Электронные книги по юридическим наукам бесплатно.

Присоединяйтесь к нашей группе ВКонтакте.

 


 

 

 

САНКТ-ПЕТЕРБУРГСКИЙ ГОСУДАРСТВЕННЫЙ УНИВЕРСИТЕТ ЮРИДИЧЕСКИЙ И СПЕЦИАЛЬНЫЙ ФАКУЛЬТЕТЫ ЖУРНАЛ «ПРАВОВЕДЕНИЕ.

Л. И. ПЕТРАЖИЦКИЙ

ТЕОРИЯ ПРАВА И ГОСУДАРСТВА

В СВЯЗИ С ТЕОРИЕЙ НРАВСТВЕННОСТИ

Рекомендовано

Министерством общего и профессионального» образования Российской Федерации для использования в учебном процессе

со студентами высших учебных заведений, обучающимися по юридическая специальностям

Санкт-Петербург 2000


ББК 67 П 31

Петражицкий Л. И.

П 31 Теория права и государства в связи с теорией нравственности. – Серия *Мир культуры, истории и философии». – СПб.: Издательство «Лань», 2000. – 608 с.

ISBN 5-8114-0224-4

В книге Л. И. Петражицкого (1867-1931), известного юриста, одного из основателей психологической школы права, проблема государства и права рассматривается как связанная – через представления индивидов о норме, долге, морали и нравственности – с их психологическими переживаниями, прежде всего с так называемыми «правовыми» эмоциями. Право же, в свою очередь, воздействует на психику индивида, воспитывает его.

Оригинальная, не лишенная противоречий, в том числе и методологических, концепция ученого, оценивающего право как единство императивно-атрибутивных переживаний субъектов, представляет ценность не только как памятник юридической мысли, но и как одна из основополагающих работ по данной проблематике.

Издание предназначено для юристов, политологов и всех интересующихся проблемой государства и права.

ББК 67

Ответственные редакторы

КОЗЛИХИН И. Ю., доктор юридических наук С АН ДУЛОВ Ю, А, кандидат философских наук

Редакционный совет серий

«Классики истории и философии права»

и «Из истории отечественного правоведения»

Сальников В. П. (председатель)

Козлихин И. Ю„ (сопредседатель)

Гречишкин С. С. (отв. секретарь)

Антонова Л, И., Васкин Ю Я., Бернацкий Г. Г,

Кузнецов Э. В., .Чуковская Д. И., Лукьянов В. В.

Хохлов Е. Б.. Кропачев Н. М„ Поляков А. Б.

Сандулов Ю, А,

Оформление обложки С. ШАПИРО, А. ОЛЕКСЕНКО

Охраняется законом РФ об авторском праве.

Воспроизведение всей книги или любой ее части

запрещается без письменного разрешения издателя.

Любые попытки нарушения закона будут преследоваться в судебном порядке.

©Издательство «Лань», 2000. ©[Л. И. Спиридонов]. И. Л. Честнов,

вступительная статья, 2000. ©Издательство «Лань»,

художественное оформление, 2000.


Проф. П. I. Петражицкий

ТЕОРИЯ ПРАВА

И ГОСУДАРСТВА

В СВЯЗИ С ТЕОРИЕЙ НРАВСТВЕННОСТИ.

Издание второе, исправленное и дополненное.

С.-ПЕТЕРВУРГЬ. М. MtpxTiu.il, Н«и«« прч Мв. 1В1Ф.

Факсимильная страница издания 1909 #.

Изъ предисловия къ первому издаиию.

Настоящее сочинение, въ связи съ соч.: „Введение въ изучение права и нравственности. Основы эмоциональной психологии" содержите более обстоятельное обоснование и более полное и последовательное развитие психологической теории права, кратко намеченной авторомъ въ разныхъ прежнихъ трудахъ, главнымъ образомъ въ „Очеркахъ философии права" и въ брошюре „О мотивахь человеческихъ поступковъ". Значительная часть главы „Обзоръ и критика важнейшихъ современныхъ теорий права" представляетъ перепечатку соотв*тственной части „Очерковъ философа права".

Ко второму изделию.

Ответъ на замечания критиковъ авторъ предполагаетъ поместить во второмъ томе въ видь особаго приложения.

Факсимильная страница издания 1909 г

ГЛАВА I

О СУЩЕСТВЕ ПРАВА И НРАВСТВЕННОСТИ

МОТОРНЫЕ РАЗДРАЖЕНИЯ И МОТИВЫ ПОВЕДЕНИЯ

/Современная психология знает и различает три категории элементов психической жизни; 1) познание (ощущения и представления)1, 2) чувства (наслаждения и страдания)2, 3) волю (стремления, активные переживания)3.

Эта классификация не может быть признана удовлетворительной. Познавательные переживания: зрительные, слуховые, вкусовые, обонятельные, осязательные, температурные и другие ощущения, а равно соответственные представления и восприятия, имеют односторонне-пассивную, страдательную в общем смысле природу, – представляют претерпевания (pati). Чувства в техническом смысле, наслаждения и страдания, тоже имеют односторонне-пассивную природу, представляют претерпевания приятного и неприятного. Переживания воли, например, воли работать дальше, несмотря на усталость, представляют односторонне-активные переживания. Но путем надлежащего самонаблюдения можно открыть существование в нашей психической жизни таких переживаний, которые не подходят ни* под одну из трех названных рубрик, а именно имеют двустороннюю, пассивно-активную природу, представляют, с одной стороны, своеобразные претерпевания (отличные от познавательных и чувственных), с другой, – позывы, внутренние понукания, активные переживания, и могут быть охарактеризованы как пассивно-активные, страдательно-моторные переживания, или как моторные, импульсивные раздражения.

Такова, например, природа переживаний голода (аппетита), жажды, полового возбуждения. Сущность психического явления, называемого голодом или аппетитом, состоит в своеобразном претерпевании и в то же время в своеобразном позыве, внутреннем

1 Основные понятия и положения психологии познания, в частности, учений об ощущениях, представлениях и комбинациях тех и других – восприятиях, ср. «Введение в изучение права и нравственности», § 8.

2 Введение, § 9.

3 Введение, § 10.

21

понукании, стремлении (appetitus – ad petitus означает стремление к...). Притом своеобразного pati, пассивной стороны голода-аппетита, отнюдь нельзя смешивать с чувством страдания (чувством неприятного). Наблюдаемые при известных условиях вместе с голодом страдания суть явления сопутствующие, к психологическому составу голода как такового вообще не относящиеся и имеющие особые причины патологического свойства. Нормальный, умеренный и здоровый голод сопровождается чаще чувствами удовольствия, чем страдания (сравни пожелание «хорошего аппетита!»). Традиционная теория голода, по которой голод есть отрицательное чувство, страдание, заключает в себе два существенных недоразумения: 1) она игнорирует активную сторону явления, 2) она смешивает испытываемое при голоде-аппетите пассивное переживание, отличное от чувства в научно-техническом смысле, с явлениями, могущими сопутствовать голоду, но для него не существенными1.

Аналогична природа жажды и полового возбуждения. И здесь мы наблюдаем пассивно-активные переживания, только с иным специфическим характером соответствующих претерпеваний и позывов.

То же можно констатировать путем самонаблюдения по схеме: pati-movere (претерпевание-позыв, пассивная и активная стороны) относительно природы страха, разного типа отвращений, как, например, при взятии в рот и попытке жевать и глотать разные негодные для пищи, например, гнилые предметы, переживаний в случаях прикосновений к паукам и некоторым иным насекомым, рептилиям и т. п.2 Эти и тому подобные моторные раздражения можно охарактеризовать как отталкивающие, репульсивные, в отличие от аппетита, жажды и т. п., как подталкивающих, ап-пульсивных.

Все явления человеческой и животной психики, имеющие указанную двустороннюю пассивно-активную природу, мы объединяем в особый класс и называем этот класс импульсиями или эмоциями3.

Вместо традиционного тройственного деления элементов психической жизни на познание, чувство, волю, в основу психологии и других наук, касающихся психических явлений, – наук о праве, о государстве, о нравственности, хозяйстве и т. д., необходимо положить деление на 1) двусторонние, пассивно-активные переживания, моторные раздражения-импульсии или эмоции; 2) односторонние переживания, распадающиеся, в свою очередь, на а) односторонне-пассивные, познавательные и чувственные и б) односторонне-активные, волевые.

1 Подробное развитие и обоснование нашего воззрения ня природу голода-аппетита и опровержение существующих учений о голоде – Введение, § 13

s Введение, § 14.

3 О смысле слова «эмоция» в существующей литературе ср.: Введение, § 15.

22

Импульсии или эмоции играют в жизни животных и человека роль главных и руководящих психических факторов приспособления к условиям жизни; прочие односторонние элементы психической жизни играют при этом вспомогательную, подчиненную и служебную роль1. В частности, именно эмоции исполняют функции побуждений к внешним телодвижениям и иным действиям (например, к умственной работе и иным так называемым внутренним действиям), вызывая непосредственно соответственные физиологические и психические процессы (импульсивные или эмоциональные действия) или соответственную волю (волевые действия).

Громадное большинство переживаемых нами импульсии, можно сказать, все, кроме весьма немногих, которые достигают исключительно большой интенсивности и обладают резко выраженным специфическим и обращающим на себя внимание характером, протекают незаметно для переживающих их и недоступны открытию и изучению для невооруженного взора. Мы переживаем ежедневно многие тысячи эмоций, управляющих нашим телом и кашей психикой, вызывающих те телодвижения, которые мы совершаем, те мысли и волевые решения, которые появляются в нашем сознании, и разные другие физические и психические процессы, но сами эти управляющие психофизической жизнью факторы остаются, за редкими исключениями, не замеченными.

Замечаются лишь отступления от нормального хода эмоциональной жизни: с одной стороны – чрезвычайные подъемы волн эмоциональной психики, с другой стороны – чрезвычайные понижения их; в последнем случае замечается особое тягостное состояние скуки, апатии.

Ввиду обычной незаметности и нераспознаваемости импульсии возникает имеющий весьма важное значение для психологии и других наук, в том числе науки о правовых и нравственных явлениях, вопрос: нельзя ли найти такие технические (экспериментальные) приемы и средства, с помощью которых можно было бы открывать, различать и более или менее ясно наблюдать обыкновенно незаметные и нераспознаваемые эмоции?

Эмоциям свойственна, между прочим, весьма большая чувствительность и эластичность, т. е. способность в зависимости от обстоятельств подвергаться большим колебаниям силы, интенсивности. При наличности известных особых условий такие импульсии, которые обыкновенно бывают относительно слабы и незаметны, нераспознаваемы, достигают чрезвычайно сильного подъема интенсивности и делаются тогда заметными и доступными наблюдению и изучению. И вот путем изучения законов колебания интенсивности эмоций, в частности познания условий доведения их до высших степеней интенсивности, можно достигнуть обладания такими техническими средствами, которые, подобно увеличительным

1 Введение, § 15 и др.

23

стеклам, микроскопам и т. п. в других областях науки, давали бы нам возможность открывать и наблюдать соответствующие, при обыкновенных условиях недоступные нашему познанию, явления.

Здесь можно ограничиться указанием, что импульсии имеют тенденцию возрастать в силе в случаях препятствования их реализации и удовлетворению, несоблюдения их требований и действий вопреки их запрещениям; например, эмоции аппетита, жажды достигают большой силы, бурности и страстности в случае воздержания от удовлетворения их требований; разные репульсивные эмоции по адресу разных вредных и негодных для питания веществ достигают большой силы в случае попытки нарушить их запреты, взять в рот и тем более жевать и глотать подлежащие вещества, и проч.

Соответствующие экспериментальные приемы открытия и распознания моторных раздражений – диагностики эмоций – мы называем методом противодействия.

Особенно если препятствия в удовлетворении переживаемой импульсии представляются субъекту одолимыми, но при попытках одоления фактически не одолеваются вполне или окончательно, не переставая представляться одолимыми, и такие кажущиеся приближения удачи и фактически неудачи чередуются несколько раз, то подлежащие эмоции, например, аппетит, жажда, половые возбуждения, любопытство, эмоции честолюбия, доходят до чрезвычайно большой степени интенсивности. Соответствующий экспериментальный прием эмоциональной диагностики мы называем методом дразнения.

Методы противодействия и дразнения применимы не только в форме внешних экспериментов, но и в форме внутренних, совершаемых в воображении, путем соответственных представлений. Например, представив себя живо в положении находящегося на краю пропасти, имеющего во рту что-либо отвратительное и т. п., можно вызывать соответствующие отталкивающие и удерживающие моторные возбуждения.

Согласно традиционным и господствующим воззрениям, мотивы наших поступков, факторы, определяющие волю, всегда сводятся к наслаждениям и страданиям или к представлениям будущих возможных наслаждений или страданий: стремление к наслаждению, к счастью, избегание страданий – таков общий закон поведения – теория гедонизма (от греческого слова hedene – радость, наслаждение).

Так как с точки зрения гедонизма решающими для поведения факторами являются всегда и везде наслаждения или страдания (или представления наслаждений или страданий) самого действующего индивида, то это, господствующее в науке, воззрение находится в столкновении с другим, распространенным в публике, воззрением, которое принципиально различает два рода поведения; эгоистическое и альтруистическое и под последним разумеет

24

такое, которое сообразуется отнюдь не с собственными наслаждениями или страданиями действующего, а исключительно с представлениями о благе других. По этому поводу представители гедонизма (который здесь можно характеризовать как монистическую теорию мотивации в отличие от житейского воззрения как дуалистической теории, утверждающей существование двух, по природе своей существенно различных, видов мотивации и поведения) утверждают, что представление чужого блага, чужих удовольствий и т. п. не могут как таковые (т. е. если находятся вне всякой связи с нашими собственными наслаждениями или страданиями), приводить нашу волю в движение. Если люди делают добро другим, то это объясняется тем, что это им самим приятно, вообще тем, что присоединяются те же гедонистические факторы, которые действуют и в области называемого эгоистическим поведения1. Сообразно с этим некоторые современные психологи прямо и открыто высказывают то положение, что всякое поведение неизбежно эгоистично2. Другие стараются избегнуть названия человеческого поведения и человеческой природы эгоистичными путем соответственного, более узкого, толкования смысла выражений эгоизм, эгоистичный и т. д.; например, говорят, что слово эгоизм относится лишь к случаям конфликта между соображениями своего н чужого блага, что под эгоизмом следует разуметь лишь сознательное предпочтение своего блага благу других, или, точнее, своего меньшего блага большему благу других; поведение же, определяемое тем, что нам приятно делать другим добро или неприятно делать зло, они называют альтруистическим поведением и т. д.

1 Ср., например, Gizycki, Moralphilosophie, 2-te Aufl. 1888, S. 93: «Страдание и удовольствие определяют волю и притом страдание и удовольствие самого хотящего существа... Человек может иметь представление блага и страданий других; но простые представления не побуждают к действию... Лишь в том случае, если человеку приятно делать приятное другому, если ему неприятно отказать в помощи другому, он станет делать приятное или помогать другому. В самом деле, что такое любовь? Не состоит ли она в чувствовании удовольствия при мысли о другом и при мысли о его счастии, в чувствовании неудовольствия при мысли о его несчастии, и поэтому в охотной содействии его счастью?» и т. д.; Sigwart, Vorfragen der Ethik, 1886, с, в: «Человек не может по своей природе в действительности желать чего-либо такого, что не доставляет ему личного чувства удовлетворения; он желает в известном смысле себя самого, своего собственного блага, и это относится ко всякой воле. Того, что не представляло бы никакого блага для меня, я не могу хотеть только потому, что ово благо для других, а только в том случае, если оно в связи с этим имеет и для меня понятную и чувствительную ценность. В этом смысле следует утверждать, что не только эвдемонизм, сообразование поведения с чувствами удовольствия вообще, но и эгоизм, сообразование поведения с собственным личным удовольствием, необходимо содержится во всякой человеческой воле* и т. д.

2 Ср. только что приведенное положение Зигварта. По поводу этого положения, между прочил, Ziegler, Das Gefuhl, 3-е изд., 1899, с. 171, подчеркивает: «Зигварт... достаточно свободен от предрассудков (unbefangen genug), чтобы признать и наличность эгоизма во всяком человеческом поведении и желании»; в другом месте, с. 288, тот же автор, повторяя от себя слова Зигварта о необходимо эгоистичной природе поведения, добавляет: «как это вполне правильно и вполне честно говорит Зигварт».

25

Эти учения представляют недоразумение, связанное с ошибочным и отвергнутым выше трехчленным делением элементов психической жизни. Действительные импульсы нашего поведения никогда не состоят в том, в чем их усматривают существующие учения, они состоят в эмоциях, или импульсиях в условленном выше смысле.

Для выяснения природы и характера действия факторов, определяющих поведение (животных и людей), и вообще для установления научной теории поведения следует различать два класса эмоций.

Некоторые эмоции имеют тенденцию вызывать определенное, специфическое, к ним специально природой приуроченное поведение, вообще определенные системы физиологических и психических процессов. Назвав вызываемые эмоциями системы телодвижений (сокращений мускулов) и иных физиологических и психических процессов их акциями, можно интересующие нас эмоции охарактеризовать как эмоции с предопределенными, специальными акциями.

Так, например, голод-аппетит имеет свою определенную, ему специально свойственную акцию, к составным элементам которой, между прочим, относится': появление представлений и мыслей, касающихся пищи и еды, в тем более живой, доходящей подчас до степени бреда и галлюцинаций форме, чем сильнее голод; вытеснение прочих интеллектуальных, а равно и эмоциональных и волевых процессов; возбуждение и усиленное действие (при виде или представлении пищи) слюнных и иных, служащих питанию желез, вкусовых, обонятельных и иных важных в области питания нервов, а равно служащих питанию мускулов, например, мускулов языка (который приходит в судорожное движение при сильном аппетите уже при виде пищи, ср., например, явление облизывания у разных животных), губ (вытягивание вперед, чмокание), щек, глотки (глотание слюнок), мускулов, действующих при схватывании пищи, и т. д.

Иная специальная акция приурочена к пищевым репульсиям, например, эмоциям, возбуждаемым видом, запахом, вкусом или представлением гнилого мяса; она состоит не в еде и вспомогательных процессах, а в противоположных процессах, направленных на недопущение объекта в полость рта и желудка или удаление его и очищение рта и желудка2.

Точно так же специальные акции свойственны жажде, половому возбуждению, любопытству, страху, стыду и бесчисленным другим, имеющим особые имена в языке и безымянным импуль-сиям.

1Ср.: Введение, § 12, где приводятся соответствующие индуктивные доказательства.

2 Введение, § 14.

26

В виде общей формулы, определяющей действия эмоций со специальными акциями – для краткости назовем такие эмоции специальными импульсиями, специальными эмоциями, – можно установить положение: специальные импульсии имеют тенденцию превращать организм (индивидуальный психофизический аппарат, вообще годный для производства многих и весьма различных действий) на время в аппарат, специально приноровленный к исполнению определенной биологической функции и действующий в этом направлении, т. е. вызывать соответственные движения (сокращения мускулов) и бесчисленные вспомогательные физиологические и психические (интеллектуальные, волевые и чувственные) процессы.

Эта формула, впрочем, не содержит в себе утверждения, что акции специальных эмоций, подобно движениям машины, имеют характер абсолютной предопределенности и однообразия, что, в частности, всякий раз в случае наличности данной специальной эмоции повторяются неизменно одни и те же движения. Предопределенность акций специальных эмоций имеет не абсолютный, а лишь относительный характер. Разные элементы их, в частности, телодвижения (сокращения мускулов), в известных пределах допускают приспособление к конкретным обстоятельствам и соответственные изменения. Например, телодвижения еды как элементы акции голода-аппетита не повторяются всегда в абсолютно однообразной форме, а применяются к свойствам съедаемых объектов (меняются сообразно указаниям подлежащих ощущений). У низших животных акции специальных импульсии отличаются вообще более строгой и точной предопределенностью и неизменностью, чем у высших животных; акции человеческих специальных эмоций отличаются вообще большей свободой и изменчивостью, чем акции специальных эмоций других высших животных. У одних и тех же животных акции одних эмоций более машинообразны, акции других более гибки и свободны. Некоторые специальные человеческие эмоции имеют настолько свободный и изменчивый характер, что их предопределенность состоит лишь в предопределенности общего направления поведения. Так, например, важными, особенно с точки зрения социальной жизни, с точки зрения отношения людей к другим людям, элементами человеческой эмоциональной психики, являются эмоции, акции которых состоят вообще в добром, благожелательном отношении к другим, причем это отношение может выражаться в различнейших конкретных формах. Любовь, в смысле сердечной преданности другому, пред-ставляющая не что иное, как склонность (диспозицию) к переживанию таких, могущих быть названными каритативными, эмоций по адресу другого, проявляется в тысячах разнообразных благожелательных действий и воздержаний; то же относится к любви в евангельском смысле, означающей общую эмоциональную черту характера, склонность к каритативным эмоциям по адресу других

27

вообще (и свободу от злостных эмоциональных склонностей). Разным видам каритативных эмоций можно в качестве противоположных противопоставить одиозные, злостные импульсии, направленные на причинение зла, имеющие, в свою очередь, весьма свободные, в конкретных случаях изменчивые акции. Ненависть, диспозиция к эмоциям такого рода по адресу другого, проявляется в тысячах разнообразных действий1.

Точно так же весьма свободны и изменчивы акции эмоций честолюбия и тщеславия и некоторых других специальных человеческих эмоций.

Понятие и знание специальных эмоций и их акций должно, между прочим, повести к разрешению издавна интересующей ученых а мыслителей, но до сих пор не решенной проблемы о природе так называемых «инстинктов» и поведения животных вообще. В разных областях животной жизни действуют системы специальных эмоций и их акций, целесообразно приспособленных к условиям жизни, в том числе заметных и для поверхностного наблюдателя элементов этих акций – телодвижений. Например, питание животных целесообразно регулируется системой разных эмоций: голодом-аппетитом, жаждой, разными репульсиями, не допускающими еды и питья вредных веществ, а равно излишества, охотничьими и некоторыми другими эмоциями, действующими в области добывания объектов питания. Тысячи разных других эмоций и их акций содействуют охране организма от опасностей, угрожающих со стороны других животных и разных иных вредных и опасных воздействий. Не зная подлинной природы соответственных систем эмоций и их психологических и физиологических акций, наблюдая бросающиеся в глаза элементы этих акций, состоящие во внешне заметных телодвижениях, и замечая, что ряды и комбинации этих телодвижений ведут в совокупности к известным удачным результатам, например, к удачному пропитанию (добыванию и подбору объектов питания), к сохранению жизни и т. п., можно подумать, что в основе их лежат какие-то единые психические силы, направленные на достижение соответственного эффекта. Эти предполагаемые, придуманные к обширным совокупностям внешне заметных элементов акций разнообразнейших эмоций, мнимо единые силы и названы инстинктами. Имеется крепкая вера, что существует какой-то единый «инстинкт самосохранения», «инстинкт питания» и т. п., и идет великий спор об этих, в действи-

1 У животных, например у собак, каритативные и одиозные эмоции имеют более неизменные, более строго предопределенные акции. Впрочем, и у людей некоторые элементы каритативных и одиозных эмоций, главным образом, элементы, имеющие атавистический характер, унаследованные от отдаленных, примитивных предков, имеют строго определенный характер. Например, в случае злостных моторных раздражений всегда имеется усиленный приток крови к глазам (при сильной ярости глаза заметно «наливаются кровью»), усиленная иннервация мускулов, действующих при кусании (при сильной ярости бывает даже «скрежет зубов»), и т. п.

28

тельности не существующих, вещах, лишь по недоразумению предполагаемых существующими.

Наряду с легионами таких эмоций, к которым приурочены определенные, хотя бы по общему характеру и направлению акции, в нашей психике имеются и играют весьма важную роль в зкизни еще такие эмоции, которые сами по себе не предопределяют не только частностей, а даже и общего характера и направления акций и могут служить побуждением к любому поведению; а именно они побуждают к тем действиям, представления которых переживаются в связи с ними. Такие эмоции мы назовем условно абстрактными или бланкетными эмоциями. Сюда, например, относятся импульсии, возбуждаемые обращенными к нам велениями и запретами. Путем надлежащих опытов и самонаблюдений можно убедиться, что приказы и запреты, особенно если они внезапны, кратки и резки, например, * молчать!», «назад!», *не сметь трогать!», и высказываются надлежащим строго-внушительным тоном и с надлежащей повелительной мимикой, действуют, так сказать, как электрические токи, моментально вызывая в нашей психике своеобразные моторные раздражения, действующие в пользу того поведения, которое соответствует содержанию веления 'или запрещения. Положительные веления возбуждают понукающие к соответственному действию эмоции; отрицательные веления, запреты возбуждают задерживающие, репулъсивные эмоции по адресу запрещенных движений или иных действий. Аналогично действуют на нашу психику, т. е. тоже возбуждают своеобразные импульсии в пользу или против известного поведения обращенные к нам просьбы, мольбы, советы. Различие между повелительными импульсиями и импульпиями, возбуждаемыми просьбами и советами, состоят, между прочим, в том, что первые имеют характер жестких и принудительных внутренних понуканий, между тем как вторые имеют мягкий, уступчивый, гибкий характер; первые переживаются как внутреннее стеснение свободы и принуждение, вторые – как свободные побуждения.

Путем эмоций, возбуждаемых велениями, просьбами, советами и т. п. средствами управления чужим поведением, разными сигналами, словами и знаками команды и проч., можно вызывать любые телодвижения или иные действия, поскольку не имеется каких-либо особых физических препятствий или более сильных противодействующих психических (эмоциональных или волевых) факторов. Превосходные иллюстрации и подтверждения можно, между прочим, наблюдать в области гипнотизма. В случаях так называемого гипнотического сна, обыкновенно возникающие и действующие, в частности, например, противодействующие исполнению нелепых велений и т. п., эмоциональные и волевые процессы не возникают, и вообще соответственный контрольный и задерживающий психический аппарат находится в состоянии усыпления и бездействия; вследствие этого вызываемые обращениями

29

гипнотизера эмоции и представления исключительно (или почти исключительно) господствуют в психике гипнотизированного, и он совершает все то, что ему приказано, в частности, например, и разные нелепые телодвижения, например, летательные, плавательные и т. п.1. Подобных же результатов, в частности, исполнения нелепых велений, можно экспериментально достигать и в других случаях бездействия или слабого действия психического контролирующего и задерживающего аппарата, например, если подвергаемый подобным опытам субъект находится в состоянии спросонок, опьянения, в состоянии болезненной психической слабости, в частности, в состоянии «слабоволия», если он так застигнут врасплох, что эмоция, возбужденная нелепым приказом, вызывает соответственный эффект раньше «пробуждения» контрольного аппарата, и проч. В разных областях человеческой жизни, например, в области воспитания и управления поведением детей, рабов, слуг, в области военного и морского дела, в тех обширных областях народного труда и производства, где необходимо действие по команде, вообще исполнение чужих указаний, подчинение поведения одних непосредственному управлению других, интересующие нас эмоции играют весьма важную роль в качестве основного и необходимого мотивационного средства.

Такой же характер эмоций, не имеющих своих предопределенных, специфических акций и побуждающих к таким действиям, представления которых переживаются в связи с эмоцией, имеют, как видно будет из дальнейшего изложения, и эмоции, составляющие существенные элементы нравственных и правовых переживаний и вызывающие нравственное и правовое поведение.

Вообще побуждениями наших поступков являются или специальные эмоции – и тогда наше поведение имеет характер исторически приуроченной к данной эмоции специфической акции, или бланкетные, абстрактные эмоции – и тогда характер и направление нашего поведения определяется содержанием связанного с эмоцией представления поведения (акционного представления).

Что же касается тех психических процессов, которым ходячие теории поведения приписывают роль побуждений, то они в действительности или вообще отсутствуют, произвольно считаясь наличными в угоду конструированной теории, или, в других случаях, имеются налицо в сознании, но никакой роли в мотивации поведения не играют, или, в третьей категории случаев, играют лишь роль таких переживаний, которые вызывают такие или иные эмоции, побуждающие к соответственному поведению.

В частности, наслаждения и страдания, поскольку они в кони ретных случаях вообще имеются налицо, не играют никакой

1 В современной литературе объяснения этого явления не имеется, или, точнее, за объяснение его принимается ссылка на «суггестию», «внушение», как если бы это была какая-то особая сила, приводящая органы другого в движение, и т. д.

30

в процессе мотивации, если они (как это сплошь и рядои бывает) не приводят нас в эмоциональное возбуждение, если мы остаемся по отношению к ним равнодушными, апатичными в эмоциональном смысле. В остальных, т. е. в тех случаях, когда эти переживания имеются налицо и возбуждают такие или иные эмоции, возникают побуждения к действиям или воздержаниям; но эти побуждения состоят отнюдь не в положительных или отрицательных чувствах, наслаждениях или страданиях как таковых, а в тех эмоциях, которые в данных случаях возникают и действуют. Обыкновенно наслаждения вызывают по своему адресу притягательные, аппуль-сивные, аттрактивные эмоции, страдания – отталкивающие, ре-пульсивные эмоции, и постольку имеются импульсы, действующие в пользу наслаждений или против страдания. Но бывает и наоборот: разные удовольствия, наслаждения, в зависимости от воспитания и характера данного человека или имеющегося в данное время (например, после смерти дорогого человека) психического состояния, возбуждают подчас репульсивные, отталкивающие эмоции, и в этих случаях бывает антигедонистическое, направленное против наслаждения поведение. Разным образом страдания возбуждают подчас аттрактивные эмоции и сопровождаются тоже антигедонистическим поведением.

Такие мотивационные процессы, в которых участвуют наслаждения и страдания в качестве возбудителей эмоций, побуждающих к такому или иному поведению, можно назвать чувственно-эмоциональной мотивацией.

Аналогично наличным наслаждениям и страданиям действуют в области мотивации представления будущих наслаждений и страданий. Эти представления, поскольку они вообще имеются налицо, не играют никакой роли в мотивации, если они не возбуждают никаких эмоций, если субъект относится к ним безразлично в эмоциональном смысле. Б остальных случаях, когда эти представления имеются налицо и возбуждают такие или иные эмоции, возникают побуждения к действиям или воздержаниям; но эти побуждения состоят отнюдь не в этих гедонистических, касающихся наслаждений и страданий представлениях, как таковых, а в тех эмоциях, которые в данных случаях действуют. Обыкновенно представления возможных в будущем наслаждений вызывают аттрактивные, представления будущих страданий – репульсивные эмоции, и поскольку имеются импульсы, действующие в пользу реализации наслаждения или предотвращения страдания посредством соответствующего поведения. Но бывает и наоборот; представления удовольствий, например, развлечений, предлагаемых оплакивающему смерть дорогого человека, вызывают подчас репульсивные, отталкивающие эмоции, и в этих случаях бывает антигедонистическое, направленное против удовольствий поведение и т. д.

Такие мотивационные процессы, в которых участвуют представления (или иные интеллектуальные процессы: восприятия,

31

мысли и т. д.) в качестве возбудителей эмоций, побуждающих к тому или иному поведению, можно назвать чувственно-эмоциональной мотивацией. Тот вид интеллектуально-эмоциональной мотивации, в котором имеются представления достижимых посредством известных действий или воздержаний эффектов и эмоции, направленные на реализацию этих эффектов и побуждающие к соответствующему поведению, мы будем называть целевой, или телеологической мотиваций, представления таких будущих, подлежащих реализации эффектов – целевыми, телеологическими представлениями, а представляемый эффект – целью; положительной целью, если дело идет о достижении, отрицательной целью, если дело идет о предотвращении того или иного изменения существующего положения; избираемое для осуществления положительной или отрицательной цели поведение есть средство, соответственное представление – представление средства.

Отнюдь не следует думать, будто роль целевых представлений в области мотивации могут играть только представления гедонистического содержания, образы возможных наслаждений или страданий. Способность возбуждать притягательные и отталкивающие эмоции и стало быть, определять наше поведение в качестве целевых представлений принадлежит не только гедонистическим, а и разным иным представлениям возможных эффектов наших поступков; сюда относятся, в частности, разные представления пользы и вреда, утилитарные представления, которые отнюдь не следует смешивать с гедонистическими; сюда же принадлежат различные представления чисто объективных, например, технических, научных эффектов и т. п. – без примеси представлений удовольствия или пользы для нас или для других. Наряду с гедонистической (и антигедонистической) целевой мотивацией существует и играет большую роль в жизни утилитарная (и антиутилитарная, ср., например, выше о злостных эмоциях) и объективно-целевая мотивация.

Но и относительно всех вообще представлений возможных эффектов наших поступков следует заметить, что им отнюдь не принадлежит монополия вызывать эмоции и определять наше поведение.

Существует много других представлений, которые действуют точно таким же образом, и, кроме телеологической мотивации разных видов, существуют еще разные иные классы интеллектуально-эмоциональной мотивации. Часто высказываемое философами, психологами, юристами, моралистами, экономистами и т. д. и принимаемое за какую-то само собой разумеющуюся истину положение, будто всякие наши поступки имеют известную цель, будто действия без цели что-то нелепое, невозможное, представляет коренное заблуждение1.

1 Основанное главным образам на смешении практической и теоретической точки зрения, на принятии своего мнения о практической верезониости чего-либо за доказательство фактической невозможности и несуществования.

32

Преобладающая масса действий людей и животных имеет бесцельный характер, совершается вовсе не для достижения какой-либо цели, основывается не на целевой, а на иных видах мотивации.

Действиям ради известной цели, действиям «для того, чтобы», можно прежде всего противопоставить действия ва известном основании – действия не «для того, чтобы», а «потому, что». Дело в том, что способность возбуждать эмоции свойственна и представлениям, касающимся прошедшего, например, представлениям нанесенного нам оскорбления или т. п., в не меньшей степени, чем представлениям, касающимся возможного в будущем; а раз есть налицо эмоция, то она стремится вызывать соответствующую акцию, не спрашивая, так сказать, о том, нужно ли это для какой-либо цели или не нужно. Например, если оскорбительный или иной поступок другого (соответственное восприятие или представление) вызывает в психике субъекта злость, негодование, презрение, восторг или т. п., то соответственные эмоции разражаются (проявляют свои акции) в форме слов, например, брани, выражения презрения, восторженных похвал или иных действий, например, нанесения оскорбителю удара, рукоплескания, объятий, целования, обыкновенно без всякого рассуждения и представления о целях соответственных телодвижений. Можно, например, даже утверждать, что если кто-либо разражается бранью или выражает «благородное негодование», восторг и т. п. *для того, чтобы», то это комедия, притворство, а не подлинное выражение гнева, негодования, восторга. Многие виды человеческого поведения по самой природе своей исключают целевую, касающуюся будущего мотивацию и предполагают непременно мотивацию, исходящую из прошедшего.

Мотивацию очерченного типа мы условно назовем «основной» мотивацией, представления чего-либо уже случившегося или наличного, играющие здесь роль возбуждающих эмоции и являющихся непосредственной причиной соответствующих акций познавательных факторов, – представлениями оснований, а соответственные, представляемые явления, чужие действия и т, п. – основаниями поведения.

Дальнейшим чуждым целевых расчетов и представлений видом интеллектуально-эмоциональной мотивации являются моти-вационные процессы, состоящие в том, что восприятия известных объектов, например, хлеба со стороны голодного, воды со стороны жаждущего, восприятия мыши со стороны кошки, кошки со стороны мыши, вызывают в психике воспринимающего индивида те или иные аппетитивные или вообще аттрактивные или репульсив-ные эмоции по адресу этих объектов, и эти эмоции вызывают без всяких целевых соображений телодвижения, направленные на схватывание, добывание объекта, приближение к нему и т. д. (в случае аттрактивных эмоций), или удаление, отстранение объекта от

33

себя {например, надоедающего насекомого, попавшего я рот отвратительного вещества) или себя от объекта (например, бегство от возбуждающего страх животного).

Драматические сцены преследования одних животных другими, например, зайца, оленя со стороны хищных животных, представляют одновременную иллюстрацию и аппульсивгюй. и репульсивной мотивации этого рода. Мчащееся впереди животное приводится в движение сильной репульсивной эмоцией (страхом), мчащееся сзади – сильной апсульсивной эмоцией (охотничьим моторным возбуждением)1. Этот вид мотивации мы назовем объектной, или предметной мотивацией.

Можно с уверенностью утверждать, что предметная мотивация представляет наиболее обыденный и распространенный вид мотивации в человеческой и тем более в животной жизни; питание, в том числе телодвижения еды, питья, охоты, и иные действия, направленные на овладение объектами питания, половая жизнь, телодвижения спасения от грозных врагов и иных вредных и опасных воздействий и проч. – зиждутся в животном царстве именно на предметной мотивации. Традиционное конструирование соответственных явлений как действий ради известной цели представляется нам наивным антропоморфизмом, некритическим приписыванием животным, едва ли вообще способным к целевым расчетам (предполагающим знание законов причинной связи), своих собственных тонких и сложных интеллектуальных процессов. Но и в области человеческой жизни, и притом в жизни достигших высокой интеллектуальной культуры взрослых людей (в отличие от дикарей, детей и т. д.), целевая мотивация по сравнению с предметной представляется нам редким исключением. Если произвести научный психологический диагноз мотивации, лежащей в основании тысяч совершаемых нами ежедневно телодвижений, начиная с движений утреннего одевания, умывания, завтрака, курения и т. д. и кончая телодвижениями приготовления ко сну, то окажется, что сотням случаев предметной мотивации соответствуют единичные случаи целевой2.

1 Ср.: Введение, § 14,

2 По поводу того соображения практического характера, что делать что-либо не для достижения определенной цели, а просто, без всякой мысли о цели, представляло бы нечто нерезонное, нелепое, соображения, заставляющего (на почве методологического промаха смешения практической и теоретической точек зрения, ср. с. 32, примечание) верить в объективное несуществование действий без цели, небезынтересно отметить, что «природа* поступила бы в высшее степени нецелесообразно с точки зрения охрани и развития жизни, если бы она устроила мотивацию движений живых существ так, что беа целевых расчетов невозможно было бы никакое действие: это было бы громадной растратой жизненной энергии и времени, особенно зловредной для существ а тех случаях, когда для спасения жизни и удачного осуществления иных биологических функций требуется моментальная реакция, вообще быстрое приспособление к обстоятельствам. Сложный психический процесс целевой мотивации требует соответственно большой затраты времени, и занятие целевыми расчетами со стороны индивида вело бы нередко к его гибели.

34

Наконец, в качестве еще одного вида интеллектуально-эмоциональной мотивации, играющего существенную роль в некоторых областях человеческого поведения, в том числе в области нравственных и правовых поступков, следует упомянуть такие моти-вационные процессы, в которых роль познавательных процессов, возбуждающих эмоциональные процессы, побуждающие к разным положительным и отрицательным действиям (воздержаниям)! играют самые образы поступков, представления подлежащих действий – назовем их для краткости акционными представлениями.

Если честному человеку предлагают совершить, например, за деньги или иные выгоды, обман, лжесвидетельство, клевету, отравление кого-либо или т. п., то само представление таких «гадких», «злых» поступков вызывает репульсивные эмоции, отвергающие эти действия, и притом достаточно сильные репульсии, чтобы не допустить возникновения аттрактивных эмоций по адресу обещаемых выгод и соответственной целевой мотивации или подавить такие мотивы в случае их появления.

Другие акционные представления, например, представления поступков, называемых хорошими, симпатичными, вызывают, напротив, аттрактивные эмоции по адресу этих поступков (потому-то они и называются хорошими, симпатичными, равно как эпитеты «злой», «гадкий» по адресу некоторых других поступков означают наличность и действие репульсии по их адресу, ср. ниже), и получается таким образом побуждение в пользу соответственных действий.

Такую мотивацию, в которой действуют акционные представления, возбуждающие аппульсивные или репульсивные эмоции в пользу или против соответствующего поведения, мы назовем акди-онной или самодовлеющей мотивацией (самодовлеющей в том смысле, чтб здесь не нужно никаких посторонних, целевых и других познавательных процессов, а достаточно представления самого поведения, чтобы нашлись импульсы в пользу или против него).

Существование и действие в нашей психике непосредственных сочетаний акционных представлений и отвергающих или одобряющих соответствующее поведение, репульсивных или аппульсив-ных эмоций проявляется, между прочим, в форме суждений, отвергающих или одобряющих соответствующее поведение, не как средство для известной цели, а само по себе, например, «ложь постыдна», «не следует лгать», «следует говорить правду» и т. п. Суждения, в основе которых лежат такие сочетания акционных представлений и репульсии или аппульсий, мы называем принципиальными практическими (т. е. определяющими поведение) суждениями, или, короче, нормативными суждениями, а их содержания – принципиальными правилами поведения, принципами поведения, или нормами. Соответствующие диспозиции, диспозитивные

3d

суждения мы называем принципиальными, практическими, или нормативными убеждениями1.

Все установленные выше классы мотивационных процессов представляют сложные психические процессы, слагающиеся из чувственных и интеллектуальных процессов и эмоций. Но, с точки зрения приведенных выше основоположений эмоциональной психологии, возможны и должны существовать и более простые моти-вационные процессы, состоящие исключительно в моторных раздражениях, вызывающих соответствующие акции.

Моторные раздражения, эмоций могут возникать и часто возникают под влиянием тех или иных физиологических процессов и состояний организма, без участия каких бы то ни было психических процессов: чувств, восприятий, представлений и т. д. Например, после восстановления сил организма достаточно продолжительным сном возникают моторные раздражения, побуждающие к вставанию2; в противоположных случаях при потребности организма в восстановлении сил путем сна возникают сонные моторные раздражения, заставляющие нас все более и более властно и настойчиво прислониться к чему-либо или лечь, закрыть глаза и т. д.; в случае скопления продуктов-отбросов органической жизни, требующих удаления, появляются моторные раздражения, понуждающие со все большей силой к соответствующим действиям, и проч. и проч. Поскольку акции таких и т. п. специальных эмоций, не предполагающих для своего возникновения никаких иных психических процессов, в свою очередь способны реализоваться без участия каких бы то ни было психических процессов, мы имеем дело с такими мотивационными процессами и действиями, в которых с психологической точки зрения нет ничего, кроме моторных раздражений, в частности, не только целевых представлений или т, п., но даже ощущений (ощущения, вызываемые физиологическими процессами акции, например, закрыванием глаз, вынужденным сонной импульсией, конечно, к мотивационному процессу не относятся).

Этот вид мотивации – простейшая, чисто эмоциональная мотивация – и соответствующие движения представляют прототип мотивации и поведения в мире и в истории живых существ. Теперь существующие примитивнейшие животные, protozoa и др., и, с точки зрения дарвинистическо-эволюционной гипотезы, вероятно, и наши отдаленнейшие предки действовали и действуют исключительно на почве этой простейшей мотивации. И лишь с течением времени, когда путем приспособления и дифференциации психических способностей из примитивных смутных аттрактивных и репульсивных моторных раздражений возникли вспомогательные, односторонние способности познания, световых, слуховых, обоня-

1 Ср. о природе суждений и убеждений: Введение. § 17. гСм.: Введение, § 16.

36

тельных и т. д. ощущений1, а затем и способности чувствовать, наслаждаться и страдать, сделалось возможным появление сложных , интеллектуально-эмоциональных, процессов2.

Действия примитивных животных, т. е. телодвижения их, вызываемые психическими факторами, следует представлять себе так, что у этих существ под влиянием разных физических и химических воздействий (например, света, соприкосновения с растворами вредных или полезных для жизни субстанций) и соответствующих физиологических процессов появляются смутные ап-пульсивные или репульсивные моторные раздражения, и первые вызывают вытяжение живого вещества или движение его в сторону отправления воздействия, а вторые – сокращение и удаление от источника вредного физического или химического воздействия.

Современные психологи, ввиду традиционной классификации элементов психической жизни, не знающей именно того, что составляет главный и основной фактор психической жизни и поведения, принуждены совсем иначе конструировать психический механизм примитивных действий, в частности, действий примитивных животных. Они предполагают в основе действий примитивнейших животных и вообще примитивнейших действий наличие и познавательных процессов, и чувств, удовольствий и неудовольствий, и даже воли3, отрицательной по поводу и по адресу неудовольствий, положительной по поводу и по адресу удовольствий, т. е. исходят из антропоморфических представлений сложной, богато развитой и дифференцированной психики, как они ее наблюдают у себя и толкуют (без знания существования, природы и действий моторных раздражений в нашем смысле). Но эти теории носят в себе печать такой невероятности, такой чудовищности с научно-критической точки зрения, что их построение и верование в них может быть объяснено только, так сказать, крайней необходимостью, отсутствием иного возможного исхода ввиду основного психологического верования в познание, чувство и волю как элементы, из которых слагается всякая и вся психическая жизнь.

Сопоставляя изложенные положения о мотивах поведения с господствующим в современной науке учением, следует отметить:

1. Господствующее учение сводит все действия, все поведение к единому шаблону мотивации. С точка зрения изложенной выше эмоциональной теории мотивов поведения такого единого шаблона нет и быть не может, а имеется великое множество и разнообразие видов и разновидностей мотивационных процессов.

1 У примитивных животных, представляющих недифференцированные комки живого вещества, нет органов познания, глаз, чтобы видеть, ушей, чтобы слышать, и т. д.

а См.: Введение, § 15.

s Ср., например, Wundt, Grundnss der Psychology, 5-te Aufl., 1902, S. 202 и ся„ S. 335 и ел,; Jodl, Lehrb. d. Psychologie, 2-te Aufl. B. II, 1903, S. 157 в др.; ср.: Введение, с. 196 и ел.

37

Во-первых, имеется множество и разнообразие видов и разновидностей импульсов поведения в виде соответствующего множества и разнообразия эмоций, импульсий, специальных эмоций с их особыми, в эволюционном процессе выработанными и фиксированными акциями, и бланкетных эмоций с меняющимися в различных случаях в зависимости от связанных с ними представлений поведения акциями.

Во-вторых, множество и разнообразие типов мотивации увеличивается участием других психических факторов в качестве возбудителей эмоций, так что на этой почве получаются независимо от разнообразия эмоций различные виды и разновидности мотиваци-онных процессов (простейшая, чисто эмоциональная мотивация, и разные виды и разновидности сложных чувственно-эмоциональных и познавательно-эмоциональных комбинаций, разные виды целевой мотивации, объектная'мотивация и т. д.).

При этом, в отличие от господствующего учения, конструирующего свой единый шаблон мотивации в виде исторически неизменного, вечно однообразного шаблона, приложимого одинаково а к примитивнейшим животным, недифференцированным комкам живой материи, и к человеку с его богато развитой психикой, изложенная теория исходит из исторической, эволюционной точки зрения, из постепенного развития, осложнения и обогащения новыми комбинациями, новыми видами и разновидностями, мотивации поведения живых существ сообразно стадиям развития их физической и психической организации1.

2. Тот единый шаблон мотивации, к которому господствующее учение сводит все поведение, есть шаблон гедонизма и эгоизма. Как видно из предыдущего изложения, и эмоциональная теория мотивации не отрицает существования таких мотивационвых процессов, которые можно охарактеризовать как гедонистические и эгоистические (хотя и в относящихся сюда случаях, как и в других, мотивация поведения имеет с точки зрения эмоциональной теории принципиально иную психологическую природу, чем та, которую предполагает традиционное учение). Но при этом дело идет не об общем законе поведения, а лишь об особых разновидностях мотивационных процессов среди многих других видов и разновидностей, ничего общего с гедонизмом и эгоизмом не имеющих.

Несколько лучше господствующей в науке монистической теории гедонизма и эгоизма распространенное в публике дуалистическое воззрение, различающее два вида поведения: эгоистическое и альтруистическое. Но и оно в высокой степени недостаточно и неудачно. Ибо громадное большинство наших поступков не имеет ничего общего ни с эгоизмом, ни с альтруизмом.

1 Традиционная теория может быть охарактеризована как монистическая и антиисторическая, изложенная в тексте – как плюралистическая и эволюционная, историческая.

38

§2

ОСНОВНЫЕ ПОЛОЖЕНИЯ

ЭМОЦИОНАЛЬНОЙ ТЕОРИИ

ЭСТЕТИЧЕСКИХ И ЭТИЧЕСКИХ ЯВЛЕНИЙ

/Сообщенные выше общие психологические положения дают воз-\_Уможность найти решение для нерешенных до сих пор в науке и не могущих быть решенными на почве традиционных психологических учений проблем о природе нравственности и права.

Для выяснения природы этих явлений необходимо возвратиться к самодовлеющей мотивации и нормативным суждениям.

В состав нормативных суждений и мотивационных процессов, вообще соответствующих эмоционально-интеллектуальных сочетаний, входят в различных случаях различные эмоции, сообщающие, сообразно своей специфической природе, подлежащим областям духовной жизни и поведения различные свойства и особенности; сообразно с этим можно и следует образовать разные классы нормативных переживаний1.

Так, эмоциональный элемент некоторых нормативных переживаний состоит в таких специфических притягательных или отталкивающих импульсиях, – мы назовем их эстетическими импуль-сиями и репульсиями, – которые переживаются нами часто не только по адресу разных человеческих поступков, но и по адресу разных иных явлений и предметов, называемых в таких случаях красивыми, прекрасными (при наличии притягательной эстетической эмоции) или некрасивыми, безобразными, гадкими (при наличии отталкивающей эстетической эмоции). Именно на сочетаниях разных акционных представлений с этими эмоциями покоятся так называемые правила приличия (regulae decori), правила savoir vivre, доброго тона, обращения в обществе, элегантности. Представления таких действий, как, например, применение пальцев, скатерти, салфеток или т. п. вместо носового платка, произнесение в обществе, особенно в дамском обществе, известных «неприличных» слов и т. п., сочетаются у «благовоспитанных» людей с репульсивными эстетическими эмоциями. Путем соответствующих экспериментов по методу противодействия (выше, с. 24) можно познакомиться с характером этих людей и их подчас непреодолимой силой давления на поведение2. Другие акционные представления, представления «требуемых приличием», относящихся к «доброму тону», «элегантных» и т. п. действий сочетаются с аппульсивными,

1 Ср. об образовании классов: Введение, § 6.

2 При этом можно даже обойтись без внешних опытов, достаточно внутренних {выше, с. 24), например, образного и живого представления себя в положении решающегося ради выигрыша пари, психологического познания или т. п. совершить в обществе что-либо вопреки соответствующим отталкивающим и задерживающим эмоциям, например, высморкаться в платье соседки, произнести известные слова, явиться без некоторых частей одежды и т. п.

39

одобрительными эстетическими эмоциями. Те же эмоции восстают против разных грамматических, синтаксических и т. п. прегрешений и лежат в основе правил грамматики, стилистики, риторики, играя таким образом огромную роль в области языка и его развития, литературы и т. д. Все соответствующие, заключающие в себе акционные представления такого или иного содержания и направленные против или в пользу соответствующих действий эстетические аппульсии или репульсии, психические сочетания мы будем называть эстетическими нормативными переживаниями; соответствующие нормы – эстетическими нормами; соответствующую мотивацию и покоящееся на ней поведение – эстетической мотивацией, эстетическими действиями,

В состав эстетических нормативных переживаний, в частности суждений, часто в качестве интеллектуальных элементов входят сверх акционных представлений еще представления иного содержания. Сюда относятся представления обстоятельств, при наличии которых соответствующая акция эстетически требуется или не допускается, например, представления, соответствующие слова; «в обществе», «в дамском обществе» (ср. приведенные выше примеры), *в случае первого визита» и т. п. Эти представления можно назвать представлениями эстетических условий или эстетически-релевантных фактов, а самые представляемые обстоятельства – эстетически релевантными фактами. Эстетические суждения, убеждения и нормы, не содержащие в себе указания условий, релевантных фактов, предписывающие или отвергающие эстетически известное поведение, безусловно, например, «ковырять пальцем в носу не следует..., некрасиво..., безобразно», можно назвать категорическими, безусловными эстетическими суждениями, убеждениями, нормами, в отличие от гипотетических, условных. В гипотетических суждениях и т. д. можно различать две части – гипотезу (указание условий) и диспозицию (прочие элементы); в безусловных эстетических нормах (и суждениях и т. д.) имеется только диспозиция.

Далее, в составе эстетических нормативных сочетаний часто встречаются представления тех индивидов или классов людей, например, детей, «кавалеров», «дам» и т. п. или иных существ, например, государств, для которых существуют правила международного приличия, международной эстетики поведения и т. п., корпораций, учреждений и т. п. (ср. ниже о субъектах нравственных и юридических обязанностей), вообще тех субъектов, от которых эстетически требуется известное поведение (субъективные представления, представления эстетических субъектов).

В некоторых областях эстетической нормативной психики в составе соответствующих интеллектуально-эмоциональных сочетаний встречаются сверх того еще представления таких фактов, например, существования старинного обычая или, напротив, «новой моды», действий местного «задающего тон> специалиста в области

40

элегантности, указаний родителей относительно неприличия, безобразия известного поведения и т. п., которые определяют содержание и обусловливают «обязательность» эстетической диспозиции, например, следует прилично делать то-то, потому что так исстари ведется, такой обычай, так все поступают, такова мода, так одевается принц Уэльский; так не полагается делать, потому что мама сказала, что это неприлично, так значится в таком-то кодексе приличий, книге savoir vivre. Такие составные части интересующих нас интеллектуально-эмоциональных переживаний иы будем называть представлениями нормо-установительных или нормативных фактов. Эстетические нормативные переживания и эстетические нормы, в состав которых входят такие представления, мы назовем гетерономными, или позитивными, прочие – автономными, или интуитивными. Если кто-то, например, переживает эстетическое суждение (или имеет эстетическое убеждение), по которому сморкаться в пальцы неприлично, безобразно, без представления каких-либо говорящих в пользу этого нормативных фактов, например, указаний няньки, а, так сказать, по собственному своему усмотрению, то соответствующая норма есть автономная, интуитивная норма; в противном случае, например, у дитяти, которое относится к соответствующим действиям как к чему-то неприличному, безобразному, подлежащему избеганию, «потому что так няня сказала», или * потому что старшие так не делают», соответствующая норма – позитивная, гетерономная норма. В эпоху патриархальной жизни и вообще на более низких ступенях культуры народная эстетика имела (и имеет) главным образом характер позитивной эстетики; во всяком случае, позитивная эстетика имела в народной жизни гораздо больше, а интуитивная гораздо меньше значения, чем теперь среди цивилизованных народов; главное и решающее значение при этом в качестве представлений нормативных фактов имели представления соответствующего массового поведения предков, обычаев предков, старинных обычаев; то, что в области манер, одежды, постройки, устройства и украшения жилищ, храмов, церемоний, обрядов и проч. и проч. соответствовало старым обычаям, традиция, – представлялось красивым, приличным; всякие же индивидуальные, автономные отступления и новшества возбуждали резкое эстетическое порицание как нечто безобразное, неприличное. В наше время, с одной стороны, наряду с позитивной имеет сравнительно весьма большое значение и большую сферу действия интуитивная, автономная эстетика; с другой стороны, в области позитивной эстетики, за исключением некоторых более консервативных областей духовной жизни, главным образом религии, религиозного культа, преобладает ссылка не на старые обычаи, а, напротив, на моду, т. е. на новое массовое поведение задающего здесь тон слоя общества.

Как уже упомянуто выше, эстетические репульсии и аппуль-сии переживаются нами не только в связи с разными акционньши

41

представлениями и по адресу соответствующих явлений, т. е. телодвижений и иных действий, но также в связи с представлениями (и восприятиями) разных других явлений и предметов. Идя на прогулку и имея с одной стороны площадь с кучами мусора, нечистот или т. п., а с другой стороны сад с зелеными лужайками, цветниками и т. д., мы непременно повернем в сторону сада под влиянием отталкивающих эстетических эмоций, возбуждаемых мусором, нечистотами, и привлекающих эстетических эмоций, возбуждаемых цветвиками, лужайками и т. д. Вообще репульсивные эстетические эмоции побуждают нас отворачиваться, удаляться, избегать того, что возбуждает эти эмоции. Аппульсивные эстетические эмоции побуждают нас поворачиваться в сторону возбуждающего их предмета, приближаться к нему, присматриваться, оставаться близко или среди таких предметов.

По общему закону эмоциональной жизни реализация, удовлетворение эмоциональных требований имеет тенденцию возбуждать чувства удовольствия; противоположные явления, действия вопреки эмоциональным требованиям, например, удаление объекта аппетитивной эмоции, приближение объекта репульсивной эмоции, имеют тенденцию вызывать противоположные чувства, неудовольствия. Сообразно с этим приближение объекта, вызывающего эстетические репульсии, «некрасивого», «безобразного», «гадкого», созерцание его, необходимость быть среди таких предметов и т. д., бывают неприятны, вызывают отрицательные чувства. Напротив, приближение объекта, вызывающего эстетические аппульсий, «красивого», «миловидного», «прекрасного», «великолепного», созерцание его, нахождение среди таких предметов, в такой местности и т. п. – бывает приятно, вызывает положительные чувства.

Около того явления, что созерцание некоторых предметов или явлений бывает приятно, доставляет удовольствие, наслаждение, т. е, около одного из частных проявлений тенденций1 эстетических аппульсий (остающихся неизвестными современной психологии вообще и науке об эстетических явлениях в частности), и притом таких проявлений, которые вовсе не представляют ничего особенного, специально свойственного эстетической области, а повторяются по общему закону эмоциональной психики в области тысяч других эмоций, – вращается вся современная эстетика – наука об эстетических явлениях. Эстетические явления отождествляются с «эстетическим наслаждением», выставляются разные, более или менее глубокомысленные, разноречивые теории о природе «эстетического наслаждения», о природе того, созерцание чего доставляет «эстетическое наслаждение» и проч.

Успешное и согласное существу дела развитие науки эстетики возможно только на почве изучения моторных раздражений, им-

1 Ср. о тенденциях: Введение, § 6.

42

пульсий и их свойств вообще и познания эстетических репульсий и аппульсий и их свойствах в частности.

Дальнейшими и специально нас интересующими видами нормативных эмоционально-интеллектуальных сочетаний являются нравственные и правовые переживания. Соответственные нравственные и правовые аппульсивные и репульсивные эмоции имеют наряду с некоторыми подлежащими выяснению ниже различными, отличающими их друг от друга свойствами, в то же время некоторые общие свойства, дающие основание образовать один высший, обнимающий и те и другие импульсии, класс эмоций. Этот высший класс импульсии мы назовем условно эмоциями долга, обязанности, или этическими эмоциями. Соответственные нормативные эмоционально-интеллектуальные психические сочетания мы назовем сознанием долга, обязанности или этическими переживаниями, этическим сознанием.

Эмоции долга переживаются нами и управляют нашим поведением, особенно в области наших отношений к ближним, весьма часто. Но, как и многие другие эмоции, они обыкновенно для субъекта незаметны, не поддаются различению и наблюдению, а во всяком случае ясному и отчетливому познанию. Сообразно с этим их существование, природа и свойства остаются до сих пор неизвестными не только в области жизни, но и в науке, и потому уже независимо от других обстоятельств не может быть речи о знании природы нравственности и права.

Для того, чтобы открыть существование и познать природу интересующих нас моторных раздражепий в области сознания долга, необходимо произвести интроспективные исследования по двойственной схеме: patL-movere в области таких действительных или представляемых для экспериментальных целей случаев жизни, когда сознанию долга противостоят и оказывают противодействие более или менее сильные «искушения» поступить иначе, т. е. реализация эмоций долга наталкивается на противодействие в виде переживания и действия других моторных возбуждений, побуждающих к иному поведению. Как и другим эмоциям, эмоциям долга свойственны большие колебания интенсивности, и в случае препятствий, противодействия и дразнения (ср. выше, с. 24), их интенсивность так возрастает, что они делаются явственными и поддаются изучению.

Особенно сильные приступы эмоций долга, переживаемых вообще неравномерно, в виде перемежающихся приступов, или то появляющихся и поднимающихся, то падающих и исчезающих волн, бывают во время нерешительности, борьбы и коллизии этих и Других, * искушающих» эмоциональных влечений. Но и после решения борьбы в пользу или против эмоции долга и начала соответственного действия при известных условиях бывают еще возвратные приступы сильных этических возбуждений. Если побеждает противная долгу эмоция и начинается соответственное

43

действие, например, ребенок под влиянием аппетитивного возбуждения, вызванного видом чужих конфет, в отсутствие собственника решается, вопреки сознанию долга не посягать на чужое добро, похитить из коробки одну или несколько конфет и протягивает руку для исполнения «преступного» намерения, то бывает так, что ослабевшие было и побежденные эмоции долга вновь появляются в виде сильных и явственных приступов, заставляющих подчас на несколько времени или окончательно прервать исполнение противного эмоции долга действия, например, остановить на мгновение движение руки в сторону чужого добра, чтобы затем, по прошествии приступа протестующей эмоции долга, продолжить похищение и т. п. Если побеждает эмоция долга и начинается соответственное поведение, например, ребенок или иной субъект, несмотря на сильные аппетитивные эмоции, возбуждаемые видом чужого, доступного тайному похищению добра, подчинившись более властной эмоции долга, удаляется от объекта аппетитивной эмоции, то ослабевшие было я побежденные «искушавшие» эмоции подчас, после ослабления эмоций долга вследствие устранения противодействия, появляются вновь, в виде более или менее сильных возвратных приступов; так что, например, уходящий от чужого-добра субъект останавливается, оглядывается или даже поворачивается и вновь начинает приближаться к искушающему предмету, а эти процессы, как противодействие, вызывают в свою очередь возвратное появление и возрастание интенсивных эмоций долга. И после окончательного и безвозвратного нарушения долга, например, тайного похищения и съедения чужих конфет со стороны ребенка бывают, иногда в течение весьма продолжительного времени, например, месяцев, лет, возвратные приступы соответственного, протестующего против совершившегося, сознания долга и подчас довольно сильного этического эмоционального возбуждения. Впрочем, в этих случаях ясному и отчетливому познанию эмоций долга, их специфического характера и т. д. мешают осложняющие чувственные процессы; а именно, в этих случаях, по общему закону эмоциональной психики, состоящему в том, что явления, противные эмоциональным требованиям (восприятия и представления, в том числе воспоминания, таких явлений) вызывают отрицательные чувства, неудовольствия, страдания (ср. выше, с. 42), одновременная наличность эмоций долга и сознания безвозвратной невозможности исполнения их требований вызывает более или менее сильные страдания (ср. выражение «угрызения совести»); и это осложнение вредно с точки зрения ясного и отчетливого познания эмоций долга и может даже вести к смешению этих эмоций с существенно различными, часто пассивными процессами – страданиями.

Эмоции долга способны достигать большой интенсивности и делаться заметными и в тех случаях, когда дело идет не о собственном поведении субъекта, а о поведении кого-либо другого (ср. ниже

44

о возникновении эмоций долга при представлении чужого поведения), если имеется противодействие или дразнение (выше, с. 24); например, если мы под влиянием своих этических переживаний стараемся убедить своего брата, друга, знакомого не делать чего-либо, например, не обижать невинного человека, не разрушать своим поведением чужого семейного мира и т. п., а тот другой сопротивляется, спорит, не признает обязанности или нее, по-видимому, то соглашается и уступает, то возвращается опять к своему, нас этически возмущающему намерению, то это противодействие и дразнение способно доводить наши этические эмоции до степени сильных и заметных волнений1. Чтение рассказов, повестей, драм, трагедий и т. п., живо изображающих такие происшествия, представления коих способны возбуждать и доводить до большой интенсивности этические эмоции читателя путем воображаемого противодействия и дразнений, или присутствие при соответствующих театральных представлениях – также могут служить хорошим средством экспериментального изучения эмоций долга2.

Изучая путем воспоминательного (состоящего в обращении внутреннего внимания на соответствующие воспоминания) и непосредственного, простого и экспериментального самонаблюдения8 по схеме pati-movere переживания указанных видов, можно убедиться, что составным элементом этических переживаний являются своеобразные пассивно-активные переживания, специфические шшульсии, или эмоции в условленном выше смысле, и что от и эмоции отличаются следующими характерными свойствами:

1. Соответствующие повторные возбуяедения и побуждения имеют своеобразный мистически-авторитетный характер. Они противостоят нашим эмоциональным склонностям и влечениям, аппетитам и т. п., как импульсы с высшим ореолом и авторитетом, исходящие как бы из неведомого, отличного от нашего обыденного «я», таинственного источника (мистическая, не чуждая оттенка боязни окраска). Этот характер этических эмоций отражается, между прочим, в народной речи, поэзии, мифологии, религии и т. п. произведениях человеческого духа в форме соответствующих фантастических представлений, в частности, в форме представлений, что в таких случаях наряду с нашим «я» имеется налицо еще какое-то другое существо, противостоящее нашему «я» и понуждающее его к известному поведению, какой-то таинственный голос обращается к нам, говорит нам. Сюда, например, относится слово со-весть (со-ведать) и соответствующие, указывающие на наличие другого существа, выражения других языков (славянских – например, s-umie-nie по-польски; романских – например, con-science по-французски;

1 Ср. о диагностике эмоций суждений путем противодействия и дразнений: Введение, с. 249 и ел.

2 Введение, § 2.

3 Ср.: Введение, § 3.

45

латинское con sclentia, германских: Ge-wissen по-немецки, где частица ge = с, со и означает наличие другого лица, как в выражениях Geschwiater, Gesellschaft и проч.), а равно разные обычные контексты, в которых эти выражения употребляются, например: «голос совести», «слушаться», «бояться совести» и т. п. Народная религия, поговорки, поэзия и т. д. приписывают этот голос разным представляемым мистическим существам: почитаемым духам предков, разным божествам, в области монотеистических религий Богу (глас Божий). В этих олицетворениях, в верованиях в Божественное происхождение голоса совести, а равно в выражениях ♦ слушаться», «бояться совести» и т. п. отражается вместе с тем упомянутый выше характер высшей авторитетности, оттенок высшего ореола, свойственный этическим эмоциональным переживаниям.

Замечательно, что указанные особенности этических моторных возбуждений оказывают давление и на мышление философов и ученых и определяют характер и направление их интеллектуального творчества в области этики. Родоначальник нравственной философии Сократ говорил, как известно, о высшем духе, демоне, который подсказывает ему, как он должен вести себя. Гениальный мыслитель, признаваемый величайшим представителем нравственной философии нового времени, Кант положил в основу своего учения о нравственности метафизическое положение о существовании особого метафизического, умопостигаемого «я», своеобразного метафизического двойника к нашему эмпирическому «я», обращающегося к последнему со своими указаниями. Такую же роль в учениях других философов играют разные другие метафизические существа: «природа», представляемая как высшее существо, мировой «разум», «объективный дух» и т. п. И позитивистская, и скептическая психика тех ученых, которые стараются оставаться чуждыми всякого мистицизма, все-таки проявляет в области их учений о праве и нравственности тенденцию к разным мистическим олицетворениям; сюда, например, относятся представления исторической школы юристов и разных современных юристов и моралистов о «народном духе», «общей воле», «инстинкте рода» и т. п., причем «род», «общая воля* и т. д. представляются чем-то, наделенным высшим авторитетом и стоящим над индивидом и его индивидуальной волей, и проч.

2. Характерно для интересующего нас класса импульсий, далее, то их свойство, что они переживаются как внутренняя помеха свободе, как своеобразное препятствие для свободного облюбования, выбора и следования нашим склонностям, влечениям, целям и как твердое и неуклонное давление в сторону того поведения, с представлением которого сочетаются соответствующие эмоции. В этом отношении этические эмоции сходны с упомянутыми выше повелительными, возбуждаемыми обращенными к нам приказами или запретами, эмоциями.

46

Это свойство импульсий долга отражается в языке и других продуктах духа человеческого в форме двух категорий фантастических представлений;

a) С одной стороны, соответствующие принципы поведения, нормы, называются «законами», «велениями» и «запретами». Сообразно характеру высшего мистического авторитета этических эмоций эти веления и запреты представляются высшими, царящими над людьми или даже над людьми и богами законами. Поскольку имеются в виду более образные и личные представления таких или иных мистических существ, вступающих в данной области в сношения с нашим я, или с людьми вообще, то эти существа или соответствующий таинственный «голос» обращаются к нам отнюдь не с просьбами или советами, а с приказаниями; «совесть» не просит, а «повелевает»; нравственные и правовые начала суть установленные божествами законы, веления и запреты и т. д.

Такие же представления господствуют в философии и в науках о нравственности и праве. Соответствующие принципы рассматриваются как «веления* и «запреты», «императивы». По учению Канта, метафизический двойник обращается к нашему я с «категорическим императивом» и т. п. В связи с таким представлением находится, между дрочим, большая роль, которую в науке о праве, о государстве и др. играет «воля»: в абстрактной форме сведения права к «воле», усматривания существа права в «воле», или в более конкретных формах разных фикций «общей воли», «воли государства» и т. п. Дело в том, что слово «воля» есть двусмысленное выражение; наряду с психологическим смыслом этого слова с обозначением им особого класса психических процессов, предшествующих телодвижениям или иным действиям (Введение, § 10), в народной речи со словом «воля» связывается нередко еще другой, существенно отличный от первого смысл, а именно: словом «воля» обозначаются нередко в обыденной речи веления, приказания и запрещения одних по адресу других; слуга, подчиненный или т. п. исполняет «волю господина», «волю начальника» и т. п. (воля в научно-психологическом смысле, конечно, «исполняется» не другим субъектом, а собственным субъекта организмом). И вот юристы, государствоведы, моралисты и даже некоторые психологи {например, Вундт и др.), не подозревая указанной двусмысленности слова «воля», смешивают требования, веления по адресу других с волей в психологическом смысле; и на этой почве, в связи с представлениями норм права и нравственности как чьих-то велений, они строят теории права и нравственности как «воли», отношений воли одних к воле других (Willensverhaltnisse), «общей воли», «совокупной воли» (Geaamtwille) и т. п.

b) С другой стороны, тот субъект, к которому обращаются представляемые (фантастические) веления и запреты, императивы, фиктивная «воля» и т. п., представляется находящимся в особом состоянии несвободы, связанности. Отсюда выражение «об(в)язанность»

47

и соответствующие, означающие связанность, выражения других языков: obhgatio, Verbindlichkeit и т. п. Следование своим влечениям вопреки «требованиям долга» представляется как нарушение, разрыв связи, разрушение или переступление преграды, отсюда выражения «нарушение долга», «преступление» (Pflichtverletzung, Verbrechen означают разрушение, сломание преграды). Ученые юристы и моралисты конструируют нравственные и юридические обязанности как состояния подчиненности повелениям и запретам или той «воле», которая по этому поводу придумывается. В литературе о существе права нередко это состояние подчиненности конструируется так, что всякие веления или запрещения имеют за собой угрозу невыгодных последствий в случае нарушения, отсюда необходимость подчинения.

Для уяснения действительной природы этических (нравственных и правовых) норм и обязанностей необходимо иметь в виду следующее:

Моторные раздражения, возбуждаемые в нас разными объектами (их восприятиями и представлениями) или переживания по их адресу, сообщают соответствующим восприятиям или представлениям особую окраску, особые оттенки, так что самые объекты представляются нам в соответствующем особом виде, как если бы они объективно обладали надлежащими особыми свойствами. Так, например, если известный объект, например, жаркое (его восприятие, вид, запах и т. д.) возбуждает в нас аппетит, то он приобретает в наших глазах особый вид, мы приписываем ему особые свойства и говорим о нем, что он аппетитен, имеет аппетитный вид и т. п. Если тот же объект при ином физиологическом состоянии нашего организма или иной предлагаемый нам в пищу объект возбуждает в нас не аппетит, а противоположную эмоцию, пищевую репульсию, то мы, в случае относительной слабости этой отталкивающей эмоции, приписываем ему свойство неаппетитности, говорим, что он имеет неаппетитный вид, в случае же большой интенсивности подлежащего моторного раздражения наделяем его свойством и эпитетом «отвратительности». Если восприятие какого-либо предмета или явления возбуждает в нас репульсивные эмоции, называемые боязнью, страхом, испугом, ужасом, то мы этот предмет или явление называем страшным, грозным, ужасным; для ребенка шипящий гусь или лающая собачонка имеет весьма грозный, страшный вид – страшные звери, а для взрослого или нетрусливого ребенка они не страшные звери, вовсе не обладают страшным видом. Тот, по чьему адресу данный субъект переживает эмоции любви, является для него «милым», «дорогим», а в случае исчезновения любви и замены ее склонностью к репуль-сивным переживаниям «милый» превращается в «постылого» или даже делается «гадким», «отвратительным субъектом»1. Эпитеты: симпатичный, миловидный, антипатичный, удивительный, инте-

1 Ср.: Введение, § 2.

48

ресный (например, рассказ), комический, трогательный (например, комическая, трогательная сцена), мерзкий, возмутительный (например, поступок) и проч. и проч. – дальнейшие лингвистические иллюстрации того же психического явления.

Это явление, имеющее место и в тех случаях и областях эмоциональной жизни, где для соответствующих кажущихся свойств вещественных предметов и т. д. нет особых названий в языке, мы назовем эмоциональной или импульсивной проекцией Или фантазией. То, что под влиянием эмоциональной фантазии нам представляется объективно существующим, мы назовем эмоциональными фантазмами или проектированными, идеологическими величинами, а соответствующую точку зрения субъекта, т. е. его отношение к эмоциональным фантазмам, идеологическим величинам как к чему-то реальному, на самом деле существующему там, куда оно им отнесено, проектировано, мы назовем проекционной или идеологической точкой зрения.

Импульсивная фантазия создает не только разные качества и свойства для предметов и явлений, чему в языке соответствуют разные прилагательные, но и разные, реально не существующие величины иных категорий, например, разные несуществующие предметы, положения и состояния предметов, процессы, происшествия, их касающиеся, и т. д. – чему соответствуют в народных языках разные имена существительные, глаголы, наречия и т. д.

Так, например, в области эстетической эмоциональной психики, где эмоциональная проекция играет вообще немалую роль, наряду с фантастическими, идеологическими свойствами предметов и явлений в качестве продуктов эмоциональной проекции имеются также фантастические процессы, смутные представления какого-то требования, добывания от субъектов известного поведения или недопущения, откуда-то исходящего отвергался известных поступков.

Если субъект переживает эстетические репульсии или аппуль-сии по адресу какого-либо воспринимаемого, например, видимого им или представляемого предмета или явления природы, то происходит эмоциональная проекция, наделяющая эти предметы или явления соответствующими специфическому характеру эстетических импульсий качествами, свойствами. Этому психическому процессу соответствуют в языке разные эпитеты, прилагательные. Эстетическим репульсиям соответствуют эпитеты: некрасивый, безобразный, уродливый, гадкий, отвратительный1.

1 Последние два прилагательных применяются в области многих и разнообразных репульсий, в том числе также и эстетических. Эпитет уродливый применяется главным образом в области эстетических репульсии, возбуждаемых разными телесными пороками и недостатками, например, отсутствием носа и т. п. Такое существо, человек или животное, структура тела которого или иные телесные недостатки и особенности возбуждают сильные эстетические репульсии, называется «уродом*. Представление, соответствующее этому слову, содержит в себе наряду с другими элементами проекционный элемент. Такой же смешанный состав имеют представления, соответствующие простонародным выражениям: «рожа», «рыло», «морда» в применении к человеческому лицу.

49

Эстетическим аппульсиям соответствуют эпитеты: красивый, прекрасный, миловидный, прелестный, великолепный и т. п., а равно в качестве существительного – названия соответствующего эмоционально-фантастического качества – слово красота1.

Такие же проекции происходят и по адресу человеческих телодвижений и иных действий, и этому соответствуют эпитеты в случае действия эстетических репульсий: некрасивый (например, некрасивый поступок, некрасивое движение), безобразный, неприличный, гадкий, пошлый, тривиальный, хамский и т. п., в случае действия эстетических аппульсий: красивый, изящный, грациозный, элегантный и т. п.

Такое наделение телодвижений и иных действий эстетически проекционными качествами имеет место главным образом тогда, если субъект воспринимает, например, видит или представляет данное телодвижение как нечто совершающееся или совершившееся, вообще когда дело идет о телодвижении или ином поведении как факте и о его квалификации. Если же дело идет о представлении известного действия как чего-то, могущего быть известным субъектом, совершенным или несовершенным, когда дело идет о выборе того или иного поведения, и против известного представляемого как возможное поведения, в психике представляющего субъекта восстает эстетическая репульсия, или в пользу известного поведения действует эстетическая аппульсия, то обыкновенно вместо проекции соответствующего качества на поведение происходит проекция своеобразного процесса, состоящего в исходящем откуда-то требовании, домогательстве известного поведения (в случае притягательной эстетической эмоции) или удерживании от известного действия, отклонении, недопущении, отвергании его. Например, суждения вроде: в этом случае подобает, следует, приличествует (ср. латинский глагол decere, decet) поступить так-то, сделать такой-то визит и т. и,; приличие, добрый тон, так требует того-то, и т. п., так поступать не подобает, не следует, неприлично; приличие, добрый тон не допускает того-то и проч. – представляют лингвистические проявления эмоциональной проекции этого типа. Если в нашем сознании имеется представление известного субъекта или субъектов, о поведении коих идет речь, то указанные процессы домогательства и т. д. представляются как бы происходящими между (представляемым) субъектом и соответствующим (представляемым) поведением, они представляются обращенными к субъекту и воздействующими на него в пользу совершения или несовершения известного действия. Суждения

1 Ср. в области эстетических репульсий выражения: безобразие, уродливость. Существительные: красавец, красавица, красотка и т. п., а также выражения: гармония, мелодия, симфония и т. п., означают смешанные, отчасти эстетически-проекционные представления. Такой же смешанный характер имеют обыкновенно представления, соответствующие слову «личико» и некоторым другим уменьшительным именам, например, зверек, кошечка, цветочек и т. п.

50

вроде: ему приличествует, следует, подобает, приличие от него требует поступить так-то; тебе не подобает, не следует, неприлично поступать так-то и т. п., соответствуют указанным своеобразным проекционным процессам. Впрочем, глагол «следовать», выражения: «следует», «не следует» применяются не только в области эстетических, но и разных иных аппульсий и репульсий по адресу тех или иных представляемых действий.

И вот не что иное, как продукты эмоциональной проекции, эмоциональные фантазмы представляют и те категорические веления с высшим авторитетом, которые в случае этических переживаний представляются объективно существующими и обращенными к тем или иным субъектам, а равно те особые состояния связанности, об(в)язанности, несвободы и подчиненности, которые приписываются тем (представляемым) субъектам, которым (представляемые) этические законы повелевают или запрещают известное поведение.

Реально существуют только переживания этических моторных возбуждений в связи с представлениями известного поведения, например, лжи и т. п., и некоторыми иными представлениями тех субъектов, о поведении которых идет речь, и т. д. (см. ниже); в силу же эмоциональной проекции переживающему такие процессы кажется, что где-то, как бы в высшем пространстве над людьми имеется и царствует соответствующее категорическое и строгое веление или запрещение, например, запрет лжи, а те, к которым такие веления и запрещения представляются обращенными, находятся в особом состоянии связанности, обязанности.

Этическая эмоциональная проекция, впрочем, не ограничивается представлениями существования, с одной стороны, авторитетных велений и запретов, с другой стороны, Обязанности, долженствования как особого состояния подчиненности этим запретам, а идет в смысле фантастической продукции дальше, происходит, так сказать, овеществление, материализация долга. Как видно из этимологического состава слова об(в)язанность (obligatio и т. п.) и из разных обычных контекстов применения слов обязанность и долг, например, «на нем лежит обязанность, долг*, «тяжелый долг», «быть обремененным обязанностями, долгами» и т. п., здесь имеется представление наличности таи, куда направляется проекция, у тех субъектов, ва которых проецируется долженствование, каких-то предметов, обладающих тяжестью, каких-то вещественных объектов вроде веревок или цепей, которыми они обвязаны и обременены. Впрочем, эти, как и другие эмоциональные фантазмы, имеют неотчетливый, смутно-неопределенный характер. Выражения: «об(в)язанность», «на нем лежит обязанность», «он обременен обязанностью» и т. п., не означают, что субъект, приписывающий кому-либо, т. е. проецирующий на кого-либо обязанности, переживает сколько-нибудь ясный и отчетливый зрительный образ веревки, цепи или т. п. Этого, за исключением разве

51

случаев особенно живой индивидуальной фантазии, не бывает. Имеется лишь темное, лишенное определенных очертаний представление предметного типа, представление чего-то связывающего, обременяющего, столь неясное и смутное представление, что субъект, спрошенный о том, что такая-то обязанность лежит на таком-то человеке или т. п., вероятно, не сумел бы не только доставить подробного описания, какое возможно при более илм менее отчетливых зрительных образах, но даже вообще дать какой-либо ответ относительно характера и свойств того, что он себе представляет. Тем не менее, вера в реальное существование чего-то, называемого обязанностями, у тех субъектов, на которых направляется эмоциональная проекция, столь крепко укоренена в человеческой психике, что излагаемое здесь учение о природе обязанностей как эмоциональных фантазм, реально не существующих вещей, может показаться чем-то странным и парадоксальным и требует некоторых умственных усилий, чтобы его усвоить и свыкнуться с ним.

Вообще человеческие склонности и привычки представления и мышления в этической области, а равно привычки называния, имена, и вообще склад человеческой речи покоятся на проекционной точке зрения, упорно исходят из реального существования проекций этических моторных раздражений: соответствующих запретов, велений, обязанностей (игнорируя подлежащие реальные психические процессы); и они так приноровлены к этой точке зрения, что применение при обсуждении вопросов этики ивой, научно-психологической точки зрения, исходящей из несуществования подлежащих проекционно-фантастических величин, обязанностей и т. д., и реального существования лишь особых моторных раздражений (в психике приписывающих обязанности) в связи с известными интеллектуальными процессами встречает особые мыслительные и лингвистические затруднения, представляет «речь на непонятном языке». Вследствие этого при обсуждении многих вопросов общей теории этических явлений и специальных вопросов теории права и нравственности удобнее для простоты изложения держаться традиционной, привычной, проекционной точки зрения, например, так говорить об обязанностях, их содержании, их видах и т. п., как если бы они действительно существовали, помня при этом и подразумевая, что дело идет об эмоциональных фактазмах, которым как реальные факты соответствуют известные нам эмоциональные и интеллектуальные процессы. Такая точка зрения, условная или критическая, в отличие от обыденной некритической, наивно-проекциояной точки зрения не заключает в себе ненаучности, не неходит из заблуждения и не вводит других в таковое, а представляет только условную форму изложения.

В этом смысле и для такого изложения можно, между прочим, призвать терминологию, состоящую из называния этичес-

52

ких (юридических и нравственных, ср. ниже) норм велениями и запрещениями, или лучше, во избежание смешения с подлинными велениями и запрещениями, т. е. особого рода действиями, поступками, – императивами, императивными нормами. Таким образом выражения: императивы, императивные нормы в нашем смысле вовсе не означают, что кто-то кому-то что-то велит, что какая-то «воля» обращается к другой «воле» и т. п. Они означают проекции, в основе которых лежат охарактеризованные выше моторные возбуждения, сходные с моторными возбуждениями, вызываемыми обращенными к нам повелениями и запрещениями и могущие быть названными императивными эмоциями или им-пульсиями.

Все императивные моторные раздражения представляют бланкетные, абстрактные импульсии. Они сами по себе не предопределяют нашего поведения, а действуют подобно импульсиям, возбуждаемым просьбами, приказами и т. д. (ср. выше, с. 29 и ел.), в пользу или против того поведения, представление которого переживается в конкретном случае в связи с императивной (аппульсив-ной или репульсивной) эмоцией. Поэтому с помощью этических императивных эмоций могут быть вызываемы разнообразнейшие, в том числе друг другу прямо противоположные по своему направлению поступки, вообще любое поведение, всякое поведение, представление которого приведено в связь с императивной эмоцией. С другой стороны, будучи лишенными специфической акции, этические эмоции без наличности акционных представлений не вызывали бы никакого поведения, не имели бы никакого мотивацион-ного значения и смысла; и они, по-видимому, вне связи с теми или иными акционными представлениями вообще не переживаются1. Минимальный состав этических переживаний: акционное представление, представление того или иного внешнего или внутреннего (например, в области мышления) поведения + этическое ап-пульсивное или репульсивное (слабое и незаметное или сильное и заметное) моторное раздражение.

Поскольку в нашей (диспозитивной) психике имеется более или менее прочная ассоциация тех или иных акционных представлений с этическими репульсиями или аппульсиямк (т. е. связь соответствующих диспозиций), например, представления лжи, измены с репульсивной этической эмоцией, то по общему закону ассоциации в случаях появления в нашем сознании представлений соответствующих поступков возникают и начинают действовать и соответствующие этические эмоции. Это имеет великое значение

1 По крайней мере автору, несмотря на обширные и продолжительные психологические, в том числе экспериментальные исследования в области этических переживаний, не удалось открыть этических эмоций без акционкызс представлений; к тому же есть дедуктивные, здесь, впрочем, еще не могущие быть выясненными основания предполагать, что этические эмоции всегда переживаются в сочетании с акционными представлениями.

53

для человеческого поведения (которое таким образом находится под охраной многочисленных авторитетных, стражей, тотчас же выступающих на сцену, когда в них появляется необходимость) и объясняет много других интересных явлений этической психики. Здесь отметим следующее:

1. Так как на почве указанных ассоциаций появление в сознании представлений соответствующих поступков влечет за собой появление и действие ассоциированных императивных эмоций, этических репульсий или аппульсий, то эти эмоции появляются и действуют не только по адресу настоящего, ко и по адресу (представляемого) будущего или прошедшего нашего поведения соответствующего типа, и сообразно с этим мы приписываем себе (проецируем на себя) подлежащие обязанности не только по отношению к настоящему, но и относительно прошлого и будущего времени. Так как, например, представления лжи, клеветы и т. п. и тогда вызывают ассоциированные с ними порицающие и отвергающие этические моторные возбуждения, когда мы относим эти представления к более или менее отдаленному будущему или прошлому, например, если они всплывают как воспоминания о поступках, совершенных нами в прошлом, то соответствующую обязанность и предосудительность ее нарушения мы проецируем и на то время («я тогда обязан был не делать этого*, «я нарушил эту священную обязанность» и т. п.). Именно появление и действие этических моторных возбуждений по адресу прошлого нашего поведения вызывает упомянутые уже выше явления «угрызений совести*.

2.  Точно так же и по тем же основаниям мы переживаем этические эмоции не только по адресу своего, но и по адресу чужого представляемого поведения и совершаем проекцию обязанностей не только на наше я (в настоящем, прошлом, будущем), но и на другие представляемые существа настоящего, прошлого, будущего; известные поступки их, например, совершенное Каином братоубийство, представляются нам нарушением долга, или исполнением обязанности и т. д. Вообще свет возвышенного авторитета императивных эмоций распространяв гея в психике переживающего этические акты так далеко, как это определяется содержанием соответствующего эмоционально-интеллектуального сочетания; и если данные эмоционально-интеллектуальные ассоциации состоят в сочетании только общего представления известного поведения, например, обмана, убийства, с этической эмоцией, то тогда обман, убийство как таковые представляются недопустимыми, запрещенными, не только теперь, но и в неограниченном прошлом и будущем («вечно»), не только здесь, но всюду, например, и в Гадесе, и в царстве олимпийских богов, не только для нашего «я*, но и для всякого, кто бы ни был, не исключая даже, может быть, Зевса, Иеговы и т. д.

В этом заключается источник и психологическое объяснение распространенной повсеместно у народов веры в объективное, вечное и всеобщее значение соответствующих «законов», веры в на-

64

столько всеобщее и абсолютное значение и господство, что и боги подчинены этим законам. Соответствующие воззрения имеют также своих представителей в различных метафизических системах, в философиях морали и права и получают здесь разнообразные формы и обоснования.

Между прочим, приписывание обязанностей и таким существам, как, например, олимпийские боги, и представление соответствующих «законов» как чего-то вечно и неизменно существующего где-то, как бы в высоких, находящихся не только над людьми, но и над богами, сферах мирового пространства – представляют весьма интересные иллюстрации того высказанного выше положения, что этические обязанности и нормы вообще представляют не реальные, а идеологические, фантастические величины, эмоциональные проекции.

Акциоввые представления + этические репульсии или ап-пульсии – это минимум психологического состава этических переживаний. Но в состав этих переживаний, т. е. соответствующих сложных актуальных психических процессов, а равно в состав соответствующих диапозитивных эмоционально-интеллектуальных ассоциаций часто входят еще другие познавательные элементы – таких же категорий, какие упомянуты были выше по поводу состава эстетических нормативных сочетаний:

1. Представления обстоятельств, условий, от наличия которых зависит обязательность известного поведения, например, *если кто ударит тебя в правую щеку твою, обрати к нему и другую»; «в день священной субботы ты должен...» – представления этических условий или этически релевантных фактов. Этические суждения, убеждения, обязанности, нормы, не содержащие в себе никаких условий {например, не убей) мы будем называть категорическими или безусловными, другие – гипотетическими или условными, различая в области последних этические гипотезы, условия и диспозиции (см. выше, с. 40). Например, «в храме Божием (= если мы находимся в храме, гипотеза) мы обязаны вести себя так-то» (диспозиция).

2. Представления тех индивидов или классов людей (например, подданных, монархов, родителей, детей и т. п.) или других существ (например, богов, государств в области так называемых международных и иных обязанностей, земств, городов и т. п.), от которых этически требуется известное поведение – субъектные представления, представления субъектов долга, обязанности.

3. Так же, как и в области эстетики (см. выше, с. 41), в состав некоторых этических переживаний входят представления нормо-установительных, нормативных фактов, например, «мы обязаны поступать так-то, потому что так написано в Евангелии, в Талмуде, Коране, в Своде законов...»; «потому что так поступали отцы и деды наши»; *..., так постановлено на вече, на сходке». Этические переживания, содержащие в себе представления таких

55

и т. п. нормо-установительных, нормативных фактов, и соответствующие обязанности и нормы, мы будем называть гетерономными или позитивными, остальные автономными или интуитивными. Например, если кто себе приписывает обязанность помогать нуждающимся, аккуратно платить рабочим условленную плату или т. п., независимо от каких-либо посторонних авторитетов, то соответствующие суждения, убеждения, обязанности, нормы суть автономные, интуитивные этические суждения и т. д. Если же он считает долгом помогать нуждающимся, «потому что так учил Спаситель», или аккуратно платить рабочим, потому что так «сказано в законах», то соответствующие этические переживания и их проекции – обязанности и нормы позитивны – гетерономны.

Указанные категории элементов этических переживаний обогащают содержание, но уменьшают объем (в логическом смысле) соответствующих суждений и убеждений и ограничивают сферу (представляемого) господства норм и проекции обязанностей. Например, если данному субъекту чуждо интуитивное (не осложняемое представлением какого-либо нормативного факта) этическое убеждение, что хозяин обязан заботиться О доставлении живущим у него слугам или рабочим не опасную для жизни и здоровья квартиру, а имеется у него гетерономное, позитивное, более богатое по интеллектуальному содержанию убеждение, что «в силу изданного в этом году для данного города обязательного постановления такого-то начальства, хозяева обязаны доставлять живущим у них слугам и рабочим не опасное для жизни и здоровья помещение», то с наивно-проекционной точки зрения такого субъекта соответствую-; щие обязанности лежат вовсе не на всех хозяевах на земном шаре; а только на хозяевах данного города, и притом такие обязанности не| существуют, так сказать, вечно и неизменно, а «возникли» лишь Ц этом году и «будут существовать» лишь до (может быть, предстоя-j щей и для него желательной) отмены соответствующего обязатель-J ного постановления; соответствующая норма с иаивно-проекцион-j ной точки зрения такого субъекта царит (не вечно и неизменно над| людьми и богами, а) только в течение известного времени в данном месте.

В прежние века философы, моралисты и юристы верили в существование всеобщих, вечных и неизменных обязанностей и норм; теперешние в это не верят, они верят лишь в существование временных и местных обязанностей и норм. В частности, новые юристы смотрят на учение прежних философов права о существовании наряду с временными и местными, меняющимися сообразно с изменениями обычаев и законодательных предписаний нормами права, еще иного, не зависящего от известных обычаев и местного законодательства, вечного и неизменного права, как на какую-то нелепость, странное заблуждение. По их мнению, существуют только позитивные, местные и временные правовые обязанности и нормы права.

56

Оба учения – и старое, и новое – ненаучны, некритичны в том отношении, что оба они исходят из реального существования обязанностей и норм и не знают тех реальных, действительно имеющих место в их же психике процессов, под влиянием которых ими эти своеобразные вещи представляются где-то существующими; но прежние учения, в частности, учение прежних юристов о существовании двух видов права, более соответствовали действительности, более правильно отражали действительную природу человеческой этики (права и нравственности), чем новые с их мнимым более критическим отношением к делу.

§3 ДВА ВИДА ОБЯЗАННОСТЕЙ И НОРМ

/~1ледует различать две разновидности этических эмоций и соот-\_Уветственыо два вида этических эмоционально-интеллектуальных сочетаний и их проекций: обязанностей и норм.

Для выяснения подлежащего различия удобнее прежде всего остановиться на различном в разных случаях этического сознания характере проекций.

Б некоторых случаях этического сознания то, к чему мы себя считаем обязанными, представляется нам причитающимся другому как нечто ему должное, следующее ему от нас, так что он может притязать на соответствующее исполнение с нашей стороны; это исполнение с нашей стороны, например, уплата условленной платы рабочему или прислуге, представляется не причинением особого добра, благодеянием, а лишь доставлением того, что ему причиталось, получением с его стороны «своего»; а неисполнение представляется причинением другому вреда, обидой, лишением его того, на что он мог притязать как на ему должное.

В других случаях этического сознания, например, если мы считаем себя обязанными оказать денежную помощь нуждающемуся, дать милостыню и т. п., то, к чему мы себя считаем обязанными, не представляется нам причитающимся другому как нечто ему должное, следующее ему от нас, и соответствующее притязание, требование с его стороны представлялось бы нам неуместным, лишенным основания; доставление с нашей стороны соответствующего объекта, например, милостыни другому и получение с его стороны представляется не доставлением причитавшегося и получением другим своего, а зависящим от нашей доброй воли причинением добра; а недоставление, например, изменение первоначального намерения оказать помощь просящему вследствие встречи кого-либо другого, более нуждающегося, не представляется вовсе недопустимым посягательством, причинением вреда, отказом в удовлетворении основательного притязания и проч.

Наш долг в случаях первого рода представляется связанностью по отношению к другому, он закреплен за ним как «го добро, как

57

принадлежащий ему заработанный или иначе приобретенный им актив (obligatio attributa, acquisita).

В случаях второго рода наш долг не заключает в себе связанно-сти по отношению к другим, представляется по отношению к ник свободным, за ними не закрепленным (obligate libera).

Такие обязанности, которые осознаются свободными по отношению к другим, по которым другим ничего не принадлежит, не причитается со стороны обязанных, мы назовем нравственными обязанностями.

Такие обязанности, которые сознаются несвободными по отношению к другим, закрепленными за другими, по которым то, к чему обязана одна сторона, причитается другой стороне как нечто ей должное, мы будем называть правовыми или юридическими обязанностями1. Те отношения между двумя сторонами или связи между ними, которые состоят в лежащих на одних н закрепленных за другими долгах, мы будем называть правоотношениями или правовыми связями (juris vinculum, juris nexus). Правовые обязанности, долги одних, закрепленные за другими, рассматриваемые с точки зрения той стороны, которой долг принадлежит, мы, с точки зрения актива, будем называть правами. Наши права суть закрепленные за нами, принадлежащие нам как наш актив долги других лиц. Права и правоотношения в нашем смысле не представляют таким образом чего-то отдельного и отличного от правовых обязанностей. То же, что с точки зрения обременения, пассива одной стороны называется ее правовой обязанностью, с точки зрения активной принадлежности другому называется его правом, а с нейтральной точки зрения называется правоотношением между той и другой стороной.

1 Устанавливаемые в тексте классификации, классы и классовые понятие основаны, как яснее будет видно из дальнейшего изложения, на тех началах образования классов в классовых понятий, которые изложены и обоснованы во «Введении» §§ 5 и в, а не на традиционных приемах, природа и несостоятельность которых подробно выяснены в § 4 Введения. В частности, наши определения правовых обязанностей, прав, норм права (ниже в тексте) и т. д. отнюдь не представляют определения того, что юристы привыкли относить к праву, считать правовыми обязанностями, правовыми норнами и т. д., т. е. что они привыкли так называть. Как видно будет из дальнейшего изложения, предлагаемые наши понятия правовых обязанностей, норм права и т. д. обнимают весьма много такого, что юристы не считают (не называют) правом, а относят к нравственности, «нравам», «религии» и т. п.; равным образом дальнейшее изложение выяснит природу того, что юристы называют правом, а также основание, почему для построения научной теории права важно исходить не из привычек словоупотребления юристов, а из иного, гораздо более обширного понятия нрава.

По поводу приведенных в тексте примеров двух видов сознания долженствования, с одной стороны, сознания долга уплатить условленную плату рабочему или прислуге, с другой стороны, сознания долга помочь нуждающемуся, не отказать в милостыне, во избежание недоразумений следует отметить: мыслимы субъекты с такой психикой, что имея дело с нищим, просящим милостыню, или т. п., они переживают такое сознание долженствования, по которому другой стороне причитается от них получить просимое, другая сторона может притязать на доставление ей помощи а т. д.; равным образом мыслимы такие субъекты, которые, имея дело с прислугой, требующей платежа условленного

58

Что права с точки зрения народной правовой психика представляют не что иное, как закрепленные за нами, нам принадлежащие долги этих других, подтверждается тем общераспространенным среди различных народов явлением, что народная речь наряду со словами, соответствующими нашим современным выражениям «право»! «правопритяаание», «требование», или вместо этих выражений пользуется как равнозначными оборотами указанием на активную принадлежность данному субъекту долга, обязательства другого лица.

Между прочим, такое словоупотребление встречается и в русском Своде законов. Например, в статье 402 гражданских законов (I ч. X тома) читаем:

«Обязательства всякого рода принадлежат к имуществен движимым» (имеются в виду обязательства, имеющие денежную ценность).

В ст. 418 там же говорится:

«Имущества долговые суть все имущества, в долгах на других лицах состоящие».

В древних памятниках русского права такая терминология встречается на каждом шагу. Например, ст. 67 Псковской судной грамоты гласит (цитирую по хрестоматии профессора Буданова):

«А истец, приехав с приставом, а возьмет что за свой долг силою»...

Современному выражению «осуществлять (судебным порядком) свои права, требования» в древнерусской юридической речи соответствует термин «сочити долгу» (например, ст. 36 Псковской судебной грамоты: «А на котором человеке имут сочити долгу»...); в завещаниях поручается наследнику: «долг собрати, долг заплати-ти», т. е. осуществить права требования наследодателя в свою пользу и уплатить его долги, и т. п.

жалования или т. п., переживают такое сознание долженствования, по которому другой стороне ничего не причитается, она не может притязать на платеж и т. д.; с точки зрения вашей, психологической классификации такое сознание долга по отношению к нищему следовало бы квалифицировать как сознание правового долга; такое сознание долга по отношению к прислуге следовала бы квалифицировать как сознание нравственного, а не правового долга. Мыслимы и такие субъекты (этический идиотизм), которые, условившись уплатить за известную работу известную сумму денег, не сознают затем никакого долженствования исполнить обещанное. В психике таких субъектов по поводу платежа условленной суммы не возникало бы никакого этического процесса, не было бы вообще этического феномена. Другими словами, смысл наших определений и примеров не таков, что при известных, в частности) приведенных в тексте для примера житейских обстоятельствах всегда имеется правовая, при других нравственная обязанность. Мы различаем правовые н нравственные явления so характеру субъективных переживаний, а не по каким-либо другим обстоятельствам. Бели бы нашелся такой субъект (душевнобольной или т. п.), который бы считал своей священной обязанностью убивать ближних, то мы с точки зрения нашей классификации констатировали бы здесь наличие этического явления (этические эмоции – абстрактны, блвнкетны, могут действовать в пользу весьма различного поведения, ср. выше, с. 53); и если этот субъект сознавал свой долг как закрепленный за ближними, считал, что они могут притязать на то, чтобы он лишил их жизни, что им причитается от него такая услуга и т. д., то с точки зрения нашего учения следовало бы призвать здесь наличие правового сознаиия, правового долга и т. д.

59

То же повторяется в других славянских языках. В польском языке обычны, например, выражения wymagac (требовать) zaplaty swego dlugu, swego dlugu dochodzic (сочити своего долгу) и т. п.; в чешском языке: dluhu upomjnati, mnoho penez mjti na dluhu (иметь много денег в долгах на других лицах) и т. п. Этой же терминологией объясняется старо-сербское выражение «цареве дл'гове» в смысле преступлений (как актов, создающих для царя штрафные права) и т. д. Сообразно с этим выражениям управомоченный, веритель соответствуют в славянских языках выражения dlujinik (по-польски)1, dluznjk (по-чешски)2, дужник (по-сербски)3 и т. д.; есть свидетельства в пользу того, что и в древнерусском языке слово должник применялось и в смысле управомоченного, хозяина долга. Именно такой смысл имеет это слово в Русской правде. В статье 69 (Кар. сп.) приобревшие раньше свои права называются «первии должни-ци». Такое же словоупотребление автор нашел и в памятнике сравнительно позднего времени, в Уложении царя Алексея Михайловича, гл. X, 204.

Такая же терминология господствует в древних памятниках германского права. В древних немецких памятниках управомочен-вость обозначается путем указания на обладание долгом, а управомоченный называется господином долга (Schuidherr)4. В шведских памятниках слово skuld (skyId) означает и долги, обязанности, и (при указании на активную принадлежность) права, в том числе права так называемого публичного права, поэтому, например, хозяином долга skuldugher называется король по отношению к его публичным правам, приходской священник по отношению к прихожанам и т. п.5 Такой же смысл имеют выражения skuld, skulda, skyldr, skyldugr в норвежских и исландских юридических памятниках6.

В греко-римской ветви языков повторяется то же. По-гречески Хрео£ означает и пассивный, и активный долг, т. е. право; xpr|<"tlt ~-и обязанный, и управомочеиный по долгу7. По-латыни obligatio (об(в)язанность) означает и долг, и соответствующее право, например, в выражениях obligationes acquirere (приобретать права требования), araittere (терять), cedere (уступать) и т. п. То же относится к французским выражениям dette, obligation3. Для обозначения, имеется ли в виду долг в смысле обременения или в смысле активной

1 Ср.: Linde, slownik jezyka polskiego, слово dluznik.

2 Ср.: Jungmann, slovnik cesko-nemecky, слово ilhiznjk,

3 Вук. Српски PjeHHBK, слово дужник.

4 Ср.: Grimm, Deutsches Worterbuch, слово Schuidherr.

* Ср.: Amira, Nordgermanisches Obligationenrecht. B. I. C. 32 и ел.

6 Amira, II, с. 65 и ел.

7 Ср. места, приведенные у Stephanus, Thesaurus Graecae linguae; Pasaow, Handworterbuch der griechischen Sprache, соответствующие слова в др.

8 Ср., например, Code civil, Art 529 (Sont meubles... les obligations), Art. 533, 536, 1409, 1567, 2083, 1197 и др.

60

его принадлежности в смысле права, употребляются иногда по-французски выражения пассивные активные долги (dettes passives – dettes actives), например, Code, Art. 533 (Le mot meuble, employe seul... ne comprend pas... les dettes actives).

He иначе относится к интересующему нас вопросу итальянский язык1, испанский (obligation, deuda activa), португальский (divida activa, livro de dividas activas e passivas)2.

Семитические языки свидетельствуют о таком же понимании существа права со стороны народной психики. Например, древнееврейский язык знает выражение baal chow (господин, хозяин долга, управомоченный). Слово Thwia означает и обязанность, и право3.

По-арабски денежный долг clejn. To же слово при указании на активную принадлежность означает соответственное право, lahu dejn – при нем долг, его право требования. Другие юридические обязанности (в том числе публичные права) – haqq, plur, huquq; те же выражения в связи с И (или 1а =■ при, у) означают соответствующие права. Sahib haqq = господин, хозяин долга, управомоченный (в сфере частного и публичного права)4.

По сообщениям коллег и учеников оказалось, что те же лингвистические явления повторяются и в языках монгольской расы, например, в китайском, корейском языке, – по-корейски обремененный долгом tsaj-in (человек долга), управомоченный tsaj-tschu (господин долга) и проч. и проч.

Такой же смысл, как приведенные лингвистические явления, имеют распространенные среди разных народов символические действия, сопровождающие установление правоотношений, обязанностей и прав между сторонами и сводящиеся вообще к тому, что обязывающийся протягивает, дает какой-либо предмет в руки приобретающему право, а этот берет, хватает и держит или вообще делает какой-либо знак держания, обладания. Это означает закрепление долга одного в принадлежность другому, достижение со стороны приобретающего права обладания долгом другого.

Одним из наиболее распространенных в правовой жизни разных народов и эпох символическим обрядом этого рода является символ руки, применяемый в различных формах: в виде связывания рук обязывающегося и держания со стороны приобретающего право («Handband» – связывание рук северо-германских юридических памятников и т. п.), в виде подачи правой руки со стороны

^Ср., например, выражения: «richiesta d'un dcbito» (ср.: «сочити долгу»), debito fogno (сомнительное право требования), aver molti debit! attivi (иметь много активных долгов); Codice civile Art. 418 (Sono mobili... le obligazioni) (движимое имущество составляют обязательства) и т. п.

2 Ср. также английские термины: debts active and passive и т. п.

3 Ср.: Auerbach. Daa judische Obligatioaenrecht. В, I, s, 163 fg.

4 Эти сведения любезно сообщили мне уважаемые коллеги, господин приват-дсцеит Санкт-Петербургского Университета А. Шмидт и покойный лектор арабского языка господин Ф. Сарруф.

61

обязывающегося и схватывания и держания ее со стороны приобретающего право (dextram dare – accipere) или в виде «битья по рукам», обоюдного схватывания рук друг друга (при заключении обоюдных обязательств, предоставлении взаимных прав и т. п.1).

Вместо связывания или давания и держания рук у некоторых народов применяются обряды, состоящие в том, что один держит другого за платье или что стороны держат и разрывают стебель или лист какого-либо растения или разламывают кусок дерева, дощечку, кусок металла и т, п.2 Держание подлежащего предмета и затем нахождение двух подходящих друг к другу половинок его у двух контрагентов является символом, внешним знаком двухсторонней связи, одна сторона которой принадлежит субъекту права.

Дальше идут те народы, которые при заключении договоров пользуются как символом правового закрепления дыханием, слюной или кровью. По воззрениям разных примитивных народов душа есть газообразное тело, в выдыхаемый воздух есть часть души (дышать, дух, душа; последний продолжительный вздох умирающего или, точнее, умершего, происходящий от опадения грудной клетки, есть издыхание, испускание души и т. п.). По воззрениям других примитивных народов, душа есть жидкое тело, она состоит в «жизненных соках*, в крови или выделениях, в слюне и т. п. И вот восприятие дуновения или нескольких капель крови или слюны обязывающегося со стороны приобретающего право изображает более тесную связь, нежели «связь рук», а именно связь душ3.

1 Сравнительно малое значение имел символ руки в юридическом быту римлян, но все-таки есть свидетельства, что и им он был известен; ср., например, Seneca, de benef. Ill, 15: «non est interrogatione con tent us, nisi reura menu sua tenult». Ср. Псковскую судную грамоту, ст. 32 («истец, до ком рука дана... молвил так: аз брате, тебе заплатил то серебро, за тою рукою...»), Новгородскую судную грамоту, ст. 24 (*да и по руце ему ударити с истцом своим») и т. п. Этим объясняется, между прочим, название битье об заклад (лари, т. е. договор, по которому каждая из двух сторон обязывается по отношению к другой в случае неверности своего утверждения совершить что-либо, например, уплатить известную сумму денег противнику, противоположное утверждение которого окажется правильным). Здесь пропущено и следует подразумевать: по рукам (битье по рукам об заклад). Напротив, выражение «поручительство», «порука» (принятие правовой обязанности исполнить то, к чему обязан другой, если последний сам не исполнит) произошли путем пропуска слова битье (по рукам) или давание (руки), ср. цитированную выше ст. 32 Псковской судной грамоты (истцу знати поручвика в своем серебре, кто по ком руку дал).

4 Ср.: Friedrichs, Umversales Obligationenrecht, 1896, S. 14.

a Ср.: Friedrichs. Universales Obligationenrechtfi, S. 14: «Странную форму заключения юридической сделки представляет плевание. Обычай этот наблюдается только в Африке, но зато здесь у народов, не состоящих друг с другом в родстве, Нуеры и Динки (чисто негритянские племена) плюют на другого контрагента, нубийские касаи оплевывают товар и деньги. Бабвеиды в области Конго закрепляют сделку тем, что они проводят левую открытую руку пред открытым ртом и в это время выдыхают воздух с легким шипящим шумом». С нашей точки зрения, это явление означает передачу части души другому контрагенту в обладание. Автор и не пытается объяснить приводимые иы «странные обряды». Вообще для теперешних юристов и этнологов приведенные выше лингвистические явления, например, называние упряпомоченного хозяином долга, а равно соответствующие символические действия – странные и не могущие быть ими объясненными явления.

62

Установление правовой обязанности посредством крови производится различными способами. Наиболее распространенный способ состоит в том, что в сосуд с каким-либо напитком вливается несколько капель крови обязывающегося (или в случае установления обоюдных обязанностей и прав обоих контрагентов) и приобретающий право выпивает эту смесь. На более высоких ступенях культуры добавление крови как представительницы души к напитку исчезает, но питье, запивание, литки, магарыч как знак установления правовой обязанности, окончательного приобретения прав остается в употреблении1.

Вместо овладения кровью другого у разных народов символом установления закрепленных за другим правовых обязанностей служит передача другому какой-либо, конечно, незначительной отделенной части тела обязующегося. С этим символом придется нам встретиться ниже в области религиозного права в форме обрезания2.

Более новая и культурная форма установления правовых обязанностей, предполагающая развитие грамотности, состоит в выдаче долгового письменного документа. Б документе, в котором изложено и подписано обязывающимся содержание обязанности, последняя представляется воплощенной, содержащейся, как душа в теле; путем передачи документа в руки другой стороны последняя делается хозяином долга, управомоченным. Отсюда выражение выдавать, давать обязательства, письменные обязательства и т. п.3

Характерную комбинацию этой формы и употребления крови является выдача документа, написанного кровью обязывающегося, такова, например, надлежащая форма продажи души дьяволу, т. е. установления обязательства предоставить дьяволу в полное распоряжение свою душу после смерти за известное вознаграждение при жизни (средние века).

Соответствующие символические действия встречаются в области прекращения правовых обязанностей, «освобождения» обязанного, отречения от правовых притязаний. Здесь совершается внешний знак, противоположный взятию и держанию со стороны активного субъекта (in contrarium agere), т. е. активный субъект

1 У некоторых народов вместо выпивания водки, пива и т. п. в знак заключения договора встречается курение, втягивание дыма иа одной трубки и т. п. По этому поводу а считаю .возможным высказать гипотезу, что дым здесь заменяет дыхание другой стороны, так же как водка заменяет кровь другого контрагента, т. е. что дело тоже идет о закреплении за собой долга другого путем овладения частью его души.

2 Может быть, теперешний обычай отрезания и передачи возлюбленному пучка волос представляет пережиток этого рода юридической символики; ср. ниже § 3 о взаимных обязанностях и правах в области любви.

3 Ср., например, Свод законов, т. X, ч. 1, ст. 188 (дети, давшие таковые обязательства, отвечают по оным...), ст. 220 (делать долги, давать письменные обязательства...), 222 (несовершеннолетний, давший письменное обязательство), ст. 275 (выдавать новые заемные обязательства) и проч. Впрочем, в некоторых областях юридические документы не играют роли указанных символов, а имеют только значение удостоверения, доказательства.

63

перестает держать, выпускает из рук обязанного (ср. manu mit tere, emancipare) или какой-либо иной предмет, например, бросает в сторону или по направлению к освобождаемому, или возвращает ему предмет, воплощающий в себе обязательство: вторую половину

дощечки, документ и т. д.1

Охарактеризованным выше двум видам обязанвостей соответствуют две разновидности этических норм, императивов.

Некоторые нормы устанавливают свободные по отношению к другим обязанности, авторитетно предписывают нам известное поведение, но не дают другим никакого притязания на исполнение, никаких прав – односторонне обязательные, беспритязательные, чисто императивные нормы. Таковы, например, нормы, соответствующие известным евангельским изречениям:

«А Я говорю вам: не противься злому. Но кто ударит тебя в правую щеку твою, обрати к нему и другую; и кто захочет судиться с тобой и взять у тебя рубашку, отдай ему и верхнюю одежду» и т. д.

В психике проповедовавших и переживавших или переживающих такие этические суждения подлежащие нормы, конечно, не имеют такого смысла, чтобы они устанавливали соответствующие притязания для обидчиков, чтобы они наделяли их правом требовать подставления для удара другой щеки, чтобы отнявшему рубашку, так сказать, в награду за это причиталось еще, следовало получить и верхнее платье обиженного, и т. п.

То же относится к другим нормам евангельской, подлинной христианской этики. Ибо по духу этой этики (в этом отношении коренным образом отличной, например, от библейской этики, ср. ниже, § 5) люди обязаны по отношению к ближним к весьма многому и даже трудно исполнимому, но притязаний на исполнение этого со стороны ближних нет и не должно быть. Христианская этика совсем беспритязательная этика, и если в средние векЕ в в новое время с разных сторон из евангельских заповедей добросовестно выводились и выводятся разные права и притязания (церковного, социального характера и т, п.), то это полное непонимание самого существа и квинтэссенции всего учения.

Другие нормы, устанавливая обязанности для одних, закрепляют эти обязанности за другими, дают им права, притязания, так» что по этим нормам то, к чему обязаны одни, причитается, следует* другим как нечто им должное, авторитетно им предоставленное, за? ними закрепленное (attributum) – обязательно-притязательные, императивно-атрибутивные нормы.

Таковы, например, нормы, соответствующие изречениям:

1 Впрочем, часто освобождение от долга производится посредством изображения исполнения, так что в этом случае не управоыоченный обязанному, а, наоборот, последний первому вручает что-либо как знак исполнения.

64

«Как по общему закону никто не может быть без суда лишен прав, ему принадлежащих, то всякий ущерб в имуществе и причиненные кому-либо вред или убытки с одной стороны, налагают обязанность доставлять, а с другой – производят право требовать вознаграждение* (Гражданские законы, ст. 574).

«А на ком сребро имати (если с кого причитается другому известная сумма денег – правоотношение), и тот человек до зароку (до срока) оучнет сребро отдавать кому виноват, ино гостинца дать (то он обязан уплатить проценты), по счету ему взять* (другой стороне причитается получить проценты соответственно сумме капитала, без всяких вычетов) {ст. 74 Псковской судной грамоты).

Нормы первого рода, односторонне-обязательные, беспритязательные, чисто императивные нормы мы будем называть нравственными нормами. Нормы второго рода, обязательно-притязательные, императивно-атрибутивные нормы мы будем называть правовыми или юридическими нормами.

Двойственный, обязательно-притязательный характер правовых норм отражается иногда в юридической речи, в изречениях, выражающих содержание правовых норм в весьма наглядной и поразительной форме, состоящей в том, что содержание подлежащей нормы сообщается путем двух предложений: одного, указывающего на обязанность одной стороны, и другого, указывающего на притязание, право другой стороны. Такова, например, структура приведенных выше юридических нормативных изречений: *...с одной стороны, налагают обязанность доставлять, а с другой – производят право требовать вознаграждение», «гостинца дать, по счету ему (другой стороне) взять» и т. п.

Иногда одна и та же норма выражается в сборниках юридических изречений, например, в законодательных сборниках путем двух отдельных статей.

Например, вторая книга нового германского гражданского уложения начинается такими изречениями:

§ 241. В силу долгового отношения кредитор имеет право требовать от должника исполнения известного действия. Действие может состоять также в воздержании от чего-либо.

§ 242. Должник обязан исполнить действие так, как это соответствует требованиям доброй совести и обычаев гражданского оборота.

В народных юридических языках имеются такие выражения, с помощью которых то же, т, е. указание и на обязанность одной стороны, правовой пассив, и на право другой стороны, правовой актив можно выразить короче, с помощью одного предложения.

Сюда, например, относятся выражения: таким-то лицам от таких-то причитается, следует то-то; такие-то лица по отношению к таким-то лицам обязаны к тому-то.

Такую форму выражения юридических норм, которая состоит в указании и пассива, обязанности одной стороны, и актива, права

65

другой стороны, закрепленности за ней долга первой, можно назвать обязательно-притязательной, императивно-атрибутивной или полной, адекватной редакцией юридических норм.

В области нравственности полную, адекватную редакцию представляет односторонне-обязательная, односторонне-императивная редакция: мы обязаны делать то-то, не должны делать того-то и т. nt

Кроме полной, императивно-атрибутивной редакции в области права вполне допустимы (поскольку этим не возбуждается недора-* зумений у слушателей или читателей) и фактически применяются еще следующие три сокращенные формы выражения:

1- Сокращенно-атрибутивная, притязательная редакция, состоч ящая в указании только правового актива, притязания одной стороны, без указания обязанности другой стороны; например, «в случае неисполнения обязательства в срок кредитор имеет право на возмещение причиненных ему просрочкой убытков»: «...может требовать возмещения убытков» и т. п.

В этих случаях подразумевается, что другая сторона (в приведенном примере должник или в случае его смерти наследники и т. п.) обязана к соответствующему поведению, к доставлению соответствующего предмета и т. п.

2. Сокращенно-императивная, обязательная редакция, состоящая в указании только правового пассива, обязанности одной стороны без указания права другой стороны. Например, «в случае неисполнения обязательства в срок должник обязан возместить убытки»,

В этих случаях подразумевается, что другая сторона (в приведенном примере кредитор, в случае смерти его наследники) имеет право на соответствующее действие в ее пользу, на получение соответственного предмета и т. п.

3. Обоюдосокращенная, нейтральная форма, состоящая в безличном указания того, что в данных случаях должно иметь место, без указания обязанности одной и права другой стороны, например, «в случае неисполнения обязательства в срок возмещаются убытки»... «сумма долга увеличивается суммой причиненных убытков» и т. п.

В этих случаях подразумевается, что одна сторона обязана к соответствующим действиям в пользу другой, а другая сторона имеет соответствующее право.

Для точного и полного выяснения смысла сообщаемых в законодательных и иных юридических сборниках и памятниках норм права требуется замена указанных трех сокращенных редакций полными путем надлежащего толкования; т. е. в случае сокращенной атрибутивной редакции требуется определить, кто является обязанным и к чему он обязан, в случае сокращенной императивной редакции надо определить, кто и на что имеет в данном случае право, в случае обоюдосокращенной редакции требуется толковательное восполнение в обоих направлениях. Иногда такое дополняющее толкование, установление полного, обязательно-притяэатель-

66

ного смысла наречения представляет трудную или во всяком случае предполагающую наличие известных дополнительных исторических или иных сведений задачу. Например, в древних юридических памятниках часто говорится, что в случае такого-то преступления, например, разбоя уплачивается такая-то сумма денег; современный, не знакомый с правом того времени читатель склонен был бы в случае постановки ему задачи определить соответствующую норму и выразить ее в полной, императивно-атрибутивной форме решить эту задачу просто так, что совершивший преступление обязан уплатить, а потерпевший от преступления имеет право получить соответствующую сумму денег. Но такое толкование часто оказывалось бы ошибочным. Отвечали за случившееся преступление в древности не только виновники, а часто и другие лица, например, сородичи, жители той же деревни; имели право на получение установленной суммы денег князья, или на одну часть пени имел право род потерпевшего, на другую князь и т. п.

В области нравственности, сообразно ее односторонне-обязательной, беспритязательной природе, форма выражения норм и их толкование однообразнее и проще; здесь дело идет только об обязанных и их обязанностях; об управомоченных и предоставляемых им притязаниях нет и не может быть речи. Поэтому императивно-атрибутивная и сокращенная атрибутивная, притязательная редакция здесь исключены, а мыслима только односторонне-императивная в качестве полной и нейтральная редакция в качестве (не обоюдо-сокрахценной, как в области права, а) односторонне-сокращенной формы, сообщения обязанности (ср., например, изречения Нагорной Проповеди в Евангелии).

§4

НРАВСТВЕННЫЕ И ПРАВОВЫЕ

МОТОРНЫЕ ВОЗБУЖДЕНИЯ

И ИНТЕЛЛЕКТУАЛЬНО-ЭМОЦИОНАЛЬНЫЕ

СОЧЕТАНИЯ

основе установленного различия между двумя видами обязан-юстей и норм, между односторонне-обязательными и обязательно-притязательными долгами и нормами лежит различие в соответствующих этических эмоциях.

Как обнаружение того факта, что в основе этических переживаний вообще скрываются особые моторные раздражения, импульсии, и знакомство со своеобразным характером этих моторных раздражений, так и открытие существования двух разновидностей этических импульсии и знакомство со специфическими особенностями тех и других предполагают сознательно-методическое применение надлежащей техники исследования и познания, а именно: 1) достижение путем соответствующих экспериментальных средств, методов противодействия и дразнения такой интенсивности обыкновенно

67

совершенно незаметных и не поддающихся наблюдению и различению моторных раздражений обоих подлежащих изучению видов, чтобы возможно было психологическое изучение и сравнение, или, по крайней мере, отыскание и подбор соответствующих не экспериментальными действиями, а иными житейскими обстоятельствами вызванных интенсивных переживаний; 2) интроспективное изучение и сравнение подлежащих – нравственных и правовых – моторных возбуждений по двойственной схеме pati-movere, претерпевания-позывы.

Что касается добывания надлежащего фактического материала для интроспективного изучения, то здесь применимы вообще указания, сообщенные выше (с. 43 и ел.) по поводу изучения этических эмоций вообще. В качестве специального методического руководства к изучению правовых моторных возбуждений можно к сказанному там добавить следующее:

Сильные, заметные и поддающиеся (непосредственному или воспоминательному) наблюдению и изучению правовые моторные возбуждения имеют место в тех случаях, когда в нашей психике происходит борьба между сознанием нашего правового долга по отношению к другому – права другого по отношению к нам (соответствующих импульсий), с одной стороны, и какими-либо искушениями (иными импульсиями), действующими в пользу нарушения долга, попрания права другого, с другой стороны; особенно "если наш правовой долг по отношению к другому – право другого по отношению к нам представляется нам «несомненным и священным», и неудовлетворение такого права причинило бы серьезный и непоправимый вред другому, то в случае наличия соответственно сильных могущих вступить в серьезную борьбу с таким этическим сознанием искушений имеет место сильное возбуждение правовой «совести», т. е. появление весьма интенсивных и заметных (перемежающихся, ср. выше, с. 43) волн и приступов правовых этических эмоций; если победа одержана иными эмоциями и попрание права другого уже произошло, то при мысли о другом, о его праве и о зле, ему причиненном, бывают рецидивы сильных правовых моторных возбуждений в связи с соответствующими отрицательными чувствами, страданиями (угрызения «правовой совести», ср. выше, с. 45 и ел.). Суррогатами реальных происшествий этого рода или воспоминаний о них могут служить живые представления себя для экспериментальных целей в роли готового попрать или попирающего какие-либо важные и «священные» права других. Наряду с тем противодействием и дразнением правовых эмоций, которые исходят от внутренних психических процессов, искушений можно в качестве факторов, способных повышать интенсивность правовых эмоций, упомянуть также внешние препятствия к удовлетворению чужого права. И эти препятствия, особенно если они имеют перемежающийся характер, так что получается дразнение, подчас вы-

68

зывают довольно сильные правовые волнения. На этой почве возможны эксперименты, состоящие в том, что какое-либо третье лицо по предварительному экспериментальному уговору с нами притворно, когда мы забыли об уговоре или вообще не догадываемся, что дело идет об экспериментальной «комедии», ставит нам преграды по пути к исполнению нашего правового долга по отношению к кому-либо другому.

Дальнейший фактический материал для ознакомления со специфической природой правовых эмоций доставляют те (действительные или живо воображаемые для экспериментальных целей) случаи, когда дело идет о сознании нашего права по отношению к другому – правового долга другого по отношению к нам, и получается дразнение соответствующих эмоций вследствие того, что другой оспаривает наше право – свою правовую обязанность или то выражает готовность признать и удовлетворить наше право, то отказывается от этого или совершает иные какие-либо посягательства на наше «несомненное» или даже -«священное» право. На этой почве весьма легко устраивать разные эксперименты по уговору.

Между прочим, весьма сильные правовые эмоции (и соответствующие диспозиции) развиваются подчас у людей, отстаивающих свое право путем продолжительных и проходящих разные судебные инстанции и разные фазисы развития с переменным счастьем процессов. На этой почве развиваются и укореняются подчас такие сильные диспозиции к соответствующим правовым переживаниям и появляются такие страстные и бурные актуальные правовые эмоции, что подавляется и уничтожается действие прочего психического контрольного и сдерживающего аппарата (т. е. «разума» или «здравого смысла*), и субъект, «ослепленный» правовой страстью, совершает действия, представляющиеся спокойному наблюдателю ненормальными, безумными, действиями сумасшедшего, психопата, например, сознательно разоряет себя и свою семью, чтобы не уступить и вести процесс дальше, и т. д.

Третью и последнюю категорию фактического материала для изучения правовых эмоций доставляют те случаи, когда наше правосознание состоит в живом сознании наличия какого-либо правового долга – права между третьими лицами, когда мы приписываем кому-либо известный правовой долг по отношению к какому-либо третьему лицу, и происходит усиление подлежащих наших правовых эмоций вследствие того, что соответствующий долг – соответствующее, в нашем сознании «несомненное» и «священное» право третьего лица подвергается оспориванию или попранию. Такие сильные правовые эмоции по чужому адресу переживались, например, тысячами людей во время знаменитого дела Дрейфуса, происходившего при таких обстоятельствах, что получалось весьма *удачное», так сказать, дразнение правовых эмоций тех, которые, обладая чуткой правовой совестью, интересовались этим делом и внимательно следили за разными его фазами.

69

Правовые эмоции по чужому адресу особенно легко поддаются экспериментальному (экспериментально-интроспективному) изучению. Наряду с соответствующими экспериментами по уговору обильный экспериментальный материал можно добывать с помощью чтения таких рассказов, повестей, драм, описаний таких процессов, присутствия на таких театральных представлениях или судебных заседаниях, которые по содержанию своему способны вызывать и подвергать дразнению правовые эмоции.

Путем интроспективного изучения по двойственной схеме pati-movere, – претерпевание-позыв – психологического материала указанных категорий можно убедиться, что в основе приписывания себе или другим прав – правовых обязанностей лежат моторные раздражения, импульсии в условленном выше смысле, и познакомиться с характером этих моторных раздражений. Путем параллельного интроспективного изучения соответствующих, содержащих потенцированные противодействием и дразнением моторные возбуждения, переживаний беспритязательного, нравственного типа и сравнения тех и других импульсии друг с другом можно, с одной стороны, констатировать наличие у них тех общих свойств, о которых шла речь выше по поводу эмоций долга вообще, родовых свойств, с другой стороны, открыть существование между ними своеобразного специфического различия.

В разных областях вашей эмоциональной жизни встречаются моторные возбуждения, имеющие такой своеобразный характер, что они представляются нам не как в нас действующие влечения в каком-фибо направлении, а как извне, от чего-либо воспринимаемого или представляемого исходящие притяжения. Так, например, если кто-либо зовет нас к себе слогами, например, произнося наше имя с соответствующей интонацией или жестами, то, особенно в случае надлежащей выразительности интонации и жестикуляции, мы переживаем особые моторные возбуждения, имеющие такой характер, как если бы оттуда, где воспринимается или представляется зовущий, исходило какое-то притяжение; в случаях голода-аппетита, жажды, охотничьего возбуждения и т. п. моторное возбуждение по адресу подлежащего предмета: пищи, воды,* дичи имеют характер действующего в нас по направлению к предч мету стремления; в области же эмоций, возбуждаемых призывание ем, киванием со стороны другого пальцем, маханием руки, изобра-1 жающим захватывание нас и притяжение к себе со стороны; зовущего, и само моторное возбуждение имеет такой характер, каю если бы мы подвергались притягиванию, исходящему от зовущего.' Точно так же, если кто-либо выпрашивает у нас с надлежащей! интонацией и мимикой что-либо, например, какую-либо вещь, то это вызывает особые моторные возбуждения, имеющие характер исходящего от выпрашивающего притягивания, вытягивания, добывания от нас. Аналогичный характер имеют эмоции, возникающие в том случае, если кто-либо добивается чего-либо от нас для

70

себя не просительным, а повелительный, требовательным, притязательным тоном. Только просительные эмоций имеют мягкий, гибкий, свободный характер, & требовательные – жесткий, принудительный, несвободный характер (ср. выше, с. 28-29). Такие эмоции, которые имеют характер исходящего от чего-либо воспринимаемого или представляемого притягивания, вытягивания, добывания от нас чего-либо, можно назвать трактивными или экстрактивными, добывательными эмоциями.

Равным образом среди репульсивных эмоций можно различать, с одной стороны, такие, которые имеют характер в нас действующих, нас от чего-либо удерживающих, восстающих против приближения к чему-либо импульсий, с другой стороны, такие, которые имеют характер как бы извне, от какого-либо воспринимаемого или представляемого предмета исходящих, нас отталкивающих, отстраняющих, не допускающих сил. Моторные возбуждения стыда, застенчивости – примеры эмоций первого рода; их можно назвать удерживающими в узком смысле эмоциями; моторные возбуждения, возникающие при входе в сырые и темные пещеры, при приближении к огню, к чему-либо, издающему отвратительный запах, и т. п. – примеры эмоций второго рода; их можно назвать отталкивающими или отстраняющими в узком смысле слова.

Вообще среди эмоциональных переживаний разных родов можно различать, с одной стороны, такие, которые представляются нашему сознанию как внутри нас по адресу чего-либо действующие или от нас исходящие моторные процессы – ♦внутренние» или «исходящие» импульсий, с другой стороны такие, которые представляются нашему сознанию как извне исходящие и на нас воздействующие моторные процессы – «внешние» или «приходящие» импульсий.

И вот эмоции, лежащие в основании сознания наших правовых обязанностей по отношению к другим, относятся к разряду внешних, в условленном смысле приходящих импульсий. Если мы приписываем себе обязанность доставить что-либо, например, известную сумму денег другому как нечто ему от нас должное, то соответствующие моторные возбуждения переживаются как приходящие, а именно как экстрактивные по отношению к нам эмоции, как извне исходящее (авторитетное) добывание от нас подлежащего предмета или другого. Вообще – и в тех случаях, когда мы приписываем правовой долг кому-либо другому – подлежащие моторные возбуждения представляются нашему сознанию как по отношению к обязанному приходящие, от него для другого добывающие моторные процессы. Выражения от такого-то такому-то «причитается получить», «следует», такому-то принадлежит такое-то «притязание», «требование» (право) по отношению к такому-то и т. п. – лингвистические отражения и изображения этого характера правовых эмоций. Сообразно общей природе этических

71

эмоций подлежащие моторные возбуждения имеют императивный, связывающий, понудительный характер я сходны и в этом отношении с эмоциями, действующими в области обращений в требовательном тоне; отсюда называние прав «требованиями», «притязаниями» и конструирование со стороны юристов наличия у тех, кому мы приписываем права, соответствующей «воли» – на почве смешения велений и требований с волей.

Сообразно общему характеру высшей мистической авторитетности этических эмоций соответствующая экстракция от одного для другого представляется как какое-то свыше нисходящее, обладающее высшим авторитетом «требование» известного объекта от одного для другого и авторитетное наделение последнего подлежащим благом. Этим определяется и объясняется характер проецируемых вовне норм и обязанностей. С одной стороны, где-то в высших сферах существуют и царят над людьми (или даже над людьми и богами) авторитетные законы, обременяющие одних в пользу других, одним повелевающие, от них требующие, других наделяющие, одаривающие. С другой стороны, под сенью их высшего распорядительного авторитета одни люди или иные существа находятся в положении подверженных этим авторитетным требованиям разных объектов от них для других и долженствующих этому покорно подчиниться и доставлять другим то, что им причитается, а другие находятся в положении соответственно одаренных, наделенных, с высшей санкцией и авторитетом; долженствования, долги первых авторитетно предоставлены вторым, закреплены за ними как их актив, представляют на одних лежащие, другим принадлежащие долги – двойственные связи, правоотношения между сторонами, притязания, права вторых (выше, с. 57 и ел.). Указанная выше (ее. 45 и 46), соответствующая мистическо-авторитетному характеру этических эмоций вообще, тенденция народной психики к приписыванию проецируемых вовне этических велений и запретов существам высшего порядка проявляется на почве интересующего нас специального вида этических эмоций в той форме, что подлежащие существа высшего порядка представляются не только повелевающими и запрещающими, устанавливающими обязанности, но вместе с тем и наделяющими других, авторитетно их одаряющими, устанавливающими для них права. В области религиозной народной психики как возложение на людей обязанностей, так и наделение их правами приписывается разным божествам, в области монотеизма – Богу. Права родителей по отношению к детям, мужей по отношению к женам, господ по отношению к слугам и рабам, князей, королей, царей по отношению к подданным установлены Богом, получены ими от Бога, Божией милостью.

Тенденция приписывания наделения людей правами существам и силам высшего порядка неуклонно действовала и действует и в науке, в философии и правоведении. По разным системам общей

72

и правовой метафизической философии роль существ высшего порядка, наделяющих людей правами, исполняют: «Природа* в пантеистическом смысле единого высшего существа (отсюда выражения «естественные права*, природой установленные, прирожденные права человека и гражданина и т. п.), мировая «Воля» или «Общая воля» в метафизическом смысле какой-то самодовлеющей высшей силы, отличной от эмпирической воли человеческих индивидов, 4Разум* в метафизическом смысле и т. п. Точно так же для объяснения происхождения прав привлекается «народный дух», «совокупная воля» народа или общения (Gemeinschaft) и т. п. фиктивные вещи (ср. выше, с. 46). Особенно большую роль в современном правоведении и государствоведении в качестве существа высшего порядка, распоряжающегося правами, наделяющего по своему усмотрению одних обязанностями, других правами, играет государство, представляемое как лицо особого рода и притом наиболее авторитетное на земле существо, обладающее «единой волей», и т. д. Той же тенденции свести права к чужой авторитетной воле, создать для них высший наделяющий авторитет соответствует в современной юридической литературе не чуждое элемента олицетворения и антропоморфизма представление «правопорядка», которому или «воле» которого приписывается власть наделять правами, объявлять их неприкосновенными, защищать и т. д. Иной специфический характер, нежели правовые эмоции, имеют моторные возбуждения, входящие в состав нравственных переживаний. Если мы приписываем себе обязанность к известному поведению как к таковому, а не как к доставлению другим им причитающегося, к удовлетворению их притязания, то подлежащие импульсии представляют не приходящие, авторитетно-экстрактивные эмоции, не авторитетные добывания предоставляемого другим от нас, а внутренние (в условленном выше смысле) авторитетные побуждения к соответствующим действиям без предоставительного по отношению к кому-либо характера. Этому соответствует и этим объясняется специфический характер нравственных проекций (с. 57 и ел.), состоящий в том, что подлежащие обязанности не представляют притязаний других, не закреплены за ними как их актив, суть свободные по отношению к другим обязанности, а подлежащие нормы представляют односторонние веления и запреты, только обязывающие, обременяющие одних, не наделяющие ничем других. Как этические проекции этого второго рода, гак и самые лежащие в их основании эмоции и вообще психические переживания мы можем охарактеризовать как чисто или односторонне-императивные, в отличие от проекций и эмоций и вообще психических переживаний первого рода как императивно-атрибутивных.

По поводу этих выражений во избежание недоразумений необходимо сделать следующую оговорку: их отнюдь не следует разуметь в том смысле, что императивность и атрибутивность представляют два отдельных и самостоятельных свойства правовых

73

эмоций и вообще правовых явлений. Действительное отношение между императивностью и атрибутивностью правовых явлений состоит в том, что императивность их не имеет самостоятельного характера, а является только рефлексом атрибутивной природы подлежащих импульсий: ad-tractio, притяжение для одного есть ex-tractio для другого; авторитетное добывание, вытребование для одного (атрибутив) есть авторитетное добывание, вытребование от другого (императив). Этот рефлекторный характер императивное-; ти правовых импульсий по отношению к их атрибутивности отражается, как подробнее увидим ниже, в правовой жизни, между! прочим, в той форме, что в области интеллектуального состава! правовых переживаний наряду с представлениями тех действий, которые требуются от обязанных, большую роль играют представ-' ления тех положительных эффектов и благ для управомоченных, тех получений, которые им причитаются, и что с точки зрения правовой психики важным и решающим является не совершение подлежащего действия со стороны обязанного как таковое, а получение причитающегося со стороны управомоченного; так что, например, если управомоченному доставлено то, что ему причиталось, не самим обязанным, а другим, например, причитающаяся кредитору сумма денег доставлена ему не должником, а его родственником, знакомым или т. п., то с точки зрения правовой психики все в порядке и имеется надлежащее исполнение.

Иной, не рефлекторный по отношению к атрибутиву, а самостоятельный характер имеет императивность нравственных импульсий.

Впрочем, путем сравнительного интроспективного (или экспериментально-интроспективного) изучения правовых нмпульсий в разных случаях правовых переживаний можно убедиться, что эти импульсий имеют различный характер, смотря по тому, какие действия или «доставления» требуются от обязанных для управо-моченных или какие положительные эффекты, какие «получения» причитаются последним.

А именно: следует различать три вида доставлений – получений и три разновидности правовых импульсий:

1. Действия или доставления, требуемые от обязанных, могут состоять в совершении чего-либо в пользу другой стороны, например, в уплате известной суммы денег или доставлении иных предметов, или в совершении каких-либо работ или иных положительных услуг в пользу другой стороны, – положительные действия, положительные доставления или действия, доставления в узком смысле, facere. Б этих случаях управомоченным причитаются соответствующие положительные получения, получения в узком смысле, accipere. Именно переживаемые в этих случаях моторные возбуждения имелись в виду выше при характеристике правовых импульсий как авторитетно-экстрактивных. Подлежащие правовые моторные возбуждения и соответствующие правовые пережи-

74

вания вообще, а равно их проекции – нормы и правоотношения {правовые обязанности, права) мы будем называть положительно-притязательными или притязательными в узком смысле слова. Положительно-притязательные права можно назвать положительными правопритязаниями или правопритязаниями в узком смысле слова.

2. Действия или доставления в общем смысле могут, далее, состоять в неделании, несовершении чего-либо, воздержании от яего-либо, например, от посягательств на жизнь, здоровье, честь другой стороны и т. п., – отрицательные действия, отрицательные доставления, воздержания, поп facere. В этих случаях те получения (в общем смысле), те положительные эффекты, которые причитаются управомоченным, состоят в непретерпевании соответствующих воздействий, в свободе от таковых, и могут быть условно названы «отрицательными свободами», «неприкосновен-ностями», «охранностями», поп pati. В соответствующих областях правовой психики атрибутивные импульсии представляют отталкивающие, отстраняющие (в узком смысле, выше, с. 63) моторные возбуждения, авторитетно охраняющие управомоченного, авторитетно отстраняющие посягательства на соответствующие блага его как на нечто, высшим авторитетом ему предоставленное и для него охраняемое, священное и неприкосновенное. Подлежащие правовые моторные возбуждения и соответствующие правовые переживания вообще, а равно их проекции– нормы и правоотношения (правовые обязанности, права) мы будем называть охранительными или отрицательно-притязательными. Охранительные или отрицательно-притязательные права, например, права телесной неприкосновенности, жизни, чести и т. п., можно назвать правоохранения-ми или отрицательными правопритязаниями. В соответствующих областях нравственной психики, т. е. в области тех нравственных переживаний, где дело идет о неделании чего-либо, поп facere, о воздержаниях, например, от разврата, лжи и т. п., подлежащие импульсии имеют характер репульсий, удерживающих в узком смысле слова (выше. с. 70), авторитетно отвергающих и порицающих подлежащее поведение само по себе, а не как посягательства на нечто, другой стороне авторитетно предоставленное и для нее охраняемое.

3. Наконец, действия или доставления в общем смысле могут состоять в терпении известных действий управомоченных, например, в безропотном перенесении известных неприятных, от них исходящих воздействий, выговоров, телесных наказаний и т. п., в терпении устного или печатного сообщения и пропаганды с их стороны религиозных, политических и иных мнений, устройства публичных собраний, сходок, митингов и проч. и проч. – терпения, pati. В этих случаях те получения в общем смысле, те положительные эффекты, которые причитаются управомоченным, состоят в соответствующих свободных, терпимых со стороны обязанных

75

действиях, в соответствующих свободах действия – «положительные свободы», «свобододействия», facere. В соответствующих областях правовой психики атрибутивные импульсии имеют характер высшего санкционирования по отношению к подлежащим действиям одной стороны и авторитетного требования от другой стороны покорно-почтительного отношения к этим действиям к.ак к чему-то, имеющему в свою пользу высшую санкцию и высший авторитет. Подлежащие правовые моторные возбуждения и соответствующие правовые переживания вообще, а равно их проекции – нормы и правоотношения (правовые обязанности, права) мы будем называть уполномочивающими. Уполномочивающие права, например, права наказания, права свободы слова, печати, сходок и т. п., можно назвать правомочиями. В соответствующих областях нравственной психики, т. е. в области тех нравственных переживаний, где дело идет о терпении чего-либо, pati, например, обид со стороны ближних, гонений за веру и т. п., подлежащие импульсии имеют характер внутренних, исходящих (в указанном выше смысле, с. 70) авторитетных побуждений к спокойному перенесению подлежащих, хотя бы злостных и неосновательных воздействий, к терпению как таковому, а не как сообразованию своего поведения с уполномоченноетью, высшей санкцией действий другой стороны.

Всем трем указанным видам правовых моторных возбуждений – положительно-притязательным, охранительным и уполномочивающим правовым импульсиям – свойствен характер приходящих по отношению к обязанным психических моторных процессов, доставляющих с высшим авторитетом известный плюс другой стороне и обращенных к обязанным как авторитетное давление в пользу соответствующего поведения. Все соответствующие нравственные импульсии, как те, которые действуют в пользу положительных действий или терпений, так и те, которые удерживают от действий, чужды этого характера, представляют внутренние, по отношению к обязанным, авторитетные побуждения в пользу известного поведения как такового, а не как способа и средства сообразо-вания с предоставленностыо чего-либо другому1.

Что касается интеллектуального состава нравственных и правовых переживаний, то сюда прежде всего относится изложенное выше относительно этических переживаний вообще, в том смысле, что указанные выше категории представлений являются составны-

1 По поводу изложенной сравнительной характеристики правовых и нравственных импульсий, как равно и по поводу предложения выше общей характеристики этических имлульсий следует, во избежание недоразумений, напомнить (ср.: Введение, §§ 3, 16), что ознакомление с психическими процессами разных родов и видов не может быть достигнуто с чужих слов без соответствующего самопознания, без интроспективного познания. Наши характеристики имеют смысл не заменяющих интроспективное познание описаний, а указаний, на что следует обращать внимание при интроспективном изучении подлежащих внутренних переживаний.

76

ми элементами и нравственных, и правовых переживаний, общих обеим областям этической психики. В частности, путем соответствующего психологического анализа можно констатировать, что в состав и нравственных, и правовых переживаний, сверх указанных, специфически различных в области нравственности и в области права, моторных возбуждений входят следующие категории представлений:

1) Акционные представления; соответствующие представляемые действия {действия, воздержания, терпения) мы будем называть в области нравственности нравственными акциями или объектами (предметами) нравственных обязанностей, в области права – правовыми, юридическими акциями или объектами юридических обязанностей.

2) Субъектные представления – представления субъектов нравственных, субъектов юридических обязанностей.

3) Представления релевантных фактов, условий – в гипотетических нравственных и правовых переживаниях {выше, с. 55). Подлежащие части нравственных переживаний и норм (например, «если кто ударит тебя в правую щеку твою*...) мы будем называть моральными гипотезами, остальные части, например, «обрати к нему и другую* – моральными диспозициями, а соответствующие факты (удар, нанесение оскорбления в приведенном примере) морально релевантными или, короче, моральными фактами. Соответствующие термины в области права – юридические гипотезы, юридические диспозиции, юридические факты. Например, в правовом переживании: «в случае причинения имущественного вреда преступлением преступник обязан возместить, потерпевший имеет право на возмещение убытков» первая часть, условие – юридическая гипотеза, вторая часть – юридическая диспозиция, представляемый факт причинения убытков – юридический факт.

4) Представления нормо-установительных, нормативных фактов (выше, с. 55). Такие нравственные переживания, которые содержат в себе представления нормативных фактов, например, мы должны прощать обиды, потому что «так учил Христос»... «так написано в Евангелии», мы будем называть позитивными, позитивной моралью, прочие, чуждые ссылок на внешние авторитеты, – интуитивными, интуитивной моралью. Такие правовые переживания, которые содержат в себе представления нормативных фактов, мы будем называть позитивными, позитивным правом. Такие правовые (в нашем смысле – императивно-атрибутивные) переживания, которые чужды ссылок на внешние авторитеты, независимы от них, мы будем называть интуитивными, интуитивным правом. Мы в жизни на каждом шагу приписываем себе и другим разные права и поступаем сообразно с этим вовсе не потому, что так сказано в Своде законов или т. п., а просто потому, что по нашему самостоятельному убеждению так следует; например, законы не признают обязанности платить проигранное в карты – права на

77

выигрыш, но все порядочные люди, в том числе и знающие, что по закону они могут не платить, признают, уважают и аккуратно удовлетворяют соответствующие права, действуют по интуитивному праву. Теперешние теоретики права, как увидим ниже, признают существование только позитивного права, иного права они не знают и не признают.

Но приведенная схема общих для нравственности и права категорий интеллектуальных элементов является полной, исчерпывающей схемой только для нравственности, но не для права. Дело в том, что в области права, сообразно* указанной выше природе правовых, атрибутивно-императивных эмоций наряду с представлениями, касающимися императивной стороны, обязанных и того, к чему они обязаны, имеются и играют большую роль представления, касающиеся атрибутивной стороны дела, управо-моченных и того, что им причитается.

Уже выше было указано, что в правовых переживаниях наряду с представлениями тех действий, тех доставлений, которые требуются от обязанных, участвуют представления тех положительных эффектов для управомоченных, тех получений, которые им причитаются. В области нравственной психики, сообразно чисто императивной природе подлежащих эмоций, о каких-либо причитающихся кому-либо получениях нет и не может быть речи. Назвав эти причитающиеся управомоченным в области права получения объектами (предметами) прав атрибутивными объектами, в отличие от действий, требуемых от обязанных, объектов обязанностей, императивных объектов, мы можем формулировать подлежащую особенность интеллектуального состава правовой психики так, что в этой психике наряду с представлениями объектов обязанностей, императивных объектов участвуют еще представления объектов прав, атрибутивных объектов.

То же относится к субъективным представлениям. Между тем как в нравственности дело идет только об императивных субъектах, субъектах обязанностей, в праве субъектам императива противостоят субъекты атрибутива, субъекты прав: имеются две стороны, пары субъектов.

Сообразно с этим предложенное выше перечисление интеллектуальных элементов этических переживаний-представлений: 1) объектов обязанностей; 2) субъектов обязанностей; 3) релевантных фактов; 4) нормативных фактов (в области позитивной этики), – исчерпывая интеллектуальный состав нравственной психики, нуждается в области права в дополнении, состоящем в том, что к представлениям объектов и субъектов обязанностей здесь прибавляются представления объектов и субъектов прав; и таким образом получается следующая схема интеллектуального состава:

1. Объектные представления; представления а. объектов обязанностей, обязательных действий и Ь. объектов прав, причитающихся получений.

78

2. Субъектные представления: представления а. субъектов обязанностей и Ь. субъектов прав.

3. Представления релевантных, юридических фактов,

4. Представления нормативных фактов.

Эта схема интеллектуального состава права – полная, исчерпывающая, в том смысле, что все встречающиеся в правовых переживаниях интеллектуальные составные части можно подвести под перечисленные рубрики.

В конкретных правовых переживаниях разные из указанных категорий представлений могут отсутствовать. Не говоря уже о представлениях нормативных фактов, которые вообще существуют лишь в области позитивного права и отсутствуют в области интуитивного права, и о представлениях юридических фактов, которые участвуют только в гипотетических и отсутствуют в категорических правовых переживаниях, отнюдь не следует думать и относительно представлений субъектов обязанностей, субъектов прав, объектов обязанностей и объектов прав, будто они имеются во всяком правовом переживании,

С научно-юридической точки зрения, вообще с точки зрения ясного и отчетливого знания смысла и содержания права, в каждом отдельном случае следует знать и уметь ответить на вопросы: 1. кто обязан (субъект обязанности), 2. к чему, к каким действиям он обязан (объект обязанности), 3. кто субъект подлежащего права, 4. на что он имеет право, что ему причитается (объект права). Но фактические правовые переживания далеко не всегда соответствуют такому требованию. В них – с точки зрения этой четырехчленной схемы – обыкновенно имеются те или иные пробелы,

6 частности, смотря по разным конкретным психическим обстоятельствам, в особенности смотря по направлению внимания в данный момент времени, в сознании индивида, переживающего психические процессы правового типа, обыкновенно односторонне выступает на первый план или императивная сторона, представления обязанных и того, к чему обязаны, или атрибутивная сторона, представления управомоченкых и того, на что они имеют право; другая же сторона блекнет и стушевывается, соответствующие представления имеют смутный и неясный характер или даже совсем отсутствуют.                     и

С первого взгляда может показаться, что твкие правовые переживания с односторонним императивным или атрибутивным интеллектуальным составом логически невозможны, противоречили бы самой природе права, которая требует наличия двух (представленных) субъектов, того, от которого, – и того, которому что-либо причитается. Как возможно императивно-атршУутывмое сознание без наличия в сознании представления субъекта, которому причитается что-либо? Как возможно иляераглывко-атрибутивное сознание без наличия в сознании представления субъекта, от которого требуется что-либо? Сама природа императивно-атрибутивных змодий

79

требует, как необходимых дополнений, представлений обеих сторон, обязанного и управомоченного.

Между прочим, наряду с императивно-атрибутивными эмоциями человеческой психике свойственны многие другие такие эмоции, которые, по-видимому, но самой природе своей неизбежно требуют известных интеллектуальных дополнений, представляются странными, нелепыми, невозможными без известных представлений. Например, каритативные, любовные, благожелательные эмоции, а равно противоположные им, одиозные, зложелательные моторные возбуждения – злость, гнев, по-видимому, требуют неизбежно представления какого-либо существа, по адресу которого они переживаются. Благожелательно можно относиться лишь к кому-либо, а не, так сказать, на воздух. Злиться, быть озлобленным можно лишь против кого-либо. Точно так же бояться (переживать моторное возбуждение страха) можно лишь кого- или -чего-либо. Радоваться, горевать можно лишь по поводу чего-либо и проч. и проч.

Соответствующие утверждения высказываются современными психологами как само собою разумеющиеся истины. Мало того, современная психология, не имеющая в своем распоряжении понятия эмоций, импульсий в нашем смысле моторных раздражений, и принужденная вместо этого оперировать понятием положительных и отрицательных чувств с соответствующими представлениями; например, гневные, ненавистнические моторные возбуждения по этой теории суть сочетания представления другого существа (причинившего зло) с отрицательным чувством, с чувством неудовольствия и т. п.1 Но эти утверждения и теории, так же как и многие другие ходячие учения, например, теория, по которой нет действий без цели, потому что нельзя-де делать что-либо без всякой цели, потому что нелепо-де делать что-либо без всякой цели, основаны на методологической ошибке, состоящей в смешении теоретической и практической точек зрения, в принятии того, что нам представляется нерезонным, нелепым с практической точки зрения, за несуществующее и фактически невозможное, в установлении теоретических утверждений на основании своих практических взглядов2.

Хотя многим представляется чем-то бессмысленным делать что-либо без венкой цели, однако фактически громадное большинство наших действий происходит без каких бы то ни было целевых представлений (выше, с. 30 и ел.); хотя кажется нелепым злиться не на кого-либо, без представления какого-либо объекта злости, однако фактически такие «перезонные» переживания несомненно бывают; люди часто злятся, например, под влиянием неудач разных технических манипуляций или иных житейских неудач без представления какого-либо существа, без какого-либо личного адреса злости; а если вначале злостное моторное возбуждение было

1 Ср.; Введение, § 9.

2 Ср.: Введение, § 4.

80

злостью по адресу кого-либо, например, причинившего зло, то это моторное возбуждение обыкновенно вовсе не исчезает уже оттого, что исчезло представление другого, разозлившего, например, вследствие перемены места и впечатлений, прихода домой из места, где разозлили субъекта, и т. п. Напротив, одиозное моторное возбуждение часто в таких случаях продолжает существовать без представления объекта и находит, между прочим, разные новые объекты для своего разряда; так что, например, от этого страдают совершенно невинные люди: жена, дети, прислуга «принесшего» злость домой. То же относится к каритативыым эмоциям, которые, возникнув, например, под влиянием каких-либо крупных житейских удач, сначала без определенного адреса, лишь впоследствии находят себе объекты для проявления своих акций и проявляются, например, в объятии и целовании первого встречного, и проч. и проч.

Аналогично характер императивно-атрибутивных моторных возбуждений таков, что естественными интеллектуальными дополнениями к ним являются представления и тех субъектов, от которых, и тех субъектов, для которых что-либо требуется; однако фактически, как можно убедиться путем самонаблюдения, мы можем переживать и часто переживаем императивно-атрибутивные акты сознания без императивных или без атрибутивных интеллектуальных дополнений.

Например, изречениям «собственник имеет право пользоваться своей вещью по усмотрению», «всякий гражданин имеет право на телесную неприкосновенность» и т. п. соответствуют обыкновенно суждения, в которых нет совсем представлений обязанных и того, к чему они обязаны (все обязаны терпеть подлежащие действия собственника и т. д.); и тем яе менее дело идет об императивно-атрибутивных, правовых суждениях, подлежащие эмоции имеют императивный характер, хотя и без определенного адреса; эмоциональный императив, требование сообразовавия с подлежащим правом на* правляется, так сказать, в пространство...

Точно так же, например, изречениям «землевладельцы обязаны платить поземельные подати», «квартиранты обязаны осторожно обращаться с огнем» и т. п. соответствуют обыкновенно суждения, в которых нет совсем представлений субъектов соответствующих притязаний и того, что им причитается (казна имеет право взимать поземельные подати и т. д.); и тем не менее дело идет обыкновенно (ср. ниже) об императивно-атрибутивных, правовых суждениях; подлежащие эмоции имеют атрибутивный, притязательный характер, хотя и нет представления, от кого исходит притязание, кому причитается подлежащее получение.

Мало того, возможны и бывают и такие правовые в нашем смысле, императивно-атрибутивные переживания, в которых нет ни представлений субъектов обязанных, ни представлений субъектов управомоченных, – бессубъектные, безличные правовые переживания.

81

У людей, нормально воспитанных в правовом отношении, обладающих надлежаще развитой (диспозитивной) правовой психикой, многие диспозитивные акционные представления, например, представления кражи, грабежа, клеветы, оскорбления как таковые, т. е. независимо от иных представлений, ассоциированы с диспозициями к императивно-атрибутивным эмоциям; так что в случаях появления соответствующих актуальных представлений в сознании имеют тенденцию появляться и соответствующие актуальные эмоции, независимо от наличия субъектных представлений. С помощью подходящих экспериментальных приемов, например, опыта, состоящего в попытке тайно сорвать и присвоить себе розу в публичном саду или т. п. (ср. выше, с. 67-68 и ел.), можно с несомненностью убедиться в правильности этого положения.

Вообще задумывающие или совершающие преступления или иные противоправные действия, особенно если им неизвестен субъект подлежащего права, часто в разных стадиях своего поведения имеют дело с правовыми переживаниями, более или менее интенсивными с эмоциональной точки зрения и весьма простыми и бедными по своему интеллектуальному составу, заключающими в себе (кроме императивно-атрибутивных эмоций) только представления известных действий.

Столь же простые по своему интеллектуальному составу правовые психические акты переживаются подчас в форме суждений. Например, лежащие в основе предложений (изречений) «нельзя красть*, «не следует клеветать*, «следует исполнять договоры» (pacta aunt servanda) и т. п. суждения представляют обыкновенно не что иное, как бессубъектные правовые суждения (иногда нравственные, ср. ниже), а именно суждения, состоящие только иа акциокных представлений и императивно-атрибутивных моторных раздражений. Отвергающие грабеж, клевету и т. п. репульсивные моторные раздражения, имеют здесь авторитетно-охранительный (выше, с. 74), атрибутивный характер; они отвергают соответствующие действия как посягательства на нечто авторитетно для кого-то охраняемое, кому-то авторитетно предоставленное, хотя нет представлений ни тех субъектов, которые должны воздержаться от таких посягательств, ни тех, которым принадлежит соответствующее притязание, и т. д.

Правовые переживания, в которых отсутствуют атрибутивные интеллектуальные дополнения – представления субъектов права и того, что им причитается, – по своему интеллектуальному составу ничем не отличаются от нравственных. Единственное различие состоит в характере эмоций, в атрибутивной природе переживаемого моторного возбуждения.

Например, по интеллектуальному составу изречений и суждений «нельзя красть», «не следует клеветать», «не следует грубо обращаться с прислугой», «родители должны заботиться о воспитании детей» и т. п. отнюдь нельзя сказать, имеем ли мы дело

82

с правовыми или нравственными явлениями. Такие и т. п. по своему интеллектуальному составу суждения могут и бывают иногда правовыми, а иногда нравственными. Иногда они переживаются сначала в качестве нравственных, а несколько секунд спустя в качестве правовых суждений, или наоборот. Если в данный момент времени с представлением кражи, клеветы, грубого обращения с прислугой или т. п. сочетается чисто императивная эмоция, подлежащие действия отвергаются сами по себе как нечто нехорошее, а не Как посягательства на нечто предоставленное другим, т. е. эмоция не имеет атрибутивного характера, то это нравственное явление, в противном случае – правовое.

Впрочем, на основании интеллектуального состава приведенных и т. п. изречений и суждений нельзя утверждать даже и того, что они или нравственные, или правовые; они могут быть ни тем, ни другим, вообще не принадлежать к классу этических явлений, а относиться к иным разрядам психических процессов, например, быть эстетическими переживаниями. Если кража, клевета, грубое обращение с прислугой отвергается как нечто некрасивое, безобразное, неэлегантное, т. е. если подлежащая эмоция есть репуль-сивная эстетическая эмоция, то подлежащие суждения суть не нравственные, не правовые, а эстетические переживания. Те же изречения могут иметь в своей основе вообще не принципиальные, а оппортунистические, целевые суждения (ср. выше, с. 35). Если говорящий «не следует красть» или т. п. имел исключительно в зиду, что подлежащее поведение может повлечь за собой тюремное заключение, наказание в загробной жизни или т. п. и вследствие этого по адресу кражи в его психике при Суждении «не следует красть» восстает не этическая {нравственная или правовая) и не эстетическая эмоция, а такое репульсивкое моторное раздражение боязливого характера, которое у него вообще ассоциировано с представлением тюремного заключения или мучений в аду и распространилось в данном случае на кражу, то его изречение и суждение «не следует красть» представляет вообще не принципиальное, а оппортунистическое, телеологическое переживание, изречение и суждение житейского благоразумия в расчета.

. Специфическая природа явлений права, нравственности, эстетики, их отличия друг от друга и от других переживаний коренятся не в области интеллектуального, а в области эмоционального, импульсивного в нашем смысле их состава.

Выше было указано, что специфической императивно-атрибутивной природой правовых эмоций определяется и объясняется Своеобразный характер правовых проекций, в частности, та особенность правовых обязанностей по сравнению с нравственными, что они представляются не только повелевающими одним, но и авторитетно предоставляющими соответствующие блага другим. Представляемая сфера господства этих норм и сфера проекции обязанностей и прав в конкретных случаях определяется и объясняется

83

интеллектуальным составом правовых переживаний. В частности, если со стороны интеллектуального состава нет ограничений, то подлежащие нормы представляются вечными и вездесущими, всегда, везде и для всех обязательными, всем предоставляющими права, например, права жизни и т. д. (выше, с. 54).

Относительно проекций правовых норм, обязанностей и прав следует, впрочем, отметить, что они далеко не всегда являются спутниками правовых переживаний. Это в особенности относится к безличным, бессубъектным правовым переживаниям, не дающим достаточно материала для проекций обременяющих одних и принадлежащих другим долгов. Имеющие дело с искушением совершить что-либо вопреки своим правовым (императивно-атрибутивным) убеждениям или же совершившие и подвергающиеся соответствующим угрызениям совести часто переживают представления подлежащих поступков в связи с императивно-атрибутивными моторными возбуждениями, например, представления нанесенной кому-либо обиды в связи с правовой репульсией, без проекции норм, обязанностей и прав и т. д. То же mutatis mutandis относится и к нравственным переживаниям.

Сопровождаются ли данные правовые переживания проекциями вовне соответствующих норм и приписыванием одним представляемым субъектам обязанностей, другим – прав, во всяком случае реальными феноменами являются здесь именно эти переживания, сочетания императивно-атрибутивных эмоций с указанными выше интеллектуальными элементами, а не кажущиеся субъекту находящимися где-то в высших сферах нормы, у одних представляемых субъектов – обязанности, у других представляемых субъектов – права. Сколько бы мы ни старались отыскать что-либо реальное, физическое или психическое, соответствующее этим проекциям, в частности, например, как бы ни старались найти у тех, кому мы приписываем права, что-либо соответствующее реальное, наши поиски неизбежно оказались бы безуспешными. И наивно было бы заниматься подобными поисками, столь же наивно, как, например, подвергать особому исследованию того, кому приписываются эпитеты «милый», «дорогой», для отыскания чего-либо реального, соответствующего этим эпитетам (ср.: Введение, § 2). В обоих случаях дело идет об эмоциональных фавтаз-мах, и соответствующие реальные феномены следует искать вовсе не там, где они с наивно-проекционной точки зрения кажутся наличными, а совсем в другой сфере. Как эпитетам «милый», «дорогой» соответствуют в качестве реальных феноменов не особые физические или психические свойства того, кому эти эпитеты приписываются, а особые процессы в психике того, кто приписывает эти эпитеты другому, а именно сочетание каритативных, любовных эмоций с представлением объекта этих эмоций, любимого лица, так и правовым обязанностям и правам разных субъектов соответствуют в качестве реальных феноменов не какие-то

84

особые реальности у подлежащих субъектов, а особые процессы в психике того человека, который приписывает этим субъектам обязанности или права, а именно сочетание императивно-атрибутивных эмоций с представлением этих субъектов, эмоционально отвергаемых или требуемых действий и т. д.1

Сообразно вышеизложенному мы под правом в смысле особого класса реальных феноменов будем разуметь те этические переживания, эмоции которых имеют атрибутивный характер.

Все прочие этические переживания, т. е. переживания с чисто императивными моторными возбуждениями, мы будем называть нравственными явлениями, относить к нравственности.

§5

ОБЪЁМ ПОНЯТИЯ ПРАВА

КАК АТРИБУТИВНЫХ ЭТИЧЕСКИХ ПЕРЕЖИВАНИЙ.

ОБЗОР ОБЫЧНО НЕ ОТНОСИМЫХ К ПРАВУ

ВЕТВЕЙ ПРАВОВОЙ ПСИХИКИ

"Т7стаиовленное выше понятие права отнюдь не имеет смысла V определения того, что юристы относят к праву, т. е. называют правом. Прежде всего, подлежащее словоупотребление юристов и их представления о праве (как и прочей публики) покоятся на наивно-проекционной точке зрения, на принятии за реальные правовые явления эмоциональных фянтяям, а именно норм, «велений» и «запретов», обращенных к подчиненным праву, и правоотношений между отдельными лицами, их обязанностей и их прав (что влечет за собой ряд неразрешимых по существу проблем о природе соответствующих мнимых реальностей, решаемых путем разных фикций и иных произвольных построений, например, принятия разных не существующих «воль», «общей воли», «единой воли» государства, общего признания и т. п.). Нормы права («совокупность норм права») юристы называют «объективным правом» или «правом в объективном смысле», правоотношения между субъектами, их обязанности и права (принимаемые за три различные вещи) – «субъективным правом» или «правом в субъективном смысле*. Таким образом получаются каких-то два вида права, и теоретикам следовало бы, по-видимому, попытаться определить природу права просто, т. е. рода, обнимающего и объективное, и субъективное право. Но этого не делается; установилась (с логической точки зрения случайная, не имеющая основания) традиция отождествлять проблему определения права с задачей определить природу объективного права, т. е. норм права (так что «субъективное право»

1 Ниже нам придется иметь дело с попытками современной науки права, покоящейся на проекционной точке зрения, отыскать и определить мнимые реальности, соответствующие правовым нормам, обязанностям и правам, – принимаемым за различные противостоящие друг другу на стороне разных субъектов вещи, – и мы убедимся, что все эти попытки остались бесплодными.

85

играет роль логически ненормального привеска к «объективному праву», чего-то вроде второй разновидности неизвестного или несуществующего рода).

Из совсем иной точки зрения, а именно из отрицания реального существования того, что юристы считают реально существующим в области права, и нахождения реальных правовых феноменов как особого класса сложных, эмоционально-интеллектуальных психических процессов, в совсем другой сфере (в сфере психики индивида, совершающего упомянутые проекции) исходит наше понятие права и вообще излагаемое учение о праве.

Но, далее, между тем, что юристы называют правом и пытаются определить, и тем классом, который образован и определен выше под именем права, существует еще другое коренное различие.

Если мы для достижения соизмеримости, сравнимости того, что под правом разумеет предложенное выше определение, с одной стороны, и того, что юристы называют правом и пытаются определить как таковое, с другой стороны, станем на проекционную точку зрения и будем иметь в виду под именем права в проекционном смысле (или права с проекционной точки зрения, короче, проекционного права) класс и классовое понятие «все императивно-атрибутивные нормы», или различия согласно традиции (проекционное) «объективное» право и «субъективное право», установим соответствующие два понятия: 1) все императивно-атрибутивные нормы (проекционное объективное право), 2) все долги одних, активно закрепленные за другими (правовые обязанности – правоотношения – права, проекционное субъективное право), – то, сравнивая эти классы с тем, что юристы признают правом в объективном или правом в субъективном смысле, мы заметим громадное различие в объеме подлежащих классов. А именно наши классы много более обширны, наши классовые понятия обнимают гораздо больше, чем то, что юристы признают (называют) правом.

Установленные выше понятия права в реально-психологическом и в проекционном смысле обнимают все императивно-атрибутивные переживания и все соответствующие проекции без всяких изъятий и ограничений,

В частности, с точки зрения этих понятий безразлично, как уже видно из установленного выше деления права на интуитивное и позитивное, основываются ли соответствующие нормы, обязанности, права на чьих-либо велениях, народных обычаях или иных нормативных фактах, или дело идет о независимых от таких фактов и чуждых соответствующих ссылок императивно-атрибутивных переживаниях и нормах, обязанностях и т. д., а равно безразлично, пользуются ли соответствующие нормы, обязанности, права признанием со стороны органов государственной власти, судов, администрации и т. п., или вообще со стороны органов или иных членов какого бы то ни было общения, или они таковым признанием не пользуются.

86

В области тех случаев и вопросов поведения, которые предусматриваются и разрешаются в том или другом смысле государственными законами или иными позитивно-правовыми определениями, например, в области отношения к чужой жизни, собственности, в области имущественно-делового оборота, купли-продажи, найма квартиры, прислуги, извозчиков, займа и иных кредитных сделок и проч. и проч., люди фактически приписывают на каждом шагу себе или другим разные обязанности правового типа и права и исполняют эти обязанности и осуществляют права вовсе не потому, что так написано в гражданском кодексе или т. п., а потому, что так подсказывает им их интуитивно-правовая совесть; да они обыкновенно и не знают вовсе, что на подлежащий случай жизни предписывают статьи гражданского или иного кодекса, и даже не думают о существовании этих статей и кодексов. Лишь в некоторых случаях, главным образом в случаях разногласий и споров, притом особенно серьезных и не поддающихся разрешению без обращения к законам, судам и т. п., люди справляются относительно статей законов и переходят с почвы интуитивного на почву позитивного права, заявляют притязания такого же, как прежде, или несколько иного содержания уже со ссылкой на го, что так полагается по закону и т. п. И вот все те бесчисленные императивно-атрибутивные переживания и нормы, обязанности, права, которые чужды позитивного характера, совпадают ли они или расходятся по своему содержанию с теми или иными позитивными переживаниями, нормами, обязанностями, правами, вполне подходят под понятие права в установленном выше смысле и обнимаются дальнейшим общим учением о праве.

Далее, этим понятием и учением обнимаются все те еще более многочисленные императивно-атрибутивные переживания и нормы, обязанности и т. д. (интуитивного и позитивного свойства), которые касаются разных случаев и областей жизни и поведения, находящихся вне сферы ведения и вмешательства со стороны государственных законов, судов и иных официальных учреждений и начальства.

Сюда, между прочим, относятся:

1. Разные области таких занятий и отношений, которые не имеют серьезно-делового характера и значения.

Так, например, бесчисленные правила разных игр – в карты, шашки, шахматы, домино, лото, фанты, кегли, биллиард, крикет, – определяющие, кто, в каком порядке и как может и должен совершать разные игровые действия, например, кто и в каком порядке может и должен сдавать карты, делать известные заявления и «ходы», какие карты обязательно давать, какими какие можно бить и проч. и проч., а равно общие принципы относительно обязательности соблюдения предварительных особых уговоров (договоров) и относительно платежа проигранного – представляют, с нашей точки зрения, не что иное как правовые нормы;

87

ибо они имеют императивно-атрибутивный характер; обязанности одних являются притязаниями других, а не свободными обязанностями; в основе подлежащих проекций лежат императивно-атрибутивные нормативные сочетания; и притом, заметим, соответствующие императивно-атрибутивные диспозиции отличаются большой силой и крепостью; в этом, между прочим, легко убедиться экспериментальным путем, например, путем применения метода дразнения в виде оспоривания соответствующих прав; результатом будет весьма сильная вспышка императивно-атрибутивных эмоций, сильное правовое негодование с соответствующими типичными внешними проявлениями (ср. ниже); в пользу того же свидетельствует то наблюдение, что неподчинение соответствующей мотивации, сознательное нарушение подлежащих норм, обязанностей, прав – сравнительно крайне редкое и исключительное явление, и признается особенно гадким и возмутительным проступком; за исключением так называемых шулеров, вообще субъектов с исключительной атрофией игорной правовой психики, все так абсолютно и неуклонно признают и удовлетворяют соответствующие права других, как это редко наблюдается в других областях правовой психики; если бы, например, в области денежных займов, ссуд вещей для временного пользования и т. п. действовала столь крепкая правовая психика, такая правовая честность, как в области карточных и иных игр, то было бы большое процветание кредита и т. п. услуг между людьми и хозяйственное благосостояние людей было бы значительно выше теперешнего.

Так называемые правила вежливости, обращения в обществе, этикета (savoir vivre) тоже в значительной степени имеют в своей основе обязательно-притязательные, императивно-атрибутивные переживания и представляют с точки зрения установленного понятия права не что иное, как правовые нормы.

Например, гостям по отношению к домашним причитаются разные особые знаки внимания и вежливости: почетные места за столом, получение блюд раньше (не говоря уже о праве на допущение к столу и получение подаваемых яств вообще, нарушение какового права было бы серьезнейшим и неслыханным «преступлением»), быстрое и усердное исполнение их просьб в желаний и проч.

Аналогичные и разные иные преимущественные права (привилегии) приписываются старым и почтенным людям по отношению к молодежи, взрослым по отношению к детям, «дамам» по отношению к «кавалерам», людям, стоящим выше по своему социальному положению, по отношению к стоящим ниже, и т. п. К правам-привилегиям в этих областях относятся наряду с разными преимущественными правопритязаниями бесчисленные преимущественные правомочия. Например, некоторым привилегированным людям по отношению к другим, старикам по отношению к детям, «господам» по отношению к лакеям и т. п. приписывается

88

право обращаться на «ты», делать замечания и поучения, хлопать по плечу, позволять себе разные шутки и иные фамильярности, но не обратно. Снизу вверх полагается (с императивно-атрибутивной силой) обращение на «вы», подчас с разными обязательными добавлениями, титулами и т. п., почтительный тон, соответствующая поза, воздержание от телесных прикосновений и иных фамильярностей и проч. и проч.

В случае исторического исследования этих областей правовой психики можно было бы доказать существование здесь определенных исторических «законов» (тенденций развития), общей тенденции постепенного ослабления привилегированности и специальных, в частностях различных тенденций в разных специальных областях привилегированности. Преимущественные права по социальному положению (по кастам, сословиям, классам, профессиям и т. д.) слабеют и вымирают иначе, нежели привилегии по возрасту, полу и т. д. На основании соответствующего исторического материала (и дедуктивных соображений на почве выяснения роли и значения подлежащих ветвей права в человеческой жизни) можно, например, относительно привилегий по социальному положению утверждать, что они осуждены на полное вымирание1. Напротив, привилегии по возрасту имеют менее преходящее значение2.

Наряду с нормами, устанавливающими разные преимущественные права в пользу одних насчет других, в общественной психике имеются бесчисленные императивно-атрибутивные правила, устанавливающие разные взаимные и равные правомочия и праволри-тязания в области вежливости и этикета. Некоторые из них обязательны для всех и всегда, другие лишь в определенных случаях жизни или для определенных категорий лиц, например, для знакомых друг с другом, для незнакомых, для мужчин в их отношениях между собой, для женщин, для товарищей по школе, по службе, студентов, офицеров и проч. и проч.

На случай нарушения преимущественных и иных прав вежливости в общественной психике имеются дальнейшие императивно-атрибутивные нормы, определяющие последствия происшедшего. Наиболее распространенное в культурном обществе из относящихся сюда психических явлений состоит в императивно-атрибутивном сознании, по которому потерпевшему от нарушителя причитается признание виновности, выражение по этому поводу сожаления

1 Хотя они еще теперь весьма резки и многочисленны, Ср., например, такую нисходящую прогрессию: монархи – принцы крови – прочая высшая и титулованная аристократия – средняя и низшая аристократия – средние классы – низшие классы – прислуга, среди прислуги; камердинеры, старшие повара и т. п. важные персоны – прислуга среднего ранга – низшая прислуга: судомойка и т. п. Особенно резки привилегии в придворной сфере и среди прислуги, в лакейской, кухне и т. п.

1 Хотя они имеют более мягкий характер и подвергаются с исчезновением так называемого патриархального Сыта весьма резкому ослаблению.

80

и просьба о прощении – обязанность извиниться, притязание на соответствующее заявление. Наряду с этим, особенно на менее культурных ступенях развития и в менее культурных слоях общества в таких случаях за потерпевшими признаются еще разные иные права, в частности, права активного наказания нарушителя словами (порицательными или бранными) или действиями (ударом, избиением). Примитивная правовая психика в случаях особенно серьезных нарушений приписывает потерпевшему даже право убить нарушителя на месте. Сродное правовое явление и пережиток варварской правовой психики представляет приписывание потерпевшему права вызвать нарушителя на дуэль, нарушителю – обязанности доставить удовлетворение в этой форме. В тех сферах, где процветает дуэльное право, существуют более или менее сложные и подробные позитивные, основанные на обычаях или письменных дуэльных «кодексах» правовые нормы, определяющие порядок производства дуэли, взаимные права и обязанности дерущихся и секундантов. К подлежащим общим правилам путем договора, заключаемого через представителей-секундантов, присоединяются конкретные, в свою очередь, правовые, с нашей точки зрения, нормы относительно данной, конкретной дуэли, которая таким образом нормируется комбинацией обычного неписаного или писаного и договорного права.

2. Область интимных отношений между близкими лицами, соединенными друг с другом узами половой или иной, например, братской любви, дружбы, совместной домашней жизни и т. д.

Эта область жизни и поведения находится вообще вне сферы нормировки и вмешательства со стороны государственных законов, судов и т. д.; но с точки зрения психологического учения о праве как об атрибутивных этических переживаниях и она подвержена правовому нормированию.

Так, например, на почве любовных отношений признаются взаимные права на верность, любовь, откровенность, на защиту в случае злословия или иного нападения со стороны третьих лиц, на имущественную поддержку в случае нужды и тысячи иных видов помощи и услуг. С момента объяснения в любви с одной стороны и признания с другой происходит коренная революция взаимных правоотношений, падают разные правовые перегородки; объяснившийся приобретает разные такие права, которых он до этого момента не имел. Разные дальнейшие факты тоже имеют юридически релевантное значение, в свою очередь вызывают в психике обеих сторон более или менее существенные революции, делают правовые узы более тесными, создают новые права и обязанности.

Отчасти совпадающее по содержанию с «любовным правом», отчасти отличное право действует в области дружбы, любви между братьями, сестрами и т. п.

Между прочим, любовному договору (объяснению в любви и принятию) соответствует договор дружбы, имеющий свою юриди-

90

ческую символику, состоящую в применении символа руки (пода-вания рук, удара по рукам) или символа, называемого теперь выпиванием брудершафта. В древности договор дружбы или братства налагал на контрагентов весьма серьезные, связанные с риском жизни правовые обязанности, в частности, обязанность не жалея своей жизни солидарно выступать против врагов, обязанность кровавой мести в случае убийства друга и т. д. Этому соответствовало применение символа крови в разных формах как знака активного закрепления за другим подлежащих серьезных обязательств (ср. выше, с. 61 и ел.). Теперешняя форма питья брудершафта представляет историческое переживание комбинации двух форм символа крови, а именно обмена кровью друг друга путем питья и путем соединения разрезанных кровяных сосудов. Этим объясняется особое складывание рук и одновременное выпивание в области брудершафта.

В некоторых областях отношений между близкими лицами, так, в области отношений между мужем и женой в случае наличия так называемого законного брака, а равно отношений между родителями и детьми имеются и некоторые постановления государственных законов относительно взаимных прав и обязанностей. Но эти постановления крайне скудны и получают практическое значение лишь в крайне редких случаях, главным образом на почве фактического отсутствия отношений близости, наличия ненавистнических отношений и резких столкновений. Поэтому, между прочим, юристы традиционно говорят об отношениях между мужем и женой и между родителями и детьми, что они регулируются главным образом не правом, а нравственностью. С точки же зрения психологического понятия права как императивно-атрибутивных переживаний семейная и интимно-домашняя жизнь, и притом независимо от того, имеются ли между участниками ее какие-либо официально признаваемые узы, представляет особый обширный, ждущий своего исследования и познания правовой мир с бесчисленными правовыми нормами, обязанностями и правами, независимыми от того, что написано в законах, разрешающими тысячи непредусмотренных в этих законах вопросов, и т. д. Наряду с общими чертами содержания, общими законами (тенденциями) исторического развития и некоторыми иными свойствами этого семейно-домашнего права можно подметить и наличие множества вариаций, большого разнообразия фактически действующих семейно-домашних правопорядке^. Замечающиеся здесь вариации и различия имеют отчасти более или менее общие причины и значение, например, связаны с классовыми различиями частей народонаселения; преобладающее и типичное домашнее право в зажиточных и богатых слоях народонаселения отличается от такого же права в незажиточных и пролетарских сферах; типичное крестьянское домашнее право – иное, нежели мещанское, аристократическое и т. д.

91

Отчасти же упомянутые различия имеют чисто индивидуальный характер; каждая семья представляет особый правовой мир, и каждый из участников домашней жизни (в том числе, например, тетушки, бабушки, отдаленные бедные родственники или друзья, принятые в дом и семью, приживалки, приемыши и т. п.) имеет свое особое положение в господствующей в данной семье правовой психике, свои особые правовые обязанности и права; например, право исключительного пользования своей комнатой и некоторыми другими предметами и участия в пользовании другими частями жилища и предметами, право участия в общих трапезах, удовольствиях, семейных торжествах и т. п., право решающего или совещательного голоса в известных отраслях домашней, хозяйственной и личной жизни, право на известные, со стороны разных домочадцев различные степени уважения, любви, благодарности и на соответствующее поведение в разных случаях и проч. и проч. Иногда же отдельные участники семейно-домашней жизни или все кроме одного, наиболее властного и энергичного, попадают в более или менее бесправное положение, подчас в такое положение в домашнем правовом мире, что с точки зрения психологического учения о праве и о разных отдельных видах правовых явлений, в частности, о рабстве как особом явлении правовой психологии (ср. ниже) приходится в данной семье констатировать наличие подлинного и типичного рабства; так что имеется хороший материал и благоприятный случай для изучения этого правового явления и разных его свойств, в частности, влияния на поведение и развитие характера деспота-господина, с одной стороны, покорного-раба, с другой стороны, и проч. В правовое положение рабства попадают, между прочим, иногда и те, кто официально числятся главами семейства и господами дома; между прочим, выражение «под башмаком» обыкновенно означает относительно бесправное, а во всяком случае не особенно выдающееся правовое положение в доме.

3. Предыдущие замечания имели в виду разные области права взрослых людей, разные элементы зрелой и развитой правовой психики. Особенно серьезного научного внимания и изучения из таких сфер права в установленном выше смысле, которые с точки зрения государственных законов, судов и т. д. не относятся к праву, заслуживают императивно-атрибутивные переживания и проекции, свойственные детскому возрасту, то право, которым руководствуются дети в области своих забав, своих детских договоров и иного поведения, – детское право, детская правовая пси-хика.

Между прочим, включение психических явлений этого рода в сферу научного внимания и изучения, наблюдательное и экспериментальное исследование детского права, его характера, содержания, развития и т. д. – могло бы обогатить науку о праве интересными и важными фактическими данными и теоретическими

92

положениями относительно появления и развития в человеческой психике права вообще и отдельных его видов и элементов.

Б детской комнате можно, например, наблюдать и экспериментально изучать развитие и действие психики права собственности, реакции на разные нарушения этого права, например, на попытки оспоривать его, отнять и присвоить себе подлежащую вещь, игрушку или т. п., самовольно пользоваться ею и проч. Здесь же зарождается и действует психика договорво-обязательственного права, заключаются и исполняются разные меновые и дарственные договоры, договоры ссуды (commodatum и precarium, предоставления временного пользования вещью), поклажи (depositum. отдачи вещи на хранение с обязательством возвратить), договоры товарищества (societas), иногда «преступного» свойства; например, один обязывается похищать что-либо запретное, другой сторожит, причем каждый имеет право на равную долю добычи. Хорошо воспитанные и обладающие чуткой правовой совестью дети знают и иногда весьма усердно исполняют и т. п. деликатные обязательства, обязательства из правонарушений, например, в случае виновного (culpa) или даже и случайного (сазиа) повреждения чужой игрушки они охотно подчиняются притязанию потерпевшего на возмещение вреда, например, на предоставление взамен испорченной другой, собственной игрушки.

В отношениях между детьми-сверстниками и друзьями действуют права равенства и обязательства солидарности по отношению к чужим и старшим; в особенности серьезное и важное значение имеет взаимная обязанность не выдавать, не доносить; нарушение ее представляет величайшее уголовное преступление, порождающее для потерпевших довольно жестокие права мести, по меньшей мере право лишения общения и выражения презрения.

В отношениях между детьми неравного возраста действуют разные права старшинства, привилегии, иногда права власти, при-казывания и командования; иногда здесь развивается психика опекунского права с соответствующими правами и обязанностями по отношению к опекаемому и по отношению к представителям высшего опекунского надзора, к матери, к отцу; к правам по отношению к опекаемому и вообще к правам старших детей по отношению к младшим относятся и дисциплинарные и уголовные права, права наказания; при этом действующее здесь карательное право имеет значительно более цивилизованный характер, нежели то карательное право, которое действует между сверстниками; последнее имеет характер примитивного права мести, нередко с применением начала талиона, т. е. причинения такого же зла, какое нанес виновный.

Вообще детская правовая психика обнаруживает в разных отношениях сродство с правовой психикой менее культурных народов или менее культурных слоев и классов общества.

93

Впрочем, содержание того права, которым определяется поведение детей, весьма изменчиво и разнообразно в зависимости от господствующих в доме порядков, указании и распоряжений родителей и иных условий жизни и воспитания данного ребенка.

В детской правовой жизни, особенно в начальных стадиях развития детской правовой психики действует главным образом позитивное, а не интуитивное право. Сколько-нибудь развитой системы прочных самостоятельных интуитивных правовых убеждений в ней не имеется; таковые развиваются лишь медленно и постепенно; зато там большой простор для внушения и решающего, бесконтрольного действия разных позитивных, переживаемых со ссылкой на разные внешние авторитеты правовых переживаний. В качестве нормативных фактов (выше, с. 77) здесь прежде всего большую роль играют распоряжения старших, имеющие для детей такое же знамение, как в области государственной жизни – веления самодержавных монархов или распоряжения иных органов законодательной власти, т. е. значение законов. Малые дети приписывают на каждом шагу себе по отношению к другим детям, прислуге и т. д. и другим по отношению к себе разные права со ссылкой на то, что «так велел папа», «так сказала мама», делать то-то «позволила няня*, «разрешила тетя» и т. п. (законное право). Затем, юридически-нормативное значение имеют для детей установившиеся в доме порядки, обычаи (обычное право), судебные решения старших в случаях споров детей между собой или с прислугой и передачи спора на суд домашних авторитетов и некоторые другие факты1.

Сообразно характеру, содержанию и направлению внушаемого детям позитивного права и иным воспитательным воздействиям и развивающаяся на этой почве диспозитивная интуитивно-правовая психика может получать весьма различное, в частности, более или менее ненормальное и вредное, с точки зрения условий общественной жизни, направление.

Так, например, если в семье господствует правовой хаос, самодурство и произвол, в частности, никто и ничто не внушает ребенку определенных и твердых правовых принципов, то и нет почвы для развития нормальной интуитивно-правой психики, а получается состояние, более или менее близкое к правовому идиотизму и, эвентуально, в будущем преступная психика и соответствующее поведение.

Если отношение к ребенку в доме таково, что ему до отношению к другим, в частности, по отношению к прислуге все дозволено и всяческие его требования должны беспрекословно исполняться, то получается в результате аномалия правовой психики, которую

10 них речь будет впоследствии, в учении о разных видах позитивного права, которых, как мы убедимся, гораздо больше, чем предполагает господствующее в юриспруденции мнение, сводящее позитивное право к двум видам: законам и обычному праву.

94

можно охарактеризовать как гипертрофию активно-правовой психики, и которая состоит в том, что субъект приобретает склонность приписывать себе по отношению к другим бесчисленные нерезонные и чрезмерные правомочия и правопритязания, не признавая таких же прав за другими; ненормально развитая правовая психика возводит его в какое-то привилегированное среди прочих смертных существо.

Если, напротив, ребенка третируют в правовом отношении, не признают за ним никаких, даже скромнейших прав, не отводят для него никакой активно-правовой сферы, то развивается противоположная психическая аномалия, недоразвитие активно-правовой психики и проч.

То или иное состояние правовой психики индивида, как видно будет из дальнейшего изложения, оказывает существенно важное влияние не только на его поведение, но и на развитие разных иных сторон и элементов его характера. В частности, для достижения нормального и социально-полезного направления жизни и поведения в будущем и для выработки здорового и дельного характера существенно важно надлежащее правовое воспитание в детстве, в семье, школе и т. д.

Ввиду этого изучение детской правовой психики и условий и факторов ее нормального и патологического развития имело бы не только теоретическое, но и важное практическое значение, в частности, могло бы доставить ценные вклады в науку воспитания, педагогику.

Предыдущее изложение отнюдь не имело в виду и не могло исчерпать всех тех областей жизни, которые находятся вне сферы государственного вмешательства и официальной нормировки, но входят в сферу действия права в смысле императивно-атрибутивной этической психики. Количество тех житейских случаев и вопросов поведения, которые предусматриваются и разрабатываются официальной нормировкой, представляет по сравнению с тем необъятным множеством житейских случаев и вопросов поведения, которые предусматриваются правом в установленном выше смысле, совершенно микроскопическую величину. Особенно во всех тех бесчисленных и разнообразных, не предусматриваемых и не могущих быть предусмотренными никакими официальными кодексами случаях и областях поведения, где Дело идет о причинении кому-либо какого-либо добра или зла, хотя бы мелкого удовольствия ила малой неприятности, в нашей правовой совести обыкновенно имеется то или иное императивно-атрибутивное указание относительно того, что в данном случае следует и причитается другим от нас или нам от других, или другим от третьего лица, или что мы имеем право делать, а другие должны терпеть или обратно. Это относится, между прочим, и к таким элементам поведения, как слова, обращенные к другим, их содержание, способ произнесения, интонации, жесты, поза или

95

суждения, высказываемые о третьих лицах, их содержание и оттенки. Если в словах, обращаемых к другим, в их содержании или в тоне их произношения содержится для других что-либо приятное или неприятное, например, дело идет о выражении симпатии, уважения, благодарности и т. п., или об упреках по какому-либо поводу, порицании, иронии, насмешке, о «сухом» и «холодном», пренебрежительном тоне речи, презрительной улыбке и проч. и проч., то и над такими элементами и оттенками поведения есть суд правовой совести в душе действующего или того, к кому обращено действие, или третьих присутствующих; он указывает, согласно ли такое поведение с тем, что другой в данном случае заслужил и что ему причитается, или же не согласно, является ли данный упрек основательным и заслуженным, так что упрекнувший имел право его сделать, или же он неосновательный и потерпевший имел право на то, чтобы его собеседник воздержался от него, а теперь имеет право на то, чтобы он был признан неосновательным и взят назад, и проч. Если в суждениях, высказываемых о третьих лицах устно, в разговоре с кем-либо или письменно, содержится что-либо, что представляется как причинение тем, о ком идет речь, добра или зла, например, если дело идет о суждениях, заключающих в себе похвалу, одобрение, признание заслуг, хороших качеств характера и т. п., или порицание, осуждение, отрицание заслуг, хороших качеств характера, подозрение и т. п., то vf эти действия являются с точки зрения развитой правовой совести не чем-то безразличным, а, напротив, или соответствующим тому, что заслужил тот, о ком идет речь и на что он может притязать, или же не соответствующим этому, например, причиняющим ему несправедливую обиду. Поэтому, например, и область художественной, научной, технической и иной критики произведений чужого творческого или иного труда, между прочим, область поведения, по своей природе не допускающая законодательной нормировки и иного официального вмешательства, подвержена правовой нормировке в нашем смысле, находится в сфере действия права как атрибутивных этических переживаний. Такой критик, который под влиянием личного, национального, партийного или иного недоброжелательства, зависти и т. п. не признает достоинств предмета чужого творчества и заслуг творца или старается их умалить, найти и приписать несуществующие отрицательные свойства или т. п., находится в коллизии с правом, действует против собственной же правовой совести, если таковая у него нормально развита, подсказывающей ему, что обижаемый имеет право на иное отношение, что ему причитается иная оценка его труда, а равно против таких же указаний и требований правовой совести других, подвергнутого несправедливой критике творца и третьих лиц, товарищей по критике или творчеству и т. д.

Далее, правом в установленном выше смысле оказывается не только многое такое, что находится вне ведения государства, не

96

пользуется положительным официальным признанием и покровительством, но и многое такое, что со стороны государства встречает прямо враждебное отношение, повергается преследованию и искоренению как нечто противоположное и противоречащее праву в официально-государственном смысле.

Из относящихся сюда категорий явлений особого внимания и интереса заслуживают:

1. Право преступных организаций и вообще преступная правовая психика (преступное право).

В преступных сообществах, например, в разбойничьих, пиратских, воровских шайках и т. п. вырабатываются и точно и беспрекословно исполняются целые более или менее сложные системы императивно-атрибутивных норм, определяющих организацию шайки, распределяющих между ее членами обязанности, функции, которые каждый должен исполнять, и наделяющих их соответствующими правами, имущественными, в частности, на определенную долю добычи, и иными.

Обыкновенно за одним из членов, атаманом, закрепляется право на повиновение со стороны других и вообще право власти, подчас безусловной и неограниченной, по типу абсолютных монархий, подчас ограниченной условием согласия со стороны совета членов шайки в области некоторых особенно важных дел и решений, по типу ограниченных монархий. Подчас правовая организация шаек имеет республиканский характер; при этом иногда все имеют равное право участия в управлении и решении общих дел, и только для отдельных походов назначаются по выбору, по очереди или по жребию временные начальнике и предводители (демократическая республика); иногда же в среде шайки имеются старшие я младшие, полноправные и неполноправные участники, и дела решаются советом полноправных членов (аристократическое или олигархическое устройство). Все члены шайки обыкновенно бывают связаны взаимной, весьма строгой обязанностью солидарности, в частности, обязанностью не выдавать. В случае нарушения этой обязанности действует беспощадное право мести. В случае других проступков, например, неповиновения приказу атамана или общему решению, утайки и бесправного присвоения части добычи и т. п. применяется право дисциплинарных и иных наказаний со стороны атамана, или происходит иная расправа, иногда после предварительного суда и приговора.

Поскольку в постоянных и организованных преступных сообществах разные конкретные права и обязанности устанавливаются путем договоров, а равно в области таких преступных сообществ, которые образуются на короткое время для совершения одного или нескольких преступлений и всецело основываются на договорах, – подлежащие договорные права и обязанности, например, относительно помощи при совершении преступления,

97

относительно вознаграждения за помощь и т. п. обыкновенно строго и «честно» соблюдаются. То же замечается в области договоров, заключаемых преступными шайками или отдельными преступниками с не-преступниками. Например, если атаман или иные уполномоченные представители шайки обязались за известное периодически уплачиваемое или единовременное вознаграждение щадить или, сверх того, и охранять и защищать другую из договорившихся сторон, например, жителей известной деревни, отпустить на волю за уплачиваемую наперед сумму захваченного в плен путешественника, возвратить украденных лошадей или т. п., если профессиональный взяточник или посредник в области взяточнических злоупотреблений обязался обделать известное дело, а в случае неудачи возвратить полученную сумму и проч. и проч., – то обыкновение вторая из договорившихся сторон может быть уверена, что принятое шайкой или отдельным профессиональным преступником обязательство будет исполнено; во всяком случае такие обязательства, тан же как и игорные обязательства, хотя они и не пользуются официальной судебной защитой, исполняются аккуратнее и честнее, чем, например, пользующиеся судебной охраной обязательства возвратить в срок занятую у знакомого сумму денег, уплатить в установленный срок покупную цену за купленный предмет и т. п.

2. Право, продолжающее существовать и действовать в психике известных элементов народонаселения, классов общества, религиозных, племенных групп, входящих в состав государства, несмотря на то, что подлежащие, ссылающиеся на обычаи предков (обычное право), или иные императивно-атрибутивные убеждения и нормы с официально-государственной точки зрения не только не признаются «правом», но даже более или менее решительно и беспощадно искореняются как нечто возмутительное и недопустимое, варварское, антикультурное и т, п.

Например, современные культурные государства, имеющие колонии или иные владения, населенные так называемыми дикими или вообще стоящими ниже по своей правовой культуре племенами, ведут борьбу против разных «варварских обычаев» этих племен, представляющих не что иное, как правовые, для этих племен подчас весьма священные обычаи. Сюда относятся, например, право родовой кровавой мести, т. е. императивно-атрибутивные убеждения, по которым члены рода имеют право по отношению к третьим лицам и обязаны по отношению к роду мстить правонарушителям за убийство сородича и иные деяния убийством; право родоначальников, домовладык и т. п. подвергать смертной казни жен, детей и иных лиц; их право на то, чтобы жены их после их смерти следовали за ними в загробную жизнь, что влечет за собой закапывание в могилу или сожжение, самосожжение и т. д. жены в случае смерти мужа; право рабства, торговли невольниками и проч. и проч.

98

Введение христианства в новых государствах сопровождалось превращением множества прежде признаваемых для всех обязательным правом обычных норм в преследуемые «языческие обычаи», «бесовские обряды» и т. д.; и в постепенном искоренении прежнего варварского права и в замене его более культурным правом заключается, между прочим, одна из крупнейших культурных заслуг христианских духовных и светских властей.

Процессы образования государств из мелких родовых и иных, прежде независимых групп вообще сопровождаются постепенным искоренением прежнего, более примитивного догосударственного права, в частности, кулачно-воевного межгруппового права (права межгрупповой мести, войны, военного захвата добычи и т. д.) и разных иных видов права самосуда и применения насилия более цивилизованным, устанавливающим мир правом.

Некоторые элементы старого права, несмотря на враждебную конкуренцию иного права, поддерживаемого авторитетом государства и силой, которой оно распоряжается, весьма упорно сохраняются в народной психике, так что соответствующее двоелравие продолжается иногда в течение столетий, порождая разные, не лишенные подчас трагизма, конфликты, навлекая на тех, кто действует по указанию своей правовой совести, осуществляют священные, по их мнению, права или исполняют священный правовой долг, более или менее жестокие наказания со стороны .следующих иному праву и только это право считающих «правом* органов официальной власти.

Для установленного понятия права и его распространения на соответствующие психические явления не имеет никакого значения не только признание и покровительство со стороны государства, но и какое бы то ни было признание со стороны кого бы то ни было. С точки зрения этого понятия и те бесчисленные императивно-атрибутивные переживания, и их проекции, которые имеются в психике лишь одного индивида и никому другому в мире неизвестны, а равно все те, тоже бесчисленные переживания этого рода, суждения и т. д., которые, сделавшись известными другим, встречают с их стороны несогласие, оспаривание или даже возмущение, негодование, не встречают ни с чьей стороны согласия и признания, от этого отнюдь не перестают быть правом, все правовые явления, в том числе и такие правовые суждения, которые встречают согласие и одобрение со стороны других, представляют с нашей точки зрения чисто и исключительно индивидуальные явления, а эвентуальное согласие и одобрение со стороны других представляет нечто постороннее с точки зрения определения и изучения природы правовых явлений, никакого отношения к делу не имеющее. Это неизбежно вытекает из психологической точки зрения на право. Всякое психическое явление происходит в психике одного индивида и только там, и его природа не изменяется от того, происходит ли что-либо иное где-либо, между индивидами,

99

над ними, в психике других индивидов, или нет, существуют ли другие индивиды или нет, и проч. И такие императивно-атрибутивные переживания и их проекции, нормы и т. д., которые имелись бы у индивида, находящегося вне всякого общения с другими людьми, например, живущего на безлюдном и отрезанном от всего прочего человеческого мира острове или оставшегося единственным человеческим существом на земле, или попавшего на Марс, вполне подходили бы под установленное понятие права; точно так же как радости, печали, мысли такого человека не переставали бы быть радостями, печалями, мыслями вследствие его одиночества, отсутствия человеческого общества.

Для установленного понятия права и подведения под него соответствующих психических явлений не имеет далее никакого значения, идет ли дело о разумных, по своему содержанию нормальных, или о неразумных, нелепых., суеверных, патологических, представляющих бред душевнобольного и т. п. императивно-атрибутивных суждениях, нормах и т. д. Например, если суеверный человек на почве виденного сна или случившейся с ним иллюзии или галлюцинации убежден, что он заключил договор с дьяволом и в салу этого договора имеет право на известные услуги со стороны дьявола, а зато обязан предоставить последнему свою душу (ср. средневековые суеверия относительно договоров продажи души, брачных договоров с дьяволами со стороны женщин-ведьм и т. п.), то соответствующие императивно-атрибутивные переживания и их проекции, право дьявола и т. д. вполне подходят под установленное понятие права. С точки зрения психологического учения о праве разные у разных народов распространенные правовые суеверия, «суеверное право» представляют, так же как и детское, преступное право и т. д, заслуживающую внимания и интереса область для описательного, исторического и теоретического исследования и изучения.

Равным образом, если, например, душевнобольной человек считает себя императором, притязает на повиновение со стороны своих мнимых подданных, возмущается и негодует по поводу их неповиновения и иных посягательств на его верховные права, то это явление и бесчисленные тому подобные другие «idees fixes» душевнобольных и вообще все императивно-атрибутивные переживания патологического свойства вполне подходят под установленное понятие права и могут составить тоже особый предмет изучения со стороны психологического правоведения под именем патологического права, правовой патологии или т. п.

То же, заметим между прочим, mutatus mutandis относится к установленному выше понятию нравственности. Если суеверный человек переживает чисто императивное суждение такого содержания, что он обязан поклоняться и всячески угождать дьяволу, если психически больной человек считает своим долгом убивать и истреблять людей, где бы он их ли встретил, то, с точки зрения

100

предложенного выше понятия нравственности, подлежащие чисто императивные переживания относятся к нравственности, представляют нравственные явления, хотя они и представляются всякому здравомыслящему человеку чем-то нелепым, возмутительным или т. п. (суеверная, патологическая нравственность), хотя моралисты и публика привыкли называть нравственным и относить к нравственности только то, что они одобряют, считают полезным и хорошим с точки зрения общего блага или т. п.

Такая точка зрения на право и нравственность, своеобразная, так сказать, неразборчивость предлагаемых понятий этических явлений и их видов – права и нравственности, отнесение к ним и того, что нам представляется преступным, суеверным, бредом душевнобольного и т. п. – вытекает необходимо из теоретической постановки учения и устранения смешения теоретической точки зрения с практической. Однородные по своей материальной или психической природе явления в области теоретических наук следует относить к одному классу независимо от того, нравятся ли они нам или не нравятся, желательны ли они или не желательны и т. д.

Вообще, что касается содержания правовых переживаний, содержания тех представлений, которые наряду с императивно-атрибутивными импульсиями входят в состав правовых переживаний: объектных, субъектных, представлений релевантных и нормативных фактов, то установленное понятие права не содержит в этом отношении никаких ограничений. Специфическая природа этических явлений вообще, права и нравственности в частности, с точки зрения излагаемого учения, коренится в области эмоций. К этическим явлениям с этой точки зрения относятся только те и все те нормативные переживания, эмоции которых имеют императивный (чисто императивный или императивно-атрибутивный) характер, каково бы ни было содержание объектных, субъектных и прочих входящих в состав этих переживаний представлений. К нравственности относятся только те и все этические переживания, эмоции которых имеют императивно-атрибутивный характер; каково бы ни было содержание входящих в состав данного эмоционально-интеллектуального сочетания представлений, какие бы действия ни представлялись как требуемые, обязательные, какие бы существа ни представлялись в качестве субъектов обязанностей или субъектов прав, какие бы факты ни представлялись в качестве релевантных или нормативных фактов.

В частности, здесь следует особо отметить:

1. Императивно-атрибутивные (как и чисто императивные) эмоции суть абстрактные, бланкетные импульсии, способные сочетаться со всевозможными акционными представлениями, в том числе с представлениями разных чисто внутренних действий (психических явлений). Не заключая в себе вообще никаких ограничений относительно содержания акционных представлений, установленное

101

понятие права обнимает и всевозможные такие (реальные и мыслимые) императивно-атрибутивные переживания и нормы, которые «предписывают» какое-либо чисто внутреннее поведение, т. е. акционные представления которых суть представления психических явлений1.

Так, например, в области интимных отношений между близкими лицами последние приписывают себе и другой стороне право на любовь, уважение, дружбу и т. п. (ср. выше, с. 91). Здесь предметом обязанностей и прав являются эмоциональные отношения: актуальные эмоции (психические процессы, в известных пределах поддающиеся нашему умышленному воздействию, могущие быть при желании в известных случаях и пределах подавляемы, ослабляемы или, напротив, возбуждаемы, усиливаемы) и эмоциональные диспозиции (состояние, возникновение, усиление которых и т. д. даже отчасти находится в нашей власти). Эмоциональные отношения подвергаются правовой нормировке и в разных других областях жизни. Это главным образом относится к таким эмоциям и эмоциональным диспозициям, существование которых в чужой психике представляется благом или злом для того, по чьему адресу они существуют, в частности, к разным карита-тивньш, доброжелательным и одиозным, злостным эмоциональным отношениям. Людям, признаваемым добрыми, хорошими, приписывается право на симпатию, любовь и т. п. со стороны других. Напротив, за людьми, признаваемыми злыми, таких прав в психике других не числится, они «не заслуживают* этого или даже «заслуживают» противоположного отношения, антипатии, вражды и т. д., т. е. другим приписывается право так к ним в душе относиться. По отношению к людям, жизнь и поведение которых внушают к ним уважение, не только существует фактическое уважение, но и признается право на таковое. Напротив, за теми, которые недостойно ведут себя, такое право не числится, и даже другие подчас считают себя вправе относиться к ним в душе (или в области внешнего поведения) с презрением. Между прочим, права на уважение и права неуважения, презрения распределяются в народной, особенно менее культурной психике не только сообразно личным заслугам, но и сообразно правовому и социальному положению лица, например, господа с одной стороны, рабы с другой, представители высших каст, сословий, классов, «благородные» и т. п. с одной стороны, представители низших каст,

1 Как увидим ниже, в юриспруденции принято относить к праву только такие нормы, которые предписывают известное внешнее поведение (телодвижения и их системы), а такие нормы, которые предписываю!' какое-либо внутреннее! психическое поведение, например, любовь, уважение и т. п., принято уже по этому признаку исключать из области права, считать неправовыми нормами. Ввиду этого именно в тексте особо подчеркивается, что Предлагаемое нами понятие права ве эаает такого ограничения и распространяется и на нормы, предписывающие разные внутренние действия, поскольку эти нормы имеют императивно-атрибутивную природу.

102

сословий, классов, «парии», «подлые люди» (в смысле класса, происхождения) и т. п. с другой стороны находятся в народной психике в существенно различном положении в отношении права на уважение, права презрения и т. д. По мере культурного процесса происходит в этой области, как и в других, постепенная демократизация, постепенное уравнение; а люди с высшей культурой правовой психики обладают правовым убеждением такого содержания, что каждое человеческое существо, как бы оно отвержено ни было, имеет право на известное уважение к себе как к человеческой личности.

Одно из наиболее распространенных явлений правовой психологии, свойственное и народам, находящимся на низших ступенях культуры, а равно индивидам с относительно слабо развитой правовой психикой, представляет императивно-атрибутивное сознание, по которому испытавший от кого-либо другого какое-либо благодеяние (какое-либо добро, на которое он не мог притязать, юридически не обязательное добро), обязан по отношению к другому к благодарности: благодетель имеет право (правопритязание) на благодарность с его стороны.

Между прочим, таких правовых явлений {главным образом интуитивного права), как сознание права на уважение, на благодарность и т. п. отнюдь не следует смешивать с сознанием права на те или иные внешние действия, внешние знаки уважения, благодарности и т. п.

У разных народов, в разных слоях общества и областях жизяи применяются разные нормы позитивного, главным образом обычного права, наделяющие разные категории лиц по отношению к другим притязаниями на разные внешние знаки почтения, например, снимание шапки, падание ниц и т. д., устанавливающие для тех, кто сделал что-либо в пользу других, притязания на разные реальные возмездия, например, на взаимные подарки, угощения, или внешние знаки благодарности, например, на словесное выражение благодарности, визиты благодарности, падание в ноги, целование рук в знак благодарности и проч. и проч.

В первой области правосознания, как можно убедиться путем самонаблюдения, дело идет вовсе не о каких-либо внешних проявлениях уважения или благодарности, а именно о самом уважении, о самой благодарности как таковых, как внутренних состояниях; соответствующие представления имеют чисто психологическое содержание без примеси образов каких-либо телодвижений; во второй области, напротив, предметами акционных представлений являются именно определенные внешние действия, телодвижения как таковые, так что наличия подлинного уважения, действительной благодарности и т. д. не требуется.

Наряду с эмоциональными правовому нормированию подвергаются также и разные интеллектуальные процессы и диспозиции, в Частности, мысли и диспозиции таковых: убеждения, верования.

103

Путем самонаблюдения можно убедиться, что некоторые невысказанные суждения, например, внутренние обвинения, подозрения в чем-либо гадком по адресу любимых и уважаемых нами лиц, если они нам самим представляются недостаточно основательными, вызывают протесты правовой совести, раскаяние правового типа, сознание, что мы причинили незаслуженную обиду, что другой заслуживает и может притязать на иное отношение с нашей стороны; людям, отличающимся безукоризненной правдивостью, мы приписываем право на веру в их слова и проч. В области религий на известных ступенях развития подлежащей психики большое распространение и практическое значение получают правопритязания на то, чтобы другие придерживались известных убеждений, верований, не верили в разные лжеучения, ереси и т. п. Подобное явление – притязание на политическое благо-мыслие.

2. Императивно-атрибутивные эмоции, как и чисто императивные, способны, далее, сочетаться с представлениями всевозможных, не только человеческих существ в качестве субъективных представлений, представлений субъектов обязанностей или субъектов прав. Не заключая в себе вообще никаких ограничений относительно содержания субъектных представлений, установленное понятие права обнимает и все такие императивно-атрибутивные переживания и нормы, которые «налагают обязанности» на всевозможные нечеловеческие существа или «наделяют правами» нечеловеческие существа, т. е. субъектные представления которых относятся не к человеческому миру.

В частности, сюда относятся:

а. Императивно-атрибутивные переживания с представлениями животных как субъектов обязанностей или субъектов прав. Убедиться в существовании и познакомиться с примерами таких правовых явлений можно, прежде всего, путем интроспективного метода. Имея дело с животными, например, с собаками, требуя от них известных действий или воздержаний, наказывая их за ослушание и т. д., мы нередко переживаем по их адресу императивно-атрибутивные процессы, в которых они фигурируют как субъекты обязанности.

Путем соединенного метода внешнего и внутреннего наблюдения (Введение, § 3) можно убедиться, что правовые обязанности животных весьма обыкновеппы и играют особенно большую роль в области детского права, а равно в праве народов, находящихся на низших ступенях культурного развития. Между прочим, на известных, ступенях развития народной правовой психики среди разных позитивных норм права, распространяющихся на животных как субъектов обязанностей, имеются особые нормы уголовного права, определяющие за серьезные правонарушения со стороны животных, например, за убийство человека разные кары для этих преступников, смертную казнь и т. д. Например, по древнееврей-

104

скому праву для быка, забодавшего человека, полагалась смертная казнь путем побиения камнями1.

Сообразно с этим у разных народов бывают формальные уголовные процессы, в которых в качестве обвиняемых преступников (снабженных соответствующими процессуальными обязанностями и правами, например, правом на адвокатскую защиту) фигурируют животные; против них произносятся обвинительные речи, приводятся доказательства виновности; они присуждаются к отбытию наказания. Такие процессы имели место, между прочим, и у новых европейских народов в средние века и даже в новое время до XVII столетия. В случаях нарушений со стороны чужого животного (так же как и со стороны чужого раба, подвластной жены, подвластного сына и т. д.) без вины господина чьего-либо права собственности, например, в случаях потравы или иного противоправного причинения вреда потерпевший имеет право на выдачу ему провинившегося животного для расправы с ним. В случаях наличия вины и на стороне хозяина животного правовой ответственности подвергаются оба правонарушителя. Например, по древнееврейскому праву в случае убийства человека со стороны животного и наличия вины и на стороне господина смертной казни подвергаются оба: и животное, и господин2.

Точно так же – путем метода самонаблюдения и соединенного метода – можно убедиться в распространении нравственных норм и обязанностей на животных, особенно в детской нравственности и нравственности более примитивных народов, но также, в известных случаях, и в нашей психике – взрослых цивилизованных людей.

Современные моралисты и юристы исходят из того, что нравственность и право «обращаются» и «могут обращаться» «только к свободной воле человека»; нравственные и юридические обязанности животных им представляются чем-то невозможным, нелепым и, конечно, не существующим.

Это – одно из проявлений методологического порока, проходящего красной нитью через всю систему теперешних наук о нравственности и праве, проявляющегося и при решении множества других вопросов, и состоящего в смешении теоретической и практической точек зрения, в принятии того, что автору почему-либо

1 Библия, 2 кн. Моис. 21, 28.

2 2 кн. Моис. 21, 29. Разные пережитки правовой ответственности животных сохраняются и на последующих ступенях развития права. Например, такие пережитки, переставшие со временем быть понятными, представляют, по-видимому, правила римского права об ответственности господина причинившего вред животного (выдача животного или взятие на себя возмещения убытков) и разные особенности этих правил; сюда, например, относятся: положение noxa capui sequitur (так как в древности правонарушителем признавалось животное, то за ним «следует* право потерпевшего, в случае продажи животного приходится обращаться о выдаче к покупщику и т. д.), положение, что вред должен быть причинен contra naturam generis (за природу своей породы животное не отвечает) я проч.

105

кажется неразумным, из-за такого субъективного неодобрения за несуществующее.

Если освободиться от этой методологической ошибки и стать на научно-психологическую точйу зрения, то причисление животных к числу субъектов нравственных и правовых обязанностей не может возбуждать никаких сомнений и затруднений.

Между прочим, выше (с. 53) было указано, что в нашей диспо-зитивной психике имеются ассоциации (диспозитивных) акцион-ных представлений как таковых, например, представлений убийства человека и т. п. с (диспозитивными) этическими эмоциями, и что по общему закону ассоциаций актуальные восприятия или представления соответствующих акций имеют тенденцию вызывать и соответствующие актуальные моторные возбуждения, независимо от того, от кого соответствующая акция представляется исходящей, где, когда она представляется происходящей и проч.; с этой точки зрения распространение нравственных и правовых обязанностей на животных не только не является чем-то странным и невероятным, но представляет естественный и неизбежный (поскольку в конкретных случаях нет особых противодействующих факторов) продукт общих психологических законов (тенденций).

Точно так же, с точки зрения общего закона ассоциаций, а priori следует ожидать, что животные в известных областях человеческой правовой психики должны фигурировать и в качестве субъектов прав, управомоченных, имеющих справедливые притязания и т. д. С представлением известных фактов в нашей диспо-зитивной психике ассоциированы императивно-атрибутивные эмоции и представления, по которым в соответствующих случаях тому, кто был причиной этих фактов, причитается что-либо, приписывается известное право и проч. Например, с представлением спасения жизни другому или иных благодеяний и заслуг по отношению к нему у нас ассоциированы диспозитивые правовые сочетания, по которым спасший жизнь или оказавший иные услуги имеет право на благодарность и проч. Следует ожидать, что если роль спасителя жизни или иного благодетеля по отношению к кому-либо сыграло животное, то человек, которому животное спасло жизнь или причинило иное добро» если у него чуткая правовая совесть, не отплатит животному за добро злом, а будет склонен переживать такие правовые акты сознания, по которым животному за спасение его жизни причитается с его стороны благодарность и соответствующее поведение и т. п.

И в самом деле, обратившись к научному исследованию фактов, в частности, к воспоминательной или иной интроспекции, нетрудно убедиться, что, имея дело с животными, мы нередко приписываем им разные права, правомочия и правопритязания, вообще переживаем такие акты правосознания, в котором эти существа фигурируют в качестве субъектов атрибутива. Притязая на охоте на повиновение и иные действия со стороны нашей собаки

106

(т. е. относясь к ней как к субъекту правовых обязанностей), негодуя и наказывая ее за соответствующие преступления, мы, с другой стороны, в случае надлежащих, а тем более выдающихся охотничьих услуг со стороны легавой считаем долгом соответственно к ней относиться, после охоты вознаградить ее хорошим ужином и т. п.; и притом характер нашего этического сознания бывает таков, что собака заслужила это, что ей причитается награда и т. д. В тех областях охоты, где принято сейчас же награждать тех собак, которые способствовали удаче, например, давать им в награду известные части убитой дичи, охотники рассуждают, какой из собак причитается награда, бывают споры, имеющие правовой характер – т. е. в основе их имеется правовая психология. Если хозяин старой лошади, которая, пока были силы, служила ему верой и правдой, с легким сердцем предоставляет ее голодной смерти или т. п., то люди с более тонкой этической, в частности, правовой совестью не одобряют этого и даже будут негодовать по поводу несправедливой обиды и проч. и проч.

С помощью интроспективного метода, простого или экспериментального, можно также убедиться в возможности и фактическом существовании таких правоотношений, в которых оба субъекта – субъект права и субъект обязанности, – животные, т. е. ознакомиться с такими правовыми переживаниями, в которых оба субъектных представления суть представления животных. Например, путем экспериментов с двумя или несколькими собаками, состоящих в предоставлении им пищи, лакомых кусков и т. п. поровну или по иным началам, например, по «заслугам» после охоты, можно в случаях посягательств со стороны одной собаки на то, что предоставлено другой, ознакомиться с такими же правовыми явлениями, какие переживаются при виде или представлении подобных посягательств между людьми, детьми и т. п., а именно с такими императивно-атрибутивными переживаниями, по которым одно животное оказывается субъектом права на исключительное пользование предоставленным ему, а другое – субъектом обязанности не трогать подлежащего объекта, уважать право первого.

В качестве дальнейшего фактического материала для ознакомления с правами животных по отношению к людям и другим животным, т. е. с соответствующими явлениями человеческой правовой психики, можно упомянуть также исторические памятники и современную литературу, в которых в качестве действующих лиц, например, героев сказок, легенд, повестей выступают животные или речь идет об отношениях людей к животным (например, буддистскую легендарную и этическую литературу, литературу о жестоком обращении с животными, о вивисекциях, вегетарианскую литературу и т. п.). Путем психологического изучения этих проявлений человеческого духа (по соединенному методу внутреннего и внешнего наблюдения, Введение, § 3) можно убедиться, что в основе подлежащих исторических или литературных

107

памятников наряду с разными иными эмоциональными и эмоционально-интеллектуальными переживаниями по адресу животных, например, односторонне-императивными, нравственными процессами, каритативными эмоциями, «добрыми чувствами» по адресу животных, суждениями целесообразности и проч. лежали переживания правового типа с проекциями на животных разных прав, например, права жизни, права на доброе, не жестокое обращение с ними и проч.

С точки зрения современной науки о праве, права животных, причисление животных к разряду субъектов прав и т. д. представляют, конечно, совершенно недопустимую научную ересь, странное и нелепое заблуждение. В связи с изложением традиционных аксиоматических утверждений, что право существует только для людей, для охраны человеческих интересов, регулирует только межчеловеческие отношения и проч., в современной литературе повторяется стереотипное поучение и объяснение, что если право иногда касается животных, запрещает жестокое обращение с ними и т. п., то отнюдь не следует думать, будто это делается в интересах животных, будто существуют какие-либо права животных и т. п.; дело идет и в этом случае только об интересах и правах людей, об охранении людей от неприятного вида бесцельного истязания животных и т. д. Судя по представлениям и мнениям, которые господствуют в этой области современной юридической литературы, можно было бы подумать, что homo sapiens – это такая порода, которая по природе своей создана для абсолютно эгоистического, чисто эксплуататорского отношения ко всем прочим живущим и страдающим на земле существам, а по крайней мере, что с точки зрения юристов люди резонным образом не должны иначе думать и поступать (из чего на почве смешения субъективных практических взглядов с научно-теоретической точкой арения получается отрицание существования противоположного вообще).

К счастью и чести для homo sapiens, юристы, несомненно, ошибаются. В прежнее дикое и грубо-варварское время люди не склонны были приписывать и уважать элементарнейших, с нашей точка зрения, прав громадного большинства других людей, рабов, инородцев, иноплеменников и т. д., не говоря уже о животных. Но исторический культурный процесс постепенно, но неуклонно ведет к существенному изменению к лучшему человеческую психику, в том числе правовую и нравственную. И в лучшей части современного культурного человечества уже не только «несть эллин, несть иудей», но все более пробуждается, крепнет и развивается и нравственная, и правовая совесть и по адресу прочих, не человеческих живых существ, а в будущем, следует надеяться, известные нравственные и правовые обязанности по отношению к животным сделаются общим этическим достоянием всего человечества. В пользу этого, кроме некоторых, здесь еще не могущих быть выясненными,

108

общих дедуктивных соображений говорит все более обильная и воодушевленная литература в защиту животных.

b. Человеческой психике свойственна тенденция приписывать разным предметам и явлениям природы, в том числе неодушевленным, разные духовные силы и свойства, известные и привычные индивиду в его духовной жизни, поскольку для этого имеются поводы в виде каких-либо сходств подлежащих явлений природы, их характера, последствий и т. д., с одной стороны, человеческих действий или иных проявлений человеческой духовной жизни, с другой стороны. Эта тенденция, представляющая в существе дела частный случай так называемого «закона ассоциации идей по сходству» (ср. Введение, § 8), находит особенно обширное применение и действует с особой силой в области более примитивной человеческой психики, в детском возрасте и у народов, стоящих на низших ступенях интеллектуального развития, так как здесь слабо развиты противодействующие психические факторы, состоящие в знаниях и способностях, заставляющих более критически относиться к делу.

Ввиду этого, в связи с указанным выше по поводу приписывания нравственных и правовых обязанностей и прав животным, с точки зрения излагаемого учения о праве, можно и следует предвидеть дедуктивно, что в области нравственной и правовой, особенно более примитивной психики должны встречаться нравственные и правовые обязанности и права не только животных, но и неодушевленных предметов, например, деревьев, камней и т. п., поскольку для этого есть почва с точки зрения закона ассоциации по сходству. В частности, например, можно предсказать a priori, что в случаях причинения какого-либо зла: боли, раны, смерти и т. п. движениями неодушевленных предметов, камней, бревен и т. п., особенно если эти движения кажутся самопроизвольными, в детской и иной менее развитой психике должны иметь место этические реакции, вспышки чисто императивных, нравственных или императивно-атрибутивных эмоций по адресу причинивших зло предметов и их «действий», применение к ним наказаний и проч. Опытная проверка этих положений, в частности, наблюдательное и экспериментальное изучение детских реакций в подлежащих категориях случаев подтверждает их правильность. В истории (например, в истории Греции) известны, между прочим, случаи применения уголовных наказаний и производства уголовных процессов и по адресу, например, таких преступников, как камни-убийцы и т. п. Персидский царь, наказавший море за неповиновение, вероятно, тоже действовал под влиянием правовой психики.

c. Далее, с точки зрения излагаемого психологического учения о нравственности и праве, следует a priori ожидать существования и большой роли в человеческой этической жизни таких нравственных и правовых переживаний, в которых в качестве субъектов нравственных и правовых обязанностей и прав выступают разные

109

бестелесные духи и другие представляемые существа, которыми антропоморфическая фантазия людей населяет мир, землю, леса, реки, горы, небо, ад и т. д. (ср, выше о распространении нравственных и правовых норм не только на землю, но и на прочее мировое пространство до бесконечности).

В частности, весьма важную роль в правовой жизни человечества играют в качестве правовых субъектов духи усопших, вообще покойники {представляемые не всегда как бестелесные духи).

Путем интроспективного метода и соединенного метода внутреннего и внешнего наблюдения можно было бы найти немало категорий и примеров правовых переживаний с представлениями покойников в качестве субъектов прав и в современной этической жизни культурных народов. Например, сохранению в целости и неприкосновенности могил усопших, разных даров, им приносимых, цветов, венков, надгробных памятников, одежды, драгоценных украшений, колец, браслетов и т. п., охране чести и доброго имени усопших, беспрекословному осуществлению их предсмертных распоряжений имущественного и иного свойства, особенно распоряжений благотворительного характера и распоряжений в их собственную пользу, например, относительно ежегодного платежа со стороны наследника известной суммы денег за молитвы о их душе и проч. и проч. – весьма часто и в значительной степени способствуют императивно-атрибутивные переживания по адресу усопших как субъектов, которым причитается соответствующее поведение от живых как обязанных. В области научной, литературной, художественной и иной критики продуктов творчества умерших уже ученых, поэтов и т. д., в области исторической оценки заслуг исторических личностей и проч. весьма существенную положительную, способствующую правильности и беспристрастности критики роль играет правовая психология, указывающая критикам ту степень признания заслуг, уважения и т. д., которая причитается покойному ученому, поэту, монарху, министру и т. д.

Что же касается правовой психики и социальной жизни наших предков в течение продолжительных эпох их культурного развития, а равно современных народов, находящихся на менее высоких ступенях культуры, то здесь права покойников более обильны и обширны и влекут за собой подчас весьма серьезные жертвы и самоограничения со стороны живых, например, представляют более серьезное экономическое бремя для живых, чем подати в пользу государства и соответствующих им общественных организаций. Покойники имеют и сохраняют в течение долгого времени после смерти право на доставление им пищи, напитков и разных иных предметов; они сохраняют право собственности на оружие, коней и разные иные вещи, которые поэтому приходится закапывать в могилу или сжигать для следования в бесплотном виде в загробную жизнь собственника; у некоторых народов покойники не только сохраняют права собственности на жилища, в которых

110

они жили, и прилегающие участки земли, но и не терпят участия в пользовании этими предметами со стороны живых, так что последним приходится оставлять жилище и землю в пользу усопшего и переселяться в другое место, строить новое жилище и т. д. Сохранение после смерти прав господской власти над рабами, брачных прав по отношению к женам и т. д. влечет за собой закапывание в могилу или сожжение рабов и жен для следования за господином и мужем и дальнейшего служения ему в загробной жизни...

Наряду с разными правами покойникам приписываются и разные нравственные и правовые обязанности по отношению к живым. Доставляя духам усопших пищу и иные блага, живые имеют, в свою очередь, права на разные взаимные услуги со стороны усопших, в частности, на защиту и покровительство, во всяком случае, на воздержание с их стороны от причинения зла, преследования.

В случаях нарушения прав усопших им приписываются права мести и наказания по адресу правонарушителей. В случаях неисполнения обязанностей духов усопших по адресу живых, например, в случаях претерпевания со стороны живых таких бедствий и неудач, которые по толкованию сведущих людей исходят от определенных духов усопших, потерпевшие приписывают себе подчас право мстить и наказывать, например, лишать покойников причитающегося им при надлежащем поведении кормления и т. п.

У первобытных народов существует вера в загробную жизнь не только людей, но и животных. Поэтому у них субъектами в области права бывают не только покойники-люди, но и покойники-животные.

«Дикарь говорит совершенно серьезно о мертвых и живых животных, как о мертвых и живых людях, приносит им дары и просит у них прощения, когда должен убивать их и охотиться за ними... Если индейца растерзает медведь, это значит, что животное напало на него намеренно, в гневе, может быть, желая отомстить за обиду, нанесенную другому медведю. Когда медведя убьют, у него просят прощения и даже стараются загладить обиду, куря с ним трубку мира; она вставляется ему в пасть, в нее дуют и в то же время просят дух медведя не мстить. В Африке кафры, охотясь за слоном, просят его не раздавить и не убить их; когда же он убит, начинают уверять его, что убили его не нарочно... Племя Конго даже мстит за подобное убийство мнимым нападением на охотников, совершивших преступление. Такие обычаи весьма распространены между низшими азиатскими племенами...» и т. д. (Тэйлор).

Явления этого рода, в частности, попытки доставления удовлетворения духу убитого животного, заключение с ним мира (мирного договора, о трубке мира ср. выше, с. 63), обряд наказания за убийство и т. п., являются симптомами действия правовой психики с представлениями духов убитых животных как субъектов прав.

111

Характеру высшей мистической авторитетности, свойственной этическим моторным возбуждениям, соответствует, как уже указано выше, распространение авторитета этических, нравственных и правовых норм и обязательности их и на сверхчеловеческие, божественные существа. И эти существа должны преклоняться перед высшим авторитетом этических законов и соблюдать их веления. И они являются субъектами нравственных и правовых обязанностей.

Правовые моторные возбуждения, императивно-атрибутивные эмоции обладают высшим ореолом и священным авторитетом и в их атрибутивной, одаряющей функции, и этому соответствует тенденция человеческой правовой психики распространять наделяющий авторитет правовых норм и проекцию прав и на сверхчеловеческие, Божественные существа. И эти существа, хотя они отличаются особым могуществом и являются для людей источником разных благ и милостей, имеют над собой высший, их наделяющий разными благами авторитет правовых норм. И они являются субъектами правомочий и правопритязаний.

Царство божеств в религиозной психике человека – весьма обширно: оно захватывает и подземное пространство, и небо, Луну, Солнце, звезды, вообще мировое пространство до бесконечности; и сообразно с этим сфера действия и обязательности религиозного, касающегося богов права захватывает громадные, до бесконечности мировые пространства; земная поверхность, на которой живут люди, лишь микроскопическая часть пространства действия этого права.

Население этого мира субъектов нравственных и правовых обязанностей и прав весьма обильно и разнообразно, отчасти весьма причудливо по формам и характеру своему – сообразно великой продуктивности человеческой фантазии и разнообразию и причудливости ее продуктов на разных ступенях ее развития и у разных рас, народов и т. д.

Впрочем, наряду с великим множеством разных телесных, бестелесных и имеющих в народных представлениях, так сказать, среднюю полуматериальную, полудуховную, «эфирную» природу существ, созданных всецело творческой фантазией народов, к миру Божественных субъектов обязанностей и прав относится еще и бесчисленное множество реальных явлении и предметов природы и изделий человеческих рук, представляемых как одухотворенные существа, как воплощения божественных духов; например, небо, Солнце, Луна, звезды, заря, земля, ветры, горы, реки, камни, разные растения, главным образом, деревья, например, дубы, рощи, разные животные, изображения человекоподобных или иных существ, в том числе животных, сделанные из камня, металла, дерева, глины и т. п. (идолы) и разные иные вещи и вещицы, представляются у разных народов как одухотворенные, Божественные существа. И духи усопших, например, родоначальников,

112

предводителей, играют большую роль в качестве божеств на раз-яых ступенях культуры. Бывают божествами или, так сказать, вместилищами Божественного духа и живые люди, например, богдыханы, фараоны и т. п.

Великому обилию и разнообразию субъектов этого рода соответствует великое обилие соответствующего религиозного права, т. е. права, устанавливающего обязанности и права для Божественных существ по отношению к людям.

Среди разных прав богов по отношению к людям большую роль, особенно на низших ступенях развития религиозного права играют правопритязания божеств на доставку им пищи и напитков. Иногда требуется непосредственное кормление божеств со стороны обязанного, например, аккуратное смазывание губ идола пищей, иногда доставка припасов для божества его служителям и представителям – жрецам, иногда предоставление разных объектов питания путем воздержания со стороны людей от употребления этих объектов, как резервированных для божества или путем предоставления известных участков земли с продуктами: ягодами, дичью и т. д. в исключительное пользование божеств. Иногда объекты питания доставляются в таком же виде, как их потребляют люди, иногда же в форме газов или «духов» сжигаемых веществ, животных и т. п. Эпохе каннибализма соответствуют правопритязания богов на человеческие жертвоприношения.

Наряду с правами на питание развиваются права богов на различные иные приношения натурой или деньгами, подчас сложные системы прямых податей, десятин разных видов и т. п., и косвенных налогов в пользу божества или божеств, взимаемых представителями, жрецами, государственными чиновниками или т. п. Богам принадлежат иногда большие пространства земли на праве собственности, разные регалии, монополии и проч.

Далее, к правам богов относятся: притязания на разные знаки почитания и служения, например, в их пользу резервируется один день в неделю трудящегося человека и разные иные дни или большие промежутки времени в году1; притязания на послушание, на безропотное перенесение ниспосылаемых ими бедствий, наказаний и т. д.

Особенно важную и весьма благодетельную роль в социальной жизни и культурном воспитании людей играют права богов, состоящие в притязаниях по отношению к людям на известное поведение с их стороны по отношению к другим людям, например, в притязаниях на то, чтобы они не убивали, не грабили, не крали и не причиняли разных иных зол своим согражданам, чтобы они

1 Праздники на низших ступенях культуры представляют учреждения религиозного права: они означают права божества на * барщину*, на то, чтобы известные дни были специально посвящены служению их, точно так же история постов связана с правами божеств на частичное лишение себя пищи со стороны людей в их (божеств) пользу.

113

соблюдали заключаемые договоры, чтобы они в случае клятвы, призыва богов в свидетельство правильности их сообщений говорили истину, в притязаниях по отношению к родителям, чтобы они надлежащим образом воспитывали детей своих, – к детям, чтобы они повиновались родителям и почитали их, к монархам и иным должностным лицам, чтобы они повиновались монарху и иным установленным властям, – к женам, чтобы они повиновались мужьям, соблюдали супружескую верность, и проч. и проч.

Таким образом, получаются две системы совпадающего по содержанию требуемого поведения права: с одной стороны, межчеловеческое право, устанавливающее для людей обязанности по отношению к другим людям как управомоченным; с другой стороны, религиозное право, устанавливающее для этих же людей обязанности к такому же поведению с представлениями божеств как субъектов притязания на это поведение. Тот, кто убивает, крадет, нарушает одновременно и человеческое право жизни, право собственности, и Божеское право, правопритяэание божества на воздержание от такого поведения. Разумеется, это существенно усиливает мотива-ционное давление в пользу соответствующего поведения. Тот, кто под влиянием каких-либо аппетитивных, злостных и т. п. эмоциональных влечений, может быть, легко совершил бы нарушение подлежащего права человека, при появлении соответствующего религиозного правового переживания, т. е. сознания, что подлежащее поведение было бы вместе с тем посягательством и на права божества, не так легко решится на подобное дело.

Точно так же разные права божеств, существующие в их личную пользу в представлении людей, пользуются союзничеством со стороны межчеловеческого права; люди притязают на то, чтобы их сородичи, сограждане и т. д. не посягали на права богов (и тем бы не навлекали на них наказаний со стороны божеств, ср. ниже).

На известных ступенях развития религиозно-правовой психики союзничество и психическое подкрепление со стороны религиозного права распространяется на бесчисленные, в том числе и разные мелочные предписания междучеловеческого права; впоследствии, по причинам, о которых речь будет в другом месте, сфера действия религиозного права сужается, ограничивается лишь наиболее важными и наиболее нуждающимися в подкреплении межчеловеческими правами, например, правами монарха по отношению к подданным и т. п.

В случаях неудовлетворения прав богов последним приписываются права наказания нарушителей. На низших ступенях развития религиозно-правовой психики это карательное право имеет характер жестокого и беспощадного права мести; месть происходит в виде причинения смерти, болезней и иных бедствий в настоящей (а не загробной) жизни, без суда и разбора дела; она распространяется не только на личность нарушителя, а и на весь его род или более обширные группы: племя, народ. Вообще применяются

114

такие же начала, какие свойственны примитивному межчеловеческому уголовному праву. Дальнейшее развитие религиозно-карательного права соответствует вообще развитию междучеловеческого уголовного права, причем появляется представление о суде, а наказания отодвигаются в загробную жизнь.

Правоотношения между людьми и богами имеют взаимный характер, т. е. правам божества по отношению к людям, обязанностям людей соответствуют правовые обязанности божеств по отношению к людям, права людей по отношению к богам.

Правовые обязанности богов по отношению к людям при надлежащем поведении со стороны людей, т. е. точном и честном соблюдении прав богов состоят в воздержании от причинения зла и в разных положительных услугах: в помощи на охоте, на войне, в мщении третьим лицам за правонарушения, вообще в защите и покровительстве в различнейших формах.

В случае неисполнения своих обязанностей по отношению к людям боги у примитивных народов подвергаются разным наказаниям, лишению установленной пищи и иных приношений, телесным наказаниям, битью палками и т. п. Иногда дело доходит даже до <смертной казни» путем избиения камнями или иного уничтожения идола и проч.

Наряду с разными постоянными, предусмотренными началами религиозного права взаимными правами и обязанностями между людьмя и божествами между ними происходит частое установление разных случайных и временных прав и обязанностей – путем юридических сделок. В частности, для достижения разных особых, крупных и мелких услуг со стороны божеств с ними часто заключаются меновые договоры, по которым они за известное количество пищи, жертвоприношения и т. п, обязуются оказать требуемую услугу. Согласие на сделку со стороны божеств определяется самими контрагентами или посредниками при заключении договора, жрецами, по разным признакам, с помощью разных гаданий и т. п. Весьма часты также разные безвозмездные сделки в пользу богов, дарения, завещания и т. д.

Боги, как этого с психологической точки зрения следует ожидать (см. выше, с. 54), могут состоять в разных правоотношениях не только к людям, но и к разным другим существам.

Так, возможны правоотношения между богами и животными. Животное, осквернившее жилище божества (храм), убившее человека и т. д., является преступником, подлежащим наказанию со стороны оскорбленного божества.

Духи усопших, нарушивших религиозное право, подлежат ответственности пред богами за совершенное и в загробной жизни, поэтому за них и от их имени приносятся искупительные жертвы и проч.

Особенно обильного развития в религиозно-правовой психике политеистических народов достигает междубожественное право,

115

право, в котором и субъектами обязанности, и субъектами нрава являются боги. Например, Зевс был царем, т. е. имел права царской власти по отношению к прочим греческим богам; он имел права супружеской власти по отношению к Гере, права отеческой власти по отношению к богам-детям и проч. и проч.

Подчиненность богов праву, наделение их правами и правовыми обязанностями по отношению к людям и другим существам представляется особенно естественным и психологически неизбежным явлением в области политеизма, вообще на низших ступенях развития религии, когда представления божеств имеют в высокой степени антропоморфический характер, когда боги не особенно сильно отличаются от людей и не особенно высоко стоят над людьми. Иного, по-видимому, можно было бы a priori ожидать относительно тех религий высшего типа, которые освобождаются или вполне свободны от представления о существовании множества подчиненных друг другу, соподчиненных и т. д. божеств, которые знают и признают единого Бога как всемогущего Творца всего существующего, Существа, которое обладает высшим мыслимым авторитетом, над которым нет ничего высшего. Такое Существо, по-видимому, не должно было бы быть подвержено этическим, нравственным и правовым законам. Оно должно было бы быть свободным от каких бы то ни было обязанностей и прав. В частности, приписывание каких бы то ни было правовых обязанностей по отношению к людям, каких бы то ни было прав людям по отношению к Нему означало бы существование над Ним и людьми высшего авторитета, налагающего на Него долг и делающего господином этого долга человека. Точно так же приписывание людям правовых обязанностей по отношению к Нему, приписывание Ему каких бы то ни было правопритязаний или правомочий по отношению к людям означало бы существование над Ним и людьми высшего авторитета, октроирующего Ему права.

Ввиду этих соображений особенного интереса и внимания заслуживает тот факт, что и в сфере монотеизма, в частности, в области религий столь высокого типа, как, например, еврейская и магометанская религии, божество оказывается подчиненным праву, связанным разными правовыми обязанностями по отношению к людям и наделенным правами по отношению к ним; этот факт представляет, между прочим, особенно поразительное подтверждение выставленного нами выше по поводу характеристики правовых эмоций положения о характере высшего мистического ореола и авторитета, свойственном этому виду моторных возбуждений.

Между прочим, в магометанских государствах субъектом прав и обязанностей верховной государственной власти является Аллах (которому также принадлежат и разные гражданские права, права собственности на разные земли и проч.). Калифы играют роль наместников или первых министров Аллаха. Поэтому, например,

116

калиф, который не исполняет надлежащим образом своих обязанностей по управлению, нарушает одновременно права и управляемых правоверных, и Аллаха. Рядом с Аллахом, впрочем, в качестве субъекта подлежащих прав иногда называется Магомет, и сообразно с этим в памятниках магометанского права встречаются, например, такие изречения, что калиф, который не назначает надлежащих судей, нарушает права «Аллаха, Магомета и всех правоверных» и т. п.

Вообще в теократических государствах, как это удачно выражается в самом названии теократический (т. е. состоящий под властью божества, управляемый божеством), субъектами прав и обязанностей верховного носителя государственной власти являются разные божества, управляющие через посредство первосвященников или иных подчиненных органов.

Таково было именно положение Иеговы в древнееврейском государстве. Вообще анализ и изучение еврейской религии с точки зрения правовой психологии, в частности, древнееврейской религии в том виде, как она изображается в Библии, выяснил бы и доказал, что эта религия зиждется на правовой психике и пропитана этой психикой везде и всюду; поэтому без знакомства с правовой, императивно-атрибутивной психикой, ее особенностями, формами проявления и т. д. невозможно научное познание и выяснение смысла этой религии и разных ее элементов и проявлений; теперешние толкования (и переводы) великого памятника этой религии – Библии пестрят от недоразумений вследствие отсутствия надлежащего правно-психологического базиса для понимания смысла того, что там говорится.

Между прочим, уже обычное имя «Ветхий Завет» является продуктом и отражением такого непонимания; оно представляет неправильный перевод, вместо которого следовало бы применять выражение «древний договор», «древний союзный договор» (между Иеговой и Израилем) или т. п. (более удачное обычное немецкое выражение «der alte Bund»). Библия содержит в себе историю договорных отношений между Иеговой и его народом.

О первом договорном акте сообщается в 1 кн. Моисея, гл. IX:

8. И сказал Бог Ною и сынам его с ним:

9. Вот я поставляю завет Мой с вами и с потомством вашим после вас;

10. И со всякой душой живою, которая с вами, с птицами и со скотами, и со всеми зверями земными, которые у вас, со всеми вышедшими из ковчега, со всеми животными земными;

11. Поставляю завет Мой с вами, что не будет более истреблена всякая плоть водами потопа, и не будет уже потопа на опустошение земли.

12. И сказал Бог: вот знамение завета, который Я поставляю между Мной и между вами, и между всякой душой живою, которая с вами, в роды навсегда:

117

13. Я полагаю радугу Мою в облаке, чтобы она была знамением вечного завета между Мной и между землей.

14. И будет, когда Я наведу облако на землю, то явится радуга Моя в облаке;.

15. И Я вспомню завет Мой, который между Мной и между вами, и между всякой душой живою во всякой плоти; и не будет более вода потопом на истребление всякой плоти.

16. И будет радуга Моя в облаке, и Я увижу ее и вспомню завет вечный между Богом, и между землею, и между всякою душою живою... и т. д.

Смысл приведенных слов (представляющих неудачный перевод текста вследствие непонимания его смысла) состоит в сообщении со стороны Иеговы, что Он заключает договор (в приведенном переводе «поставляю завет Мой с вами» и т. д.) с Ноем, его сынами, их будущим (мужским) потомством и со всеми живыми существами на земле, с животными, пережившими потоп, и их будущим потомством, договор, по которому Он обязуется по отношению ко всем этим настоящим и будущим существам впредь никогда больше не истреблять их потопом; знаком и укреплением договора является протянутая Иеговой и появляющаяся в нужные, в смысле напоминания Ему о принятом обязательстве, минуты радуга; какой смысл имеет здесь радуга, нетрудно догадаться, если иметь в виду изложенное выше о юридических символах, изображающих атрибутивное закрепление долга одной стороны за другой, в частности, о применении в этой области разных длинных предметов, протягиваемых к приобретающей притязание стороне. По правам патриархального родового быта в юридических сделках, устанавливающих правовые обязанности или права для рода, по общему праву участвуют или упоминаются в качестве сторон патриарх, родоначальник, мужские члены рода и будущие мужские поколения, если устанавливаемые правоотношения должны распространяться и на потомство; женщины в этой области неправоспособны и не участвуют в договорах; поэтому о них и не упоминается в приведенном тексте; зато в качестве интересной иллюстрации к изложенному выше о животных в качестве субъектов прав упоминаются «все животные земные»; в предыдущих приведенным выше строках библейского рассказа есть, между прочим, и другие следы участия животных в правоотношениях («Я взыщу и вашу кровь, в которой жизнь ваша, взыщу ее от всякого зверя, взыщу также душу человека от руки человека, от руки брата его», там же, 5).

Дальше в Библии часто упоминается и имеет большое значение договор, заключенный между Иеговой, с одной стороны, Авраамом и его потомством, с другой стороны, причем средством укрепления договора со стороны Иеговы была данная Им Аврааму клятва в том, что Он исполнит обещанное, будет защитником и покровителем для Авраама и его потомков, доставит им всю Ханаанскую

118

землю на праве собственности и т. д.1 В качестве формы и символа активного закрепления за Иеговой взаимных обязанностей (верности, почитания, послушания и т. д.) Авраама и его потомства была применена передача части тела, обряд обрезания (ср. выше о юридической символике, с. 63)а.

1 Ср. 1 кн. Моисея, 17, 4 и ел. {«И поставлю завет Мой между Мною и тобою и между потомками твоими после тебя в роды их, завет вечный в том, что Я буду Богом твоим в потомков твоих после тебя, И дам тебе и потомкам твоим после тебя землю, по которой ты странствуешь, всю землю Ханаанскую, во владение вечное» и т. д.); там же, 26, 3-5 («Я буду с тобой и благословлю тебя: ибо тебе и яотомству твоему дам все земли сии и исполню клятву Маю, которой Я клялся Аврааму, отцу твоему... за то, что Авраам соблюдал... повеления Мои, уставы Мои я законы Мои»; в более удачно» вообще переводе Библии Лютера: «hat gehalten meitie Rechtec, и т. д. – соблюдал Мои права); там же, 24, 7 («Господь..., который клялся мне, говоря: тебе и потомству твоему дам сию землю») и др.

2 1 кн. Моисея, 17, 10 и ел.: «Сей завет Мой, который вы должны соблюдать между Мною и между вами, и между потомками твоими после тебя в роды их: да будет у вас обрезан весь мужской пол... и сие будет знаменем завета между Мною я вами*. Хотя символ обрезания означает юридическое закрепление за другой договаривающейся стороной долга не только обрезанного, но и его семени, потомства, так что всякий рожденный от обрезанного появляется на свет уже юридически связанным по отношению к тому, для кого совершено обрезание, для хозяина долга, тем не менее от каждого вновь рождающегося потомка Израиля требуется возобновление я новое подкрепление союзного договора с Иеговой путем обряда обрезания. Несовершение этого формально-юридического обряда означает непризвание прав Иеговы, нарушение союзного договора путем невозобновления, неподтверждения его, так что получается вместо союзного враждебное отношение.

•Необрезанкый же мужского пола, который не обрежет крайней плоти своей, истребится душа та из народа своего; ибо он нарушил завет Мой» (договор со Мною), там же, 14. Символ обрезания, точнее: передачи божеству непосредственно (ср. 2 Моис, 4, 24-26) или через посредство представителей – жрецов отрезанной крайней плоти не представляет вовсе чего-либо, специально свойственного еврейскому религиозному праву. Он был в употреблении и у тех народов, с которыми сталкивались древние евреи, кроме филистимлян (ср. 2 кн. Царств 1, 20); между прочим, он применялся и у древних египтян по отношению к жрецам, т. е. людям, вступившим с божествами в особо близкие и важные правовые отношения, ср. Chantepiede laSaussaye, Lehrbuch der Rellglonsgeschichte, 2-е изд., I, c. 260. Далее он известен теперь разным африканским и полинезийским племенам, там же, с. 24, 40 и др. V негритянских племен обрезание совершается по достижении совершеннолетия (т. е. юридической дееспособности) при выборе божества (фетиша), с которым данный индивид вступает в союзный договор (наз. соч., с. 24). Современной науке это явление, как и многие другие явления религиозного и иного быта, связанные с правовой психикой и не могущие быть объясненными без принятия во внимание атрибутивной природы правовых переживаний, остается непонятным. Предлагаются разные толкование; некоторые думают, что дело идет об остатке каннибализма и о передаче божеству части вместо всего тела в качестве жертвы, другие полагают, что дело идет об освящении соответствующего органа, об освящении для брака (ср. назв. соч., с. 260) и т. п.

У других народов отделяются и передаются божеству разные другие части и частицы тела, з том числе несъедобные и не имеющие никакого отношения к браку, например, зуб, волосы (ср., между прочим, кн. Иер. 9, 25-26: Я посещу всех обрезанных и необрезавных, Египет и Иудею, и Едома и сыновей Аммоно-вых, и Моава и всех стригущих волосы на висках...). По этому поводу возникает, между прочим, вопрос, не находится ли обычай правоверных евреев сохранять волосы на висках (так называемые пейсы) в связи с тем обстоятельством, что некоторые другие народы, состоявшие в правовом союзе не с Иеговой, а с другими божествами, применяли в качестве символа закрепления долга за божеством обрезание и передачу последнему волос. Так как «стрижение волос на висках» могло быть принято за изменнический акт, за измену Иегове и вступление в союзный договор с другим божеством, то этого надо было избегать (?).

119

Заключенный с Авраамом договор был возобновляем и подтверждаем, с применением со стороны Иеговы клятвенного обещания, с Исааком и затем с Яковом (2 кн. Моис. 33, 1: «землю, о которой Я клялся Аврааму, Исааку и Якову, говоря: потомству твоему дам ее», ср. 5 Моис. 6, 18, 23; там же 7, 12, 13 и т. д.).

Не что иное, затем, как договор, скрепленный выдачей письменного документа и затем применением символа крови и других юридических символов, представляет так называемое синайское законодательство (2 кн. Моис. 19 и ел., 32 и ел.) и т. д.

Коренную реформу отношений между людьми и божеством и вообще существенное изменение характера религиозной этики заключает в себе евангельское учение. Существо этой реформы состоит прежде всего и главным образом в том, что вместо правовой, императивно-атрибутивной здесь вводится нравственная, чисто императивная этика. Так что для понимания отношения Евангелия к старому закону и вообще для правильного исторического и иного понимания и толкования значения и смысла Евангелия необходимо знакомство с природой, характерными свойствами (ср. ниже) и т. д. чисто императивной этической психики, нравственности.

Но затем, в средние века, и в христианскую религиозную психику проникают во множестве разные правовые элементы; и средневековая, а отчасти и позднейшая христианская этика опять в значительной степени превращается в правовую этику с разными ее характерными свойствами (точной определенностью предметов обязанностей, казуистикой и т, д., ср. ниже). Возобновляется, между прочим, и теократический режим, и заключение договоров, обетов на случай исполнения известных услуг с другой стороны дарственных, завещательных и иных предоставлений прав божеству, святым и т. д.1

1 Ср., например, в Христ. Буданова, I, грамоту великого князя Мстислава ИЗО года: «Се аз Мстислав Володимир сын, держа Русскую землю в свое княжение, повелел есиь сыну своему Всеволоду отдати Боуице (название имения) святому Георгию с данью и с вирами и с продажами... даже которые князь по моем княжении почнет хотети от-ьяти у сяятого Георгия, а Бог буди за тем и святая Богородица и стыии Георгии у него то отнимает... * и т. д. Ср. хан же грамоту Варяама: «Се вдале Варламе святому Спасу землю и огород и ловивда рыбные» и т. д.

Современные юристы, которым соответствующие воззрения представляются странными я непонятными, перетолковывают такие и т. п. документы в том смысле, будто совершавшие такие акты имели в виду не называемых в актах святых, Пресвятую Богородицу и т, д., а соответствующие монастыря, церкви или т. п. Как видно из предыдущего изложения, для объяснения подобных явлений нет надобности в таких произвольных и несогласных с текстом толкованиях.

В действительности дарения совершались на имя и в пользу святых и т. д.; а игумены, священники или иные земные хранители и управители подлежащих имуществ играли в психике тогдашних людей роль представителей подлежащих святых, их «старост», «приказчиков* и т. п., как говорится в некоторых документах. При изучении психических явлений: религии, права, нравственности и т. д. следует констатировать то, что есть или было в изучаемой психике, а не придумывать то, что нам теперь кажется более резонным.

120

ГЛАВА II

ХАРАКТЕРНЫЕ СВОЙСТВА

И ТЕНДЕНЦИИ ПРАВА

И НРАВСТВЕННОСТИ

§6

НАУЧНЫЙ СМЫСЛ И ЗНАЧЕНИЕ

ДЕЛЕНИЯ ЭТИЧЕСКИХ ЯВЛЕНИЙ

НА ИМПЕРАТИВНО-АТРИБУТИВНЫЕ (ПРАВО)

И ЧИСТО ИМПЕРАТИВНЫЕ (НРАВСТВЕННОСТЬ)

Как видно из предыдущего изложения, установленное деление этических явлений на два вида и соответствующее определение понятия права представляют самостоятельную классификацию явлений, независимую от принятого в юридических сферах словоупотребления и коренным образом с ним расходящуюся. Значительно ближе эта классификация к той бессознательной классификации, которая имеется в обыденном общенародном словоупотреблении. Вообще можно сказать, что общенародный язык в отличие от профессионального юридического проявляет тенденцию применять слово «право» в тех случаях, когда имеется императивно-атрибутивное, правовое в нашем смысле сознание, и сообразно с этим «право» как слово народного языка имеет, так же как и наш термин «право», несоизмеримо более обширный смысл, чем то же слово «право» как слово профессионально-юридического языка1.

Ближайшее исследование тенденций общенародного применения слов «право» и «нравственность», «нравственный» и т. д. обнаружило бы, впрочем, и некоторые несовпадения с соответствующей, предложенной выше терминологией. Главное несовпадение состоит в том, что по отношению к тем бесчисленным этическим переживаниям, которые по нашей терминологии относятся к интуитивному праву, обыденное словоупотребление применяет безразлично то слово «право», то слово «нравственный» или соединяет вместе оба выражения: «я имею нравственное право», «он не имеет нравственного права» и т. п. В этом отношении, т. е. поскольку в таких случаях применяется и слово «нравственный», обыденный язык приближается к привычным воззрениям юристов, которые то, что по нашей терминологии относится к интуитивному праву, относят, когда они по какому-либо поводу на него наталкиваются,

1 Ср.: Введение, § 4; там же соображения о большей классификационной удач ноет и с точки зрения теоретического знания общенародного языка по сравнению с разными профессионально-практическими словоупотреблениями.

121

к нравственности1; поскольку же обыденный язык все-таки в таких случаях применяет и слово «право», это соответствует нашей терминологии. Но как совпадение в общем нашей терминологии с житейским словоупотреблением, так и указанные и другие возможные (и даже психологически неизбежные вследствие свободы и неустойчивости обыденного языка, склонности к метафорам и проч.) случаи несовпадения не имеют с научно-классификационной точки зрения никакого значения. Полное совпадение образованного класса и классового понятия с каким бы то ни было профессиональным или общенародным словоупотреблением вовсе не означало бы не только научности, но даже фактической удачности подлежащей классификации; и точно так же несовпадение с тем или иным словоупотреблением ничего не доказывает против подлежащей классификации. Сознательно-научное образование классов и классовых понятий должно сообразоваться не с указанием того или иного языка, т. е. исторически-бессознательно сложившихся привычек называния, а с задачами познавания и объяснения явлений, в частности, с задачами образования правильных научных теорий, т. е. таких учений о классах явлений, в которых утверждаемое и объясняемое связано логически или причинно со специфической природой (специфическим отличием, differentia specifica) образуемых классов2.

Именно с этой задачей было сообразовано предыдущее образование высшего класса, общего рода под именем этических явлений и деление этого класса по характеру подлежащих этических эмоций на два подкласса, на два вида: 1) императивно-атрибутивные этические явления с принятием для них в качестве термина имени «право», 2) чисто императивные этические явления с принятием для них в качестве термина имени «нравственность».

Таким образом, установленные понятия вполне свободны от словотолковательного характера {каковой присущ другим попыткам определения права и нравственности); они не имеют в виду определить, что значат, что обнимают собой слово «право» и слово «нравственность» в области того или иного словоупотребления.

Поэтому, между прочим, и такие возражения против предлагаемых классов и классовых понятий, которые бы исходили из привычки возражающего или кого-либо другого называть иначе те или иные объекты образованных классов, например, называть разные императивно-атрибутивные явления не правом, а иначе, некоторые «нравственностью», другие «нравами», третьи «религиозными заповедями» и т. д., не были бы серьезными и научными возражениями. Сюда, например, относятся возражения, что такие-то относи-

1 Моралисты, которые, в отличие от юристов, подчиняются и следуют обыденному словоупотреблению, относят соответствующие явления к нравственности, но применяют также и выражения «право», «нравственное право» и т. п., не замечая, что это – недопустимое в науке смешение понятий и терминологический nonsense, раз признается, что право и нравственность – два различных вида явлений.

2 Введение, §§ 4, 6.

122

цые вами к праву явления – «несомненно не право», а «нравственные нормы» или «правила обращения в обществе», и что, таким образом, предлагаемое нами понятие права содержит в себе смешение права с нравственностью, общественными нравами и проч. Такие возражения не соответствовали бы природе и смыслу оспориваемого, и задачам, и смыслу научной классификации, а выражали бы только наивную веру в слова и привычки называть или не зазывать известные объекты известным именем, как нечто, определяющее природу подлежащих объектов, так что иное название было бы противно их природе1.

К той же категории относились бы сомнения и возражения такого рода, что предлагаемые понятия не содержат в себе указания отличительных признаков права, ибо такие-то явления, относящиеся к нравственности или к общественным «нравам», тоже имеют императивно-атрибутивную природу и т. д. Ответ на эти и т. п. возражения с точки зрения установленной классификации –■ простой: ведь все то, что имеет императивно-атрибутивную природу, по установленной классификации следует относить к соответствующему классу; таков именно смысл научной классификации (в отличие от словотолковательных определений). Вообще споров и сомнений по поводу общности и отличительности признаков установленных нами классов и классовых понятий не может быть. Ибо к соответствующим классам, по смыслу научной классификации, относится только то, что обладает подлежащими признаками, так что все подлежащие объекты неизбежно должны иметь подлежащие признаки, эти признаки неизбежно общие; с другой стороны, к этим классам относится все то, что обладает этими признаками, так что за пределами класса и классового понятия остается только отличное от объектов данного класса; установленные признаки неизбежно отличительные признаки2.

Обычные теперь споры об общности и отличительности признаков предлагаемых понятий объясняются их словотолковательной природой, тем обстоятельством, что решается задача найти общие и отличительные признаки всего того, что исследователи привыкли называть так-то, например, правом, нравственностью и т. д.; относятся разные объекты к классу или исключаются из него не по их объективным свойствам, а по привычкам называния; здесь не только возможны сомнения об общности и отличительности признаков, приписанных всему, называемому одним именем, но даже иногда

1 Ср. Введение, § 4: «на почве привычки называть известные объекты известным именем создается столь прочная ассоциация представлений этих предметов в названий, что поневоле кажется, как будто дело идет не о наших привычках называния, а о чем-то объективно присущем этим предметам, о каком-то свойстве самих предметов; таким-то явлениям, кажется нам на почве указанного заблуждения, присуще быть правом (или не правом, а нравственностью), они сами по себе право, несомненно право (или нравственность) и т. п.»

3 Введение, § 5.

123

можно наперед предсказать, что общих и отличительных признаков объектов подлежащей группы вообще никогда не будет найдено, ибо их, кроме общности и отличительности имени, не существует1.

Слова, существующие привычки называния могут играть роль не при образовании классов и классовых понятий и их обосновании или оспоривании, а только в области образования или подыскания удобных имен для образованных классов2. Вместо образования новых имен для образованных нами двух классов этических явлений мы предпочли заимствовать существующие и в общенародном языке (хотя и не в профессионально-юридическом словоупотреблении), вообще, так применяемые слова («право» и «нравственность»), что имеется приблизительное совпадение. Если кто не согласен с избранием в качестве терминов этих слов, а считает более подходящими иные какие-либо термины, то возможно обсуждение этого вопроса; но только следует понимать, что дело идет о словах, а не о существе дела, не о научной уместности и оправдании образования соответствующих классов и понятий (могущих быть без изменения существа дела названными как угодно, хотя бы и буквами а и b или цифрами 1 и 2, или остаться без всякого особого названия). Научная оценка по существу деления этических переживаний на два вида но характеру этических эмоций, т. е. принятия атрибутивной природы подлежащих эмоций долга за отличительный признак {differentia specifica) одного вида (права), чисто императивной природы подлежащих эмоций долга за отличительный признак другого вида (нравственности), должна касаться годности этого деления, как средства и базиса для добывания научного света, для правильного познания и объяснения явлений. Бели с предлагаемыми классификационными признаками связаны и ими объясняются (или с помощью их могут быть предвидены дедуктивно и открыты) те или иные дальнейшие характерные особенности образованных классов, могут быть установлены те или иные законы (тенденции), специально относящиеся к установленным классам (им адекватные), то деление научно оправдано, и чем обильнее подлежащий научный свет, тем выше научная ценность этого деления.

Уже из предыдущего изложения видно, что с атрибутивной природой правовых эмоций, с одной стороны, с чисто императивной природой нравственных эмоций, с другой стороны, связаны и ими объясняются соответствующие различия в области интеллектуального состава правовых и нравственных переживаний и в области подлежащих проекций. В области правовой психики имеется соответствующее императивно-атрибутивной природе правовых эмоций осложнение интеллектуального состава, состоящее в двустороннос-ти, парности субъектных представлений (субъекты обязанности – субъекты права) и объектных (объекты обязанности – объекты

1 Введение, § 4.

2 Введение, § 5, приложение «О назывании классов*.

124

права), в отличие от нравственности, интеллектуальный состав которой в этом отношении беднее, проще, имеет не парный, а простой, односторонний характер (только субъекты обязанностей, только объекты обязанностей, без субъектов и объектов притязаний). Точно так же иной, тоже осложненный, двусторонний, парный характер имеют правовые эмоциональные фантазмы, проекции, в отличие от нравственных, односторонних. Нормы права представляются, с одной стороны, обременяющими, с другой стороны – наделяющими, нормы нравственности – только обременяющими. В нравственности имеются только односторонние обязанности, в праве – двойственные связи между двумя сторонами, долги одних, активно закрепленные за другими, правоотношения, представляющие для одних обязанности, для других права. С этими различиями в интеллектуальном составе и в характере проекции связаны и ими объясняются, далее, соответствующие различия во внешних формах отражения и выражения правовых и нравственных переживаний, в структуре соответствующих выражений народных языков, форме изложения соответствующих памятников и проч. В свойственном правовой эмоционально-проекционной психике закреплении долга одного за другим мы нашли, далее, свет для объяснения непонятных для современного правоведения характерных явлений правовой символики, символа связывания рук – держания, подачи руки и иных длинных предметов, символов крови, дыхания, вручения документа и т. д. Между прочим, уже само явление установления обязанностей путем договора, акта, состоящего из предложения (офферты) и принятия (акцепта), представляет характерное для права, чуждое нравственности явление, объясняющееся атрибутивной природой подлежащей этики и представляющее акт предложения долга для закрепления, с одной стороны, акт закрепления за собой предлагаемого, с другой стороны. То же относится к разным другим актам, направленным на то или иное изменение правоотношений, к так называемым юридическим сделкам, представляющим распоряжения правовыми обязанностями – правами, к уступке своих прав, т. е. долгов других, третьим лицам (за вознаграждение или безвозмездно) и иным актам распоряжения чужими обязанностями, как своим добром, что в нравственности немыслимо, и т. д. Так как указанные характерные особенности интеллектуального состава и проекций правовой психики, в отличие от нравственной, связаны с атрибутивной природой подлежащих эмоций долга, то адекватным, научно подходящим классом для отнесения соответствующих общих положений и их дальнейшей (в будущем) разработки является именно класс этических переживаний с императивно-атрибутивными эмоциями, а не какой-либо другой класс; отнесение к иному классу означало бы образование научно уродливых теорий, хромающих, прыгающих или абсолютно ложных1.

1 Введение, § 6.

125

Господствующее мнение, как увидим ниже, сводит право к велениям (положительным приказам и запретам), обращенным к гражданам со стороны других, причем спор идет о том, в чем состоят отличительные признаки этих велений от других, в принудительности, в происхождении их от государства или признании с его стороны и т. п. При таком определении природы права необъяснимо, откуда является указанный интеллектуальный состав правовых явлений, откуда являются правоотношения, права сторон, противостоящих обязанным, и т. д. Вообще отнесение установленного нами выше относительно права в нашем смысле императивно-атрибутивных этических переживаний к каким бы то ни было велениям, от кого бы они ни исходили, означало бы образование абсолютно ложных теорий. Но даже если на место велений поставить наше понятие императивно-атрибутивных этических переживаний, то все-таки при отнесении установленных выше положений об интеллектуальном составе, проекциях и т. д. специально к праву в смысле юридического словоупотребления, т. е. только к некоторым из правовых явлений в нашем смысле, к тем, в пользу которых имеется признание со стороны государства и т. д., – получились бы научно уродливые теории; а именно это были бы хромающие теории, учения, отнесенные к слишком узкому классу, так же как, например, положение, что «старые люди нуждаются в питании» (как если бы прочие люди и прочие живые существа не нуждались в питании).

Кроме указанных выше характерных особенностей права и нравственности, с атрибутивной природой права, с одной стороны, и с чисто императивной природой нравственности, с другой стороны, связано множество других специальных, для этих двух ветвей этики различных причинных свойств и тенденций, так что предлагаемая классификация представляет базис для создания двух обширных систем адекватных теорий (двух теоретических наук). Дальнейшее изложение ограничивается пока краткими (без обстоятельной разработки) указаниями тех из относящихся сюда положений, которые представляются наиболее необходимыми для общей характеристики права и нравственности и сознательного отношения к праву и его изучению.

§7

МОТИВЛЦИОННОЕ И ВОСПИТАТЕЛЬНОЕ ДЕЙСТВИЕ НРАВСТВЕННЫХ И ПРАВОВЫХ ПЕРЕЖИВАНИЙ

/"Существенное значение этических переживаний и нравственно-\»/го, и правового типа в человеческой жизни состоит в том, что они 1) действуют в качестве мотивов поведения, побуждают к совершению одних действий, к воздержанию от других (мотиваци-онное действие этических переживаний); 2) производят известные изменения в самой (диспоаитивной) психике индивидов и масс, развивают и усиливают одни привычки и склонности, ослабляют

126

й искореняют другие (педагогическое, воспитательное действие этических переживаний).

В качестве абстрактных, бланкетных импульсий нравственные и правовые эмоции не предопределяют сами по себе характера и направления поведения и могут, смотря по содержанию соединенных с ними акцконных и иных представлений, служить импульсами к самым разнообразным, в том числе социально вредным поступкам и оказывать воспитательное воздействие в самых разнообразных, в том числе социально вредных направлениях.

Но в силу действия тех (подлежащих выяснению впоследствии) социально-психических процессов, которые вызывают появление и определяют направление развития этических эмоционально-интеллектуальных сочетаний, последние получают, вообще говоря, такое содержание, которое соответствует общественному благу в мотива-ционном и воспитательном отношении; они действуют вообще в пользу социально желательного и против социально вредного поведения и воспитывают в направлении развития и усиления социально желательных привычек и эмоциональных склонностей и ослабления и искоренения социально вредных привычек и склонностей.

При этом право сообразно своей императивно-атрибутивной природе действует на человеческое поведение и развитие человеческой психики иначе, нежели нравственность, чисто императив-нал этика. Главнейшие различия состоят в следующем1:

1) Атрибутивная природа сознания правового долга, то специфическое свойство этого сознания, что здесь сознается не простое только, свободное по отношению к другим долженствование, а, напротив, такое долженствование, по которому то, к чему мы обязаны, вместе с тем причитается другому как ему должное, придает этому сознанию особую мотивационную силу, создает добавочное давление в пользу соответственного поведения, отсутствующее в области нравственности, где того, к чему мы обязаны, мы яе считаем причитающимся от нас другим.

При прочих равных условиях атрибутивное сознание долга, сознание правового долга, т. е. вместе с тем и права другого, оказывает более сильное давление на поведение, вызывает более неуклонно соответственное поведение, нежели чисто императивное сознание долга, сознание чисто нравственного, без права для другого, долга.

Исполнение по отношению к другим того, что им причитается, есть нормальное, обыденное явление и представляется само собой разумеющимся. Даже такое поведение, как готовное перенесение ударов без ропота, возмущения и сопротивления при телесном наказании, считается само собой разумеющимся со стороны тех, кто приписывает другим соответствующее право, например, со

1 Впервые высказаны в печати и развиты подробнее излагаемые ниже положения в брошюре «О мотивах человеческих поступков, в особенности об этических мотивах и их разновидностях», 1904.

127

стороны рабов, детей, жен на известной ступени культуры по отношению к домовладельцам. Напротив, совершение по отношению к ближним таких нравственно рекомендуемых поступков, на какие они по существующим этическим воззрениям не могли бы претендовать, представляется вообще особой заслугой, а не чем-то обыденным и само собой разумеющимся. А соблюдение, например, такой нравственной заповеди, как «кто ударит тебя в правую щеку твою, обрати к нему и другую», предполагает чрезвычайный христианский энтузиазм и представляется исключительным этическим героизмом.

Способность правовой, императивно-атрибутивной психики вызывать относительную общность и неуклонность соблюдения соответствующих правил социального поведения следует признать великим достоинством и преимуществом этой ветви этической психики перед чисто императивной, нравственной психикой, которая такой мотивационной силы не имеет. Если известное социально разумное поведение, представление которого в данной среде, например, в психике какого-либо народа или совокупности народов, например, христианских, первоначально сочеталось с чисто императивными эмоциями, с сознанием, что тан поступать хорошо и следует, но без сознания того, что противное было бы лишением другого того, что ему следует, причитается от нас, и если затем эти эмоционально-интеллектуальные сочетания (чисто императивное, нравственное сознание) превращаются в правосознание, т. е. в данной среде распространяются ассоциации того же поведения уже с императивно-атрибутивными эмоциями, то это – существенный шаг вперед, социальный прогресс: то социально разумное и желательное в качестве всеобщего поведение, которое раньше было лишь спорадическим, соблюдалось лишь этически более выдающимися людьми, признавалось особой заслугой и вызывало похвалу, а может быть, и удивление, теперь становится эпидемическим, превращается в общее социальное явление. История правосознания и социальной жизни новых европейских народов дает многочисленные примеры такого развития. Воспринятая ими величественная христианская, чисто императивная этика заключала и заключает в себе обильный источник и материал для образования соответствующих императивно-атрибутивных принципов поведения. И немало таких первоначально чисто императивных начал поведения по отношению к ближним, в узком и в широком смысле, в том числе по отношению к чужим по происхождению народам и индивидам, которые вытекают из общих принципов христианской морали, постепенно, действием многовекового культурно-воспитательного процесса превратились в твердые императивно-атрибутивные психические кристаллизации, в прочный капитал правосознания. Несомненно, развитие в том же направлении будет происходить и в будущем, доставляя индивидам и народам со стороны других индивидов, общества,

128

государства или других народов и государств постоянно и прочно, как предметы их права, то, чем они теперь, несмотря на наличие соответствующих нравственных начал, не пользуются или пользуются лишь спорадически в виде особых милостей и благодеяний.

Оказывая более сильное и решительное давление на поведение, вызывая социально желательное поведение и не допуская злостного и вообще противообщественного поведения более успешно и неуклонно, чем нравственность, право тем самым более успешно укрепляет социально желательные привычки и склонности и искореняет противоположные элементы характера; вообще оно оказывает соответственно более неуклонное и сильное воспитательное действие на индивидуальную и массовую психику, чем нравственность.

2) Императивно-атрибутивное, правовое сознание оказывает специфическое и непосредственное влияние на наше поведение не только в тех случаях, когда мы его переживаем в качестве сознания нашего долженствования – права другого, но и в тех случаях, когда мы его переживаем в качестве сознания долженствования другого по отношению к нам – нашей управомоченности по отношению к другому. Моторное действие императивно-атрибутивной эмоции имеет в этих случаях характер поощряющего и авторитетно санкционирующего побуждения к такому поведению, какое соответствует содержанию нашего права; соответствующее поведение представляется нам санкционированным высшим авторитетом атрибутивной нормы. И чем интенсивнее действие соответствующей эмоции, чем сильнее мистически-авторитетный характер атрибуции, чем «святее» и несомненнее представляется нам наше право, тем сильнее эта мотивация, тем бодрее, увереннее и решительнее наш образ действий.

Самонаблюдение и наблюдение поведения других подтверждает высказанное положение на каждом шагу; при внимательном наблюдении можно подметить также своеобразное влияние соответствующих эмоций на осанку, походку, голос, выражение лица: прямая осанка, голова поднята, голос звучит твердо и т. д. Есть основание также предполагать, что имеет место повышение деятельности сердца и легких, усиление пульса и оживление кровообращения, углубление дыхания и т. д. Более обстоятельное, в том числе лабораторно-экспериментальное исследование физиологического действия активно-правовых эмоций – одна из интересных задач будущей психологической теории права.

Мотивацию, исходящую из сознания нашего права – долга другого, мы можем назвать активной правовой мотивацией, в отличие от мотивации, исходящей от сознания нашего правового и нравственного долга, которую можно назвать пассивной этической, правовой и нравственной мотивацией. Активная этическая мотивация, очевидно, в области нравственности не существует,

129

она представляет вообще специфическую особенность права в установленном нами смысле.

Наиболее явное и выдающееся значение имеет активная правовая мотивация в тех областях права, где дело идет о правомочиях в установленном выше (с. 75) смысле, о правах делать что-либо – обязанностях других терпеть соответствующие действия; ибо здесь главным действующим лицом является субъект права, управомо-ченный.

Но и в области положительных и отрицательных правопритя-заний, где главными действующими лицами при осуществлении прав являются пассивные субъекты, обязанные делать что-либо или воздерживаться от чего-либо в пользу управомоченных, активная правовая мотивация далеко не лишена значения. Она состоит здесь, прежде всего, в поощрении и этическом санкционировании спокойного и уверенного (пассивного) пользования соответствующими положительными услугами и иными действиями и воздержаниями других, как чем-то нам причитающимся, в отличие, например, от особых милостей и благодеяний, совершаемых по чисто нравственным или иным побуждениям. Затем, поскольку осуществление притязаний требует известных положительных действий со стороны управомоченного, например, явки к обязанному за получением, напоминания и т. п., активная правовая мотивация состоит в поощрении и санкционировании этих действий.

Вообще активная правовая мотивация является наряду с пассивной существенным и необходимым фактором социальной жизни и социального строя. При отсутствии этого фактора социальный строй в том виде, как он существует, не мог бы существовать.

Существующее распределение имуществ и соответствующий экономический строй и экономическая жизнь зиждутся не только на том, что члены общества уважают и соблюдают имущественные права других, но и на том, что эти другие приписывают себе соответствующие права и поступают сообразно с этим.

Прежде, в эпоху рабства, люди приписывали себе право владеть, пользоваться и распоряжаться другими людьми, рабами как предметами собственности и хозяйственной эксплуатации, и считали это право вполне естественным и священным, установленными самими богами. Но теперь восстановление рабства, крепостного права и т. п. было бы немыслимо не только потому, что нельзя было бы достигнуть соответствующей пассивно-правовой мотивации на стороне числящихся подчиненными, но и потому, что на стороне господ не было бы сознания правоты их положения и активно-этической санкции и мотивации рабовладельческого поведения.

Точно так же существующий государственный строй и вообще всякое государство зиждется не только на том, что одни подчиняются законным предписаниям других, но и на том, что другие приписывают себе право повелевать, распоряжаться общими делами и т. д. и поступают сообразно с этим (ср. ниже).

130

В некоторых случаях и областях правовой жизни реализация права определяется всецело активной правовой мотивацией, соответствующая же пассивная правовая мотивация не существует. Сюда относятся те случаи и области, в которых на пассивной стороне, из сторон обязанности, имеются только воображаемые существа, например, разные божества или такие существа, которые чужды знания и сознания права вообще, например, животные, младенцы, или сознания данного конкретного права (причем предполагается отсутствие представительства обязанных со стороны других, ср. ниже).

Точно так же имеются случаи и области исключительного действия пассивного правосознания и пассивной мотивации. Но вообще социальный правовой порядок зиждется на соответствии, координации, пассивной и активной правовой мотивации и подлежащих двух родов поведения. И в тех случаях, где субъектами обязанностей или прав являются существа, неспособные активно участвовать в правовой жизни, координация пассивного и активного правового поведения достигается обыкновенно путем учреждения представительства, путем совершения подлежащих актов за неспособных другими (ср, ниже).

Активное правосознание так же, как и пассивное, имеет наряду с мотивационным и важное воспитательное значение.

Влияние активного правосознания на развитие привычек и склонностей отчасти имеет различное направление в зависимости от специального характера и содержания сознаваемых и осуществляемых прав. Но некоторые элементы влияния активного правосознания на развитие индивидуального и массового характера общи различным актам активного правосознания, независимо от их специального содержания.

Сознание своего права ставит человека в подлежащей сфере наравне или выше и таких лиц, которые в других областях представляются данному субъекту выше его стоящими. И «барин» – не барин даже для лакея, где дело идет о его (лакея) правах, если у него здоровое и сильное правосознание. Право «не взирает на лица», поднимает «малых» до высоты «великих» мира сего.

Поэтому, между прочим, эмоционально здоровое и достаточно интенсивное сознание своих прав оказывает на человека то важное воспитательное влияние, что оно делает его «гражданином» по характеру, сообщает ему сознание собственного достоинства и предохраняет его от развития разных недостатков характера и поведения, связанных с отсутствием надлежащего сознания собственного достоинства и уважения к самому себе.

Между прочим, совокупность тех темных черт характера, которые мы имеем в виду, и отсутствие тех желательных черт характера, которые связаны с сознанием собственного достоинства и должной мерой самоуважения, – традиционно обозначаются выражениями «рабская, холопская душа» (ср. также выражение

131

«сервилизм» от servus – раб) и т. п. Эти выражения – своего рода исторические документы, которые очень много говорят, очень важное сообщают и выясняют. Специфическая особенность рабства и отличие его от иных, с первого взгляда сходных явлений, например, от семейной и родовой подвластности (patria potestas, manus mariti, отеческой власти, власти мужа, имевших в прежнее время весьма абсолютный характер, включая право жизни и смерти властителя по отношению к подвластным), состоит в том, что рабы были бесправными существами. Сообразно с этим рабская психология, например, в Греции, Риме и т. д. отличалась особыми чертами, особым характером, не похожим на характер психики полноправных граждан (в том числе и тех, которые были подвержены весьма абсолютной власти римских «патриархов», patres familias, так называемых «сынов семейства» и «дочерей семейства», куда относились и жены, хотя бы очевь дочтенные «матроны»). Знаменитое римское «Civis romanus sum!» (Я – полноправный римский гражданин! civitas означает полноправие) указывает на особый тип характера и обычный habitus поведения; «рабская душа» (anima servilis), «холопская душа» означают противоположный тип характера. Сохранение этих выражений из истории рабства до настоящего времени для обозначения особой совокупности темных черт характера показывает, сколь вредно для воспитания характера отсутствие сознания своих прав, сколь важны для здорового развития характера наличие и действие этого сознания.

Родители и воспитатели должны вообще обращать серьезнейшее внимание на развитие в детях сильной и живой правовой психологии: им следует заботиться о внушении детям не только нравственности, но и права; притом валено развитие, так сказать, обеих сторон права, внушение прав других и их святости, сильного уважения к ним, но точно так же и собственных (воспитываемого) прав и уважения к ним. Надлежащее развитие сознание и уважения чужих прав дает твердую опору для надлежащего, отдающего должное, отношения к ближним (в том числе для надлежащего уважения к личности других); развитие сознания собственных прав сообщает воспитаннику надлежащее личное достоинство и связанные с этим черты характера (открытость, прямоту...). Воспитание «без права» дает в результате отсутствие прочной этической почвы и гарантии против житейских искушений, а что касается специально отношения к человеческой личности, чужой и своей, то естественный продукт такого воспитания – «рабская душа» и вместе с тем неуважение чужой личности, деспотизм и самодурство.

Развитие надлежащего активного правосознания, сознания собственных прав важно в педагогике и с точки зрения развития житейской (хозяйственной и т. д.) дельности. Оно сообщает необходимую для жизни твердость и уверенность, энергию и предприимчивость. Если ребенок воспитывается в атмосфере произвола,

132

хотя бы и очень благожелательного и милостивого, если ему не выделяется известная сфера прав (хотя бы скромного, детского характера), на незыблемость которых он может надеяться, то он не приучится строить и выполнять с уверенностью житейские планы. В частности, в экономической области не будет надлежащей уверенности, смелости и предприимчивости, а будет скорее апатия, действие на авось, ожидание благоприятных «случаев», помощи со стороны, милостей, подачек и т. п.

Сказанное о воспитании детей относится и к воспитанию народа и к могучему средству этого воспитания – к политике права, к законодательной политике.

От структуры права и направления законодательной политики, в частности, и в особенности от проведения принципа законности, от надлежащего развития системы субъективных прав вместо ожидания милостивого усмотрения, от твердости и незыблемости прав, гарантии против произвола и т. д. – в высокой степени зависит развитие типа «гражданина» как особого идеального характера, экономической дельности, энергии и предприимчивости в народ-ных массах и т. д.

Весьма поверхностно и ненаучно было бы думать, что экономическое недомогание или процветание страны зависит от того или иного направления «покровительственной» или иной экономической политики, например, от того, кому оказываются «покровительство» и разные «воспособления» в сфере таможенной, податной политики, в сфере разных технических и специальных мер по адресу той или иной отрасли народного труда и т. п.

Экономическое недомогание и процветание зависит от характера миллионов субъектов хозяйственной деятельности, от типа «хозяев», от их энергии, предприимчивости, умения смело и уверенно задумывать и исполнять хозяйственные планы, полагаться на себя, а не на *авось» и проч. А для воспитания этих черт характера существенным условием является законность, пропитание всех областей социальной жизни, в том числе и экономической, правом.

Чисто моральная, беспритязательная психика – очень высокая и идеальная психика, но она требует для нормального и здорового развития характера еще другой, притязательной правовой психики. Без такого дополнения или, правильнее, без такого (императивно-атрибутивного) фундамента нет здоровой этики, а существует почва для разных, подчас отвратительных уродств.

В обществе принято относиться к праву как к чему-то низшему по сравнению с нравственностью, менее ценному, менее достойному уважения. А есть учения (например, учение Л. Толстого, разные анархические учения), которые относятся к праву прямо отрицательно. В основе этих воззрений, как видно из всего выше изложенного, лежит незнание природы и значения той и другой ветви человеческой этики.

133

I

§8

ИСПОЛНЕНИЕ ТРЕБОВАНИЙ НРАВСТВЕННОСТИ И ПРАВ.

РЕШАЮЩЕЕ ЗНАЧЕНИЕ АТРИБУТИВНОЙ ФУНКЦИИ В ПРАВЕ

/"Сообразно атрибутивной природе правовых эмоций импульс в ЧУпользу исполнения правового долга имеет характер давления в пользу того, чтобы другой стороне, управомоченному было доставлено то, что ему причитается; что же касается поведения обязанного, то оно имеет значение не само по себе, а как способ и средство достижения этого результата на стороне улравомоченного. Напротив, нравственный импульс имеет характер непосредственного и безотносительного давления в пользу определенного поведения как такового, а не как средства удовлетворения права другого.

Вообще, в области нравственной психики императивная функция, единственно здесь существующая, имеет самостоятельное и исключительно решающее значение. В области же правовой психики главное и решающее значение имеет атрибутивная функция, а императивная функция имеет лишь рефлекторное и подчиненное значение по отношению к атрибутивной. С точки зрения правовой психики важно, чтобы управомоченному, субъекту атрибутива было доставлено соответствующее получение, accipere, объект атрибутива, чтобы было удовлетворено его право, атрибутивная сторона правоотношения, чтобы осуществилась атрибутивная функция; что же касается императивной функции, воздействия сознания императива, на поведение обязанного, осуществления объекта императива, f acere, исполнения им своего долженствования, то эта сторона дела важна лишь как средство, и притом не единственно возможное средство (ср. ниже) для осуществления атрибутивного эффекта.

Этим объясняются разные характерные явления в области права и особенности его по отношению к нравственности, явления, которые представляются непонятными с точки зрения господствующего учения о праве как об «императивах» только, в смысле велений, обращаемых государствами или иными общениями к гражданам и т. п. Главнейшими из таких характерных особенностей права по сравнению с нравственностью являются следующие:

1. Отношение права и нравственности к исполнению обязанностей посторонними лицами вместо самих обязанных.

Исполнение правовых обязанностей возможно без участия и какой-либо жертвы со стороны обязанного, лишь бы было доставлено кем-либо, хотя бы совершенно посторонним лицом управомоченному то, что ему причитается. Например, племянник наделал долгов; кредитор обращается к его дяде; дядя уплачивает долги; требования нормы права этим удовлетворены; правовые обязанности племянника исполнены. С психологической точки зрения (в отличие от проекционной) это явление следует формулировать и объяснять так, что правовые эмоции (в психике обязанного, управо-

134

моченного и третьих лиц) сообразно своей атрибутивной природе удовлетворяются доставлением управомоченному причитающегося ему (подобно тому, как эмоции голода или жажды удовлетворяются доставлением подлежащих объектов организму), хотя субъект обязанности не совершил соответствующего действия со своей стороны.

Разумеется, исполнение правовых обязанностей вместо обязанного третьими лицами может иметь место лишь в тех случаях и постольку, когда и поскольку этим доставляется управомоченному то, что ему причитается, надлежащее удовлетворение его права, поскольку для этого удовлетворения не требуется действие самого обязанного. Многие правовые обязанности, например, супруга по отношению к другому супругу, детей по отношению к родителям и проч., могут быть исполняемы только самим обязанным, потому что соответствующие действия третьих лиц не были бы надлежащим удовлетворением прав другой стороны.

В области нравственности наши обязанности вообще не могут быть исполняемы тем, что кто-нибудь другой делает за нас то, что нам следовало бы сделать, хотя бы для тех, в пользу которых это делается, было безразлично, от кого исходит действие. Нравственные эмоции, как чисто императивные, удовлетворяются только соответствующим императиву поведением обязанного.

2. Отношение права и нравственности к представительству.

Если ввиду решающего значения атрибутивной функции права правовые обязанности могут быть исполняемы посторонними лицами, действующими от своего имени и на свой счет, поскольку этим доставляется то, что причитается управомоченному, то тем более понятно и естественно, что эти обязанности могут быть исполняемы при том же условии, т. е. при условии доставления надлежащего удовлетворения управомоченному через представителей, т. е. третьих лиц, действующих в силу особых правовых отношений к обязанному от его имени и за его счет, например, опекунов, управляющих имуществом обязанного и т. п.

И для исполнения наших нравственных обязанностей мы можем пользоваться помощью других лиц; например, оказание помощи ближнему во имя нравственного долга не теряет своего нравственного характера и своей нравственной ценности от того, что даяние было совершено не собственными руками дающего, а прислано по почте или через посланного. Но посланный является здесь только орудием исполнения наших решений, точно так же, как наша рука; так что действие, исполненное физически другим, является психически нашим действием, продуктом наших решений.

Иной характер имеет представительство в техническом смысле. Оно состоит в самостоятельных действиях других, в исполнении собственных решений представителя с отнесением юридических последствий этих действий к представляемому. И вот если представитель обязанного (хотя без его ведома и желания) доставляет °т его имени удовлетворение управомоченному, то признается, что

135

обязанный исполнил свою обязанность (через представителя), что он вполне удовлетворил требованиям права.

Наряду с представительством императивной стороны, обязанного, в праве имеется место еще и для представительства атрибутивной стороны, управомоченного – для истребования и принятия исполнения от имени управомоченного.

Разные связанные с атрибутивной природой права и не существующие в области нравственности договорные и иные акты распоряжения правовыми долгами – правами, установления их, прекращения, отчуждения и т. д. – тоже допускают представительство.

Таким образом, в области права исполнение юридических обязанностей и разные другие юридические акты могут происходить между двумя сторонами без всякого фактического их участия – путем соответствующих действий представителей. Поэтому, например, возможно и такое явление, что между двумя новорожденными младенцами происходит взаимное договорное установление обязанностей, их исполнение и т. д.

Нравственные обязанности не могут быть исполняемы без участия обязанного другими лицами, хотя бы они действовали от имени обязанного, и вообще для представительства в области нравственности нет места.

3. Отношение права и нравственности к принудительному исполнению.

Исполнение нравственных обязанностей, сообразно чисто императивной природе нравственности, может быть только добровольным. Бели обязанный не подчиняется нравственному императиву, а подвергается физическому насилию, ведущему к такому внешнему результату, как если бы он исполнил свою обязанность, например, если у него насильно берут то, что он должен был бы дать добровольно, то реализации единственно существующей – императивной функции нравственности здесь нет, и об исполнении нравственной обязанности в данном случае не может быть речи.

Иначе в области правовой психики, которая удовлетворяется осуществлением атрибутивной функции, доставлением удовлетворения управомоченному, как бы оно ни произошло.

Если, как это часто бывает на низших ступенях правовой культуры, управомоченный сам или в союзе с другими, сородичами и т. п. добывает у обязанного, не желающего добровольно исполнить свой долг, путем насилия то, что ему причитается получить, или если органы власти – судебный пристав, полиция и т. п. – насильственно отнимают у обязанного и передают управомоченному предмет его права, то с точки зрения правовой психики это признается осуществлением требований права, исполнением правовой обязанности.

Не следует, впрочем, думать, будто принудительное исполнение возможно во всех областях права. Из атрибутивной природы права вытекает допустимость принудительного исполнения лишь в тех случаях и постольку, когда и поскольку этим доставляется то, что

136

причитается управомоченному, надлежащее его удовлетворение. Но есть такие права, которые направлены именно на добровольное совершение чего-либо со стороны обязанного, так что достижение соответствующего внешнего эффекта путем принуждения не является доставлением причитающегося, не есть надлежащее удовлетворение. Сюда, например, относятся права родителей, начальников и т. д. на повиновение со стороны детей, подчиненных и т. д., права на почтительное отношение и проч. Затем следует иметь в виду, что и в тех областях права, где момент добровольности не входит в предмет притязания, принудительное исполнение множества обязанностей невозможно фактически, по законам природы. Так, притязания, для осуществления которых требуется со стороны обязанного совершение известных умственных работ, например, притязания государства или иных субъектов к судьям, чтобы они судили по совести, по отношению к органам управления, учителям, воспитателям, чтобы они надлежащим образом управляли, учили, воспитывали и т. п., очевидно, исключают всякую возможность принудительного исполнения вследствие невозможности вызывать путем физического насилия подлежащую умственную деятельность. То же относится ко многим притязаниям, направленным на разные внешние поступки, на физические действия со стороны обязанных, например, на произнесение известных слов, совершение более или менее сложных ручных работ и проч. и проч.

4. Отношение права и нравственности к намерениям обязанных в области исполнения обязанностей.

Если право может довольствоваться действием третьего лица вместо обязанного или принудительным добыванием требуемого для управомоченного, поскольку этим удовлетворяется атрибутивная функция, то тем более понятно и естественно, что правовая психика довольствуется при том же условии, т. е. при условии доставления удовлетворения управомоченному совершением того, что для этого требовалось, со стороны обязанного, хотя бы это произошло случайно, без желания и намерения обязанного, например, вследствие его рассеянности или чисто автоматических движений или иного, не зависимого от его намерений стечения обстоятельств.

Иное отношение нравственности, чисто императивной этики к этой стороне дела исполнения обязанностей. Если обязанный не имел желания и намерения исполнить требуемое, и только случайно получился такой результат, как если бы он действовал намеренно, то о действии и реализации императивной, в области нравственности единственной функции и о согласном с нравственностью поведении, о нравственном поступке не может быть речи.

Не следует, впрочем, думать, будто право вообще относится безразлично к наличию или отсутствию и к содержанию намерений в психике совершающих те или иные действия.

В области правонарушений и других юридически релевантных, влекущих, за собой те или иные юридические последствия действий,

137

договоров и проч., намерения действующих и в праве не лишены значения. Так, по праву культурных народов, случайное причинение зла без умысла и вообще без всякой вины со стороны причинившего не влечет за собой того наказания, которое полагалось бы в случае наличия вины. Причинение зла по небрежности влечет за собой иные, менее строгие последствия, чем умышленное причинение т. д. В области договоров и иных юридических актов принимается во внимание то, что имелось в виду, хотя бы оно не было прямо высказано, и проч.

Выставленное выше положение о различном отношении правовой и нравственной психики к намерениям и основания этого положения имеют в виду специально исполнение требуемого со стороны обязанного и психические условия этого исполнения.

5. Отношение права и нравственности к мотивам исполнения.

С той же точки зрения, с точки зрения атрибутивной природы правовой психики и решающего значения доставления удовлетворения управомоченному, можно легко дедуктивно предвидеть или объяснить то явление, что право относится безразлично к мотивам исполнения; если обязанный доставил управомоченному то, что ему причиталось, с точки зрения правовой психики все в порядке, хотя бы действие обязанного было вызвано какими-либо посторонними, никакого отношения к праву не имеющими мотивами, например, эгоистическими, желанием достичь для себя какой-либо выгоды, страхом невыгоды и проч., или даже злостными мотивами, например, желанием скомпрометировать управомоченного.

Иная роль принадлежит мотивам совершения требуемого в области нравственной психики вследствие чисто императивной ее природы. Бели человек руководствуется к своем поведении корыстными или иными посторонними по отношению к нравственности мотивами, то о действии и реализации нравственности не может быть речи; а так как здесь не имеется свойственного праву, вследствие его атрибутивной природы, явления, состоящего в удовлетворении соответственной психики из-за реализации атрибутивной функции, то для удовлетворения нравственной психики требуется, вообще, наличие нравственных мотивов.

Бо избежание недоразумений следует иметь в виду:

a) Ошибочно было бы думать, будто право вообще, т. е. и во всех других областях, относится безразлично к мотивам действий. Так, в области уголовного права культурных народов мотивы совершения преступного деяния не лишены в разных случаях значения при определении наказания. И в разных других областях права мотивы совершения действий, например, известного завещательного распоряжения, принимаются во внимание.

b) Точно так же ошибочно думать, будто право регулирует исключительно внешнее поведение, т. е. телодвижения, или довольствуется чисто внешним поведением, признавая для исполнения достаточным известный внешний эффект, независимо от явлений

138

внутреннего мира. Независимо от изложенного выше о нормировании и требовании чисто внутреннего поведения со стороны права в смысле императивно-атрибутивной этики следует иметь в виду, что и в разных областях права в смысле словоупотребления юристов от обязанных требуются наряду с внешними поступками и разные внутренние действия. Например, опекун, государственный чиновник, управляющий чужими делами т. п. обязаны в тех случаях, где решение какого-либо вопроса зависит от их усмотрения, применять внимательное и добросовестное усмотрение, и на это направлено притязание управомоченного, подопечного, государства, доверителя и т. д. Для исполнения юридической обязанности, для удовлетворения подлежащего правопритязания в этих случаях требуется именно добросовестное усмотрение и решение, независимо от того, является ли результатом этого усмотрения совершение полезного действия или вредного или несовершение полезного, объективно вредное бездействие. И в этих случаях право довольствуется осуществлением атрибутивной функции, независимо от того, какие мотивы побудили обязанного к заботливому усмотрению: сознание долга или личный интерес, стремление заслужить одобрение, получить орден или иную награду и проч.; но притязание управомоченного направлено здесь на психическое, внутреннее поведение, а не чисто внешние акты. Следует вообще ясно различать два совершенно различных вопроса: вопрос о том, что требуется от обязанного для управомоченного {куда относятся разные внешние и внутренние действия), вопрос о том, какое значение имеют мотивы, побуждения, по которым совершается требуемое (внутреннее или внешнее действие).

Вообще в изложенных выше положениях дело не в различии внутреннего и внешнего мира и поведения, а в различном отношении нравственности и права к императивной стороне дела, к обязанному и его поведению. Как видно из смысла изложенного, право не требует для своего удовлетворения не только определенных мотивов действия, но и самого действия, в том числе чисто внешнего действия со стороны обязанного, поскольку каким-либо образом, например, вследствие действия третьего лица доставляется управомоченному то, что ему причитается.

Все соответствующие изложенные выше положения, следует заметить, имеют характер психологических законов (тенденций), связанных с установленными выше специфическими различиями права и нравственности, с делением этики в нашем смысле на императивно-атрибутивную и чисто императивную: и поэтому они относятся к праву в нашем широком смысле и к нравственности в нашем смысле. Отнесение их к иным группам явлений, например, отнесение соответствующих положений к праву в смысле юридического словоупотребления означало бы образование уродливых, а именно хромающих теорий1.

' Ср.: Введение, §§ 5 и 6.

139

§9

НЕИСПОЛНЕНИЕ

НРАВСТВЕННЫХ И ПРАВОВЫХ ОБЯЗАННОСТЕЙ

И ВЫЗЫВАЕМЫЕ ЭТИМ РЕАКЦИИ В ОБЛАСТИ

НРАВСТВЕННОЙ И ПРАВОВОЙ ПСИХИКИ

Для познания характерных свойств и причинных тенденций правовой и нравственной психики важно, далее, изучение психических процессов, вызываемых нарушением правовых и нравственных обязанностей в психике нарушителя и окружающих.

Некоторые последствия нарушения долга – соответственно общим, родовым свойствам всех этических переживаний, как правовых, так и нравственных, являются общими для права и нравственности.

Так, действующие вследствие тех или иных в данный момент более сильных эмоциональных влечений («искушений») вопреки своему этическому (правовому или нравственному) сознанию, вопреки «голосу совести», переживают внутренние эмоциональные коллизии, приступы и усиления этических, авторитетно-порицательных по адресу избираемого поведения эмоций и соответствующие внутренние беспокойства и отрицательные чувства (страдания), парализующие или отравляющие соответственно своей силе удовольствия, доставляемые удовлетворением оказавшихся более сильными эмоциональных влечений и т. д.

Достижение удовлетворения послуживших искушением эмоциональных влечений не устраняет появления затем вновь, на почве соответствующих ассоциаций, таких же авторитетно-порицательных по адресу содеянного этических переживаний, причиняющих далее внутреннее беспокойство и соответствующие страдания, «угрызения совести», получающие тем более резкий и болезненный характер, что действовавшие прежде и уже удовлетворенные эмоциональные влечения и связанные с их удовлетворением наслаждения отсутствуют, не «заглушают голоса совести» и его действия. Иногда, в случаях сильного запечатления в памяти (действием сильных эмоций) образов содеянного, страданий жертвы и т. д., такие рецидивы этических процессов и связанных с ними страданий мучат преступника в течение многих лет или всей остальной жизни; иногда они доходят до такой силы и упорства появления и действия, что вследствие соответствующих страданий (и вытеснения других необходимых для жизни и здоровья психических процессов, эмоций аппетита, разных оживляющих и побуждающих организм к деятельности или к отдыху и сну эмоций1 и проч.) происходит быстрое истощение организма и разрушение здоровья и жизни, или субъект доходит до отчаяния и самоубийства.

Поскольку нарушение долга имело такой характер, что возможна обратная переделка сделанного (устранение последствий),

1 Ср.: Введение, § 16.

140

например, возвращение отнятого, повторные приступы соответствующих этических переживаний побуждают к такой обратной переделке и вызывают соответствующую повторную борьбу разных эмоций, кончающуюся новой победой прежде победивших эмоций, например, корыстных, или в случае ослабления этих эмоций их поражением, «раскаянием» и соответствующим, обратным прежнему поведением.

Что касается психики окружающих, поскольку и у них с представлением подлежащего поведения ассоциированы соответствующие этические эмоции, то личное восприятие или иное сведение о нарушении вызывает и в их психике появление авторитетно-порицательных по адресу нарушения эмоций и соответствующих отрицательных чувств, неудовольствий; это находит свое отражение в словесных порицаниях с авторитетным оттенком, в выражении лица и проч. По ассоциации это авторитетно-порицательное отношение к нарушению распространяется на личность нарушителя, умаляет уважение к нему вообще и т. д. Поскольку возможно исправление сделанного, в психике окружающих появляются соответствующие этические переживания в пользу исправления и в случае наличия допускающих это личных отношений высказываются соответствующие увещевания и проч.

Но, затем, сообразно специфическому различию эмоций правовой и нравственной психики имеются и специфические различия в области реакций на нарушения.

Особенно важные для общей познавательной ориентировки в мире права и нравственности различия этого рода касаются психики окружающих, и прежде всего и главным образом психики противостоящих обязанным: в области права в качестве субъектов подлежащего права, в области нравственности в качестве адресатов (дестинаторов) соответствующего поведения.

Здесь следует отметить существование двух следующих тенденций (психологических законов), специально свойственных праву в отличие от нравственности.

1. Стремление достигнуть осуществления права независимо от желания или нежелания обязанного.

Вследствие атрибутивной природы правовых эмоций то, к чему обязана одна сторона, сознается предоставленным с высшим авторитетом другой стороне как нечто ей должное и подлежащее доставлению независимо от доброй воли и усмотрения обязанного.

Сообразно с этим за обязанным не признается свобода усмотрения исполнить или не исполнить. Другой стороне должно быть доставлено то, что ей причитается, и если обязанный не желает этому подчиниться, то это представляется нетерпимым и недопустимым произволом по отношению к этой другой стороне. Сознается потребность, и возникает стремление заставить обязанного подчиниться или достичь осуществления права помимо его.

141

Это свойство правовой психики проявляется в разных формах во внешнем поведении управомоченных и других и отражается в самом содержании права в виде нормирования соответствующего поведения. Сюда относятся следующие явления:

a) Словесные понукания и понуждения обязанных к доставлению должного, устные или письменные обращения к ним со стороны управомоченного с авторитетно-повелительным характером. Имеющие право не просят, а требуют («своего*), заявляют притязания. Этим, между прочим, объясняются (на почве соответствующей ассоциации идей, по смежности) названия прав вообще или некоторых видов прав «притязаниями» («Anspruche»). «требованиями» («Forderungen»), применение в законодательных и иных юридических изречениях вместо выражений: имеет право на то-то, на получение того-то и т. д. выражений: «может требовать», «имеет право требовать того-то», в области отрицательных прав: «может запрещать» и т. п. Выражения этого рода искажают, а во всяком случае не выражают правильно существа дела; ибо, например, существо права кредитора – обязанности должника состоит не в том, что первый имеет право обращаться к последнему с соответствующими словесными понуканиями, а последний обязан терпеть такие действия, а в том, что первый имеет право на доставление ему без всяких понуканий должкого и т. д.

Тем не менее эти выражения весьма обычны даже в новейших, стремящихся к величайшей точности формулировки кодексах (например, в новом германском гражданском уложении).

Впрочем, к составу правовой психики обыкновенно относится наряду с сознанием подлежащих главных прав (на получение чего-либо и т. д.) также сознание права требовать исполнения и обязанности другой стороны терпеть такие обращения (и «отвечать», не игнорировать требований) в качестве побочного и добавочного права; и поскольку соответствующая, психологически естественная с точки зрения атрибутивной природы права тенденция внешнего поведения обращений со словесными авторитетно-повелительными понуканиями получает свое отражение в самом содержании права (правосознания).

b)  Применение в случае безрезультатности требований или независимо от этого разных более решительных мер, например, угроз, захвата вещей обязанного (или людей, части территории и т. д. в области международных и иных межгрупповых отношений, например, первобытных межродовых), физических воздействий на личность обязанного и проч. для того, чтобы заставить его подчиниться и исполнить требуемое,

c) Осуществление права, где это по содержанию права возможно (например, в случае права охотиться, пасти скот в лесу соседа и т. п.), без испрашивания его согласия, или несмотря на его несогласие, или даже физическое сопротивление; т. е. применение в последнем случае мер физического насилия.

142

d) Обращение в случае отсутствия в распоряжении управомо-ченного личных средств для достижения реализации права несмотря на нежелание обязанного исполнять, или независимо от этого, к другим, к сочленам своей социальной группы, например, родовой в эпоху родового быта, к друзьям и союзникам, например, в международной области, или к органам высшей власти, например, родовой, семейной власти (в отношениях между домочадцами, детьми), господской власти, государственной и т. д., с жалобой и просьбой о помощи против обязанного или с требованием таковой (в случае сознания права на содействие с их стороны).

e) Помощь, оказываемая со стороны этих других, поскольку они согласны с управомоченным относительно его права, представляет дальнейшее проявление той же тенденции правовой психики, сознания потребности и стремления доставить управо-моченному должное ему, независимо от доброй воли и усмотрения обязанного.

На низших ступенях культуры большую роль в области осуществления права вопреки нежеланию исполнить со стороны обязанного играло самоуправство, т. е. соответствующие действия упра-вомоченного, самого или в союзе с друзьями, сородичами и т. д. На высших ступенях культуры, с развитием государственной организации и власти самоуправное осуществление права постепенно вытесняется и заменяется соответствующими действиями органов государственной власти. При этом на место примитивной неупорядоченности соответствующих действий управомоченного и его союзников постепенно вступает более или менее развитая правовая нормировка, определяющая, какие лица и в каком порядке обязаны по отношению к управомоченному оказать содействие осуществлению его права, какие действия они имеют право по отношению к обязанному предпринимать и проч. Соответствующая нормировка представляет отражение интересующей нас тенденции правовой психики в самом содержании права.

Впрочем, и в культурных государствах допускается насильственное осуществление права собственными действиями управомоченного или случайных союзников, поскольку дело идет об отражении покушения на нарушение права (vim vi repellere licet) и в некоторых других случаях. Независимо от этого в разных сферах жизни, например, в области отношений между детьми, в менее культурных слоях общества и т. д. стремление к насильственной реализации прав проявляется фактически часто в непосредственной форме неупорядоченного «самоуправства».

В тех сферах правовой жизни, где над сторонами не имеется высшей власти и соответствующей силы, например, в области взаимных межгосударственных правовых притязаний, в области отношений между членами вновь образующейся колонии, не имеющей еще определенной организации и власти, вообще нет иных средств осуществления права вопреки нежеланию исполнить

143

со стороны обязанного, как принятие соответствующих мер со стороны управомоченного, самого или в союзе с другими.

Несмотря на разнообразие и изменение форм в истории, сущность подлежащих явлений и их причинная связь с атрибутивной природой правовых эмоций везде одна и та же; имеем ли мы дело с неупорядоченным, насильственным или иным, например, тайным добыванием причитающегося управомоченным и случайными союзниками, или с нормированными юридически действиями определенных органов государственной власти, во всяком случае движение индивидуальных и общественных сил находит свое психологическое объяснение именно в атрибутивном характере правовой психики.

В области нравственной психики, сообразно ее чисто императивной природе, признается свобода выбора поведения со стороны обязанного, и не только физическое принуждение, но и словесное понуждение в виде заявления соответствующих требований, притязаний сознается как нечто неуместное и противное природе подлежащей этики.

Соответствующие атрибутивной природе правовой психики потребность и стремление достичь доставления причитающегося упра-вомоченному независимо от того или иного отношения к этому обязанного проявляются в разных формах в области права не только при наступлении времени исполнения и в случае нежелания обязанного исполнить, айв более ранних стадиях. Сюда относятся разные предпринимаемые при установлении правовых обязанностей по договору и т. д., меры обеспечения доставления следуемого управомоченному, залог, поручительство и т. д., явления, специально свойственные праву и чуждые нравственности, а равно разные формы приноровления содержания общих норм права и их комбинаций к тому, чтобы по возможности наперед обеспечить управомоченным то, что им причитается.

В литературе о праве и нравственности существует и играет большую роль учение, по которому общим и отличительным признаком права является «принудительность», «принудительная сила» подлежащих норм а т. д. Выяснение смысла и несостоятельности этого учения будет сделано в иной связи. Теперь только, во избежание недоразумений относительно смысла изложенного и смешения его с упомянутым или т. п. учениями отметим:

а) Как видно из смысла предыдущего изложения, существо установленной нами тенденции правовой психики (психологического закона) состоит не в применении физического принуждения к исполнению правовых обязанностей, а в другом, в сознании потребности и стремлении доставить управомоченному закрепленное за ним с высшим авторитетом права (для чего не только не необходимо принуждение к исполнению, но и вообще исполнение со стороны обязанного, ср, выше, § 8). Принуждение к исполнению играет в данной области лишь роль одного из многих проявлений подлежащей общей психической тенденции.

144

b) Дело идет о тенденции1, а не о чем-то, всегда имеющем место в действительности, в каждом конкретном случае. Между прочим, по отношению к некоторым обязанным, например, монархам в области их правовых обязанностей, по особым основаниям признаются обыкновенно недопустимыми и не практикуются не только меры физического принуждения (каковые, как убедимся впоследствии, признаются недопустимыми или неприменимы во многих случаях и областях права), но и словесные понукания, обращения в повелительном тоне и проч.

c)  Установленное выше положение представляет не простое утверждение без причинного объяснения (каковой характер имеют традиционные положения о принуждении в праве), а положение с выяснением причинной, психологической связи высказываемого со специфической природой подлежащего класса. Поэтому дело идет (если кет какой-либо ошибки в построении) об адекватной научной теории. Отнесение соответствующих положений только к известной части императивно-атрибутивной этики, например, к тому только, что юристы называют правом, дало бы в результате уродливую теорию а именно хромающую.

2. Одиозно-репрессивные тенденции правовой, психики. Мирный характер нравственности.

По общим законам эмоциональной психики такие действия других по отношению к субъекту, которые последнему представляются причинением со стороны другого добра, плюса, благодеянием, имеют тенденцию вызывать в психике этого субъекта карита-тивные, благожелательные и благодарственные эмоции; напротив, такие действия других по отношению к субъекту, которые ему представляются причинением зла, вреда, минуса, агрессивными действиями и посягательствами, имеют тенденцию возбуждать эмоциональные реакции противоположного характера, одиозные, злостные и мстительные эмоции. Эти эмоциональные состояния имеют тенденцию распространяться и на окружающих субъекта, поскольку они с ним психически солидарны.

В области правовой психики вследствие атрибутивной ее природы исполнение со стороны обязанного, хотя бы оно было доставлением чего-либо весьма ценного, представляется по отношению к другой стороне не причинением плюса, добра, не благодеянием, а только не-лишением ее того, что ей с высшим авторитетом предоставлено, получением с ее стороны «своего» (suum tribuere – suum accipere); неисполнение со стороны обязанного сознается как лишение другой стороны того, что ей причитается, как причинение минуса, ущерба (laesio), как посягательство, агрессивное действие.

Иное психическое положение получается в обоих случаях (исполнения и неисполнения) в области нравственности. Вследствие чисто императивной природы этой ветви человеческой этики

1 Введение, § в.

145

доставление чего-либо со стороны обязанного, хотя и сделанное во исполнение нравственного долга представляется не доставлением причитающегося, не получением другим * своего», а плюсом, благодеянием; неисполнение не представляется причинением ущерба, минуса, не сознается как агрессивное действие.

Сообразно с этим и с указанными общими законами эмоциональной психики и эмоциональные реакции на исполнение и на неисполнение долга со стороны обязанного имеют различный характер в области нравственной и в области правовой психики.

В области нравственной психики действует в случаях доставления другими каких-либо материальных выгод или иных услуг тенденция переживания каритативаых эмоций (и появления соответствующих эмоциональных диспозиций: любви, благодарности, симпатии и т. д.) с соответствующими разрядами (эмоциональными акциями): выражениями благодарности или иными благожелательными действиями по адресу причинивших добро; в случаях неисполнения нравственного долга нет почвы для тех злостно-мстительных реакций, какие возбуждаются сознанием терпения ущерба, претерпевания агрессивных действий со стороны других.

Напротив, в области правовой психики в случаях исполнения нет почвы для действия тенденции каритативных и благодарственных реакций, а в случаях неисполнения действует тенденция злостно-мстительных эмоциональных реакций. '

Эти эмоциональные возбуждения имеют, смотря по серьезности сознаваемого зла и другим обстоятельствам, разные степени интенсивности, от состояния слабого раздражения до сильного гнева и «ярости», «жажды крови» и т. п., и проявляются во внешнем поведении в различных формах: в виде словесных протестов и выражений «неудовольствий», гнева, негодования (с соответствующим выражением лица, интонацией, жестикуляцией) или в виде разных иных репрессивных .действий вплоть до убийства – кровавой мести. Сюда же относится обращение к другим: к друзьям, союзникам, соседям, сородичам и т. д. за помощью в деле мщения и соответствующее поведение других, солидарных с потерпевшим; а равно обращение к представителям общей высшей власти: к родителям в отношениях между детьми, к домовладыке, к патриарху в отношениях между домочадцами, членами рода, к представителям государственной власти в государственной сфере и т. д. с жалобой на нарушителя и требованием наказания.

Как и тенденция понуждения обязанного к исполнению, вообще насильственного осуществления права, репрессивная тенденция правовой психики влияет на само содержание права и находит в нем свое отражение в виде развития правового нормирования мести и наказаний; с развитием государственной власти и организации, самоличная или в союзе с другими расправа с нарушителями постепенно ограничивается, вытесняется и заменяется системой государственных наказаний.

146

Менее резкие проявления одиозных эмоций и мстительных тенденций правовой психики в случае правонарушений, например, словесные протесты и выражения негодования, исключение из общения, обычные взаимные правовые репрессии между детьми и т. п. остаются вне государственно-правового нормирования. Более резкие формы мести, самосуда и саморасправы запрещаются правом культурных государств (впрочем, не всегда и не для всех: разные изъятия существуют, например, для военных); но фактически эти запрещения и лравовые угрозы на случай их нарушения нередко оказываются бессильными (ср., например, кроме явлений единоличной мести, «суд Линча», расправы с конокрадами и т. п.).

В международной области и теперь господствуют самосуд и саморасправа в разных формах до кровавой (военной) мести включительно.

§ 10

СТРЕМЛЕНИЕ ПРАВА

К ДОСТИЖЕНИЮ ТОЖДЕСТВА СОДЕРЖАНИЯ ПРАВОВЫХ МНЕНИЙ ПРОТИВОСТОЯЩИХ СТОРОН

Нравственные и правовые нормы и обязанности представляют, как видно из установленного выше психологического определения природы нравственности и права, не нечто существующее реально и объективно вне психики индивидов, утверждающих или отрицающих их существование, и независимо от них, а отражения и выражения (проекции) субъективных психических состояний этих индивидов, обязанности или нормы, существующие или ♦несомненно» существующие, по мнению одних, могут не существовать или иметь иное содержание, по мнению других, и какая-либо объективная проверка, например, путем осмотра того, кому приписывается обязанность, для проверки существования или отсутствия этой обязанности не может иметь места. Дело идет именно о мнениях этих индивидов, а не об объективно существующих предметах, и эти мнения могут быть различны.

В области нравственности возможные и часто бывающие несогласия такого рода не заключают в себе чего-либо вредного и опасного. Нравственная психика, как видно из изложенного выше, вследствие своей чисто императивной, беспритязательной природы есть мирная психика, не склонная ни к насильственному добыванию не предоставляемого добровольно, ни к кровавым и иным возмездиям по поводу нарушений долга; так что, если те, которым другие приписывают те или иные нравственные обязанности, держатся относительно этого иных мнений, то это не влечет за собой опасных конфликтов и разрушительных последствий.

Иное положение дел в области правовой психики, которой, как выяснено выше, свойственны вследствие ее атрибутивной, притязательной природы тенденции к насильственному добыванию

147

причитающегося и к одиозно-репрессивным действиям в случаях нарушения. Если одни приписывают другим правовые обязанности, а себе соответствующие права, а эти другие не признают существования этих обязанностей – прав, вообще или в утверждаемом другими сторонами объеме, то это представляет благоприятную психическую почву для возникновения опасных споров и конфликтов, ожесточения, насилий, кровопролитий, подчас взаи-мристребления целых групп людей.

В атрибутивном характере правовой психики, при индивидуальном или массовом несовпадении соответствующих мнений и убеждений, кроется опасное взрывчатое вещество, психический источник разрушения, злобы и мести; и, несомненно, многие миллионы людей на земле потерпели смерть, и массы человеческих союзов были разрушены и истреблены вследствие несовпадения мнений относительно существования и объема взаимных обязанностей и прав.

С этим на почве социально-культурного приспособления связана и этим объясняется тенденция права к такому развитию и приспособлению, которое направлено на приведение к единству, к тождеству и совпадению правовых мнений между сторонами, вообще на достижение по возможности единых, совпадающих по содержанию для обеих сторон, исключающих или устраняющих разногласия решений относительно обязанностей – прав.

Эта тенденция, чуждая нравственности, оставляющей обильную почву и большой простор для индивидуально-разнообразных мнений относительно наличия обязанностей, их объема (например, размера долженствующей быть оказанной нуждающемуся помощи) и т. д. может быть для краткости названа унификацион-ной или объединительной тенденцией.

Уннфикационная тенденция права проявляется в разных формах и направлениях, так что наряду с указанным общим законом развития и приспособления права можно установить целый ряд соответствующих специальных законов (тенденций).

В качестве наиболее важных для общей характеристики права по сравнению с нравственностью и для объяснения явлений правовой жизни можно указать следующие специальные тенденции:

1) Тенденция развития единого шаблона норм. Для того, чтобы можно было достичь совпадения мнений двух правовых сторон относительно конкретных обязанностей – прав или найти общее, бесспорное для обеих сторон решение возникших сомнений и разногласий, требуется прежде всего выработка и признание единых, общих правил, единого шаблона общих норм, из которых должны выводиться конкретные права и обязанности и по которым должны решаться возникающие разногласия.

Годным средством для этого является позитивное право. Особенность позитивного права, как это было определено выше, состо-

148

ит в том, что здесь мнения относительно того, что причитается одним от других, представляют не индивидуально-самостоятельные, автономные мнения, а гетерономные, определяемые разными объективными фактами (нормативными фактами): тем, что так поступали отцы и деды, таков установившийся порядок, так поступают другие (обычное право), тем, что так приказано свыше (законное право), и т. д. На этой почве получается однообразный для масс людей шаблон норм, определяющих взаимные права и обязанности и разрешающих возникающие сомнения и разногласия.

И вот праву свойственна тенденция к выработке и широкому развитию позитивного шаблона и к предоставлению ему решающего значения для устранения и решения разногласий относительно обязанностей и прав.

Современная юриспруденция вообще иного права не знает и не признает, кроме позитивного, а именно обычного и законного права. С другой стороны, нравственность определяется и изображается так, как если бы она была всегда нечто интуитивное в нашем смысле. Сообразно с этим в качестве различая между нравственностью и правом выставляется то обстоятельство, что нравственность покоится на «внутреннем убеждении», а право на «внешнем установлении», представляет «внешние нормы», независимые от личных убеждений.

Это неправильно. Во-первых, и позитивное право представляет не нечто внешнее, а внутренние императивно-атрибутивные переживания; и потому особенность его состоит не в том, что оно существует в ином месте – вовне, а в осложнении интеллектуального состава внутренних переживаний представлениями, которые мы назвали представлениями нормативных фактов, представлениями соответствующих Божественных или человеческих велений, соответствующего поведения предков и т. д. Во-вторых, наряду с позитивным следует признать существование еще и другого права – интуитивного в нашем смысле – императивно-атрибутивных переживаний без ссылок на посторонние авторитеты. В-третьих, нравственность бывает не только интуитивной, но и позитивной; в частности, обычному праву соответствует такая же обычная нравственность, ссылающаяся на обычаи, права предков и т. д. Законному праву соответствует такая же законная нравственность, ссылающаяся на Божественные или человеческие (например, родительские) веления. И без знания и признания явлений интуитивного права и позитивной нравственности и соответствующей классификации не может быть ни научной (адекватной) теории права, ни научной теории нравственности,

Можно только с научной основательностью признать, что в праве, по выясненным выше причинам, позитивный элемент особенно развит и имеет особенно важное и решающее значение, между тем как в нравственной психике позитивный элемент слабо

149

развит и не имеет того значения, какое он имеет в праве. Одним из характерных симптомов этого различного значения интуитивного и позитивного элемента в праве и нравственности и являются упомянутые ошибочные, но психологически естественные и понятные воззрения юристов и моралистов.

Следует притом отметить, что видов и разновидностей позитивного права имеется гораздо больше, чем предполагает современная юриспруденция. Правовой психике свойственна столь сильная и неуклонная склонность к позитивации, что она, так сказать, пользуется всевозможными поводами и случаями, всевозможными фактами для того, чтобы достичь фиксирования определенного позитивного шаблона.

Если нет надлежащего однообразного и определенного обычного или законного права, то правовая психика стремится найти или создать иные объективные масштабы и шаблоны для определения обязанностей и прав и нередко возводит, например, разные составленные частными лицами сборники юридических изречений в авторитетные источники для решения правовых вопросов. «Русская правда», «Саксонское зерцало» и разные другие «зерцала» германского права, Талмуд, писаные дуэльные кодексы и проч. представляют не что иное, как такие частные сборники правовых изречений, получившие в народной психике значение, подобное законодательным кодексам. Если в известной среде, например, за карточным столиком, в университетском совете или факультете, в парламенте и т. п. какой-либо правовой вопрос, не имевший до сих пор готового шаблона для его решения, получил (по интуитивному праву или по каким-либо иным соображениям) то или иное решение в каком-либо конкретном случае, если, например, по поводу открытия при сдаче карт десятки произошла пересдача, то, в случае повторения подобных обстоятельств уже действует соответствующая позитивно-правовая психика, притязающая на такое же поведение со ссылкой на прецедент, на то, что в первом случае было поступлено так-то, и «потому» и новый случай должен быть решен так же.

Если нет готового законного, обычно-правового или иного позитивного решения, то в области правовой психики является тенденция подыскать имеющееся позитивное решение для наиболее сходных, аналогичных случаев и воспользоваться этим решением в качестве позитивного масштаба и проч. и проч. (ср. ниже о разных видах позитивного права).

Сверх позитивационной тенденции потребности унификации норм служат в праве еще разные другие специальные средства и стремления. Так, в случаях конкуренции разных видов позитивного права и возможности сомнений, какое из них в известных случаях, в известном месте, к известным лицам и т. д. должно применяться, проявляется тенденция выработки определенных правил для решения этого рода вопросов и проч.

150

2) Тенденция точной определенности содержания и объема правовых представлений и понятий.

Унификация норм (объединение общих правовых мнений и убеждений) с помощью выработки однообразного шаблона и т. д. весьма важна и необходима для приведения к единству и совпадению выводимых из общих норм конкретных обязанностей и прав (соответствующих мнений сторон), но не достаточна.

Дальнейшим условием достижения согласия является точная определенность содержания и объема подлежащих общих, правил и отдельных представлений и понятий, входящих в их состав: представлений объектов обязанностей и прав, их природы, размера и т. д., представлений обстоятельств, обусловливающих наличие обязанностей и прав (релевантных фактов), и проч. В противном случае, например, в случае неясности, двусмысленности подлежащих выражений и представлений, в случае растяжимости их смысла, объема и проч. – были бы неизбежны конфликты ввиду атрибутивного характера правовой психики. Представим себе, например, что издается такой закон: «служившие долгое время верой и правдой имеют право на получение от тех, которым они служили, единовременного вознаграждения достаточного размера или соответствующей пенсии». Вследствие неопределенности объема и растяжимости представлений «долгое время», «верой и правдой* и т. д. представители атрибутивной стороны склонны были бы толковать и применять к своему положению подлежащее правило в направлении утверждения наличия права (например, и в случаях не особенно долгой или даже весьма кратковременной службы, и в случаях малой доброкачественности службы и т. д.) и в направлении растяжения размера притязаний; а представители императивной стороны проявляли бы противоположные склонности; к это происходило бы и в случаях отсутствия сознательной недобросовестности; результатом такого закона была бы весьма злокачественная социальная язва, отравление отношений между служащими и работодателями разных категорий взаимной враждой, спорами, конфликтами и т. д.

Чем неопределеннее и растяжимее смысл императивно-атрибутивного правила (соответствующих представлений), тем более (ceteris paribus) многочисленные и вредные конфликты оно способно порождать. Эта теорема не относится к нравственности вследствие чисто императивной, беспритязательной и сообразно с этим мирной природы нравственной психики.

Мало того, относительно нравственности можно выставить прямо противоположное положение: нерастяжимость, точная определенность здесь не только не необходима, но была бы прямо вредной; она мешала бы успешному осуществлению общественно-воспитательной функции нравственности. С точки зрения нравственного совершенствования желательно, чтобы нравственные начала допускали сообразно силам данного индивида растяжение, движение

151

все выше и выше в деле их осуществления и поощрение и увлечение других примером, не давая повода ни для самодовольства по поводу точного исполнения требуемого и остановки в совершенствовании, ни для отчаяния и отказа от исполнения вообще в случае слабости этических сил.

Нравственность должна быть для людей общим руководящим идеальным светом, который, с одной стороны, дает возможность соответствующего скромного движения и приближения и для слабых и, с другой стороны, заставляет двигаться все выше и выше и сильных. Вместо точно определенных указаний: в каких случаях обязательно что-либо, чего и сколько требуется, ни больше ни меньше, она должна давать такие директивы, которые бы допускали различнейшие степени осуществления, от скромнейших до высочайших.

Изложенному соответствуют противоположные тенденции развития и характерные свойства содержания права и нравственности: тенденции точной определенности содержания и нерастяжимости объема представлений и понятий в области права, тенденция гибкости и растяжимости соответствующих величин в области нравственности.

Так, для права характерно стремление к точному, в области количеств – к математически точному определению объектов обязанностей–прав.

Между прочим, разные позитивные права, в том числе древнее римское, предусматривают случаи предъявления со стороны упра-вомоченных притязаний, заключающих в себе требование большего, хоть на минимальное количество, хоть на час раньше и т. п., чем им причитается (pluspetitio), и связывают это с серьезными невыгодными последствиями, например, с лишением всего права и т. п. Точно так же запрещается и связывается с невыгодными последствиями, например, с удвоением размера долга, неправильное отрицание права другого или хоть минимальной части его объема со стороны обязанного. Эти явления представляют одновременно и особые средства, действующие в пользу предупреждения разногласий и конфликтов между правовыми сторонами, и наглядные и характерные иллюстрации к нашему тезису об определенности элементов содержания права, в частности, объектных определений. Ибо наказания за требование большего, чем следует, и за отрицание части долга представляют меры, предполагающие возможность точного определения по действующему праву размеров долгов-прав.

Точно так же право проявляет тенденции точно предопределять те обстоятельства, те факты, признаки и т. д., с наличием которых связывается наличие обязанностей–прав (релевантные факты); с этим связан казуистический характер права, предусмат-ривание с его стороны множества всевозможных категорий фактических комбинаций и т. д.

152

Напротив, нравственность ограничивается, главным образом, лишь указанием общих направлений рекомендуемого поведения (будьте кротки, милосердны, помогайте нуждающимся и т. п.), оставляя величайший простор для разнообразия индивидуальных взглядов в конкретных случаях относительно наличия обязанностей и размера их исполнения. Оказывать помощь всем нуждающимся было бы немыслимо и для богатейших, так что соответствующий принцип морали заключает в себе только общую директиву, в пределах которой условия помощи, характер ее, размер и проч. зависят от личных взглядов, остаются совсем неопределенными.

Некоторые нравственные заповеди имеют, впрочем, сходный с юридическими вид в том отношении, что они, по-видимому, точно, даже иногда с математической точностью предопределяют условия наличия обязанности и предмет таковой; таков, например, характер частных евангельских заповедей о непротивлении злому; о подставлении левой щеки в случае удара в правую, об отдаче верхнего платья в случае отнятия рубашки, о том, чтобы идти два поприща, если принуждают идти одно поприще. Но такие изречения имеют не тот смысл, что их так буквально и следует понимать и исполнять (как это было бы уместно в области права), а лишь смысл образных выражений для указания общего направления поведения.

С неопределенностью и растяжимостью содержания нравственности связаны характерные для нравственности понятия добродетелей и совершенства («Итак, будьте совершенны, как совершенен Отец наш небесный»), святости, нравственного идеала характера и поведения и т. п. Добродетель означает более высокую, чем средний уровень, степень исполнения начал нравственности, а совершенство, святость, идеал – высочайшую степень. В области права имеется или исполнение обязанности, или неисполнение, нарушение; простора для множества степеней исполнения, а тем более для расширения и растяжения до бесконечности здесь нет – вследствие определенности условий, предметов обязанностей и т. д.

3. Стремление права к достижению контролируемости и доказуемости релевантных фактов.

Для предупреждения разногласий и конфликтов представителей императивной и атрибутивной стороны в праве весьма важно, далее, избегать связывания обязанностей и прав с такими фактами, признаками и т. д., наличие которых не поддается объективному контролю, проверке и бесспорному для обеих сторон установлению; возведение не поддающихся контролю и доказательству категорий фактов в юридически релевантные было бы обильным источником сомнительности и спорности соответствующих прав и обязанностей.

И вот в сфере права действует тенденция избегания этого, игнорирование фактов этого рода, в виде простого неприятия их

153

во внимание или в виде замены их другими (суррогатами), поддающимися бесспорному установлению; например, не поддающийся контролю, по существу важный во многих областях права – в области наследственных, семейных, сословных и иных прав факт происхождения (зачатия) данного лица от мужа его матери игнорируется правом с заменой его особыми правилами определения брачного происхождения. Родившийся не раньше истечения определенного количества дней со дня заключения брака и не позже истечения определенного количества дней после прекращения брака признается происходящим от мужа своей матери и т. п,

Так как наряду с разными физическими фактами к не поддающимся контролю фактам относятся многие психические, то тенденция контролируемости юридических фактов проявляется в разных областях права в форме отрицательного отношения к возведению в релевантные факты разных психических явлений. Но для правильного понимания существа дела и причинной связи явлений следует иметь в виду, что дело не в различии внутреннего и внешнего мира, а в контролируемости или неконтролируемости подлежащих фактов.

Факт зачатия есть физический (физиологический) факт, но он не поддается контролю, н право не возводит его в релевантный факт, а заменяет суррогатами; факт сильного эмоционального возбуждения, например, яростного гнева вследствие оскорбления, есть психический факт, но он поддается установлению, например, со стороны свидетелей ссоры и убийства «в запальчивости и раздражении», и он возводится уголовным правом в релевантный, уменьшающий наказание факт.

Сверх указанной тенденции в праве действует еще стремление достичь возможно большей объективной достоверности и бесспорности фактов с помощью разных иных средств. Большая роль в праве письменных документов, нотариальных засвидетельствований, свидетельских показаний и проч. и проч. – тоже связана с атрибутивной природой права и ею объясняется.

Нравственности вследствие ее чисто императивной природы указанные тенденции и явления вполне чужды.

Социальная потребность и необходимость такого приспособления содержания права, чтобы имелось точное предопределение условий обязанностей-прав, точное определение их объектов и их размеров, возможность объективного констатирования бытия или небытия фактов, возводимых в релевантные, и т. д. – тем настоятельнее, чем ниже культура данного народа; ибо чем менее культурны люди, тем резче и кровопролитнее соответствующие конфликты, тем больше эгоистической неуступчивости, неправдивости и проч.

Сообразно с этим можно дедуктивно предвидеть в качестве законов исторического развития права, что указанные выше тен-

164

денции права проявляются в форме тем более резкой и абсолютной, тем более игнорирующей и коверкающей существо дела, чем древнее право, т. е, ниже культура.

И действительно, точная и абсолютная определенность содержания а объема, игнорирование фактов, могущих возбуждать споры и т. д. – представляют такие свойства содержания права, которые в особенно поразительной форме свойственны древнему праву1.

4, Унификация конкретных правоотношений. Явление суда и связь его с императивно-атрибутивной природой правовой психики.

Установленные выше законы-тенденции развития и приспособления права ведут к тому, что в громадном большинстве конкретных случаев достигается унификация правовых мнений противостоящих сторон, совпадение приписываемых другой стороне обязанностей или прав с тем, что себе приписывает другая сторона, и обратно. Но абсолютное исключение всяких поводов для правовых диссонансов между сторонами на почве выработки одно-образного шаблона общих правовых начал с содержанием, надлежаще приспособленным к приведению к одному знаменателю правовых мнений сторон, с точным определением условий, объема прав и обязанностей и т. д., является недостижимым.

Как бы превосходно ни было приспособлено право в указанных отношениях к достижению совпадения правовых мнений сторон, все-таки возможны несовпадения вследствие сомнений и разногласий относительно релевантных фактов, относительно подведения их под те или иные общие начала права и т. п.

Наряду с развитием единого позитивного шаблона норм и надлежащим приспособлением их содержания к притязательной и конфликтной природе правовой психики и независимо от этого существует потребность в унификации конкретных прав и обязанностей (соответствующих мнений) как таковых для предупреждения или устранения вредных и опасных конфликтов, связанных с императивно-атрибутивной природой правовой психики.

Средством такой унификации является обращение спорящих к третьему, незаинтересованному лицу с просьбой разобрать и решить их спор, т. е, исследовав обстоятельства дела (релевантные факты), высказать свое мнение относительно того, на что одна из

1 Ср., например, статьи Русской Правды об обидах: «А кто порвет бороду, а выметь знамение (т. е. требуется показание вырванного клока волос), а будут людие (свидетели), то 12 гривен продажи; а иже без людей (и без вещественного доказательства), то в пакле бе нет продажи» (ст. 78 Карп, ел.). *Оже выбьют зуб, а кровь увидят у него в рте, а люди влезут {вылезут – свидетели), то 12 гривен продаже, за зуб взять ему гривна» (от. 79 там же) и т. п.

Установленные здесь точно определенные таксы пеней по поводу точно, казуистически предусмотренных деяний и требование абсолютной доказанности, кроме свидетелей еще и наличия «знамения*, представляют наглядные и поразительные иллюстрации к выведенным в тексте из атрибутивной природы права законам-тенденциям правовой психики.

155

сторон по отношению к другой или обе взаимно могут притязать, к чему они обязаны, с тем, чтобы впредь это мнение для обеих сторон было одинаково обязательно, – вообще замена индивидуально-различных правовых мнений сторон третьим мнением, правовым мнением третьего лица (или совокупности лиц) как единым, для обеих сторон обязательным решением.

Явление выработки такого третьего правового мнения мы назовем судом (или процессом), третье мнение – судебным решением. Это, между прочим, особый случай позитивации права, выработки позитивного права особого вида. Стороны приписывают себе соответствующие обязанности и права со ссылкой на решение судьи или суда как на авторитетно-нормативный факт.

Под установленное понятие суда с точки зрения психологической теории права, следует отметить, подходят не только разбирательство дела и постановление решения со стороны государствен-ных судов, особых официальных учреждений, а и бесчисленные иные психологически однородные и находящиеся в одинаковой причинной связи с императивно-атрибутивной природой права явления; например, разбирательство и решение правовых в нашем смысле споров детей по поводу принадлежности игрушек, дележа конфет, исполнения их детских договоров и т. п. со стороны отца, матери, няни и т. д., товарищеский суд между детьми или взрослыми по поводу обид, присуждающий обидчика к извинению или т. п., разбор и решение споров разбойников о принадлежности добычи или известной части ее со стороны атамана шайки и проч. и проч.

Вообще суд, сознание потребности в нем, обращение к третьим за решением, подчинение этим решениям как позитивно-нормативным фактам и т. д. – весьма распространенное в различнейших областях наличия и действия правовой психики явление, психологически естественный продукт и дополнение императивно-атрибутивной природы этой психики, одна из форм проявления установленной выше общей унификационнои тенденции этой психики.

Что явления права и суда находятся во взаимной связи, это, конечно, не новое для науки права положение. В психике публики и юристов имеется крепкая ассоциация соответствующих представлений, так что слово и представление *суд» вызывает представление «право» и т. д.; но природа причинной связи явления суда со специфической природой права остается невыясненной в современной юриспруденции и не может быть научно выяснена за отсутствием надлежащего понятия права. Вообще научная, адекватная теория суда – явления, свойственного далеко не только той области явлений, которую юристы относят к праву (как и научные теории других указанных выше явлений и тенденций), достижима только на почве понятия и изучения права как императивно-атрибутивных переживаний.

156

§11

ОБЩЕСТВЕННЫЕ ФУНКЦИИ ПРАВА.

РАСПРЕДЕЛИТЕЛЬНАЯ ФУНКЦИЯ ПРАВА,

В ОСОБЕННОСТИ О ПРИРОДЕ СОБСТВЕННОСТИ

/~1 различием специфической природы правовой, атрибутивной и \^/нравственной, чисто императивной психики связано различие функций, исполняемых в социальной жизни той и другой ветвью человеческой этики.

Уже выше было указано, что правовое сознание как таковое имеет иное значение в области мотивации поведения, нежели нравственное сознание. Правовой психике сообразно императивно-атрибутивной природе подлежащих моторных возбуждений свойственно двусторонне мотивационное действие: наряду с пассивной этической мотивацией (сознание долга) имеет место активная (сознание управомоченности), так что получается, соответственно, координированное индивидуальное и массовое поведение. При этом пассивно правовая мотивация вследствие атрибутивной силы подлежащих эмоций, вследствие сознания, что другой стороне причитается то, что является предметом нашего долженствования, оказывает более решительное и неуклонное влияние на поведение, чем чисто императивная мотивация, так что соответствующее поведение представляется не чем-то особенным и заслуживающим похвалы, а само собой разумеющимся; оно становится общим, относительно неуклонно соблюдаемым правилом. Далее, на стороне правового актива имеется не только поощрительно-санкциони» рующая мотивация в пользу осуществления права, но и тенденция добиваться причитающегося, независимо от усмотрения и воли обязанных, требовать, домогаться, заставлять обязанных подчиняться, с помощью разных средств, в том числе насильственных, и, сверх того, тенденция злостных, мстительных и вообще репрессивных реакций по адресу нарушителей. Это оказывает добавочное мотивационное давление на обязанных в пользу неуклонного соблюдения требований права. Вообще указанные две тенденции, влияющие на поведение обеих сторон в пользу неуклонного осуществления требований права, придают упомянутой выше социальной координации поведения особенно крепкий, правильный и прочный характер. Этому содействует еще указанная дальше, связанная с императивно-атрибутивной природой права унификаци-онная тенденция развития и приспособления этой ветви человеческой этики, в частности, широкое развитие имеющего решающее значение в случае сомнений и разногласий однообразного для членов общежития позитивного шаблона норм и точная предопределенность условий обязанностей-прав, точная фиксация содержания и объема (объектов) этих обязанностей и прав и т. д.

В результате действия совокупности указанных законов-тенденций правовой психики и ее развития получается прочная координированная система вызываемого правом социального поведения,

157

•й и точно определенный порядок, с которым отдельным *щдам и массам можно и приходится сообразоваться, на кото-^й можно полагаться и рассчитывать в области хозяйственных и вных планов и предприятий, вообще в области того или иного устройства жизни. Между прочим, в психике публики и юристов имеется прочная ассоциация двух идей: «права» и «порядка», так что, например, вместо слова «право» весьма обычно применение выражения «правопорядок» (Rechtsordming). В предыдущем содержится научно-причинное объяснение этой ассоциации и вообще выяснение особых способностей и функций правовой этики, по сравнению с чисто императивной, в деле устройства и нормирования социальной жизни.

Нравственность не создает координации поведения; ее мотивация есть односторонняя мотивация, притом относительно непрочная и ненадежная, поскольку же она действует, ее характер и содержание таковы, что имеется большое индивидуальное разнообразие мнений, характера, направления и степеней исполнения (отсутствие точно фиксированного шаблона, растяжимость и сжимаемость, смотря по индивидуальным мнениям и склонностям, понимания и осуществления и т. д.)- Определенного «порядка», точно предопределенной и координированной системы социального поведения, прочного базиса для предвидения, сообразования поведения, построения хозяйственных и иных планов и расчетов она не создает и по природе своей неспособна создавать. Она улучшает и смягчает социальное поведение, вызывая у отдельных личностей подчас весьма идеальное и выдающееся поведение и совершенствование характера, воодушевляющее и поощряющее других к подражанию и т. д.; но насущных и общих потребностей социальной жизни в прочном нормировании поведения (в твердой и неуклонной социально-воспитательной дисциплине) она не удовлетворяет и не может удовлетворять вследствие чисто императивной природы своей и других с этим связанных характерных свойств.

В сфере того точного и определенного нормирования и координации социального поведения, которое создается правом, можно, дальше, различать разные специальные направления этого нормирования и координации, разные специальные, свойственные праву, в отличие от нравственности социальные функции.

Для общего ознакомления с характером и социальным значением права важно в особенности иметь в виду два направления этого нормирования, две специальных, весьма существенных для социальной жизни функции права, которые можно назвать: 1) распределительной и 2) организационной функциями права.

Атрибутивной природе правовой психики соответствует функция наделения отдельных индивидов и групп социальными (зависящими от поведения членов общества по отношению друг к другу) благами, в частности, дистрибутивная, распределительная функции в области народного (и международного) хозяйства, функ-

158

ция распределения частей плодородной почвы и других средств и орудий производства и предметов потребления, вообще' хозяйственных благ между индивидами и группами.

Основной тип и главный базис распределения хозяйственных благ и вместе с тем основной базис экономической и социальной жизни вообще представляет явление собственности (индивидуальной – основной базис так называемого частно-хозяйственного или ♦ капиталистического» социального строя, или коллективной – основа первобытного или иного коллективистского социального строя)1.

Что такое собственность и как объяснить себе соответствующее социальное распределение, какими силами орудия производства и иные хозяйственные блага распределены и закреплены за разными лицами (или их группами) и в чем состоит это закрепление?

Люди так привыкли к явлению собственности, что для них обыкновенно здесь не возникает никаких проблем; то явление, что имения и разные другие предметы словно какими-то невидимыми связями закреплены за определенными лицами, наивному мышлению вовсе не представляется загадкой и не возбуждает любознательности и потребности причинного объяснения.

Это относится и к современной юриспруденции, хотя ей приходится специально иметь дело с правом собственности, с определением его и т. д. Научного реально-психологического изучения и причинного объяснения подлежащих явлений здесь не имеется и соответствующих вопросов не возникает. Как и в других областях правоведения, решающее и исключительное значение имеет наивно-проекционная точка зрения, вообще не знающая и не касающаяся подлежащих реальных феноменов и их причинного действия. С этой проекционной точки зрения делаются попытки определить природу собственности. Эти попытки до сих пор не увенчались успехом, и вопрос о природе собственности, так же как и другие важнейшие и основные проблемы правоведения, представляют спорный вопрос.

Многие юристы, в особенности те, которые ограничиваются специальным изучением гражданского права, не вникая в более общие проблемы науки о праве, считают собственность (как и Другие более специальные, так называемые * вещные» права, права на вещи) непосредственной («невидимой») связью лица с вещью и усматривают существо этой связи во власти лица над вещью, в (полном и исключительном) господстве над нею2.

1 Ср.: Petrazicki, Lehre v. Einkommen, 2 том, приложение.

s Ср.: Шершеневич. Учебник русского гражданского права, § 18: «определение права собственности представляет значительные затруднения, несмотря на видимую его простоту и ясность. До сих пор в науке не установлено точное понятие о нем. По наиболее распространенному определению, совпадающему с житейским представлением о праве собственности, последнее составляет неограниченное и исключительное господство лица над вещью».,.

159

Каким образом право может создавать «непосредственные связи» между людьми и вещами и какова природа этих «мнимых» ♦ связей», это остается невыясненным. Что же касается господства лица над вещью, в наличии которого обыкновенно усматривают существо права собственности, то следует заметить, что и в том случае, если не «вещь» находится во власти собственника, а собственник во власти «вещи», например, собственник зверинца в лапах своего же медведя или тигра, – право собственности этим нисколько не затрагивается, не нарушается и т. д.

Между прочим, Кант считает собственность метафизической связью, умопостигаемым, сверхчувственным владением.

Сознание неудовлетворительности господствующей теории вызвало в новое время попытки иначе определить существо собственности. Некоторые юристы полагают, что собственность состоит в запретах «правопорядка» или государства и т. п., а именно в запрещениях посягать на данную вещь, обращенных ко всем людям, кроме одного (собственника). По этому учению, в отличие от прежнего, собственность представляет отношение не к вещи, а к другим людям, и притом отношение, существующее между собственником и всеми другими; здесь уже получается власть не над вещью, а над всеми другими людьми.

Но и эта теория не может быть признана удовлетворительной.

Странным в ней представляется, между прочим, то ее логическое следствие, что если, например, кто-либо сделает или купит в лавке булавку или иной предмет, то все готтентоты и прочие люди, которые живут на земле, попадают в особое положение и отношение к покупщику, по их адресу возникают запреты и т. п.; некоторые предлагают считать так, что запреты возникают не по адресу всех, а только по адресу возымевших намерение посягнуть на чужую вещь. Но как быть, если нет никого, желающего производить посягательства? Тогда за отсутствием запретов окажется, что нет и собственности.

Но если и оставить эти затруднения в стороне и поверить в возникновение запретов по адресу всех людей или некоторых, то все-таки теория не достигает цели, ибо совершенно непонятно, как из запретов посягать на вещь по адресу всех, кроме одного лица, может возникнуть принадлежность права распоряжения, пользования и т. д. для этого одного. Если запретить всем вход в ограду или часть леса, где находятся олень или зубры, то эти животные не сделаются от этого собственниками подлежащего лесного участка. То же, еще в большей степени, относится к попытке конструировать собственность как запреты по адресу некоторых.

Для создания научной теории собственности нужно прежде всего исходить из того, что собственность не есть явление внешнего и объективного (хотя бы метафизического) мира; она состоит отнюдь не в какой-то умопостигаемой или иной связи человека с вещью и не в совокупности запрещений кем бы то ни было по чьему бы то ни

160

было адресу изданных (наивно-конструктивные теории, ср.: Введение, § 2). Она есть психическое – эмоционально-интеллектуальное – явление и существует единственно в психике того, кто приписывает себе или другому право собственности. Кто приписывает другому право собственности, тот считает себя (и других) обязанными терпеть любое отношение к вещи (всякое воздействие на нее, употребление и злоупотребление, uti et abuti) со стороны этого другого и со своей стороны воздерживаться от всякого воздействия на вещь (без дозволения другого, собственника), и притом сознание этих обязанностей переживается императивно-атрибутивно, т. е. представляемое пользование и свобода от вмешательства со стороны других переживаются как нечто причитающееся собственнику.

Кто приписывает себе право собственности на данное имение или иной предмет, тот считает других обязанными терпеть любое (какое ему заблагорассудится) хозяйничанье, обращение с вещью, и воздерживаться от вмешательства («не вступаться») и притом переживает эти психические акты с атрибутивной силой: любое и исключительное (свободное от вмешательства других) хозяйничанье ему причитается, и этому должны другие подчиняться.

Импульсивная сила соответствующих императивно-атрибутивных эмоций создает такое давление на поведение приписывающих себе и другим права собственности и дает в результате такое индивидуальное и массовое поведение людей, какого бы не было и не могло быть в социальной жизни без указанных эмоционально-интеллектуальных факторов. А именно, что касается хозяев, то сознание своего права на исключительное хозяйничанье является авторитетной санкцией соответствующего отношения к вещи и к ближним, создает такую мотивацию и такое поведение, какое мы именно наблюдаем в действительной социальной жизни как типическое поведение собственников.

Что касается приписывающих другим право собственности, то императивно-атрибутивное сознание своего долга воздерживаться от посягательств на чужие вещи и терпеть любое хозяйничанье других, сознание того, что иное отношение было бы посягательством на чужое право, лишением другого того, что ему авторитетно предоставлено, причитается, создает такую мотивацию и вызывает такое поведение, какое мы именно наблюдаем в общественной жизни как «само собой разумеющееся» и эпидемическое, общесо-циальное отношение к чужим вещам и их хозяевам (не соблюдаемое лишь спорадически и довольно редко некоторыми субъектами исключительного свойства, этически недоразвитыми или дегенеративными, ворами, грабителями и т. п.).

В результате этой двусторонней координированной мотивации и соответствующего поведения получается такой социальный процесс, что имения, орудия производства и т. д. представляются как бы закрепленными за разными лицами какими-то «невидимыми связями».

161

Впрочем, в пользу представления наличия особой связи между лицом и вещью и соответствующих наивно-конструктивных теорий действуют, кроме ассоциации идей, создающихся на почве указанных только что явлений, еще другие психические процессы, вызываемые непосредственно атрибутивными эмоциями.

Атрибутивная природа правовых моторных возбуждений ведет к проекции причитаемости, предоставленности, принадлежности различных представляемых объектов представляемым субъектам; на почве этих эмоций получается проекция лежащих на одних, принадлежащих другим долгов, принадлежащих им прав, проекция принадлежности долгов, принадлежности прав; авторитетно предоставленным, принадлежащим другому представляется, далее, то, что требуется от обязанного; если дело идет о платеже известной суммы денег или доставления иных предметов, то проекция принадлежности на почве атрибутивных моторных возбуждений простирается и на эти предметы: управомоченные получают «свое», при расплате по взаимным долгам удерживают «свое» (т. е. то, что им причитается от другой стороны); тенденция проекции принадлежности разных объектов действует, естественно, с особой силой и особым постоянством и упорством в тех областях, где дело идет о правовой предоставленности не по отношению к определенному только другому лицу (относительной предоставленности), а по отношению ко всем другим, к каждому, кто бы он ни был (абсолютной предоетавленности, ср. ниже). Этим объясняется особенно упорное и постоянное приписывание принадлежности вещи субъекту атрибутива в области интересующих нас правовых переживаний и само название «собственность» (и соответствующие имена других языков: proprietaa, ELgentum и т. д.). «Принадлежность» вещи «собственнику» есть эмоциональная проекция, эмоциональная фантазма, так же как, например, «аппетитность», «привлекательность», «отвратительность», «красота», «безобразие» и т. п. свойства, приписываемые под влиянием разным моторных раздражений предметам и явлениям внешнего мира. На почве незнания природы соответствующих явлений и следования наивно-проекционной точке зрения получается уверенность в существовании какой-то связи между лицом и вещью, хотя она и «невидима».

Как видно из предыдущего изложения, явление собственности как реального феномена имеется не где-то в пространстве в виде связей между людьми и вещами или между людьми, а в психике собственников и других, приписывающих кому-либо права собственности. Для замены наивно-фантастических конструкций подлинным научным изучением и познанием (путем наблюдения) подлежащих реальных явлений и следует обратиться к психологическому изучению этих явлений с помощью соответствующих методов: самонаблюдения и соединенного метода внутреннего и внешнего наблюдения, в виде простого наблюдения или экспери»1

162

ментального (Введение, § 3), например, опытов с детьми для изучения их психики права собственности, времени и степени развития, интенсивности, подлежащих правовых эмоций и т. д. И это – одна из важных и интересных задач будущей психологической науки о праве (далеко не исчерпанная предыдущими общими и краткими замечаниями).

Такое изучение не исключает возможности (и полезности для технических целей практической юриспруденции) определения собственности с проекционной точки зрения, лишь бы эта точка зрения была сознательной, критической, а не наивно-проекционной (ср. выше, с. 52). С этой точки зрения собственность представляет правовой долг, обязанности одних, закрепленные за другими. Субъектом обязанности является «каждый», кто бы он ни был, «все и каждый», т. е. то, что означают соответствующие местоимения, то, что представляют себе применяющие соответствующие выражения; а отнюдь не миллиарды людей на земном шаре или т. п., как выходит по учениям современной юриспруденции, располагающей разные элементы права, духовного явления, по разным местам внешнего мира. Как было бы наивно в области грамматического анализа предложения: «всякий человек сам лучше знает, что ему приятно», или логического анализа соответствующего суждения думать, что подлежащее в этом случае состоит в громадной массе людей, рассеяно по всему земному шару или т. п., точно так же продукт принципиального недоразумения – представления юристов о несметных количествах субъектов обязанностей, адресатов запретов и т. п. в области права собственности и других прав, в которых субъектом обязанности является каждый, кто бы он ни был – так называемых абсолютных прав (ср.: Введение, § 2, о наивно-реалистических теориях). Что касается самой обязанности – самого права собственности, то здесь дело идет о сложной обязанности – сложном, из двух элементов состоящем праве. А именно, право собственности есть сочетание: а) юридической обязанности («всех и каждого») терпеть всякие воздействия на вещь со стороны собственника, т. е. правомочия собственника на всякие, какие ему заблагорассудятся, воздействия на вещь. Объектом обязанности является терпение любого воздействия на вещь со стороны собственника, объектом права собственника является любое воздействие на вещь (любое хозяйничанье с его стороны и т. д.). Впрочем, в выражении «любое воздействие на вещь» (объект права), «терпение любого воздействия на вещь» (объект обязанности) следует внести оговорку: кроме разве особенно изъятых (правом данного времени, данного места) действий. Для выражения того, что собственник имеет право не на специально определенные и перечисленные действия, а на всяческие (и не поддающиеся по своему многообразию перечислению) действия, кроме особо изъятых, мы назовем интересующее нас право собственника «общим» правом воздействия на вещь, обязанность

163

противоположной стороны – «общей» обязанностью терпеть воздействия собственника на вещь (причем условный термин «общий» не означает абсолютно общий, не исключает возможности особых изъятий), б) Вторым составным элементом собственности является лежащая на каждом, закрепленная активно за собственником «общая обязанность воздержания от посягательства на чужую вещь – «общее* право собственника на свободу от посягательств. Объектом обязанности является здесь воздержание от каких бы то ни было воздействий на чужую вещь (кроме разве особо изъятых, что и обозначено нами выражением: «общая»-обязанность воздержания от воздействий), объектом права является свобода от всяких (кроме особо изъятых) посторонних воздействий.

Изложенное о собственности применимо mutatis mutandis к другим правовым явлениям, создающим социальную принадлежность (принадлежность во мнении общества) разных хозяйственных благ отдельным индивидам и коллективным группам и определяющим социальное распределение благ.

Сюда относятся прочие так называемые «вещные» права или права на чужие вещи, например, сервитут водопоя или пастьбы скота на земле соседа и др.; они представляют закрепленные за управомоченным долги всех и каждого, в том числе собственника вещи, терпеть соответствующие действия со стороны управомочен-ного, например, пастьбу его скота, и воздерживаться со своей стороны от такого пользования или иных действий, которые бы умаляли предоставленное управомоченному пользование. В отличие от общего в указанном выше смысле долга терпения и воздержания права собственности здесь дело идет о специальных обязанностях терпения и воздержания, о терпении известного специально определенного поведения со стороны управомоченного и т. д.

Сюда относятся, далее, например, разные монопольные права, которые состоят в закрепленных за субъектами правового актива долгах других воздерживаться от конкуренции с управомоченным в области совершения известных действий (от совершения таких же действий), например, производства или продажи известных продуктов и проч.

Реальные явления, соответствующие этим обязанностям-правам, состоят в соответствующих эмоционально-интеллектуальных процессах атрибутивного характера в психике приписывающих себе или другим такие обязанности и права, что ведет к соответствующему координированному поведению и т. д. Сами же монополии, сервитуты и проч. и их принадлежность определенным лицам суть эмоциональные фантазмы, проекции, а не какие-то реальные связи между лицами или лицами и вещами.

Наряду с распределением хозяйственных благ императивно-атрибутивная психика производит наделение граждан разными идеальными благами: неприкосновенностью личности, чести, раз-

164

ными гражданскими свободами: слова, печати, совести, собраний, союзов и проч.1

Нравственность, чисто императивная этика, по природе своей никого ничем не наделяет, никаких благ ни за кем не закрепляет, никакой принадлежности не создает; она только налагает обязанности, с признанием зависимости исполнения от доброй воли и усмотрения обязанного. Она – ценный элемент человеческой психики, но поскольку для социальной жизни необходимо и в жизни индивида ценно быть социально наделенным разными благами общежития, материальными благами, разными неприкосновенно-стями, свободами и проч., то это – функция права, атрибутивной психики, и только права.

§ 12

ОРГАНИЗАЦИОННАЯ ФУНКЦИЯ ПРАВА.

В ОСОБЕННОСТИ О ПРИРОДЕ ГОСУДАРСТВЕННОЙ ВЛАСТИ И ГОСУДАРСТВА

Среди разных представляемых объектов, которыми императивно-атрибутивная психика наделяет разных субъектов, имеется объект, называемый «властью». Наделение известных лиц властью лежит в основе всякой социальной организации, в том числе государственной.

Многие социологи, Спенсер и др., считают человеческие общества особыми организмами с единым управляющим нервным центром, с системой подчиненных органов, приводимых в координированное

1 Между прочим, права гражданских свобод, состоящие в правовом долге всех и каждого, не исключая органов государственной власти, терпеть соответствующие действия граждан и многие другие права государственной жизни, например, избирательные права (права на терпение со стороны других участия в выборах и на принятие в счет поданного голоса) подвергаются сомнению в среде современных государствоведов; последние склонны отрицать такие права и находить в соответствующих областях только существование «объективных норм права», не наделяющих никого правами. С нашей точки зрения таких норм права, которые не наделяли бы правами, конечно, нет и быть не может. Подобные и бесчисленные другие недоразумения в области учений современной юриспруденции о правах происходят вследствие отсутствия надлежащей теории прав и права вообще (ср. ниже) и применения вместо научного психологического изучения и объяснения подлинных, реальных явлении произвольного конструирования с помощью разных, более или менее глубокомысленных, не соответствующих фактам реальной правовой жизни соображений. Если бы государствоведы, оставив этого рода построения, обратились к изучению реальной правовой психики государственной жизни, об отрицании упомянутых и многих других, не вмещающихся в рамки их конструкций прав не могло бы быть речи. Подлежащие Императивно-атрибутивные переживания и приписывание соответствующих обязанностей и прав, правовое негодование по поводу их нарушения и проч. – несомненные реальные факты соответствующих областей правовой психики.

Для удачного познания и анализа множества правовых явлений важно также установление отсутствующего теперь (ср. ниже учение об объектах прав) надлежащего учения об объектах обязанностей и прав, в частности, различения как особой категории объектов: терпений обязанных – соответствующих действий Управомоченных (pati – facere), ср. выше, с. 75.

165

и соответствующее потребностям и благу целого движение указаниями этого нервного центра и проч.; и с этой «биологической» точки зрения, т. е. путем переноса разных положений из области анатомии и физиологии организмов в область социологии они пытаются объяснять явления человеческой общественной жизни.

Подобные же представления существуют в разных других сферах науки, в том числе в правоведении и специально в науке о государстве.

Многие государствоведы отождествляют государство, так же как социологи биологической школы– с организмом, или во всяком случае (и в случае оговорок против такого отождествления) приписывают государству разные такие свойства, которые заимствованы из области представлений органической жизни; определяют государство как единую личность, приписывают ей особую «единую* волю и силу, говорят об «органах» этой воли и проч.

Эти и т. п. учения представляют с психологической точки зрения не что иное, как ассоциации идей по сходству или особые проявления и продукты действия соответствующего закона ассоциации представлений (ср.: Введение, § 8), и объясняются тем, что между явлениями государственной и вообще общественной жизни, с одной стороны, и явлениями, свойственными животным организмам, с другой стороны, действительно существуют некоторые аналогии. Главная и основная аналогия состоит в том, что в человеческих обществах имеется такое координированное и сообразованное с потребностями и благом всего общественного союза поведение разных его членов, которое состоит в руководстве и указаниях со стороны одних и подчинения этим указаниям со стороны других, подобно тому, как в животных организмах замечается координированное и приноровленное к потребностям целого функционирование отдельных органов, причем одни органы, центральные органы нервной системы, управляют движениями других органов.

Но эта аналогия и ее констатирование не есть научное объяснение государственных явлений общественной жизни, которые имеют свои причины и требуют соответствующего объяснения независимо от их сходства с другими явлениями1.

1 Между прочим, природа процессов управления движениями разных органов животного организма со стороны нервных центров в организме представляет невыясненную проблему и, может быть, вообще недоступную для науки тайну. Тем более наивно усматривать объяснение соответствующих явлений общественной жизни в указании на сходство с этими, в свою очередь, невыясненными явлениями органической жизни. Об образовании общей адекватной теории явлений того и другого порядка с соответствующим объединением их в один класс, с соответствующим преобразованием современной биологии, анатомии, физиологии и т. д, (так, чтобы подлежащие положения обнимали собой и общественные «организмы»), подавно не может быть речи, и такого рода идеи у представителей социологии, государствоведения и т. д. и не возникают. Между тем, по началам методологии теоретических наук (Введение, §§ 5, в) только в случае возможности и научной оправданности такого преобразования системы биологических наук могла бы быть речь о научности биологической социологии и вообще органического направления в общественных науках.

166

Для научного объяснения общественных явлений, порождающих указанные ассоциации идей и учения, необходимо выяснить психологическую природу явлений общественного властвования и подчинения.

Вопрос о природе общественной, главным образом государственной власти обсуждается в современной науке о государстве.

Господствующее мнение конструирует государственную власть как единую, обладающую принудительной, непреодолимой силой волю государства как особой личности. Некоторые, впрочем, отождествляют государственную власть с волей отдельных правителей, снабженной принудительной силой, другие – просто с силой.

Все эти учения имеют наивно-проекционный характер (отчасти наивно-конструктивный, фантастический1), поскольку дело идет о придумывании единой воли и т. д., отчасти наивно-реалистический, поскольку дело идет о силе и принуждении; и тех реальных явлений, познание которых требуется, они не выясняют и не касаются.

Государственная и вообще общественная власть есть не воля и не сила, вообще не нечто реальное, а эмоциональная проекция, эмоциональная фантазма; а именно, она означает особый вид приписываемых известным лицам прав.

Исходя для удобства изложения сначала из (сознательно) проекционной точки зрения, мы можем определить подлежащие права как правоотношения, состоящие в обязанностях одних (подвластных) исполнять известные или вообще всякие приказания других (наделенных властью) и терпеть известные или вообще всякие воздействия со стороны этих других; обязанности этого содержания закреплены за другими как их права (притязания на послушание и правомочия на соответствующие действия, например, телесные наказания, выговоры и т. п. по отношению к подвластным).

Для определения природы государственной власти следует различать разные виды и разновидности этих правоотношений.

Прежде всего следует различать: 1) общие власти и 2) специальные.

1) Под общими властями или правами власти следует разуметь правоотношения, состоящие из: а) общих правовых обязанностей послушания, т. е. обязанностей повиноваться всяким велениям другой стороны, каково бы ни было их содержание, или всяким велениям за исключением некоторых, особо изъятых и б) общих обязанностей терпения воздействий, т. е. терпения всяких воздействий, в том числе, например, телесных, членовредительных наказаний, смертной казни, со стороны властителя, или всяких за исключением некоторых особо изъятых, например, смертной казни (неограниченные и ограниченные особыми изъятиями общие власти).

1 Ср.: Введение, § 2.

167

2) Под специальными властями следует разуметь соответствующие специальные, т. е. ограниченные определенной областью поведения, обязанности одних – права других. Например, власть председателя собрания ученого общества, законодательного собрания, митинга и т. п. есть специальная власть, право на терпение известных только действий и подчинение только известным распоряжениям со стороны прочих членов собрания, а именно только таких действий и распоряжений, которые относятся к соблюдению надлежащего порядка обсуждения подлежащих вопросов (а не, например, к частной, домашней жизни членов собрания).

Власти университетского, гимназического, церковного, военного начальства по отношению к подчиненным и т. п. – тоже специальные власти.

Далее, власти следует делить на две категории, которые можно назвать: 1) служебными или социальными и 2) господскими властями.

1. Под служебными или социальными властями мы разумеем такие власти, с которыми сочетаются (правовые) обязанности заботиться о благе подвластных или об общем благе известного общественного союза (семьи, рода, племени и т. д.) и которые подлежат осуществлению в пределах этой обязанности и как средство ее исполнения.

2. Под господскими властями мы разумеем власти, подлежащие свободному пользованию со стороны господина для своих личных имущественных или иных целей и интересов. С этими властями соединяются обыкновенно обязанности подвластных служить, оказывать всяческие услуги (общая обязанность служения) или услуги определенного рода (специальная обязанность служения) господину.

В области властей первого рода субъект власти исполняет служебную роль по отношению к подвластным или к общественной группе, в которой он наделен властью для заботы об общем деле; в области властей второго рода имеется противоположное положение; субъект власти является целью, а подвластные являются средством, играют служебную роль.

Разновидностями властей последнего класса являются власть господина по отношению к рабу, помещика по отношению к крепостным, барина по отношению к лакею и иной домашней прислуге, хозяина по отношению к батракам, приказчикам и иным служащим в частном предприятии.

Современная юриспруденция усматривает, между прочим, существо рабства в том, что рабы являются не субъектами правоотношений, а «вещами», подобно животным и т. п., и что господину принадлежит на них право собственности.

Это мнение ошибочно. Рабы являются субъектами правоотношения, а именно субъектами общего долга терпения и послушания (и некоторых еще обязанностей: служить, быть верным, не изме-

168

нять) по отношению к господину – субъекту господской власти, причем господин может пользоваться соответствующим правом для любых личных целей, для своих хозяйственных интересов, для забавы, собственной или гостей и т. п. Подлежащее право власти бывает на низших ступенях культуры неограниченным, включая в себя и право жизни и смерти, право смертной казни; впоследствии появляются ограничения, в частности, исключается право смертной казни.

Господская власть барина по отношению к лакею, кучеру, власть хозяина по отношению к приказчику и т. д. представляют не общие, а специальные власти.

К служебным властям относится, например, власть опекуна над подопечным, власть няньки, бонны, гувернантки, директора учебного заведения, воспитательного дома и т. п. по отношению к вверенным их попечению. Право опекунской или воспитательной власти существует для заботы о подопечных или питомцах и имеет соответствующее содержание, так что пользование правом повеления, распоряжения личностью и имуществом подопечного для собственной, опекуна или воспитателя наживы или т. л. юридически исключается.

Служебный по отношению к социальной группе, к общему благу ее (социальный в узком смысле) характер имеют семейные власти: отеческая, материнская, мужняя.

И природа этих властей не известна современной юриспруденции.

Ходячее определение отеческой власти (patria potestas) гласит, что она есть власть (господство, «Gewalt, Herrschaft»), принадлежащая лицу над рожденными в браке детьми и лицами, поставленными наравне с таковыми (усыновленными и т. д.). Соответствующим образом определяется мужняя власть.

Но это и т. п. определения в существе дела ничего не выясняют и не определяют. Если бы юриспруденция имела в распоряжении точно определенное общее понятие власти как особого разряда прав, то подобные определения указывали бы, по крайней мере, ближайший род (genus proximum), к которому относится требующее выяснения и определения понятие, и страдали бы лишь тем (впрочем, весьма существенным с точки зрения логики) недостатком, что они не указывали бы видового отличия (differentia specifica). Но такого понятия в современной юриспруденции не имеется, и слова «власть» и «господство» в теперешней юридической литературе имеют характер не научно фиксированных с точки зрения объема и содержания терминов, а скорее слов для всевозможного употребления в различнейших областях права без ясно определенного смысла; так что приведенное и т. п. определения не указывают не только видовых признаков определенного понятия, но даже оставляют в неизвестности и тот ближайший род, к которому относится данный вид.

169

Так как, между прочим, и право собственности у современных юристов является «властью» или «господством» (как и разные другие имущественные права), то приведенное и т. п. определения отеческой власти не содержат в себе указания даже таких признаков отеческой (и мужней) власти, которые бы позволяли отличить ее от права собственности.

Характерно, что это и не нужно и даже не желательно с точки зрения теперешней теории семейного права.

Дело в том, что к этой теории относится следующее дальнейшее положение:

В древности отеческая и мужняя власть были ничем иным как правом собственности отца и мужа на детей и жену. В частности, римский домовладыка в древнеримском праве имел на жену, детей, рабов и «прочие вещи* одинаково неограниченное и качественно тождественное право – право собственности. Эту теорию принципиально тождественного и безграничного права римского «отца семейства» на вещи и на всех домочадцев в новое время более всего выдвинул и развил в особенно абсолютной и резкой форме Иеринг в своем знаменитом труде «Дух римского права». За Иерингом и другими специалистами в области римского гражданского права учение о древней отеческой власти (patria potestas) и мужней власти (manus mariti), как прав собственности, повторяют и историки. Например, Моммзен ставит в начале своих очерков римского государственного права следующее сообщение: «Женщины (в древнем Риме)... являются предметом права собственности. Это понятие применяется к ним в столь ясной и резкой форме, что еще по законам XII таблиц жена приобретается мужем как всякие движимые вещи, путем давностного владения в течение годичного срока1, Эта подвластность женщины по древнейшему праву никогда не прекращается: из предмета права собственности отца женщина делается предметом собственности мужа, а если нет ни отца, ни мужа, то она поступает в собственность ближайшего агната... Не иной характер имеет власть восходящих родственников над нисходящими (детьми, внуками...)»2.

Пределы господства теории древних семейных властей как прав собственности на подвластных не ограничились наукой истории римского быта и права. Она перешла в историю права других народов, в этнологию, социологию и т. д. Везде повторяется как несомненная истина, что древнейшая отеческая и мужняя власть представляют не что иное, как право собственности, точно так же как право на рабов, животных и прочие предметы собственности. Некоторые ученые юристы, впрочем, как бы стесняясь вполне отождествлять отеческую и мужнюю власть с пра-

1 Для приобретения права собственности на недвижимые вещи, участки земли полагался вдвое больший срок.

2 Th. Mommsen. Abrlss des romischen Staatsrecht. 1893, S. 4,

170

вом собственности, не спорят против теории собственности, но тем не менее называют древнейшую patria potestas и mantis mariti не собственностью просто, а «как бы собственностью» (Quasieigentum), – правом, вполне похожим на право собственности, и т. п.1

Поскольку семейные власти древнего типа отождествляются с правом собственности, мы имеем дело во всяком случае с определенным тезисом, с определенной .теорией. Но, далее, историки и догматики римского и иных прав признают, что с течением времени отеческая и мужняя власть перестают быть собственностью или похожими на собственность, и возникает вопрос, в чем это изменение состоит, как оно происходит и чем или на что похожей становится отеческая и мужняя власть впоследствии; на эти вопросы сколько-нибудь ясного и определенного ответа не имеется.

Некоторые довольствуются такими, например, указаниями, что первоначально совершенно безграничные семейные власти с течением времени подверглись значительному смягчению. Но тогда приходится заключить, что семейные власти более новой формации представляют более ограниченную, более «смягченную» собственность (чего авторы замечаний об ограничении и смягчении не желают сказать).

По мнению Дернбурга (и некоторых других), исторический прогресс состоит в том, что «прежняя самодержавная господская власть домовладыки (autokratische Herrengewalt) сменилась обоюдной личной зависимостью (gegenseitige personliche Abhangigkeit-sverhaltnisse), причем отец сохранял только руководящую роль в семье» (Pandekten. Ill, § 1).

Под появлением «взаимной личной зависимости» следует разуметь развитие прав детей и жены по отношению к отцу семейства (например, прав на алименты, пропитание), каковые права прежде отсутствовали; но указание на появление таких прав отнюдь не выясняет, в чем же состояло изменение оставшегося все-таки права отеческой власти и т. д. Недостаточность указания на появление «взаимной личной зависимости» сознает, по-видимому, и сам автор, который в другом месте, говоря специально об отеческой власти, становится на точку зрения первоначальной «безграничности> и последующего «смягчения» patria potestas (там же, § 28), а по поводу юридической конструкции семейных прав вообще (там же, § 1) отсылает читателя к сочинению Бекке-ра, Pandekten (I, s. 77).

Обращаясь к Беккеру, мы здесь находим по интересующему нас вопросу следующее ясное сообщение:

1 Ср., например, Dernburg. Pandekten. III. § 1: «Домовладыка имел над своей Женой ш manu и детьми in potestate господскую власть, которая чреавыйно похожа на право собственности».

171

«Исходной точкой развития семейных властей (насколько оно нам известно) является твердо установленное вещное право на личности подвластных, которые таким образом находятся в положении как бы вещей; точно так же несомненно последующее возрастающее удаление от этой исходной точка. Труднее определить направление этого удаления: отеческая власть несомненно уже не представляет более quasi-собственности или иного вещного права на сына, но все-таки она не приблизилась к долговому праву и не приобрела особой самостоятельной, твердой и поддающейся научному определению юридической формы».

Другими словами, по вопросу о юридической природе семейных властей результат научной работы с помощью понятий и приемов исследования современной науки о праве сводится к тому, что эти власти были первоначально правом собственности или похожими на это право, а затем стали неизвестно чем и на что похожими.

Семейные власти ничего не имеют и не имели в древности общего с правом собственности и принципиально отличны и от господской власти по отношению к рабам (которую, как указано выше, тоже не следует смешивать с правом собственности). Они состояли и состоят в общем праве повеления и воздействия на подвластных сообразно общему благу семьи (к которой относится и сам субъект власти), соединенном с обязанностью заботиться об общем благе и соответственно применять свое право власти. На низших ступенях развития это общее право социальной власти было неограниченным, в частности, заключало в себе безграничные права суда и наказания до смертной казни включительно; на высших ступенях культуры появляются и умножаются ограничения.

Смешение прав господской, отеческой и других властей с правом собственности со стороны современной юриспруденции объясняется тем, что субъектам этих относительных прав, а именно прав, состоящих в закрепленных за ними обязанностях подвластных к терпению и послушанию, обыкновенно в то же время принадлежат абсолютные, направленные против всех и каждого из посторонних права на то, чтобы эти посторонние лица не вмешивались, воздерживались от посягательства на подвластных и терпели их воздействия на подчиненных их власти. Это право, аналогичное с правом собственности (ср. выше, с. 161), впрочем, свойственно отнюдь не древней только правовой психике, а и современной.

Однородны с семейными и родовые власти, власти в родовых, состоящих из родственных семей группах, власть патриарха, родоначальника, старшего в роде над сородичами и т. д. Такова же природа власти князей, королей, вообще высшей (ср. ниже) государственной власти. Это не «сила» и не «воля», а приписываемое данному лицу им самим и другими общее, социально-служебное

172

право поведения и иного воздействия на подданных (в том числе распоряжения общими делами) во исполнение обязанности служения общему благу1.

Реальные явления, лежащие в основании эмоциональных проекций – властей, принадлежащих разным лицам, т. е. приписываемых им правовой психикой, состоят в соответствующих эмоционально-интеллектуальных переживаниях правового типа: во-первых, в императивно-атрибутивном сознании одних, что им причитается от других – рабов, слуг, детей, младших в роде, подданных и т. д. – послушание, терпение обращений в повелительном тоне и иных воздействий, выговоров и иных наказаний и т. д.; и, во-вторых, в императивно-атрибутивном сознании других, что они должны повиноваться своим господам, родителям, начальству, терпеть, безропотно переносить повелительные обращения и иные воздействия с их стороны как действия с высшей санкцией, как нечто, предоставленное господам, родителям и т. д. с высшим авторитетом.

Подлежащие моторные возбуждения вызывают соответствующее координированное, индивидуальное и массовое поведение, состоящее в том, что одни повелевают, распоряжаются общими делами, наказывают провинившихся и проч., а другие безропотно это переносят, беспрекословно исполняют распоряжения первых и проч. В случае нежелания подчиняться со стороны подвластных в психике тех, которые приписывают себе власть, т. е. право на послушание и т. д., и других, психически с ними солидарных, действует свойственная правовой психике, как было выяснено выше, тенденция заставить строптивых подчиниться, наказать за непокорность и т. д. Поскольку имеются другие подвластные, например, другие домочадцы, рабы, слуги и т. д., то кроме собственной физической силы или вместо нее у властителя, патриархального домовладыки, князя и т. п. имеются в распоряжении силы этих других подвластных, чтобы одолеть сопротивление строптивого и непокорного подвластного; он может достичь этого путем соответствующего распоряжения по адресу других подвластных. Чем больше имеется таких, которые приписывают данному лицу, хотя бы дряхлому и бессильному старцу, право на послушание с их стороны и сообразно с этим исполняют его распоряжения, тем большей коллективной силой распоряжается властитель, тем более могущественным повелителем он является. Отсюда смешивающие совершенно разнородные вещи представления государствоведов о государственной власти как «непреодолимой силе» или единой воле государства, снабженной

1 Между прочий, представления государствоведов о государственной власти не соответствуют действительной природе ни социально-служебных, ни господских властей; но характер подлежащих воззрений таков, что они, во всяком случае, более соответствуют природе господской власти, чем социально-служебной.

173

непреодолимой силой и т. п. наивно-реалистические или фантастические представления.

Для уяснения природы социальных организаций и соответствующего индивидуального и массового поведения, в частности и в особенности для уяснения природы государства и соответствующего поведения властвующих и подвластных, напоминающего движение сложного механизма или организма, необходимо еще иметь в виду следующее.

Уже в более или менее многочисленных семьях, а тем более в родовых группах, заключающих в себе несколько семей под властью родоначальника, и тем более в государственных организациях – имеется обыкновенно не одна власть, а несколько или весьма много властей и субъектов, ими наделенных; т. е. права повеления и т. д. по отношению к подвластным приписываются двум, трем и более лицам.

Например, обязанность послушания в семье приписывается детям по отношению: 1) к няньке или гувернантке и т. п.; 2) к матери, 3) к отцу или еще другим лицам, например, старшему брату, тетке, бабке, живущей в семье, и г. д. В родовых группах кроме таких домашних, семейных властей имеются еще родовые власти, власть родоначальника и т. д. В военной области права власти по отношению к солдатам принадлежат целому, подчас весьма длинному ряду лиц, разным офицерам низших рангов, полковнику, генералу, главнокомандующему, монарху и проч. и проч.

Наделение правами власти нескольких субъектов по отношению к одним и тем же подвластным вело бы, сообразно атрибутивной, притязательной и конфликтной природе правовой психики, к более или менее резким, в том числе кровопролитным конфликтам, если бы разные властители могли приказывать подвластным разное, в том числе прямо противоположное, и одинаково притязать на исполнение своих велений. Сообразно с этим народной правовой психике свойственна тенденция такого приспособления подлежащих убеждений и актуальных переживаний (сознания долга подчинения, права на послушание другим и т. д.), что в отдельных случаях, в частности, в случае противоречащих друг другу распоряжений со стороны разных начальств конкретный долг послушания сознается по адресу не двух или более приказывающих, а по адресу одного из них; и точно так же правовое сознание повелевающих имеет такое содержание, которое обыкновенно устраняет одновременное притязание нескольких на подчинение их различным по содержанию повелениям; а таким образом предупреждаются конфликты.

В частности, власть одних из нескольких субъектов власти в семейной, родовой, государственной правовой психике имеет нормально характер преимущественного права повеления и т. д., т. е. соответствующие правовые убеждения и мнения имеют такое со-

держание, что права повеления одних обусловлены отсутствием иных распоряжений других, и в случае коллизии разных повелений обязательны только распоряжения других1. Сообразно с этим можно установить две категории властей: 1) первенствующие или преимущественные и 2) последующие или уступающие. Например, власть родителей по отношению к детям есть первенствующая власть по сравнению с другими домашними властями над детьми. Власть мужа над женой, где таковая присуща семейной правовой психике, есть преимущественная власть по отношению к родительской власти.

Во многих областях распределение властей над теми же подвластными между несколькими субъектами имеет такой характер, что одним из субъектов власти приписывается не только преимущественная власть по отношению к другим, но вместе с тем и власть над этими другими субъектами власти, а равно притязание на то, чтобы подчиненные им субъекты власти заботились надлежащим образом о благе вверенных их попечению подвластных или вообще о надлежащем ведении вверенного им дела. Таким образом, субъекты уступающей власти обязаны по отношению к субъектам преимущественной власти к послушанию, к исполнению их указаний и, независимо от этого, к надлежащему ведению вверенного им дела.

Таково, например, отношение: властей над детьми няньки и родителей, властей над рабочими хозяина и приказчика, властей монарха и министра, затем дальнейших начальств, подчиненных министру, властей монарха, главнокомандующего армией, непосредственно подчиненных главнокомандующему, подчиненных этим подчиненным и т. д., властей монарха, его наместника в какой-либо провинции, подчиненных наместнику правителей отдельных частей провинции и т. д.

Это отношение властей мы назовем иерархическим и различаем иерархические подчиненные, или низшие, и иерархически господствующие, или высшие власти.

Такую общую социально-служебную власть, над которой нет иерархически высшей власти, так что субъект этой власти является обязанным к надлежащему осуществлению своей власти и вообще к заботе об общем благе только по отношению к подвластным или подлежащей социальной группе, но не по отношению к какому-либо субъекту высшей над ним власти, мы назовем верховной социальной властью.

Человеческие общества, объединенные одной верховной социальной властью (т. е. приписыванием одним и тем же лицам подлежащих прав и обязанностей), мы назовем самостоятельными или независимыми социальными группами.

1 Подлежащие правовые убеждения, переживания, нормы и т. д. имеют соответственно гипотетический, условный характер.

175

Кроме соответствующего императивно-атрибутивного сознания, т. е. сознания одних своего права повелевать, распоряжаться общими делами и своей обязанности заботы о благе подвластных и всей группы, сознания других – обязанности подчинения и т. д., подлежащие социальные группы объединяются и сплачиваются еще сознанием долга взаимной солидарности и верности подлежащему социальному союзу; так что, например, действия в союзе с врагами против интересов группы со стороны кого-либо из членов группы (в том числе, например, и монарха или иного субъекта верховной власти) рассматриваются как тяжкие преступления (измена). Далее, субъектам верховной власти приписывается по адресу всякого постороннего право на то, чтобы они терпели осуществление с их стороны принадлежащей им власти над подвластными, воздерживались со своей стороны от всякого вмешательства во внутренние дела группы и вообще от всякого посягательства на группу или отдельных ее членов (за исключением разве особо изъятых случаев – общее абсолютное, аналогичное с правом собственности право, ср. выше, с. 161 и сл.)-

Соответствующими императивно-атрибутивными мнениями и убеждениями и соответствующим координированным поведением человечество разделяется на отдельные агломераты, как бы единые, крепко сплоченные и отделенные от других тела. Иерархическое распределение властей с дающими общие директивы субъектами верховной власти во главе и с системой исполняющих эти директивы иерархически подчиненных начальств, т. е. соответствующие императивно-атрибутивные сознания и соответствующее координированное поведение вызывают представления сложного механизма с единой управляющей силой или сложного организма с «единой волей» и системой исполняющих эту волю «органов».

В действительности дело идет об особой сложной комбинации психических, эмоционально-интеллектуальных переживаний и индивидуальном и массовом поведении, вызываемом и поддерживаемом подлежащими императивно-атрибутивными моторными возбуждениями.

Для научного изучения явлений социальной организации, познающего реальные факты и причинные зависимости, в частности, для создания научного государствоведения, не следует довольствоваться ассоциациями идей по сходству и соответствующими конструкциями; а является необходимым путем соответствующего опытного, наблюдательного метода (самонаблюдения и соединенного метода внутреннего и внешнего наблюдения, простого и экспериментального) изучить подлежащие эмоционально-интеллектуальные процессы и их причинные свойства как импульсы индивидуального и массового поведения.

Среди самостоятельных социальных групп, сплоченных и организованных императивно-атрибутивными мнениями и убеждения-

176

ми указанного содержания, для образования адекватных научных теорий, в частности, научного государствоведения, следует наряду с установленным общим классом самостоятельных социальных форм различать два подкласса, две разновидности.

Некоторые из самостоятельных социальных групп состоят или состояли в прежнее время из людей, объединенных, сверх указанных правовых убеждений, еще узами родства, т. е. соответствующими правоотношениями (сознанием взаимных обязанностей и прав) имущественного свойства (обязанностями и правами пропитания, наследования и проч.) и личного.

Сюда относятся, в частности, семейные группы в узком смысле, относительно весьма малочисленные группы людей, объединенных брачными правоотношениями и родительской властью, и родовые группы, состоящие или состоявшие из нескольких родственных семей под властью родоначальника, патриарха (или советов старейшин), поскольку такие группы имеют или имели (до развития государственных организаций) характер самостоятельных, не подчиненных какой-либо посторонней власти групп.

Другие самостоятельные социальные группы представляют неродственные союзы, союзы между чужими, без приписывания правоотношений родства.

Психология отношений и социальная структура тех и иных групп отличаются такими существенными специфическими различиями, что наряду с общей теорией социальных организаций возможно и уместно построение специальных адекватных теорий этих двух разновидностей социальных организаций.

Самостоятельные социальные группы второго рода мы назовем неродственными, официальными или государственными группами – государствами.

По господствующему мнению существенным элементом и признаком государства считается, между прочим, наличие определенной территории.

Традиционно различаются в государстве три элемента: территория, население и государственная власть (причем не выяснена и спорна природа последнего элемента). Ввиду этого следует особо подчеркнуть, что с точки зрения психологической теории государственной организации как эмоционально-интеллектуальных явлений указанного выше рода и соответствующего координированного поведения (и с точки зрения начал научной классификации, везависимой от привычек называния и соответствующих ассоциаций идей), оседлость, наличие определенной территории, не имеет классификационного значения. И соответствующие кочевые социальные группы или бывшие оседлыми, но в данное время передвигающиеся на другие территории под властью и предводительством своих князей, царей, ханов и проч. (ср. историю Европы и Азии, эпоху передвижения народов, странствование израильского народа

177

и т. п.). подлежат включению при наличии указанных выше других признаков в класс «государства»1.

Верховная власть в государстве принадлежит (т. е, проецируется, приписывается народной правовой психикой) разным существам. В теократических государствах она принадлежит божествам; фактическое управление ведется здесь жрецами или иными наместниками подлежащего божества как иерархически подчиненными субъектами власти. В светских государствах она принадлежит отдельным лицам, монархам или коллективным учреждениям,

1 Наряду с проекционной точкой зрения и отсутствием надлежащих методов изучения реальных явлений, причиной неудовлетворительного состояния современной науки о государстве является отсутствие надлежащих методов образования общих понятий и теорий, в особенности применение совершенно негодных приемов образования классовых понятий.

Как и в других областях, решающую роль играют слова, привычки называния (ср.: Введение, § 4, примечание об «эпохе», которую создало в современном государствоведении словесное открытие, что слово «Staat», «государство» применяется и к некоторым несуверенным общественным организациям; как можно усмотреть из смысла предложенного нами выше понятия верховной власти и самостоятельных социальных организаций, под наше понятие государства подходят и те организации, именуемые государствами, которые заставили новое государе твоведеяие отказаться от признака суверенитета как существенного для понятия государства; но при образовании соответствующих классовых понятий мы вовсе не руководились указанными словесными соображениями).

Но слерх некритического подчинения привычкам называния в современном государствоведении играют роковую роль еще и разные иные ошибки в области образования общих понятий.

Так, например, в современных учениях о государстве указывается, что государственная власть бывает или чисто фактической, или правовой, нормированной правом. Еллинек и другие выставляют далее понятие чисто фактической государственной конституции, основных начал государственного устройства (ср.: Jellinek. Altg. Staatslehre, 15 Кар.: *Es genugt das Dasein einer faktiaehen, die Staatseinheit erhaltenden Macht, um dem Minimum von Verfassung zu genugen, (lessen Staat zu seiner Existenz bedarf» и т. д.). С научно-классификационной точки зрения это – такая же несообразность, как, например, образование такого понятия собственности, под которое бы подходило и соответствующее право, и фактическая «власть над вещью» вора или разбойника, – поразительная иллюстрация отсутствия сознания, что для научных целей следует разъединить разнородное и соединить однородное (для образования адекватных теорий). Если бы понятия государственной власти и государства современного государ-ствоведения страдали только этим недостатком, то его уже достаточно было бы для утверждения, что соответствующие «общие учения о государстве», Еллине-ка и др., неизбежно не могут быть научными, адекватными теориями. Вообще в правоведении понятие «власти», отчасти под влиянием обыденного языка, отчасти независимо от этого представляет смесь разнороднейших вещей: собствен ность оказывается «властью* над вещью, рядом с отеческой «властью» как властью над лицом и проч. Коркунов старается найти такое понятие власти, под которое бы подходила и государственная власть, и «власть красоты», и т. п. В новейших учениях о государстве, Еллинека и др., выставляется лозунгом историческое или динамическое понятие о государстве; под этим разумеется отказ от установления такого понятия государства и такого учения о государстве, которое бы соответствовало н древним, средневековым и другим явлениям государственного быта, а не только новым; понятие государства должно быть историческим, меняющим свое содержание понятием. Но это противоречит природе и смыслу научных понятий (ср.: Введение, § 4). Несмотря на это, Еллинек и др. называют свои учения о государстве «общими» учениями. В действительности подлежащие «общие» понятия и «общие» учения представляют не общие понятия и теории, а попытки описать новейшие явления государственного быта.

178

например, верховным советам, парламентам. Если для юридической действительности (обязательности) распоряжений субъекта верховной власти не требуется ничьего согласия, то это – самодержавная власть, в противном случае – не самодержавная, называемая ограниченной1.

Наряду с верховной общей властью в государствах имеется множество подчиненных ей иерархически властей, находящихся между собой отчасти в отношении дальнейшего иерархического подчинения, отчасти в отношении преимущественности без иерархического подчинения2. Причем подчиненные власти имеют обыкновенно характер не общих, а специальных социальных властей. Иногда они имеют, впрочем, характер общих властей, простирающихся на все государство (например, в теократических государствах власть наместника божества) или на отдельные территориальные или иные части его (например, власть наместников провинций иногда имеет характер общей власти).

По функциям, осуществляемым субъектами верховной и подчиненных властей, принято различать власть законодательную (функция издания законов, ср. ниже), судебную (решение юридических споров с обязательной для обеих сторон силой) и исполнительную (исполнение законов и судебных решений, вообще управление в пределах общих норм права и судебных решений).

Как уже упомянуто выше, по господствующему мнению, власть в государстве всегда одна и едина и принадлежит всегда самому государству как особой личности. Что же касается, например, монарха, министров и т. д., то они только «органы» единой власти, т. е. (по господствующему мнению) единой могущественной «воли» государства; они своей воли-власти по отношению к подданным государства и по отношению друг к другу не имеют, подобно тому, как в организме руки, ноги и прочие органы не имеют своей воли и каких-либо прав по отношению к другим

1 В так называемой конституционной мон&рхии верховная власть принадлежит монарху, так же как и в абсолютной или самодержавной монархии, только с той разницей, что для действительности некоторых распоряжений, законов требуется согласие народного представительства. Нечто принципиально отличное – парламентарное устройство. Здесь верховная власть принадлежит парламенту. Обоснование этого положения автор даст в другом месте. Слова «ограниченный» и «неограниченный» в применении к власти – двусмысленные выражения; иногда °ни означают ограниченность по содержанию (ср. выше, с. 167-168), иногда указанную только что в тексте особенность права власти. Особенность так теперь Еазываемых «несуверенных» государств, например, государств, состоящих членами союзных государств, состоит в тех или иных ограничениях подлежащих верховных в нашем смысле властей. Так, верховная власть в государствах, состоящих членами союзного государства, например, Пруссии в Германской империи, оставаясь общей н верховной в нашем смысле, не является абсолютно общей, ибо некоторые области управления в общей смысле изъяты из ее компетенции.

Иногда верховная власть приписывается также «государству» как особому представляемому субъекту.

г Ср., например, отношение судебных и административных властей, отношение судов разных инстанций и т. п.

179

органам, а являются безвольными орудиями исполнения единой воли индивида. Нормы права, регулирующие отношения между разными * органами» единой власти, представляют объективные нормы права, никого никакими правами не наделяющие.

С этой точки зрения изложенное учение о принадлежности верховной власти божеству, монархам и т. д. и множества других властей (права повеления и т. д.) разным другим лицам, со взаимными правами власти и обязанностями подчинения между субъектами верховной и подчиненных властей, – находится в коренном противоречии с основными, признаваемыми за незыблемые истины положениями современной науки о государстве.

Возможность такого коренного и поразительного разногласия объясняется тем, что современное государствоведение, как и вообще правоведение, ошибается относительно того, в какой сфере находятся и какую природу имеют те реальные феномены, которые соответствуют его теоретическим построениям, и как, с помощью каких научных методов можно достичь их реального, фактического (наблюдательного, опытного) познания; и таким образом вместо изучения фактов подлежащей сферы явлений духовной, эмоционально-интеллектуальной жизни человечества получается конструирование несуществующих вещей и незнание действительно существующего.

В случае изучения подлежащих реальных явлений государственного права, т. е. интроспективного и т. д. изучения подлежащих императивно-атрибутивных переживаний и проекций соответствующих прав, подобные разногласия и подобные учения, как отрицание множества прав власти множества лиц в государстве, были бы немыслимы.

Обратившись к изучению той реальной, императивно-атрибутивной психики, которая приводит в движение государственный механизм, т. е. вызывает и направляет соответствующее координированное поведение людей: устные и письменные властные распоряжения со стороны одних, исполнение этих распоряжений со стороны других и т. д., весьма нетрудно убедиться в несомненной и бесспорной форме, что народная правовая психика наделяет (разными по содержанию) правами власти множество лиц в государстве, не только монарха, министров, губернаторов и т. п., но даже, например, околоточных, городовых, урядников, и что эти лица точно так же приписывают себе соответствующие права, действуют под влиянием соответствующего сознания своего права, негодуют в случае нежелания других подчиняться соответствующим их правам власти распоряжениям и проч.; далее, эти же лица приписывают себе долг послушания по отношению к своему начальству, т. е. лицам, обладающим соответствующими начальническими правами, стоящим на иерархической лестнице выше, например, городовые – околоточным надзирателям, приставам, полицмейстерам, градоначальникам и т. д., и действуют сообразно этому сознанию прав других приказывать им и проч.

180

На это, пожалуй, со стороны государствоведа, привыкшего к своим формулам и сообразно с этим крепко верующего в них как в непреложные истины, может последовать возражение такого рода: действительно народная психика так действует, но она такова по наивности, по необразованности своей, по незнакомству с наукой государственного права, по незнанию того, что соответствующие права принадлежат только государству как особому субъекту с единой волей и т. д. – но на возражение это следует ответить: именно наивно думать, что право и права существуют где-то независимо от народной психики и что можно их научно изучать, не изучая этой психики, не зная ее интеллектуального и эмоционального состава, соответствующих проекционных процессов, мотива-ционного действия соответствующих эмоций и проч.

§ 13

ОТНОШЕНИЕ ГОСУДАРСТВА И ПРАВА. ПОНЯТИЕ ОФИЦИАЛЬНОГО ПРАВА

"Государственная власть есть, как указано было выше, социально-X служебная власть. Она не есть «воля», могущая делать что угодно, опираясь на силу, как ошибочно полагают современные государствоведы, а представляет собой приписываемое известным лицам правовой психикой этих лиц и других общее право повелений и «иныхо воздействий на подвластных для исполнения долга заботы об общем благе.

Важнейшим служением общему благу со стороны государственной власти (субъектов подлежащих обязанностей и прав) является служение праву; и государственная власть есть власть служебная прежде всего и преимущественно по отношению к правам граждан и праву вообще.

Вообще, государственная организация, представляя явление правовой, императивно-атрибутивной психики, развивается (путем бессознательно удачного социального приспособления) сообразно потребности в прочном и обеспеченном осуществлении атрибутивной функции системы правовых норм, наделяющих отдельных индивидов и их группы известными совокупностями личных и материальных благ (ср. выше о распределительной функции права), и имеет служебный по отношению к соответствующему праву характер.

Выше было выяснено, что правовой психике вследствие ее атрибутивной природы свойственна потребность и тенденция добывания удовлетворения для противостоящей обязанному стороны и в случае нужды применения для этого силы, а равно потребность и тенденция возмездий в области правонарушений. Отсюда, далее, вытекает потребность в существовании высшей власти, которая бы имела в своем распоряжении достаточную силу, чтобы доставить удовлетворение атрибутивной стороне и, эвентуально, наказать Нарушителя. Такую силу создает и отдает на служение праву

181

развитие правовой психики социально-служебной власти. Субъекты этой власти могут вследствие мотивационного действия правовой психики подвластных, приписывающих им право на послушание с их стороны, распоряжаться соответствующей коллективной силой и имеют право и обязаны, сообразно долгу социального служения, пользоваться этой силой для защиты права против неправды; гражданам, членам государственного общения принадлежит право на то, чтобы властвующие пользовались предостав-ленной им правом властью для защиты их прав против неправды; таким образом, на сторону права и против нарушителя становится служебная коллективная сила, и это в высокой степени усиливает гарантию правильного и неуклонного осуществления атрибутивной функции права (исполнительная по отношению к праву функция государственной власти или «исполнительная власть», включающая в себя и право и обязанность наказания правонарушителей).

Затем, выше было выяснено, что с атрибутивной природой правовой психики связана потребность в суде, в беспристрастном разбирательстве правовых дел и авторитетном фиксировании соответствующих прав и обязанностей. И этой потребности правовой психики служит государственная власть и удовлетворяет ее в особенно развитой и приспособленной форме. Она доставляет и обязана доставлять гражданам не только силу для защиты их прав, но «суд и расправу», упорядоченное, нормированное правом беспристрастное рассмотрение и авторитетное решение подлежащих вопросов; впрочем, для этого не требуется обоюдного добровольного согласия на судебное разбирательство двух сторон, а достаточно требования одной стороны. Применение принуждения к исполнению или репрессия, наказание нарушителя наступает здесь после судебного разбирательства обстоятельств дела со стороны субъекта общей верховной власти, князя, короля, или со стороны особых лиц или учреждений, наделенных соответствующими специальными правами и обязанностями (судебная функция государственной власти, судебная власть).

Это, в свою очередь, дальше содействует правильному и неуклонному осуществлению атрибутивной функции права. К тому же с обязанностью доставлять гражданам суд и расправу сочетается обязанность государственной власти ограждать их от самовольного применения к ним принуждения и репрессий со стороны других и помимо установленного для этого порядка, от самоуправства и саморасправы со стороны потерпевших и т. д.; граждане имеют право на то, чтобы они не подвергались насилиям со стороны других сограждан, чтобы принуждение и репрессии могли быть к ним применяемы только со стороны надлежащих представителей общественной власти в определенных правом случаях и притом обыкновенно лишь по рассмотрении дела судом (ср., впрочем, с. 143 и ел.).

Это весьма важно и ценно с точки зрения общественного мира, порядка и гарантии каждому гражданину той сферы личной не-

182

прикосновенности, свободы и иных прав, которые ему предоставлены правом. Благими последствиями этого порядка пользуются не только мирные граждане, но даже и преступники; ибо последних постигает только та кара, которая полагается за данного рода деяние по закону и которую после беспристрастного рассмотрения дела постановит суд. Свыше этой меры они не терпят насилий, и прочие их права, не поражаемые законной карой, защищаются общественной властью. Расправа же с преступником со стороны потерпевшего и его друзей или со стороны народной толпы, как показывает опыт и естественно само по себе, не держится умеренных и должных границ.

Наконец, организация власти способствует и более полному удовлетворению потребности в развитии однообразного и точно определенного правового шаблона и осуществлению соответствующей унификационной тенденции, связанной, как тоже было выяснено выше, с атрибутивной природой права. Удовлетворению этой потребности и вообще совершенствованию права служит законодательная функция государственной власти или «законодательная власть», создавая позитивное правовое нормирование для тех областей и вопросов, которые прежде были лишены такового, определяя, какое позитивное право в каких областях должно быть применяемо, и т. д.

Указанные служебные функции и обязанности государственной власти по отношению к праву не распространяются и не могут распространяться на все сферы существования и действия правовой психики граждан.

Приведение в действие механизма судебных учреждений и исполнительной власти связано с более или менее крупной затратой общественной энергии и не может быть применяемо по поводу разных мелких, не имеющих серьезного общественного значения или не нуждающихся в официальном вмешательстве правовых вопросов (ср. с. 88 и ел.)-

В некоторых областях действия правовой психики, например, в области интимной жизни, разных взаимных прав и обязанностей на почве любви и т. п. (ср. выше, с. 90 и ел.), официальное вмешательство представителей власти, грубые меры принуждения и т. д. являются неуместными и недопустимыми.

Как было указано выше, и научная, художественная и иная устная и печатная критика и вообще оценка заслуг, характера, поведения и т. д. других, даже отчасти чисто внутренняя, совершаемая в мыслях критика нормируется правовой психикой, указывающей, что кому в этой области причитается; но эта область поведения, поскольку дело не идет о каких-либо резких оскорблениях чести другого, клеветы или т. п., должна быть свободна и не допускает официального нормирования и иного официального вмешательства и проч. и проч. Некоторые же явления правовой психики имеют такой характер, что они не только не требуют и не заслуживают официальной поддержки, но должны встречать

183

со стороны государственной власти отрицательное отношение и преследование во исполнение ее долга служения общественному благу, преступное право и т. д. {ср. выше, с. 161 и ел.).

Сообразно с этим с развитием государственной власти и организации происходит внутри государственного союза дифференциация права, разделение его на две категории, на 1) право, подлежащее применению и поддержке со стороны представителей государственной власти, по долгу их общественного служения, и 2) право, лишенное такого значения в государстве.

Право первого рода мы назовем условно официальным правом, право второго рода – неофициальным правом.

Как видно из предыдущего изложения, официальное право является не только привилегированным правом в государстве, но вместе с тем таким правом, которое отличается лучшей приспособленностью к удовлетворению потребностей, коренящихся в атрибутивной природе права вообще; оно является в этом смысле правом высшего сорта по сравнению с неофициальным правом.

Указанного деления права на две категории и развития официального права с его преимуществами не существует в сфере правовых отношений между государствами, в области так называемого международного права, определяющего взаимные права и обязанности между самостоятельными и друг от друга независимыми социальными организациями – государствами. Так как над государствами нет высшего начальства на земле, нет общей законодательной власти, которая могла бы издавать обязательные для государств законы, сортировать соответствующее право по важности, культурности и некультурности и т. д. и определять, какое право в каких областях должно иметь решающее значение, нет общей исполнительной власти, которая могла бы доставлять высшую коллективную силу праву против неправды, не допуская между государствами самоуправных насилий, самосуда и кровавых (военных) расправ и т. д., то международное право лишено указанных выше ценных преимуществ официального права; оно является правом низшего свойства по сравнению с официальным правом.

§ 14

О ПРИРОДЕ И ОБЩЕСТВЕННОЙ ФУНКЦИИ ЮРИСПРУДЕНЦИИ

Вытекающая из атрибутивной природы права социальная потребность в установлении однообразного для всех, независимого от разнообразия субъективных правовых взглядов отдельных индивидов, шаблона правовых норм, с возможно точно определенным содержанием, и в судебной унификации правоотношений – порождает сверх указанных выше особых правовых систем (позитивное право, официальное право), особых правовых деятельнос-тей (законодательной, судебной) и деятелей (законодателей, судей)

184

еще особое дополнение в том же направлении в виде особого класса людей – ученых юристов, легистов, juris prudentes и особой учено-практической деятельности и профессии – юриспруденции.

Юриспруденция – весьма древняя наука и ученая профессия. Существование и обильное развитие этой ученой профессии – характерный спутник правовой жизни уже на таких ступенях развития культуры, когда о появлении и развитии научно-теоретического знания и исследования, о добывании и разработке научного света ради него самого, ради знания и объяснения явлений еще нет и не может быть речи. Современные ученые юристы, думая о происхождении юриспруденции и времени ее появления, имеют в виду специально древнеримскую юриспруденцию. Но в действительности юриспруденция существовала и процветала, конечно, под другими наименованиями у разных народов задолго до появления римской юриспруденции, в частности, у народов древнего культурного Востока: в Ассирии, Египте, у древних евреев и т. д., на почве соответствующего права, имевшего религиозный, сакральный характер. Между прочим, древнееврейские книжники, приобревшие впоследствии дурную славу под влиянием отрицательного отношения Евангелия к юридической казуистике и формалистике старого закона (ср. выражение фарисей как порицательный эпитет), были ничем иным как учеными юристами, знатоками древнееврейского сакрального и светского права (так же, как теперешние талмудисты). И теперь в сфере ново-европейских наук правоведение занимает особое и исключительное положение, представляя поразительно гипертрофированную ветвь знания по сравнению с разработкой науки вообще и науки о нравственности в частности. Разработке права посвящены особые факультеты в университетах и, кроме того, разные специальные высшие школы. А для науки о нравственности – у нас даже не существует такой кафедры в университетах. Это – особая аномалия и порок представительства науки в университете, требующие в интересах науки исправления. Но как историческое явление, столь различное положение наук о праве и о нравственности, а равно вообще раннее развитие и обильное процветание на почве права особой науки и ученой профессии – характерное и требующее научного объяснения с точки зрения специфической природы права явление.

Еще более поразительны и требуют объяснения особый характер, приемы и направление умственной работы ученой юриспруденции, хотя сами ученые юристы, вследствие усыпляющего внимание действия привычки, ничего поразительного и требующего особого объяснения и понимания в своих работах не находят.

Причинного объяснения указанных явлений и вообще юриспруденции, ее природы, социальной функции, содержания и приемов работы, специфических отличий в этих и других отношениях от науки о нравственности и т. д. следует искать в специфической императивно-атрибутивной природе права и связанной с ней

185

социальной потребности и тенденции унификации, потребности в обильном развитии однообразного для всех, независимого от разнообразия индивидуальных мнение шаблона положений права с возможно более определенным содержанием и объемом соответствующих понятий и представлений.

Этой потребности и соответствующей тенденции бессознательно-удачного социального приспособления соответствует, как было выяснено выше, развитие определенных правовых обычаев, вообще позитивация права. Высшей, более полной и совершенной формой удовлетворения той же потребности и иных социальных потребностей, связанных с атрибутивной природой права, является официальное право.

Но не только позитивное право, как оно существовало до развития государственной власти и организации и теперь единственно существует в международной области, а и официальное право, даже относительно весьма совершенное законодательство не может удовлетворять потребности унификации правоотношений в столь полной форме, чтобы были предусмотрены и предрешены с надлежащей точностью и определенностью все возможные правовые вопросы, чтобы представления и понятия, входящие в состав положений права, имели такой точно определенный объем, который бы исключал всякие сомнения относительно границ их применения, относительно распространения их на разные, бесконечно разнообразные случаи и комбинации действительной жизни с их оттенками и переходными формами и проч. Напротив, всегда неизбежно остается множество непосредственно не предусмотренных и могущих возбуждать споры вопросов, всегда в законах имеется множество заимствованных из обыденной речи имен, соответствующих представлениям без точно фиксированного объема; невозможно избежать тех или иных неясностей, противоречий в законах и иных недочетов, способных порождать споры, конфликты, произвол, необходимость для слабых и зависимых уступать иным мнениям тех, от которых они зависят, и прочее социальное зло, связанное с недостаточной унификацией правоотношений. И вот ученая юриспруденция есть не что иное, как такая умственная деятельность и техника, которая направлена на унификационную обработку позитивного или официально-позитивного права. Она вырабатывается и развивается как продукт унификационной тенденции права и средство удовлетворения соответствующей социальной потребности.

Существо и смысл ученой юриспруденции, как особой, специальной деятельности и соответствующей, бессознательно удачно приспосабливающейся техники состоит в дополнительной унификационной обработке предназначенного для унификации правовых мнений позитивного права, в выработке на почве этого права системы положений, которая бы в более совершенной и полной форме, чем само это право, удовлетворяла потребности приведения к единству и объективной определенности и бесспорности правоотношений.

186

Это видно уже из состава той умственной работы и тех продуктов, которые производятся ученой юриспруденцией.

Обыкновенно к составу деятельности юриспруденции относят: 1) критику; 2) толкование; 3) научную обработку права в узком смысле: извлечение общих начал права из конкретного материала и приведение их в единую систему.

1. Под критикой в науке права обыкновенно разумеется установление подлинного текста законодательных норм (изречений). Некоторые определяют критику более общим образом как установление существования и подлинного состава юридических норм, относя сюда и установление существования и содержания правовых обычаев в тех областях, где применяется обычное право1,

С точки зрения психологической теории права, принципиально различающей нормы права, с одной стороны, законодательные изречения и иные нормативные факты, с другой стороны, критику можно определить как деятельность, направленную на бесспорное и несомненное установление существования и состава нормативных фактов положительного права, как объективных данных и шаблонов для извлечения позитивных, гетерономных решений правовых вопросов.

Рядом с критикой следует еще упомянуть деятельность, которая в современной литературе при перечислении деятельностей юриспруденции упускается из виду и которая состоит в таком определении и разграничении областей применения разных категорий нормативных фактов, например, законов и обычаев, областных законов разных местностей и проч., чтобы между ними не могло быть столкновений, чтобы для каждого возникающего вопроса имелся один масштаб для решения, например, для одних обычай, для других закон, для одних закон такого-то рода, для других закон другого рода. В частности, юриспруденция вырабатывает особые правила, определяющие, по каким законам какие вопросы должны решаться; если, например, сделка между двумя лицами заключается в одном государстве, исполняется в другом государстве с другим официальным правом и проч., или если преступление совершено во время действия одного закона, а суд происходит после замены прежнего закона иным и проч., юриспруденция устанавливает на основании определенных научных соображений, какие вопросы должны решаться по первому, какие по второму праву. Смысл и значение и так называемой критики, и только что указанной деятельности состоит в устранении почвы для правовых сомнений и конфликтов из-за неустановленности решающих нормативных фактов путем объективного научного определения тех нормативных фактов и того состава каждого факта (например, того текста), который должен иметь решающее значение единого для обеих сторон и бесспорного масштаба.

1 Ср.: Коркунов, Лекции по общей теории права, § 61, который определяет критику как «определение того, что есть именно подлинная норма положительного праве».

187

Сообразно с этим мы можем объединить все относящиеся сюда работы юриспруденции под одним общим именем – унификации нормативных фактов.

К возможно большей унификации нормативных фактов приспособляется уже само развитие позитивного права. В частности, законодательство, в особенности новейшее законодательство, стремится предусмотреть разные возможные сомнения относительно того, какие нормативные факты в каких случаях должны иметь решающее значение, и установить для этого правила решения. Функция юриспруденции состоит в заполнении подлежащих пробелов, в нахождении решений для нерешенных законом вопросов и т. д., вообще в дополнении и усовершенствовании продуктов соответствующей уни-фикационной тенденции позитивно-официального права. То же относится вообще и к другим работам юриспруденции.

2. Б качестве дальнейшей (после критики) стадии работы юриспруденции традиционно указывается толкование (interpretatio).

Толкование определяется как деятельность, направленная на выяснение смысла норм права. Обыкновенно имеются в виду специальные законы, и толкование определяется как выяснение смысла закона или установление содержания законодательных норм и т, п.

Принято различать два вида толкования: легальное и доктри-нальное.

В случаях возникновения сомнений и споров относительно смысла закона вследствие его неясности издаются иногда последующие законодательные разъяснения. Разъяснение смысла прежнего закона последующим законом называется аутентичным толкованием. Бывает и так, что смысл неясного закона фиксируется путем установления соответствующей судебной практики, путем обычного применения его в определенном смысле в судах. Это называют узуальным толкованием; оба вида толкования – аутентичное и узуальное – объединяют общим именем: легальное толкование. Легальное толкование имеет обязательное значение независимо от своей правильности или неправильности в отношении действительного соответствия смыслу толкуемого; ибо оно означает установление соответствующей новой обязательной нормы (создание нового авторитетно-нормативного факта).

Под доктринальным толкованием или толкованием в узком смысле подразумевают соответствующую деятельность разных лиц (граждан, сторон, судей, представителей науки), не имеющую обязательной силы в указанном выше смысле.

В области доктринального толкования различают, далее, так называемое грамматическое и так называемое логическое толкование. Под грамматическим толкованием подразумевают толкование на основании слов и выражений толкуемого законодательного изречения. Под логическим – толкование на основании разных других данных: повода издания закона, цели его, его отношения к другим законам и т. д. Поскольку логическое толкование исходит

188

из обстоятельств, касающихся истории, происхождения закона я т. д., его называют историческим. Поскольку толкование исходит из отношения закона к другим одновременно действующим законам или иным элементам системы данного позитивного права, его называют систематическим.

На почве логического толкования, а иногда уже и на почве грамматического может оказаться, что в толкуемом правовом изречении применены выражения, не соответствующие действительной мысли («действительной воле законодателя», как выражаются юристы), обнимающие меньше или больше того, что имел в виду выразить автор изречения. В таких случаях толкование, устанавливающее подлинный, в первом случае более широкий, во втором – более узкий смысл, называется распространительным (interpretatio extensive) и ограничительным {interpretatio restrictiva). В случае устранения простой неясности толкование называется декларативным (interpretatio declarativa).

Для сознательно-научного отношения к толкованию и критического отношения к тому, что об этом обыкновенно говорится в юридической литературе, следует иметь в виду:

a. Что современная юриспруденция смешивает нормы права с законодательными изречениями, с нормативными фактами, и потому толкование оказывается у нее толкованием норм права, между тем как в действительности объектом толкования являются нормативные факты: законодательные изречения и разные иные нормативные факты (ср. ниже о нормах права и о разных видах нормативных фактов и соответствующего позитивного права).

b. Из одного нормативного факта, например, законодательного изречения, взятого отдельно или в сопоставлении с другими, можно выводить множество разных норм права. Например, из законодательного изречения, по которому совершивший кражу подвергается такому-то наказанию, можно вывести: 1) что все обязаны по отношению к собственникам воздерживаться от соответствующих посягательств, что собственники имеют право на соответствующие воздержания со стороны других; 2) что совершивший кражу обязан к терпению соответствующего наказания, субъект карательной власти имеет право наказать; 3) что судья обязан по отношению к государству присудить вора к соответствующему наказанию; 4) что прокурор обязан обвинять совершившего кражу, добиваться наказания; 5) что полиция обязана производить дознания, арестовывать и проч. и проч. Наряду с такими нормами можно выводить разные более специальные, например, относительно тайного присвоения чужого газа для освещения, так как оно подходит под понятие кражи, и проч. Наоборот, для получения одной нормы известного содержания нужно подчас сопоставить два, три или более законодательных изречения как данные для соответствующего вывода. Вообще, законодательные изречения и иные нормативные факты представляют для правовой психики базис для производства путем

189

различных умственных операций различнейших новых правовых суждений и соответствующих проекций – норм.

с. И вот то, что у юристов называется толкованием или комментированием, обнимает собой, кроме толкования, т. е. уяснения мысли, выразившейся в подлежащем законодательном изречении, еще множество других умственных манипуляций, направленных на производство таких юридических суждений или (говоря с проекционной точки зрения) норм, которые служат потребности к унификации норм и правоотношений, т. е. в выработке единой, возможно более полной системы юридических положений, с точно фиксированным содержанием и объемом соответствующих понятий. Такова по крайней мере общая бессознательно-удачная тенденция подлежащих традиционных работ и выработавшихся исторически приемов (привычек) их производства.

В качестве наиболее важных из относящихся сюда умственных работ можно указать следующие:

а. Законодательные и иные нормативные изречения состоят из слов, имен. Именам этим в значительной степени в психике людей, в том числе авторов подлежащих изречений, соответствуют не определенные классы и классовые понятия с определенными признаками, а общие представления более или менее смутного и расплывчатого содержания.

И вот одна из важнейших и вместе с тем труднейших задач юриспруденции состоит в творчестве соответствующих классов и классовых понятий, и притом таких классов и классовых понятий, объем и границы применения которых по возможности абсолютно фиксированы, не допускают ни растягивания, ни сужения.

б.  Той же задаче – задаче унификации правовых мнений путем точного фиксирования объема интеллектуальных элементов права соответствует перечисление тех более специальных категорий случаев, которые следует подводить под данное имя.

На низших ступенях развития большую роль играет второй прием – прием перечисления; на высших – первый прием – прием общих понятий. Обе интеллектуальные деятельности можно обнять общим именем «фиксация объема» интеллектуальных элементов права.

в. Далее, сюда относится выведение из данного нормативного факта или сопоставления его с другими всевозможных новых юридических положений, производство определенвых решений для разных, непосредственно не предусмотренных случаев и вопросов, в частности, для разных могущих возбуждать сомнение вследствие особых осложнений частных и специальных случаев. Эту деятельность можно назвать казуистической обработкой или просто казуистикой. В некоторых юриспруденциях, например, в древней римской, талмудической, современной французской казуистическое творчество составляет главное содержание работы юристов и подлежащих сочинений.

190

г. Путем толкования в собственном смысле, т. е. восстановления содержания мысли, выразившейся в нормативном факте, фиксации объема, и казуистической обработки (и возможно более незыблемого и авторитетного научного обоснования правильности соответствующих продуктов мысли) юриспруденция предупреждает и устраняет почву для произвольных толкований смысла законодательных изречений в пользу той или другой стороны, для растяжений и сужений объема интеллектуальных элементов, смотря по выгодам и интересам и т. д. Но она не довольствуется этими положительными работами в пользу унификации правоотношений и занимается сверх того борьбой против всего того, что могло бы подать повод для конфликтов, для различных утверждений сторон, очищая положительное право от соответствующих негодных и зловредных материалов (отрицательные приемы унификации права). При этом бессознательная тенденция унификации во что бы то ни стало, устранения во что бы то ни стало возможных разногласий и конфликтов ведет подчас к тому, что получаются соответственно тенденциозные аргументации, имеющие иногда вид (невинной по существу и неумышленной) софистики. Если бы дело шло об объективно-историческом изучении того, что содержится в законах и т, д., то юриспруденции пришлось бы в весьма многих случаях констатировать наличие прямых противоречий между разными, особенно в разное время изданными законами, или частных несогласованностей, а равно множества двусмысленных, могущих быть с равной вероятностью разно понимаемых выражений, находить множество таких видов житейских отношений, которые могут быть с равным основанием подводимы под разные положения права и сообразно с этим различно решаемы и т. д. Но к этому юристы относятся как к чему-то абсолютно недопустимому, а потому и фактически несуществующему.

Избрав одно из двух или из большего числа возможных положений, юристы с величайшей энергией набрасываются на другие возможные положения и мнения, всячески их опровергают и уничтожают и т. д. Если законы в разных частях законодательства по одному и тому же вопросу постановляют разное, то юристы пытаются всячески истолковать из законов это противоречие путем придания такого смысла соответствующим постановлениям, чтобы получилось согласное решение, или чтобы отнести эти решения к разным случаям и этим устранить конфликты и проч. Поэтому, между прочим, при толковании законов на каждом шагу у юристов применяется в пользу защищаемого смысла и против иного такой аргумент в качестве решающего: если толковать в таком-то смысле, то получилось бы противоречие с таким-то положением, поэтому надо понимать иначе и проч. и проч. В крайних случаях, если противоречие столь явно и несомненно, что никакое искусство не может помочь, оба положения признаются за не существующие или друг друга уничтожающие, и идут поиски иных средств решения подлежащего вопроса.

191

Выше было упомянуто, что современная литература относит «толкование» специально к законам. Это ошибочно. Те манипуляции, о которых выше шла речь, в частности, фиксирование объема, казуистическая переработка и т. д. могут быть применяемы и фактически применяются юриспруденцией не только в области законного права, но и в области обычного и разных иных (упускаемых современной юриспруденцией из вида) видов позитивного права.

3. Та деятельность или стадия деятельности ученой юриспруденции, которую принято называть научным изучением права в узком смысле, приведением содержания права в научную систему и т. п., сводится к двум видам научной работы:

a. К обобщению, к созданию на основании частных понятий и положений права, добытых указанными выше работами, более абстрактных, более общих понятий и положений (с приведением их в систематический порядок).

b. К дедуктивным выводам из этих общих понятий и положений новых более специальных положений к производству этим путем решений для разных вопросов, не предусмотренных непосредственно законами или не предрешенных вообще нормативными фактами.

Смысл обоих процессов: логического движения вверх – творчества высших, более общих понятий и положений, и логического движения вниз – вывода более частных и специальных положений и решений тоже состоят в унификации, в научном и авторитетном предрешении возможных сомнений и споров, в устранении произвола и т. д.

4. Если все указанные выше манипуляции не доставляют для какого-либо вопроса объективного, основанного на позитивном шаблоне, на законах или иных нормативных фактах решения, то последним средством унификации является применение так называемой аналогии. Под аналогией или «толкованием по аналогии» (хотя дело идет не о толковании) разумеется решение таких вопросов права, которые не предусмотрены законами (или иными нормативными фактами) и не могут быть решены на основании добытых юриспруденцией общих принципов права, – предусматривающих наиболее сходные по природе своей с подлежащими решению случаями (similia). Если дело идет о применении отдельного закона (или отдельного обычая и т. д.) к сходным с предусмотренным в нем случаям, то это называется аналогией закона (analogia legis); если дело идет об аналогичном применении общих принципов или комплексов правоположений, то это называется аналогией права (analogia iuris).

Применение аналогии – один из характернейших показателей смысла юриспруденции и вообще унификационной тенденции права. Оно означает стремление во что бы то ни стало найти объективное, не зависимое от разнообразия индивидуальных мнений реше-

192

ние. Если существующий позитивный шаблон не дает возможности добыть из него объективное решение, все-таки устраняется почва для разнообразных личных взглядов, разногласий и произвольных решений – путем нахождения объективного масштаба в виде позитивных положений, существующих для наиболее сходных случаев.

Перечисленные и охарактеризованные выше умственные манипуляции, в частности, достоверное установление нормативных фактов, толкование в узком смысле, фиксация объема, казуистические выводы из отдельных положений и сопоставления их с другими, выведение из частных положений более общих для обратного вывода из них решений для других частных вопросов и, наконец, применение аналогии – относятся к функциям не только ученых юристов как таковых, но и разных других лиц, решающих те или иные вопросы по позитивному праву, в частности, судей, администраторов, представителей государств в области решения тех или иных вопросов относительно взаимных прав и обязанностей соответствующих государств (в области международного права} и т. д.

Вообще изложенное выше представляет основные положения теории не только ученой юриспруденции – обработки права со стороны ученых как таковых, а и практического применения положительного права к отдельным житейским случаям – так называемой «практики», в частности, судейской, административной, международно-правовой практики.

Разница состоит только в том, что наука имеет, главным образом, дело не с конкретными правами и обязанностями определенных сторон, а с общими категориями их, с производством и подготовкой решений для неопределенного множества будущих конкретных вопросов1; практика же имеет дело с конкретными случаями и конкретными сторонами и занимается рассмотрением более общих вопросов только постольку, поскольку это необходимо для решения индивидуальных вопросов. Поскольку наука уже разрешила соответствующие более общие вопросы, выработала и установила бесспорно соответствующие юридические положения, задача практики этим облегчается и упрощается: она сводится к подведению данного конкретного случая под соответствующее общее положение для вывода искомого конкретного решения дедуктивным путем.

Но было бы весьма ошибочно думать, что социальное значение ученой юриспруденции сводится к облегчению и сокращению работы практики.

Несоизмеримо важнее и ценнее другое. В области конкретных юридических вопросов, касающихся имущественных прав и обязанностей между частными лицами или частными лицами и казной

1 Впрочем, к функциям ученых юристов относится также производство науч-но-юридическнх экспертиз для частных лиц или правительств, министерств и т. д. по особенно важным и трудным спорным вопросам и делам.

193

и т. п. или разных иных прав и обязанностей между разными сторонами, например, между правительством или отдельными представителями власти, с одной стороны, отдельными гражданами, народным представительством, самоуправляющимися единицами и т. п., с другой стороны, взаимных прав и обязанностей между государствами и проч., – затрагиваются подчас более или менее крупные денежные, политические и т. п. интересы, грозят в случае возможности сомнений и несогласий более или менее грозные конфликты, в международной области – войны; поскольку в случае неравного положения сторон, например, отношений слабых государств к сильным, граждан и подчиненных к начальствам, рабочих, прислуги и иных служащих и зависимых, например, боящихся лишиться заработка, к работодателям, господам и проч., одной из сторон приходится в случае разногласия уступать, получается социальное зло, состоящее в подавлении интересов слабых в пользу сильных; поскольку дело доходит до суда или до решения со стороны тех или иных начальств, соответствующие интересы могут в случае возможности разных мнений оказывать давление и влияние на решения и проч.

И вот как и разные другие формы проявления тенденции унификации права, работы ученой юриспруденции предупреждают и устраняют эти социальные бедствия.

Выработанная юриспруденцией путем авторитетно-научной, беспристрастно-объективной работы, невзирающей на лица и их денежные, политические и иные интересы и вожделения, система правоположений сокращает до минимума простор для разных индивидуальных мнений и конфликтов, тенденциозных толкований, произвола, попрания интересов слабых и проч. – и в этом оправдание и высокая миссия позитивно-правовой, догматической юриспруденции.

В области нравственной, чисто императивной этики социальная жизнь не нуждается в таких работах, какие совершает юриспруденция в области права, как и вообще нравственность может обходиться без унификации, без точно и однообразно фиксированного шаблона (выше, с. 147 и ел.). Сообразно с этим наука морали возникает в социальной жизни сравнительно поздно, главным образом под влиянием пробуждения философского мышления о задачах жизни и разумном ее устроении и имеет совершенно иной характер, нежели юриспруденция; она проявляет отчасти даже прямо противоположные юридическим тенденции. Например, вместо действующей в сфере науки црава тенденции точной фиксации объема соответствующих понятий у моралистов действует противоположная тенденция придания соответствующим именам неопределенно-растяжимого смысла, подчас растяжимого до бесконечности; даже такие, например, имена, как убийство, прелюбодеяние, кража и т. п. означающие на обыденном языке относительно определенные классы явлений (а в лаборатории юриспруденции получа-

194

ющие абсолютно точно и более узко определенный смысл), у моралистов являются чем-то каучуковым, растяжимым до бесконечности: и тот убивает, кто плохо кормит слуг, не доставляет им здоровой квартиры, вообще не заботится об их здоровье; и тот убивает, кто вводит других в соблазн, кто плохо воспитывает детей (духовное убийство) и т. д.; для прелюбодеяния в понимании моралистов достаточно известных мыслей, взглядов; обкрадывает ближнего по мнению моралистов и тот, кто каким бы то ни было способом наживается на его счет. Вместо разграничения сфер применения норм для избежания их столкновения (ср. выше, с. 187) у моралистов происходит такое растяжение смысла отдельных норм, что области действия разных норм перемешиваются друг с другом и в значительной степени совпадают.

Между тем как юриспруденция по точной фиксированности объема своих понятий, по строгой дедуктивной последовательности своего мышления и доказательности своих положений похожа на математику, наука о нравственности имеет из всех наук наиболее неточный, туманный и субъективно-свободный характер, представляет самый резкий контраст математике и юриспруденции.

Приноровлекие юриспруденции разных народов к специфической природе права и связанной с нею потребности в унификации, выработка соответствующих типов и стадий умственных работ, приемов и направления их производства и т. д. – происходят (так же как и соответствующее, совсем иное по направлению приноров-ление привычек мышления моралистов к специфической природе морали) путем наивно-бессознательного социального приспособления, без знания и понимания со стороны юриспруденции своей природы и смысла своей деятельности, своего отношения к специфической природе права и связанной с ней унификационной тенденции и т. д.

Поскольку же иногда возникают среди юристов размышления на тему о смысле и задаче юриспруденции, они имеют весьма поверхностный и не соответствующий существу дела характер.

Так, Иеринг, признаваемый наиболее выдающимся и гениальным из юристов новейшего времени и являющийся духовным отцом и главой новой так называемой практической школы правоведения, счел традиционное, строго объективное, невзирающее на те или иные интересы отношение к изречениям источников позитивного права и подлинному их смыслу, традиционный культ «понятий и логики» и т. д. за какой-то ненужный формализм и подверг их даже осмеянию. Юриспруденция, по мнению его и его господствующей теперь школы, есть практическое искусство, предназначенное для служения охране житейских практических интересов; и задача ее состоит не в том, чтобы определить истинный смысл того или иного изречения источников, с абсолютно логической последовательностью производить свои выводы из общих понятий и положений и т, д., независимо от того, как это отразится

195

на тех или иных житейских интересах тех или иных лиц, а в том, чтобы добывать практичные положения и решения, годные и удобные для применения в судебной практике и для лучшей охраны соответствующих интересов и т. д.

Как видно из предыдущего, это учение представляет существенное заблуждение, продукт непонимания специфической природы права и связанных с ней социальных потребностей и социальной функции юриспруденции1.

§ 15

РЕШЕНИЕ ПРОБЛЕМЫ О ПРИРОДЕ ПРАВА В ЮРИДИЧЕСКОМ СМЫСЛЕ

Образованные выше класс и классовое понятие права предназначены для познания и объяснения явлений, а не для определения того, что юристы привыкли называть правом. Но это же классовое понятие в связи с дальнейшими, с ним логически и причинно связанными теориями и с установленными выше дальнейшими подразделениями образованного класса на подклассы: 1) интуитивное и позитивное право, 2) официальное и неофициальное право – дает возможность разрешить и вопрос о том, что такое право в смысле юридического словоупотребления, «право в юридическом смысле*», т. е. ту проблему, которую пытались и пытаются до сих лор безуспешно решить юристы, «ищущие определения для своего понятия права» (ср.: Введение, § 1).

Для решения этого вопроса и вместе с тем объяснения особенностей юридического словоупотребления нужно различать разные области права и его обработки со стороны юристов в указанном выше направлении:

1. Область международных отношений. Здесь унификацион-ным правовым шаблоном является соответствующее позитивное (основанное главным образом на международных правовых обычаях и договорах) право. Сообразно своей общей социальной функции, юриспруденция обрабатывает в направлении дополнения и совершенствования унификации это позитивное право; и только соответствующую единую, на подлежащих нормативных фактах основанную систему правовых положений она признает обязательной системой международного права, или просто «международным правом». Что же касается тех или иных индивидуальных мнений, отличных по содержанию от подлежащих позитивных положений и вообще не основанных на подлежащих

1 Более подробную критику «модных лозунгов юриспруденции» ср. в приложении к первому изданию моего сочинения: Вопа fides в гражданском нраве. Права добросовестного владельца на доходы, 1897 (во второе издание это приложение не вошло ввиду намерения издать его особо); ср. также программные редакционные статьи в первых номерах юридических журналов «Вестник права» и «Право».

196

нормативных фактах (в том числе интуитивно-правовых мнений), то международно-правовая юриспруденция сообразно своему унификационному назначению и соответствующим тенденциям и привычкам мышления игнорирует их или отвергает как нечто постороннее, не имеющее юридического значения, не относящееся к праву (т. е. к разрабатываемому ею и единственно признаваемому обязательным и решающим правовому шаблону). Поскольку какое-либо государство не захотело бы признавать и соблюдать установившийся международно-правовой обычай, противопоставляя ему свое иное правовое (интуитивно-правовое) убеждение, ученые юристы сказали бы, что взгляды данного участника международных отношений, непризнание подлежащей обязанности или т. п. с его стороны противоречат международному праву, юридического значения не имеют и т. д.

2. Область внутренне-государственной правовой жизни. Здесь, как было выяснено выше, имеется деление позитивного права в нашем смысле на два вида, на просто позитивное право и официальное право, право, имеющее решающее значение в случае конфликтов и вообще обладающее разными преимуществами по сравнению с прочим правом, в частности, представляющее высшую ступень унификационной упорядоченности права, объективной определенности и т. д. Здесь предметом завершительной унификационной обработки со стороны юриспруденции сообразно ее природе и социальной функции является официальное право. Только единую разрабатываемую ею систему этого права ученые юристы, как и законодатели, судьи и иные представители государственной власти, признают правом, отвергая обязательность и значение как права не только интуитивно-правовых в нашем смысле взглядов тех или иных граждан, но и тех позитивно-правовых в нашем смысле положений, например, основанных на господствующих в тех или иных общественных сферах обычаях, которые не относятся к единому официально-правовому шаблону. Так, например, упомянутые выше (с. 87 и ел.) права в области игр (основанных на соответствующих игорных обычаях), в том числе право выигравшего партнера на получение того, что он выиграл, право почтенного гостя на первое место за столом в молодой компании, взаимные права дам и кавалеров, вытекающие из танцевальных обычаев, правовая (в смысле нашей теории) обязанность малолетнего ребенка дать обещанное им сверстнику количество орехов за полученную им игрушку и т. п. – не признаются за права и обязанности как со стороны государственных судов, так и со стороны ученых юристов. По поводу приведенных примеров судья, адвокат или ученый юрист согласно заметили бы: «договоры малолетних не имеют юридического значения, не порождают прав и обязанностей; распределения мест за столом, правил игр, танцев и т. п. право вовсе не касается; это область не права, а необязательных общественных обычаев, нравов, общественных приличий» и т. п.

197

Сообразно с этим правом в смысле словоупотребления юристов является официальное позитивное право внутри государства и просто позитивное международное право; или: позитивное право в нашем смысле за исключением лишенного официального значения внутри государства позитивного права.

Исходя (по примеру современной науки права) из понятия норм, можно на вопрос о том, что такое юридические нормы (нормы права в смысле юридического словоупотребления) ответить: юридические нормы суть положительные императивно-атрибутивные нормы, в международной области просто, во внутригосударственной жизни, поскольку они имеют официальный характер.

Выяснение природы права в юридическом смысле важно и ценно для юриспруденции в смысле § 14, для позитивно-догматического правоведения и соответствующей внутригосударственной и международно-правовой практики.

Этим устраняется то странное и ненормальное положение теперешней ученой юриспруденции и практики, что они не знают природы того, с чем они имеют дело, не знают границ своей области действия и отношения ее к смежным областям, не знают, по каким признакам что-либо следует относить или не относить к этой области, и не могут поэтому сознательно и достоверно решать соответствующие, возникающие в конкретных случаях вопросы; инстинктивное лингвистическое чутье, точнее, традиции и привычки называния известных явлений правом, других иначе, заменяющие теперь в юриспруденции соответствующее знание, обладание соответствующими сознательными критериями, – далеко не всегда надежные руководители, особенно в области таких вопросов международного, государственного права и т. д., в сфере которых еще не образовались прочные привычные называния, например, в области вновь возникающих явлений и вопросов права1.

Необладание сознательными верховными понятиями, как было выяснено во Введении (§ 1), влечет за собой для подлежащих дисциплин то бедственное положение, что все прочие понятия этих дисциплин (абсолютно и относительно подчиненные) заключают в себе х, неизвестное и недостоверное, и связанные с этим дальнейшие отрицательные последствия.

Установленные выше понятия дают возможность юриспруденции освободиться от соответствующих недостатков всей системы ее понятий и связанных с этим дальнейших пороков.

1 Приведенное во Введении замечание Бергбома: «Если меня не спрашивают, то я знаю», ответил св. Августин на вопрос, что такое 4время» – подходящая отговорка и для юристов, которым стели бы надоедать вопросом! «что такое право» – не вполне соответствует действительному положению вещей в юриспруденции; ибо в конкретных случаях и независимо от неприятного вопроса «что такое право» бывает незвание и сомнение у юристов, представляет ли известное явление право или не право.

198

При этом, сообразно изложенному выше, международно-правовая ученая юриспруденция и практика, с одной стороны, ученая юриспруденция и практика внутреннего права, с другой стороны, должны в качестве своих верховных и центральных классов и классовых понятий избрать два различных подкласса и два различных подчиненных понятия излагаемой общей теории права; а именно, так как международно-правовая юриспруденция есть наука соответствующего просто позитивного права, а юриспруденция внутреннего права есть наука официального (а не просто позитивного) права, то для первой верховным понятием и основой для научного образования всех прочих понятий ее является класс и понятие позитивного права (в нашем смысле), а для второй – официального позитивного права.

§ 16

НЕГОДНОСТЬ ПРАВА В ЮРИДИЧЕСКОМ СМЫСЛЕ

В КАЧЕСТВЕ БАЗИСА ДЛЯ ПОСТРОЕНИЯ

НАУЧНОЙ ТЕОРИИ ПРАВА

Приведенные выше (и могущие быть значительно умноженными) положения о ценности решения проблемы о природе права в юридическом смысле относятся специально к позитивной юриспруденции или так называемой догматике права и к соответствующей практике.

От догматической юриспруденции как практической дисциплины, изучающей и решающей, что (какое поведение) обязательно по существующему в данное время международному позитивному праву или что обязательно по официальному праву данного государства (эта ветвь юриспруденции, очевидно, в разных государствах имеет различное содержание, т. е. официально-правовых юриспруденции – множество), – следует строго отличать теоретическую науку: теорию права, изучающую общую природу и общие специфические свойства и тенденции (законы причинного действия и т. д., ср. выше, §§ 6 и ел.) всякого права, где бы, когда бы оно ни существовало, в прошедшем, настоящем, будущем, науку о праве как особом классе психических явлении, независимо от конкретного содержания, места, времени действия и т. д.

Избрать для построения этой науки в качестве объекта изучения право в юридическом смысле (как это делают современные ученые, хотя и не обладают определением того, о чем они строят свои теории), было бы ненаучно, несмотря на выяснение природы этого права.

Или, правильнее: именно выяснение природы права в юридическом смысле представляет вместе с тем выяснение негодности подлежащей группы явлений для построения относительно нее какой бы то ни было научной теории.

199

Как было указано и обосновано в Введении, для добывания научно-теоретического света, для надлежащего познания и причинного объяснения явлений и т. д. требуется образование таких классов, относительно которых могут быть установлены адекватные теории, т. е. такие положения, в которых утверждаемое с его основаниями истинно относительно всего данного класса, а не только какой-либо части его (прыгающие теории), и притом специально относительно данного класса (а не какого-либо более обширного класса – хромые теории).

Между тем, право в юридическом смысле, т. е. группа тех явлений (позитивное международное право + официальное позитивное внутреннее право), к которым юристы привыкли применять имя право, не только не представляет класса, годного для образования адекватных теорий, но и вообще не составляет класса (т. е. чего-либо однородного между собой и отличного от всего прочего); оно представляет сборную, эклектичную группу явлений, сумму различных элементов более обширного класса – права в смысле императивно-атрибутивных переживаний вообще, с оставлением за границами группы однородного с тем, что в нее включено.

Во Введении было выяснено, что специально-практические, профессиональные словоупотребления имеют тенденцию объединять общим именем разные сборные группы явлений, не представляющих чего-либо одинакового и отличного от всего прочего по своей природе, из-за того, что они в данной специально-практической области заслуживают одинакового практического отношения к себе (одинакового поведения). Так, кулинарное, поварское словоупотребление обнимает своими названиями: «зелень», «овощи», «дичь» и так называемые разные группы объектов человеческого питания, разные виды растений и животных, оставляя однородные со включенными в группу объекты за пределами группы (как невкусные, вредные для здоровья, запрещенные какими-либо местными предрассудками и т. п.); так что, например, ботаник, который бы наивно поверил, что зелень – особый класс растений и относительно него можно построить какую-либо научную теорию, не сумел бы не только построить сколько-нибудь богатой и ценной по содержанию теории зелени, но далее не нашел бы ничего такого, что можно было бы высказать с ботанической точки зрения о зелени как адекватное, общее всякой зелени и свойственное только ей в отличие от других объектов.

Такой же продукт указанной тенденции профессионально-практических словоупотреблений представляет право в смысле профессионально-юридического словоупотребления, и построить какую-либо научную теорию относительно соответствующей эклектичной группы столь же невозможно, как и относительно зелени, дичи и т. п.

Всякое теоретическое положение, высказываемое относительно того, что юристы называют правом, неизбежно должно пред-

200

ставлять ненаучную, уродливую теорию, в лучшем случае (т. е. в случае отсутствия порока абсолютной ложности, ср.: Введение, § 5) хромую или прыгающую.

В самом деле:

1. Все то, что свойственно всем элементам, входящим в группу права в юридическом смысле, неизбежно свойственно и многому тому, что не входит в эту группу; ибо эта группа имеет такой характер, что за пределами ее находится многое, однородное с тем, что в ней имеется. Просто позитивное право включается в эту группу, поскольку дело идет о международных отношениях, и остается за пределами группы, поскольку дело идет о других видах и областях отношений. В этих других областях юристы то, что они называют правом в международной области, уже не удостаивают имени права, если оно не пользуется официальным признанием и покровительством.

Вследствие этого всякое теоретическое положение, истинное относительно всего права в юридическом смысле {не страдающее пороком лрыгания), неизбежно должно страдать пороком хромоты, отнесения не к надлежащему, адекватному классу, а только к части его, подобно положениям, что старые люди нуждаются в питании, и т. п.

Так, общим для обоих элементов группы права в юридическом смысле, и для международного позитивного права, и для официального права является императивно-атрибутивная природа того и другого и то, что с этим находится в логической или причинной связи; далее, общим для обеих составных частей группы юридического права является позитивность, ссылка на объективные нормативные факты, и то, что с этим связано. Но соответствующие положения, отнесенные специально к праву в юридическом смысле, представляли бы хромые теории, были бы высказаны по ложному адресу, по адресу только части того, к чему их следует относить; ибо на самом деле они не представляют ничего специфического для права в юридическом смысле, а истинны относительно гораздо более обширных групп явлений, относительно всего права в нашем смысле (или всего позитивного права в нашем смысле).

Предыдущее изложение теории права в смысле императивно-атрибутивных переживаний показало, что атрибутивная природа права представляет такую специфическую особенность подлежащей ветви человеческой этики, с которой связаны и которой объясняются еще многие другие особенности ее, так что подлежащий обширный класс явлений и соответствующее классовое понятие представляют ценный базис для познания и объяснения явлений, для выяснения их причинной зависимости, вообще для образования научных, адекватных теорий. Но все подлежащие, уже добытые выше и имеющие быть добытыми в будущем учения превратились бы из научных теорий в научно-уродливые, хромающие положения, если бы они были отнесены специально к праву

201

в юридическом смысле. Менее уродливый характер они получили бы в том случае, если бы их отнести ко всему позитивному праву в нашем смысле; но и это было бы существенной порчей их; ибо они имеют гораздо более широкое приложение и сообразно с этим большую научную ценность, относясь в действительности не только к позитивному, но и к интуитивному ораву; и, будучи отнесены специально к позитивному праву, к значительно более обширной области явлений, чем право в юридическом смысле, они все-таки еще были бы уродливыми, хромыми теориями.

2. Специфическими свойствами, чуждыми тому, что находится за пределами эклектической группы права в юридическом смысле, являются особые свойства официального права, так что соответствующие положения были бы свободны от порока хромоты; но они, будучи отнесены к праву в юридическом смысле, неизбежно страдали бы другим научным пороком, а именно пороком прыга-ния; ибо начальственное, официальное признание и то, что с этим связано, свойственно только части группы права в юридическом смысле; оно не свойственно международному праву.

Таким образом, теперешние теоретики права, которые, не зная и не подозревая указанной природы той группы явлений, которые они (по примеру представителей догматической юриспруденции и практики: судей, администраторов и т. д.) привыкли называть правом, относя все прочее к не-праву (нравам, нравственности, религии и т. д,, ср. ниже), пытаются строить теории права (в юридическом смысле), находятся в таком трагическом положении, что, избегая Сциллы хромоты их положений, они должны непременно попадать на Харибду противоположной порочности их положений – прыгания и обратно. Уже до рассмотрения в отдельности того, что юристам до сих пор удалось найти и установить относительно права в их смысле, можно наперед, a priori (по приведенным дедуктивным соображениям) утверждать, что все это неудачно, что все их теории (и все возможные будущие теории этого же рода) в лучшем случае, т. е. в случае отсутствия порока абсолютной ложности должны страдать одним из двух научных пороков: или хромотой, или прыганием.

Фактически современная юриспруденция есть главным образом и по преимуществу официально-правовая юриспруденция, и она выработалась и воспиталась на почве изучения и применения официального права. Международное право не играет большой роли в занятиях и представлениях большинства юристов или совсем стушевывается и упускается из вида.

Сообразно с этим ходячие среди юристов представления и мнения о праве, о нормах права, обязанностях, правах и т. д. соответствуют природе официального права; с представлением права крепко ассоциированы представления начальственного, государственного нормирования организованной защиты со стороны судебной и исполнительной власти, организованного принуждения

202

и т. д. Таким образом, типичным и преобладающим пороком ходячих среди юристов общих мнений и представлений о праве является порок прыгания; все соответствующие положения терпят крушение, если принять во внимание иную природу международного права, отсутствие там указанных свойств, ошибочно приписываемых праву вообще.

Первой и основной задачей построения научной теории права является образование соответствующего понятия, понятия права. Так как юристы, «ищущие определения для своего понятия права», держатся при этом своего словоупотребления и в области теории права и понимают соответствующую задачу в том смысле, что она состоит в отыскании общих и отличительных признаков всего того, что есть право, т. е. что они привыкли так называть (ср.: Введение, § 4), а таких признаков, как видно из вышеизложенного, нет и быть не может, то вполне естественно, что определение понятия права представляет в современном правоведении, несмотря на громадную массу потраченного на него труда и остроумия, еще предмет искания.

И ко всем мыслимым попыткам определения права в юридическом смысле, т. е. отыскания общих и отличительных признаков для объектов подлежащей эклектической группы, относится сказанное выше о Сцилле хромоты или Харибде прыгания:

1. Такие определения, которые помогали бы отличить право от не-права в смысле юристов в области внутренней государственной жизни, т. е. соответствовали бы официальному праву в отличие от просто позитивного права, неизбежно должны страдать пороком прыгания, не соответствовать природе международного права, где нет высшего начальства и особенностей начальственного официального права.

2. А такие определения, которые соответствовали бы природе международного права, были бы определениями просто позитивного права, неизбежно должны страдать пороком хромоты. Соответствующие признаки должны оказаться свойственными и многому тому, что не относятся к праву в юридическом смысле, и не давать возможности отличить право от не-права в юридическом смысле во внутренней правовой жизни в государстве.

Между прочим, юристам приходилось в прежнее время и приходится теперь на каждом шагу иметь дело с такими явлениями, которые наводят на мысль об императивно-атрибутивной природе как особенности права.

Сюда, кроме уже указанных выше явлений: двойственной, императивно-атрибутивной природы правовых проекций (с которыми, как чем-то объективно существующим, именно имеет дело юриспруденция, не знакомая с соответствующими эмоциями и т. д.), особых форм выражения юридических норм и т. д., относится само

203

содержание и структура юридической науки. Между тем как этика (наука о нравственности) имеет дело только с обязанными и их обязанностями, с соответствующим поведением и т. д., юридические науки постоянно имеют дело наряду с обязанностями еще с правами, говорят не только о субъектах обязанностей, но и о субъектах прав, об объектах прав, о приобретении, уступке, потере прав и т. д. Вообще содержание и исторически выработавшиеся приемы изложения, проблемы и общая структура правоведения таковы, что они, так сказать, настойчиво и явственно говорят о двойственной императивно-атрибутивной природе объекта этой науки1.

Далее, новая наука возникла главным образом на почве и под сильнейшим влиянием источников римского права, и современные представители ее воспитаны на почве римского права и его источников. Долгое время всякому изречению римских юристов склонны были приписывать абсолютный авторитет, возводили содержание Corpus juris в ratio scripta и т. п., и теперь еще эти изречения имеют в юриспруденции особый престиж и авторитет. Начинается же Corpus juris следующим изречением: Justitia est constans et perpetua voluntas jus suum cuique tribuens (lex prima de justitia et jure Inst. I, 1).

В том же первом титуле: de justitia et jure в § 3 атрибутивная природа юридических норм выдвигается в следующем изречении:

Juris praecepta sunt haec: (honeste vivere) alterum поп laedere, suum cuique tnbuere.

Подобные же изречения находим в сочинениях древних греческих и римских мыслителей; например, Цицерон по поводу понятия закона в юридическом смысле говорит: eamque rem illi Graeco putant nomine a suum cuique tribuendo appellatum e leg. (I, 6, 19, cp. о справедливости: idem, de fin. bon. V, 23: habitus animi communi utilitate conservata suam cuique tribuens dignitatem и т. п.)

Несмотря на признание авторитета римских юристов и древних философов, новая наука права не обратила должного внимания на удачную мысль о существе права, заключающуюся в этих изречениях, и не сумела ею воспользоваться для синтеза и объяснения правовых явлений, так же как она не делает должных выводов из собственной своей своеобразной структуры, системы своих понятий, предполагающих атрибутивную природу права, и т. д.

Для того, чтобы построить научную теорию права, этих и т. п. указаний, конечно, недостаточно. Для этого требовалась бы замена наивно-проекционной точки зрения научно-психологической, при-

1 Если применить тот из двух указанных во Введении приемов образования и беснования научно-теоретических классов и классовых понятий, который со-тоит в отправлении от существующих учений и определении по их содержанию декватного для них класса явлений, то по содержанию и структуре правоведе-:ия видно, что адекватный для всего класс – императивно-атрибутивная этика, ак же как для науки о нравственности – чисто императивная этика, и что уществующее правоведение хромает, представляет в целом хромую науку, так ак не относит к своему ведению и не знает значительной части этого адекват-ого класса.

204

менение соответствующих (психологических) методов изучения и, главное, выработка соответствующих психологических предпосылок, не доставляемых психологией в теперешнем ее виде с ее тройственным делением элементов психической жизни, неизбежным при этом сведением всякой мотивации поведения к гедонизму и эгоизму и т. д.

Но указанные симптомы и указания на атрибутивную природу как на особенность права могли бы, казалось бы, послужить поводом и руководством к образованию, по крайней мере, (соответствующей наивно-проекционной теории права, что было бы все-таки уже некоторым прогрессом по сравнению с теперешним положением теории права.

И в сочинениях некоторых юристов встречаются спорадические указания (наивно-проекционного и более или менее смутного, впрочем, характера) на то, что право представляется, с одной стороны, велениями, с другой, обеспечением, предоставлением каждому известной сферы свободы и т, п.1

Тем не менее ни сами авторы таких изречений, ни другие не воспользовались соответствующими идеями для образования соответствующего понятия права и построения вообще соответствующей теории.

И это вполне понятно и естественно ввиду указанных выше обстоятельств. Соответствующие определения, будучи отнесены к праву в смысле юристов, были бы явно и поразительно неправильны. Ибо во множестве других областей, не относимых юристами к праву, повторяется то же; атрибутивная природа, очевидно, не оставляет чего-то, отличающего право в юридическом смысле от разных других явлений, не относимых юристами к праву, представляющих для них, «несомненно», не право, а нечто другое: нравы, не имеющие юридического (официального) значения, религию и т. д.2

Если иметь в виду, что сама юриспруденция и ее бессознательные тенденции и привычки, в том числе ее особое словоупотребление, как было выяснено выше, представляют естественные продукты атрибутивной природы права и связанной с ней унификационной тенденции, то можно сказать, что в самой атрибутивной природе права скрывается причина того, ею именно объясняется то, что детище этой специфической природы права – научное правоведение сбивается на ложный путь в области познания права, не видит и не может усмотреть того, что составляет специфическую природу права.

1 Ср., например, Мерке ль, Юридическая энциклопедия, § 3.

' Ср., например, Меркель, указ. соч., § 78, где автор указывает, что и так называемым «нравам» свойственно не только ограничиваете, связывание, но и уполномочивание, предоставление притязаний, хотя и в меньшей мере, чем праву. В качестве различия между «нравами* и соответствующим (обычным) правом автор, исходящий вообще из представлений, выработанных на почве официального права и соответствующих только этому праву, выставляет в конце концов то, что «на подлежащее обыкновение можно ссылаться как на обязательную норму для судебных решений. Такое обыкновение есть обычное право» (§ 313).

205

ГЛАВА III

ОБЗОР И КРИТИКА

ВАЖНЕЙШИХ СОВРЕМЕННЫХ

ТЕОРИЙ ПРАВА

ОБЩАЯ ХАРАКТЕРИСТИКА

Как уже было отмечено во Введении, на решение проблемы о существе права было потрачено в течение прошлых столетий и в новое время весьма много труда; определений права было предложено необозримое множество, но ни одна из бесчисленных попыток решить проблему существа права не увенчалась научным успехом, так что в последнее время начал проявляться скептицизм насчет самой возможности ее решения.

Приводить и разбирать все предложенные теории здесь не представляется возможности и надобности. Изложение важнейших теорий прошлого времени, имевших в свое время значение, но отошедших в область истории, относится к области истории философии права. Здесь мы остановимся только на таких теориях, которые не лишены значения и играют известную роль в современной науке права.

Для сознательного и критического отношения к существующим формулам определения права и к современной литературе о праве вообще, кроме изложенного выше (§§ 14-16) о природе и тенденциях юриспруденции, о природе и составе права в смысле юридического словоупотребления и о неизбежных пороках всякой попытки определить это право как единый и особый класс явлений, необходимо иметь в виду еще следующее:

1. В основе работы мысли философов и юристов, направленной на установление понятия права, нет сознания того, что задача должна состоять в самостоятельном образовании класса и классового понятия, годного для творчества научных теорий, для адекватного познания и причинного объяснения явлений и т. д. Задача понимается на почве методологических недоразумений в том смысле, что дело идет об обозрении всего того, что относится к праву, т. е. того, что так в данной сфере, в сфере юристов привычно называется, для нахождения путем отвлечения общих всему этому признаков и о сравнении с другими, «сродными» явлениями, для отыскания отличительных признаков {ср.: Введение, § 4).

206

Традиционно принято относить к таким «сродным» явлениям, от которых необходимо отличать право: 1) нравственность, 2) общественные нравы, обычаи (Sitte, Herkommen в новейшей литературе, вместо этих выражений иногда применяется выражение «конвенциональные правила») и 3) религию.

По поводу традиционного сопоставления права, нравственности, нравов и религии следует отметить:

Нравы (Sitte) или, точнее, соответствующие правила поведения (их имеют в виду юристы, сопоставляя нравы с нормами права) представляют не что иное, как различные позитивные правила поведения, поскольку они опираются и ссылаются как на авторитетно-нормативные факты на массовое поведение других (на то, что так поступали предки или так поступают другие, таков обычай и т. д.). Сюда, в частности, относятся: 1) нравственные правила (соответствующие переживания чисто императивного характера со ссылкой на обычаи предков, священную традицию и т. д.) – обычная, на нравах, обычаях основанная нравственность. Само название «нравственности» (и другие соответствующие имена: мораль, mores – нравы, этика, ethos по-гречески – нравы, Sittlichkeit от Sitte – нравы и т. д.) произошло от слова «нравы» вследствие того, что на низших ступенях культуры народная нравственность имеет по преимуществу позитивный характер со ссылкой на обычаи предков. Так как к нравам относятся и нравственные нравы, обычная нравственность, то традиционное сопоставление «нравственности» и «нравов» как чего-то сродного, но отличного, следует признать неправильным. 2) Затем к нравам относятся и правовые нравы, обычное право – императивно-атрибутивные переживания со ссылкой на нравы предков, установившиеся обычаи и т. д., так что и сопоставление права и нравов как чего-то сродного, но отличного, следует признать неправильным. 3) Нравы бывают и эстетические – обычная эстетика {могущая быть разделенной на традиционную и модную или новомодную, ср. выше, с. 40 и ел.)- Наряду с разными принципиальными практическими суждениями и правилами поведения, с нормами в нашем смысле (ср. выше, § 1) в области нравов имеются и оппортунистические, утилитарные переживания и правила поведения – утилитарные нравы. В особенности на низших ступенях культуры, при отсутствии сознательно-научной агрономии, техники и т. д. люди считают удачным, полезным, целесообразным поступать так, а не иначе, например, сеять так и в такое, а не иное время, воспитывать детей так-то и т. п., потому что «таков обычай», «так нас воспитывали» и проч.

Отсюда видно, что традиционный четырехчленный ряд – право, нравственность, нравы и религия, поскольку дело касается нравов, народных обычаев, – представляет весьма уродливое с научной точки зрения явление, а именно комбинацию двух классификационных ошибок: 1) противопоставление как отличного того,

207

что на самом деле тождественно, 2) сопоставление как сродного существенно разнородного (поскольку нравы содержат и утилитарные элементы – не нормы вообще)1.

Еще хуже традиционное сопоставление с правом, нравственностью и нравами религии как чего-то сродного, но специфически отличного. Религия обнимает всевозможные психические переживания: разные эмоции (мистического страха, уважения, любви и т. д.), разные эмоционально-интеллектуальные сочетания, в том числе суждения и убеждения не практического (касающегося надлежащего поведения), а чисто теоретического свойства («вера», например, относительно существования, происхождения богов, их отношений друг к другу и к людям, их свойств) и проч., поскольку эти разнороднейшие по природе и составу психические переживания связаны с представлениями известных высших существ, божеств как реальных. Среди прочих разнородных элементов религии имеются и разные практические суждения и правила поведения, в частности: 1) утилитарные, например, относительно наиболее выгодного и целесообразного отношения к божествам для достижения их помощи в чем-либо; в устранении болезни (первобытная медицина есть религиозная техника и состоит главным образом в искусстве изгонять из тела разные представляемые злые существа, причиняющие болезни, с помощью других существ, богов), в достижении удачи в сражении, обильного потомства, богатства, рая и проч.; 2) принципиальные, нормативные: а) эстетические (правила эстетики, благолепия культа, устройства и украшения храмов; первобытное искусство: музыка, танцы, архитектура и проч. имеет по преимуществу сакральный, религиозный характер); Ь) этические в общем смысле, в частности, нравственные (религиозная нравственность, например, христианская, буддистская, магометанская и проч.) и правовые (выше, § 5). К этому еще следует добавить, что разные религиозные правила покоятся в то же время на правах, традициях или, что то же, разные «нравы* могут иметь и имеют религиозный, сакральный характер, бывают религиозными нравами.

Отсюда видно, что традиционный ряд якобы сродных (к какому-то общему роду, как виды, относящихся), но специфически отличных явлений: нравственность, право, нравы, религия, поскольку дело касается религии, содержит те же классификационные несообразности, которые содержатся в сопоставлении нравов с тремя прочими членами ряда, только в еще худшем виде вследствие обилия разнороднейших элементов религии, относящихся совершенно к другим областям психики, чем право и нравствен-

1 <Нравы*, «обычаи» играют большую роль не только в правоведении, но и в разных других науках, в науке о нравственности, этнографии, социологии, истории и т. д., ко ясного и отчетливого понятия, что такое нравы, в этих науках не имеется, и потому отношение их к нравам заключает в себе много туманностей и недоразумений.

208

ность. Сопоставление нравственности и права с религией в смысле ходячего учения – столь же неудачная идея, как, например, сопоставление права и нравственности с отношениями детей к родителям, подчиненных к начальству и т. п. (эти отношения так же, как и отношения людей к божествам, могут быть и нравственными, и правовыми, и разными иными: любовными, корыстными и проч. и проч.).

Понятия нравов и религии могут и должны быть поставлены в связь с понятиями нравственности и права, но только не в традиционной, а совсем иной форме, соответствующей началам научной классификации. А именно: 1) разделив нравственность на интуитивную и позитивную, следует позитивную нравственность, в свою очередь, разделить на разные виды, соответственно разным категориям нормативных фактов, на которые опирается и ссылается позитивная нравственность, на а) законную, например, ссылающуюся на божеские веления, постановления вселенских соборов, б) обычную, основанную на правах, ссылающуюся на обычаи предков, и т. д. И то же относится к праву (и к другим правилам поведения, эстетическим и т. д.). 2) Независимо от предыдущего деления нравственность следует делить на а) светскую и б) религиозную, сакральную; точно так же право следует делить на а) светское и б) религиозное, сакральное; это деление, между прочим, было известно разным юриспруденция:* древних и современных теократических государств и играло большую роль в средневековой юриспруденции; в новом правоведении произошел регресс науки, состоящий в исчезновении этого деления и замене его указанным неудачным противопоставлением права и религии.

Что касается остальных двух членов традиционного четырехчленного ряда, то смысл и классификационная правильность или неправильность их сопоставления зависит от того, что подлежащие имена «нравственность» и «право» обозначают, какие классы (или эклектические группы явлений) они обнимают. Так как господствующее мнение под нравственностью, как видно уже из противопоставления ее нравам и религии, разумеет нечто иное, нежели установленное выше понятие нравственности, в частности, обозначает этим именем такую группу явлений (точного научного определения нравственности вообще в науке еще не имеется), которые нравственности в установленном выше смысле всех односторонне-императивных этических переживаний не исчерпывает, а под правом разумеет, в свою очередь, такую группу явлений, которая обнимает лишь некоторые элементы гораздо более обширного класса императивно-атрибутивных переживаний, то «право и нравственность» в смысле господствующих понятий (представлений) во всяком случае правильного и исчерпывающего деления соответствующего высшего рода на два вида не представляет. Различные элементы соответствующего высшего рода остаются, так сказать, висеть в воздухе, без пристанища в науке; они между существующими классами

209

и соответствующими классовыми науками не распределены и остаются без познания и изучения. Следует притом отметить, что господствующие теперь воззрения на природу права (как велений одних по адресу других, причем обыкновенно предполагаются соответствующие угрозы на случай неисполнения, ср. ниже) таковы, что приписывание ему сродства с нравственностью по меньшей мере научно необоснованно; приказы с угрозами и подлинная нравственность – две совершенно различные вещи и называть их сродными не следовало бы.

Какой классификацией психических явлений, определяющей отношение права и нравственности друг к другу (их общую природу и специфические различия), исчерпывающей соответствующий высший род и определяющей дальше положение этого высшего рода (стало быть и обоих видов) среди прочих психических явлений, следует заменить традиционные сопоставления, видно из изложенного выше в §§ 1, 2 и ел.

2. Не обладая сознательными критериями для классификации этических явлений, в частности, руководствуясь при отнесении или неотнесении к праву разных явлений своими привычками называния, юристы находятся при этом естественно и психологически неизбежно в умственной зависимости от того государственного и вообще правового строя, на почве которого вырабатываются эти привычки называния, привычки отнесения или неотнесения разных объектов по лингвистическим ассоциациям к «праву». Что по официальному праву на данной ступени культуры находится вне государственного вмешательства и нормирования, то и приноравливающиеся к этому привычки называния официальной юриспруденции проявляют тенденцию исключать из сферы права: соответствующие явления представляются юристам вообще не относящимися к праву, «несомненно» не правом и т. д. К отсутствию классификации по существу, соединения в одно и разделения явлений по их природе, составу и т. д. и замене этого случайным признаком наличия или отсутствия начальственного призвания известных положений и покровительства присоединяется новая случайность при определении того, какого рода явления следует относить или не относить к праву, зависимость от того, как к ним относится государство данного времени. Это – источник разных дальнейших ошибок и недоразумений при определении понятия права и вообще построении общих учений о праве, его элементах, субъектах и т. д.

Выше, между прочим, было упомянуто, что средневековая юриспруденция не только не противопоставляла права религии, но делила право на религиозное и светское (и придавала первому величайшее значение в правовой жизни вообще). Точно так же не может быть речи об исключении религиозного права из сферы права со стороны, например, магометанской юриспруденции. Теперешней же европейской юриспруденции кажется, что религиоз-

210

ные правила «несомненно» не право и т. д. Это недоразумение, недоразумение даже с точки зрения отнесения к праву только •таких явлений, которые бывают официальным правом, объясняется тем, что современные европейские государства (исключая, впрочем, Турцию) в отличие от средневекового теократического строя, от восточных государств и т. д, не включают в сферу официального нормирования подлежащих вопросов.

По правам известных ступеней культуры, и притом и по официальным правам правовые обязанности и права приписываются, между прочим, и животным, покойникам и т. д„ но современной юриспруденции такое право, право, регулирующее отношения между людьми и животными, между живыми и мертвыми и т. п., представляется «несомненно» не правом, и к числу аксиом современной теории права и тезисов, включаемых в определения права, относятся положения, что право касается только межчеловеческих отношений, регулирует только человеческое поведение, защищает, разграничивает и т. п. человеческие интересы и проч.

На известных низших ступенях культуры праву и государству, особенно теократическим государствам, чужд принцип свободы совести, свободы религиозных убеждений как таковых, свободы политических убеждений и т. п., и соответствующее право требует правоверия, политической благонадежности, постановляет наказания за следование еретическим учениям и проч. Современное официальное право культурных государств уже этих явлений не знает; и теперешние теоретики выставляют положение, что право регулирует только внешнее поведение, не касается внутреннего мира и т. п., что, впрочем, ошибочно, представляет прыгающее положение и относительно современного официального права (ср. выше, с. 138-139 и ел.).

Вообще суждения современной юриспруденции о всяком праве по содержанию современного официального права – обильный источник пороков прыгания определений права и разных других учений (например, о субъектах права и т. д.) современной юриспруденции.

3. О пороках хромоты и прыгания современных учений о праве можно говорить лишь в относительном смысле, в том смысле, что эти учения во всяком случае страдали бы пороком абсолютной ложности (ср. о понятии и причинах абсолютной ложности теорий: Введение, § 5). Уже во Введении (§ 2) было выяснено, что юристы находятся под влиянием «оптического обмана», скрывающего от их взора реальные и поддающиеся наблюдению феномены и заставляющего их усматривать наличие в разных сферах разных несуществующих вещей (что порождает соответствующие ошибочные, абсолютно ложные учения: наивно-реалистические, наивно-нигилистические и наивно-конструктивные). Ознакомление с природой правовых явлений затем выяснило, что причина этого коренится в эмоциональной природе права, с которой связано

211

переживание специфических эмоциональных фантазм, проекций (выше, §§ 2 и ел.). И здесь можно сказать, что сама природа права такова, что она сбивает юристов на ложный путь, не допускает познания себя, и что выяснение природы права доставляет вместе с тем объяснение бедствий, испытываемых наукой о праве в области попыток познания права.

Как бы то ни было, эа реальное в праве современное правоведение принимает эмоциональные фантазмы. Правовые проекции, сообразно мистически-авторитетному, императивному характеру подлежащих эмоций, происходят в двояком направлении: с одной стороны, так сказать, вверх, в пространство проецируются соответствующие высшие нормы, с другой стороны, в направлении представляемых субъектов проецируются обязанности-права, правоотношения. Таким образом, с наивно-проекционной точки зрения в праве имеется двойной ряд (мнимых) реальностей, двоякого вида право, два права. Так, современная наука и различает два права: так называемое объективное право или право в объективном смысле, разумея под этим нормы права, и субъективное право, право в субъективном смысле: правоотношения, права и обязанности (принимая притом правоотношения, права и правовые обязанности за три различных реальности, ср. ниже). Отношение этих двух прав в современной юриспруденции представляется в неясном и неопределенном виде; их называют двумя «сторонами» права или двумя «элементами» права; с другой стороны, объективному праву приписывается способность «порождать» субъективное право; обязанности, права создаются, порождаются нормами; как составные элементы чего-либо сложного или разные стороны чего-либо, имеющего две стороны, могут порождать друг друга, это остается невыясненным.

Если право, таким образом, сложное, состоящее из двух элементов, «объективного» и «субъективного», или двустороннее явление, причем нормы – одна сторона, право в субъективном смысле – другая сторона, то, казалось бы, определение природы права, понятие права просто должно было бы обнимать сложное целое, а не один из двух элементов, или обнимать обе стороны, а не быть односторонним. Тем не менее, в науке права установилась традиция при определении природы права, при образовании понятия права принимать во внимание только одну «сторону» права или один ♦элемент», а именно так называемое объективное право, нормы.

Таким образом, по установившейся традиции (рациональное оправдание ее отсутствует) проблема определения природы права сводится к вопросу, что такое юридические нормы (а затем, независимо от этого, в других частях системы делаются попытки решения не менее неразрешимой для современной юриспруденции проблемы о природе права в субъективном смысле).

Правовые нормы (под влиянием императивного характера эмоций) принимаются в современной науке права за веления. Интуи-

212

тивного права и разных таких видов позитивного права, где нет никаких велений свыше, современное правоведение не знает. Работает юриспруденция главным образом на почве официальных законов, и этим главным образом определяются ее учения о праве. Здесь, в области законного права, имеются веления, исходящие от государственной власти, и таким образом подыскана к нормам соответствующая реальная величина (на почве смешения норм с имеющимися в этой области права нормативными фактами – наивно-реалистическая теория, ср.: Введение, § 2). Но сверх законного права юриспруденция знает и признает и, особенно в международной области, разрабатывает еще обычное право. Нормы обычного права не представляют велений свыше, а суверенные государства не признают над собой вообще никакой власти, которая бы могла им повелевать. За неимением подлинных велений таковые конструируются современной наукой права от себя (наивно-конструктивная теория). Считается, что и обычные нормы – веления, выражения «общей воли» участников общения и т. п. Впрочем, и подведение всех законных норм под понятие велений встречает разные препятствия и затруднения. Но эти проблемы принято обсуждать в другой связи и части системы. При определении природы права нормы принимаются за веления, и вопрос определения права сводится к нахождению общих и отличительных признаков этих норм-велений.

Критиковать и опровергать теории, построенные на охарактеризованной выше почве, особенно если наперед известны разные источники неизбежных пороков и ошибок, нетрудно. Выдвигать против них весь аппарат соображений, которые можно было бы привести, хотя бы с помощью намеченных выше общих положений, не представляется уместным и необходимым, тем более что это отчасти нетрудно каждому самому исполнить. Нижеследующий краткий критический обзор главнейших теорий, ознакомление со смыслом и главнейшими недостатками которых необходимо для сознательного отношения к современной литературе нашей науки, ограничивается главнейшими такими возражениями, которые возникают с точки зрения этих же теорий (и правил элементарной логики); т. е. он ограничивается применением того же оружия, которым оперируют эти теории, исходит из тех же точек зрения, которыми они руководствуются, и поэтому имеет главным образом характер раскрытия их формально-логических пороков. В частности, применяемое существующими теориями общее понятие норм условно принимается за правильное, и дело идет только о проверке правильности приписываемых им разными теориями в качестве differentia specifica специфических свойств {например, принудительности и т. п.). Критика с точки зрения научной методологии и с точки зрения классификационной годности подлежащих классовых понятий уже доставлена в общем виде во Введении и в предыдущем изложении.

213

§ 18 ГОСУДАРСТВЕННЫЕ ТЕОРИИ

Наиболее распространенным является воззрение на право как на принудительные нормы, пользующиеся признанием и защитой со стороны государства (или – исходящие от государства).

«Ходячее определение права, – говорит Иеринг1, – гласит: право есть совокупность действующих в государстве принудительных норм – {дальше на той же странице автор говорит: «государство есть единственный источник права»). – И это определение, по моему убеждению, вполне правильно».

Эта теория имеет наиболее важное значение в юриспруденции не только потому, что «ходячие» определения права приписывают принуждению и государству (или одному из этих двух элементов) существенное значение для понятия права, но и (в еще большей степени) потому, что преобладающая масса юристов, которые общей проблемой определения существа права не занимаются, а посвящают свои труды специальным вопросам разных областей права, эту теорию обыкновенно молчаливо подразумевают и из нее исходят в своих специальных выводах и построениях. Кроме того, существенная для понятия права роль государства или элемента принуждения (или и того, и другого) подразумевается или прямо утверждается и весьма многими авторами таких формул определения права, в которых выражения «государство» и «принуждение» отсутствуют. Например, те, которые определяют право как «защиту интересов», как «порядок свободы», «порядок мира» и т. п., обыкновенно предполагают или прямо указывают на то, что порядок этот или защита всходят от государства, что защита происходит путем применения силы, принуждения, так что, например, формулу «право есть защита интересов» можно было бы без искажения теории многих защитников этого воззрения превратить в формулу «право есть защита интересов путем принудительных норм, исходящих от государства» и т. п.

Многие теоретики права, впрочем, вместо комбинации двух элементов, государства и принуждения, защищают такие определения понятия права, которые исходят из одного только из этих двух элементов. Поэтому и мы рассмотрим отдельно определения существа права с точки зрения государства и определения с точки зрения принуждения.

Обе эти точки зрения, взятые отдельно, заключат в себе существенные недоразумения, а воззрение, комбинирующее оба элемента, представляет комбинацию заблуждений той и другой точки зрения.

1 Iherlng. Zweck im Recht. I В. 3-te Aufl. S. 320.

214

Понятие государства выступает в определениях права в различных смыслах, причем эти различия не всегда ясно сознаются1.

1. Некоторые определения сводятся к тому, что государство есть единственный источник права, единственный правопро-изводящий фактор (право есть нормы, исходящие от государства: нормы, установленные органами государственной власти; веления государства; веления органов государственной власти и т. п.).

Это – особенно неудачный вид определения права с точки зрения государства.

Теории эти не подходят не только к международному праву и вообще к тем видам права, которые не пользуются официальным признанием, но даже и к официальному праву, поскольку оно, как, например, народные юридические обычаи, создается не государственной властью. Они относятся только к государственным законам, а претендуют на определение права вообще.

2. Лучше те теории, которые критерием, отличающим право от не-права, считают не создание, а признание нормы со стороны государства2. Они обнимают по крайней мере и те юридические нормы, которые, не будучи созданы государством, признаются последним в качестве юридических норм, т. е. вообще все официальные нормы в нашем смысле.

Тем не менее и в такой улучшенной форме определения права с точки зрения понятия государства не могут быть приняты.

1. Ставя понятие права в зависимость от признания его со стороны государства, авторы этих теорий последовательно должны были бы отрицать существование общеобязательного международного права. Поскольку данное государство не признает никаких норм международного права или некоторых категорий его,

1 Так, например, Иеринг ставит рядом и признает правильными, по-видимому, как равнозначащие, два положения: 1) право есть действующие в государстве нормы; 2) государство есть единственный источник права.

а Особая формулировка, но по существу сходная теория понятия права предложена недавно Д. Гриммом (Журнал Министерства Юстиции, июнь 1896). Она гласит: «Юридическими нормами являются нормы, возникшие в признанной органами государственной власти (открыто или молчаливо, добровольно или по необходимости) форме образования обязательных норм». Ср. теперь того же автора: Курс римского права. Т. I, вып. 1, § 8 и ел.

Преимущество этой формулы состоит в том, что она ясно исключает недоразумение, будто требуется знание и особое признание (consensus specialis) каждой отдельной нормы со стороны органов государственной власти (каковое воззрение тоже не осталось без защитников). Недостатком ее является то, что она выдвигает форму образования норм, игнорируя содержание. Государство не признает обыкновенно норм, противных по содержанию добрым нравам, государственному порядку и т. д., хотя бы они отвечали условию «признанной органами государственной власти формы образования обязательных норм».

Более соответствует истинному смыслу теории формула, ссылающаяся просто на признание обязательности со стороны органов государственной власти, причем во избежание недоразумения можно особо прибавить, что дело идет не о специальном, а об общем признании (consensus generalis, т. е, о признании, относящемся не непременно к каждой норме отдельно, а к целым категориям или системам норм).

215

соответствующие нормы теряют юридический характер. Признавая международное право в обыденном смысле, авторы этих теорий вводят в них внутреннее противоречие1.

2. Вторая логическая ошибка теорий, исходящих при определении права из понятия государства, состоит в том, что они заключают в себе definitio per idem, определяют х путем ссылки на х.

Дело в том, что явления – государство, органы государственной власти, признание со стороны государства – предполагают уже наличие сложной системы юридических норм, а научное понятие государства предполагает научное определение понятия права.

Б приведенных определениях права скрывается безысходный логический circulus, который нетрудно обнаружить путем проверки юридического характера какой-либо нормы по предлагаемым формулам.

Для этого пришлось бы проверить: а) имеем ли мы дело с государством или с каким-либо иным явлением, например, лишенной государственной организации массой людей, частью другого государства, юридически подчиненной провинцией или т. п.; б) является ли данное лицо (или несколько лиц), признавшее данную норму, действительно органом государства или лишь незаконным самозванцем; в) если данное лицо {например, президент республики) действительно должен быть признан органом государства, то входит ли в его компетенцию возведение правил данного рода в юридические нормы, или это превышало бы предоставленную ему государственным правом власть; г) совершено ли признание в надлежащей, т. е. предписанной правом форме и т. д.; одним словом, для проверки, есть ли данное правило норма права, пришлось бы доказать более раннее существование массы других юридических норм, а для доказательства юридического характера этих норм нужно знать, что такое право.

Формулу: юридическая норма есть норма, признанная государством, – можно превратить в формулу: норма права (х) есть норма, признанная в предписанной правом (х) форме со стороны установленных правом (х) органов правового (х) союза – государства.

1 Гримм I.e. по поводу своего определения замечает: «Действительно, легко убедиться, что под эту формулу подходят все безусловно нормы, которые согласно установившейся терминологии причисляются к юридическим нормам, как то: нормы, издаваемые самими подлежащими органами государственной власти... нормы обычного права, так называемые статутарные нормы, выработанные в среде подчиненных государству союзов, наконец, и нормы международного права».

С последним положением именно нельзя согласиться, ибо «согласно установившейся терминологии» под международными нормами разумеются такие, которые не зависят от призвания или непризнания их со стороны отдельного участника международного общения, которые признаются обязательными для всех членов этого общения. Ср. также дальнейшие замечания в тексте о государственных теориях вообще.

216

3. Признанием со стороны государства пользуются не только нормы права, но и разные другие правила поведения: например, признание со стороны государства известной религии или возведение ее даже в государственную религию заключает в себе признание и соответствующей религиозной нравственности. В отдельных законах и кодексах встречаются разные изречения, не имеющие юридического значения, выражающие нравственные и разные иные правила поведения, и т. д. Теория государственного признания, при прочих своих недостатках, не содержит критерия для отличия норм права от прочих правил поведения, признанных органами государственной власти путем включения в законы или т. п.

Сказанное выше относится непосредственно или с соответствующими изменениями и к разным другим определениям права, приписывающим понятию государства существенное значекие для понятия права (нормы, охраняемые государством, действующие в государстве, нормы, которыми руководствуется в своей деятельности государство, etc. etc.)1.

В какую бы зависимость мы ни поставили понятие права от понятия государства, какую бы роль в понятии существа права мы ни приписали государству, всегда мы этим введем х в определение икса, так как государство есть само правовое явление, и внутреннее противоречие в теорию права, так как отношение государства к праву в разных сферах юридического мира различно.

Вводя в понятие существа права случайный признак того или иного отношения к нему государства и принимая этот признак за существенный, наука сбивается на ложный путь; исходя из сложного и производного комплекса юридических явлений (государства), как из первоначального данного, наука лишается возможности разложения мира правовых явлений па простейшие элементы и синтеза сложных правовых комплексов, в том числе и государства, из простейших юридических элементов; связывая понятие права с государством, наука далее лишается богатого и поучительного материала – тех правовых явлений, которые возникали и возникают вне государства, независимо от него и до появления государства, и сужает свой горизонт зрения до узкого, можно сказать, официально-канцелярского кругозора.

Поэтому нельзя не пожалеть, что в новейшее время теории рассмотренного типа получили особенное распространение и пользуются решительным одобрением со стороны весьма многих юристов как истинно «практические» и удовлетворяющие «потребностям» науки и жизни учения.

1 Между прочим, Leon hard, Der allgemeine Theil des Biirgeriiches Gesetzbuches, § 1, определяет нормы права как веления, подлежащие исполнению во внимание к известной государственной власти («Rechtsnorm ein Gebot 1st, das aus Riicksicht auf erne beetimmte Staatsgewalt befolgt werden soil»).

217

§ 19 ТЕОРИИ ПРИНУЖДЕНИЯ

Как указано выше, весьма многие юристы считают существенным признаком права принуждение. Нормам права, в отличие от иных норм, приписывается свойство принудительности (Zwangs-normen, Erzwingbarkeit), сила принуждения; или право рассматривается как явление, состоящее из двух элементов: норм и принуждения1.

Прежде чем приступить к критике теории принуждения по существу, необходимо устранить разные неясности и неточности, свойственные этой теории и обычным формулам, ее выражающим.

1. Прежде всего необходимо отметить, что слово «принуждение» есть двусмысленное выражение, а именно оно употребляется:

Во-первых, в смысле физического принуждения (vis absolute), т. е. принуждения, состоящего в применении физической силы, механических способов воздействия. Например, если кого-либо силой приводят в суд или выталкивают за дверь, если у не желающего выдать какую-либо вещь силой отнимают ее, рукой лица, не желающего подписаться, насильственно производят подпись и т. п., то в этих случаях имеется налицо принуждение в смысле физическом.

Во-вторых, в смысле так называемого психического принуждения (vis compulsiva), действия страхом, т. е. воздействия на человека для вызова с его стороны известного решения и соответствующего поступка путем угрозы причинить ему в противном случае известное зло. Например, если от кого-либо требуют выдачи известной суммы денег, подписи какого-либо документа, извинения и т. п. под угрозой в случае неповиновения убить, побить, опозорить неповинующегося разглашением какой-либо тайны и т. п., то успешное применение таких мер называется психическим принуждением.

Сторонники теории принуждения обыкновенно исходят из первого значения термина, но нередко они, не замечая логического скачка вследствие тождества слова, переходят в одном и том же изложении от одного смысла к другому или применяют это выражение вообще в неясном и неопределенном смысле, что затемняет аргументацию и скрывает ее ошибки.

2. Приписывать нормам права свойство принудительности, принудительную (в физическом, материальном смысле) силу или видеть во внешнем принуждении одну из «сторон» или «элементов» права и т. п.2 – по меньшей мере неточно. Право представляет во

1 Ср, например, Ihering. Zweck im Recht, S. 320 и ел., 329.

2 Ср.: Ihering в указанном выше месте. Ср. там же, с. 320, 322, 323, 326, 331, 332 и т. д.; Ренненкампф. Юридическая энциклопедия, изд. 1889 г., с. 21: «право есть выражение общественной мысли и власти, и потому обладает всегда силой исполнения и принуждения*; Merkel. Jur. Enc. § SO: «Право обладает материальной силой» («beaitzt das Recht eine raaterielle Macht... halt physische Machtmittel berelt, durch welche die Erfullung,,. erzwungen werden soil») и т. п.

218

всяком случае не нечто физическое; ни мускульными, ни иными физическими силами и свойствами оно не обладает и обладать не может. Здесь смешиваются физические силы и действия (телодвижения) людей (судебных приставов, чинов полиции, войска), применяющих физическое принуждение во исполнение норм права, со свойствами самого права.

Резонный смысл теорий, видящих в принуждении отличительный признак права, может состоять лишь в указании известной связи между нормами прав, с одной стороны, и действиями людей, состоящими в применении их физических свойств и сил, с другой стороны.

3. Для уяснения этой связи в смысле теорий принуждения (или в смысле наиболее благоприятном для подлежащих неясных формул) следует исходить из того, что эти теории не утверждают, будто критерием является фактическое осуществление или неосуществление физического принуждения для достижения исполнения известного требования. Напротив, фактическое применение физической силы для осуществления известного требования (а) не является само по себе достаточным критерием для призвания этого требования правовым, а с другой стороны, (б) оно и не требуется необходимо для того, чтобы известное требование получило или сохранило характер правового.

а.  Фактически принуждение может исходить от различнейших, в том числе и не призванных к тому лиц, и совершаться на почве различнейших, в том числе и не правовых требований и норм. Сторонники рассматриваемых теорий имеют в виду только действия определенных лиц, призванных к осуществлению правового принуждения, и притом не произвольные действия этих лиц, а совершаемые по определенным правилам во исполнение предоставленного им со стороны правопорядка полномочия или лежащей на них обязанности.

Обыкновенно это выражается указанием на то, что имеется ввиду организованное, упорядоченное принуждение, принуждение со стороны определенных органов государственной власти и т. п.

б. С другой стороны, это организованное принуждение вовсе не должно в смысле теорий принуждения необходимо осуществляться на деле всякий раз, когда имеется налицо правовое явление.

Такое возведение принуждения в явление, постоянно и неизменно, как бы по закону природы сопутствующее правовым явлениям, противоречило бы общеизвестным фактам и даже было бы совершенно нелепым.

Прежде всего, в громадном большинстве случаев принуждение не имеет места и для применения его нет никакого повода потому, что обыкновенно люди добровольно исполняют требования права. Физическое принуждение применяется лишь в тех исключительных случаях, когда нет добровольного подчинения.

219

Но и в этих исключительных случаях принуждение по разным причинам далеко не всегда имеет место в действительности. Судья или представители исполнительной власти могут фактически не исполнить своей обязанности и вследствие этого правонарушитель может не подвергнуться принудительным мерам; он может также фактически избегнуть применения таких мер путем хитрости, бегства, сокрытия правонарушения и т. п.

Теории принуждения имеют в виду не необходимую фактическую связь явлений права и принуждения. Напротив, не отрицая фактической возможности как осуществления бесправного принуждения, так и неосуществления на деле следуемого по праву принуждения, они имеют в виду не то, что случается в действительности, а то, что предписывается правом. Смысл утверждаемой связи между нормами права и принуждением сводится к тому, что не исполняющий добровольно своей юридической обязанности по праву может или же и должен быть подвергнут принудительным мерам. На случай неисполнения одной нормы права существует другая норма (санкция), предписывающая подлежащим органам власти применять (по собственному почину или по требованию частного лица) принуждение.

4. Под «принуждением» следует при этом разуметь всякие предусматриваемые правом меры, состоящие в применении физической силы для поддержания правопорядка, в том числе репрессивные меры, например, заключение в тюрьму, смертную казнь и т. п. Обыкновенно представители теории принуждения выражаются так, как будто дело идет именно и только о принуждении к исполнению (Erzwingbarkeit). Но и здесь, как и в других отношениях, кроется неясность мысли и ее формулировки, которая подлежит исправлению раньше критики теории по существу.

Уже выше (с. 138) было указано, что принудительное исполнение во многих областях права невозможно по природе вещей.

Сообразно с этим лишь известной части норм соответствуют, на случай их неисполнения, санкции (другие нормы), предписывающие принудительное исполнение. В большинстве случаев санкции норм права состоят в возложении на нарушителей иных невыгодных последствий, например, наказания за нарушение.

И вот представители теории принуждения, очевидно (хотя и вопреки их обычным неточным и неясным формулам), имеют в виду и применение силы для целей репрессии, а не только принудительное исполнение, ибо в последнем случае их теория была бы явно и поразительно произвольной.

После этих предварительных разъяснений мы можем приступить к критике теории принуждения по существу. Ими, с одной стороны, устраняется много споров и возражений, обыкновенно выдвигаемых против этих теорий на почве неясной постановки вопроса и взаимных недоразумений и потому неспособных действительно опровергнуть теорию и переубедить противников, не-

220

смотря на правильность высказываемых положений и обстоятельное их обоснование1. Но, с другой стороны, эти положения обнаруживают такие логические пороки в определениях права с точки зрения принуждения, которые лишают эти определения, как таковые, всякого научного значения и смысла.

А именно оказывается, что эти теории только по недоразумению принимаются сторонниками и противниками за определения правовых норм и защищаются или оспариваются как таковые.

На самом деле они на вопрос о том, что такое право, вообще никакого ответа не дают, заключая в себе definitio per idem, и притом в двух направлениях сразу:

A. Поскольку они исходят из предположения организованной исполнительной власти и имеют в виду не произвольное насилие со стороны кого бы то ни было, а применение принуждения со стороны органов, призванных к этому правопорядком, установленных правом и действующих в порядке, правом предусмотренном, то они заключают в себе ту же многократную definitio per idem, которая заключается в теориях, исходящих при определении права из понятия государства. Вообще, все сказанное выше о теориях государственных (в частности, и по поводу международного права) относится и к теориям принуждения.

B. Но кроме того, в них заключается еще definitio per idem и в другом направлении, и притом специально им свойственная и весьма характерная логическая ошибка этого рода, соединенная вместе с тем с нелепым утверждением. Дело в том, что с точки зрения теории принуждения нормой права (х) является лишь такая норма, на случай отсутствия добровольного исполнения которой другая норма права 1) предусматривает применение принудительных мер, например, предписывает известным лицам (судебному приставу, полицейским служителям...) применить принудительное исполнение. Но эта норма (х), в свою очередь, лишь

1 Странное впечатление производит литература об отношении принуждения к существу права. Противники теории принуждения приводят длинные ряды аргументов, состоящих в подробном и настойчивом доказательстве множества таких положений, которые ясны и несомненны и без этих подробных рассуждений и подтверждений и из которых каждое в отдельности, по-видимому, вполне достаточно для доказательства несогласия теории принуждения с действительностью и нерезонности ее вообще, не говоря уже о всем данном каталоге этих аргументов в совокупности. И все это не действует. Сторонники теории принуждения не признают себя побежденными и приобретают все новых союзников, а противники теории принуждения, несмотря на всю, по-видимому, очевидную убедительность их аргументации, представляют ничтожное меньшинство и глас вопиющего в пустыне. Объясняется это отчасти вообще бедственным положением теории права, необходимостью иметь в распоряжении какой-либо критерий для отличия права от нравственности и т. п. и безуспешностью поисков за вполне удовлетворительным критерием, но в значительной степени и сознанием или инстинктивным чутьем того, что положения, выставляемые и подробно доказываемые противниками теории принуждения, несмотря на всю правильность их самих по себе, не имеют существенного значения, что принуждение все-таки имеет такое значение в нраве, которое этой аргументацией не затрагивается и яе опровергается.

221

в том случае может быть, по теории принуждения, правовой нормой, если существует дальнейшая норма 2), которая на случай отсутствия добровольного исполнения этой нормы (ж1) предусматривает, в свою очередь, принудительные меры (например, на случай нежелания судебного пристава, чинов полиции и т. п. добровольно исполнить свою обязанность, предписывает известным лицам принять принудительные меры против этих ослушников). Норма х2 точно так же должна иметь дальнейшую санкцию соответствующего содержания – х3, за нормой Xs должна следовать санкция х* и т. д. – до бесконечности.

Отсюда далее (в виде reductio ad absurdum) получаются, например, следующие выводы. Бели предположить, что у какого-либо народа существует хоть одна норма, подходящая под определение теории принуждения, то отсюда следует, что у этого народа есть бесконечное число норм права; в частности, с исторической точки зрения первое возникновение нормы права не было возникновением одной какой-либо нормы, а сразу бесконечного их числа; вообще постепенного увеличения количества корм права, как и их уменьшения, быть не может, ибо количества больше бесконечно большого нет, а меньше этого количества норм права быть не может, если есть норма права вообще, и т. д.

Само собой разумеется, что проверить и доказать, что какая-либо норма соответствует такому определению и поэтому должна быть признана нормой права, невозможно, ибо это требовало бы бесконечного доказательства1, а всякий конец доказательства и проверки, за отсутствием дальнейшей санкции, был бы вместе с тем доказательством, что все предыдущие нормы не суть нормы права (например, если бы дошли до нормы х20, но такой нормы (л:21), которая на случай нарушения нормы х20 как «непринудительная» норма права есть неправовая норма, поэтому и норма х19, как лишенная правовой санкции – санкции в виде нормы права, предписывающей принуждение, – оказалась бы неправовой нормой и т. д.).

Другими словами, если бы попробовать применить на деле критерий теории принуждения, то весьма легко было бы относительно любой нормы убедиться, что она с точки зрения теории принуждения не есть норма права. Но и без такой конкретной проверки очевидно, что нет и не может быть никакой такой нормы, которая бы соответствовала требованиям теории принуждения.

Вообще, рассматриваемое определение не заслуживает фактической проверки, оспаривания путем подыскания несогласных с ним фактов и т. п.; и такие споры покоятся только на недоразуме-

1 Весьма характерно, что по обычному взгляду теория принуждения дает практически удобный критерий для отличия норм права от иных явлений. Иа-за такого «практического» удобства многий следуют этой теории, несмотря на разные теоретические сомнения.

222

нии, ибо это определение представляет нечто, даже с точки зрения элементарных правил логики столь несообразное, что обращение к фактам для проверки его предполагало бы наличие целого ряда недоразумений.

Между прочим, наряду с разными возражениями, покоящимися на недоразумениях относительно существа и смысла теории принуждения и поэтому теории этой собственно не затрагивающими1, традиционно выдвигается против нее в виде более серьезного аргумента фактического свойства указание на международное право, где нет организованной исполнительной власти, вообще правового принуждения в смысле критикуемой теории, и на нормы, определяющие обязанности монарха, которые в силу общего принципа монархических государств – безответственности и неприкосновенности личности монарха – лишены принудительной санкции2.

Весьма интересно и характерно отношение защитников теории принуждения к этим возражениям. Единственным логически

1 Например, рассуждениями о том, что фактически принуждение применяется весьма редко, что немыслимо было бы такое положение, при котором никто бы добровольно не исполнял норм права, а всех приходилось бы принуждать, что чем лучше действует правопорядок, тем реже применяется принуждение, что собственно добиться исполнения путем физического принуждения можно лишь в области некоторых правовых обязанностей, что принуждение применяют и разбойники и т. п., что нередко принуждение и там, где оно должно было бы быть применено, на деле не осуществляется, например, вследствие бездействия органов власти, бегства преступника etc. etc.

2 Особое значение личности и обязанностей монарха в литературе по вопросу О принуждении в праве – собственно случайное, не имеющее научного основания явление. Есть много других норм и кругов обязанностей, лишенных не только санкции, предписывающей принудительные меры, но и вообще всякой санкции, какой бы то ни было охранительной нормы, предусматривающей какие-либо невыгодные последствия па случай нарушения данной нормы (так называемый leges Lmperfectae).

Особенно обычны такие нормы без санкции в области правового нормирования обязанностей разных категорий лиц, призванных участвовать в законодательной деятельности государства или самоуправляющихся провинций, общин и 1. п. Сюда, например, относятся обязанности избирателей, а равно обязанности избранных депутатов, членов парламента, городских дум, земских собраний и т. п. – посвящать свое внимание обсуждаемым проектам, подавать свои голоса сообразно своему убеждению о пользах и нуждах государства, города и т. д. Например, член парламента, который во время обсуждения законопроекта спит или читает роман, не подлежит никаким мерам принуждения, хотя этим он нарушает свои обязанности и хотя бы он за исполнение депутатских функций получал вознаграждение (диеты). Но то же в значительной мере относится и к различным обязанностям лиц, исполняющих судебные функции. Например, обязанность присяжного председателя следить внимательно за ходом дела, подавать голос согласно с внутренним убеждением о виновности подсудимого и т. д., не поддерживается принудительными санкциями, и присяжные могут по небрежности оправдать виновного или осудить невинного без боязни какой-либо правовой ответственности. То же относится к некоторым обязанностям членов разных административных коллегий, комиссий, советов, вообще ко многим случаям таких обязанностей, которые по существу и смыслу своему могут удовлетворительно исполняться лишь при условии независимости от посторонних давлений и свободного и безбоязненного следования собственному убеждению. Но и независимо от такого или т. п. соображений в каждой системе официального права (т. е. того вида права, к которому теории организованного

223

мыслимым ответом на эти указания в смысле теории принуждения является отрицание правового характера соответствующих норм. Так как эти нормы не обладают тем признаком, который теориями принуждения вводится в определение норм права, т. е. признается существенным, общим и отрицательным признаком этих норм, то логически невозможно (противно закону противоречия) одновременно утверждать и правильность этого определения, и прямо противоречащее ему положение, что и нормы права, лишенные этого признака, суть правовые нормы.

Тем не менее именно таков (сам себя уничтожающий и противный основным законам мышления) обычный ответ сторонников теории принуждения на возражение по поводу международного права и корм, определяющих обязанности монарха. Иеринг, например, замечает по этому поводу следующее1:

«Юридический характер международного права, равно как и постановлений основных законов, касающихся монарха, не может

принуждения единственно могут относиться) есть немало норм, не имеющих санкции по особым рациональным основаниям {например, по разным вполне основательным соображекияк разные договорные и иные обязательства между частными лицами лишаются судебной защиты и принудительного взыскания, во не признания их правовыми обязанностями и многих последствий, из такого признания вытекающих, например, способности быть предъявленными к зачету против встречного требования, быть обеспеченными поручительством, залогом и т. д. – так называемые obUgatlones naturalea). Иногда же правовые кормы остаются без санкции по случайным причинам, например, по оплошности законодателя. Но и те нормы, которые имеют за собой санкции принуждения, обыкновенно покрываются теми или т. п. санкциями лишь в незначительной части своего объема. Например, по современному гражданскому праву не исполнивший добровольно обещанного по договору или нарушивший иным путем обязательство должен возместить причиненные имущественные убытки (и эти убытки могут быть с него принудительно взысканы). Такова же вообще основная, в большинстве случаев единственно существующая или единственно применимая санкция других имущественных гражданских прав. Но, как видно из самого содержания этой нормы-санкции, она относится лишь к таким действиям или упущениям, нарушающим соответствующие нормы, которые причиняют вред и притом именно имущественный вред. В случае бесчисленных других нарушений, в том числе и таких, которые весьма неприятны для управомочен-ного, обыкновенно не оказывается налицо никакой санкции (некоторые исключительно злостные и опасные виды нарушения гражданских прав имеют особые санкции в уголовных кодексах). Едва ли было бы поэтому преувеличением, если бы мы сказали, что 90% нарушений гражданских прав не навлекают и не могут по праву навлечь за собой на нарушителя никаких мер принуждения, вообще невыгодных правовых последствий. Не в такой степени это относится к обязанностям публичного права разного рода органов власти – чиновников, по крайней мере в тех государствах, где нет точного нормирования и ограничения дисциплинарной власти начальников над подчиненными (особенно если, например, и такие меры, как замечания, выговоры... отнести к принудительным мерам ввиду возможности привода не желающего добровольно явиться для выслушан ия выговора). Но и здесь вообще само собой разумеется и соответствует праву административной практики, что меры принуждения могут иметь место лишь в исключительных случаях более серьезных нарушений обязанностей, и чем выше положение лица в служебной иерархии (например, министры, генерал-губернаторы, губернаторы), тем более вообще оно ограждено от страха мер физического принуждения.

1 Ihering. Zweck im Recht. I, S. 325 и ел.

224

подлежать сомнению»... Тем не менее единственно правильный путь для определения существа права и отличия его от морали и нравов состоит в том, что «удержать признак принуждения, как существенный реквизит права, но вместе с тем понять, что в упомянутых двух областях существуют такие препятствия для организации принуждения, которые не могут быть устранены. Организация принуждения не поспевает здесь за юридической нормой; последняя остается по существу своему юридической нормой и практически требует такого же неуклонного соблюдения, как и в других областях права, но принуждение отстает здесь от нормы*...

При этом нельзя не отметить, что признание международного права правам с точки зрения теории Иеринга заключает еще второе и тоже довольно поразительное самопротиворечие, так как международное право не есть право, действующее внутри данного государства, исходящее только от него и т. д. (ср. выше, с. 262).

Аналогичные замечания по поводу тех же возражений находим мы и у других защитников теории принуждения1.

В области других наук едва ли можно было бы найти подобный пример теории, имеющей много выдающихся сторонников среди представителей данной науки и основанной в то же время на столь явном и поразительном нарушении элементарных правил логики, на принятии таких существенных для понятия признаков, которые могут и отсутствовать («не поспевать за явлением»), не изменяя этим существа и понятия данного явления. Очевидно, положение представляется безвыходным, если употребляются такие логические извороты. Но и они мало помогают делу. Ибо если существуют такие правовые явления, которые состоят лишь из одной «стороны» правовых явлений – из норм, между тем как другая «сторона», «принуждение», не догнала первой и не приклеилась к ней, то где же граница между такими односторонними, но тем не менее правовыми нормами и прочими не-правовыми нормами? Как отличить эти правовые нормы, лишенные существенного и отличительного (с точки зрения теории принуждения) признака норм права, от прочих норм, тоже лишенных этого признака и поэтому не-юридических (с точки зрения той же теории)? Ценой противоречия, содержащегося в оспариваемой теории, в существе дела не добывается того практического результата, ради которого введено противоречие.

1 Ср., например, Brodmann, Vom Stoffe des Rechtes und seiner Struktur, 1897, S. 17 и ел.: «По моему убеждению, тот, кто не признает принуждения существенным моментом права, лишается всякой возможности разграничить по существу право от других родственных областей. Если же противники ссылаются на международное право, то это ничего не доказывает. С нормальными юридическими нормами мы бесспорно в области международного права не имеем дела. Надежда чуткого направления вашего времени состоит в том, что и международное право со временем достигнет полной силы нормального права, что и его нормы не будут лишены принудительной охраны. Теперь оно еще находится в состоянии развитие, а так как и право в государстве постоянно развивается, то можно признать наличие и в области права каждого отдельного народа такого же еще развивающегося, еще незрелого, не снабженного принуждением правового материала».

225

Есть, впрочем, и такие авторы, которые по поводу международного права и обязанностей монархов прибегают к другому указанному выше и логически единственно допустимому средству, а именно к отрицанию правового характера соответствующих норм. Но это средство слишком героично в других отношениях, чтобы оно могло рассчитывать на успех даже в современной юриспруденции, находящейся в состоянии «крайней необходимости».

Что оно по существу неспособно спасти теорию принуждения, достаточно ясно уже на основании сказанного выше об общих логических свойствах определения права с точки зрения принуждения. Непризнание правового характера норм права, определяющих обязанности монарха, т. е. главы исполнительной власти, хозяина и верховного распорядителя в деле всякого принудительного исполнения и принуждения вообще (что относится и к ограниченным монархиям), только усугубляет и, так сказать, ускоряет то странным образом ускользающее от внимания литературы последствие теории принуждения, что всякий перерыв ряда друг друга санкционирующих норм права лишает правового характера все предыдущие кормы. Так как настоящий хозяин правового принуждения не обязан в одних случаях воздерживаться от применения, в других случаях заботиться о применении принуждения (путем назначения соответствующих органов и т. д.), вообще действует с точки зрения права не по нормам права, а по произволу, то получается скорее и непосредственнее, нежели в случае признания обязательности для него права, тот результат, что все действующие в государстве нормы должны быть признаны не правовыми.

В каком отношении находится принуждение к существу права, видно из того, что мы сказали выше об атрибутивной природе юридических норм и характерных обычных последствий этой природы (ср. выше, с. 136 и ел., 143 и ел.).

В предыдущем изложении речь шла о теориях физического принуждения. Но сказанное в существенных чертах применимо и к тем теориям, которые говорят не о физическом, а о психическом принуждении1.

Дело в том, что эти теории, несмотря на кажущееся принципиальное отличие от теорий физического принуждения по существу весьма к ним приближаются или даже с ними вполне совпадают, отличаясь только по способу выражения основной мысли.

Представители теории психического принуждения исходят из тех несомненных (но в формулах, исходящих из понятия физического принуждения, обыкновенно затемняемых неточной и неудачной формулировкой) положений, что на деле физическое насилие применяется в области права лишь в исключительных случаях и что и в этих случаях дело обыкновенно идет не о мерах принуди-

1 Весьма обстоятельное и последовательное проведение и обоснование теории психического принуждения и вообще лучшее наложение теории принуждения содержится в брошюре Шершевевича «Определение понятия о праве», 1896.

226

тельного исполнения (какового обыкновенно вообще достичь невозможно), а о наказании правонарушителя. Отсюда у них получается вывод, что существенное значение в праве имеет отнюдь не физическое принуждение к исполнению, а страх подвергнуться тем мерам, которые таким образом психически принуждают граждан сообразовать свое поведение с требованиями права.

И вот поскольку представители этой теории под теми мерами, боязнь применения которых заставляет граждан повиноваться законам, разумеют в конце концов меры физического насилия, их теория по существу совпадает с (правильно понятой) теорией физического принуждения, отличаясь от обычных определений права с точки зрения физического принуждения более ясной формулировкой, наперед предупреждающей разговоры о том, насколько часто в действительности применяется физическое принуждение, чего им можно, а чего нельзя достичь и т. п. Ибо и она сводится к положению, что нормы права – такие нормы, на случай нарушения которых предусмотрено правом применение физической силы1.

Положим, теория эта содержит еще сверх того утверждение, что высказываемая правом угроза действует в качестве психического принуждения, и притом это утверждение, будучи введено в самое определение права, получает вид абсолютно общего положения, как бы закона природы sui generis. Возбуждается представление или устанавливается положение, будто то психическое принуждение, о котором идет речь, всегда имеет место в действительности, неизменно осуществляется на деле.