правовые установления, разные законы.

Та часть политического права, которую Аристотель называет естественным правом34, естественна прежде все­го потому, что она политична, адекватна политической природе человека и выражает вытекающие отсюда требо­вания и представления о политической справедливости в человеческих взаимоотношениях. В аристотелевском по­нятии   естественного   права   фиксируется   совпадение   и

34 Известный исследователь правовых взглядов Аристотеля В. Зигфрид следующим образом характеризует его естественно-правовые представления: «По-моему, высшее и всеобщее поло­жение естественного права весьма сжато гласит: каждому — свое, надлежащее... Второе, основное положение, представляю­щее собой форму применения первого, гласит: равным — равное, неравным (соответственно) неравное» (Siegfried W. Der Rechts-gedanke bei Aristoteles. Zurich, 1947, S. 64—65).

113


единство естественного, политического, этического (волево­го), дианоэтического (интеллектуального) и правового мо­ментов.

Вместе с тем заслуживает внимания п то обстоятельст­во, что Аристотель, объясняя генезис политической при-1 роды человека (а следовательно, и естественного права), формирование необходимых для политической (и право­вой) жизни качеств людей (таких, в частности, как интел­лектуальность и мужественность) ставит в непосредствен­ную зависимость от соответствующей природно-географи-ческой среды. «Ясно,—пишет он (Политика, VII, 6, 2, 1328 а 16),— что прирожденными интеллектуальностью и мужественностью должны обладать те люди, которыми за­конодатель будет пользоваться в качестве лиц, вполне пригодных для внедрения (в граждан) добродетели». Так­же и в «Этике» (III, § 7) Аристотель говорит о данности от природы качеств «благородного человека» и прирожден-ности «стремления к истинной цели».

Очевидно, что в такого рода суждениях подразуме­вается уже не специфическая «политическая природа» человека, а, скорее, как органическая и физическая приро­да самого человека, так и вся внешняя для человека при­рода (географическая среда, климат и т. д.), «Политиче­ская природа» человека (а значит, и естественное право) оказывается тем самым в конечном счете генетически обусловленной всей «внеполитической» (внешней к поли­тической сфере) природой. В политической науке Аристо­теля вся эта предполитическая и виеполитическая природа выступает как необходимая предпосылка потенциаль­но возможной (для людей вообще) или актуально налич­ной       эллинов)    политико-правовой   формы   общения.

Что же касается теоретических исследований в поли­тической науке Аристотеля вопросов политики, права и законодательства, то эти исследования в качестве своего исходного пункта и непосредственного предмета подра­зумевают наличность уже развитых политико-правовых формообразований и развертываются как бы на собствен­ной основе в границах специфически очерченной области политических явлений.

Государство, политическая справедливость, право и закон — это, согласно Аристотелю, высшие достижения всего процесса естественного развития людей и форм их общения. Естественное и искусственное в этих политико-правовых явлениях, по концепции Аристотеля,  не отри-

114


цают, а взаимодействуют и дополняют друг друга в рам­ках некоторого единства: искусство не устраняет, а за­вершает природу. Логика такой взаимосвязи пронизывает и соотношение естественного права с условным правом. Политический характер того и другого предопределяет их принципиальную общность и коренящуюся в этой общности необходимость соответствия условного права праву естественному, необходимость учета принципов и требований политической справедливости при принятии закона, в процессе установления правил условного права. Под условным (волеустановленным) правом в концепции Аристотеля подразумевается все то, что в последующем словоупотреблении стало обозначаться как позитивное (положительное) право. К условному праву он относит установления закона и всеобщих соглашений. Причем он говорит о писаном и неписаном законе35. Под неписаным законом, тоже относящимся к условному (позитивному) праву, имеются в виду правовые обычаи (обычное право).

В старину, отмечает Аристотель, были только неписа­ные законы. Он высоко оценивает значение неписаного закона, который благодаря своей общепринятости, стабиль­ности и традиционности обладает даже некоторыми преи­муществами по сравнению с законом писаным. Так, он подчеркивает, что «законы, оспованные на обычае, имеют более значения и касаются более важных дел, нежели за­коны писаные, так что если какое-либо правящее лицо и кажется более надежным, чем писаные законы, то он ни в коем случае не является таковым по сравнению с законами, основанными на обычае» (Политика, III, 11, 6, 1287 в 5).

Соответствие условного права естественному в конеч­ном счете означает, что закон (как явление политическое и часть политики) должен сохранять свое политическое качество и выражать требования, присущие именно поли­тической (а не деспотической) форме общественной жизни.

Существенным составным моментом политического ка­чества закона является его соответствие политической справедливости и праву. «Всякий закон,— пишет он  (По-

35 В. Зигфрид, характеризуя аристотелевскую трактовку закона, пишет: «По способу своего действия закон —как обычный закон, так и конституция — выступает как распорядок; по своему воз­никновению он рассматривается как соглашение, прямо-таки как договор» (Siegfried W. Op. cit., S. 51).

115


литика, I, 2, 18, 1255 а 19),—в основе предполагает свое­го рода право». Следовательно, это право должно найти свое выражение, воплощение и соблюдение в законе. Отступление закона от права означало бы, согласно кон­цепции Аристотеля, отход от политических форм к де­спотическому насилию, вырождение закона в средство де­спотизма. «Не может быть делом закона,— подчеркивает он (Политика, VII, 2, 4, 1324 в 11),—властвование не только по праву, но и вопреки праву; стремление же к насильственному подчинению, конечно, противоречит идее права».

Принципиальная общность политико-правовых явле­ний, противопоставляемых деспотизму, в трактовке Ари­стотеля означала в какой-то степени примерно то же, что в последующей истории политико-правовой мысли стали обозначать как «правовое государство» зв.

Из политического характера права (естественного пра­ва и закона) вытекает необходимость его соответствия той форме государственного устройства, в рамках которой он должен действовать.

Искусство законодателя состоит в умелом и адекват­ном отражении в законах своеобразия данного государ­ственного строя и стабилизации таким путем существую­щей системы отношений. Политический порядок, прису­щий определенной форме государственного устройства, играет в трактовке Аристотеля роль конституирующего принципа для текущего законодательства: «ибо порядок и есть своего рода закон»  (Политика, III, 11, 3, 1287 а 6).

Политическое правление — это, по Аристотелю, прав­ление закона, а не людей. «Итак,— пишет он (Политика, III, 11, 4, 1287 в 5),—кто требует, чтобы закон властво­вал, требует, кажется, того, чтобы властвовало только бо­жество и разум, а кто требует, чтобы властвовал человек,

36 В этой связи В. Зигфрид отмечает: «Г? наше время мы говорим об идеале правового государства. У Аристотеля выражение, до некоторой степени соответствующее этому, звучит: эвномия (благозаконие)». Об аристотелевской трактовке деспотизма он пишет: «Деспотический (тиранический) означает неограничен­ный, непгражденный естественным или позитивным порядком; видимо, мы можем использовать здесь современное слово: тота­литарный» (Siegfried W. Op. cit., S. 47, 68). На наш взгляд, здесь и в иных случаях при такого рода словесных аналогиях и модернизациях существенно важно не упускать из виду кон­кретно-историческое и теоретическое своеобразие соответствую­щих терминов и понятий, а следовательно, и выраженного в них реального социально-политического содержания.

116


привносит в это свое требование своего рода животный элемент, ибо страстность есть нечто животное, да и гнев совращает с истинного пути правителей, хотя бы они были и наилучшими людьми; напротив, закон — уравновешен­ный разум». Господство человека (вместо разума и зако-~ на), по мысли Аристотеля, чревато злоупотреблениями властью и возможной тиранией (Этика, V, § 10).

Разумность закона в интерпретации Аристотеля озна­чает его правильность и правомерность, его соответствие политической справедливости и праву. Закон разумен, по­скольку в нем правильно выражена его политическая природа, идея права ".

Вместе с тем разумность закона в трактовке Аристо­теля означает, что его требования свободны от аффектов и эгоистических интересов, присущих людям вообще и властителям в особенности. В этой связи Аристотель, за­щищая принцип «господства закона», подчеркивает, что «лица, занимающие государственные должности, зача­стую во многом поступают, руководясь злобою либо не­приязнью» (Политика, III, 11, 5, 1287 в 5). В поисках справедливости, замечает он, следует обращаться к чему-либо нейтральному, а «это нейтральное и есть закон» (Политика, III, 11, 6, 1287 в 6). Нейтральность закона здесь означает одинаковое возвышение закона над всеми, общеобязательность его велений и запретов.

В целом, по мысли Аристотеля, применение силы в по­литической сфере должно носить политический характер, т. е. это применение силы должно протекать в политико-правовых формах, опираться на принцип политической справедливости, требования естественного права и веле­ния закона.

Закон, будучи общей мерой, не может предусмотреть все возможные конкретные случаи жизни. Однако даже при этом неопределенно общем характере закон является незаменимым регулятором политических отношений. Ког­да частный случай не подходит под общее положение за-

37 В разумности закона присутствует момент верного выражения в нем требований естественного права. «Что естественное пра­во — разумное право,— пишет В. Зигфрид,— это очевидно уже потому, что их совпадение само собой разумеется для Аристо­теля, хотя он, насколько мне известно, нигде этого четко не вы­сказывает; природа — высшая норма для правильного, разум — высшая инстанция, чтобы сообщить пам, в чем это правильное состоит» (Siegfried W. Op. cit., S. 63).

117


кона, необходимо исправить недостаток и восполнить про­бел, оставленный законодателем.

Подобное преодоление отрицательных последствий об­щего характера закона Аристотель называет правдой. «Такова природа правды: она заключается в исправлении закона в тех случаях, где он, вследствие своей общности, неудовлетворителен» (Этика, V, § 14). Правда тоже спра­ведлива, хотя и не в смысле буквы закона, а в духе са­мого законодателя. Праведный человек, даже имея закон­ное право на своей стороне, не придерживается буквы за­кона ко вреду ближнего, а применяет его свободно, как поступил   бы   сам   законодатель,   знай   он   этот   случай.

Закон не может касаться всего, так как есть вещи, от­носительно которых нельзя дать закона (в силу их инди­видуальности, случайности, изменчивости, нехарактерно­сти, редкости и т. д,) и которые нуждаются в отдельном и особом решении. В этой связи Аристотель, в частности,, признает правомочие судьи вынести свое решение по делу, если «на основании существующего законодательства нельзя бывает вынести то или иное решение» (Политика, III, 11, 7, 1287 в 5). Но там, где возможно в форме зако­на выразить общие правила регулироваттия тех или ииых отношений, «ни у кого не является сомнения в том, что самое лучшее будет — предоставить власть и решение имепно закону» (Политика, III, 11, 7, 1287 в 5).

Соединение в законе авторитета разума и силы делает его, по мысли Аристотеля, незаменимым средством регу­лятивного и воспитательного воздействия как на нравст­венных, так и на дурных членов политического общения., Существенное значение при этом имеет качество самого закона. «Ясно,— замечает Аристотель,— что для общест­венного воспитания необходимы законы, а для хороше­го—необходимы   хорошие   законы»   (Этика,   X,   § 10).

Оценивая концепцию Аристотеля в целом, необходимо отметить, что в плане углубления им теоретического ис­следования проблем государства, права, законодательства в его творчестве важно и плодотворно прежде всего то, что он занят поисками именно естественно-человеческих (а не божественно-мифических) их оснований, что именно в человеке и его политической природе он усматривает истоки и объективные начала политико-правовых явлений.

Тем самым позиция Аристотеля предстает как опреде­ленный синтез и дальнейшее развитие предшествующих подходов к политико-правовой проблематике. Так, софисты

118


в своей интерпретации положения о человеке как «мере всех вещей» в той или иной форме склонялись к неиз­бежной субъективизации и релятивизации представлений о справедливости и праве. Сократ и Платон, отстаивав­шие объективный характер политических и правовых яв­лений, вновь — в противоположность софистам — стали апеллировать к богу как мере всех вещей. В концепции Аристотеля эти два направления поисков — поиски софи­стами человеческой основы меры в политических и право­вых явлениях и сократовско-платоновские поиски начал, определяющих объективный характер меры в человече­ских отношениях,— соединяются и синтезируются благо­даря представлению о политической природе человека, трактуемой в качестве естественно-человеческого источни­ка объективного характера меры справедливости в полити­ко-правовых явлениях и отношениях.

Указание на политическую природу человека как на объективное основание, определяющее специфические от­ношения и взаимосвязи людей в сфере их общественной, политической, нравственной и правовой жизни, является заметной вехой на пути углубления светских, рациональ­но-теоретических представлений о специфических законо­мерностях, действующих в этой сфере. Но здесь встают новые вопросы. Чем же определяется сама политическая природа человека? Почему природа человека политична, или почему именно политическое и есть природа человека? Если все люди по своей природе являются политическими существами, то почему пе всем народам удается практи­чески реализовать свои потенциальные политические свойства и реально установить политико-правовые формы общения? Каковы причины и закономерности возникнове­ния и жизнедеятельности недоразвитых в политическом платте деспотических форм и норм взаимоотношений людей?

Подобные вопросы для копцепции Аристотеля явля­ются как бы пограничными, а частью даже выходящими за пределы ее видения. Там, где он в той или иной форме занимается подобными вопросами, ему в поисках соответ­ствующих ответов приходится обратиться к аргументам, лежащим за пределами человеческой природы. А это озна­чает выход за рамки общественно-социальной сферы во­обще, ибо то, что Аристотель называет политической при­родой человека, включает в себя всю совокупность обще­ственных явлений и  отношений,  которые  потенциально.

119


а в ряде Случаев (там, где они развиты) и актуально яв­ляются политическими.

Аристотелю не удается объяснение общественных от­ношений только из них самих, вследствие чего при трак­товке политико-правовых явлений ему из-за недостаточ­ности аргументов социологического и политологического характера приходится апеллировать также и к доводам иного (теологического, природно-географического и т. д.) профиля.

7.

Право как договор об общеполезном

Концепцию правотшнимания, исходящую из представ^ лений об обусловленных природой справедливости и праве как договоре об общеполезном для обеспечения индиви­дуальной свободы и взаимной безопасности людей в об­щественно-политической жизни, развивал в эпоху элли­низма Эпикур (341—270 гг. до н. э.). Природа, согласно учению Эпикура, развивается по своим собственным зако­нам, без вмешательства богов. «Глупо,—говорит от­просить у богов то, что человек способен сам себе доста­вить» 38.

Свобода человека — это, согласно Эпикуру, его ответ­ственность за разумный выбор своего образа жизни. Сфе­ра человеческой свободы — это сфера его ответственности за себя. Свобода обретается благодаря уяснению того, «что зависит от нас» и «не подлежит никакому господину» 39.

Свобода, по Эпикуру, не совпадает с необходимостью, поскольку «необходимость не подлежит ответственно­сти» 40. «Необходимость,— говорит он,— есть бедствие, но пет   никакой   необходимости  жить   с   необходимостью» '*'.

Главная цель государственной власти и основание по­литического общения состоят, по Эпикуру, в обеспечении взаимной безопасности людей, преодолении их взаимного страха, пепричинении ими друг другу вреда. Настоящая безопасность достигается лишь благодаря тихой жизни и удалению от толпы. В рамках же широкого политического

38            Материалисты Древней Греции, с. 223.

39            Там же, с. 212.

40            Там же.

41            Там же, с. 219.

120


общения «безопасность от людей достигается до некото­рой степени благодаря некоторой силе, удаляющей (беспо­коящих людей), и благосостоянию» 42.

С таким пониманием характера и назначения полити­ческого общения и смысла свободы связана и эпикуров-ская трактовка государства и права как договора людей между собой об их общей пользе и взаимной безопасно­сти. «Справедливость, происходящая от природы,— гово­рит Эпикур,—есть договор о полезном — с целью не вре­дить друг другу и не терпеть вреда» ".

Не следует думать, будто под «договором» Эпикур имеет в виду некий формальный и торжественный акт, какое-то разовое событие (реальное или фиктивное). Речь, скорее, идет об использовании данного понятия для теоре­тического выражения того представления, что люди, опи­раясь на результаты своего познания, сами определяют условия своего общения и свой образ жизни. Подобное общественно-политическое самоопределение людей наряду с их автономией и независимостью (от богов, судьбы и т. д.) подразумевает и включает в себя также и момент осознанности совпадения и согласования человеческих устремлений. Осознанное самоопределение людей у Эпи­кура выражается посредством понятий «договор», «согла­шение». Договорность справедливости, государства и пра­ва в учении Эпикура, следовательно, означает, что они не данности природы, извне и слепо навязанные людям, а их собственные самоопределения, человеческие уста­новления.

О договорном характере справедливости он пишет: «Справедливость сама по себе не есть нечто, но в сно­шениях людей друг с другом в каких бы то ни было ме­стах всегда есть некоторый договор о том, чтобы не вре­дить и не терпеть вреда» 44.

Посредством понятия «договор» Эпикур стремится провести принципиальную грань и вместе с тем обозначить переход между собственно природными и социально-поли­тическими явлениями45.  В этом, в частности, и состоит

42            Там же, с. 215.

43            Там же, с. 217.

44            Там же.

45            У Аристотеля, например, такая грань обозначается с помощью
понятия «политическое» вообще, поэтому у него, в частности,
естественное право — политическое явление, т. е. феномен   со­
циально-политической, а не физической природы. Кроме того,
чтобы подчеркнуть специфическое отличие  политико-правовых

121


смысл его положения о том, что без договора (т. е. без сознательно-волевого компонента) нет справедливости. Утверждение же, что «справедливость сама по себе не есть нечто», как раз и означает, что справедливость — социально-политическое, а не природно-физическое явле­ние. Но отмеченная грань между природным и социаль­ным обозначает в учении Эпикура пе разрыв между эти­ми различными сферами, а, напротив, возможность связи и перехода в силу присущей человеку способности разумного познапия природы вообще.

Для каждого места и времени есть свое «естественное представление о справедливости»4б, но общим для всех этих изменчивых представлений является то, что все они суть выразители и носители общего согласия  о  пользе.

«Из числа действий, признанных справедливыми,— замечает Эпикур,— то, полезность которого подтвержда­ется в потребностях взаимного общения людей, заключает в себе залог справедливости, будет ли оно одно и то же для всех или не одно и то же. А если кто издаст закол, но он не окажется идущим на пользу взаимного общения людей, то он уже ие имеет природы справедливости. Даже если полезность, заключающаяся в справедливости, ме­няется (исчезает), но в течение некоторого времени бывает согласна с естественным представлением о спра­ведливости, то в течение того времени она нисколько не менее бывает справедливой в глазах тех, кто не смущает себя пустыми звуками (словами), а смотрит на факты»47.

В концепции Эпикура «справедливость» — в свете ее соотношения с законом — представляет собой естествен­ное право с изменяющимся (в зависимости от места, времени и обстоятельств) содержанием, каковым являет­ся изменчивая общая польза взаимного общения. В этой конструкции соотношения естественного права и закона движущим началом и вместе с тем источником изменчи­вых «естественных представлений о справедливости» являются изменяющиеся практические «потребности вза­имного общения людей».

С изменением этих потребностей изменяются и пред­ставления об общеполезном, т. е. то, что составляет со-

явлений от собственно природно-физических, Аристотель тоже прибегает в ряде случаев к понятиям «договор», «соглашение» при анализе государства, права и закона.

46            Там же, с. 218.

47            Там же, с. 217—218.

122


держание справедливости. Здесь справедливость (естест­венное право с изменяющимся содержанием) выступает как критерий соответствия закона изменяющимся потреб­ностям людей и вместе с тем их изменяющимся «есте­ственным представлениям о справедливости».

В целом с некоторой долей условности можно было бы сказать, что в политико-правовом плане представле­ниям Эпикура более всего соответствует (точнее было бы сказать: менее всего противоречит) такая форма уме­ренной демократии, при которой господство справедливых законов сочетается с максимально возможной мерой сво­боды, безопасности и автономии индивидов.

Учение Эпикура имело множество приверженцев как в самой Греции, так и в Риме. Значительным влиянием пользовались естественно-правовые идеи, развитые в его учении о договорном характере государства и права, в частности его представления о естественном праве с изменчивым содержанием. Заметную роль в последующих этических и политико-правовых учениях сыграла и его трактовка естественного права и закона в плоскости обеспечения интересов отдельной личности, прав, свобод, безопасности и независимости индивида.

8.

Естественное право как мировой закон

Различные варианты в целом фаталистической кон­цепции естественного права развивали древнегреческие и древнеримские стоики. Конечно, те или иные мотивы и элементы фаталистического характера присущи, как мы уже видели, и другим древним учениям о праве и зако­не. Это отчетливо проявлялось особенно в тех учениях, которые апеллировали к божественным первоисточникам политико-правовых явлений. В учении стоиков фатали­стические представления играют основополагающую роль, определяя исходные принципы и существенные черты их правопонимания в целом. Можно сказать, что стоики являются сознательными фаталистами, а фатализм пред­ставляет собой осознанный принцип их подхода к фило­софской и политико-правовой проблематике.

Основателем стоицизма был Зенон (336—264 гг. до н. э.)  из города Китион на Кипре. В истории стоицизма

123


различают три периода: древнюю, среднюю и новую (рим­скую) Стою. Главными деятелями древней Стой являют­ся, кроме Зенона, Клеанф (331—251 гг. до н. э.) и Хрисипп (277—208 гг. до н. э.). Ведущими представите­лями средней Стой были Панетий (185—110 гг. до н. э.) и Посидоний (135—51 гг. до н. э.), а новой (римской) Стой —Сенека (3—65 гг.), Эпиктет (50—130 гг.) и Марк Аврелий Антонин (121—180 гг.).

Судьба как управляющее и господствующее начало (hegemonikon) есть одновременно «разум мироздания, или закон всего сущего в мироздании, управляемом про­видением, или разум, сообразно которым ставшее стало, становящееся становится и предстоящее станет» 48. Судь­ба здесь выступает в качестве такого «естественного за-кона» («общего закона»), который имеет в то же время божественный характер и смысл. Согласно Зенону, «есте­ственный закон божествен и обладает силой, повелеваю­щей (делать) правильное и запрещающей противополож­ное» 4Э.

Именно естественная, природная связь людей, т. е.* соответствие этих человеческих связей и отношений об­щему (естественному) закону мироздания, и является, согласно воззрениям стоиков, основанием и причиной наличия в общении людей справедливости. Естественный закон тем самым предстает как воплощение всеобщей и универсальной справедливости, которая в учении стоиков играет роль нормативно значимого факта и критерия как для политического сообщества людей (государства), так и для принимаемых ими законов.

Отталкиваясь от универсального характера естествен­ного закона (и соответственно — справедливости по при­роде), Зенон и Хрисипп в своих сочинениях о государст­ве, а вслед за ними и их греческие и римские последова­тели, обосновывали космополитические представления о том, что все люди (и по своей природе, и по закону ми­роздания в целом) — граждане единого мирового государ­ства и что человек — гражданин вселенной.

«Весьма удивительно,—замечает Плутарх по поводу
этих идей стоиков,— что главное в форме правления, ко­
торую описал Зенон, положивший начало школе стоиков,
с-             не в том, что мы обитаем в городах и областях


LJ


ия мировой философии, т. 1, ч. 1, с. 490.

124


и отличаемся своими особыми законами и правами, а в том, что мы рассматриваем всех людей как своих сограж­дан, что жизнь одна подобно тому, как мироздание одно. Это как бы стадо, которое пасется на общих пастбищах согласно общему закону» 50.

Уже своим акцентом на всеобщей значимости, универ­сальной ценности и безусловной силе естественного за­кона и мирового государства стоики неизбежно обесце­нивали смысл и роль отдельной и особой полисной формы государственности, полисных законов, порядков и уста­новлений.

В свете естественно-правовых представлений стоиков рабство как явление общественной жизни и социально-политический институт не имеет оправдания, поскольку оно противоречит общему закону и мировому сограждан-ству людей. Подобную мысль развивал Зенон в работе «Государство». Эта же мысль, правда в более вуалирован­ном виде и косвенно, присутствует и в весьма типичных для стоицизма противопоставлениях свободы и рабства как нравственных и духовных характеристик людей, а не их социально-политических и правовых статусов.

В духе воззрений греческих стоиков Сенека считает судьбу (или, что для него то же самое, бога, божествен­ный дух, провидение, природу, мировое целое, разум) причиной всех причин. Цепь событий, полагает он, под­чинена вечному вращению судьбы: идя «своим невоз­вратным путем», «закон судьбы совершает свое право» 5\

Исходя из представлений о естественном праве как общеобязательном и равном для всех мировом законе, Сенека наиболее последовательно среди стоиков отстаивал идею духовной свободы и равенства всех людей, включая сюда и рабов. Все люди, согласно Сенеке, равны в том смысле, что они — «сотоварищи по рабству», поскольку они одинаково находятся во власти судьбы и велений мирового закона.

Сходные естественно-правовые представления развивал Эпиктет. Каждый, поучал он, должен надлежаще ис­полнять ту роль, которая ниспослана ему судьбой и мировым законом. Исходя из таких представлений, он отстаивает следующий естественно-правовой принцип: «чего не желаешь себе, не желай и другим». Этот прин-

50            Там же, с. 503.

51            Там же, с. 506.

125


цип он использует для критики рабства как безнравст­венного и порочного явления, противоречащего естествен­ному праву.

В основе политико-правового учения стоика Марка Аврелия Антонина, бывшего в 161—180 гг. римским императором, лежит «представление о государстве с рав­ным для всех законом, управляемом согласно равенству и равноправию всех, и царстве, превыше всего чтущем свободу подданных» 52.

Хотя в учении стоиков в целом имелось немало по­ложений, звучащих довольно радикально для своего вре­мени и чреватых значительным оппозиционным потенциа­лом, однако сами они развивали присущий их позиции критицизм но преимуществу в русле идей нравственного самоусовершенствования людей и отношений, а не в плоскости обоснования необходимости социальных и по­литико-правовых преобразований. Интерпретация пробле­мы соотношения естественного права и закона с фаталисти­ческих позиций неизбежно ослабляла критические аспек­ты и возможности стоической концепции правопонимания. Фатализм общего, мирового закона (естественного права) по существу фатально предопределяет, согласно такой концепции, и все человеческие политико-правовые явле­ния и отношения, в том числе и государственное законо­дательство. Тем самым наличные социально-политические порядки и законы предстают в качестве проявлений непреодолимых, фатальных, сверхчеловеческих сил.

Учение стоиков оказало большое влияние на после­дующих исследователей, придерживавшихся естественно-правовых представлений. В их числе — Полибий, Цице­рон, римские юристы, раннехристианские авторы. Право­вым взглядам римских авторов будет уделено специальное внимание. Здесь же, в связи с концепцией стоиков, уме­стно обратиться к некоторым положениям учения Поли­бия   (210—128  гг.  до  н.  э.),  навеянным  стоицизмом.

Своеобразие и новизна подхода Полибия к политико-правовой проблематике — в попытке ее освещения в кон­тексте «всеобщей истории», с позиций «политической истории», словом, с исторических позиций.

Исторический подход Полибия к генезису и развитию различных политико-правовых форм и представлений (в том числе представлений о долге, правде и справедли-

52 Там же, с. 519.

126


вости), сочетающийся с попыткой дать историческую ин­терпретацию понятия «судьба» (в качестве закономерно­сти исторического процесса), позволяют в целом говорить о развитии Полибием ряда положений исторически ори­ентированной концепции естественного права. Причем естественное право в учении Полибия выступает в каче­стве существенного конститутивного момента в естест­венно-исторически возникающей и развивающейся госу­дарственности. Имея в виду соответствующие естествен­но-правовым представлениям (и, следовательно, основным началам государственности вообще) «добрые обычаи и законы», Полибпй подчеркивает, что они «вносят благо­нравие и умеренность в частную жизнь людей, в государ­стве же водворяют кротость и справедливость» (VI, 46, 2). Он отмечает также взаимосвязь между хорошими нрава­ми людей, правильным устройством их государственной жизни и законами.

При обосновании разумности смешанной формы прав­ления значительное внимание Полибий уделяет роли за­кона и обеспечению законности в условиях такого прав­ления. Данное обстоятельство следует особо подчеркнуть в свете влияния идей смешанного правления на последую­щие концепции разделения властей, в которых признание роли правового фактора в политической жизни находит свое логическое завершение и выражение в выделении наряду с другими ветвями государственной власти спе­циальной законодательной власти.


Глава третья

УЧЕНИЕ О ПРАВЕ И ЗАКОНЕ В ДРЕВНЕМ РИМЕ

1.

Общая характеристика

развития древнеримского права

и правовой мысли

История древнеримской политической и правовой мысли охватывает целое тысячелетие и в своей эволюции отражает существенные изменения в социально-экономи­ческой и политико-правовой жизни Древнего Рима за это долгое время. Саму историю Древнего Рима принято де­лить на три периода: царский (745—510 гг. до н. э.) республиканский (509—28 гг. до н. э.), императорский (27 г. до п. э.—476 г. н. э.). Причем единая Римская империя в 395 г. н. э. была окончательно разделена на Западную (столица — Рим) и Восточную (столица — Константинополь) империи, и последняя (восточно-рим­ская, Византийская империя) просуществовала до 1453 г.

Политико-правовые   институты  и  воззрения  в  Древ­нем Риме'  развивались на протяжении долгой истории

1 Подробнее об истории римского права и правовой мысли см.: Галанза П. Н. Государство и право Древнего Рима. М., 1963; Да­вид Р. Основные правовые системы современности. М., 1967; Ис­тория политических учений. М., 1960, с. 89—109 (автор раздела — П. Н. Галанза); История политических учений. М., 1971, ч. 1, с. 59—69 (автор раздела — Э. Л. Розин); Косарев А. И. Ранне-римское право. Калинин, 1977; Он же. Римское право и изучение закономерностей правового развития.— В кн.: Методология исто-рико-правовых исследований. М., 1980, с. 80—85; Липшиц Е. Э. Право и суд в Византии в IV—VIII вв. Л., 1976; Новицкий И. Б. Основы римского гражданского права. 3-е изд. М., 1972; Перетер­ский И. С. Дигесты Юстиниана. М., 1956; Черниловский 3. М. Всеобщая история государства и права. М., 1973, с. 70—111; Ват-toSek M. Das romische Recht und die sozialistische Gesellschaft. Pr., 1966; Einzelne Probleme der Rechsgeschichte und romischen Recht. Referate der internationalen Arbeitskonferenz fur Rechts-geschichte und romisches Recht. Szeged, 1970; Kaser M. Zur Met-hode der romischen Rechtsfindungen. Gottingen, 1969; Idem. Das romische Privatrecht. Miinchen, 1959] Klenner H. Aneignung des romischen Rechts? — In: SitzungsbericMe der Akademie der Wis-

128


в условиях острой борьбы между различными слоями населения — патрициями и плебеями, нобилитетом (из патрициев и богатых плебеев) и неимущими, оптиматами (приверженцами верхов общества) и популярами (сто­ронниками свободных низов), свободными и рабами.

Существенную роль в истории Древнего Рима сыграла борьба плебеев за уравнение своего положения с патри­циями, т. е. с собственно «римским народом», члены которого монополизировали в своих руках политические и гражданские права. Эта борьба, по оценке Ф. Энгель­са 2, была той причиной, которая вызвала к жизни в середине VI в. до н. э. революционную но своему содер­жанию реформу Сервия Туллия, шестого римского царя. Б результате данной реформы плебеи были включены в состав «римского народа», который был разделен на пять разрядов по имущественному признаку. Реформа обеспечила перевес богатых в управлении государством. Плебеи получили право на участие в народном собрании и на долю от общественной собственности (в том числе и земельной). Но они не были полностью уравнены в правах с патрициями и еще долгое время продолжали борьбу против привилегий патрициев.

Когда в 494 г. до н. э. плебеи, недовольные своим по­ложением, покинули Рим, тогдашний консул патриций Меиений Агриппа убедил их вернуться в город с по­мощью сравнения римской гражданской общины с еди­ным организмом, в котором различные составные части (патриции и плебеи) осуществляют хотя и разные, но необходимые для всего организма функции. В это вре­мя учреждается должность плебейского (народного) три­буна с широкими полномочиями, позволявшими нейтра­лизовать антиплебейские акции других магистратур. В дальнейшем (367 г. до н. э.) была принят закон, согласно которому один из двух ежегодно избиравшихся народным собранием консулов (высших магистратов римской республики) должен был быть плебеем.

Видными идеологами плебеев были братья Тиберий и Гай Гракхи, которые, будучи избраны народными три-

senschaften der DDR. Gesellschaftswissenschaften. В., 1976, S. 15—19; Koschaker P. Europa und das romische Recht. Munchen, 1966; Polay E. Differenzierung der Gesellschaftsnormen im anti-ken Rom. Bp., 1964; Wilinski A. Das romische Recht. Leipzig, 1966. 2 См.: Маркс К., Энгельс Ф. Соч. 2-е изд., т. 21, с. 128.

5     В. С. Нерсссянц            129


бунами (cootuotciвенно в 133 и 123 гг. до н. э.), реши­тельно выступили за ограничение крупного землевладе­ния, конфискацию излишков земли и их раздачу без­земельным гражданам. В интересах городского плебса и люмпен-пролетариев Гаем Гракхом были предложены и такие мероприятия, как снижение цен на хлеб, строи­тельство дорог и т. д.

Попытка реализовать эти меры встретила ожесточен­ное сопротивление верхов римского общества и привела к вооруженной борьбе, в ходе которой погибли и сами Гракхи (Тиберий в 133 г. до н. э., Гай в 122 г. до н. э.) 3.

В политическом плане движение братьев Гракхов было направлено на ослабление и подрыв позиций сената и консервативно настроенного сенаторского сословия и ре-с шающес усиление роли народа (и прежде всего, городско­го и сельского плебса, а также сословия всадников) в делах государства. По проведенному Гаем Гракхом су­дебному закону суды, находившиеся ранее в ведении се­наторского сословия, были переданы в руки всадников.

После принятия этого закона Гай Гракх воскликнул: «Я одним ударом уничтожил сенат». Хотя это и было преувеличением, однако несомненно большое значение названного закона в укреплении антисенатских сил и усилении демократического движения против аристокра­тической верхушки тогдашней римской республики. Опре­деленное влияние на борьбу Гракхов за демократизацию римских социально-политических порядков оказали идеа­лы и политико-правовые институты древнегреческой де­мократии.

В условиях рабовладельческого общества, где рабы не были самостоятельными субъектами политической и правовой жизни и оставались лишь объектами чужой соб­ственности, борьба за политическую власть развертыва­лась между различными слоями свободного населения (патрициями и плебеями, крупными и мелкими землевла­дельцами, аристократическими и демократическими кру­гами, сторонниками различных форм правления и т. д.). Рабы, по словам Маркса, были в этой борьбе «пассивным пьедесталом» 4.

3              Подробнее см.: Утченко С. Л. Цицерон и его время. М., 1972, с. 79
и след.

4              Маркс К., Энгельс Ф. Соч. 2-е   изд.,  т.   16,   с.  375;   см.   также:
Ленин В. И. Поли. собр. соч., т. 39, с. 82.

130


Хотя движения рабов не выдвинули сколько-нибудь четких и самостоятельных политико-правовых концепций и программ, однако они, нанося чувствительные удары по устоям рабовладельческого строя, несомненно оказыва­ли влияние на развитие политической и правовой идео­логии тогдашнего общества. Это влияние заметно, в част­ности, в том внимании к «проблеме рабов», которое ха­рактерно для ведущих теорий Древнего Рима, для учений Цицерона, стоиков, юристов, идеологов раннего христиан­ства.

В общетеоретическом плане древнеримская политико-правовая мысль находилась под заметным воздействием соответствующих древнегреческих концепций. Примеча­тельно, что, когда в середине V в. до н. э. плебеи потре­бовали составления писаного законодательства, в Гре­цию были направлены римские посланцы для ознакомле­ния с греческим законодательством и особенно с законами Солона. Результаты этого ознакомления были использованы при составлении важного источника древне­римского права — знаменитых Законов XII таблиц (пер­вые десять таблиц были приняты в 451 г. до н. э.).

Значительное влияние на древнеримских авторов ока­зали, кроме того, взгляды Сократа, Платона, Аристотеля, эпикурейцев, стоиков, Полпбия и многих других грече­ских мыслителей \

Так, материалистическе воззрения Демокрита и Эпи-'ура, представления Демокрита о прогрессивном разви­тии людей от первоначального естественного состояния до создания упорядоченной политической жизни, государ­ства и законов, мысль Эпикура о договорном характере государства и права были восприняты и развиты Титом Лукрецием Каром (99—55 гг. до н. э.) в его известной поэме «О природе вещей».

В своих теоретических построениях римские авторы использовали естественно-правовые идеи греческих мы­слителей, их учения о политике и политической справед­ливости, о формах государства, о смешанной форме прав­ления и т. д.

Однако следует иметь в виду, что римские авторы пе ограничивались лишь простым заимствованием положе­ний своих предшественников, а применяли их творчески

5 См.: Утченко С. Л. Политические учения Дрештего Рима. М., 1977, с. 141 и след.

131          5*


и развивали дальше с учетом специфических социально-политических условий и задач римской действительности. Например, характерная для древнегреческой мысли идея взаимосвязи политики и права получила свое дальнейшее развитие и новое выражение в трактовке Цицероном го­сударства как публично-правовой общности. Представле­ния греческих стоиков о свободном индивиде были исполь­зованы римскими авторами (Цицероном и юристами) при создании по существу новой концепции — понятия юридического лица (правовой личности, персоны).

Значительным достижением древнеримской мысли было создание самостоятельной светской науки — юриспру­денции. Римские юристы тщательно разработали обшир­ный комплекс политико-правовой проблематики в обла­сти общей теории государства и права, а также отдель­ных юридических дисциплин (гражданского права, государственного и административного права, уголовного права, международного права). Особое значение как для самого римского права, так и для последующей истории права имела разработка ими юридических вопросов имущественных отношений с позиций защиты интересов частного собственника, товаровладельца. «Римляне,— отмечал К. Маркс,— собственно, впервые разработали право частной собственности, абстрактное право, частное право, право абстрактной личности. Римское частное право есть частное право в его классическом выражении)}6.

Римские авторы в своих построениях теоретически отразили ту новую, отличную от древнегреческой, исто­рическую, социально-политическую и правовую реаль­ность, в обстановке которой они жили и действовали (высокое развитие рабовладения, отношений товарного производства, правового общения и законодательства; кризис полисного устройства государства и старой полис­ной идеологии, превращение Рима в мировую державу, переход от республики к империи, от традиционных форм правления к новым формам единоличной власти — к прин­ципату и доминату, кризис рабского труда и становление колоната и т. д.). Оставаясь идеологическими защитни­ками основ существовавшего строя, они вместе с тем в теоретическом отношении внесли своим творчеством за­метный вклад в историю учений о государстве и праве и тем самым оказали большое влияние на последующее

6 Маркс К., Энгельс Ф. Соч. 2-е изд., т. 1, с. 347.

132


развитие политико-правовых учении в средневековье и новое время.

Первоначальные правовые представления в Древнем Риме отчетливо носили теономный характер. Это нашло свое отражение также и в соответствующей терминологии. Так, на ранней стадии развития древнеримской правовой мысли право, понимавшееся как божественное право и божественные веления, обозначалось термином fas7. В отличие от него светское, человеческое право в даль­нейшем, в результате отхода от первоначальных теологи­ческих и теономных воззрений, начали обозначать тер­мином jus, под которым постепенно стали понимать пра­во вообще в его соотношении с различными источниками позитивного права — обычаем (обычным правом), зако­ном (lex), эдиктами магистратов, решениями сената (сенатусконсульт), правом юристов, установлениями принцепсов и императоров8. Нормы обычного права были основным источником права п главной формой право-образования в первые века существования Древнего Рима. «Обычай,—отмечал Т. Кипп,— является не только источником познания народного правосознания, могуще­го само в себе создавать правовую норму. Он оказывается также фактом, обосновывающим правовую норму. Конеч­но, это относится лишь к правовым обычаям, к правовым нравам, т. е. к таким обычаям, которые предполагают, что согласные с ними поступки совершаются во имя права. В сознании народа постоянно смешивается то, что фактически является правом, с тем, что должно было бы быть правом. Действие, частое повторение которого со­здает правовую норму, как бы предполагает заранее су­ществование этой нормы. То же относится и к повторя­ющимся отступлениям от ранее принятого» 9.

В первоначальный период господства обычного права определенную роль в процессе правообразования играли и другие источники права (царские эдикты, толкования и разъяснения жрецами норм действующего права, реше­ния судов и т. д.).

7              См.:    Латинская     юридическая    фразеология / Сост.     Никифо­
ров Б. С. М., 1979, с. 87.

8              См. подробнее: Кипп Т. История источников   римского   права.
СПб., 1908, с. 3—4, 17 и след.; Покровский И. А. История рим­
ского права. Пг., 1918, с. 33 и след.; Синайский В. И. История
источников римского права. Варшава, 1911, с. 2 и след.

9              Кипп Т. Указ. соч., с. 18—19.

133


Существенное значение имела правообразующая дея­тельность суда. «Постоянная практика судов,— писал Т. Кипп,— занимала самостоятельное место наряду с пра­вовым обычаем, который не затрагивал суда. Мнение суда считалось, кроме того, решающим, когда речь шла о подтверждении простого правового обычая. Существова­ло самое тесное взаимодействие между судебной практи­кой и правовым обычаем. В то же время и тот и другой источники права испытывали на себе влияние интерпре­таций, производившихся юристами, и в свою очередь влияли на них. Даже преторские эдикты заимствовали многое из судебной практики и из обычая, равно как и из учения юристов. И здесь опять-таки наблюдается обратное воздействие эдиктов на судебную практику и юриспруденцию» |0.

Постепенно главенствующая роль среди форм право-образования переходит к другим источникам права. Од­нако и в новых условиях обычное право, хотя и с рядом оговорок, продолжает признаваться в качестве источника права. Так, юрист Юлиан отмечал: «В тех делах, когда мы не пользуемся писаными законами, нужно соблюдать то, что введено нравами и обычаем... Укоренившийся обычай заслуженно применяется как закон, и это явля­ется правом, которое называется правом, установленным нравами. Ибо если законы связывают нас в силу лишь того, что они приняты по решению народа, то по спра­ведливости и то, что народ одобрил без каких-либо пись­мен, связывает всех: ибо какое имеет значение, объявля­ет ли народ свою волю путем голосования или своими делами и фактами?» и

В приведенном положении, помимо фиксации право­вого значения обычая и источника (воля народа) его законной силы, заслуживает внимания четкое указание на волевой характер права и на возможность различных форм проявления и выражения этой воли (письменно или устно, путем голосования или молчаливых действий, фак­тического поведения и действия народа как носителя правотворческой и законотворческой воли).

Юлиан, далее, кроме правоустанавливающего значе­ния обычая, отмечает также и его правоотменяющую роль. «Поэтому,— писал    он,— очень    правильно    принято,    что

10            Там же, с. 19—20.

11            См.: Перетерский И. С. Указ. соч., с. 108—109.

134


законы отменяются не только голосованием законодателя, но и молчаливым согласием всех путем неприменения» '\

Правовое значение обычая отмечали и анализировали и другие римские юристы. «Длительно соблюдавшийся обычай,— писал Ульпиан,— следует соблюдать как право и закон в тех случаях, когда не имеется писаного зако­на... Если видно, что кто-либо опирается па обычай об­щины или провинции, то я считаю, что прежде всего следует выяснить, не был ли этот обычай закреплен каким-либо решением спора судом» 13. Аналогичное суждение об обычном праве встречается у Гермогениана: «Но и то, что одобрено долговременным обычаем и со­блюдалось в течение многих лет, должно соблюдаться как молчаливое соглашение граждан не менее, чем то право, которое написано» ".

В качестве достоинств обычного права, особенно в случаях толкования законов, юрист Павел отмечает его несомненный авторитет и реальную общепризнанность, делающие излишним его письменное оформление. «Это право (обычное право),—подчеркивает он,—пользуется тем большим авторитетом, что доказано, что не было не­обходимости скреплять его письменами... Если речь идет о толковании законов, то прежде всего следует изучить, каким правом община пользовалась в прошлом в таких случаях, ибо обычай есть лучший толкователь закона» 15.

Юрист Каллистрат упоминает о рескрипте императора Севера, согласно которому в случае сомнений, проистекаю­щих из текста закона, «следует придавать силу закона обычаю или авторитету постоянных единообразных реше­ний судов»i6. По закону императора Константина, во­шедшему в дальнейшем в правовой свод Юстиниана, требуется соответствие норм обычного права велениям разума и закона.

В период республики основным источником права ста­новится закон (lex) ". Правом издавать закон обладало народное собрание 18.

12            Там же, с. 109.

13            Там же.

14            Там же.

15            Там же.

16            Там же.

17            Слово «lex» в своем буквальном смысле означает «твердо поло­
женное», т. е. ясно и определенно установленное правило.

18            См.: Синайский В. И. Указ. соч., с. 21.

135


Народные собрания (комиции), в зависимости от того, как они собирались — по куриям, центуриям или трибам,— назывались куриатными, центуриатпыми и трибутными. Первоначально законодательная власть находилась у куриатных комиций (т. е. собрания традиционных 30 ку­рий римского народа), затем в основном — у центуриат-ных комиций (по реформе Сервия Тулия было учрежде­но 193 центурии). С середины IV в. до н. э. законы при­нимаются и трибутными комициями (т. е. собраниями патрициев и плебеев по трибам), а примерно с начала III в. до н. э.—также и собраниями плебеев по трибам19.

Строго говоря, законом (lex) считался только законо­дательный акт, принятый всем римским пародом. Акт же, принятый трибутным собранием плебеев, назывался пле­бисцитом, а не законом. Согласно lex Hortensia (ок. 289— 286 гг. до н. э.), плебисциты имели общеобязательную силу (также и для патрициев), так что они относились к закону (lex) в широком смысле, но для того, чтобы подчеркнуть специфику этих актов, их именовали lex plebiscitu m.

Законы, принятые народным собранием, назывались lex lata. В отличие от них так называемые lex data20 представляли собой законы, изданные должностными лицами (нередко полководцами), либо специально для этого управомоченпыми народом, либо выступавшими в качестве представителей народа. В последнем случае, как правило, требовалось последующее одобрение lex data со стороны сената. В период принципата принцепсы имели право издавать lex data без последующего их одобрепия.

Кроме того, выделялся и такой вид закона, как lex dicta — закон, издаваемый особой категорией собствен­ников и устанавливающий правовой режим данной соб­ственности. Правом издавать такие законы обладали в отношении своей собственности государство, общины, принцепсы.

Важным источником древнеримского права были эдик­ты магистратов. Эдикты — это постановления римских магистратов, которые имели общеобязательную силу в течение года,  т.  е.  срока  полномочий  соответствующего

19 См.: Кипп Т. Указ. соч., с. 25; Синайский В. И. Указ. соч., с. 20.

2(1 Эти законы по своему содержанию касались специального круга вопросов: правового устройства провинций, городов, колоний, а также дарования права римского гражданства. См.: Синай­ский В. И. Указ. соч., с. 29.

136


должностного лица. Правом издавать эдикты (jus edi-cendi) обладали все магистраты — царь (в царский период), консулы, преторы, цензоры, курульные эдилы, наместники преторов в провинциях, квесторы, принцеп-сы (в период принципата). С помощью эдиктов магистра­ты выражали (первоначально в устной, а затем, как правило, в письменной форме) свою позицию в той или иной сфере правовой жизни — в виде предписаний под­чиненным лицам или указания тех правил, мер и спо­собов действия, которых будет придерживаться магистрат в соответствующих случаях. Особо значительную роль в процессе правоприменения и правообразования играли эдикты преторов (городского претора и претора пере-гринов).

По закону Корнелия (67 г. до и. э.), магистраты (и особенно преторы) обязывались придерживаться поло­жений своего эдикта в течение всего срока своей службы (т. е. года). После этого срока эдикт терял свою силу, но преемник соответствующего магистрата, как правило, воспроизводил в своем эдикте оправдавшие себя право-положения предшественника, обеспечивая тем самым преемственность и непрерывность в ходе развития права, в процессе дополнения обычного права, народных законов и их интерпретаций юристами новыми правилами — пра­вовыми нормами эдиктов, которые в своей существенной части состояли из норм преторского права (jus praetori-um) и в целом, в отличии от jus civile (цивильное право), назывались jus honorarium21.

Правотворчество магистратов наряду с правотворче-'.кой ролью интерпретаций юристов было важной формой приспособления древнеримского права к изменяющимся условиям жизни, потребностям, интересам и представле­ниям, эффективным средством его трансформации и об­новления. С этим связана и известная характеристика jus honorarium как «живого голоса цивильного права», данная юристом Марцием.

По общему смыслу правотворчество магистратов долж­но было соответствовать нормам народного закона и jus civile в целом, однако по существу оно вносило в них необходимые изменения и дополнения, диктуемые разви­тием  общественных  отношений и  изменяющимся право-

21 Право магистратов называлось так потому, что должность вос­принималась как почесть (honor).

137


II


сознанием. Если, например, указания претора судье по конкретным делам содержали формы, противоречащие jus civile, то судья был обязан действовать и принимать решения по преторской формуле. В порядке так называ­емой интерцессии (вмешательства) эдикты магистратов, противоречащие народным законам, в принципе могли быть лишены силы равными им или более высокими по статусу должностными лицами. Причем после окончания срока своих полномочий магистрат, нарушивший закон, мог быть привлечен к ответственности. Но фактически в тех случаях, когда речь шла не о тех или иных зло­употреблениях властью, а об отходе от прежних законов в силу требований нового времени, эдикты магистратов приобретали значение нового источника права, дополняю­щего нормы jus civile.

Соотношение jus civile и jus honorarium представляет значительный интерес как в плане уяснения роли раз­личных источников римского права, так и в плоскости анализа теоретических концепций древнеримского право-понимания. Характеризуя данное соотношение, Т. Кипи, в частности, отмечает: «...Так как при этом всегда оста­валось незыблемым правило, что магистраты не могут отменять народного права, то создалась теория, по ко­торой jus civile и jus honorarium стоят рядом или друг против друга; в тех случаях, когда они противоречили один другому, имело место последнее» 22.

Вместе с тем jus civile и jus honorarium взаимопро­никали друг в друга и в силу этого отсутствовало чет­кое различие между ними. «С одной стороны,— пишет Т. Кипп,— преторы, бывшие в большинстве случаев людьми, юридически образованными, заимствовали содер­жание своих эдиктов из существующего права: они счи­тались с тем, чего требовали данное состояние права, юриспруденция и практика их времени. Юриспруденция же и практика признавались участвующими в создании jus civile. Таким образом, когда устанавливалась какая-либо новая норма в эдикте, часто могло оставаться сомне­ние, действительно ли она является нововведением пре­тора или представляет собою позаимствование уже признанного в jus civile положения. С другой стороны, юриспруденция и практика, а впоследствии и импера­торские рескрипты (которые также были источником jus


 


22 Кипп Т. Указ. соч., с. 45.


138


civile) являлись дальнейшим развитием правовых норм, заключавшихся в эдиктах, и, следовательно, нормы jus honorarium переходили в этих случаях в jus civile» 23.

Самостоятельным источником права и формой право-образования было решение (консультация) сената (sena-tusconsultum).

Сенатусконсульт, как правило, было ответом на запрос магистрата или инструкцией магистрату (претору и т. д.) по вопросам управления, юрисдикции и т. п. В период империи сенатусконсульты нередко издавались по пред­ложению императора. Влияние сената на законодатель­ство было значительным (в силу права санкции в отноше­нии решений народных собраний, права объявлять недейст­вительными неправильные решения и т. д.). В силу ру­ководящего положения сената в системе республиканских органов, а также его влиятельной позиции во времена империи (вплоть до III в. н. э.) сенатусконсульты, не­редко содержавшие новые нормы права, носили общеобя­зательный характер. В имперский период нормы сенатус-консультов приравнивались по своей юридической силе к нормам народных законов, так что они интерпретиро­вались в качестве источника jus civile. «Самое слово сенатусконсульт,— писал В. И. Синайский,— т. е. «со­вет сената», «консультация сената», показывает, что ответ сената de jure не был обязателен для лица, испро­сившего этот совет. Понятно, de facto, в республиканский период господства сената, его «совет» был обязателен для магистрата, испросившего этот совет. Тем не менее, и в период принципата, когда сенатское решение получает силу закона, сенат не повелевает, а только полагает (сеп-set), считает возможным (videtur), заблагорассуждает (placet)» 24.

В период принципата формируется такой важный источник права, как правообразующая деятельность принцепса и его чиновников. До Диоклетиана установле­ния (конституции) принцепсов в различных формах (эдикт, декрет, рескрипт, мандат и т. д.) хотя и являют­ся общеобязательными, однако не считаются законами и сами принцепсы не выступают непосредственно в статусе законодателей. В качестве одного из высших магистратов принцепс обладал jus edicendi и широкими возможностя-

23            Там же, с. 45—46.

24            Синайский В. И. Указ. соч., с. 41.

139


ми влияния на правотворческую деятельность народных собраний и сената.

По мере укрепления власти принцепсов их конститу­ции начинают приравниваться к закону, и уже с середи­ны II в. считается, что выраженная в той или иной фор­ме воля императора равносильна закону и является источником jus civile.

Неограниченная законодательная власть сосредоточи­вается в руках императора со времен Диоклетиана. «За­кон,— отмечает В. И. Синайский,— имеет своим источ­ником только императора. Императорский закон есть поэтому общая правовая норма, непосредственно исходя­щая от императорской самодержавной власти. Любопыт­но, однако, что некоторые императоры (Феодосии II, Валентиан III и даже Юстиниан) ограничивали свою законодательную власть. Они объявляли, что не будут издавать ни одного закона без совещания и согласия на то сената, а равно и государственного совета (consistori-um). Обещания императоров едва ли, впрочем, соблюда­лись» 25.

Среди видов императорских законов различались эдик­ты, рескрипты, декреты, орацио (предложения сенату), мандаты и прагматики (акты, изданные по частному слу­чаю, но носящие нормативный характер и имеющие в виду публичный интерес).

Установления (конституции) принценсов и императо­ров, число которых равнялось нескольким тысячам, стали кодифицироваться уже в III в. Так, известны кодекс Грегориана (ок. 296 г.), содержавший императорские конституции от Адриана до Диоклетиана, кодекс Гермо-гениана (конец III в.), включавший в себя конституции Диоклетиана. В 438 г. был официально издан кодекс императора Феодосия И, представлявший собрание кон­ституций со времени Константина и законодательства самого Феодосия II. Известны также так называемые послефеодосиевские новеллы (novellae leges), являющиеся собранием конституций, изданных после кодекса Феодо­сия II и до времени падения Западной империи.

Император Юстиниан в годы своего правления (527— 565 гг.), продолжая работу Феодосия II, провел обширные кодификационные мероприятия, в результате которых были изданы кодексы конституций первой (529 г.) и вто-

25 Там же, с. 51—52.

140


рой (534 г.) редакций, дигесты (или пандекты, 533 г.), институции (533 г.). После этих публикаций Юстиниа­ном был издан целый ряд новых законов (novellae leges). Совокупность перечисленных правовых памятников (ко­дексов, институций, дигест и новелл) и образует свод Юстиниана — Corpus juris civilis26, послуживший основ­ным источником последующей рецепции римского права в средние века и новое время в целом ряде европейских стран.

В плане характеристики древнеримского правопонима-ния и, в частности, проблемы соотношения права и за­кона существенное значение, помимо отмеченных источ­ников позитивного права в Древнем Риме и их эволюции, имеет анализ той роли, которая отводилась при трактов­ке права и закона понятиям справедливости, справедли­вого права, естественного права и т. д. Освещая путь развития позитивного права у римлян, Т. Кипп пишет: «Но им не чужда была мысль, постоянно возрождавшая­ся во все эпохи, что, кроме права, которое тот или иной народ создает для себя, т. е. кроме положительного права, существует еще право естественное, jus naturae, jus natu-rale. Это последнее, по их мнению, обще всем народам или даже обще людям и животным и, так сказать, врож-дено им от природы» 2Т.

Подробнее на представлениях Цицерона и древнерим­ских юристов о естественном праве мы остановимся ниже. Здесь же в порядке общего обзора древнеримского право-понимания следует отметить, что в целом для него ха­рактерно стремление согласовать требования естественно­го права и различных форм позитивного права, добиться их взаимосвязи и взаимосоответствия. Так же обстоит дело и в различных сопоставлениях справедливости и норм позитивного права.

В целом доминировало представление, что веления справедливости и естественного права воплощены (или должны быть воплощены) в актах и нормах позитивного права и, следовательно, эти веления должны осуществлять­ся посредством  и с помощью позитивного  права,  через

26            Такое название законодательному   своду   Юстиниана   впервые
было дано лишь в 1583 г. Дионисием Готофредом по аналогии
с наименованием свода канонического права — Corpus juris ca-
nonici.

27            Кипп Т. Указ. соч., сб.

441


его   нормы,   а   не   автономно   и   безотносительно   к   этим нормам, не наряду с ними или вопреки им.

По существу такой подход, акцентировавший внимание на взаимосвязи естественного права и справедливости, с одной стороны, и позитивного права — с другой, озна­чал, что именно положения позитивного права должны соответствовать требованиям естественного права и спра­ведливости.

Вместе с тем данная конструкция различения и взаи­мосвязи (но не разрыва и противопоставления) естест­венного права и позитивного права — согласно которой второе соответствует первому и воплощает его, а первое действует через второе и посредством его — включает в себя теоретически и практически важное положение о позитивном праве как необходимой форме реализации в сфере общественно-политических и частных отношений идей и принципов справедливости, представлений о спра­ведливом праве и т. д. Тем самым господствовавшие идеологические представления о праве и справедливости, ведущие идеи теоретического и практического правосо7 знания тесно увязывались с практическими задачами развития и совершенствования источников и норм пози­тивного права в соответствии с изменяющимися условия­ми жизни общества и потребностями участников общест­венных отношений.

Влияние идей справедливости и естественного права в той или иной мере осуществлялось через различные источники позитивного права. Особую роль при этом сыграла римская юриспруденция в качестве одного из влиятельных источников права. Толкование юристами норм позитивного права, их правопреобразующая деятель­ность, их активное участие в правотворческом и право­применительном процессе представляли собой основной канал учета естественно-правовых идей и представлений, их трансформации и реализации в положениях позитив­ного права.

Исследователи28 подчеркивают, что роль древнерим­ской юриспруденции в качестве одного из признанных источников права открывала широкие возможности для проникновения в jus civile всех тех положений jus natu-ralfc, которые признавались и отстаивались юристами. Ведущей   идеей   и   основным   принципом   естественного

См.: Кипп Т. Указ. соч., с. 7; Синайский В. II. Указ. соч., с. 59.

142


права выступает справедливость (aequitas). Характеризуя значение справедливости в римском праве, Т. Кипи пи­сал: «Ни одно из самых блестящих положений римского права не обеспечивало за ним в такой мере право на бессмертие, как его отношение к aequitas. Aequitas (aequ-us, bonum et aequum) есть прежде всего нравственное понятие, означающее справедливость, правильность. Пред­ставляя собой с субъективной стороны лишь известную добродетель, aequitas в то же время определяло содержа­ние норм. Право признавалось естественным, когда в нем видели нечто всеобщее, неизменно правильное и справед­ливое, и сама справедливость нередко называлась есте­ственной. Право не совпадает с aequitas, но оно должно быть как бы отражением aequitas. Оно стремится приве­сти свое содержание в соответствие с требованиями aequitas, с этими же требованиями сообразуются при ин­терпретации и применении права. Aequitas служит масштабом для критики существующего права. В проти­воположность aequum jus римское право устанавливало понятие jus imquum, т. е. несправедливое право, и jus strictum, т. е. право, хотя и не вполне несправедливое, но все же недостаточно удовлетворяющее требованиям aeqnitatis» 29.

Справедливость не только играла роль руководящей идеи при интерпретации норм позитивного права, но и во многих случаях — особенно там, где сами источники права содержали упоминание о справедливости и ориен­тировали должностных лиц, судей и участников правового общения на учет требований справедливости в своей деятельности п поведении,—по существу дополняла нормы действующего права, восполняла имеющиеся про­белы в позитивном праве и т. д.

Особую роль идея справедливости играла в право­творчестве римских юристов. «Идеей справедливости, т. е. соответствия права потребностям жизни,— отмечал В. И. Синайский,— руководились римские юристы, созда­вая «право юристов». В этом соответствии лежала мощь права юристов, которое никогда не было законом. Под воздействием же идеи справедливости создалось наконец резкое различие старого римского строгого права (jus strictum) и права справедливого (jus aequum). Идея естественного права была видоизмененной идеей цивиль­ной,    народной    справедливости,    т.    е.    справедливости,

29 Кипп Т. Указ. соч., с. 7—8.

143


осуществленной в отношениях членов однон и той же гражданской общины» 30.

Внедрению положений естественного права и предста­влений о справедливости в действующее право и право­применительную практику в значительной мере содейст­вовали преторские эдикты, преторские указания судьям по конкретным гражданским делам, зачастую требовав­шие соблюдения bonum et eaquum (блага и справедли­вости) . Во всех этих случаях судья, рассматривавший дело, был обязан решать спор в соответствии с формулами преторской директивы, требовавшей соблюдения справед­ливости. «В делах, составляющих обширную группу так называемых acliones bonae fidei,— отмечал Т. Кипи,— судья, подчиняясь требованиям aequitas, присуждал ответчика к уплате истцу ex fide bona (добросовестно — В. //.)... известной денежной суммы, причем здесь име­лось в виду, конечно, bonum et aequum... To, в чем можно было видеть соответствие bona fides и aequum, фиксиро­валось практикой и непрерывной работой юристов как правовая норма» 31.

Для более конкретной характеристики древнеримско­го правопонимания вообще, концепций соотношения права и закона в особенности необходимо обратиться к воззре­ниям основных представителей древнеримской правовой мысли — к учению Цицерона и римских юристов. Что касается основных положений древнеримских стоиков, то они рассмотрены уже в связи с освещением правовых воззрений античного стоицизма в целом.

2. Право и закон в учении Цицерона

Марк Туллий Цицерон (106—43 гг. до н. э.) —знаме­нитый римский оратор, государственный деятель и мы­слитель. В его обширном творчестве значительное внима­ние уделено проблемам государства и права. Специально эти вопросы освещены в его работах «О государстве» и «О   законах»32.   Целый   ряд   политико-правовых   проблем

30            Синайский В. И. Указ. соч., с. 59.

31            Кипп Т. Указ. соч., с. 10—11.

32            См.: Цицерон. Диалоги о государстве, о законах /Изд. подгото­
вили: Веселовский И. Н., Горенштейн В. О. и Утченко С. Л. М.,
1966. В дальнейшем названные  работы  цитируются  по  этому
изданию.

144


рассматривается и в других ого произведениях (напри­мер, «Об обязанностях»), а также в его многочисленных политических и судебных речах.

Теоретические воззрения Цицерона в области государ­ства и права находятся под заметным влиянием древне­греческой мысли, и прежде всего учений Платона, Ари­стотеля, Полибия и стоиков. Вместе с тем это «инозем­ное» влияние Цицерон как патриот Рима и практический политик стремится соединить и согласовать с собственно римскими традициями в области государственно-правовой практики и политико-правовой мысли, с самобытной исто­рией римского государства и права, с реальной обстанов­кой и актуальными задачами современной ему социальной, политической и правовой действительности. В целом творческое использование идей предшественников в по­литико-правовом учении Цицерона сочетается с развитием им ряда оригинальных и новых положений в области теории государства и права.

Правопонимание Цицерона тесно увязано с его уче­
нием о генезисе, сущности и роли государства, поэтому
рассмотрение его взглядов о праве, о законе по необхо­
димости должно опираться (дополняться и сопровождать­
ся) на анализ его представлений о государстве и поли­
тике.       .

Государство (respublica) Цицерон определяет как дело, v достояние народа (res populi). Причем он подчеркивает, что «народ не любое соединение людей, собранных вме­сте каким бы то ни было образом, а соединение многих людей, связанных между собою согласием в вопросах права и общностью интересов» (О государстве, I, XXV, 39). Тем самым государство в трактовке Цицерона пред­стает не только как выражение общего интереса всех его свободных членов, что было характерно и для древнегре­ческих концепций, но одновременно также и как согла­сованное правовое общение этих членов, как определен­ное правовое образование, «общий правопорядок» (О го­сударстве, I, XXXII, 49). Таким образом, Цицерон стоит У истоков той юридизации понятия государства, которая в последующем имела много приверженцев вплоть до современных сторонников идеи  «правового государства».

Основную причину происхождения государства и пра­ва Цицерон видит не столько в слабости людей и их страхе (точка зрения Полибия), сколько в их врожденной потребности жить вместе. Разделяя в   этом   вопросе   по-

145


акцию Аристотеля, Цицерон расходится также и с широ­ко распространенным в то время представлениями эпи­курейцев о договорном характере возникновения госу­дарства.

Влияние Аристотеля заметно и в трактовке Цицероном роли семьи как первоначальной ячейки общества, из которой постепенно и естественным путем возникает го­сударство. Он отмечает изначальную связь государства и собственности и вопроизводит положение стоика Пане-Т1гя о том, что причиной образования государства являет­ся охрана собственности. Нарушение неприкосновенности частной и государственной собственности Цицерон харак­теризует как осквернение и нарушение справедливости и права (Об обязанностях, I, 20—21).

Возникновение государства и права не по мнению и произволу людей, а согласно всеобщим требованиям природы, в том числе и согласно велениям человеческой природы, в освещении Цицерона означает, что по сво­ей природе и сущности они (государство и право) носят божественный характер и основаны на всеобщем разуме и справедливости. Изучение всей природы, замечает Ци­церон, приводит к пониманию того, что «всем этим миром правит разум» (О государстве, I, XXXV, 56). Данное положение, сформулированное еще Анаксагором, исполт.-зуется Цицероном для обоснования своего понимания «природы» как обусловленного и пронизанного божест­венной волей всеобщего источника разумных и справед­ливых установлений и действий людей. Именно благодаря тому, что люди самой природой наделены «семенами» разума и справедливости и, следовательно, им доступно постижение божественных начал, стало возможным само возникновение упорядоченного человеческого общения, добродетелей, государства и права.

Разум — высшая и лучшая часть души, «царский им­перий», обуздывающий все низменные чувства и страсти в человеке (алчность, жажду власти и славы и т. д.), «мятеж души», поэтому «при господстве мудрости нет места ни для страстей, ни для гнева, ни для необдуман­ных поступков»   (О государстве, I, XXXVIII, 60).

Идея взаимосвязи права и государства (в том числе и формообразующая роль права) последовательно прово­дится Цицероном и в учении о различных формах госу­дарства.   Причем   в   разнообразных   формах   государства

Л АЛ


праву отводится роль непременного конституирующего признака государственности вообще как правовой формы организации «общего дела».

В русле традиций древнегреческой мысли Цицерон уделяет большое внимание анализу различных форм го­сударственного устройства, возникновению одних форм из других, «круговороту» этих форм, поискам «наилуч­шей» формы и т. д. Критерии различения форм государ­ственного устройства Цицерон усматривает в «характере и воле» тех, кто правит государством (О государстве, I, XXXI, 47). В зависимости от числа правящих он разли­чает три простые формы правления: царскую власть, власть оптиматов (аристократию) и народную власть (демократию). «И вот, когда верховная власть находится в руках у одного человека, мы называем этого одного царем, а такое государственное устройство — царской властью. Когда она находится в руках у выборных, то говорят, что эта гражданская община управляется волей оптиматов. Народной же (ведь ее так и называют) явля­ется такая община, в которой все находится в руках на­рода» (О государстве, I, XXVI, 42).

Все эти простые формы (или виды) государства не совершенны и не наилучшие, но они, по Цицерону, все же терпимы и могут быть вполне прочны, если только сохраняются те основы и связи (и прежде всего — пра­вовые), которые впервые накрепко объединили людей в силу их общего участия в создании государства.

Каждая из этих форм имеет свои достоинства и не­достатки, в случае, если бы предстоял выбор среди них, предпочтение отдается царской власти, а на последнее место ставится демократия. «Благоволением своим,— пи­шет Цицерон,—нас привлекают к себе цари, мудростью — оптиматы, свободой — народы» (О государстве, I, XXXV, 55). Перечисленные достоинства правления, по мысли Цицерона, могут и должны быть в их совокупности, взаимосвязи и единстве представлены в смешанной (а потому и наилучшей) форме государства, а в простых формах государства эти достоинства представлены одно­сторонне, что и обусловливает недостатки простых форм, ведущие к борьбе между различным слоями населения за власть, к смене форм власти, к их вырождению в «не­правильные» формы.

Так, при царской власти, поясняет Цицерон, все про-

147


чие люди отстранены от участия в принятии решении и законов; народ не пользуется свободой и отстранен от власти при господстве оптиматов. При демократии же, «когда все вершится по воле народа, то, как бы справед­лив и умерен он ни был, все-таки само равенство это не справедливо, раз при нем нет ступеней в общественном положении» (О государстве, I, XXVII, 43).

Основной порок простых форм государства состоит, согласно Цицерону, в том, что все они неизбежно, в силу присущей им односторонности и неустойчивости, находят­ся на «обрывистом и скользком пути», ведущем к не­счастью. Царская власть, чреватая произволом единовла­стного правителя, легко вырождается в тиранию, а власть оптиматов из власти наилучших (по мудрости и доблести) превращается в господство клики богатых и знатных. Хотя такая власть и продолжает ошибочно именоваться правлением оптиматов, но на деле, замечает Цицерон, «нет более уродливой формы правления, чем та, при ко­торой богатейшие люди считаются наилучшими» (О госу­дарстве, I, XXXIV, 51). Соответственно и полновластие народа, по оценке Цицерона, приводит к пагубным по­следствиям, к «безумию и произволу толпы», к ее тира­нической власти.

Эти уродливые виды властвования (тирания единолич­ного владыки или толпы, господство клики) уже не яв­ляются, согласно Цицерону, формами государства, по­скольку в таких случаях отсутствует само государство, понимаемое как общее дело и достояние народа, отсутст­вуют общие интересы и общеобязательное для всех пра­во   (О государстве, III, XXXI, 43-XXXIII, 45).

Предотвратить подобное вырождение государственно­сти, по мнению Цицерона, можно лишь в условиях наи­лучшего, смешанного вида государственного устройства, образуемого путем равномерного смешения положительных свойств трех простых форм правления. «Ибо,— пишет он,— желательно, чтобы в государстве было нечто выдаю­щееся и царственное, чтобы одна часть власти была уде­лена и вручена авторитету первенствующих людей, а не­которые дела были предоставлены суждению и воле народа» (О государстве, I, XV, 69). В качестве важней­ших достоинств такого государственного строя Цицерон отмечает прочность государства и правовое равенство его граждан.

148


В духе утверждения как раз формы смешанного прав­ления Цицерон, вслед за Полибием, и интерпретирует эволюцию римской государственности от первоначальной царской власти к сенатской республике. При этом анало­гия начал царской власти усматривается в полномочиях магистратов (и прежде всего — консулов), власти опти-матов — в полномочиях сената, народной власти — в пол­номочиях народных собраний и народных трибунов. В этой связи Цицерон восхваляет дальновидность и муд­рость «предков», создавших такую разумную форму го­сударства, и призывает твердо придерживаться их поли­тических заветов. Подчеркивая опасность крена в сторону того пли иного начала смешанной государственности и выступая за их взаимное равновесие, он отмечает необ­ходимость «равномерного распределения прав, обязанно­стей и полномочий — с тем, чтобы достаточно власти было у магистратов, достаточно влияния у совета первенствую­щих людей и достаточно свободы у народа» (О государ­стве, II, XXXIII, 57).

Достоинства государственного устройства Рима — это, по оценке Цицерона, плод многовекового опыта всего рим­ского народа, а не создание отдельного одаренного лица, от которого обязательно что-то ускользает. В отличие от Рима в других государствах формы правления создавали на основе своих законов и установлений отдельные лица (например, Минос — на Крите; Ликург —в Спарте; То сей, Драконт, Солон, Клисфен, Деметрий Фалерский — в Афинах и т. д.).

Значительное преимущество Рима, полагает Цицерон, обусловлено географическим расположением города на суше, легко соединяющейся (благодаря Тибру) с морем, но не у самого моря. Это, по мысли Цицерона, гаранти­рует от внезапного нападения врагов, чему обычно под­вержены приморские города-государства. Кроме того, от­меченный географический фактор благоприятен и в нравственно-этическом плане. «Приморским городам,— пишет Цицерон,— свойственны, так сказать, порча и изменение нравов; ибо они приходят в соприкосновение с чужим языком и чужими порядками, и в них не только ввозятся чужеземные товары, но и вносятся чужие нравы, так что в их отечественных установлениях ничто не мо­жет оставаться неизменным в течение долгого времени» (О государстве, II, IV, 7). Политическим следствием бли-


зости города-государства к морю являются нестабильность его строя, частые смены власти. Так, причину бедствий и переворотов, происшедших в Греции, Цицерон усматри­вает в географических недостатках, связанных с примор­ским расположением эллинских полисов.

Свою концепцию «наилучшей» (т. е. смешанной) фор­мы государства, в отличие от платоновских проектов идеального государства, Цицерон считает реально осу­ществимой, подразумевая при этом практику римской республиканской государственности в лучшую пору ее существования («при предках»). Платоновское же госу­дарство—это, скорее, не реальность, а лишь пожелание; оно «не такое, какое могло бы существовать, а такое, в каком было бы возможно усмотреть разумные основы гражданственности» (О государстве, II, XXX, 52).

Правда, Цицерон отдает себе отчет в том, что реаль­ность восхваляемого им римского смешанного государст­венного строя, скорее, в прошлом, чем в настоящем. От­сюда и его многочисленные апелляции к этому прошлому. Во времена Цицерона римская республика переживала тяжелый кризис и доживала свои последние дни. Полити­ческий строй Рима двигался к установлению единоличной власти, к принципату и монархии. Концепция же Цице­рона о смешанном правлении и вообще его суждения о государстве как деле народа явно расходились с совре­менными ему социально-политическими реалиями и дей­ствительными тенденциями развития римской государст­венности.

Как теоретик и практический политик, находившийся в гуще тогдашней борьбы за власть, Цицерон не мог но видеть тенденцию к перегруппировке сил и власти, к от­ливу реальных полномочий от прежних республиканских институтов и их концентрации в руках отдельных лиц, и прежде всего тех, кто опирался на армию. Об этом красноречиво говорили примеры возвышения Суллы, Пом­пея, Цезаря, Антония, Октавиана и других.

Цицерон в своем творчестве и на протяжении всей своей практической политической деятельности (в каче­стве квестора, члена сената, эдила, претора и консула) выступал за строй сенатской республики, против полно­властия отдельных лиц, в том числе и против режима личной военной диктатуры.

Смысл «срединного» характера политико-правовой по­зиции Цицерона состоял в том, что он, отстаивая тради-

150


ции примата полномочий легально существовавшей систе­мы республиканских учреждений над возможным экстра­ординарным проявлением роли различных группировок и сил (армии, нобилитета, плебса и т. д.), выступал под лозунгом «всеобщего согласия» всех социальных слоев римских граждан в рамках «общего правопорядка». Эта «срединная» позиция отчетливо проявилась и в политиче­ском лавировании Цицерона между «оптиматами» и «по­пулярами» — приверженцами, условно говоря, двух линий политической ориентации соответственно на верхи и низы общества. Сознавая различие целей оптиматов и популя­ров, Цицерон вместе с тем развивал представление о том, что подлинные интересы тех и других вполне могут быть соединены и учтены в рамках «общего согласия», «общего правопорядка» и разумного закона. Согласно такой ин­терпретации, крайние сторонники той и другой линии представали как лжеоптиматы или лжепопуляры, которые своими односторонними акциями в угоду соответственно богатым и знатным или же толпе наносили, по оценке Цицерона, ущерб всеобщему благу, государству, праву и справедливости. Себя Цицерон, после избрания его на на­родном собрании консулом, аттестовал (не без демагогии) как истинного защитника народа, как консула-популяра. С этой позиции «истинного популяра» и борца за «все­общее согласие», справедливость и благо государства он атаковал своих политических противников, в частности, таких лжепопуляров, по его оценке, как Рулл, Катилина, Клодий. За его ведущую роль по подавлению «заговора Катилины» Цицерон получил от народного собрания бла­годарность и почетный титул «отец отечества». Это было в 63 г. до н. э., а в 58 г. до н. э. при трибунате Клодия Цицерон был вынужден покинуть Рим, куда он снова воз­вратился лишь через 17 месяцев, когда Клодий потерял свое влияние. В конце 50-х годов Цицерон, правда с огляд­кой на неблагоприятное соотношение сил и собственную безопасность, выступает против всевластия триумвиров (Помпея, Цезаря и Красса) и возможной военной дикта­туры. В 40-х годах установление режима личной власти Цезаря он расценивает как «ночь республики», «утрату свободы в государстве» и тиранию. Убийство Цезаря (44 г. до н. э.) он встретил с радостью. Хотя Цицерон и не был в числе заговорщиков, однако последние считали его своим человеком и после убийства Цезаря в сенате выкрикивали «Цицерон!» в знак восстановления свободы.

151


о


Конец жизни и деятельности Цицерона (44—43 гг. до н. э.) прошел в борьбе против новой опасности воен­ной диктатуры и новых триумвиров (Антония, Октавиана и Лепида). В этой борьбе Цицерон, выступавший против диктатуры от имени «всей Италии» и всех сторонников республики, играл, по словам Аппиана, роль «единовласт­ного демагога». После победы триумвиров имя Цицерона было включено в проскрипционные списки лиц, подлежа­щих смерти без суда. 7 декабря 43 г. до н. э. Цицерон был обезглавлен сторонниками триумвиров.

С учетом специфики практической политики и ее осо­бой логики следует все же признать, что в своей деятель­ности Цицерон в целом оставался верен основным идеям и принципам той теоретической концепции государства и права, которую он развивал в своем политико-правовом учении. Ключевая роль и там, и тут, как мы видели, от­водилась представлениям об «общем благе», «согласова­нии интересов», «общем правопорядке», справедливости, разумном законе и т. д. При этом, разумеется, имелись в виду интересы свободных сословий и граждан римской республики, но вовсе не интересы и чаяния рабов, кото­рые вообще остаются вне рамок цицероновской конструк­ции государства и права и являются объектами, а не субъектами прав и полномочий. Цицерон отвергал идею имущественного равенства и считал справедливым со­циальное расслоение и неравенство в общественно-поли­тических отношениях. Уже демократическое равенство (т. е. равенство всех свободных) как игнорирующее раз­личия в социальных положениях и достоинствах людей он Считал несправедливостью.

Что же касается рабства, то оно, по Цицерону, «спра­ведливо потому, что таким людям рабское состояние по­лезно и это делается им на пользу, когда делается разум­но; то есть, когда у бесчестных людей отнимут возмож­ность совершать беззакония, то угнетенные окажутся в лучшем положении, между тем как они, но будучи угне­тены, были в худшем» (О государстве, III, XXIV, 36). Рабство обусловлено самой природой, которая дарует лучшим людям владычество над слабыми для их же поль­зы. Такова логика рассуждений Цицерона, которые он стремится подкрепить аналогиями о соотношении различ­ных частей души: господин так же правит рабом, как лучшая часть души (разум, мудрость) правит слабыми и порочными частями души   (страстями,  гневом  и  т.  п.).


Право раба, следовательно, состоит лишь в том, чтобы им, согласно природе (т. е. по естественному праву), вла­дели справедливо. Конкретизируя смысл этой справедли­вости, Цицерон замечает, что к рабам следует относиться, как к наемникам: требовать от них соответствующей ра­боты и предоставлять им то, что полагается (Об обязан­ностях, I, 41).

Хотя характеристика раба как «наемника» выгодно отличается от распространенных представлений о рабе как «говорящем орудии», однако в целом суждения Ци­церона по этой проблеме заметно расходятся с его общи­ми, восходящими к учению ряда софистов и стоиков поло­жениями о том, что по природе «все мы подобны и равны друг другу», что «между людьми никакого различия нет», что человек — «гражданин всего мира, как бы единого града» и т. д. (О законах, I, 29—30; II, 61).

Много внимания в творчестве Цицерона уделено вос­хвалению добродетелей истинного государственного дея­теля и идеального гражданина. Существенная роль при этом отводится знанию и соблюдению права. Считая управление государством сочетанием науки и искусства, требующим не только знания и добродетелей, по и умения практически их применять в интересах общего блага, Цицерон замечает, что «сама природа» влечет лучших людей к тому, чтобы «сделать жизнь людей более безопас­ной п более богатой» (О государстве, I, II, 3). Он реко­мендует изучать науки о государстве и праве как «такие науки, которые могут сделать нас полезными государст­ву», усматривая в этом служении государству «самую славную задачу мудрости и величайшее проявление до­блести  и ее  обязанность»     государстве,   I,  XX,   33).

Мудрый государственный деятель, согласно Цицерону, должен видеть и предугадывать пути и повороты в делах государства, чтобы воспрепятствовать неблагоприятному ходу событий (смене форм правления в пагубную сторо­ну, отклонению от общего блага, правопорядка и спра­ведливости) и всячески содействовать прочности и долго­вечности государства как  «общего правопорядка».

Лицо, ведающее делами государства, должно быть мудрым, справедливым, воздержанным и красноречивым. Оно должно, кроме того, быть сведущим в учениях о го­сударстве и «владеть основами права, без знания которых никто не может быть справедлив» (О государстве, V, Ш, 5). В данной связи Цицерон придает большое значе-

153


ние официальной записи и хранению действующих зако­нов, считая это обязанностью цензоров.

В том крайнем случае, когда под вопрос поставлено само благополучие государства как общего дела народа, с согласия последнего истинный государственный дея­тель, по Цицерону, должен «как диктатор установить в государстве порядок» (О государстве, VI, XII, 12). Здесь политик выступает не в своих корыстных целях, а в об­щих интересах как спаситель республики. Следуя Плато­ну, Цицерон замечает, что истинным правителям в награ­ду за их дела «назначено определенное место на небе, чтобы они жили там вечно, испытывая блаженство» (О государстве, VI, XIII, 13).

Обязанности идеального гражданина, согласно Цице­рону, обусловлены необходимостью следования таким добродетелям, как познание истины, справедливость, ве­личие духа и благопристойность. Гражданин не только не должен сам вредить другим, нарушать чужую собствен­ность или совершать иные несправедливости, но, кроме того, обязан оказывать помощь потерпевшим несправед­ливость и трудиться для общего блага. Всемерно восхва­ляя политическую и правовую активность граждан, Ци­церон подчеркивает, что «при защите свободы граждан нет частных лиц»   (О государстве, II, XXV, 46).

Апелляцией к природе, к ее разуму и законам прони­зана вся правовая теория Цицерона.

В основе права, согласно Цицерону, лежит присущая природе справедливость. Причем справедливость эта по­нимается как вечное, неизменное и неотъемлемое свой­ство как природы в целом, так и человеческой природы. Следовательно, под природой как источником справедли­вости и права (права по природе, естественного права) в учении Цицерона имеются в виду весь космос, весь окружающий человека физический и социальный мир, формы человеческого общения и общежития, а также само человеческое бытие, охватывающее его тело и душу, внешнюю и внутреннюю жизнь. Всей этой «природе» (в силу ее божественного начала), согласно Цицерону, присущи разум и законосообразность, определенный поря­док. Именно данное духовное свойство природы (ее разумно-духовный аспект), а вовсе не ее предметный и телесно-материальный состав, занимающий подчиненное и второстепенное место (как тело по отношению к душе, чувственные  части души  по  отношению  к  разумной  ее

154


части), и является, по Цицерону, подлинным источником и носителем естественного права.

Цицерон дает такое развернутое определение естест­венного права: «Истинный закон — это разумное положе­ние, соответствующее природе, распространяющееся на всех людей, постоянное, вечное, которое призывает к ис­полнению долга, приказывая; запрещая, от преступления отпугивает; оно, однако, ничего, когда это не нужно, не приказывает честным людям и не запрещает им и не воздействует на бесчестных, приказывая им что-либо или запрещая. Предлагать полную или частичную отмену та­кого закона — кощунство; сколько-нибудь ограничить его действие не дозволено; отменить его полностью невозмож­но, и мы ни постановлением сената, ни постановлением народа освободиться от этого закона не можем» (О госу­дарстве, III, XXII, 33).

Этот «истинный закон» один и тот же везде и всегда, и «на все народы в любое время будет распространяться один извечный и неизменный закон, причем будет один общий как бы наставник и повелитель всех людей — бог, создатель, судья, автор закона» (О государстве, III, XXII, 33). Всякого, кто, презрев человеческую природу, свое­вольно и произвольно не покоряется данному закону, Цицерон характеризует как беглеца от самого себя, ко­торый неминуемо понесет величайшую (божью) кару, если даже ему удастся избежать обычного людского на­казания.

В своем учении о естественном праве Цицерон, как мы видели, находится под большим влиянием соответст­вующих идей Платона, Аристотеля и ряда стоиков. Это влияние заметно и там, где он видит существо и смысл справедливости (и, следовательно, основной принцип естественного права) в том, что «она воздает каждому свое и сохраняет равенство между ними» (О государстве, III, VII, 10; О законах, II, 19). Причем равенство здесь состоит лишь в том, что все люди — формально в одина­ковой мере, но с разными фактическими предпосылками и последствиями — подпадают под действие всеобщего естественно-правового принципа, требующего воздавать каждому свое.

Справедливость, согласно Цицерону, требует не вре­дить другим и не нарушать чужую собственность. «Пер­вое требование справедливости,— пишет он,— состоит в том, чтобы никто никому не вредил, если только не будет

155


спровоцирован на это несправедливостью, а затем, чтобы все пользовались общей собственностью как общей, а ча­стной—как своей» (Об обязанностях, I, 20). С этих позиций он отвергал такие акции римских популяров, как кассация долгов, ущемление крупных землевладельцев, раздача (своим приверженцам и плебсу) денег и имуще­ства, отнятых у законных владельцев (Об обязанностях, 1,43; 11,78).

Естественное право (высший, истинный закон), соглас­но Цицерону, возникло «раньше, чем какой бы то ни было писаный закон, вернее, раньше, чем какое-либо го­сударство вообще было основано» (О законах, II, 19). Само государство (как «общий правопорядок») с его уста­новлениями и законами (т. е. положительным правом) является но своей сущности воплощением того, что по природе есть справедливость и право.

Отсюда вытекает требование, чтобы человеческие уста­новления (политические учреждения и установления, пи­саные законы и т. д.) соответствовали справедливости и праву, ибо последние не зависят от мнения и усмотрения людей.

Право устанавливается природой, а не человеческими решениями и постановлениями. «Если бы права устанав­ливались повелениями народов, решениями первенствую­щих людей, приговорами судей,— пишет Цицерон,— то су­ществовало бы право разбойничать, право прелюбодейст­вовать, право предъявлять подложные завещания,— если бы права эти могли получать одобрение голосованием или решением толпы» (О законах, 1, 43). Закон, устанавливае­мый людьми, не может нарушить порядок в природе и создавать право из бесправия или благо из зла, честное из позорного.

Соответствие или несоответствие человеческих законов природе (и естественному праву) выступает как критерий и мерило их справедливости или несправедливости. В ка­честве примера законов, противоречащих справедливости и праву, Цицерон отмечает, в частности, законы тридцати тиранов, правивших в Афинах в 404—403 гг. до н. э., а также римский закон 82 г. до н. э., согласно которому одобрялись все действия Суллы как консула и проконсула и ему предоставлялись неограниченные полномочия, вклю­чая право жизни и смерти по отношению к римским гражданам.

156


Подобные несправедливые законы, как и многие дру­гие «пагубные постановления народов», по словам Цице­рона, «заслуживают названия закона не больше, чем ре­шения, с общего согласия принятые разбойниками» (О законах, II, 13).

Законы, принимаемые в том или ином государстве, должны быть не только справедливыми, но и соответст­вовать установленному в нем строю, традициям и обы­чаям предков. Важное значение Цицерон (под влиянием Платона) придает введению (преамбуле) к закону, по­скольку «закону свойственно также и стремление кое в чем убеждать, а не ко всему принуждать силой и угроза­ми» (О законах, II, 14). Цель такой преамбулы — укре­пить божественный авторитет закона и использовать страх божьей кары в интересах исполнения людьми своего дол­га и предотвращения правонарушений.

Свои общие представления о справедливых законах Цицерон конкретизирует в предлагаемых им проектах законов о религии и о магистратах (О законах, II, 19—68; III, 1—48). Причем, подчеркивая универсальный харак­тер этих законов, он пишет: «Ведь мы издаем законы не для одного только римского народа, но и для всех наро­дов,  честных и стойких духом»     законах,  II,  35).

Ряд важных положений о правовой регламентации го­сударственной деятельности высказывается Цицероном в выдвигаемых им проектах законов о магистратах. Так, Цицерон подчеркивает, что империй (полномочия долж­ностных лиц) должен быть законным. Следует, замечает он, установить «не только для магистратов меру их вла­сти, но и для граждан меру их повиновения. Ведь и тот, кто разумно повелевает, рано или поздно должен будет подчиняться, а тот, кто покорно подчиняется, достоин того, чтобы рано или поздно начать повелевать» (О зако­нах, III, 5).

Формулируется важный правовой принцип: «Под дей­ствие закона должны подпадать все» (О законах, III, 17).

В учении Цицерона о праве, наряду с отличием естест­венного права от писаного, содержится деление самого писаного права па частное (гражданское) и публичное право. Так называемое «право народов» трактуется им как частью положительное право разных народов и частью как естественное право международного общения (т. е., по существу, как международное естественное право). Он

157


формулирует существенный принцип международного права о необходимости соблюдения обязательств, нала­гаемых международными договорами. Естественно-право­вые идеи используются им и для проведения различия между справедливыми и несправедливыми войнами, при­чем несправедливой и нечестивой он считает всякую вой­ну, которая «не была возвещена и объявлена» (О госу­дарстве, II, XVII, 31). Война характеризуется им как вынужденный акт, допустимый лишь в случае безуспеш­ности мирных переговоров. В качестве причины справед­ливой войны им указывается необходимость защиты го­сударства, в качестве цели — установление мира. Исходя из естественно-правовых представлений, Цицерон высту-пает за гуманное обращение с пленными и побежденными.

Отдавая должное этим исторически прогрессивным естественно-правовым идеям Цицерона в области между­народного права, следует вместе с тем отметить его в целом одобрительное отношение к завоевательным войнам римской державы и ее претензиям на мировую гегемонию.

Творческое наследие Цицерона, в том числе и его уче­ние о государстве и праве, оказало большое влияние на всю последующую человеческую культуру)3. Его труды находились в центре внимания римских (стоики, юристы, историки) и христианских (Лактанций, Августин и др.) авторов. Пристальный интерес к его идеям проявляли мы­слители эпохи Возрождения, а затем и французские про­светители, видевшие в Цицероне своего великого предтечу и гуманиста. Большим авторитетом имя и идеи Цицерона как великого республиканца, борца за свободу, справед­ливость и истинный закон пользовались у деятелей Фран­цузской революции  (Мирабо, Робеспьера и др.).

В истории политической и правовой мысли наиболь­шее внимание многочисленных авторов привлекали, в ча­стности, положения Цицерона о правовом характере госу­дарства, о государстве как деле народа и правовом сообществе, о справедливости и истинном законе, о есте­ственном праве, о гражданине как субъекте права и государства (Ф. Аквинский, Г. Гроций, Монтескье и др.). Суждения Цицерона по этому кругу проблем находятся в поле внимания многочисленных современных интерпре­таторов — сторонников   правового   государства,   естествен-

43 См.: Утченко С. Л. Цицерон и его время, с. 353—388.

158


ного права, интерпретации справедливости в качесте не­обходимого критерия позитивного права и различения в соответствии с этим справедливых и несправедливых за­конов.

3.

Учение о праве и законе римских юристов

В Древнем Риме занятие правом первоначально было делом понтифексов, одной из коллегий жрецов. Ежегодно один из понтифексов сообщал частным лицам позицию коллегии по правовым вопросам. Начало светской юрис­пруденции, согласно преданию, связано с именем Гнея Флавия34. Будучи вольноотпущенником и писцом видного государственного деятеля Лппия Клавдия Цека, он похи­тил и опубликовал составленный последним сборник юридических формул, употреблявшихся по закону в про­цессе (legis actiones). Эта публикация получила название jus civile Flavianum (гражданское право Флавия).

В 253 г. до н. э. первый верховный понтифекс из пле­беев Тиберий Корунканий начал в присутствии учеников разбирать юридические вопросы и открыто высказывать свое мнение, положив тем самым начало публичному обучению юриспруденции.

В начале II в. до н. э. Секст Элий Пет, видный госу­дарственный деятель, дополнил сборник Флавия новыми исковыми формулами (jus Aelianum). Он опубликовал и ДРУгую книгу, в которой соединил Законы XII таблиц с ^мментариями юристов и исковыми формулами.

В середине II в. до н. э. значительный вклад в разви­тие юриспруденции, особенно гражданского права, внесли М. Манилий, П. Муций Сцевола и М. Юний Брут. Пер­вый комментарий к преторскому эдикту написал Сервий Сульпиций Руф (консул 51 г. до н. э.). Его ученик, А. Офилий, был автором многих книг по гражданскому праву и впервые составил подробный комментарий к пре­торскому эдикту. О частном и публичном праве писал ученик Офилия К. Элий Туберон.

Деятельность юристов по разрешению правовых вопро­сов включала в себя 1)  responder e — ответы на юридиче-

34 См.: Кипп Т. Указ. соч., с. 81—82; Покровский И. А. Указ. соч., С. 99; Синайский В. И. Указ. соч., с. СО—61.

159


ские вопросы частных лиц, 2) cavere — сообщение нужных формул и помощь при заключении сделок, 3) agere — со­общение формул для ведения дела в суде. Причем юристы оформляли свое мнение по делу в виде письменного об­ращения к судьям или в виде протокола, который содер­жал устную консультацию и составлялся при свидетелях.

Опираясь па источники действующего права (обычное право, Законы XII таблиц, законодательство народных собраний, эдикты магистратов, сенатусконсульты и кон­ституции императоров), юристы при разборе тех или иных дел интерпретировали существующие правовые нормы в духе их соответствия требованиям справедливости (aequi-tas) и в случае коллизий зачастую изменяли старую нор­му с учетом новых представлений о справедливости и справедливом праве (aequum jus). Подобная правопреоб-разующая (и нередко правообразующая) интерпретация юристов мотивировалась поисками такой формулировки предписания, которую дал бы в изменившихся условиях сам справедливый законодатель.

Принятие правовой практикой новой интерпретации (прежде всего в силу ее аргументированности и автори­тета ее автора) означало признание ее содержания в ка­честве новой нормы права, а именно нормы jus civile (цивильного права), которое в узком и специальном смыс­ле означало право юристов, а в широком своем значении охватывало, кроме того, также обычное право и законо­дательство народных собраний. Правопреобразующая дея­тельность юристов обеспечивала взаимосвязь различных источников римского права и содействовала сочетанию стабильности и гибкости в дальнейшем его развитии и обновлении.

Своего расцвета римская юриспруденция достигает в последний период республики и особенно в первые два с половиной века империи. Уже первые императоры (прин-цепсы) стремились заручиться поддержкой влиятельной юриспруденции и по возможности подчинить ее своим интересам. В этих целях выдающиеся юристы уже со вре­мени правления Августа получили специальное право да­вать ответы от имени императора (jus respondendi). Такие ответы пользовались большим авторитетом и постепенно (по мере укрепления власти принцепса, который вначале не был законодателем) стали обязательными для судей, а в III в. на отдельные положения юристов-классиков ссылались как на текст самого закона.

160


Со второй половины III в. намечается упадок римской юриспруденции, в значительной мере связанный с тем, что приобретение императорами законодательной власти прекратило правотворческую деятельность юристов. Со времен Диоклетиана императоры, получив неограни­ченную законодательную власть, перестали давать юри­стам jus respondendi. Правда, положения юристов класси­ческого периода сохраняли свой авторитет и в новых условиях.

Из большого числа известных юристов классического периода наиболее выдающимися были Гай (II в.), Папи-ниан (II—III вв.), Павел (II—III вв.), Ульпиан (II— III вв.) и Модестин (II—III вв.) Специальным законом Валентшшана III (426 г.) о цитировании юристов, поло­жениям этих пяти юристов была придана законная сила. При разноречиях между ними спор решался мнением большинства, а если и это было невозможно, то предпо­чтение отдавалось мнению Папиниана. Упомянутый закон признавал значение положений и других юристов, кото­рые цитировались в трудах названных пяти юристов. Из таких цитируемых юристов особо упоминаются Сабин, Сцевола, Юлиап и Марцолл.

Сочинения римских юристов стали важной частью кодификации Юстиниана (Corpus juris civilis), которая включала в себя: 1) институции, т. е. освещепие основ римского права для начального обучения (для этой части были использованы «Институции» Гая, а также работы Ульпиана, Флорентина и Марциана); 2) дигесты (или пандекты), т. е. собрание отрывков из сочинений 38 рим­ских юристов (от I в. до н. э. по IV в. н. э.), причем извлечения из работ пяти знаменитых юристов составля­ют более 70% всего текста Дигост; 3) Кодекс Юстиниана (собрание императорских конституций) 35. Руководил всей этой большой кодификационной работой, в том числе и составлением Дигест, выдающийся юрист VI в. Трибо-ниагт. Следует иметь в виду, что, прежде всего, именно собрание текстов римских юристов обеспечило кодифика­ции  Юстиниана   выдающееся  место  в   истории  права.

Деятельность римских юристов была по преимуществу направлена на удовлетворение нужд правовой практики и приспособление действующих норм права к изменяющим­ся потребностям правового общения. Вместе с тем в своих

г5 См.: Перетерский И. С. Указ. соч., с. 62 и след.
6     В. С. Нерсесяиц            161


комментариях и ответах по конкретным делам, нередко носивших правопреобразующий характер, а также в со­чинениях учебного профиля (институции и т. д.) они раз­рабатывали и целый ряд общетеоретических положений.

Правда, к формулированию общеправовых принципов и определений римские юристы подходили весьма осто­рожно, отдавая предпочтение детальной и филигранной разработке конкретных правовых вопросов и лишь на этой основе делая те или иные обобщения. Отсюда из­вестное изречение «всякое определение опасно», восходя­щее к положению юриста I—II вв. Яволена: «В цивиль­ном право всякое определение чревато опасностью, ибо мало  случаев,  когда  оно  не может быть  опрокинуто»36.

Такая осторожность в формулировке общих положе­ний (правил, regulae) лишь в связи с определенным пра­вовым контекстом диктовалась также и тем, что подоб­ные обобщения юристов (правила) приобретали значение общих правоположений (правовых норм, правил и прин­ципов) . Иначе говоря, непосредственное практически-правовое значение теоретических формулировок было ве­лико и требовало большой предусмотрительности от юри­стов. Характерна в данной связи позиция Павла: «Правило — краткое выражение того, что есть; не из пра­вила выводится право, а из существующего права — пра­вило» 37.

Под правом (jus) имелось в виду право вообще, охва­тывающее как право естественное (jus naturale), так и все то, что в последующей истории правовых учений (но не в самой римской юриспруденции) начали называть пози­тивным (или положительным) правом: обычное право, закон (lex), эдикты магистратов, решения сената (сена-тусконсульты), право юристов, установления принцопсов, конституции императоров и т. д.

Признание реальности естественного права, включае­мого в право вообще, п в то же время отсутствие в рим­ском правопонимании специального понятия позитивного права (в качестве отрицания естественного права, его своеобразного противопонятия и т. п.) означало, что в трактовке римских юристов естественное право, как и всякое иное признаваемое ими право, относится к дей­ствующему праву, является его специфической составной

36            Там же, с. 68.

37            Там же, с. G9.

162


частью (компонентом п свойством права вообще), а по только теоретико-правовой конструкцией и категорией, не только «чистым» понятием, внешним для норм и прин­ципов фактически действующего права.

Это обстоятельство отчетливо проявляется в различ­ных классификациях и определениях права, даваемых римскими юристами. Так, Ульпиан в своем, ставшем клас­сическим делении всего права на публичное (право, кото­рое «относится к положению Римского государства») и частное (право, которое «относится к пользе отдельных лиц») отмечает, что, в свою очередь, «частное право де­лится на три части, ибо оно составлено из естественных предписаний, из (предписаний) народов, или (предписа­ний) цивильных» 38. Названные «части» — это не изоли­рованные и автономные разделы права, а, скорее, взаимо­действующие и взаимовлияющие компоненты и свойства, теоретически выделяемые в структуре реально действую­щего права в целом.

Взаимопроникновение различных составных моментов («частей») права, невозможность их «чистого» выделения из права в целом и резкого обособления подчеркивает и сам Ульпиан. «Цивильное право,— замечает он,— не от­деляется всецело от естественного права или права наро­дов. Итак, если мы добавляем что-либо к общему праву или сокращаем из него, то мы создаем наше собственное право, то есть цивильное. Таким образом, наше право яв­ляется или писаным или неписаным, как у греков: из за­конов одни написаны, другие не написаны» зэ.

Требования и свойства естественного права пронизы­вают собой не только цивильное право, но и право наро­дов (jus gentium), которое означает право, общее у всех народов, а также отчасти и право международного обще­ния. «Право народов,— отмечает Ульпиан,— это то, ко­торым пользуются народы человечества; можно легко по­нять его отличие от естественного права: последнее явля­ется общим для всех живых существ, а первое — только для людей в их отношениях между собой» 40.

Тем самым право народов у Ульпиана предстает как часть естественного права, причем различие между ними проводится не по существу, не по их свойствам и каче­ствам, а по кругу субъектов, подпадающих под их дейст-

38            Там же, с! 101—102.          

39            Там же, с. 103.

40            Там же, с. 102.

163          6*


вие (все живые существа или только люди). Естествен­ному праву, по Ульпиану, «природа научила всех живых существ, ибо это право присуще (не только) человече­скому роду, но является общим всем животным, которые рождаются на земле, на море, а также птицам. Сюда от­носится сочетание мужчины и женщины, которое мы на­зываем браком; сюда же рождение детей, сюда же воспи­тание: мы видим, что и животные, даже дикие, обладают опытом в этом праве» 41. Отсюда, в частности, ясно, что и в человеческом обществе такие институты, как брак, воспитание детей и т. д., согласно Ульпиану, тоже нахо­дятся в сфере действия присущего людям естественного права, что, разумеется, не исключает (а, напротив, пред­полагает) одновременное наличие также и соответствую­щих, отвечающих требованиям естественного права и кон­кретизирующих их, норм цивильного права о семье, браке, воспитании и т. д.

Так обстоит дело и согласно взглядам юриста Гая. «Все народы, управляемые законами и обычаями,—пи­шет он,— пользуются частью своим собственным, частью правом, общим всем людям» 42. Причем это общее право, называемое им правом народов, в своей основе и по су­ществу является естественным правом — «правом, кото­рое естественный разум установил между всеми людьми» 43.

Идею взаимосвязи и единства различных составных моментов и свойств, присущих праву вообще, теоретиче­ски точнее и четче, чем Ульпиан и Гай, выразил юрист Павел. В его трактовке вместо разных «частей» права (которые неизбежно ассоциируются с представлением об их внешнем, механическом обособлении друг от друга) речь идет о различных взаимосвязанных смысловых аспек­тах и характеристиках единого в целом права (и общего понятия права вообще). «Слово «право»,—пишет он,— употребляется в нескольких смыслах: во-первых, «право» означает то, что всегда является справедливым и доб­рым,—каково естественное право. В другом смысле «пра­во» — это то, что полезно всем или многим в каком-либо государстве, каково цивильное право. Не менее правильно

41            Там же.

42            Там же, с. 103.

43            Там же.

164


в  нашем  государстве   «правом»   называется  jus   honora­rium» '"''.

Важно иметь в виду, что все эти различные «смыслы» одновременно присутствуют в общем понятии «право» (jus).

Включение римскими юристами естественного права в совокупный объем понятия права вообще со всеми выте­кающими отсюда последствиями полностью соответство­вало ик исходным представлениям о праве как правствен-ном явлении ".

«Изучающему   право,— подчеркивает   Ульпиан,— надо
прежде всего узнать, откуда происходит слово jus   (пра­
во); оно получило свое название от justitia (правда, сира-
ведливость), ибо, как превосходно определяет Цсльс, пра- '
во есть ars   (искусство, практически реализуемое знание
и умение, наука) boni (добра) и aequi (равсыства и сира- k J
ведливости)» 4В. »

Понятие aequi (и aequitas) играет существенную роль в правопонимашш римских юристов и используется ими, в частности, для противопоставления aequum jus (равного и справедливого права) jus uniquum (праву, не отвечаю­щему требованиям равной справедливости). Aequitas рим­ских юристов, отмечал П. Г. Редкий,—это «согласное с равенством, или же справедливое в римском   смысле» ".

Aequitas как «нравственное понятие равенства, добро­детели, правильности» характеризовал В. И. Синайский48. С ориентацией на идею aequitas, требовавшей соответствия права потребностям жизни и гражданского оборота и трансформации старо-римского, строгого права (jus stric-tum) в право справедливое (jus aequum), и создавалось «право юристов». Сама идея естественного права была, по оценке В. И. Синайского, «видоизмененной идеей» ци­вильной народной справедливости.

44            Там же, с. 104.

45            Об эволюции этических характеристик права см.: Kaser M. Das
Romische Privatrecht, S. 38—40

46            См.: Перетерский И. С. Указ. соч., с. 101; Редкий П. Г. Энцикло­
педия юридических и политических   наук.   СПб.,   1873, с. 780.
Представляется верным перевод слова «justitia» в данном кон­
тексте и в целом ряде аналогичных случаев как «правда, спра­
ведливость» {Редкий П. Г. Указ. соч., с. 753, 780), а не как «пра­
восудие» {Перетерский И. С. Указ. соч., с. 101—104; см. также:
Латинская юридическая фразеология, с. 141).

47            Редкий П. Г. Указ. соч., с. 780.

48            Синайский В. И. Указ. соч., с. 58.

165


Дело обстояло, на наш взгляд, как раз наоборот: идея цивильной справедливости (и справедливости цивильного права) была — с учетом изменяющихся общественных от­ношений, потребностей и интересов — конкретизацией (и «видоизмененной идеей») естественно-правовой спра­ведливости, a aequitas — конкретизацией и модификацией justitia (вечной и неизменной справедливости естественно­го права). Поэтому представляется в принципе верным подход тех исследователей-романистов, которые интерпре­тировали aequitas как соответствующее конкретное пре­ломление и проявление справедливости естественного права".

В силу того, что aequitas была выражением естествен­но-правовой справедливости, она служила масштабом для критики существующего права, руководящим ориентиром в правотворчестве (юристов, преторов, сената, да и других субъектов правотворчества), максимой при толковании и применении права.

Подобные предсталения об aequitas обосновывали та­кие романисты, как Альбрехт, Гильденбранд, Савиньи, Шиллинг и др.i0

В своем специальном анализе понятия aequitas В. М. Хвостов полагает, что aequitas «обозначала принцип равенства всех перед законом в смысле равномерной оцен­ки законодателем притязаний и интересов каждого члена общества по одному и тому же масштабу общего блага» м.

Основной недостаток подхода В. М. Хвостова, на наш взгляд, состоит в том, что в его толковании aequitas как чисто формальный принцип отрывается от ценностно-со­держательной справедливости естественного права и не выступает как форма ее преломления и конкретизации. Нетождественность естественного права и jus aequum предстает в его трактовке по существу как разрыв между ними.

Так, известное противоречие в подходе римских юри­стов к рабству (хотя по естественному праву все люди свободны, но по праву народов они делятся на свобод­ных, рабов и отпущенников) В. М. Хвостов использует для противопоставления jus aequum естественному праву,

49            См.: Кипп Т. Указ. соч., с. 7—8.

50            Обзор их точек зрения содержится в кн.: Хвостов В. М. Опыт
характеристики понятий aequitas и aequum jus в римской клас­
сической юриспруденции. М., 1895, с. 277—309.

51            Там же, с. 262.

166


утверждая, что рабство, противоречащее естественному праву, считалось институтом juris aequi. Но поскольку у самих римских юристов отсутствует подобное утвержде­ние, он, стремясь обосновать этот неверный, на наш взгляд, тезис, вынужден раздвоить само понятие jus aequum, деля его на теоретическое jus aequum, относимое к естественному праву, и практически применяемое jus aequum, противоречащее естественному праву. Такое раз­двоение, запутывая проблему, по существу ничего не ре­шает: ведь после того как теоретическое jus aequum отне­сено В. М. Хвостовым к естественному праву, а практи­ческое jus aequum позитивировано им и отнесено к позитивному праву, под новым словесным покровом соот­ношения теоретического и практического права продол­жает сохраняться все та же проблема соотношения есте­ственного права с цивильным правом и т. д.

Недостатки подобного подхода, на наш взгляд, коре­нятся в игнорировании внутренней связи между равен­ством и справедливостью, между aequitas как равенством и aequitas как справедливостью, между aequitas и justi-tia, в конечном счете — между aequitas и jus.

Aequitas, этимологически означая равное и равномер­ное, в своем приложении к правовым явлениям в римской юриспруденции приобрела значение справедливости в спе­циальном смысле (в смысле конкретизации понятия спра-ведливости-justitia) именно потому, что понятие справед­ливости (justitia) как общий принцип права вообще и естественного права в особенности включает в себя — согласно воззрениям Платона, Аристотеля, Цицерона, стоиков, а под их влиянием также и римских юристов — момент равенства, соразмерности, эквивалентности (от aequi) в человеческих взаимоотношениях.

«Justitia (правда, справедливость),—отмечает Уль-пиан,— есть постоянная и непрерывная воля воздавать каждому свое право»52. Из такого общего понимания правовой справедливости Ульпиан выводит следующие, более детальные «предписания права»: «...жить честно, не чинить вреда другому, каждому предоставлять то, что ему принадлежит». В соответствии с этим и юриспруден­цию он определяет как «познание божественных и чело­веческих дел, знание справедливого и несправедливого» 53.

52            Редкин П. Г. Указ. соч., с. 780.

53            Перетерский И. С. Указ. соч., с. 104.

167


Сформулированное здесь требование «воздавать каж­дому свое право» является основным принципом естест­венного права не только в толковании римских юристов, но и многочисленных предшествующих и последующих представителей естественно-правовой доктрины54. Нормы jus aequum (в их противопоставлении к jus iiiiquum) как раз и представляют собой реализацию требований justi-tia (правды и справедливости), конкретно-определенное преломление и выражение принципа естественного права (и в то же время — права вообще) применительно к из­менчивым обстоятельствам, потребностям и интересам реальной жизни данного народа в соответствующее время.

В целом для правопонимания древнеримских юристов характерно постоянное стремление подчеркнуть аксиоло­гические (ценностные) черты права, присущие понятию права качества необходимости и долженствования. Не вся­кое сущее, обладающее позитивной санкцией, но лишь надлежащее и должное представляет собой право. Причем о долженствовании речь идет по преимуществу в аксиоло­гической плоскости (с учетом кардинальной связи и взаимопронизапности справедливости и права).

Показательно в этом отпошении, в частности, следую­щее положение Павла: «Говорится, что претор высказы­вает право, даже если он решает несправедливо: это (слово) отпосится не к тому, что претор сделал, но к тому, что ему надлежало сделать» 55. Здесь, следователь­но, справедливость (и соблюдение ее требований) высту­пает в качестве необходимой конституирующей черты и свойства права, адекватного своему названию и понятию. Без соответствия справедливости право (в данном слу­чае — преторское право) дисквалифицируется в качестве aequum jus и предстает уже как jus iniquum: даппое соот­ветствие выступает, таким образом, как необходимый мо­мент самого понятия права вообще.

Этот момент должного в понятии права (jus), согласно воззрениям древнеримских юристов, распространяется на

54            См., например: Платон. Государство, 433 а — е. Ряд современных
буржуазных авторов — сторонников естественного права и ис­
следователей его истории — полагают, что формула «каждому —
свое» точное, нежели ульпиановская, передает смысл основного
принципа естественного права. См.: Rommen H. Die ewige Wie-
derkehr des Naturrechts. Wien, 1947, 2 Auf]., S. 225—226; ReinerH.
Die Hauptgrundlagon   der  fundamentalsten   Normen   des  Natur­
rechts. Basel, 1979, S. 1—3.

55            См.: Перетерский И. С. Укая, соч., с. 104.


все источники права, в том числе и на закон (1ох). От­сюда и характерное для многих определений закона, да­ваемых римскими юристами, подчеркивание ценностно-содержательного, идеально-должного, необходимо-разум­ного и общезначимого свойства закона (а не просто его формально-процедурная дефиниция в качестве принуди­тельного акта определенного органа).

Так, Пашшиан дает следующее определение закона: «Закон есть предписание, решение мудрых мужей, обуз­дание преступлений, совершаемых намеренно или по не­ведению, общин обет государства» 56.

На более абстрактном языке последующего времени можно сказать, что в приведенном определении закона затрагиваются, в частности, такие его черты, как его общеимперативность, разумность, социальность (антикри­минальность) , общегосударственный характер (и в смысле наделенности закона государственной защитой и в смысле обязанности соблюдения закона и его святости для самого государства).

Аналогичные характеристики закона содержатся и у Марцнапа, солидаризирующегося со следующим опреде­лением греческого оратора Демосфена: «Закон есть то, чему все люди должны повиноваться в силу разных осно­ваний, но главным образом потому, что всякий закон есть мысль (изобретение) и дар бога, решение мудрых людей и обуздание преступлений, совершаемых как по воле, так и помимо воли, общее соглашение общины, по которому следует жить находящимся в ней» ".

Присущий понятию закона момент долженствования (закон как критерий для различения должного и недолж­ного, запретного) римские юристы освещали и развивали под заметным влиянием стоиков, в правопонимании ко­торых понятие «долг» («должное», «долженствование» и т. п.) играет существенную роль. Кроме того, опреде­ленная идеальность концепции закона (закон как долж­ное и разумное), присущая соответствующим определе­ниям римских юристов, тоже отражает воздействие на них представлений стоиков, называвших по сути своей идеальное естественное право законом (общемировым, божественным, разумным, естественным и т. п.). Также и во многих суждениях римских юристов понятием «за-

58 Там же, с. 105. 57 Там же.

169


коп» охватываются как характеристики определенного ис­точника права (народного или императорского закона), так и его необходимые (идеально-правовые, ценностно-содержательные, качественные) черты.

Марциан, например, с большой похвалой приводит следующее определение закона, данное стоиком Хрисип-пом: «Закон есть царь всех божественных и человеческих дел; нужно, чтобы он стоял во главе как добрых, так и злых, вождем и руководителем живых существ, которые по природе принадлежат к общине, мерилом справедливо­го и несправедливого; (закон) приказывает делать то, что должно быть совершено, и воспрещает совершать то, что не должно быть совершаемо» 58.

Отмеченные идеально-правовые качества права и зако­на подразумеваются и там, где римские юристы заняты юридико-техническим анализом закона и иных источни­ков права. Так, например, когда юрист Модестин пишет, что «действие (сила) права: повелевать, запрещать, раз­решать, наказывать» 59, то при этом предполагается, что подобные формализации и классификации правовой импе­ративности имеют смысл (и силу) лишь постольку, по­скольку речь идет об императивах (велениях) именно права, т. е. справедливого права. Данное принципиальное обстоятельство ясно подчеркивают сами юристы. Так, Павел пишет: «То, что воспринято вопреки началам пра­ва, не может быть распространено на последствия»60. Иначе говоря, то, что противоречит принципам (началам) права, не имеет юридической силы.

Ту же мысль развивает и Юлиан: «Тому, что установ­лено вопреки смыслу права, мы не можем следовать как юридическому правилу» 6!.

Данные идеи получают свою дальнейшую конкретиза­цию в детально разрабатывавшихся римскими юристами правилах и приемах толкования норм права, призванных обеспечить адекватное установление смысла толкуемого источника.

Уже изложенные положения и соображения о право-понимании римских юристов показывают неадекватность

58            Там же.

59            Там же, с. 106. У Цицерона речь соответственно шла о велениях
и запретах, у юриста Квинтилиана — о воздаянии, ограничении,
наказании, запрещении и дозволении.

60            Там же, с. 107.

61            Там же.

1ТЛ


встречающихся в литературе утверждений о том, будто они смешивали между собой право и нравственность, не отличали их от законов природы и т. д.62 В подобных упреках в адрес древних авторов (в данном случае — римских юристов), помимо прочего, ошибочно подразуме­вается (это и придает критический характер соответст­вующим оценкам), будто сама по себе четкая граница между правом и нравственностью безусловно и объектив­но дана (неизвестно, правда, чем и кем, а также с какого именно времени), а исследователю остается лишь напрячь свои субъективные интеллектуальные способности, чтобы найти, выявить и отразить эту уже объективно наличную, пограничную линию. Но история реального римского пра­ва показывает, что такой границы как раз и не было (нравственность, справедливость и т. п. считались необ­ходимым качеством и свойством самого права, за многими конкретными нравственными явлениями признавалось правовое значение и т. д.). И было бы как раз теорети­чески некорректно и фактически неверно, если бы древ­ние авторы в своих построениях проводили бы границу там, где ее практически и реально не было.

Далее, помимо неадекватности оценок античных кон­цепций правопонимания с позиций современных представ­лений о границах между правом и нравственностью, сле­дует отметить нечеткость самих этих представлений. Ведь, как правило, также и согласно современным представле­ниям (за исключением воззрений крайне позитивистско­го толка) признаются, кроме иных свойств, нравственный характер права, взаимосоответствие между правом и мо­ралью и т. д. Но если не ограничиваться лишь словесным признанием этого, а рассмотреть проблему по существу, то ясно, что подобное взаимоотношение права и нравст­венности предполагает их взаимодействие и взаимопроник­новение, так что и согласно современным представлениям граница между ними оказывается, скорее, вербальной, нежели реальной. Четко отгородить и отграничить от нравственности и морали в принципе можно лишь без-

62 Так, П. Н. Галанза считал, что римские юристы «не проводили четкой границы между правом и нравственностью и отождест­вляли их с законами природы» (История политических учений. М., 1960, с. 99). Аналогична позиция и Э. Л. Розина. «Римские юристы, как и их предшественники среди греческих мыслите­лей,— пишет он,— не смогли разграничить нормы права и нор­мы нравственности» (История политических учений. М., 1971, ч. 1, с. 68).

171


нравственное и аморальное право, но последнее можно считать правом лишь при весьма вольном (точнее гово­ря — произвольном) словоупотреблении.

Творчество римских юристов оказало большое влияние на последующее развитие правовой мысли. Это обусловле­но как высокой юридической культурой римской юриспру­денции (обстоятельность и аргументированность анализа, четкость формулировок, обширность разработанных про­блем общетеоретического и юридико-техтгаческого профи­ля и т. д.), так и той ролью, которая выпала на долю римского права в дальнейшей истории права.

И в кодификации Юстиниана (ЗО-е годы VI в.), и в кодексах, принятых (в начале VI в.) в германских госу­дарствах 63, образовавшихся после падения западной рим­ской империи, правовые положения римских юристов за­нимают важное место и играют роль действующих норм права. Правовые принципы и конструкции римских юри­стов (в том числе их представления о право и законе) сыграли существенную роль в процессе рецепции норм римского права в средние века и новое время.

Характеризуя процесс рецепции римского права, К. Маркс писал: «...Так как в древнем мире в кругу свободных развились по крайней мере моменты простого обращения, то понятно, что в Риме, и особенно в импе­раторском Риме, история которого является именно исто­рией разложения античного общественного строя, были развиты определения юридического лица, субъекта про­цесса обмена, и разработано, в его основных определе­ниях, право буржуазного общества, которое, однако, преж­де всего с необходимостью было выдвинуто на первый план как право возникающего промышленного общества в противовес средневековью» 64.

В средние века основные правовые идеи римских юри­стов подробно изучаются и комментируются представите­лями тогдашней юридической мысли — глоссаторами (XI—XIII вв.) и постглоссаторэми (XIII—XV вв.es). Их деятельность в заметной мере содействовала восприятию и внедрению в правовую практику многих положений рим­ского права повсеместно в Западной Европе.

63 См.: Кипп Т. Указ. соч., с. 123—124; Покровский И. А. Указ. соч.,

с. 170 и след.

"' Маркс /Г., Энгельс Ф. Соч. 2-е изд., т. 4п, ч. II, с. -157. "5 См.: Покровский И. А. Указ. соч., с. 187 и след.

172


.период перехода от феодальной раздробленности к абсолютистской власти тогдашние юристы (европейские легисты), борясь против привилегий феодалов, использо­вали соответствующие положения римских юристов о пра­вах принцепса для обоснования исключительных полно­мочий монарха в области законодательства и правосудия.

Учение римских юристов, в том числе и о естествен­ном праве, в дальнейшем получает новое звучание и ин­терпретацию у представителей естественно-правовой мысли XVI—XVIII вв. (Гроция, Гоббса, Локка, Томазия, Пуфендорфа, Лейбница, Монтескье, Руссо и др.). Как веления разума нормы естественного права используются для критики отживших порядков и устаревшего позитив­ного права.

Заметная веха в истории изучения римского права и вместе с тем положений римских юристов связана с исто­рической школой права, представители которой (Гуго, Савиньи, Пухта и др.) под лозунгом «Назад, к источни­кам!» предприняли попытку создать историю формирова­ния римского права (включая сюда, естественно, и роль римских юристов).

История права и правовых учений показывает стой­кий интерес юристов различных эпох и направлений к правовым институтам и идеям Древнего Рима. Творческие достижения римских юристов, разработавших целый ряд фундаментальных положений юриспруденции как само­стоятельной научной дисциплины, продолжают привлекать пристальное внимание и современных исследователей. И это вполне закономерно и естественно уже потому, что многие современные понятия, термины и конструкции восходят к римскому праву и римским юристам.


Глава четвертая

СРЕДНЕВЕКОВЫЕ КОНЦЕПЦИИ СООТНОШЕНИЯ ПРАВА И ЗАКОНА

Политико-правовая мысль в средние века находилась в целом под доминирующим влиянием религиозной идео­логии. Отмечая это обстоятельство, Ф. Энгельс писал: «В руках попов политика и юриспруденция, как и все остальные науки, оставались простыми отраслями богосло­вия и к ним были применены те же принципы, которые господствовали в нем. Догматы церкви стали одновремен­но и политическими аксиомами, а библейские тексты по­лучили во всяком суде силу закона. Даже тогда, когда образовалось особое сословие юристов, юриспруденция еще долгое время оставалась под опекой богословия. А это верховное господство богословия во всех областях умственной деятельности было в то же время необходи­мым следствием того положения, которое занимала цер­ковь в качестве наиболее общего синтеза и наиболее об­щей санкции существующего феодального строя» '.

Данное обстоятельство заметным образом сказывалось и на различпых средневековых концепциях соотношения права и закона, на понимании и трактовке смысла и исто­ков естественного и позитивного права, характера их взаимосвязей и т. д. Идейное влияние религиозных догм и представлений на интерпретацию этого круга проблем вносило существенные коррективы и модификацию в те предшествующие античные (древнегреческие и древне­римские) концепции соотношения права и закона, кото­рые широко использовались средневековыми авторами.

Причем, теоретические конструкции прошлого в новых социально-политических условиях использовались, как это вообще   зачастую   дроисходит   в   историческом   процессе

Маркс К., Энгельс Ф. Соч. 2-е изд., т. 7, с. 360—361.

174


преемственности идей, для обоснования и защиты по су­ществу новых (по их конкретно-историческому содержа­нию, ^олитико-правовому смыслу, социальной роли и т. д.) положений и воззрений. Старые идеи и концепции при­водились в соответствие с новыми потребностями, вызван­ными к жизни феодальными экономическими, социальны­ми, политическими, правовыми, духовными отношениями и представлениями2.

1.

Право и закон в учении Фомы Аквинского

Значительные усилия по обработке предшествующих философских и политико-правовых идей (и особенно уче­ния Аристотеля) в духе христианской теологии были предприняты Фомой Аквинским (1225/1226—1274 гг.), наиболее крупным авторитетом средневекового богословия и схоластики, с чьим именем связано влиятельное до на­стоящего времени идейное течение — томизм (в обновлен­ном виде — неотомизм).

Много внимания в его учении3 уделено также и про­блематике права и закона, которую Фома Аквинский трактует в свете теологических представлений о месте и назначении человека в божественном миропорядке, о ха­рактере и смысле человеческих действий. Освещая эти вопросы, он постоянно апеллирует к теологически моди­фицируемым положениям аристотелевского телеологизма (о целевой трактовке действий, субординации целей в свете и в перспективе конечной цели и т. д.).

2              Подробнее о   средневековых   правовых   воззрениях   см.:   Гуре-
вич А. Я. Проблемы генезиса феодализма в Западной Европе.
М., 1970, с. 83—116; Он же. Категории средневековой культуры.
М., 1972, с. 139-191.

3              См. Подробнее: Редкий П. Г. Энциклопедия юридических и по­
литических наук. СПб., 1873, с. 809—858; История политических
учений. М., 1960, с. 120—123 (автор раздела П. Н. Галанза); По­
литические учения: История и современность. Домарксистская
политическая  мысль.   М.,    1976,    с.    191—203    (автор   раздела
П. С. Грацианский); Боргош Ю. Фома Аквинский. М., 1975; Ан­
тология  мировой  философии.  М.,   1969,   т. 1, ч. 2, с.   823—862.
В дальнейшем положения из работ Фомы Аквинского приводят­
ся в переводе, содержащемся в названных источниках.

175


Согласно Фоме Аквинскому, «человек соотнесен с бо­гом как с некоторой своей целью» (Summa theologiae, I, q. 1, lc). Одновременно бог, по трактовке Фомы,— первопричина всего, в том числе человеческого бытия и человеческих действий.

Вместе с тем человек — существо разумное и обладаю­щее свободной волей, причем разум (интеллектуальные способности) является корнем всякой свободы. Нельзя, полагает Фома, желать того, что до этого не было познано. По порядку природы (а не во временном плане) интел­лект первичнее воли, предшествует ей. «Именно в этом смысле интеллект опережает волю так, как причина дви­жения предшествует предмету, находящемуся в движе­нии, или как активное первенствует перед пассивным, ибо добро, познанное интеллектом, движет волю» (Summa contra gentiles, I, q. 83, 3ad 2) 4.

Связь интеллекта и воли конкретизируется в трактов­ке Фомы указанием (в духе аристотелевской филосо­фии) на наличие двоякого рода разума — теоретическо­го (спекулятивного) разума, осуществляющего познание, и практического разума, который па основании познан­ного руководит практическими действиями и направляет свободную волю к реализации добродетелей (в том числе и справедливости). Разумное действование, по концепции Фомы, предполагает такую свободную волю, которая, опираясь на разум и познание, тем самым направлена на осуществление определенных, божественно предопреде­ленных целей добра и блага. Закон и понимается Фомой как правило следования божественной цели, надлежащий порядок ее реализации (в природе и человеческом сооб­ществе) .

Свобода человека, свобода его воли оказывается в трактовке Фомы проявлением меры разумности челове­ка, меры познанности им высших (божественных) целей своего бытия и действования в соответствии с пеобходи-

4 Ю. Боргош, сравнивая этический интеллектуализм (примат ин­теллекта над волей) Фомы с подходом Августина (приоритет воли и чувств над интеллектом, который можно, видимо, обо­значить как концепцию волевой, волюнтаристской этики чело­веческого поведения), справедливо отмечает, что взгляд Фомы («достаточно иметь подлинное зпанио о добро и зле, чтобы по­ступать морально») «несколько напоминает точку зрения Сокра­та», несмотря на существенные различия в их позициях (Бор­гош Ю. Указ. соч., с. 115—116).

176


иъпщ правилами, диктуемыми этими целями и вытекаю­щими из них.

В этом вопросе позиция Фомы заметно отличается от воззрений такого столпа христианского вероучения, как Августин, который, признавая свободу воли, трактовал ее как начало зла, проявление греховности человека, сви­детельство того, что человек отпал от бога и «живет сам во себе, т. е. по человеку», а «не по богу» (О граде божием, XIV, 4). Именно в таком негативном смысле го­сударство и человеческие установления в целом (т. е. греховный «земной град» в противопоставлении церкви и грядущему «небесному граду») предстают в оценке Ав­густина как воплощение свободной воли.

Согласно же концепции Фомы, свободная воля — это добрая воля. Он считает свободу человеческой воли и дей-ствование по свободной воле проявлением должной пря­моты воли по отношению к божественным целям, осу­ществлением разумности, справедливости и добра в зем­ной жизни, соблюдением божественного по своим перво-истокам закона, определяющего необходимый порядок ми­роздания и человеческого общежития. В свете такой раз­виваемой Фомой теологической концепции взаимосвязи свободы и необходимости — взаимосвязи, опосредуемой по­знающим и определяющим практическое поведение лю­дей разумом,— свобода предстает как действование в соответствии с разумно познанной необходимостью, выте­кающей из божественного статуса, характера и целей мироздания и обусловленных этим законов (целеобуслов-ленных, целенаправленных и целереализующих пра­вил) 5.

В концепции Фомы речь идет об относительной, тео­логически ограниченной свободе человеческой воли, по­скольку эта свобода, во-первых, имеет теистический (бо­жественный) источник и, следовательно, носит теоном-ный, а не автономно-человеческий характер, а во-вто­рых, не все божественное доступно человеческому разуму (для постижения многого нужна божественная милость и благодать, вера в откровение и т. д.), так что мера разумного и свободного в человеческих поступках и дейст-

5 В дальнейшем идея взаимосвязи свободы и необходимости с ан­титеологических позиции разрабатывалась целым рядом мысли­телей, в том числе Спинозой и Гегелем.

177


виях ограниченна (в различной степени и у разных лю­дей) и в этом плане.

По поводу слов апостола («не является делом того, кто хочет,— именно хотеть либо того, кто бежит,— именно бе­жать») Фома замечает, что «свободное решение об этом недостаточно, если его не приводит в движение и не поддерживает бог» (Summa theologiae, I, q. 83, lad 2). Это суждение Фомы не совсем соответствует его исход­ным положениям, согласно которым «свободное реше­ние» уже подразумевает наличие божественной поддерж­ки, если, конечно, речь не идет о том специально выделя­емом Фомой случае, который обозначается им как божест­венное «отвержение»: «есть люди, которых бог отвергает» (Summa theologiae, I, q. 23, Зс). Но к такому случаю н вовсе не подходит представление о «свободном решении».

По сути дела Фома в приведенных комментариях к словам апостола, как и в иных местах своего учения, при­знает свободу воли в ее теологически предопределенных, ограниченных пределах. В связи с приведенными коммен­тариями Фомы Ю. Боргош пишет: «Оказывается, таким образом, что в томистской моральной доктрине нет места свободной воле. Однако Фома упорно повторяет, что че­ловеку присуща воля, ибо в противном случае напрасны были бы советы и напоминания, повеления и запреты, на­казания и поощрения. Здесь обнаруживается противоре­чие, причем противоречие весьма существенное» 6.

На наш взгляд, подобная интерпретация позиции Фо­мы как противоречивой вряд ли обоснована, поскольку он в рамках своей теологической концепции свободной воли в принципе как раз весьма последователен, так что с атеистических позиций, скорее, адекватно критиковать его за последовательный теизм, нежели за непоследова­тельности в проведении этого принципа в вопросе о свободе воли.

Так, стремясь показать противоречивость концепции Фомы, Боргош пишет: «Согласно Аквинату и всей като­лической этике, человек заслуживает осуждения за не-моралыгый поступок. Но плохой поступок также основы­вается на свободном решении и не может быть совершен без поддержки бога. Поэтому бог в первую очередь и за­служивает  адских  мук»7.  Данный  силлогизм  не  выдер-

8 Боргош Ю. Указ. соч., с. 119. 7 Там же.

178


ж             критики, и прежде всего потому, что его вторая

посылка не соответствует позиции Фомы, согласно кото­рому, как это мы уже отмечали, плохой поступок никак нельзя считать основанным на свободном решении, поль­зующемся поддержкой бога и, следовательно, влекущем его ответственность.

Считая бога первопричиной (и одновременно конечной целью) добра (и, следовательно, разумных и свободных действий), Фома в то же время прилагает много усилий для доказательства того, что бог не является первоисто-ком зла. С этой целью он развивает тезис о том, что «нет единого первичного начала зла в том смысле, в котором ость единое первичное начало блага» (Summa theologiae, I, q. 49, Зс). Ничто, говорит он, по своей сущности не мо­жет быть злом. Все сущее есть благо, а зло существует лишь в благе как своем субстрате. Зло всегда умаляет благо, однако никогда не может его полностью уничто­жить. Постоянное бытие блага н означает, согласно Фоме, невозможность высшего, целокупного, совершенного зла.

Отвергая представление о боге как первоисточнике зла и в то же время не желая умалить роль бога путем от­несения зла к власти сатаны, Фома посредством трактов­ки зла в качестве момента (акциденции) блага в конеч­ном счете оставляет зло в сфере влияния (косвенного и опосредованного) бога.

Бог, согласно Фоме, является первопричиной всех ве­щей как их образец. Он «есть первая причина, приводя­щая в движение как естественные причины, так и при­чины доброй воли. Подобно тому как, приводя в движение естественные причины, он не вызывает того, чтобы их акты утратили естественный характер, точно так же со­общая движение причинам доброй воли, он не ликвиди­рует добровольности вызываемых ими действий, а, ско­рее, вызывает в них эту добровольность, ибо бог в каж­дой вещи действует в соответствии с ее особенностью» (Summa theologiae, I, q. 83, 1 ad 3). Зло, по концепции Фомы, следствие несовершенства (по сравнению с богом как первопричиной и образцом) природы и человека, проявление недостатка добра и вообще божественного на­чала в естественных процессах и человеческих делах. Причины зла в природе и в человеческом поведении раз­личны. «Зло,— пишет Фома,— по-разному имеет причины недостаточности в вещах произвольных, с одной стороны, и  природных — с  другой»   (Summa  theologiae,   I,  q.  49,

179


2ad 3). Зло, производимое природной причиной,— следст­вие божественно предопределенной недостаточности при­роды и акцидентально обусловленной этим порчи вещей» (Summa theologiae, I, q. 49, 2c). Причем, подобная пор­ча некоторых вещей выступает в качестве необходимого момента провиденциальной заботы бога о «благе цело-купного миропорядка».

Поясняя своеобразие проявления зла в человеческих делах и касаясь в этой связи проблем воли и вины, Фо­ма пишет: «Но в вещах произвольных недостаток дейст­вия проистекает из актуально несовершенной воли в той мере, в какой последняя актуально оказывает неповино­вение стоящему над ней правилу. Такого рода несовер­шенство еще не есть вина, но за ним следует вина, про­истекающая из тех действований, которые осуществляют­ся в состоянии этого несовершенства» (Summa theologiae, I, q. 49, 1 ad 3). Поскольку бог трактуется Фомой как высшее совершенство, постольку зло, состоящее в несо­вершенстве действования или проистекающее от несовер­шенного действования, имеет свою причину в несовер-шепстве именно человека как действующего лица, но ни­как не бога.

Приведенные представления Фомы (о свободной воле, добре и зле, несовершенстве человека и человеческих дей­ствий, божественно предопределенных правилах и винов­ном их нарушении) имеют существенное значение для понимания его взглядов на право и закон. Это обстоятель­ство отчетливо видно из тех определений закона и права, которые обосновываются Фомой.

«Закон,— пишет он,— есть известпое правило и мери­ло действий, которым кто-либо побуждается к действию или воздерживается от него» (Summa theologiae, I, q. 90). Сущность закона оп усматривает в упорядочении челове­ческой жизни и деятельности под углом зрения блажен­ства как конечной цели. Конкретизируя свою характери­стику закона как общего правила, Фома подчеркивает, что закон должен выражать общее благо всех членов общества и должен устанавливаться всем обществом (или непосредственно самим обществом, или теми, кому оно доверило попечение о себе). Кроме того, к существен­ной характеристике закона Фома относит и необходимость его обнародования, без чего невозможно само его действие в  качестве  правила  и  мерила  человеческого  поведения.

Свои общие характеристики закона Фома суммирует в

180


дя определении: «Закон есть известное установ­ление разума для общего блага, обнародованное теми, кто имеет попечение об обществе» (Siimma theologiae, I, q. 90).

Классификация законов, обосновываемая в учении Фомы, такова:

1) вечный закон (lex aeterna), 2) естественный закон (lex naturalis), 3) человеческий закон (lex hnraana) и 4) божественный закон (lex divina).

Вечный закон представляет собой всеобщий закон ми­ропорядка, выражающий божественный разум в качестве верховного общемирового направляющего начала, абсо­лютного правила и принципа, который управляет всеоб­щей связью явлений в мироздании (включая естествен­ные и общественные процессы) и обеспечивает их целе­направленное развитие.

Вечный закон как закон всеобщий является источни­ком всех других законов, носящих особенный, более част­ный характер. Непосредственным проявлением этого закона выступает естественный закон, согласно которому вся богосотворенная природа и природные существа (в том числе и человек) в силу прирожденно присущих им свойств движутся (влекутся) к реализации целей, пред­определенных и обусловленных правилами (т. е. зако­ном) их природы.

Смысл естественного закона для человека как особо­го существа, одаренного богом душой и разумом (при­рожденным, естественным светом разумения и познания), состоит в том, что человек по самой своей природе на­делен способностью различать добро и зло, причастен к Добру и склонен к действиям и поступкам свободной воли, направленной к осуществлению добра как цели. Это озна­чает, что в сфере практического поведения человека (в области практического разума, требующего делать добро и избегать зла) действуют правила и веления, естественно определяющие порядок человеческих взаимоотношений в силу прирожденных влечений, инстинктов и склонностей (к самосохранению, браку и деторождению, к общежи­тию, богопознанию и т. д.).

Поскольку же человек — разумное природное сущест­во, постольку (в меру разумности человека) веления при­роды действуют применительно к его поведению в качест­ве правил (естественного закона) лишь в опосредованном свете того разума   (естественного света),  которым чело-

181


век наделен тоже естественно. Следовательно, действовать по естественному закону — это, согласно концепции Фо­мы, означает вместе с тем требование действовать по ве­лению и указанию человеческого разума.

Различие в естественных (физических, эмоциональных и интеллектуальных) свойствах и качествах разных лю­дей, разнообразие жизненных обстоятельств и т. п. при­водят к неодинаковому пониманию и применению требо­ваний естественного закона, к различному отношению к ним. Обусловленная этим неопределенность, которая свя­зана с неконкретизированностью велений естественного закона, противоречит их общеобязательному и по сути своей единому для всех людей характеру и смыслу. От­сюда, т. е. из существа самого естественного закона, вы­текает необходимость человеческого закона, который — с учетом потребности в определенности и дисциплине в человеческих отношениях к правилам и принципам есте­ственного закона берет их под защиту и конкретизирует их применительно к разнообразным обстоятельствам и частностям человеческой жизни.

Человеческий закон в трактовке Фомы — это положи­тельный закон, снабженный принудительной санкцией против его нарушений8. Совершенные и добродетельные люди, замечает он, могут обходиться и без человеческого закона, для них достаточно и естественного закона. Но чтобы обезвредить людей порочных и неподдающихся убеждениям и наставлениям, необходимы страх наказания и принуждение. Благодаря этому в людях развиваются прирожденные нравственные свойства и задатки. Под влиянием страха и принуждения люди приучаются к воз­держанию от нарушения чужого покоя и совершения злых поступков и постепенно исправляются, преодолевая пороки и приобретая добродетельные привычки. Принуж­дение, таким образом, в трактовке Фомы выступает не только в виде средства наказания за нарушения закона, но и в качестве необходимого воспитательного (и пере­воспитательного) фактора для дисциплинирования людей и формирования у них надлежащих нравственных ка­честв, прочной привычки действовать разумно, по свобод­ной (т. е. доброй) воле.

8 К положительному закону, по концепции Фомы, относятся и пра­вила обычного права (устоявшиеся правила человеческих отно­шений и действий, получившие всеобщее признание и защиту).

182


Человеческим (положительным) законом, согласно учению Фомы, являются только те человеческие уста-' новления, которые соответствуют естественному закону (велениям физической и нравственной природы челове­ка), иначе эти установления не закон, а лишь искажение закона и отклонение от него. С этим связано раз­личение Фомой справедливого и несправедливого челове­ческого (позитивного) закона. Соответствие человеческо­го закона естественному (а через него — и вечному) за­кону включает в себя его нравственный характер (не только в оценочном, по и в собственно содержательном плане).

Цель человеческого закона — общее благо людей, по­этому законом являются лишь те установления, которые, с одной стороны, имеют в виду это общее благо и исхо­дят из него, а с другой стороны, регламентируют чело­веческое поведение лишь в его связи и соотнесенности с общим благом. Иначе говоря, в трактовке Фомы формаль­ный момент — всеобщность и общеобязательность поло­жительного закона — опирается на момент содержатель­но-всеобщий, состоящий в обосновании принципа общего блага всех людей в качестве необходимого (конституиру­ющего)  признака и качества положительного закона.

Из соответствия человеческого закона естественному вытекает также необходимость установления в положи­тельном законе лишь реально выполнимых требований, соблюдение которых посильно для обыкновенных, несо­вершенных в своем большинстве, людей. Закон положи­тельный должен брать людей такими, каковы они есть (с их недостатками и слабостями), не предъявляя чрезмер­ных требований (в виде, например, запрещения всех по­роков и всего зла).

С этим связана и одинаковость (равенство) требований, предъявляемых положительным законом в видах общего блага ко всем людям (равенство тягот, повинностей и т. д.). Всеобщность закона, таким образом, подразу­мевает момент равенства, в данном случае в виде приме­нения равной меры и одинакового масштаба требований ко всем.

Положительный закон, кроме того, должен быть уста­новлен надлежащей инстанцией (в пределах ее правомо­чий, без превышения власти) и обнародован.

Только наличие у человеческих установлений всех этих свойств и признаков делает их положительным за-

183


коном, обязательным для людей. В противном случае речь идет о несправедливых законах, которые, по оценке Фо­мы, не будучи собственно законами, не обязательны для людей.

Фома различает два вида несправедливых законов. Не­справедливые законы первого вида (в них отсутствуют те или иные обязательные признаки закона, например, вме­сто общего блага имеет место частное благо законодате­ля, превышение им своих правомочий и т. д.) хотя и не обязательны для подданных, но их соблюдение не запре­щается (в видах общего спокойствия и нежелательности культивировать привычку не соблюдать закон).

Ко второму виду несправедливых законов относятся те, что противоречат божественным законам. Такие законы не только не обязательны, но и не должны соблюдаться и исполняться.

Под божественным законом имеется в виду закон (правила поведения), данный людям в божественном откровении (в Ветхом и Новом завете). При обосновании необходимости божественного закона Фома указывает на ряд причин, требующих дополнения человеческих уста­новлений божественными.

Во-первых, божественный закон необходим для указа­ния на конечные цели человеческого бытия, постижение которых превышает собственные ограниченные возмож­ности человека. Во-вторых, божественный закон необхо­дим в качестве высшего и безусловного критерия, кото­рым следует руководствоваться при неизбежных (для не­совершенных людей) спорах и разнотолках о должном и справедливом, о многочисленных человеческих законах, их достоинствах и недостатках,   путях   их   исправления.

В-третьих, божественный закон нужен для того, что­бы направлять внутренние (душевные) движения, кото­рые целиком остаются вне сферы воздействия человече­ского закона, регулирующего лишь внешние действия человека. Этот важнейший принцип позитивно-правового регулирования Фома весьма последовательно обосновы­вает и проводит во всем своем учении о праве и законе.

И, в-четвертых, божественный закон необходим для искоренения всего злого и греховного, в том числе всего того, что не может быть запрещено человеческим законом.

Таковы вкратце воззрения Фомы о законе (lex) (его видах, свойствах и т. д.), которые не следует смешивать и отождествлять с его взглядами на право (jus).

184


Право — это, согласно Фоме, действие справедливости в божественном порядке человеческого общежития. Спра­ведливость (justitia) — одна из этических добродетелей, которая имеет в виду отношение человека не к самому себе, а к другим людям и состоит в воздаянии каждому своего, ему принадлежащего. Фома соглашается с утвер­ждением Ульпиана о том, что «справедливость есть неиз­менная и постоянная воля предоставлять каждому свое». Разделяет он и положение Аристотеля о двух видах спра­ведливости — уравнивающей и распределяющей.

В соответствии с этим право (понимаемое также как праведное и справедливое) характеризуется Фомой как известное действие, уравненное в отношении к другому человеку в силу определенного способа уравнения. При уравнении по природе вещей речь идет о естественном праве (jus naturae), при уравнении по человеческому волеустановлению — о цивильном, положительном праве (jus civile).

Право, устанавливаемое человеческой волей (или че­ловеческим законом), Фома называет также человече­ским правом (jus humanum). Закон, таким образом, игра­ет здесь правоустанавливающую роль и выступает в ка­честве источника права. Но важно иметь в виду, что, согласно учению Фомы, человеческая воля (и волеизъяв­ление) может сделать правом (и правыми) лишь то, что соответствует   (не противоречит)   естественному праву.

Естественное право в трактовке Фомы, как и у Уль­пиана, является общим для всех живых существ (живот­ных и людей). Относящееся к человеку естественное право Фома считает правом народов (jus gentium).

Кроме того, Фома выделяет божественное право (jus divinum), которое, в свою очередь, делится на естествен­ное божественное право (непосредственные выводы и? естественного закона) и позитивное божественное право (например,   право,   данное  богом   еврейскому  народу).

В конкретно-исторических условиях средневекового феодального общества, в обстановке борьбы между свет­ской властью и церковью за влияние в делах социально-политических и духовных учение Фомы Ливийского (в том числе и его воззрения о праве и законе) было направ­лено па укрепление позиций римской католической церк­ви в иерархической структуре феодального строя, на обоснование и усиление господствующего теологического мировоззрения.

185


Важным аспектом идейно-теоретического оправдания существовавших порядков была интерпретация взглядов античных классиков философской и политико-правовой мысли (особенно Аристотеля) в духе христианского бого­словия и схоластики. Существенное внимание при этом было уделено теологической трактовке права и закона, пронизанной идеей божественной предопределенности и освященности правовых представлений и отношений.

Последовательная теологическая обработка Фомой Лквинским основных проблем права и закона обеспечила его концепции тот высокий авторитет среди идеологов католицизма, который простирается через все средневе­ковье и тянется до современного неотомизма в праве и ре­лигиозных доктрин возрожденного естественного права (Ж. Дабен, Ж. Маритэн, Г. Роммен, Л. Сичес, А. Фер-дросс и др.) 9.

Для всего этого направления принципиально общим является следующее положение, ярко представленное уже в учении Фомы: теоретическая проблема соотноше­ния права и закона теологизируется в направлении по­иска божественных корней и первопричин позитивного законодательства, а естественное право в качестве про­межуточного звена, опосредующего взаимосвязь перво-истоков (божественное право) и последствий (позитивное право), неизбежно приобретает теономный характер.

2.

Право и закон в трактовке средневековых юристов

Заметная веха в истории подходов к проблематике со­
отношения права и закона связана с творчеством средне­
вековых юристов.               s

В общетеоретическом плане, а в целом ряде отноше­ний также и в практико-юридической плоскости профес­сиональное правопонимание средневековых юристов так или иначе вращалось вокруг положений римского права и идей римских юристов как своего эпицентра и исход-

9 Подробнее см.: История политических учений. М. 1960, с. 849— 856 (автор раздела С. Ф. Кечекъян); Туманов В. А. Буржуазная правовая идеология. М., 1971, с. 325—342.

186


вого пункта для разного рода толкований и комментатор-

ства10.

После падения западной римской империи (476 г.) римское право не прекратило своего существования. По крайней мере на территории Италии для римского насе­ления (подданных бывшей империи) Свод законов Юсти­ниана продолжал оставаться источником действующего права. Нормы римского права широко применялись и в отношениях между религиозными организациями, что не-сомнено содействовало укреплению его влияния и прести­жа. Кроме того, целый ряд положений римского права был заимствован правовыми системами тех государств (бур-гундов, франков, вестготов и т. д.), где действовало ме­стное (обычное или частью писаное и кодифицированное) право.

В целом ряде юридических школ того времени (X— XI вв.), возникших в Риме, Павии, Равенне и других городах, в ходе изучения источников действующего права значительное внимание уделялось соотношению римского и местного (готского, лангобардского и т. д.) права, трак­товке роли римского права для восполнения пробелов местных обычаев и кодификаций.

В этих условиях нормы, принципы и положения рим­ского права по своему значению выходят за рамки той сферы, где они непосредственно играют роль действующего источника права, и начинают приобретать более общий и универсальный смысл. Существенное место в правопо-нимании начинает вновь отводиться разработанной рим­скими юристами и принятой в систему римского права

10 Отмечая позитивные моменты подобной ориентированности средневековой юридической мысли и различных правовых школ и течений на римское право, дореволюционный русский историк права А. Стоянов писал: «Война и схоластические мечтания по­глощали деятельность большинства в средневековом обществе. Грубая сила и выспренные, мертворожденные умствования были господствующими явлениями. А между тем ум человеческий нуждался в здоровой пище, в положительном знании. Где было искать их?.. Вообще можно положительно и беспристрастно ска­зать, что римское право было самым практическим и здоровым продуктом человеческой мысли в ту пору, когда европейские на­роды стали ощущать в себе жажду знания... Ученые школы римского права, как орган юридической пропаганды, были необ­ходимы при подобных условиях» {Стоянов А. Методы разработ­ки положительного права и общественное значение юристов от глоссаторов до конца XVIII столетия. Харьков, 1862, с. 250—251).

187


идее справедливости (aequitas) п связанным с ней естест­венно-правовым представлениям.

И. А. Покровский отмечает, что «в юриспруденции Павийской школы рано образовалось убеждение, что для пополнения лангобардского права следует обращаться к римскому, что римское право есть общее право, lex gene-ralis omnium.

С другой стороны, романисты Равенны принимали во внимание право лангобардское. В тех же случаях, когда правовые системы сталкивались между собой ц противо­речили друг другу, юриспруденция считала себя вправе выбирать между ними по соображениям справедливости, aequitas, вследствие чего эта aequitas возводилась ими в верховный критерий всякого права. Отсюда и дальней­шее воззрение, что и внутри каждой отдельной правовой системы всякая норма подлежит оценке с точки зрения той же aequitas, что норма несправедливая при примене­нии может быть отвергнута н заменена правилом, дик­туемым справедливостью... Понятие aequitas при этом отождествляется с понятием jus naturale и таким образом юриспруденция этого времени, по своему общему и основ­ному направлению, является предшественницей естест­венно-правовой школы позднейшей  эпохи» ".

На смену данному направлению в дальнейшем (конец XI — середина XIII в.) приходит школа глоссаторов (или экзегетов), представители которой стали уделять основное внимание толкованию (т. е. экзегезе, глоссаторской дея­тельности) самого текста источников римского права — Свода Юстиниана и особенно Дигест. Этот поворот от оценки тех пли иных норм с точки зрения aequitas к изучению римского права как именно источника пози­тивного права связан прежде всего с деятельностью юристов Болонского университета, возникшего в конце XI в. и вскоре ставшего центром тогдашней юридической мысли.

Аналогичный подход к праву был развит и в других университетах  (в Падуе, Пнзе, Париже, Орлеане).

Известными представителями школы глоссаторов были Ирнерий, Булгар, Рогериус, Альберикус, Бассианус, Пил-лиус, Вакариус, Одофредус, Ацо. Основные глоссы — результат  деятельности  всего   направления — были   соб-

11 Покровский И. А. История римского права. 4-е изд. Пг., 1918, с. 191—192.

188


раны и изданы Аккурсиусом в середине ХШ в. (Glos-sa Oidinaria). Этот сборник глосс пользовался высоким авторитетом и играл в судах роль источника действующего права.

Глоссаторы внесли заметный вклад в разработку по­зитивного права, в формирование и развитие юридико-догматнческого метода трактовки действующего законо­дательства.

«Прежде всего,— писал А. Стоянов о деятельности глоссаторов,— они объясняют себе смысл отдельных законов. Отсюда так называемая законная экзегеза (ехе-gesa legalis), первый шаг, азбука науки права положи­тельного. Ыо от объяснения отдельных законов высшие, теоретические требования ума повели юристов к логически связному изложению целых учений в тех же законных пределах источников. Это элемент догматический. Кроме того, юридическая литература начала XIII столетия пред­ставляет попытку излагать учения римского права самостоятельно, не придерживаясь порядка титулов и книг свода. Здесь зародыш элемента систематического. Таким образом глоссаторы напали на те живые стороны которые должны быть в методе юриспруденции как нау^ ки в истинном смысле слова. Изучение положительного права не может обойтись без экзегезы, без догматической и систематической обработки. Здесь выражаются основ­ные, неизменные приемы человеческого ума, которые на­зываются анализом и синтезом» 12.

Проблему соотношения права и закона, справедливости (aequitas) и позитивного права при наличии противо­речий между ними глоссаторы решали в пользу официаль­ного закоподательства и в этом смысле они были закон­никами, стоящими у истоков европейского средневекового легизма. В этой связи И. А. Покровский справедливо от­мечал: «В противоположность прежней свободе обращения с позитивным правом и свободе судейского усмотрения, Болонская школа требовала, чтобы судья, отказавшись от своих субъективных представлений о справедливости, держался положительных норм закона, т. е. Corpus Juris Civilis. Уже Ирнерий провозгласил, что в случае конфлик­та между jus и aequitas разрешение его принадлежит законодательной власти» 13.

12            Стоянов А. Указ. соч., с. 4—5.

13            Покровский И. А. Указ. соч., с. 194.

189


Постглоссаторы (или комментаторы), ставшие занп-мать доминирующие позиции в юриспруденции в XIII— XV вв., основное внимание уделяли комментированию самих глосс. Представители школы постглоссаторов (Ра-ванис, Луллий, Бартолус, Балдус и др.), опираясь на идеи схоластической философии, стремились дать логи­ческую разработку такой системы общих юридических принципов, категорий и понятий, из которой можно де­дуктивным способом вывести более частные правоположе-ния, нормы и понятия.

В отличие от глоссаторов постглоссаторы вновь обра­щаются к идеям естественного права и соответствующим учениям римских юристов и других своих предшествен­ников. Естественное право при этом они трактуют как вечное, разумное право, выводимое из природы вещей, соответствие которому выступает в качестве критерия для признания соответствующих норм позитивного права (норм законодательства и обычного права).

Целый ряд основных положений постглоссаторов сфор­мулировал Раймунд Луллий (1234—1315 гг.), видный представитель школы.

Юриспруденция в трактовке Луллия и других глос саторов оказывается пронизанной идеями и представле­ниями схоластической философии и теологии. Но Луллий, но справедливой характеристике А. Стоянова, «имеет еще и другие, для него второстепенные, но в сущности более научные стремления, а именно: 1) дать юриспруденции компендиарное изложение и вывести из всеобщих начал права начала особенные, путем искусственным; 2) со­общить таким образом познанию права свойство науки; 3) подкрепить значение и силу права писаного, согла­совавши его с правом естественным, и изощрить ум юриста» 14.

Излагая приемы своего нового подхода к праву и своего понимания «юридического искусства», Луллий выставляет, в частности, следующие требования: «redu-сеге jus naturale ad syllogysmum» («редуцировать есте­ственное право в силлогизм»); «jus positivum ad jus naturale reducatur et cum ipso concordet» («позитивное право редуцировать к праву естественному и согласо­вать с ним») 15.

14            Стоянов А. Указ. соч., с. 10.

15            Там же, с. И.

190


Соотношение права и закона решается Луллием так, чтобы признание примата естественного права над пра­вом позитивным сочеталось с поисками согласия и соот­ветствия между ними. Даже отвергая то или иное не­справедливое положение позитивного права, противоре­чащее естественному праву, следует, по мысли Луллия, избегать критического их противопоставления. «Юрист,— писал он,— обязан исследовать, справедлив или ложен закон писаный. Если он найдет его справедливым, то должен вывести из него верные заключения. Если же найдет его ложным, то не должен только им пользо­ваться, не порицая его и не разглашая о нем, чтобы не навлечь  позора на старших))   (т.  е.  законодателей) 16.

Помимо момента содержательного соответствия норм позитивного права смыслу и существу естественно-пра­вовой справедливости и разумной необходимости, Луллий в духе скрупулезной схоластической логики намечает и формализованный путь проверки соответствия или не­соответствия позитивного закона (светского и канониче­ского, духовного) естественному праву. «Способ этот,— замечает он,— таков: прежде всего должен юрист разде­лить закон светский или духовный на основании парагра­фа о различии... После разделения согласить части его одну с другою на основании параграфа согласования... И если части эти, соединившись, составляют полный закон, отсюда следует, что закон справедлив... Если же закон духовный или светский этого не выдержит, то он ложен и о нем нечего заботиться» 17.

Оценочно-содержательная, ценностная характеристика позитивного законодательства с позиций естественного права, таким образом, сочетается и дополняется в под­ходе Луллия с требованием формально-логической про­цедуры проверки внутренней целостности, последователь­ности и непротиворечивости закона как источника дей­ствующего права. Несправедливость противоречащего естественному праву закона, понимаемая Луллием как в то же время его ложность и неразумность (расхожде­ние с иеобходимостями, вытекающими из разума), озна­чала также и его самопротиворечивость, его несостоятель­ность также и в формально-логическом плане. Данная идея и лежит в основе предложенной Луллием логизиро­ванной процедуры проверки правовой ценности  закона.

16            См.: Там жо.

17            Там же.

191


Сходные представления о характере соотношения есте­ственного и позитивного права развивал и Балдус, утвер­ждавший, что естественное право сильнее, чем принципат, власть государя («potius est jus naturale quam principa-tus») ".

Правоположения, развитые и обоснованные юристами постглоссаторской школы, получили широкое признание не только в теоретической юриспруденции, но и в пра­вовой практике, в судебной деятельности. Комментарии ряда выдающихся постглоссаторов имели для тогдашних судей значение источника действующего права, так что без всяких преувеличений можно говорить об их право­творческой роли19.

С начала XVI в. в юриспруденции влияние школы постглоссаторов заметно ослабевает и начинает склады­ваться так называемая гуманистическая школа (гумани­стическое направление в юриспруденции). Представители этого направления (Будаус, Альциатус, Цазий, Куяций, До-нелл, Дуарен и др.) вновь сосредоточивают внимание на тщательном изучении источников действующего права, особенно римского права, усилившийся процесс рецепции которого требовал согласования его положений с изменив­шимися, исторически новыми условиями общественно-по­литической жизни и с нормами местного национального права (законодательством и обычным правом). Начинают складываться и применяться приемы филологического и исторического подхода к источникам римского права, развиваются зачатки исторического понимания и толко­вания права.

Для юристов гуманистической школы право — это прежде всего право позитивное, законодательство. Юри­сты XVI в. по преимуществу являются легистами, высту­пающими против феодальной раздробленности, за центра­лизацию государственной власти, единое светское законо­дательство, кодификацию действующего позитивного права. Подобный легизм, наряду с защитой абсолютной власти королей, включал в себя в творчестве ряда юристов и идею законности и легализма в более широком смысле (идею всеобщей свободы, равенства всех перед законом,

18            См.: Покровский П. А. Указ. соч., с. 198.

19            Так, комментарии Бартолуса  (1314—1357)   «пользовались в су­
дах чрезвычайным авторитетом; в Испании и Португалии они
были переведены и даже считались для судов обязательными»
(Покровский И. А. Указ. соч., с. 199).

192


критику крепостной зависимости как антиправового явле­ния и т. д.). Характерна в этой связи, в частности, антикрепостническая позиция французского юриста Бома-нуара, утверждавшего, что «каждый человек свободен» 2° и стремившегося к реализации данной идеи в своих юри­дических положениях и построениях.

Акцент внимания юристов названного направления на позитивном праве, означавший ослабление интереса, а нередко и скептическое отношение к естественному пра­ву, вместе с тем не сопровождался полным отрицанием естественно-правовых идей и представлений. Это очевидно уже из того факта, что в действующее позитивное право входило и римское право, включавшее в себя данные идеи и представления. С другой стороны, ряд юристов этого времени (например, Донелл), характеризуя место и роль римского права среди источников действующего права, расценивали его в качестве «лучшей объективной нормы естественной справедливости» ".

Творчество средневековых юристов, несмотря на от­дельные критические и исторически прогрессивно зву­чавшие положения в их политико-правовых концепциях, в целом было пронизано идеей легитимации существо­вавшего строя.

В период перехода от феодальной раздробленности к абсолютизму тогдашние юристы (т. н. легисты), исполь­зуя целый ряд правовых идей и конструкций (обоснова­ние правотворческого значения законодательной деятель­ности центральной власти, исключительных полномочий монарха в области законодательства и правосудия, необ­ходимости кодификации позитивного национального права и т. д.), внесли заметный вклад в борьбу против феодаль­ных привилегий и феодального партикуляризма в области права, содействовали юридическому оформлению абсолю­тистской монархии.

Однако трактовка политико-правовых явлений, в том числе и проблемы соотношения права и закона, не по­лучила в их учениях принципиальной и радикальной ан­тифеодальной направленности.

20            См.: Стоянов А. Указ. соч., с. 35.

21            Там же, с. 72. Примечательно также, что, относя к «лучшим час­
тям римского права» естественное право и право народов, До-
пелл признавал их универсальное значение и пригодность для
всех пародов.

7  В. С. Нерсесянц


Формирование и развитие такого критического подхода в русле противопоставления концепции разумного, рацио­нально интерпретируемого естественного права отживдему своп век феодальному позитивному праву связано с воз­никновением буржуазной политико-правовой мысли.

Вместе с тем следует отметить, что представители за­рождающейся буржуазной идеологии в своих правовых учениях широко использовали не только богатый исто-рико-правовой материал, собранный и тщательно про­комментированный средневековыми юристами, но и целый ряд их идей, концепций и прозрений в области теории и методологии анализа права и законодательства. Борьба идей и здесь не означала полного разрыва с прежними концепциями правопонимания, но сопровождалась также и моментами преемственности между новыми и старыми правовыми теориями.


Глава пятая

ФОРМИРОВАНИЕ И РАЗВИТИЕ

БУРЖУАЗНЫХ КОНЦЕПЦИЙ СООТНОШЕНИЯ ПРАВА И ЗАКОНА

1. Общая характеристика

Борьба против религиозной идеологии и феодального строя сопровождалась разработкой основ светской док­трины государства и права, сыгравших важную роль в идейно-теоретической подготовке буржуазных революций. Причем мыслители нового времени в своей критике теоло­гических политико-правовых воззрений апеллировали к идеям своих предшественников (в том числе к идеям естественного права, различения права и закона), вкла­дывая в прежние конструкции новое содержание.

В поисках антитеологического, рационалистического подхода к политико-правовым явлениям они широко ис­пользовали авторитет и достижения античных авторов, мировоззренческие и методологические установки и при­емы опытных наук, естественнонаучных исследований своего времени. В этой связи К. Маркс писал: «Но уже Макиавелли, Кампанелла, а впоследствии Гоббс, Спиноза, Гуго Гроций, вплоть до Руссо, Фихте, Гегеля, стали рас­сматривать государство человеческими глазами и выво­дить его естественные законы из разума и: опыта, а не из теологии. Они следовали примеру Коперника... Новей­шая философия только продолжала ту работу, которая была начата уже Гераклитом и Аристотелем» '.

Раннебуржуазные идеологи в своей критике средневе­кового фанатизма и произвола, бесправия личности в условиях господства феодального «кулачного права» и системы привилегий апеллировали к естественному праву человека и обосновывали необходимость установления но­вого социально-политического строя и нового, разумного правопорядка, основанного на признании естественных прав и свобод человека, равенстве всех перед законом, га-

1 Маркс К., Энгельс Ф. Соч. 2-е изд., т. 1, с. 111.

195          7*


 


рантированности собственности и безопасности личности во взаимоотношениях с государством. «Спросите католиче­ских обитателей „бедного зеленого Эрина*", спросите гу­генотов времен до французской революции,—писал К. Маркс,— они не апеллировали к религии, ибо их ре­лигия не была государственной религией; они апеллиро­вали к „правам человека", а истолкованием этих прав за­нимается философия,— она требует, чтобы государство было государством, соответствующим природе человека» '\

Против разного рода теологических вариантов есте­ственного права, согласно которым правовое положение человека в обществе и государстве предопределено бо­жественными законами, буржуазные идеологи стали интерпретировать естественное право как установление разума, как неподвластный произволу законодателя источ­ник прав и свобод индивида, его независимости от неог­раниченного диктата церковной иерархии и абсолютист­ского государства. Эти же идеи прав и свобод личности находят свое признание также и в целом ряде учений, посвященных проблемам суверенитета государства. Дан­ная тематика наряду с вопросами независимасти светской власти от церкви, их отделения друг от друга, центра­лизации власти в масштабах всей страны и т. д. вклю­чала в себя и такой существенный для правопонимания аспект, как правовой характер взаимосвязи государства и личности, правовые основания и границы государствен­ного вмешательства в дела индивидов, обязанности госу­дарственной власти по обеспечению прав и свобод лич­ности и т. д.

Одновременно предпринимались попытки обсуждать проблематику права и государства на новых научных на­чалах, на базе рационализма и эмпиризма. К. Маркс и Ф. Энгельс отмечали, что «начиная с Макиавелли, Гоббса, Спинозы, Бодена и других мыслителей ново­го времени, не говоря уже о более ранних, сила изоб­ражалась как основа права; тем самым теоретическое рас­смотрение политики освобождено от морали, и по сути дела был выдвинут лишь постулат самостоятельной трак­товки политики» 3.

* Древнее название Ирландии.— Ред.

2              Маркс К., Энгельс Ф. Соч. 2-е изд., т. 1, с. НО.

3              Там же, т. 3, с. 314.


]Ряд положений формировавшейся раннебуржуазной политико-правовой доктрины был разработан в работах Н. Макиавелли (1469—1527), который, критикуя феодаль­ные привилегии и феодальный партикуляризм в области политики н права, обосновывал идеи свободы и юридиче­ского равенства всех членов общества в качестве основы их гражданских добродетелей, политической активности и участия в общих делах государства.

Что же касается представлений о силе как основе пра­ва, свидетельствующих об определенном концептуальном сходстве воззрений Макиавелли по данной проблеме со взглядами предшествующих (например, софиста Фраси-маха) и последующих авторов (в том числе представите­лей буржуазного юридического позитивизма Д. Остина, К. Боргбома и др.), то но следует упускать из виду и тот конкретно-исторический контекст, в рамках которого Макиавелли развивал подобные представления. Речь шла об установлении суверенитета, о борьбе за единое центра­лизованное государство с единой законодательной властью и единым правопорядком.

Следовательно, данное положение (сила как основа права, роль насилия в политике и т. д.) в трактовке Макиавелли приурочено не к ситуации уже учрежденных государственности, суверенитета, правопорядка и т. д., а к ситуации антагонистической борьбы (между многочи­сленными внутренними и внешними претендентами на политико-правовое верховенство) за их установление. В этих условиях ставка Макиавелли на силу как фактор, необходимый для организации государственно-правового порядка, свидетельствует не об апологии им насилия во имя антиправовой произвольной власти, а о реалисти­ческом подходе к анализу роли насилия в политике и радикальных политико-правовых преобразованиях, к про­блеме критики старого государства и права.

Совершенно иной смысл названное положение начи­нает приобретать в обстановке нового, уже установлен­ного и укрепившегося строя: продолжающийся акцент на свободном от морали и моральных сдержек, чисто силовом характере (и природе) права превращается в идейно-тео­ретическую базу для девальвации права и правового опосредования политико-властных отношений, для оправ­дания насильственных (внеправовых и антиправовых) действий политической власти, не желающей подчиниться общеобязательным нормам права. Представление о силе

197


как основе права в таких условиях оборачивается воз­зрением на право как просто веление силы, приказ су­верена, установление власти без каких-либо содержатель­ных оговорок и критериев относительно существа, смысла и характера самих этих велений, приказов и устано­влений.

Подобная метаморфоза в правопонимании по своей сути аналогична трансформации прогрессивного по его конкретно-историческому характеру политического уче­ния Макиавелли в так называемый политический маки­авеллизм, прикрывающий порочность используемых на­сильственных и низменных средств фальшивыми ссыл­ками на «высокие цели». То, что у раннебуржуазных мыслителей носило исторически прогрессивный и крити­ческий характер и было направлено против отживших свой век феодальных политических и правовых порядков, нередко у последующих буржуазных идеологов начинает служить целям апологии официальной политики (в том числе и в области законодательства и законодательной политики, что хорошо видно на примере буржуазного юридического позитивизма) власть имущих.

2. Ж. Боден

Ряд новых моментов в общеметодологическом подходе к праву и закону встречается в творчестве французского раннебуржуазного идеолога Ж. Бодена (1530—1596). Отвергая прежние толкования римского права в качестве всеобщего права и писаного разума, Боден подчеркивает значение и других, исторически существовавших и суще­ствующих, национальных систем положительного права и вообще всей истории права для выявления всеобщих принципов (начал) в праве. По существу он обосновы­вает мысль о необходимости исторического подхода к праву, о необходимости выведения общетеоретических характеристик права (суждений о всеобщих принципах и началах права, о всеобщем праве, т. е. праве вообще) из истории права, из совокупной истории различных си­стем законодательства. Боден еще далек от идеи внутрен­ней взаимосвязи исторического и теоретического (логи­ческого)  в праве, но он приближается к идее выведения

198


теоретических представлений о праве из всеобщей исто­рии права4.

Так, всеобщее начало в праве, согласно Бодену, пред­ставляет собой, с одной стороны, вечную истину, которая раскрывается в истории положительного права — в сводах положительных законов, а, с другой стороны, всеобщее правовое начало выступает как высшие (универсальные) образцы, обнаруживаемые в совокупности законодательств, в которой проявляется своеобразие и разнообразный гений отдельных народов5. «К этому-то плану,— писал Боден,—направил я все мои работы и размышления... Для достижения его мы одинаково нуждаемся в автори­тете юристов и историков. Персы, греки, египтяне, евреи, испанцы, англичане и другие народы должны занять место возле римлян, которое принадлежит им... Мы же­лаем собрать рассеянные законы древних народов, потому что в истории заключается лучшая часть всеобщего права... Философия же умерла бы среди своих общих правил от бессилия, если бы она не оживлялась истори­ей» 6.

Эта установка па сочетание философского и истори­ческого подходов к праву, как показывает последующая история правопонимания, была плодотворной методологи­ческой идеей, значимой также и для трактовки проблемы соотношения права и закона, в частности в плане пере­вода этой проблемы в плоскость соотношения и взаимо­связи общетеоретических (философско-правовых) пред­ставлений о праве с конкретно-исторически данным позитивным правом, с позитивно действующими правопо-ложениями.

Однако разработка данной идеи у самого Бодена но­сит довольно ограниченный и однобокий характер, поскольку, говоря о сочетании философии и истории пра­ва, он имеет в виду лишь историю позитивного нрава. При этом упускается из виду то, что, во-нервых, развитие философских представлений о праве (теоретических идей, концепций и конструкций правопонимания)   тоже  носит

4              По характеристике А. Стоянова, «в уме Бодена» уже блеснула
«идея историко-философского метода и сравнительной юриспру­
денции» (Стоянов А. Методы разработки положительного права
и   общественное   значение   юристов   от   глоссаторов   до   конца
XVIII столетия. Харьков, 1862, с. ВО).

5              Там же.

6              Там же.

1QCI


исторческий характер (в определенной соотнесенности и параллельности с историческим развитием позитивного права); во-вторых, эти философско-правовые представле­ния находятся в двусторонней связи с позитивным правом: не только испытывают его влияние (выводятся из него), но и воздействуют на него, играя определенную роль (различную в различных системах позитивного права) в формировании, преобразовании, толковании и применении позитивных правоноложений, так что та или иная си­стема позитивного права (его буква и дух, его положения и их действие) пронизана соответствующими теоретиче­скими (и философскими) представлениями о праве, со­ответствующими концепциями правопошшания.

Следовательно, говоря о позитивном праве, необходимо иметь в виду и момент позитивации (официального при­знания и наделения силой позитивного правоположения) в нем идей, принципов, концепций и конструкций право-понимания определенного типа и характера. Здесь, по существу, мы сталкиваемся с частным случаем взаимо­связи теории (теории права и правопонимания) с прак­тикой (конкретно-исторической практикой официально признанного позитивного права), когда теоретические по­ложения приобретают практическую силу (значимость для официальной и вместе с тем реальной позитивно-право­вой практики).

Помимо отмеченной односторонности подхода Бодена к проблеме связи правовой теории и позитивного права, во всем его правопонимании существенным образом прояв­ляется отстаиваемая им позиция защиты королевского абсолютизма и соответствующая этой позиции концепция суверенитета как надзаконной (не связанной подчинением законам) власти государства (и государя) над поддан­ными. Суверенитет, согласно Бодену, основная характери­стика государства; он един, неделим, непрерывен и безу­словен \   «Народ   или   власти   государства,— пишет   Бо-

7 В одпой из моих предыдущих работ среди признаков суверените­та в боденовской трактовке отмечалась и его непереуступае-мость (см.: Нерсесянц В. С. Личность и государство в политико-правовой мысли. М.. 1980, с. 32). В таком общем виде эта харак­теристика верна лишь в одном плане: пока сохраняется данный суверен, весь суверенитет (вся суверенная власть) в рамках данного государства сосредоточен у него, так что исключается любая переуступка каких-либо суверенных полномочий в рас­поряжение иных (подсуверенных) инстанций этого государства. В этом своем значении непереуступаемость суверенитета выте-

200


дев,"- могут без каких-либо условий отдать суверенную и вечную власть какому-нибудь лицу, с тем чтобы он по своему усмотрению распоряжался имуществом (госу­дарства), лицами и всем государством, а затем передал все это кому захочет совершенно так же, как собствен­ник может без всяких условий отдать свое имущество единственно лишь по причине своей щедрости, что представляет собой подлинный дар, который не обставлен никакими условиями, будучи однажды совершен и завер­шен...» 8

Борясь за централизацию, против феодальной раздроб­ленности и партикуляризации власти на конкурирующие между собой суверенитеты (или претензии на суверени­тет) , Боден, как видим, при обосновании своей концепции единого и неделимого суверенитета оперирует представле­ниями о власти, характерными для средневековой патри­мониальной монархии (подданные и власть над ними как собственность монарха, его непосредственное, родовое имущество, словом — патримониум). Интерпретируя отно­шения власти как имущественные отношения, в которых истинные дары не сопрягаются с какими-либо условиями и обязательствами для одариваемого, Боден замечает: «Так и суверенитет, данный государю на каких-то услови­ях и налагающий на него какие-то обязательства, не явля­ется собственно ни суверенитетом, ни абсолютной вла­стью, если только то и другое при установлении власти государя не происходят от закона бога или природы»V

Божественный и естественный законы, таким образом, обозначают, согласно Бодену, пределы полномочий суве­рена и в какой-то мере призваны смягчить жесткую в целом боденовскую концепцию суверенитета с ее этати­змом и антииндивидуализмом, безусловностью и надза-конностью.

кает из его единности (и единственности) и неделимости, так что существо такой непереуступаемости уже вполне представле­но в названных характеристиках. Однако по смыслу боденов-ской трактовки суверенитет может быть переуступаем в ином плане, когда речь идет о той или иной форме переуступки су­веренитета при смене суверенов, включении данного государства (с потерей суверенитета) в другое государство, выделении из данного государства другого суверенного государства и т. д. Кстати говоря, здесь обнаруживаются границы не только непе­реуступаемости, но и таких более общих черт суверенитета (в бодсновском понимании), как его единость и неделимость.

8 Антология лгировой философии. М., 1970, т. 2, с. 145—146.

* Там же, с. 146.

201


В плане проблемы соотношения права и закона дан­ная принципиальная оговорка Бодена по существу озна­чает, что позитивное право, устанавливаемое суверенной властью законодательство (как и иные установления и мероприятия суверенной власти, словом — вся политика го­сударства) не должны противоречить божественному и естественному праву. «Что касается законов божеских и естественных, — пишет он,— то им подчинены все госу­дари земли, и не в их власти нарушать эти законы, если они не хотят оказаться повинными в оскорблении боже­ственного величества, объявив войну богу, перед величием которого все монархи мира должны быть рабами и скло­нять голову в страхе и почтении. Следовательно, абсолют­ная власть государей и суверенных властителей не рас­пространяется на законы бога и природы... Если мы скажем, что абсолютной властью обладает тот, кто не подчиняется законам, то на всем свете не найдется су­веренного государя, так как все государи на земле подчи­нены законам бога и природы и многим человеческим за­конам, общим всем народам...10 Однако необходимо, чтобы суверены не подчинялись повелениям других людей и чтобы они могли давать законы подданным и отменять, лишать силы бесполезные законы, заменяя их другими, чего не может совершать тот, кто подчинен законам и людям, которые имеют право ему повелевать» ".

Смысл велений божественных и естественных законов Воден раскрывает в ходе критики платоновского проекта государства, в котором отвергаются частная собственность и индивидуальная семья. Он пишет: «Насколько же было бы такое устройство государства прямо направлено про­тив закона бога и природы, против закона, которому не­навистны не только кровосмешение, прелюбодеяние, отце­убийство, неизбежные при общности жен, но и всякая попытка похитить что-либо, принадлежащее другим, и даже зариться на чужое добро, откуда явствует с оче­видностью, что государства устроены богом также и для того, чтобы предоставить государству то, что является общественным, а каждому — то, что является его собст­венностью. Кроме того, подобная общность всего имуще­ства невозможна и несовместима с семейным правом. Ведь если семья и город, собственное и общее, частное и

10            Здесь имеется в   виду  право   народов   (jus   gentium   римских
юристов).

11            Антология мировой философии, т. 2, с. 146.

202


общественное смешиваются, то нет ни государства, ни семьи» 12. Поэтому, в частности, суверен не может из­давать законы, нарушающие право собственности поддан­ных или вводящие без их согласия новые налоги и т.  п.

Несвязанность суверена позитивными законами (вме­сте с его подчинением божественным и естественным за­конам), свидетельствуя, в частности, об отсутствии в кон­цепции Бодена позитивно-правовых оснований и границ законодательства, в то же время не означает вообще от­рицания принципа правления на основе законов. Возмож­ность и желательность такого законного правления признается Боденом, но подлинное значение подобной за­конности, не обязательной для самого суверена, весьма проблематично, тем более что свобода подданных при организации государства полностью отчуждается (насиль­ственно или добровольно) в распоряжение суверена13. По существу неотчуждаемыми правами человека оказы­ваются, согласно боденовской трактовке божественного и естественного закона, право частной собственности и се­мейное право (право на индивидуальную семью и част­ную семейную жизнь). Иных сдержек суверену в области законодательства концепцией Бодена не ставится.

Отмечая различие законов и обычаев «сообразно нра­вам и страстям государей и правителей» (а также нравам народов, зависящим от климата, характера местности и иных географических факторов), Воден вместе с тем раз­вивает и те идеальные представления («мудрый человек есть мера справедливости и истины»; «высшее благо част­ного лица — то же, что высшее благо государства», «доб­родетельный человек — то же самое, что хороший граж­данин» и т. д.), которые выступают в качестве цели «справедливого управления государством»и. Однако бо-деновская концепция суверенитета в целом предоставляет, как мы видели, весьма ограниченные возможности не только для реализации, но даже для сколько-нибудь по­следовательной постановки проблемы справедливости в области государственной деятельности и законодательства.

12            Там же, с. 146—147.

13            Так, Воден отмечает, что «государства учреждаются по принуж­
дению сильнейших или же в результате согласия одних людей
добровольно передать в подчинение других людей всю свою сво­
боду целиком, с тем, чтобы эти последние ею распоряжались,
опираясь на суверенную власть, либо без всяких законов, либо
на основе определенных законов и на определенных условиях»
(Там же, с. 144—145).

14            Там же, с. 145.

203


3. Ф. Бэкон

Много внимания анализу правовой проблематики с новых методологических позиций уделял в своей «естест­венной философии» Фрэнсис Бэкон (1561—1626). По ха­рактеристике К. Маркса и Ф. Энгельса, Бэкон — это «на­стоящий родоначальник английского материали