Электронные книги по юридическим наукам бесплатно.

Присоединяйтесь к нашей группе ВКонтакте.

 


 

 

       


 


С. С. Алексеев


ВОСХОЖДЕНИЕ К ПРАВУ

     Поиски и решения

Издательство НОРМА Москва, 2001


 

ВБК 67.0 A 47

Предисловие


 


A 47

Алексеев С. С. Восхождение к праву. Поиски и решения.

— М.: Издательство НОРМА, 2001. — 752 с.

ISBN 5-89123-536-6 (НОРМА)

Книга представляет собой итог многолетней работы автора по тео­ретическим проблемам права. Обобщая данные ранее изданных трудов, настоящее издание содержит ряд новых материалов, отражающих в сис­темном изложении поиск и постановку вопросов о таких подходах к пра­ву, которые обосновывают его высокое место в современной жизни обще­ства, в жизни каждого человека. Книга имеет проблемный, по ряду пун­ктов постановочный, дискуссионный характер.

Издание рассчитано на научных работников, преподавателей, аспирантов, студентов юридических и неюридических вузов — на всех, у кого есть интерес к проблемным разработкам о состоянии и развитии пра­ва в современном мире, его месте и роли в жизни людей, в судьбе чело­веческого общества.

 

ISBN 5-89123-536-6 (НОРМА)

С. С. Алексеев, 2001 Издательство НОРМА, 2001


Положение юридической науки в нашей стране, в России, да и, пожалуй, во всем мире, противоречиво.

С одной стороны — слова и лозунги о праве и законе. О их незыблемости, вплоть (как это случилось в нашей стране) до постулата о "диктатуре закона". О необходи­мости решать все конфликтные вопросы "по закону" и "только судом". О важности правовой реформы, особенно судебной. Значит, если следовать такого рода фактам, необходимость возвышения права и науки права, их вы­сокое общественное признание.

С другой же стороны — происходящие в мире, да и, пожалуй, в каждой стране, страшные факты беззакония и попрания права. Распространенная их трактовка в отно­шении избранных стран — как будто бы просто "чрез­мерность" или "неадекватность" властных акций. Двойной стандарт по юридическим вопросам. Отсутствие громко­го и уверенного голоса правоведов по всем этим делам. В этой связи — бытующие представления о юридической науке как о некой нужной, но все же "подсобной" дис­циплине, призванной обслуживать власть, законодателя, деятельность юридических учреждений, в чем-то помо­гать населению. Или, хуже того, — неизменно быть оби­телью примитивных и спекулятивных идеологизирован­ных знаний, прислужницей сильных мира сего.

И с этой точки зрения самое, на мой взгляд, тревож­ное — это то обстоятельство, что никому, кажется, и в голову не приходит поставить юриспруденцию в один ряд с другими отраслями знаний, с естественными и техни­ческими науками, с "физиками" и "математиками". И тем более связать юриспруденцию с теми глобальными про­цессами современности, когда происходит и нарастает


Предисловие


Предисловие


 


поражающий воображение взлет науки в целом, мощное проникновение человеческих знаний в неведомые секре­ты природы, мироздания, овладение людьми новыми при­родными силами и возможностями, которые наконец-то решат множество жизненных проблем.

Между тем не являются ли такого рода представле­ния всего лишь отражением существующего состояния гуманитарных наук и правоведения, утвердившихся в них научных ориентации? В России к тому же еще — отра­жением непреодоленных последствий коммунистической идеологии, построенной на отрицании права как высшей гуманитарной категории, трудностей и проблем перехода к современному гражданскому обществу. На Западе же — влиянием негативных сторон узкопонимаемой ры­ночной идеологии, практики "рынка", настроений "конца истории", а в этой связи — все большей приземленно-стью юридической науки, ее сугубо прагматической зам­кнутостью, утратой направленности научной мысли по вопросам права на высокую теорию, и отсюда — потерей ощущения и понимания своеобразия права, его уникаль­ной, далеко не во всем еще понятой ценности1.

Так что, думается, вполне закономерна постановка вопроса: не настало ли время оценить существующие рубежи и потенции в науке права? При всей важности и несомненной актуальности существующих в современной юридической науке подходов и рубежей, продиктован­ных интересами практической юриспруденции, и отча­сти философскими и социологическими методологиями,


не будет ли оправданным внимательно приглядеться к праву с тех же общенаучных позиций, которые харак­терны для естественных и технических наук? И не раскроются ли тогда такие рубежи теории права, кото­рые как раз и требуются современной эпохе и, быть мо­жет, являются решающими для судеб людей, всего чело­веческого общества?

Поиски ответа на приведенные вопросы и привели к ряду выводов и предположений, которые, по всем дан­ным, если и не выводят юриспруденцию на уровень со­временной науки в целом, то во всяком случае надо по­лагать, намечают некоторые предпосылки и пути для того, чтобы приблизиться к такому рубежу. Им, такого рода выводам и предположениям, формулируемым в порядке постановки научных проблем, и посвящена эта книга.


1 Как уже подмечено в литературе, "понятие права (говоря точнее: тема строгого права и правового государства) в последние десятилетия не выдвигалась в странах Запада на первый план крупных и длительных философских дискуссий" (см.: Соловьев Э. Ю. И. Кант: взаимодополни­тельность морали и права. М.: Наука, 1992. С. 15). Не означает ли это явление в западном мире отражения в юридической науке одного из не очень радостных итогов развития либеральных цивилизаций, названно­го Ф. Фукуямой "концом истории"? Тем концом, когда, по словам фи­лософа, вместо дерзновения, идеализма и мужества возобладает "эко­номический расчет, бесконечные технические проблемы, забота об эко­логии и удовлетворение изощренных запросов потребителя" (см.: Фуку-яма Ф. Конец истории? // Вопросы философии. 1990. № 3. С. 148).


Глава 1. Аналитическая юриспруденция


Часть первая Догма права

Глава первая

Аналитическая юриспруденция

§ 1. Аналитическая юриспруденция (истоки, содержание, ответвления)

1. Аналитическая юриспруденция (юридическая дог­матика): истоки, содержание. Наука о праве (правоведе­ние) — это общественная, гуманитарная наука, посвя­щенная, как и иные сферы гуманитарных знаний, явле­ниям общественной жизни людей.

Но правоведение — общественная (гуманитарная) наука специальная.

Ее своеобразие как специальной науки заключается в том, что она исторически стала складываться и во мно­гом состоялась как отрасль прикладных знаний. Само возникновение юридической науки как особой отрасли знаний связано с появлением юристов, знатоков права (профессиональных судей, составителей текстов законов, консультантов по юридическим вопросам, исполнителей законов), необходимостью их подготовки, обучения, оцен­ки, формулирования и передачи накапливаемого в юри­дической практике опыта, его совершенствования.

Как и иные специальные отрасли знаний, столь же исторически изначальные, относящиеся к первичным пла­стам познавательно-прикладной культуры (медицина, обобщенный опыт и навыки ремесел, материальной тех­ники), правовые знания на первых порах имели и в нема­лой степени сохранили в последующем преимущественно технико-прикладной характер, когда их социальные и тем


более — духовно-гуманистические особенности не всегда проявляются и фиксируются.

В этой связи своеобразие правоведения как науки во многом объясняется тем, что само действующее право в практических делах и отношениях выступает в виде осо­бого сектора социальной действительности — законов, юридической практики, прецедентов, правовых обычаев. Отсюда исторически получилось так, что этот сектор со­циальной жизни сразу же стал фактической основой пра­вовых знаний, исконным предметом юридической науки. Правовые знания в силу этого приобрели по своему со­держанию характер юридической догматики или (или юридического позитивизма) — технико-юридической дис­циплины, предмет которой оказался сконцентрированным вокруг "догмы права", практически значимых фактов, наличных правовых реалий — действующих юридичес­ких норм, законов, юридических прецедентов, правовых обычаев, их понимания, толкования, практики их приме­нения (всего того, что под другим углом зрения имеет название "позитивного права").

По своему содержанию юридическая догматика — научная и учебная дисциплина, имеющая характер ана­литической юриспруденции1, представляет собой атоми-

1 Для устранения возможных неясностей, которые автор попытается преодолеть в тексте путем придания одного и того же смысла ряду однопорядковых выражений, замечу под этим углом зрения, что фор­мулы и определения "юридическая догматика", "юридический позити­визм", "аналитическая юриспруденция" в основном равнозначны по смыслу и значению.

Конечно, существование нескольких однозначных выражений со­здает известные неудобства. Но их использование оказывается необ­ходимым. И не только потому, что каждое из них отражает различ­ные стороны предмета данной сферы знаний и особенности его науч­ной интерпретации. Но еще и потому, что все они используются в науке, на практике. Жаль только, что такое использование нередко связано с оценочными характеристиками данной сферы знаний, когда отдельным словам, таким как "догма" и в особенности "позитивизм", придается (столь распространенный в ряде отраслей знаний) неодоб­рительный оценочный оттенок.

Впрочем, одну оговорку необходимо все же сделать. По-прежнему подчеркивая смысловую однопорядковость приведенных выражений, автор этих строк с учетом дискредитирующих оценок ряда этих выра­жений ("юридический позитивизм", "юридическая догматика"), в пос­ледующем изложении будет отдавать предпочтение термину анали­тическая юриспруденция.


Часть I. Догма права


Глава 1. Аналитическая юриспруденция


 


стическую проработку фрагментов указанных выше пра­вовых реалий. Эта проработка осуществляется путем на­учных обобщений, получаемых аналитическим путем дан­ных (выработки понятий, категорий) на основе текстов законов и иных нормативных документов, судебных ре­шений, юридических дел (казусов), других реальных фак­тов правовой жизни.

Такого рода научные обобщения юридических фено­менов в соответствии с потребностями практики выража­ются в понятийной констатации юридических реалий (тек­стов законов, судебных решений, обычаев в юридической области, прецедентов и др.), выявлении содержащихся в них юридических норм, в их толковании, фиксации при­сущих им общих, видовых и родовых особенностей, ха­рактерных черт правовых документов, юридических фак­тов, порождаемых ими последствий, нахождении зало­женных в них юридических конструкций, принципов, смыслового значения, выработке и закреплении юриди­ческой терминологии, и в итоге — в разработке на осно­ве обобщаемого правового материала определений, срав­нительных характеристик, классификаций.

В результате аналитической проработки догмы пра­ва, если она проведена на должном научном и методичес­ких уровнях в соответствии с требованиями формальной логики, раскрывается детализированная юридическая картина того или иного участка, фрагмента законодатель­ства, судебной практики, обнажается их юридическое содержание, отрабатываются наиболее целесообразные приемы и формы юридических действий.

Значение римского частного права как шедевра ми­ровой культуры объясняется именно тем, что в Древнем Риме на основе частного права получила высокое разви­тие (в чем-то уникальное и непревзойденное) именно аналитическая юриспруденция. Ее достижения раскры­лись в самой материи позитивного права и позже, уже после своего расцвета, были отражены в Кодексе Юсти­ниана (VI в. н. э.), его основной части — Дигестах или Пандектах (что терминологически и обусловило наиме-


нование систематических аналитических проработок, ос­нованных на достижениях римского частного права как пандектистику).

Любопытно, что в Древнем Риме, реальная правовая жизнь которого строилась в значительной степени на ре­шении конкретных жизненных ситуаций (прецедентов) и, по словам О. Шпенглера, представляла собой "право по­вседневности, даже мгновения", достижения аналитичес­кой юриспруденции концентрировались в основном непос­редственно в практической работе юристов, в вырабаты­ваемых ими правовых принципах, в формулах, конструк­циях, отличающихся предельной логической завершен­ностью, строгостью, точностью. А это в общем-то и фор­мировало историческую и логическую почву для пандек-тистики, а затем для всей последующей аналитической юриспруденции, юридического позитивизма1.

Достижения аналитической юриспруденции Рима, получившие в Кодексе Юстиниана систематизированное законодательное закрепление, в более позднее время, через столетия, послужили основой для аналитической работы средневековых юристов-толкователей (глоссаторов и постглоссаторов), а в современную эпоху нашли обоб­щенное выражение в законодательных системах, в осо­бенности романо-германского права, и стали основой для дальнейшего широкого развертывания юридико-аналити-ческих проработок, необходимых для нужд практики,

1 В то же время едва ли прав О. Шпенглер, справедливо отметивший прецедентный характер римского (античного) права, когда он утверж­дает, что "римское право перестало быть для нас источником вечно значимых фундаментальных понятий. Для нас оно ценно как свиде­тельство отношений, существовавших между римским бытием и рим­скими правовыми понятиями" (см.: Шпенглер О. Закат Европы. Очерки морфологии мировой истории. М.: Мысль, 1998. Т. 2. С. 87). И уж совсем неприемлемы его утверждения насчет того, что в дошедшем до нас "римском праве" мало римского, а больше — того, что выражено в иудейской, христианской культуре, персидской литературе. Не обо­сновывают такого рода утверждения ссылки на то, что "классические юристы Папиниан, Ульпиан и Павел были арамеями; Ульпиан с гордо­стью называл себя финикийцем из Тира..." (Там же. С. 73). Впрочем, более подробный разбор этих и аналогичных утверждений автора — дальше.


Часть I. Догма права


Глава 1. Аналитическая юриспруденция


 


законодательства и правового обучения, а также основой обширных научных исследований (характерных для пра­воведения Германии, России, ряда других стран XIXXX вв.).

2. Социология права. Потребности жизни, законодатель­ства, юридической практики вызвали к жизни социологию права — сферу знаний, которая вслед за аналитической юриспруденцией также относится к прагматике юриспру­денции — к практической стороне изучения права.

Значительно распространены социологические мето­ды в странах общего (англосаксонского), прецедентного права, прежде всего — американского. Это объясняется не только интенсивным развитием в странах Запада со­циологии, ориентированной главным образом на практи­чески значимые результаты, но и во многом юридичес­кими особенностями самого общего, прецедентного пра­ва, выраженного в основном не в кодифицированных (зам­кнутых, логически стройных, структурированных) зако­нодательных системах, а в судебных прецедентах — в "праве судей".

Отсюда — не только ограниченность использования аналитического подхода (нет ни достаточных предпосылок, выраженных в законодательстве, ни потребностей), но и необходимость принимать во внимание в процессе право-образования и действия позитивного права многообразие фактов социальной действительности — и экономических, и конъюнктурно-политических, и психологических, и ин­дивидуально-житейских, и многих других, которые так или иначе влияют на выносимые судьями решения.

Достижения правовой социологии, преимущественно "привязанной" к общему, прецедентному праву, особен­но американскому, значительны. Социология права, вме­сте с идеологией "правового реализма" и "свободного права", избавила правоведение США, ряда других стран от впечатлений о "формализме" "схоластике", будто бы поразивших юриспруденцию Старого Света и будто бы, по мнению ряда теоретиков права, и в особенности, гу­манитариев из других сфер общественной науки, не име­ющих позитивного потенциала, а главное — во многом


сориентировала практическую юриспруденцию на то, что­бы напрямую, минуя юридическую догматику, опираться на высшие духовные, этические категории.

Это позволило юридической практике, выраженной в судебной деятельности, по ряду направлений "вырваться вперед", сообразоваться с идеалами либеральных циви­лизаций (не всегда, впрочем, органически увязанных со смыслом и назначением права).

Но эти же ориентации породили и негативные тен­денции, потери, связанные с утратой ценностей анали­тической юриспруденции. Об этих негативных сторонах социологии права приходится говорить еще и потому, что отмеченные "социологические" ориентации в юриспруден­ции стран общего, прецедентного права, и, увы, порой неосмотрительно подхватываемые в странах с иными юридическими системами, приводят к тому, что в какой-то мере теряется само явление права1 — его понимание

1 Вот краткие иллюстрации суждений ряда авторов, подтверждающие такого рода тенденцию. Холмс в книге "Общее право" (1881 г.), бук­вально-таки обрушившись на понимание общего права как права, "дей­ствующего вне времени, как проявление высшего разума, который парит над бурными водами современности" (и в таких суждениях ав­тор в принципе прав), утверждает вместе с тем: "Право существует вне логики: оно основано на опыте. Потребности времени, господству­ющие в обществе теории морали и политики, властные структуры, осознанное и подсознательное, даже предрассудки, которые судья раз­деляет со своими коллегами, играют гораздо большую роль в констру­ировании норм, управляющих поведением людей, чем абстрактное умо­заключение". Развил эти идеи Паунд, который считается основателем социологической школы. Он и его ученики видели в праве прежде всего феномен, который состоит в тесной взаимосвязи с царящими в данном обществе политическими, экономическими и социальными от­ношениями и меняется вместе с ними во времени, в процессе истори­ческого развития. Для Паунда право — прежде всего средство для сбалансирования интересов различных социальных групп. А судья, если он печется о поддержании, действует как "социальный регулировщик" (social engineer), так как может правильно выполнить свою задачу лишь в том случае, если обладает точным знанием жизненных ситуаций, на которые он хочет воздействовать посредством своего решения". По мнению Паунда, "современный преподаватель права должен изучать социологию, экономику и политику. Он должен знать не только судеб­ные решения и принципы, лежащие в основе их принятия, но в той же мере обстоятельства и условия, социальные и экономические, в которых эти принципы должны применяться, а также состояние умов и чаяния населения, составляющие среду, в которой эти принципы будут практически реализоваться.    "Юридические монахи", которые


10


Часть I. Догма права


Глава 1. Аналитическая юриспруденция


11


 


как крупного, высокозначимого, социального института, которому уготована дальняя перспектива, способная су­щественно (а может быть, и решающим образом) повли­ять на судьбу человеческого общества.

Социологические методы используются и в иных пра­вовых системах, в системах романо-германского права, в особенности при изучении причин преступности, эффек­тивности законов.

Иногда социологическое направление в изучении юридических вопросов рассматривается как общетеоре­тическая наука, претендующая на объяснение и самого феномена права, и других фундаментальных юридичес­ких проблем. Думается, что при использовании социоло­гических методов в праве доминирующим все же остает­ся практический уровень изучения права. Даже отдель­ные высказывания о праве "вообще" правовых социоло­гов, например таких выдающихся американских юрис­тов, как О. Холмс-младший, Р. Паунд, К. Левеллин, — это не более чем попутные замечания, призванные объяс­нить предмет социологических исследований и его резуль­таты (хотя, конечно же, они вплотную подводили к пони­манию более общих правовых вопросов, пусть даже и ограниченных в основном своеобразным материалом анг­лосаксонского, общего, прецедентного права).

проводят свою жизнь в атмосфере чистого права, безжизненной и ли­шенной живого человеческого слова, не могут сформулировать прак­тические принципы, применяемые в беспрестанно меняющемся мире из крови и плоти. Наиболее логичные и блестящие обоснованные нор­мы могут уничтожить право при практическом применении, так как не приспособлены к среде, в которой они должны проводиться в жизнь" (см.: Pound. The Sociological Jurisprudence // Green Bag. 1907. № 19. P. 511—612).

Идеи социологической школы, развитые теорией "юридического ре­ализма" К Левеллин, Джером Н. Франк, другими авторами, привели к мнению, в соответствии с которым право следует изучать не по "бу­мажным правилам" учебников, а путем тщательного наблюдения за "поведением судьи и того, что делает суд в действительности". Анало­гичную точку зрения высказывал уже Холмс, который афористично сформулировал определение права как "простого пророчества, кото­рое суды претворяют в жизнь" (The Path of Law. Harv, L. 10, 1897. P. 457, 460 ff.), что в сущности выразил и К. Левеллин, сказав "то, как судьи решают споры, и есть само право" (Llewellyn. The Bramble Bush, 1951,  12).


Правовая социология весьма углубленно разработана в инструментальной теории. Признавая исключитель­ную важность самой идеи инструментализма [II. 4. I]1, надо видеть, что в своей "социологической интерпрета­ции" она опять-таки уводит научную мысль от права. Здесь и многообразные метаюридические факторы, и соб­ственно право, законодательство, юридическая практика получили интегрированное освещение в одном ряду. И хотя инструментальный подход и тут соответствует одной из перспективных тенденций науки, все более концентри­рующей внимание на структурных характеристиках и механизменных процессах2, наиболее плодотворную реа­лизации) он получает в связи с более широким подходом к вопросам права (об этом речь впереди, во второй части книги).

Впрочем, не будет лишним заметить (пояснения впе­реди), что и современной юриспруденции ряда западных стран, исповедующей идеологию правового реализма, свободного права и правовую социологию в ее прагмати­ческих вариациях, в конечном итоге — коль скоро сохра­нятся в юридической области тенденции утверждения начал последовательно демократической, либеральной цивилизации, никуда не уйти от освоения ценностей юри­дического   позитивизма.

3. "Ответвления". К аналитическому правоведению примыкает ряд других отраслей юридических знаний. Сре­ди них заметное место в общем комплексе юридических наук заняли история права и сравнительное правоведе-ние.

Не вдаваясь в подробные характеристики рассмат­риваемых отраслей знаний (это — особые обширные

1  Приведенные в квадратных скобках цифры обозначают, что соответ­
ствующие материалы по данной проблематике содержатся также в
других частях и главах работы; при этом первая цифра (римская) ука­
зывает на часть работы, вторая главу, третья — параграф.

2  См.: Саммерс С.   Р.  Господствующая правовая теория в США// Со­
ветское государство и право. 1989. № 7. С. 109—116.


12


Часть I. Догма права


Глава 1. Аналитическая юриспруденция


13


 


темы, далеко отстоящие от содержания данной работы), необходимо сказать лишь вот о чем.

В ходе углубленного анализа правового материала возникает необходимость сопоставить действующие нор­мы с теми, которые существовали в прошлом и суще­ствуют сейчас в других странах, попытаться увидеть тен­денции правового развития, его специфику в зависимос­ти от особых исторических и социальных условий.

В этой связи и складываются историко-правовые на­уки, В таком же ключе первоначально начала формиро­ваться и такая своеобразная область юридических зна­ний, которая получила название "сравнительное право­ведение" ("компаративистика").

В последующем, однако, и историко-правовые науки, и в особенности, сравнительное правоведение начинают обретать высокозначимый собственный науковедческий статус.

Так, сравнительно-правовые исследования (тем бо­лее такие основательные, которые предприняты в пос­леднее время на материалах частного права1) настолько существенно расширили данные по предмету юридичес­ких знаний, что это требует существенных корректив в разработке проблем правовой теории и даже формулиро­вания теоретических положений под углом зрения "все­общей" теории права.

Конечно, при аналитической проработке фактичес­ких данных в историко-правовые и сравнительно-право­вые исследования неизбежно вовлекается значительный неюридический — исторический и социологический — материал2. В целом же по принятым научным рубрикаци­ям и история права, и сравнительное правоведение оста-

1   См.: Цвайгерт К., Кётц X. Введение в сравнительное правоведение в
сфере частного права: В 2 т.  / Пер.  с нем.  М.: Международные отно­
шения,  1998.

2   В советской правовой исторической науке сообразно марксистским
постулатам внимание вообще было сконцентрировано на классовых
отношениях, классовом господстве, а не на становлении и развитии
правовых начал, правовой культуре и т. д.  Да и в аналитическом пра­
воведении в условиях советского общества, подчас доминировали иде­
ологические постулаты — например, при анализе способов толкова­
ния, ряда других проблем.


ются в области аналитической юриспруденции или, во всяком случае по основному своему материалу, в орбите ее тяготения.

§ 2. Догма права

1. Что такое "догма права"? В области юриспруден­ции (с несколько иными акцентами — не только в ней) принято говорить о том, что практикующие юристы и ученые-правоведы имеют дело с "догмой права".

Что следует понимать под этим термином? Вопрос тем более существенный, что и саму юридическую науку нередко называют "догматической юриспруденцией".

Строго говоря, здесь, в выражениях "догма права", "догматическая юриспруденция", имеется в виду не что иное, как специфический предмет юридических знаний, особый сектор социальной действительности — юриди­ческие нормы, законы, прецеденты, правовые обычаи, обособленные в соответствии с потребностями юридичес­кой практики в качестве основы решения юридических дел. Но почему же все это именуется "догмой"?

Слово "догма" призвано в юриспруденции отразить отношение людей, и прежде всего правоведов, к тому главному, что образует предмет юридических знаний (тому основанию, на базе которого рассматриваются юридичес­кие дела), — жизненные ситуации, требующие правово­го решения.

Самое существенное здесь заключается в том, что этот термин ("догма права") обозначает твердость и не­пререкаемость самой основы, в соответствии с которой решаются все юридические вопросы. Ибо право, выра­женное в законе, других источниках, предстает и перед людьми, и перед государством в точном значении слова "догма", т. е. в качестве твердого, неизменного на каж­дый данный момент, непререкаемого основания для по­ведения людей и действий государства, выносимых им


14


Часть I. Догма права


Глава 1. Аналитическая юриспруденция


15


 


решений (если угодно, столь же "святого", непререкае­мого, как и любая "догма").

Стало быть, выражение "догма права" в области юридической деятельности и знаний означает то, что объективное (позитивное) право, существующее в дан­ном обществе, в каждый данный момент — это "то, что есть", строго определенная "данность" и "неизменность". Причем, в отличие от политики и идеологии, в юриди­ческой области это выражение, "догма права", лишено привычных для многих людей негативных оттенков: это вполне нормальный, "добропорядочный" и даже профес­сионально престижный, знаковый в юридической облас­ти термин.

2. Две плоскости. "Математика права". И тут, гово­ря об указанном значении выражения "догма права", нуж­но иметь в виду, что в "твердости" и "непререкаемости" догмы права есть две плоскости.

Во-первых, действующее право, независимо от нашего отношения к нему и мер (назревших или даже уже предпринимаемых) по его изменению, нужно пони­мать и применять таким, каково оно есть на данный мо­мент в существующих законах, других источниках права. Иначе — нужно сразу же заметить — ни о какой закон­ности и правопорядке в обществе не может быть и речи. Как говорил русский правовед И. А. Покровский, под рас­сматриваемым углом зрения необходимо просто "конста­тирование существующих в данном обществе норм и ус­тановление их подлинного содержания"1.

И второе. В праве, каким бы ни были конкретное содержание законов, данные юридической практики, правосознание, есть своего рода жесткая объективная фактура — нечто твердое и постоянное, не подвласт­ное вольному усмотрению и произволу, никакому прави­телю, должностному и научному авторитету (пока в уста­новленном порядке не изменены действующие юриди-


ческие нормы, у нас — прежде всего закон). И основу, каркас такой жесткой фактуры образует нечто твердое и исходное в самой правовой материи, реальная фактичес­кая основа жесткой инфраструктуры этой материи. А от этой материи, как мы увидим, уже тянутся нити ко все­му другому — к высоким по общепринятым меркам ха­рактеристикам права: не только к действующей системе юридических норм, но и к правовому прогрессу, и к смыс­лу права, и к назначению правового регулирования в жизни людей, в будущем общества.

Что образует такую жесткую инфраструктуру — предмет дальнейшего рассмотрения; более того, ответ на поставленный вопрос — одно из основных теоретических положений, обосновываемых в книге.

Но есть звено в этой проблеме, которое следует обо­значить уже сейчас. Оно важно и само по себе, и как исходный пункт для последующих характеристик.

Догма права — это не только особый участок явле­ний социальной действительности, но и ее особый мир. А важнейшая черта этого "особого мира" заключается в том, что право представляет собой логическую систему. На уровне догмы права своеобразие права как логичес­кой системы характеризуется ее глубоким единством с формальной логикой, или шире — математической (сим­волической) логикой1. И право в данном отношении выс­тупает в качестве своего рода обители, исконного, родного очага формальной логики.

Самая элементарная, первичная клеточка бытия пра­ва, устремленного на решение жизненной ситуации (дела), в практической жизни людей уже представляет собой логический силлогизм, в котором большой посылкой яв­ляется юридическая норма (формально конституирован­ная или субъективно представляемая), малой — данный жизненный случай, заключением — властное, юридичес­ки значимое решение. Изначально заложенная в пози-


 


1 Покровский И. А.   Основные проблемы гражданского права.   М.: Ста­тут, 1998. С. 60.


1 См.: Лобовиков В. О. Математическое правоведение. Ч. 1:  Естествен­ное право. Екатеринбург, 1998. С.  17.


16


Часть I. Догма права


Глава 1. Аналитическая юриспруденция


17


 


тивном праве направленность на решение жизненных ситуаций, а отсюда — на обеспечение максимальной, предельной определенности в регулировании обществен­ных отношений, на обеспечение ее максимально возмож­ной точности, строгости достигается прежде всего как раз при помощи того, чтобы все элементы правовой мате­рии, все ее "атомы" подчинялись требованиям и прави­лам формальной логики, когда вытекающие из них выво­ды выражаются не в диалектических суждениях типа "и да, и нет", а в строгих заключениях — "только да", "толь­ко нет".

С этой точки зрения аналитическое правоведение яв­ляется своего рода матпематикой в области права, в прак­тической деятельности юристов. И, кстати, вовсе не случайно методы, используемые в аналитической юрис­пруденции, близки к тем, которые относятся к матема­тической логике и математическому мышлению1. Поэто­му-то, надо заметить, и фокусом работы по совершен­ствованию законодательства и практики его применения во многом является повышение уровня "формальной ло­гичности" данной юридической системы, ее подразделе­ний, устранение существующих здесь противоречий, не­стыковок, несогласованностей — словом, достижение предельно возможного совершенства действующего пра­ва с точки зрения формальной логики.

3. Центральное звено и составляющие. Централь­ным звеном в догме права являются юридические нормы. В юридических нормах и через юридические нормы (по большей части в наших условиях — через нормы зако-

1 О. Шпенглер пишет: "Правовое мышление ближайшим образом род­ственно математическому. И то, и другое желает отделить от того, что представляется зрению, все чувственно-случайное, чтобы найти здесь мыслительно-принципиальное: чистую форму предмета, чистый тип ситуации, чистую связь причины и действия. Поскольку античная жизнь в том ее образе, который она обнаруживает античному крити­ческому бодрствованию, обладает всецело эвклидовыми чертами, воз­никает картина тел, отношений между ними по положению и взаим­ных воздействий посредством толчка и отталкивания, как у атомов Демокрита. Это и есть юридическая статика" (см.: Шпенглер О. Указ. соч. С. 69).


нов) определяются и ситуации, требующие правового решения, и порядок таких решений, а главное — право­вые средства разрешения правовых ситуаций, юридичес­ких дел.

Таким образом, на уровне "догмы" право выступает в качестве нормативного образования. Причем наше вни­мание тут сосредоточивается на юридических нормах, выраженных в законах, в кодексах, а отсюда — и на са­мих законах. И не только и даже не столько потому, что законы для нас, людей, живущих в российском об­ществе и во многих других странах, — основной источ­ник юридических норм, и вследствие этого именно с за­конами в основном связаны вопросы понимания права и юридической практики. Главное здесь то, что законы — это наиболее развитая форма закрепления юридических норм, законы получают распространение и в других юри­дических системах, и вовсе не случайно во всем мире именно с законами (даже терминологически) связаны пред­ставления о законности — строгом правовом порядке, который должен существовать в обществе.

Догма права при предельно кратком определении дан­ной категории — это и есть формализованные юридичес­кие нормы, закрепляемые "на бумаге", в законах, дру­гих правовых актах, в которых они выражаются, суще­ствуют.

Вместе с тем юридическая наука (аналитическая юриспруденция) выделила и более дробные составляю­щие догмы права, ее основные элементы. Это: 1) детали­зированное строение права — правовые нормы во всех их разновидностях, субъективные права и обязанности, связь между ними, именуемая "правоотношением", юри­дические факты и т. д.; 2) источники права — законы, другие нормативные акты, прецеденты и т. д.; 3) индиви­дуальные юридические акты, иные действия, связанные с толкованием права, его реализацией.

Первостепенное значение среди этих элементов дог­мы принадлежит детализированному строению права, его анатомии, без знания которой невозможно поставить

 


18


Часть I. Догма права


Глава 1. Аналитическая юриспруденция


19


 


квалифицированный юридический диагноз, в частности — дать юридическую квалификацию дела и принять необхо­димые юридические меры, т. е. в соответствии с правом решить юридически значимую жизненную ситуацию. От­сюда необходимость детализированной характеристики особенностей и разновидностей юридических норм, воз­никающих на их основе субъективных прав и юриди­ческих обязанностей, юридических фактов, юридической ответственности и т. д.

Важнейшей составляющей догмы права являются ис­точники права. Здесь наше внимание обращается не "вглубь", не в анатомию, не на детальное препарирова­ние сложного строения позитивного права, а, напротив, разворачивается в другую сторону, так сказать, "нару­жу", во внешние формы его существования, бытия.

Наконец, вслед за тем, что характеризует позитив­ное право "изнутри" ("юридическими тонкостями" — юридическими нормами и правоотношениями) и "извне" (законами, другими источниками, юридической техни­кой), существенное значение имеет действие права. То есть также особые юридические реальности, связанные с деятельностью людей по реализации и толкованию права.

4. Особенности догмы права. Догма права — это весь­ма обширный круг социальных явлений, концентрирую­щихся вокруг юридических норм, выраженных в зако­нах, иных формализованных источниках, твердая и не­изменная на каждый данный момент основа для реше­ния юридических дел. Эти явления (а отсюда и складыва­ющиеся на их основе представления о праве) отличаются логической строгостью, стройностью, отработанностью.

Следовательно, для понятия "догмы права", наряду с логической четкостью охватываемых им представлений, характерны по крайней мере две особенности:

во-первых, в центре правовых представлений, отно­сящихся к догме права, — юридические нормы, выражен­ные в законе (иных источниках);


и, во-вторых, "догматические" представления о пра­ве сформировались и наличествуют главным образом в связи с потребностями юридической практики (и, что не менее важно, в соответствии с требованиями закон­ности, необходимостью решения юридических дел на твердом, нормативном основании).

И вот, признавая содержательность и важность пра­вовых представлений, охватываемых понятием "догма права", необходимо учитывать их своеобразие, и с этой точки зрения их известную узость.

Очевидно, в частности, что при формулировании об­щих правовых понятий, необходимо включить в поле зре­ния и фактические данные стран с такими правовыми системами, где закон и иные нормативные акты не за­нимают центрального положения среди источников права. В том числе — правовые системы стран, где действует общее, прецедентное право. И где сообразно специфике этих юридических систем основной "массив" права, осно­ва решения юридических дел сосредоточена в судебных прецедентах.

А в этой связи (да и по иным основаниям) возникает и другой, пожалуй, более принципиальный вопрос: доста­точно ли для признания должного статуса науки матери­алов, охватываемых одной лишь догмой права?

§ 3. Науковедческий статус

1. Предубеждения и реальность. Своеобразие юри­дических явлений, их известная узость на уровне догмы права, "привязанность" к юридической практике (да к тому же недобрые оттенки самого слова "догма" в политичес­кой и социальной жизни) стали предпосылкой к сдержан­ным, а порой и прямо пренебрежительным оценкам юри­дических знаний как науки. Даже правоведы, основательно знающие юридическую проблематику, отмечают, что "позитивистская юриспруденция — это не более чем опи-


20


Часть I. Догма права


Глава L Аналитическая юриспруденция


21


 


сательная наука, дисциплина низшего теоретического порядка"1.

Между тем юридический позитивизм (аналитическая юриспруденция) представляет собой систему знаний, за­нимающую достойное место в общей системе наук. Нуж­но лишь в полной мере учитывать специфический про­филь аналитической юриспруденции как специальной от­расли знаний, имеющей преимущественно технико-при­кладной характер. В принципе — такой же с рассматри­ваемой стороны, как и других отраслей познавательно-прикладных знаний, в частности, медицины, приклад­ных дисциплин материальной техники.

Но именно в этом (специфике догмы права, юриди­ко-прикладном характере аналитической юриспруден­ции) — достоинство юридических знаний, их уникаль­ность и незаменимость.

Именно наука позитивного права обеспечивает дол­жную аналитическую проработку правового материала, охватываемого догмой права. От степени развития анали­тической юриспруденции во многом зависят состояние законодательства, уровень его совершенства, состояние и характер иных основ разрешения жизненных ситуа­ций, юридических дел, качество и эффективность юри­дической работы, уровень профессиональной подготовки специалистов в области юридических знаний и практики, а также состояние правосознания и правовой культуры, в итоге — состояние законности в обществе.

Выработанные в результате аналитических прорабо­ток научные обобщения, определения, сравнительные характеристики, классификации нередко воспринимают­ся законодателем, переносятся в законы, особенно в ко­дексы, иные кодифицированные акты, воспринимаются судебной практикой, становятся нормативными обобще­ниями.

Это в полной мере сообразуется с особенностями по­зитивного права как логической системы, значением вы-

Туманов В. А. Буржуазная правовая идеология. М., 1971. С. 168.


текающих отсюда формально-логических методов обра­ботки фактических материалов, их местом и ролью в ме­тодологическом инструментарии науки. А в этой связи, ролью науки как источника и фактора дальнейшего раз­вития особенностей, как логической системы превраще­ния при соответствующих условиях позитивного права той или иной страны в логически развитое, стройное, в чем-то даже логически "законченное", последовательно струк­турированное нормативное образование. Сам характер многих национальных юридических систем континенталь­ной Европы, ряда других стран, сложная и одновременно строгая архитектоника их строения (деления на взаимо­связанные отрасли и институты) довольно наглядно де­монстрирует указанные логические особенности позитив­ного права, восприятие им достижений аналитической юриспруденции.

Таким образом, правоведение на уровне аналитичес­кой юриспруденции — специальная общественная (гума­нитарная) наука, одна из первых в истории способная глу­боко и тонко влиять не только на законодательство, на совершенствование содержащихся в нем нормативных обобщений, иных интеллектуальных элементов, на прак­тическую деятельность в области права в соответствии с требованиями законности, но и на развитие других от­раслей науки и культуры; наука, на определенном уров­не своего развития превращающаяся в высокое юриди­ческое искусство (один из первых русских правоведов 3. Горюшкин так и называл ее — "законоискусство").

2. Издержки. Отмечая необходимый, прагматически оправданный характер и достоинства науки позитивного права (юридической догматики, юридического позитивиз­ма), надо вместе с тем иметь в виду, что тут есть и тене­вые стороны, возможны определенные издержки. Они выражаются в том, что фактическая основа юридических знаний оказывается все же ограниченной и к тому же во многом сконцентрированной в "нормах закона" — норма­тивно-формалистических особенностях правовой материи, И что в соответствии с особенностями предмета юриди-


22


Часть I. Догма права


Глава 1. Аналитическая юриспруденция


23


 


ческих знаний для правоведения характерна формально-юридическая методология, основанная на законах и тре­бованиях формальной логики. Отсюда — возможность край­него формализма, кажущегося или действительного, не всегда оправданная юридическая усложненность правовых построений, а в этой связи — усложненность специально­го образования, другие крайности, навеянные догмати­ческими разработками в аналитическом правоведении.

Надо видеть и то, что аналитическая юриспруден­ция как технико-юридическая наука может существовать и развиваться при различных политических режимах. В том числе — при режимах тиранического типа, фаши­стских, в условиях коммунистической диктатуры. Это дало повод полагать, что юридический позитивизм характери­зуется даже "духовной нищетой", когда, по утвержде­нию ряда авторов, "... у юристов этого поколения (имеются в виду юристы юридико-догматической школы. — С. А.) не развивалось чувство личной ответственности, критичес­кий подход к праву" и когда "в целом позитивистская школа породила высококлассных специалистов по юри­дической технике, неспособных к самостоятельному мыш­лению"1.

1 Цвайгерт К., Кётц X. Указ. соч. Т. 1. С. 38—39. По мнению авторов, "духовная нищета привела это поколение к сотрудничеству с национа­листами. Не обладая высокими духовными ценностями, они ничего не смогли противопоставить национал-социализму".

Отмечая сам факт использования в той или иной мере материалов юридического позитивизма, как и данные иных технико-прикладных наук, при реакционных режимах, надо видеть и то, что они никогда не использовались так, чтобы реализовалась их правовая суть; тем более что социальные и духовно-гуманистические особенности правовой ма­терии не очевидны, не всегда -— порой, к счастью, — обнаруживают себя для людей, не искушенных в тонкостях юриспруденции. Так что, обращаясь к приведенным выше суждениям о "духовной нищете" спе­циалистов по юридической догматике, следует заметить, что правове­ды Германии (так же как правоведы России) — те, кто принадлежит к "высококлассным специалистам по юридической технике", — реально, на деле, противопоставили существовавшим режимам главное, что са­мой по своей сути противостоит тирании, — право, отлитое в отрабо­танные, искусные технико-юридические формы. И эта правовая суть, "дремавшая" в обстановке нацистского режима, в полной мере сработа­ла на немецкой земле, как только в результате второй мировой войны и победы в ней демократических сил был сброшен фашистский режим и в Германии начались демократические реформы.


Такого рода издержки и теневые стороны научного освоения юридической догматики, получившие при неко­торых исторических условиях гипертрофированное и уз­коидеологическое выражение в практике научных иссле­дований и в преподавании, подчас заслоняли необходи­мый, прагматически оправданный характер и достоин­ства науки позитивного права, а также послужили изве­стной предпосылкой для искаженных о ней представле­ний, для недоброй славы и создания не очень-то привле­кательного образа юридического позитивизма вообще. Представлений о том, что для юридической догматики, дескать, якобы органически характерны только схолас­тика, спекулятивные построения, игра в понятия. В луч­шем случае, статус описательной науки, дисциплины "низ­шего теоретического порядка".

3. Итоговые положения. Между тем с учетом ранее изложенных соображений есть все основания утверждать: паука позитивного права, суммирующая данные анали­тической юриспруденции, — это самодостаточная, вы­сокозначимая юридическая наука. Это не дисциплина "низ­шего теоретического" уровня, а полновесная и высоко­значимая область знаний. Юридический позитивизм со своими "ответвлениями" (историей права, сравнительным правоведением) и в сочетании с социологией права зани­мает свое, достойное место в системе наук и выполняет во всем комплексе юридических знаний свои особые уни­кальные и незаменимые функции.

Более того, аналитическая юриспруденция сосредо­точивает важнейшие и ничем незаменимые пласты того исходного и специфического для всего правоведения ма­териала и ориентиров практической и научной значимос­ти, которые являются начальной (пусть и неисчерпываю­щей) данностью и не имеющим замены "строительным материалом" для всего правоведения и без которых юри­дическая наука теряет свою специфику как особая и са­мостоятельная область человеческих знаний.

Стало быть, есть весомые основания утверждать: пока существует правоведение как особая высоко значимая


24


Часть I. Догма права


Глава 1. Аналитическая юриспруденция


25


 


отрасль специальных человеческих знаний, ее твердой и неизменной исходной и первичной основой останется аналитическая юриспруденция, ее данные (юридическая догма, юридический позитивизм, специальная формально-юридическая методология).

И если по рассматриваемому вопросу уместно срав­нение с математикой (а оно вполне уместно: соотноше­ния на уровне догмы права, осваиваемые позитивной те­орией, имеют строго логический, математический харак­тер), то данные аналитической юриспруденции — это и есть арифметика и во многом алгебра в области право­вых знаний. И точно так же, как высшая математика в самых высоких своих значениях имеет твердую опору в своей первооснове — арифметике и алгебре, самые вы­сокие, утонченные выводы в юридической науке не мо­гут оторваться от своей исходной научной первоосновы — догмы права.

Надо добавить в этой связи и то, что в основе и во многом — в самом фокусе высокого профессионализма и высокой образованности правоведа, выраженной в право­вой культуре и в юридическом мышлении, находятся стро­гие и точные данные математического порядка, выраба­тываемые аналитической юриспруденцией. Освоение этих данных предполагает прежде всего овладение исходным юридическим понятийным аппаратом, юридической лек­сикой, правовыми формулами, которые входят в "плоть и кровь" правоведа-профессионала и которые, помимо всего иного, служат необходимой ступенькой к понима­нию правовой материи во всех ее гранях и проявлениях.

4. Универсальность аналитической юриспруденции. В юридической науке ряда стран, в особенности постро­енных на началах англосаксонского, прецедентного пра­ва, господствует настроение (по большей части в США), в соответствии с которым аналитическая, анатомическая проработка той или иной ситуации — это в основном удел юридических систем романо-германского типа, непосред­ственно воплотивших культуру римского права (Герма­нии, Франции, России). А вот для прецедентного права, в


особенности американской юридической системы, глав­ное сообразно указанным представлениям, — это суд, его деятельность, лежащие в основе этой деятельности разнообразные критерии, факторы, причем прежде все­го не формально-юридические, а моральные, деловые, психологические и им подобные. Отсюда в правовой на­строенности правоведов указанных стран на первое мес­то в практическом отношении выходят не требования аналитической юриспруденции, а "реалистические" и "со­циологические" подходы, относящиеся к психологии, по­веденческим критериям и т. д. Как утверждает знамени­тый американский юрист О. Холмс, "предсказание того, что будут делать суды фактически и ничего более, — вот что я называю правом".

Что ж, юридические системы прецедентного ти­па своеобразны, отличаются своими преимуществами, в чем-то с точки зрения современной культуры уникаль­ны, поразительны: они, минуя развитую культуру римс­кого права и рожденные ею методы, все накопленное интеллектуальное богатство, относящееся к юридической материи, в особенности "права, выраженного в законе", позволили судам напрямую опираться на неюридические, в том числе на высокие духовные критерии. И это, по всем данным, дало им возможность сделать крупный "ры­вок" к идеалам демократического права.

Но от логики правового развития (как и от логики человеческого прогресса вообще) никуда не уйдешь. Ми­ровые достижения юридической культуры, базирующие­ся на непревзойденных образцах и методах римского пра­ва, обогащенных интеллектуальными достижениями пос­ледующих эпох, все равно пробьют и уже пробивают себе дорогу. И аналитическая юриспруденция все равно, рано или поздно, займет достойное место в современном пра­воведении всех стран, вступивших в стадию современно­го демократического развития.

Ведь и на основе прецедентного права постепенно утверждается — пусть и своеобразная — но все же сис­тема общеобязательных норм, в том числе и таких, ко-


26


Часть I. Догма права


Глава 1. Аналитическая юриспруденция


27


 


торые входят в жизнь через законы и которые должны отвечать требованиям логики (по своей основе — фор­мальной), несущих "в себе" основополагающие юридичес­кие ценности, ценности математически отработанных на­чал справедливости, юридического равенства, "равновес­ности" и т. д. К ним присоединяются нормы, содержащи­еся в конституции, других законах, "писаных" источни­ках (в том числе в США — в таких своеобразных источ­никах, как модельные федеральные нормативные доку­менты). На основе всего этого нормативного материала складываются правоотношения, юридически четкие по­строения, юридические конструкции. И императивы за­конности, необходимость юридически выверенных реше­ний жизненных ситуаций уже сейчас требуют в указан­ных странах плодотворного использования достижений аналитической юриспруденции, своего рода "математики права" во всех ее значениях, в том числе по вопросам юридических норм и правоотношений, источников права, реализации и применения действующих юридических норм, их толкования.

Можно уверенно предположить, что такого рода процесс получит — по мере освоения во всех странах достижений юридической культуры — плодотворное про­должение. И тогда "предсказание того, что будут делать суды фактически", наряду с другими, "реалистически­ми" и "социологическими" методами, не в меньшей мере раскроется при помощи методов "юридической анато­мии" — аналитической юриспруденции. И кто знаком с практикой американской юриспруденции, знает, что ис­пользование данных аналитической юриспруденции (в осо­бенности, по вопросам юридического толкования) стано­вится повседневной практикой. А подчас (как это случи­лось в конце 2000 г. при рассмотрении сложных юриди­ческих вопросов, связанных с повторным подсчетом голо­сов на президентских выборах) оказывается в центре ре­шения сложных социально-государственных проблем.

Вместе с тем положение об универсальности догмы права предполагает и то, что ее характеристики должны быть уточнены на основе особенностей всего многообра-


зия существующих в мире юридических систем. Прежде всего здесь требуется учет особенностей общего, преце­дентного права и с этих позиций придание должного зна­чения (столь же весомого, как категория "закон") судеб­ным прецедентам, их нормативно-регулятивным и ин­теллектуальным элементам (уже в немалой мере освоен­ным англо-американской доктриной прецедентов).

В этой связи следует заметить, что подобное обога­щение представлений о догме права, принципиально важ­ное для восприятия ценностей мировой юридической куль­туры в странах общего, прецедентного права, позволит вместе с тем, как мы увидим в следующей части книги, определить исходные пункты и для дальнейшего разви­тия правовой теории.

§ 4. Теоретические аспекты.

Общая (аналитическая) теория права

1. Общая (аналитическая) теория права. Науковед-ческий статус аналитической юриспруденции раскрыва­ется также в том, что на основе юридической догмы по­лучила развитие теория права — ив отношении отдель­ных отраслей права (отраслевые теории — теория циви­листики, теория контрактного права, теория деликтного права, теория процессуального права и т. д.), и в отноше­нии права в целом — общая теория, являющаяся состав­ной частью аналитической юриспруденции.

Так что юридический позитивизм, подтверждая свой достойный науковедческий статус, характеризуется и тем, что в нем сложилась "своя" теория. Теория, скажу сразу, пусть и не всеобъемлющего, но все же достаточно высо­кого уровня, во всяком случае такого, который изначаль­но не допускает ее характеристики как сугубо "описа­тельной дисциплины".

Формирование и развитие общетеоретических взгля­дов по вопросам догмы права исторически оказались не­обходимыми по тем же самым причинам, которые выз­вали к жизни юридический позитивизм в целом, т. е. в


 


28

Часть I. Догма права

связи с потребностями законотворчества, юридической практики и правовой учебы, а по крупному счету — сооб­разно требованиям законности, необходимости решения жизненных ситуаций "по праву" на твердом норматив­ном основании. В силу этих причин на определенном эта­пе развития юридических знаний потребовалось свести воедино общезначимые, повторяющиеся в отраслевых науках общие положения о законе, праве, правоотноше­ниях, юридических фактах и т. д. (появление такого на­правления1 в юридической науке связано с именами Бен-тама и в особенности — Д. Остина, с его книгой "Чтения по юриспруденции" (1832 г.).

Весьма важно при этом, что именно на уровне об­щей теории права оказалось возможным не только свес­ти воедино "выведенный за скобки" разнородный по сво­им отраслевым источникам юридический материал и ин­тегрировать данные отраслевых наук, очертить важней­шие, необходимые звенья исконного предмета юридичес­кой науки2, но и увидеть его общеюридическую значи-

1   Такое направление общетеоретических исследований в отечествен­
ной литературе получило обоснование в книге О. С. Иоффе и М. Д. Шар-
городского "Вопросы теории права" (М., 1961).

2   При этом довольно отчетливо обозначились, во-первых, отраслевые
источники такого рода общетеоретических (на уровне догмы права)
обобщений, а во-вторых, основные сегменты юридической догмы — ее
анатомия, внешние формы,  элементы, характеризующие бытие и
реализацию права.

Каковы же отраслевые источники и сегменты общетеоретических обобщений на уровне догмы права? Таких источников (во многом соот­ветствующих основным разновидностям догмы права) три:

1)      данные частного права, гражданского законодательства и прак­
тики его применения стали основным источником для понятий, рас­
крывающих анатомию права, его детализированные особенности (юри­
дические нормы, субъективные права и обязанности, их разновиднос­
ти, юридические факты и др.);

2)      данные публичного права, в том числе конспйй^тционное, адми­
нистративное, выступили в качестве одного из основных "поставщи­
ков" материалов о внешних формах позитивного права — законах,
иных нормативных документах, юридической техники. Из сферы уго­
ловного и административного права общая теория права восприняла,
наряду с рядом других данных публично-правового порядка, катего­
рии ответственности и вины;

3)      данные процессуального права, на основе которых во многом
формулируются общетеоретические понятия, посвященные действию
права, его реализации, применению и, что особо существенно, —
правосудию, процессуальным формам, правовым гарантиям.


29

Глава 1. Аналитическая юриспруденция

мость как особый мир действительности, отличающийся многими, порой уникальными особенностями.

Наиболее наглядно эти особенности (пусть и на пер­вичном, порой элементарном уровне) проявились в разно­образных классификациях юридических норм, правоот­ношений, юридических фактов, характеристиках их юри­дической природы, их соотношений — положений, кото­рые со времен разработок древнеримских юристов, ста­новления пандектистики (и, пожалуй, в не меньшей мере в разработках юристов-аналитиков XIXXX вв.) пора­жают своей стройностью, логическим совершенством, за­конченностью.

Обобщения правового материала наиболее высокого уровня выразились в теории аналитической юриспруден­ции в выработке таких юридических категорий, как по­нятия публичного и частного права, а также таких дефи­ниций права, которые не только ориентированы на то, чтобы выполнять прагматическую, операциональную и вместе с тем юридически значимую функцию (быть кри­терием правомерного и неправомерного поведения), но и обрисовывают специфику права как системы общеобяза­тельных норм.

В этой связи уместно привести краткое, операцио­нальное (на уровне юридической догмы) определение, которое может быть выражено в такой лаконичной формуле: право (напомню: объективное, или позитив­ное, право в строго юридическом значении) — это сис­тема общеобязательных норм, выраженных в законах, иных признаваемых государством источниках и явля­ющихся общеобязательным основанием для определения правомерно-д' золенного и юридически недозволенного, запрещенного (а также юридически предписанного) по­ведения.

Стало быть, юридический позитивизм как дисципли­на, изучающая догму права, вырабатывает данные, ко­торые не только — как и данные медицины — крайне необходимы для практической деятельности людей, но и представляют собой исходную основу юридических зна-

2   Восхождение к праву


30


Часть I. Догма права


Глава 1. Аналитическая юриспруденция


31


 


ний, которые даже в своем элементарном виде несут значительный интеллектуальный потенциал. Тем более, что без своей исходной (и специфической) объективной основы, без своих незаменимых отправных реалий, вы­раженных в догме права, и содержащихся в ней интел­лектуальных ценностей, никакие действительные юри­дические знания, в том числе юридические знания высо­кого науковедческого порядка, невозможны в принципе, по самой своей сути.

Теоретический потенциал общей (аналитической) те­ории права значительно возрастает в связи с развитием сравнительного правоведения, когда определения, срав­нительные характеристики и классификации основных правовых явлений разрабатываются и утверждаются в науке и юридической практике в отношении правовых систем различных юридических типов.

Ибо, как справедливо подмечено в литературе, ос­воение материалов, относимых к сравнительному право­ведению, указывает "на всеобъемлющую ценность права и универсальность правовой науки, помогает преодоле­вать узкую специализацию с помощью более широких категорий эффективного обобщающего правового мыш­ления, которое вооружает критический ум широким "на­бором решений", в которых сконцентрирован опыт всего мира"1.

Отсюда — возможность углубления общей (аналити­ческой) теории права, которая в перспективе призвана стать "общей" с точки зрения разнообразных юридичес­ких систем и в этом отношении — всеобщей теорией пра­воведения.

Вместе с тем нужно заметить, что при решении про­блем, связанных с формированием всеобщей теории пра­ва, нет нужды идти "от нуля", "все начинать сначала".

1 Цвайгерт К., Кётц X. Указ. соч. С. 36. К сожалению, авторы при этом допускают весьма жесткие оценки "догматики" и "юридического пози­тивизма". Это очень странно, так как замечательные достоинства ци­тированного труда основываются как раз на плодотворном использова­нии достижений юридической догматики.


Общая теория права в ее современных разработках явля­ется областью юридических знаний, уже существенно продвинутой к рубежам всеобщей теории.

В чем тут дело? Да в том, что разрабатываемые в современной общей теории права интеллектуальные эле­менты, категории и теоретические конструкции, хотя и могут быть охарактеризованы в качестве "выведенных за скобки" данных отраслевых юридических дисциплин, в основном, по исходным позициям базируются все же на высокозначимых с юридической стороны материалах. Прежде всего — на пандектистике и на ее "продолже­нии" в современную эпоху — положениях юридической догматики, разработанных в германской юридической на­уке XIXXX вв., а затем в ряде других национальных юридических науках, в том числе в русском дореволюци­онном и отчасти — советском правоведении. А пандектис-тика — своеобразный концентрат культуры всепланетно­го шедевра, римского частного права, является как раз первой в истории универсальной системой юридических знаний, а положения юридической догматики (нашедшие воплощение в Германском гражданском уложении, в рос­сийских законопроектах по гражданскому праву, в со­временном гражданском законодательстве) — одним из наиболее высоких достижений юридической мысли, ко­торое вполне обоснованно находит признание как фено­мен наднационального порядка1. И которое в этой связи является уже готовой основой для углубления общетео-

1 И этому есть весьма убедительное, в чем-то даже курьёзное под­тверждение. Книгу Джона Остина "Чтения по юриспруденции" (1832 г.), как известно, нередко рассматривают как первую в истории правовой науки разработку общетеоретического порядка, обобщающую специальные знания юридико-догматического характера, основанные на достижениях пандектистики. Парадокс же в таких оценках заклю­чается в том, что Д. Остин опирался в своих научных построениях не на материал "родного" для него английского общего права, а на дан­ные развивающихся на Европейском континенте законодательных юри­дических систем. В этой связи уместно еще раз сослаться на слова Д. Остина, когда он говорил о том, что английский юрист, уезжая на континент, "покидает империю хаоса и тьмы и прибывает в мир, ка­жущийся ему страной порядка и света".


32


Часть I. Догма права


Глава 1. Аналитическая юриспруденция


33


 


ретических знаний на основе данных сравнительного пра­воведения1 .

2. Что же дальше? Итак, поставленный ранее воп­рос о достаточности материалов, охватываемых догмой права, для признания должного статуса юридической на­уки получает, по всем данным, утвердительный ответ. Да, юридическая догматика и характерные для нее фор­мально-юридические методы вполне оправданно могут занять достойное место среди социальных и гуманитар­ных наук, во всей системе человеческих знаний.

Но здесь возникают другие вопросы. Спрашивается: с точки зрения теории (теоретических и философских аспектов правоведения) позволяют ли данные юридичес­кой догматики постигнуть глубины права, осмыслить его фундаментальные особенности? Такие черты и характе­ристики, которые бы вывели правоведение на уровень основательных теоретических и философских знаний, характерных для современной науки.

Казалось бы, и по этим вопросам напрашивается ут­вердительный ответ. Казалось бы, и здесь вполне доста­точной исходной базой, отправной основой для углублен­ного понимания права могут быть данные, сконцентриро­ванные в догме права.

В этой связи в науке и были предприняты попытки в пределах позитивной теории развить такую научную

1 Вместе с тем нуждается в серьезной критической проверке такая наметившаяся в науке линия на универсализацию национальных пра­вовых понятий, которая исходит от сторонников доктрины свободы применения права правоприменительными органами, от социологов права и приверженцев правового реализма, которые, как отмечается в литературе, сходятся в признании того, что "предмет правовой нау­ки — не столько понятийные правовые конструкции, сколько сами жизненные проблемы, которые наука права должна решать". И что сообразно этому "право — это "социальная технология", а правовая наука — социальная наука". Между тем верно подмеченный исходный момент в понимании права ("сами жизненные проблемы") только тогда может открыть путь к постижению богатства и смысла права, когда жизненные проблемы решаются на фундаментальной интеллектуаль­ной основе как раз "понятийных правовых конструкций". Впрочем, такого рода подход оправдан лишь в том случае, если сохраняется высокозначимый статус правоведения и оно не "заменяется" всего лишь "социальной технологией" — перспективой тревожной и опасной для всей системы гуманитарных знаний.


концепцию, которая сама по себе предстала бы в виде "вершины" юридических знаний, дала бы праву своего рода исчерпывающую "философию".

3. Неудача. Такого рода попытки нашли выражение в концепциях нормативизма, наиболее последовательно и ярко — в "чистой теории права" Г. Кельзена и его после­дователей.

Эти попытки, которые принесли известный познава­тельный эффект, вместе с тем придали позитивной тео­рии не свойственные ей черты дисциплины с неоправ­данными претензиями, и во многом способствовали тому, что само выражение "юридический позитивизм" (тем более — равнозначное выражение "юридическая догма­тика") получило неодобрительный смысловой оттенок, довольно широко распространившийся в науке, в особен­ности — в отраслях знаний, непосредственно не связан­ных с юриспруденцией.

Да, нормативистский подход к праву имеет извест­ные и, пожалуй, даже серьезные объективные основа­ния. Этот подход исходит из того, что в самой "высокой" теории не следует покидать собственный предмет юриди­ческих знаний, догму права, и при этом надлежит брать за основу трактовки права, его реально существующие и наиболее практически значимые особенности, прежде всего свойство нормативности — все то, что охватыва­ется понятием "догма права". Тем более что, действитель­но, именно юридические нормы, содержащиеся в право­вых источниках ("законах"), имеют для права во многом определяющее значение. Именно в нормативных принци­пах и конкретизированных нормативных положениях по­зитивного права содержатся критерии, на основе кото­рых в практической жизни определяется правомерное и неправомерное поведение — юридически дозволенные и юридически недозволенные поступки, иные факты, со всеми вытекающими отсюда юридическими последствия­ми, связанными с исконным предназначением права в плоскости практических, жизненных отношений — ре­шением ("по праву") конкретных жизненных ситуаций.


34


Часть I. Догма права


Глава 1. Аналитическая юриспруденция


35


 


Отсюда и значение для правовой материи качества долженствования — характеристики, весьма существен­ной для понимания специфики юридической материи, осо­бого "мира права".

К сожалению, свойству нормативности в нормативи-стских теоретических концепциях (прежде всего в "чис­той теории права" Г. Кельзена и его сторонников) прида­но всепоглощающее значение, когда нормативные нача­ла права не только трактуются как первичные, исход­ные, но и абсолютизированы — объясняются опять-таки через нормативные категории, не выходящие за область долженствования (причем без учета своеобразия этого качества правовой материи).

По логике суждений Г. Кельзена, его "чистая тео­рия" отвлекается при рассмотрении права от всех вне­шних связей и факторов для того, чтобы во имя последо­вательно объективного подхода замкнуться при объясне­нии права исключительно на одной лишь юридической форме, на одной лишь юридической догматике в сугубо нормативистском ее понимании. Отсюда замкнутость ана­лиза только сферой "долженствования", многоступенча­той "нормой"1 — идея, в соответствии с которой каждая "нижестоящая" юридическая норма должна выводиться из нормы "вышестоящей", вплоть до "основной нормы", увенчивающей всю пирамиду позитивного права, что и влечет за собой понимание права в духе крайнего юри­дического нормативизма2.

Кельзен и его сторонники именуют себя привержен­цами философии Канта. Но это не так. Г. Кельзен и его сторонники использовали не столько суждения знамени-

1  Г. Кельзен прямо говорит о том, что его теория — это "теория"
позитивизма (см.: Jurisprudence. Text and readings on the philosophy of
law. West Publishing,  1973. P. 619;   Cohen and Cohens. Reading in
Jurisprudence and Legal Philosophy; Shuchman P. Boston and Toronto,
1979. P. 173).

2  Знаменательно, что в современной юридической литературе конкрети­
зированный анализ взглядов Г. Кельзена в его, как отмечают некоторые
авторы, "дискуссии с Кантом" свидетельствует о том, что "дискуссия"
затрагивает в основном некоторые положения кантовской теории позна­
ния, разработанные в "Критике чистого разума", и "трансценденталь­
ный аргумент" при обосновании "основной нормы" по Г. Кельзену в про­
грессивной и регрессивной версиях (см.: 
Paulson S. L. Introduction. In
Hans Kelsen Introduction to Problems of legal theory. Oxford,
1992).


того философа о праве (эти суждения, напротив, в ко­нечном счете выходят за сферу права — в область самих основ человеческого бытия, свободы и разума), сколько отдельные элементы его теории познания1 или своеоб­разно толкуемые положения философа о "форме", буд­то бы являющиеся основой "чистой теории права"2.

Нормативистские воззрения Г. Кельзена и его сто­ронников (как и взгляды иных приверженцев нормати­визма, таких, как Г. Харт) с их неоправдавшимися пре­тензиями оказались несостоятельными в научном отно­шении: они даже в юридической сфере "замкнули" пред­мет юридических знаний одними лишь нормами, стали преградой к тому, чтобы включить в эту сферу и другие элементы юридической материи3.

4. Об импульсах в развитии науки. Неоправданность выведения "философии" из позитивного права как нор­мативного образования, вытекающая из сугубо нормати-вистских концепций, порождает сомнение насчет того,

1 Автор введения к труду Г. Кельзена, посвященному проблемам теории
права, Stanley L. Paulson указывает на значение для правоведения не
столько правовой философии Канта, сколько использования "отдель­
ных частей или кусочков" его теории познания (см.: Paulson S. L. Op. cit).

2 Там же.

3   В то же время нельзя упускать из поля зрения то обстоятельство,
что нормативистские концепции в их различных вариациях принесли
и приносят ныне известный положительный эффект — способствуют
более основательному пониманию свойств права, его особенностей как
институционного нормативного образования, являются предпосылкой
для последующих углубленных теоретических и философских иссле­
дований. В современной литературе верно отмечено в отношении нор-
мативистских концепций, иных далеко не всеми признаваемых уче­
ний, относящихся к аналитической юриспруденции: "...каждое из них
(при всех своих недостатках, спорности тех или иных положений
и т. д.) выполнило свою особую функцию в рамках специфического
разделения научно-юридического труда, внесло свой вклад в процесс
модернизации и обогащения юридической мысли, содействовало уг­
лублению юридических исследований и развитию юридической науки"
(см.: Нерсесянц В. С. Юриспруденция. Введение в курс общей теории
права и государства. М., 1998. С, 118). Автор продолжает: "Само много­
образие прошлых и современных подходов к предмету и методу юрис­
пруденции, ее познавательным целям, задачам и т. д. и соответствую­
щая борьба различных школ, течений и концепций юридической мыс­
ли демонстрируют познавательную сложность и смысловое богатство
предмета юридической науки, ее творческую динамику, большой эв­
ристический потенциал, способность к обновлению и развитию".


36


Часть I. Догма права


Глава 1. Аналитическая юриспруденция


37


 


возможна ли (и нужна ли) в плоскости аналитической юриспруденции теория более высокого уровня, чем обоб­щения и классификации, обычно принятые в правовых исследованиях юридико-догматического порядка. Ведь и так, помимо каких-либо "философий", теория позитив­ного права (отраслевые теории, общая теория) делает многое и притом исключительно важное и незаменимое не только в практическом, но и в научном отношениях. То, что вполне отвечает требованиям практической юрис­пруденции, а по крупному счету исконному предназначе­нию права как нормативному регулятору — обеспечить решение жизненных ситуаций на твердом нормативном основании в соответствии с требованиями законности. Здесь есть свой, вполне достаточный "капитал" научных обоб­щений, ни в чем не уступающих по своей значимости обобщениям иных прикладных наук.

Что же здесь требуется иного, кроме обобщений и уточняющих аналитических проработок — о количестве и особенностях правомочий в составе субъективного пра­ва, о понятии и видах юридических фактов, особеннос­тях и разновидностях юридической техники и т. д.? Сама по себе аналитическая юриспруденция не содержит внут­ренних, органических импульсов, которые бы толкали науку, ее приверженцев к каким-то иным "высотам тео­рии", к юридико-философской проблематике, к поиску в этих направлениях. Для таких импульсов нет естествен­ных в обществе факторов, которые определяют разви­тие человеческих знаний в области юриспруденции, — ни в реальной социальной жизни, ни в юридической прак­тике, ни в потребностях самой науки.

И вот здесь, в развитии юридических знаний, наря­ду с примером философии, социологии, других "выр­вавшихся вперед" отраслей науки, сыграли своеобразную побудительную роль, скажем так, особые исторические обстоятельства (не всегда, увы, надо признать, благо­приятные и благообразные в социальном и гуманистичес­ком отношениях).

Более подробный разговор об этом впереди [II. 4. 1]. А сейчас достаточно сказать о том, что в области юри-


дических знаний значение фактора для углубления тео­ретических знаний приобрели, как и в некоторых других областях науки, своего рода "интеллектуальные излише­ства", обычно осуждаемые "игры в понятия" (характер­ные, в частности, для германской и российской юриспру­денции XIXXX вв.), но еще больше, как ни странно, резко негативные социальные условия тоталитарного режима (существовавшего в Советском Союзе), когда пра­воведы, приверженцы действительной науки, вынужде­ны были, наряду с углублением традиционной аналити­ческой юриспруденции, уходить в сферу "академических" разработок на материалах догмы права. А эти разработки, иной раз производящие впечатление неких схоластичес­ких философических упражнений в отношении заскоруз­лых материалов юридического позитивизма, дали неожи­данный результат как раз в отношении исконного пред­мета юридических знаний — "самой" юридической ма­терии.

В этой связи — кратко о советской юридической на­уке, которую под углом зрения рассматриваемых в этой части проблем можно назвать феноменом.

5. Феномен советской теории права. В России в ус­ловиях советского общества (1917—1991 гг.) сформирова­лась своеобразная — "советская" — юридическая наука. Первоначально, после октябрьского (1917 г.) большевист­ского переворота, она выступала в виде леворадикаль­ной революционной доктрины военно-коммунистического толка, объявлявшей право сугубо буржуазным явлени­ем, обреченным на скорое "отмирание". Затем в конце 20-х — начале 30-х гг. она, сохраняя свою суть коммуни­стической доктрины, переросла в некий конгломерат по­догнанных под "современность" марксистских догм, партийных директив и данных юридического позитивизма.

Советская юридическая наука по своим существен­ным особенностям — как и "случай" советской цивилиза­ции в целом — представляет собой особое, уникальное историческое явление, своеобразный, хотя и выбиваю­щийся из общих направлений мирового развития фено­мен развития человеческого духа и интеллекта по вопро-


 


38


Часть I. Догма права


Глава 1. Аналитическая юриспруденция


39


 


сам права, характеризующееся противоречивыми содер­жанием и последствиями. В чем существо этой противо­речивости?

Советское правоведение (таков удел юридической науки в обществе с тоталитарным политическим режи­мом), особенно в подразделениях официальной и офици­озной науки, служило господствующей власти, его со­держание подчинялось интересам идеологизированной огосударствленной системы, было пронизано коммунис­тической идеологией, обосновывающей верховенство выс­шего суперправа — революционного права, служащего коммунизму.

Но есть тут и другая сторона. Дело в том, что и со­ветское правоведение оставалось наукой. В нем — пусть в урезанном и в скрытом виде — сохранились импульсы науки вообще, в России — благородные и прогрессивные традиции дореволюционной юридической науки. А эти тра­диции, помимо всего иного, в немалой степени локализо­вались как раз на идеологически нейтральных участ­ках — на догме права, аналитическом правоведении, дан­ные которого были необходимы для практической юрис­пруденции и в советском обществе.

И эта же догма права — счастливое и многообещаю­щее совпадение — была чуть ли не единственной сферой, где юридическая наука в тяжелых советских условиях могла проявить себя как область знаний, заряженная на углуб­ленный научный поиск и истину. Причем (поскольку речь идет о юридической догматике) сначала, до 30-х гг. в каче­стве непреодоленного еще остатка "буржуазной идеоло­гии", "схоластики" кадетской профессуры, а затем, в стран­ном симбиозе с марксистской доктриной, — "терпимого" элемента единого советского правоведения.

Вот почему существенно отставшая от передовых и престижных направлений мировой юридической мысли, жестко зажатая идеологией марксизма-ленинизма-стали­низма и практикой коммунистической диктатуры, совет­ская юридическая наука при всей парадоксальной, в об­становке во многом ужасающей правовой действитель­ности сумела все же на своеобразном, новом срезе пра-


вовой действительности раскрыть свой потенциал, свои теоретические резервы, выявить специфический спектр изучения права философского уровня, имеющий, по мне­нию автора этих строк, дальнюю перспективу, связан­ную к тому же с продолжением либерального направле­ния российской философско-правовой мысли.

Исторической предпосылкой к такому парадоксаль­ному и вместе с тем высокозначимому развитию правовой науки в условиях советского общества стало дореволю­ционное правоведение, которое во втором десятилетии XX в. обозначило себя в качестве передовой по мировым стандартам отрасли юридических знаний с весьма силь­ными к тому же тенденциями к философскому постиже­нию реальных правовых явлений (в особенности в тру­дах выдающегося цивилиста, правоведа-мыслителя И. А. Покровского1).

1 Достойно доброй оценки то обстоятельство, что в настоящее время в российской гуманитарной, в том числе юридической науке неизменно делаются ссылки на выдающихся дореволюционных правоведов — та­ких, как Б. Чичерин, Б. Кистяковский, П. Новгородцев, Л. Петражиц-кий, С. Гессен, С. Котляревский, В. Муравьев.

Вызывает, однако, сожаление, что подчас такого рода ссылки за­мыкаются указанной "обоймой имен" и не идут дальше приведения выдержек из сочинений упомянутых авторов. Между тем суть дела в оценке трудов наших предшественников — в восприятии передового либерального духа замечательных русских правоведов, в понимании того уровня философского осмысления социальной и правовой действи­тельности, которого они достигли ко времени трагического октябрь­ского большевистского переворота.

Особо прискорбно, что за пределами указанной "обоймы" остается имя выдающегося русского цивилиста, правоведа-мыслителя, который наиболее значительно продвинулся вперед в философском понимании права (и который через своих теоретических приверженцев и последо­вателей оказал прямое влияние на творческие поиски правоведов в со­ветское время), — Иосифа Алексеевича Покровского. Как верно заме­тил автор вступительной статьи к книге И. А. Покровского "Основные проблемы гражданского права" — А. Л. Маковский, эта книга "принад­лежит к числу самых блистательных произведений юридической науки" и должна быть поставлена "в один ряд" с трудами Иеринга, Дюги, Кель-зена (см.: Маковский А. Л. Выпавшее звено // И. А. Покровский. Основ­ные проблемы гражданского права. М.: Статут, 199В. С. 3).

Весьма примечательно, что еще в сборнике статей ведущих россий­ских правоведов "Из глубины", подготовленном к печати летом 1918 г. (но в то время не опубликованном), в наши дни в одном из современных изданий (см.: Интеллигенция и проблемы формирования гражданского общества в России. Екатеринбург, 2000. С. 117—119) на первое место выделен и многократно цитируем именно И. А. Покровский.


40


Часть I. Догма права


Глава 1. Аналитическая юриспруденция


41


 


В соответствии с этим указанный особый спектр, бо­лее высокий уровень правовой теории, раскрывающий потенциал юридического позитивизма, опирается как раз на разработки аналитической юриспруденции, ее — как это ни покажется удивительным — развитие в советских условиях.

Всплеск аналитического правоведения произошел в годы нэпа. Нэп ознаменовался развитием гражданского оборота, связанным с ним некоторым упрочением закон­ности, развитием судебной деятельности. Аналитическая юриспруденция в период нэпа, воспринимая достижения дореволюционной юридической науки, продвинулась в разработке ряда проблем вперед, сосуществуя в стран­ном симбиозе — не всегда, впрочем, мирно — с ортодок­сальной марксистско-ленинской доктриной.

Правда, с крушением нэпа в результате возоблада­ния на пороге 30-х гг. сталинского тоталитарного режима пришел конец и оживлению аналитического правоведе­ния. Его представители подверглись жесткой критике приверженцев ортодоксальной теории, были заклеймены как "догматики" и "схоласты", и само это направление правоведения в среде идеологов в правоведении призна­валось, и то с трудом, лишь "терпимым". И оно сообраз­но такой атмосфере чуть теплилось в университетах, в самой практике работы юридических учреждений. Мно­гие высококлассные юристы-профессионалы, теоретики и практики, были изгнаны из научных учреждений и прак­тических органов, оставили юридическое поприще, были репрессированы.

Но потом, во второй половине 30-х гг., произошло явление, на первый взгляд, парадоксальное, в чем-то непостижимое — в науку права и в юридические вузы на освободившиеся места после очередной расправы режи­ма со своими приверженцами — расправы с марксиста­ми-ортодоксами — в области правоведения вернулась со­хранившаяся дореволюционная профессура. И она не толь­ко способствовала решению практических задач (во имя


которых произошло их возвращение в преподавание и в науку) и не только осуществила ряд высокозначимых научных разработок, но и принесла с собой (понятно, принесла — реально, порой в сопровождении обязатель­ных цитат из "классиков" и канонизированных формул) гражданско-либеральный пафос русской интеллигенции кануна революции, а главное — тот потенциал высокой культуры аналитической юриспруденции, ее достижений, который поставил Россию первых двух десятилетий XX в. на оддо из ведущих мест в мировой юридической науке.

И как это ни покажется поразительным, годы неис­товства беспощадного тоталитарного режима ознамено­вались наряду со "сталинизированной" ортодоксальной теорией резким подъемом аналитического правоведения, особенно в цивилистике, а также в трудовом праве, се­мейном праве, процессуальных отраслях, в теории уго­ловного права. Получили развитие и общетеоретические исследования специально-юридического профиля, вновь стали утверждаться фундаментальные общеправовые понятия — "право", "субъективное право", "правоотно­шение", "законность".

И пусть порой такого рода отраслевые и общетеоре­тические исследования уходили в область абстракций, стояли на грани игры в понятия; пусть не всегда были доведены до конца, в частности, в силу отрицания идей естественного права, разграничения права на публичное и частное; пусть они попали в зону жестокого огня, кото­рый вела ортодоксальная политизированная наука в ее официальных и официозных подразделениях (беспощад­ная политическая бдительность неизменно рассматрива­лась как знак преданности сталинизму), здесь важен сам факт. Факт развития теории позитивного права, в том числе — общей теории, на основе аналитической юрисп­руденции, который стал заметным явлением по мировым меркам. Тем более — в обстановке, когда на Западе спе­циально-юридические исследования были оттеснены бу-


42


Часть I. Догма права


Глава 1. Аналитическая юриспруденция


43


 


мом социологических и философских исследований, а в чем-то и принижены узкой коммерциализацией науки. И это не только привело к ориентации на восприятие ценностей мировой и отечественной правовой культуры, но и подготовило предпосылки для развития правоведе­ния в новом, перспективном направлении.

Именно в этой плоскости правоведение стало при­ближаться, пусть пока еще на дистанции отдаленных под­ступов, к уровню других наук — естественных, техни­ческих, которые изначально имеют дело с объективны­ми фактами действительности (а эти факты — не что иное, как наличная юридическая догма!) и которые в силу этого способны возвышаться до обобщений высокого по­рядка (такого рода исследования были выполнены рядом советских правоведов1). И именно здесь как раз раскрыли свою конструктивность, плодотворность те отдельные "зацепки" в действующем, в целом — сугубо "силовом", антигуманном советском праве, которые давали матери­ал, пусть во многом виртуальный, идеально понимаемый и нередко узко идеологически толкуемый (хотя отчасти реализуемый на практике), для поиска новых подходов к теории права, соответствующих требованиям новой эпо­хи в развитии человеческого общества2.

1    Такой характер имеют теоретические разработки, проведенные, в
частности  О.  С.  Иоффе,   А.  В.  Мицкевичем,  П.  М.  Рабиновичем,
Б. В. Шейндлиным, Л. С. Явичем и др. Некоторые разработки подобного
профиля, наряду с попытками найти некий философско-правовой смысл
в категориях марксизма, были проведены и автором этих строк, в том
числе по проблемам предмета и природы гражданского права, ценно­
сти права, механизма правового регулирования, структуры права,
общих дозволений и запретов.

2 К сожалению, и в постсоветских условиях России, когда начался слож­
ный, трудный, противоречивый процесс преодоления идеологии ком­
мунистического права и формирования современного гражданского
общества, юридический позитивизм, продолжающий господствовать в
науке, имеет противоречивое значение. Сыграв позитивную роль в воз­
рождении существенных элементов юридической культуры, в законо­
дательстве, в политике верховенства и непререкаемости закона, юри­
дический позитивизм, не обогащенный передовой "философией", ока­
зался и в новой демократической обстановке беспомощным перед до­
минированием политической власти в обществе, стихией дикого рын­
ка, всесилием олигархического, номенклатурного, полукриминального
капитала. Отсюда наряду с известными достижениями — негативные


6. Неожиданное развитие. Выход на разработки "фи­лософского" уровня. Отмечая известные положительные стороны развития юридической науки в условиях советс­кого общества, надо видеть главное в таком развитии.

Это главное с точки зрения научной перспективы — в том, что в советском правоведении, особенно в обста­новке нэпа, а также в конце 30-х гг. и в последующие

процессы в российской юриспруденции, ее ущербная узкая коммерци­ализация, отсутствие по большей части ответственной гражданской позиции, переход в ряде случаев в состояние "придворной" юриспру­денции (и на федеральном, и на региональном уровнях).

Какие выводы вытекают из изложенных фактов недавнего прошлого (да и нынешнего времени), касающиеся теории позитивного права, юридической догматики в нацистской Германии, в советском обществе, в современной российской юриспруденции?

Как уже отмечалось, такого рода факты подлили масло в огонь критического отношения к теории юридического позитивизма вообще. Специалисты, далекие от мира юридических реалий, подчас упрочи­лись во взглядах, построенных на пренебрежительном отношении к юридическим знаниям, в особенности тем, предметом которых являет­ся догма права. Право вообще с таких позиций стало все более и бо­лее "выводиться" не из юридической материи, а непосредственно из внеправовых, метаюридических явлений (экономического базиса; фе­номена свободы; начал справедливости и т. д.).

Между тем суть рассматриваемой проблемы не в неких будто бы "пороках" юридической догматики, а в том, что она не "сопровожда­ется" высокой теорией, основательной философией. Причем важные элементы такой высокой теории уже дает концепция естественного права. Но достаточно ли этого? Нет ли собственных, так сказать, орга­нических, строго правовых предпосылок высокой теории в данных, касающихся материи права? И не способствует ли сам факт отсут­ствия такого рода высокой теории, которая бы сопровождала юриди­ческий позитивизм, потому что аналитическая юриспруденция, ос­тавшись в таком "философском одиночестве", чуть ли не с готовнос­тью становится приживалкой у своих антиподов — античеловеческих доктрин?

Иными словами, нет ли и на уровне позитивной теории, относящей­ся к аналитической юриспруденции, теоретических резервов — научно­го потенциала для выработки научных положений высокого "философ­ского" порядка? Оказывается, да, существуют такие резервы, такой потенциал! И научные разработки более высокого уровня, чем простые обобщения догматической юриспруденции, причем — во многом на ос­нове такого рода простых данных позитивной теории, стали постепенно развертываться в связи с рядом факторов, характерных для социально­го и интеллектуального развития общества, которое в основном отно­сится опять-таки к XX в., к середине двадцатого столетия.

Один из таких факторов — это, как ни парадоксально, отмеченное ранее развитие правовой теории в условиях советского общества, то, что в предшествующем изложении и было названо феноменом (а если угодно — поразительным парадоксом) советской теории права.


44


Часть I. Догма права


Глава 1. Аналитическая юриспруденция


45


 


годы, получили признание общетеоретические разработ­ки догмы права, опирающиеся на данные аналитической юриспруденции. То есть в сущности — разработки, опи­рающиеся на данные того же порядка, как и исходный материал науки вообще, в том числе — естественных и технических наук (тем более что "догма права" — это и есть техника, а в чем-то и математика в самом строгом и точном смысле).

И это — обстоятельство в высшей степени важное. Важное по той причине, что в советской науке, несмот­ря на крайне неблагоприятную политическую и идеологи­ческую обстановку, оставался реальный, объективирован­ный предмет юридических знаний — юридические реа­лии, охватываемые понятием "догма права". Тот пред­мет, достаточно основательное понимание которого не­обходимо для преподавания юридических дисциплин и проведения научных исследований в соответствии с воз­родившимися российскими традициями, требованиями юридической практики.

И как раз по этой причине аналитическая юриспру­денция в советской юридической науке получила своеоб­разное, в каком-то смысле неожиданное продолжение, ко­торое в итоге подвело юридические знания к новому, судя по всему, перспективному направлению изучения права.

Здесь уместно вот какое пояснение. Советская юри­дическая наука с конца 40-х, в 50—60-х гг. стала весьма значительно развиваться, так сказать, в количественном отношении. В связи с существенно расширенным после Великой Отечественной войны юридическим образовани­ем, когда появились новые юридические вузы, кафед­ры, дисциплины, в науку влилось большое число моло­дых ученых-юристов; были образованы новые научные юридические учреждения, расширены старые. А каждая наука, достигнув известного количественного уровня ("критической массы"), в силу уже одного этого получа­ет импульсы саморазвития; накапливаемая в ней позна­вательная энергия ищет выхода с тем, чтобы каким-то образом и в чем-то реализоваться.


В чем же и как мог найти выход этот потенциал в те неблагоприятные для действительной науки годы? В тех ли направлениях углубления правовых знаний, которые стали в то же самое время передовыми и престижными в мировой науке, т. е. в правовой социологии и в философии права?

К сожалению, правовая социология и философия права были в советских условиях скованы идеологией сталиниз­ма, ее догмами и постулатами. Соответствующие иссле­дования по большей части замыкались на идеологических понятиях, идеологемах, официальных и официозных ле­гендах, мифических представлениях, жесткой "методо­логии", заранее заданных результатах и потому не мог­ли достичь уровня плодотворного и перспективного твор­чества, утопая подчас в спекулятивных рассуждениях и спорах. Лишь в отдельных учебных и научных подразде­лениях стали постепенно формироваться научные подхо­ды, нацеленные на поиск принципиально нового миро­воззренческого взгляда на право (такие, как попытки истолкования правовых явлений под углом зрения раз­граничения "права" и "закона").

Каким же образом в отношении всего правоведения могли быть реализованы накопленные в нем и ищущие выхода творческие возможности и импульсы? Те возмож­ности и импульсы, которые связаны с самой "живой жиз­нью" права и собственным предметом правоведения?

И вот тут возникла научная ориентация на то, чтобы не ограничиваться одной лишь формальной логикой — простой специально-юридической обработкой правового материала, формулированием исходных научных обобще­ний, классификаций и определений, а идти дальше, стре­мясь (после такого рода обработки, на основе получен­ных таким путем обобщающих данных) достигнуть углуб­ленного теоретического осмысления правовой материи.

Думается, однако, что сама по себе ориентация на углубленное осмысление реальной материи права (огра­ниченной к тому же сугубо нормативным материалом и практикой его применения) не привела бы к сколько-ни­будь значительным научным результатам, если бы в то


46


Часть I. Догма права


Глава 1. Аналитическая юриспруденция


47


 


же время, с середины 50-х гг., не дали бы знать о себе другие факторы.

Именно в годы, когда в советской юридической на­уке внимание во многом сосредоточилось на реальной правовой материи и возникла направленность на ее более углубленное осмысление, на помощь такому повороту в правовых исследованиях пригила философия. Философия не в виде идеологических догм и интерпретаций (что как раз характерно для ортодоксального марксизма, в осо­бенности ленинско-сталинских "гениальных идей"), в виде фундаментальных философских категорий, а главное — новых философских методов и приемов, получивших в ту пору серьезную разработку.

Прежде всего и главным образом — это теория си­стем и основанные на ней системные и структурные характеристики явлений и предметов, их совокупнос­тей, а также функциональный анализ, связанные с ним "механизменные" интерпретации явлений.

Это привело к неожиданным научным результатам. Оказалось, что право (даже тогда, когда правовая мате­рия ограничивается одной только догмой права) обладает специфическими свойствами и закономерностями, особы­ми связями и соотношениями.

Последние с достаточной определенностью обнаружи­лись при рассмотрении отдельных фрагментов догмы права (юридических норм, правовых отношений, юридических фактов и др.).

Но наиболее значимые результаты, по мнению ав­тора этих строк, были получены при попытках примене­ния философских категорий и в особенности новых фило­софских методов к праву в целом. Само право под углом зрения этих категорий и методов выступило в новом об­лике и, что особо существенно, в качестве норматив­ной сис-темы.

Вот эта характеристика нового облика права и права как нормативной системы (а в этой связи разработка не­которых других проблем) должна привлечь наше внима­ние. И по самой своей сути, содержанию, и с точки зре­ния того, что характеристика права как нормативной си-


стемы дает необходимые данные для того, чтобы про­должить рассмотрение вопросов юридической догматики и поиск новых подходов в теории права1.

1 Здесь должен быть принят во внимание еще один фактор. Это — то обстоятельство, что советская юридическая наука в 50-х гг. пережила своеобразную полосу в своем развитии, в чем-то похожую на обста­новку в правоведении в дореволюционное время, — полосу правового романтизма.

Важно при этом сразу же сделать ударение на том, что вера в право, надежда на него в пятидесятые годы, как и в дореволюционное время, овладели умами людей, возросло внимание к праву, понима­ние его особенностей как своеобразного, уникального явления в жизни людей, обладающего значительной социальной силой и, значит, по­тенциальными возможностями в решении трудных жизненных проблем.

На первый взгляд, такой поворот в развитии советского правоведе­ния никак не вытекал из общего состояния юридической науки в со­ветском обществе. В действительности же, процессы движения право­вой мысли и в таких неблагоприятных условиях оказались более слож­ными, многоплановыми, в чем-то даже перекликающимися с крупны­ми сдвигами в мировой правовой культуре, происходящими в 50—60 гг. "Деловые проработки" в юриспруденции, потребовавшие обстоятель­ного исследования правовой материи, стали постепенно приоткрывать ее многообразие, ее "секреты" — механизменные и структурные осо­бенности. Те особенности, которые характеризуют правовую материю как сферу строгих и точных реальностей, объективированных интел­лектуальных ценностей, предполагающих не произвольное манипули­рование законами и юридической практикой, а следование "законам законов".

Как это ни парадоксально, на такую направленность развития пра­вовой мысли, являющейся предосновой правового романтизма, в ка­кой-то мере работали и негативные стороны советского правоведе­ния, когда дает о себе знать сама логика права. Даже дежурные обя­зательные славословия по поводу мнимых достоинств социалистичес­кого права, та — как ясно теперь — воображаемая, виртуальная ре­альность будто бы "самого лучшего в мире права" — все это застав­ляло вести упорный поиск тех проявлений гуманизма и демократии, которые имеют отношение к праву, будто бы торжествующему в об­ществе социализма и светлого коммунистического будущего.

И конечно же, ключевую, до сих пор недооцененную роль в разви­тии позитивных процессов советского правоведения сыграло то обсто­ятельство, что в конце 30-х гг. в результате немыслимых изгибов по­литической жизни советского тоталитаризма в науку и преподавание юридических знаний вернулись дореволюционные правоведы (в част­ности, такие видные цивилисты и специалисты в области теории юри­дической догматики, как А, В. Венедиктов, М. М. Агарков, Е. А. Флей-шиц, В. К. Райхер, Б. Б. Черепахин и др., во многом проводившие в своих трудах, кстати сказать, идеи И. А. Покровского с характерным для него акцентом на философской значимости правовых категорий). И что именно через них в 40—60-е гг. благотворное влияние отече­ственной и мировой правовой культуры стало все бо-лее — даже в условиях сталинских и неосталинских, андроповско-брежневских по­рядков — сказываться на состоянии советской юридической науки.


48


Часть I. Догма права


Глава 2. Философские разработки догмы права


49


 


Глава вторая

Философские разработки догмы права

§ 1. Свойства права

1. О "философском видении" права. Достойно вни­мания то обстоятельство, что в ряде случаев (хотя дале­ко не всегда) само по себе применение фундаменталь­ных философских категорий к фактическим материалам, охватываемых догмой права (и уже обработанных анали­тической юриспруденцией), приводит к новому видению права. К тому, что благодаря этим категориям право как бы обретает новый облик, позволяющий раскрыть его существенные характеристики.

Так, весьма важно использовать при характеристи­ке догмы права категорию "свойство". И это не просто новое обозначение того, что в аналитической юриспру­денции обычно понимается в качестве "признаков права". Использование категории "свойство" означает, что пра­во — как и всякое иное объективное явление социаль­ной действительности — имеет "свои", органически ему присущие объективные характеристики. Именно они, свойства права, и выделяют его из других социальных явлений и институтов — даже тех, которые также обо­значаются словом "право". И они же, эти свойства, как раз и раскрывают особенности позитивного права, как такого явления, которое, появившись на свет, выступает в качестве мощного социального регулятора.

Отмеченные позитивные процессы в советском правоведении, явив­шиеся основой правового романтизма, стали своего рода предзнамено­ванием, неким приготовлением к грядущим, неотвратимо наступаю­щим переменам. Можно даже предположить, что историческая судь­ба России, как и в дореволюционное (до октября 1917 г.) время, через этот, казалось бы, нелогичный феномен — правовой романтизм подала некий знак о возможной перспективе благотворных перемен. Пере­мен — не путем революционного насилия, а путем права. И вообще, достойно особого внимания то обстоятельство, что тот маячок свобо­ды, который со смертью Сталина засветил в измученном тоталитариз­мом обществе, преимущественно и в наиболее отчетливом, зримом виде предстал перед людьми и историей в облике права.


2. Свойства права. Это те качественные характеристи­ки (возможности, "способности") права, которые присущи позитивному праву как совокупности юридических норм.

В философской и юридической литературе на первое место среди таких свойств по большей части относят само по себе свойство нормативности, которое в позитив­ном праве приобретает качество общеобязательной нор­мативности.

Действительно, это свойство права раскрывает су­щественные особенности права. По своей сути норматив­ность в указанном значении представляет собой существо­вание и действие права как социального образования, состоящего из нормативных принципов и предписаний, правил поведения общего характера, распространяющихся на всякого и каждого, на любой круг лиц в данном госу­дарстве, а также способность права в соответствии с пред­писаниями закона охватить по фиксированным призна­кам любой круг явлений и процессов.

Вместе с тем, надо полагать, необходимо наряду с общеобязательной нормативностью придать высокую зна­чимость и таким, пожалуй, не менее важным свойствам права, выражающим его принципиальные особенности, как определенность содержания и государственная обес­печенность (гарантированность).

Определенность содержания представляет собой спо­собность права (главным образом при помощи письмен­ных нормативных документов — законов, иных источни­ков права) предельно точно фиксировать в формализо­ванном виде необходимые признаки жизненных ситуа­ций, требующих решения с позиций права, стороны и грани внешнего поведения лиц, их поступков, детали и подробности поведения, поступков, в том числе — самым точным образом определять границы внешней свободы, а также — последствия нарушения этих границ.

Это свойство права и в прошлом, и ныне, нередко с учетом значения для права его письменной формы, обо­значалось и обозначается как "формальная определен­ность", что также вполне оправданно. Ибо иного способа предельно строгой и точной фиксации содержания, кро-


50


Часть I. Догма права


Глава 2. Философские разработки догмы права


51


 


ме знаковой, письменной (в том числе — ныне выражен­ной в средствах и механизмах компьютерной техники), — в природе не существует. В то же время надо видеть, что предпочтительней, как все более выясняется в на­стоящее время, в соответствующих формулировках де­лать ударение не на формальном моменте, а именно на самой определенности содержания, на том, что при по­мощи письменных документов оказывается возможным достигнуть предельной точности, ясности, конкретности в фиксации юридических фактов, круга субъектов, прав, обязанностей, юридических гарантий, санкций, иных пра­вовых последствий и т. д.

Определенность права по содержанию, понимаемая в таком широком значении, по сути дела, в какой-то мере охватывает и другие особенности права, в том числе свой­ство нормативности. Здесь нормативность выступает не только как "заглавное" свойство права, но и в виде одной из сторон определенности содержания — определенности по сфере действия, которая — и опять-таки при помощи письменной формы — как раз и обеспечивает всеобщую нормативность (возможность сделать строго определенные по содержанию нормы общеобязательными, установить одинаковый, равный для всех порядок в правах и обязан­ностях, формах и способах их обеспечения, гарантий).

Первостепенное значение принадлежит и такому свойству позитивного права, как государственная обес­печенность (гарантированностъ), т. е. прочность, надеж­ность, высокая гарантированность действия права, воз­можность сделать реальным (главным образом при помо­щи государственной власти, его принудительной силы) вводимый порядок прав и обязанностей, "переводить" его в реальные жизненные отношения, что позволяет обще­ству или личности при помощи юридических механизмов "настоять на своем", добиться реального результата, обо­значенного правом.

Обозначение качественных характеристик права в качестве свойств (а не просто "признаков") позволяет,


наряду с упорядочением представлений о догме права, расширить угол зрения о праве вообще.

Здесь особого внимания заслуживает качество рав­новесности — то заложенное в праве начало, которое выражено в формуле — "равная мера". Эта "равная мера", или "правовое равенство"1, "пропорциональность", не сводимые к одной лишь нормативности, означает наце­ленность права на то, чтобы утвердить в жизни людей принцип эквивалентности, равного несения при равных условиях бремени ответственности, приоритета договор­ного метода во взаимоотношениях субъектов, состязатель­ности и в других юридических категориях — всего того, что под несколько иным углом зрения охватывается по­нятием "справедливость".

Насколько это качество права можно признать для него исконным, органичным? Э. Ю. Соловьев, ссылаясь на Канта, пишет: "В "Метафизике нравов" Кант натал­кивается на реальность простейших правоотношений, на феномен эквивалентности, "равновесности", известный практике правового регулирования конфликтов с самых древних времен. И в заслугу ему как аналитику правового сознания надо поставить то, что он в общем-то достаточ­но ясно видит внеэтичность данного феномена (запомним это существенное сужение философа. — С. А.). "Равно­весность" понимается им скорее как правило чистого ра­зума, привлеченного к решению пруденциальных про­блем, а не как принцип разума практического"2. С этой точки зрения едва ли можно признать оправданной тра­диционную для философии права попытку все же свя­зать такого рода "внеэтичный феномен" с его обоснова­нием с позиций морали3. В действительности, соотноше-

1  См.: Нерсесянц В. С, Философия права: Учебник для вузов. М., 1997. С. 490.

2  Соловьев Э. Ю. И. Кант: взаимодополнительность морали и права. М.:
Наука, 1992. С. 188.

3   Автор, продолжая приведенную в тексте мысль, пишет: "Одновре­
менно Кант догадывается о том, что правоотношения могут получить
развитие и достигнуть чистоты лишь при наличии правового порядка.
Последний же поддается достаточно убедительному моральному обо­
снованию" (Там же). Но дело-то как раз в том, что в данном случае —
поскольку речь идет о равновесности — никакого "морального обосно­
вания" и не требуется.


52


Часть I. Догма права


Глава 2. Философские разработки догмы права


53


 


ние между рассматриваемыми категориями здесь иное, обратное общепринятому: исконное для права качество равновесности можно рассматривать в виде предпосыл­ки, во многом определяющей моральный принцип спра­ведливости.

3. Свойства права и их социальное значение. Глав­ное же, что "дает" освещение особенностей права в ка­честве его "свойств", — это вытекающая из такого под­хода ориентация на рассмотрение социального значения права, не сводимого лишь к тому, что продиктовано тре­бованиями аналитической юриспруденции. Такого значе­ния, в соответствии с которым право выступает в каче­стве социального института, способного обеспечить ре­шение крупных задач в жизни людей, в том числе — определенность регулирования общественных процессов и одновременно — прочность, надежность устанавливае­мых при помощи права общественных отношений.

В выделении такой значимости права, основанной на существенной, уникальной силе его свойств, заслуга во многом принадлежит выдающемуся русскому правоведу-мыслителю, цивилисту И. А. Покровскому. В своем пре­красном труде, опубликованном летом 1917 г., за несколько месяцев до октябрьского большевистского переворота — какой жутко тревожный, чуть ли не мистический знак! — наш отечественный правовед, раскрывая миссию права перед всесильной властью, в первую очередь обратил вни­мание на то, что "одно из первых и самых существенных требований, которые предъявляются к праву развиваю­щейся человеческой личностью, является требование определенности правовых норм" (этого, добав­лю, прерывая суждения автора, нет в традиционном об­ществе: там "неопределенность" регулирования на руку власти). "Но дело, — продолжает И. А. Покровский, — решительно меняется с того момента, когда возникает потребность в большей личной энергии и в большей лич­ной инициативе, тогда определенность права становится непременным условием этих последних, становится вопросом    самой    личности. Индивид,


поставленный лицом к лицу с обществом, государством, имеет право требовать, чтобы ему было этим последним точно указано, чего от него хотят и какие рамки ему ста­вят. Логически это право на определенность правовых норм, — заключает автор, — есть одно из самых неотъем­лемых прав человеческой личности, какое только себе можно представить; без него, в сущности, вообще ни о каком "праве" не может быть речи"1.

Эти суждения русского правоведа необходимо иметь в виду при рассмотрении ряда проблем теории права. При­чем к процитированным суждениям надо добавить и мысль И. А. Покровского о том, что вторым требованием разви­вающейся личности к правопорядку является требование его прочности и что "...они оба — только две стороны од­ной и той же естественной и "неотъемлемой" потребности индивида иметь свое ясное и определенное место в жизни целого социального организма"2. Сейчас же обратим вни­мание на то, что перед нами, по Покровскому, определя­ющие свойства права, причем такие, без которых "ни о каком "праве" не может быть речи" вообще.

Указанные выше свойства позитивного права дают возможность в той или иной степени устранить из обще­ственной жизни произвол и своеволие, в какой-то мере гарантировать стабильность, социальный мир, исключать хаос в людском поведении, произвол в отношении лично­сти. Благодаря этим свойствам проявилась глубинная сущ­ность права, "а именно то, что оно является инструмен­том, средством, механизмом или нормативно-регулятив­ной системой защиты личности от произвола любых дру­гих лиц, групп и общества, или государства в целом"3.

Если исходить только из рассмотренных свойств права (не затрагивая все другое), то и тогда станут очевидны­ми преимущества и привлекательность того строя жиз­ненных отношений, который можно назвать   правовым

1  Покровский И. А. Основные проблемы гражданского права. М.: Ста­
тут, 1998. С. 89.

2  Там же. С. 106.

3  Семитко А. П. Развитие правовой культуры как правовой прогресс.
Екатеринбург, 1996. С. 114.


54


Часть I. Догма права


Глава 2. Философские разработки догмы права


55


 


порядком. И с этих же позиций (при умозаключениях "от противного") представляется резко негативным характер того поведения, которое является внеправовым, т. е. та­кого, которое носит доправовой характер или является внеправовым с фактической стороны — выбивается из области цивилизационных отношений, противостоит им как нечто противоположное, с ними несовместимое (вой­на, террор, чиновничья вседозволенность — очевидные примеры такого внеправового поведения).

С учетом приведенных положений об особенностях права как институционного образования и о его свойствах раскрывается глубина мысли знаменитого русского право­веда П. И. Новгородцева, полагающего, что право есть то начало, которое "постепенно осуществляется в истории"1.

§ 2. Право как нормативный регулятор

1. Ключевое, фундаментальное положение: право — нормативная система. Использование философских дан­ных в отношении материалов, охватываемых понятием "догма права", не ограничивается тем, что "срабатыва­ют" философские категории, такие, как "свойства".

Наиболее существенное, что дают философские раз­работки в отношении догмы права, заключается в том, что под углом зрения новейших философских представ­лений (теории систем) право предстает в виде норматив-ной системы. То есть явления социальной действитель­ности, которое существует и функционирует по законам целостного органического образования — законам систе­мы. Да причем системы, имеющей нормативный харак­тер и находящейся, как и положено любым системам, в сложных (системных) связях со всем комплексом соци­альных образований.

Все это позволяет здесь, на аналитическом, атомис­тическом уровне углубить наши представления о праве, и прежде  всего о его функциях.

1 Новгородцев П. И. Об общественном идеале. М., 1991. С. 538.


2. Определяющие функции права как нормативной системы. Есть достаточные основания полагать, что пра­во с точки зрения современных философских представ­лений выступает главным образом в качестве непрерывно действующего механизма воспроизводства общих усло­вий существования общества, его устойчивости, стабиль­ности, упорядоченности1.

Рассмотрение права с указанных позиций позволяет увидеть в нем социальное образование, обеспечивающее такую непрерывную динамику функционирования обще­ства, при которой достигается постоянное и стабиль­ное воспроизводство и, следовательно, сохранение и ут­верждение (своего рода "увековечение") выраженных в праве социальных ценностей, условий и механизмов функ­ционирования общества.

Здесь, и притом с немалым познавательным резуль­татом, можно воспользоваться предложенной И. П. Мали­новой трактовкой общественных отношений через катего­рию субструктуры (суперструктуры)2. Используя более точную научную интерпретацию положений об обществен­ных отношениях, И. П. Малинова обратила внимание на то, что категория субструктуры (суперструктуры — Unterbau) позволяет рассматривать право как такую сфе­ру, "которая обладает особым свойством мета- (или су­пер-) структурирования массива наличных общественных отношений. Более того, — продолжает автор, — само право существует в форме структурно упорядоченного сектора, сферы социального пространства, в котором все многообразие общественных отношений представлено (от­ражено) в особом ракурсе, под специфическим углом зре­ния — в инвариантах санкционированной юридической нормативности"3.

1  См.: Ершов Ю. Г. Философия права (материалы лекций). Екатерин­
бург, 1995. С. 33.

2  См.: Малинова И. П. Философия правотворчества. Екатеринбург, 1996.
С. 106, 110.

3  "С этой точки зрения, — говорится в книге, — такие понятия, как
"правовое поле", "правовое пространство", "правовая среда", "право­
вая сфера" и т. д., являются своего рода метафорами, выражающими
суть:  общественные отношения объективируются в праве не непос­
редственно, а системно опосредуясь всей его структурной целостнос­
тью" (Там же. С. 110).


56


Часть I. Догма права


Глава 2. Философские разработки догмы права


57


 


Во многом такой подход к праву, когда оно рассмат­ривается в качестве "регулятора", связан с утвердивши­мися в современной науке представлениями о том, что социальные системы отличаются (или должны отличать­ся) устойчивостью, непрерывностью существования и дей­ствия во времени. И стало быть, с вытекающей отсюда необходимостью наличия в социальных системах, в том числе и в обществе в целом, особых механизмов, при­званных реализовать и поддерживать устойчивость и не­прерывность функционирования в заданных параметрах общества.

Под рассматриваемым углом зрения существуют дос­таточные основания полагать, что право, наряду с дру­гими институтами человеческой культуры, и есть такого рода механизм. Ведь свойства права — его всеобщность, общеобязательная нормативность, способность строго фиксировать по содержанию возможное и должное пове­дение людей, а также способность наиболее мощно, си­лой государственного принуждения обеспечивать такое поведение — как бы специально (а точнее, быть может, и не "как бы") приспособлены для того, чтобы сложивши­еся в обществе отношения надежно сохранялись такими, "как они есть" (а если и совершенствовались, развива­лись, то только в контексте такой "данности"). И чтобы они в стабильном и устойчивом виде функционировали непрерывно во времени, всегда — "вечно". Причем эта миссия права затрагивает важнейшие, определяющие параметры общества, его экономических, социальных, политических основ, его особенности с информационно-организационной стороны, реальность заложенных в нем программ, непрерывность их действия.

В воспроизводстве данной системы, понятно, велик вклад и других подразделений культуры. Но в человечес­кой культуре нет иного инструмента, кроме права, кото­рый бы обеспечивал это воспроизводство не только с информационно-организационной стороны, но и на все­общей, твердой, постоянной, непрерывно функциониру­ющей основе, важнейшим компонентом которой является


та или иная мера активности участников общественных отношений. Словом, по принципу всеохватного и непре­рывно действующего социального устройства, рассчитан­ного на разумных существ — людей. И благодаря именно праву, рассматриваемому преимущественно (в развитых юридических структурах) в единстве с законом, достига­ется такое положение вещей, когда данная обществен­ная система непрерывно, не меняя своих качеств и осо­бенностей, "крутится" и "крутится" в заданном режиме своего информационно-организационного построения.

В принципе эта миссия права в обществе уникальна и — что немаловажно — (пусть только в принципе) не имеет политического и тем более идеологического содер­жания. В этой плоскости оценка роли права на "регуля­тивном уровне" во многом сводится к функциям, по кан-товским определениям, "механического устройства" — такого "устройства", "которое, подобно гражданскому организму, сможет сохраняться автоматически"1.

Впрочем, в реальной жизни рассматриваемая особен­ность права все же так или иначе приобретает опреде­ленное политико-социальное и духовное содержание. Тем более, что по своей сути она имеет как стабилизирую­щее, так и в этой связи также консервативное (и не только в строго научном смысле) значение. А значит, позволяет не только сохранять в жизни людей устойчивые, прове­ренные жизнью, твердые начала, но и — увы — "увеко­вечивать" отжившие или изначально неразумные поряд­ки и режимы, становиться труднопреодолимой преградой на пути прогрессивного развития общества.

Конечно, признание за правом значения механизма воспроизводства данного социального строя — это еще не до конца проработанная в науке проблема2. Тут нужна тщательная проверка и научная отработка как самой этой

1 Малиново, И. П. Философия правотворчества. Екатеринбург, 1996. С. 105.

2 Здесь, наряду со значением права на "регулятивном уровне" в каче­
стве  стабилизирующего и  консервативного фактора, раскрывается
также еще одна его характеристика, требующая внимания науки, —
его роль как своего рода прогностического института.


58


Часть I. Догма права


Глава 2. Философские разработки догмы права


59


 


идеи, так и выводов теоретического и практического по-рядка, из нее вытекающих (в том числе определение со­циальной ценности права, стратегии законодательства). Но проблема явно назрела; в литературе уже высказан на этот счет ряд заслуживающих внимания положений.

Интересную трактовку воспроизводства в социальной сфере дает М. К. Мамардашвили. Он полагает, что, по Канту, например, вся проблема просвещения есть про­блема "самоподдержания разума". И сразу поясняет — "самоподдержания... онтологических абстракций порядка. И в этом смысле истина не есть проблема соответствия или адеквации (что относится к знанию, к знаково-логи-ческим структурам знания), но проблема воспроизводства или самоподдержания, некоторого порядка"1. Нет ли ос­нований с подобных же позиций рассматривать также и право? Если подобные основания существуют (а препят­ствий для этого, на мой взгляд, нет), то право с таких позиций предстает в качестве онтологической абстракции порядка. По всем данным, — конструктивная идея, дос­тойная обстоятельной проработки.

Весьма плодотворным направлением углубления пред­ставлений о праве как нормативной системе являются идеи синергетики, обосновывающей на данных естествен­ных наук (таких, в частности, как радиофизика и кванто­вая электроника) наличие в системах самой различной природы спонтанных процессов, приводящих ко все боль­шей самоорганизации системы, ее большей упорядочен­ности, ее качественному развитию. Подчеркнутая в лите­ратуре значимость в такого рода процессах позитивного права2 не сводится, надо полагать, только к норматив­ным особенностям права. По-видимому, решающую роль играют здесь такие уникальные качества права, относя­щееся именно к самоорганизации общества, как его спо­собность быть носителем и гарантом социально оправдан-

1  Мамардашвили М. Кантианские вариации. М.: Аграф, 1997. С. 286.

2  См.: Ветютнев Ю. Ю, Самоорганизация в гражданском обществе и ее
правовые результаты // Интеллигенция и проблемы формирования
гражданского общества в России. Екатеринбург, 2000. С. 30—31.


ной, цивилизованной свободы людей, формой перевода активности людей в созидательное, творческое дело (ка­чество, которое, как мы увидим в третьей части работы, позволяет охарактеризовать особенности права как цели общества в перспективе его развития) [III. 16. 1].

3. Утверждение в жизни общества нормативных начал. Существует еще одна сторона уточняющей харак­теристики права как нормативной системы, его функции по воспроизводству социальной системы. Позитивное право — это не только, как мы увидим в последующем [III. 11. 2], "выражение" глубоких природно-социальных основ жизнедеятельности людей. Оно во многом потому и есть такого рода выражение, что призвано утверждать эти основы в обществе. То есть обеспечивать реализацию принципов цикличности, кругооборота отношений и про­цессов, их непрерывного постоянства во всем обществен­ном организме, притом в условиях разумной творческой деятельности индивидов. Той объективной потребности, в ответ на которую во многом и сложилось позитивное пра­во с рядом уникальных свойств, выраженных во всеобщ­ности, общеобязательной нормативности, возможности строгой определенности по содержанию, высокой обеспе­ченности, государственной гарантированное™.

В связи с необходимостью обеспечения нормативных начал в жизни общества и само право предстает в виде нормативной регулирующей системы (в том числе и с точки зрения "нормы" как естественного, "здорового", вполне удовлетворительного положения дел в людском сообще­стве), имеющей глубокие социально-природные основа­ния и уникальное правовое содержание, смысл и назна­чение которого в полной мере раскрывается в условиях современного правового гражданского общества.

4. Регулятивное воздействие: направления. Под уг­лом зрения углубления характеристики права как норма­тивной системы (и, следовательно, с признанием его мис­сии как средства "воспроизводства" данного социального строя, нормативных начал в жизнедеятельности людей)


60


Часть I. Догма права


Глава 2. Философские разработки догмы права


61


 


необходимо вместе с тем, уже с другой стороны, уточ­нить направления правового регулятивного воздействия.

Да, позитивное право — мощный, уникальный, во многом незаменимый социальный регулятор. Именно в правовой форме, при помощи свойств права, всей систе­мы правовых средств решаются в условиях цивилизации основные проблемы в области экономической, политичес­кой, социальной жизни.

Вместе с тем позитивное право — не всемогущая регулирующая сила. Иначе, при отсутствии твердой кон­статации приведенного положения, можно неоправданно возвеличить назначение права на "регулятивном уровне", представить его — притом в облике закона — чуть ли не в виде некоего всесильного инструмента, универсально­го средства решения всех жизненных задач. Парадоксаль­но, но именно такое представление о законе (отожде­ствляемом с правом) нередко культивируется при тота­литарных режимах, беспощадно попирающих право в его высоком гуманистическом значении, но использующих категорию "закон" для решения узкополитических задач и одновременно — для прикрытия и оправдания неконт­ролируемой власти, силового произвола.

В действительности же право — могучий с социаль­ной стороны, но вовсе не всесильный "регулятор". Его регулятивное воздействие, наряду с миссией по "воспро­изводству" данной социальной системы и по утвержде­нию в жизни начал нормативности, ограничено строго определенными направлениями.

Конечно, позитивное право предполагает развитие и эффективное функционирование всех подразделений, всех отраслей объективного права. В том числе и тех, которые преимущественно направлены не только на точ­ное и строгое фиксирование через систему прав и обя­занностей границ поведения (конституционное право, гражданское право, ряд институтов административного и трудового права), но в не меньшей мере и на обеспече­ние этих "границ". А значит — на охрану и защиту право­порядка с помощью мер гражданской, административной,


уголовной ответственности, а также процедур и порядка применения юридических санкций. И здесь, конечно же, оказывается необходимым осуществлять юридическое воздействие, которое понимается под словом "регулиро­вать" в самом жестком его значении — "предписывать", властно направлять поступки людей, напрямую регламен­тировать людское поведение и таким путем устанавли­вать в обществе жесткие императивные порядки (то есть то, что выпало в основном на миссию публичного права).

Главные же направления правового воздействия с точки зрения его исконной природы и, так сказать, иде­ала вытекают из того решающего, что характеризует исконное предназначение права — быть общеобязатель­ным критерием правомерного поведения и в этом отно­шении оптимальной формой для гарантированного выра­жения и одновременно определения и сохранения границ свободы людей, причем в таком порядке, когда происхо­дит согласование свободы данных лиц со свободой всех "других".

5. Право и регулируемые фактические отношения. Право в той плоскости, в которой оно выступает в каче­стве нормативного регулятора, реально пребывает, жи­вет, функционирует в гуще фактических, внешних, прак­тических отношений, является для них особой "формой". И, понятно, взаимодействует с этими фактическими от­ношениями, право несет на себе печать, следы такого взаимодействия, испытывает их влияние, а также влия­ние тех целей и задач, которые ставит при регулирова­нии тех или иных общественных отношений государствен­ная власть.

Здесь, по возникающей в этой области группе вопро­сов, до сих пор сохранились своего рода научные мифы и догмы, навеянные примитивными и ложными философ­скими представлениями, идеологическими фантомами. Особенно у нас, в советском и постсоветском обществе. К сожалению, они даже в современной обстановке Рос­сии, когда марксистские идеологические верования, ка-

3   Восхождение к праву


1


62


Часть I. Догма права


Глава 2. Философские разработки догмы права


63


 


залось бы, преодолеваются, в немалой мере сохранились, а в чем-то в связи с особенностями современного россий­ского правового развития даже окрепли.

Но сама по себе обусловленность права фактически­ми отношениями (а также целями и задачами, преследу­емыми при осуществлении правового регулирования) — факт несомненный, очевидный. Эта обусловленность, в частности, проявляется в содержании правовых норм и институтов, в формировании всевозможных разновидно­стей юридических отношений, в их дроблении, разветв­лении на все новые подвиды, когда особенности той или иной разновидности, подвида данных юридических отно­шений (допустим, подряда или аренды в гражданском праве или ответственности за кражу имущества в уголов­ном праве) зависят от "предмета" — своеобразия соответ­ствующего участка общественной жизни. Допустим, от того, осуществляется ли аренда транспортных средств или же аренда жилья, произошла ли кража домашнего скар­ба или же кража оружия из охраняемых военных складов.

Конечно, мера, степень обусловленности права фак­тическими отношениями, целями и задачами, преследуе­мыми при юридическом регулировании, различны. И это проблема существенная, требующая обстоятельной разработки. Но уже сейчас, даже без углубленного рас­смотрения данной проблемы, следует сказать, что эта обусловленность не является такой, когда юридические отношения представляют собой всего лишь "правовой сле­пок", "юридическую фотографию" с данного участка жиз­ни общества, данных фактических отношений. Перед нами — обусловленность более сложного порядка, близ­кая по многим данным к такой (если допустима подобная аналогия), когда живые организмы, сформировавшиеся за свою долгую эволюцию, каким-то образом реагируют на изменчивую среду, приспосабливаясь и подстраиваясь под ее особенности.

В то же время будем постоянно держать в памяти и то, что обусловленность права фактическими отношени-


ями является значительной. По сути дела, то гигантское многообразие юридических институтов и отраслей, кото­рыми характеризуются юридические системы в современ­ном мире, — это известное отражение фактических свя­зей, своеобразия поведения их участников, выраженного в виде "возможного" и "должного" в нормах, институтах, отраслях юридических систем.

Правовое развитие последнего времени свидетель­ствует о том, что под влиянием фактических отношений в ряде случаев происходит своего рода "юридическая мутация" — известные качественные преобразования в праве. Такие, которые уже состоялись (формирование трудового права, семейного права, права социального обеспечения) или происходят в современных условиях (ста­новление таких комплексных и одновременно юридичес­ки своеобразных образований, как предпринимательское право, экологическое право, информационное право, не­которые другие комплексные подразделения юридичес­кой системы).

§ 3. Структура права

L Отрасли права. Центральным звеном структуры права как нормативной системы являются отрасли. Имен­но они, отрасли права, представляют живую, действую­щую реальность права и выражают "групповые" особен­ности юридического регулирования.

Коренной вопрос здесь: от каких же факторов зави­сит деление права на отрасли, другие структурные под­разделения? Может быть, решающую или даже исклю­чительную роль играет в данном случае "предмет", учас­ток юридического регулирования — те фактические от­ношения, которые, как мы видели, действительно влия­ют на содержание и характер юридического регулирова­ния?

Такого рода подход в свое время и утвердился в оте­чественной юридической науке. При этом суть проблемы


64


Часть I. Догма права


Глава 2. Философские разработки догмы права


65


 


не в наличии известного влияния предмета права на осо­бенности юридического регулирования (здесь явления очевидные, в предшествующем изложении уже отмечен­ные), а в том, что в советской юридической науке "пред­мету" было придано исключительное и основополагаю­щее значение по идейным соображениям, отсюда в по­нимании права вообще и в первую очередь в понимании своеобразия основных подразделений права — отраслей.

Произошло это в советском обществе во второй по­ловине 30-х гг., когда началось возвеличивание офици­ально пропагандируемого "советского права" и потребо­валось определиться в обстановке тотального господства коммунистической идеологии с коренными юридическими проблемами. И тогда сообразно идеологическому клише, настроенному на утверждение "простых истин" в духе марксистских постулатов, да еще в условиях полного от­рицания деления права на публичное и частное, офи­циальным правовым идеологом А. Вышинским было про­возглашено, что надо решительно отказаться от всяких "буржуазных юридических премудростей". И пора теперь, по его словам, просто-напросто подразделять принципи­ально новое социалистическое право "по предмету" — существуют административные отношения и вот тебе — административное право, есть сфера трудовых отноше­ний и тут — трудовое право, победил колхозный строй и перед нами — колхозное право, развиваются социалис­тические имущественные отношения и их регулирует не некое частное право, а наше советское гражданское пра­во, и т. д.

С той поры положения о "предмете", да к тому же еще изображаемые в качестве примера марксистских взглядов о базисе и надстройке, приобрели в нашей юри­дической науке значение неких непререкаемых истин, не подлежащих обсуждению. И хотя была очевидной ог­раниченность действительного влияния "предмета" на особенности юридического регулирования, авторы, кон­центрирующие свои разработки на   специальных право-


вых вопросах, неизменно проводили их под углом зрения "предмета"1.

К сожалению, и ныне, когда отечественная наука как будто распрощалась с догмами советского времени и по вопросам правовой системы возвращается к идеям част­ного и публичного права, идеологически гиперболизиро­ванные представления о "предмете" дают о себе знать. Так, нередко особенности современного гражданского права, построенного на частноправовых началах, объяс­няются главным образом тем, что оно сложилось в соот­ветствии с требованиями рыночной экономики (подчас частное право вообще именуют "рыночным правом") и что именно в этом качестве гражданское право стало источником и обителью основных устоев правовой куль­туры, оказав в таком отношении благотворное влияние и на публичное право.

Между тем отрасли права отличаются как раз тем, что для них характерно юридически своеобразное регу­лирование с точки зрения самой их природы и специфи­ческого юридического содержания. Наша юридическая на­ука, пройдя через ряд дискуссий о системе права, к сча­стью (и к чести отечественной науки), подошла к неиз­бежному выводу о том, что отрасли права — не просто зоны юридического регулирования, не искусственно ском­понованные совокупности норм "по предмету", а реаль­но существующие и юридически своеобразные подраз­деления в самом юридическом содержании права.

В чем состоит специфика содержания права с юри­дической стороны — вопрос особый, предполагающий до­вольно основательную проработку проблем права как объективной реальности [I. 5. 2]. Впрочем, примечатель-

1 Именно в таком ключе строились в то время и диссертация, и другие мои работы по общей теории права и по теории гражданского права (в том числе "Предмет советского социалистического гражданского пра­ва" // Ученые труды СЮИ. Свердловск, 1959). И хотя эти работы почти целиком были посвящены специальной юридической проблема­тике, теперь я вижу, что ограниченность и ущербность общего фило­софского подхода, сориентированного на "предмет", не позволили с достаточной основательностью разобраться и с сугубо юридическими вопросами.


Часть I. Догма права


Глава 2. Философские разработки догмы права


67


 


но, что использование философских данных и вытекаю­щая отсюда логика характеристики системы права уже давно вывели на центральную категорию такой прора­ботки правовой режим, концентрирующий юридические особенности того или иного участка правового регули­рования.

2. Система отраслей права (система права). Развитая правовая система — сложный, спаянный жесткими зако­номерными связями организм, отличающийся многоуров­невым характером, иерархическими зависимостями.

Наиболее общим образом отрасли права в современ­ных юридических системах подразделяются на три груп­пы: а) профилирующие (базовые); б) специальные; в) ком­плексные.

Вместе с тем какой бы сложной, многозвенной по своей структуре ни была система права, в ней неизменно незыблемым, устойчивым, стабильным остается комплекс профилирующих (базовых) отраслей, к которому приме­нительно к праву нашей страны, сложившемуся к ны­нешнему времени, относятся семь (не более, но и не ме­нее) подразделений — конституционное право, затем три материальные отрасли — административное право, граж­данское право, уголовное право, а также три процессу­альные отрасли (гражданское процессуальное, админис­тративно-процессуальное, уголовно-процессуальное). Они образуют с юридической стороны ведущую часть право­вой системы, ее неразрушимое ядро.

В соответствии с профилирующими отраслями фор­мируются и функционируют на базе собственных "пред­метов" (видов общественных отношений) специальные отрасли — трудовое право, земельное право, семейное право, финансовое право, право социального обеспече­ния.

Отличительные особенности профилирующих (базо­вых) отраслей, раскрывающие их значение в качестве ядра системы права, заключаются в том, что они концен­трируют главные (генеральные) юридические режимы — режимы качественно своеобразные, исходные по специ-


фике правового регулирования и потому предопределяю­щие основные типовые особенности юридического инст­рументария.

В связи с этим фундаментальные, базовые отрасли:

1)        исчерпывающе концентрируют генеральные юри­
дические режимы, групповые методы правового регули­
рования;

2)        отличаются юридической чистотой, яркой контра­
стностью, юридической несовместимостью по отношению
друг к другу, что исключает возможность взаимного суб­
сидиарного применения входящих в данные отрасли норм;

3)        являются юридически первичными, т. е. содержат
исходный правовой материал, который затем так или ина­
че используется при формировании правовых режимов
других отраслей, и вследствие этого выступают в каче­
стве заглавных подразделений целых групп отраслей права
(например, гражданское право — заглавной частью груп­
пы отраслей цивилистического профиля);

4)        в своей совокупности, как и положено ядру целос­
тной системы, имеют стройную, законченную архитекто­
нику, четкие закономерные зависимости, иерархические
связи.   .

На последний из указанных моментов хотелось бы обратить особое внимание. Здесь, в самом ядре правовой системы, следует прежде всего особо выделить, своего рода юридическую первооснову — конституционное пра­во, а затем, так сказать, "два раза по три".

Прежде всего — три материальные отрасли. Имен­но — три, не более и не менее. С одной стороны, адми­нистративное и гражданское право — две профилирую­щие отрасли регулятивного плана (две, потому что они как раз выражают две определяющие сферы — публич­ное и частное право и сообразно этому воплощают в сво­их юридических режимах в наиболее чистом виде пер­вичные по своему значению методы — централизован­ное и диспозитивное регулирование), а с другой сторо­ны, профилирующую отрасль, нацеленную в основном на выполнение охранительных задач, —  уголовное право.


68


Часть I. Догма права


Глава 2. Философские разработки догмы права


69


 


В последнем случае — ту единственную отрасль, выде­лившуюся из правоохранительной сферы (другие право­охранительные институты остаются в пределах регуля­тивных отраслей), которая концентрирует наиболее жес­ткие меры государственно-правового воздействия — ре­акцию государства в целом на общественно опасные пра­вонарушения — преступления.

От трех этих профилирующих материальных отрас­лей права (гражданского, административного, уголовно­го) идут генетические, функциональные и структурные связи к соответствующим трем (опять-таки трем, не более, но и не менее) процессуальным отраслям — граж­данскому процессуальному, административно-процессу­альному, уголовно-процессуальному праву.

Забегая вперед, нужно уже сейчас сказать, что пе­ред нами строгая логика права — одно из ярких проявле­ний присущих праву специфических закономерностей, того, что при всем многообразии отраслевых юридичес­ких режимов существует ядро правовой системы, а в нем — начальные, исходные элементы юридического ин­струментария (регулятивные и охранительные механиз­мы; централизованный и диспозитивный методы; мате­риальное и процессуальное). И все это получает первич­ное и исчерпывающее воплощение в отраслях указанно­го "ядра", в профилирующих (базовых) отраслях.

Делая ударение на профилирующих (базовых) отрас­лях, своеобразии характерных для них юридических ре­жимов, нужно видеть и то, что немалой юридической спецификой отличаются подразделения следующих "эта­жей" системы права — специальных и даже комплекс­ных отраслей (например, морского права, а также от­раслей, опосредующих "новые слои социальности", та­ких, как предпринимательское право, при корректных, впрочем, трактовках последнего) [III. 11. 3].

И в заключение краткой характеристики структуры права важно обратить внимание и на то, что многоуров-невость структуры развитой юридической системы — по­казатель ее совершенства, регулирующих возможностей,


социальной ценности. Структура права выражает здесь многообразие и многоплановость методов и приемов юри­дического регулирования, способность правовой системы многосторонне, различными способами воздействовать на общественную жизнь.

3. Структура права и система законодательства. От структуры права нужно отличать структуру его ис­точников (т. е. того, что относится к внешней форме пра­ва), в частности, систему законодательства. Если пер­вое — это объективно существующее деление внутри самого права, в рамках его юридического содержания (внутренней формы), то второе представляет собой со­став, соотношение, построение источников, внешней фор­мы права, в том числе нормативных актов, наличие в них подразделений, обособляемых главным образом по предметному и целевому критерию.

В то же время обе указанные структуры, выражая глубокое органическое единство "двух форм" в праве (внутренней и внешней), тесно связаны между собой. С одной стороны, в системе источников (законодатель­ства) в той или иной мере, хотя, разумеется, и не зер­кально точно, проявляется, обнаруживается структура "самого" права. С другой стороны, система источников (за­конодательства) как бы проникает в структуру самого права, и через нее правотворческие органы могут влиять на эту структуру, способствовать формированию тех или иных подразделений правовой системы. Однако такое вли­яние — не автоматический результат любого обособле­ния той или иной сферы законодательства, а главным об­разом результат правотворческой работы, причем в об­становке, когда созрели соответствующие социальные ус­ловия и потребности. Особенно результат кодификацион­ной работы, в итоге которой оказывается возможным формулировать и развивать системные нормативные обоб­щения, что и может повлечь за собой те или иные струк­турные преобразования в собственном содержании пра­ва, в составе и компоновке его подразделений.


70


Часть I. Догма права


Глава 2. Философские разработки догмы права


71


 


§ 4. Другие разработки

1.  "Философское видение" права. Научно конструк­
тивным оказался сам факт "философского видения пра­
ва". Использование философских данных при освещении
традиционных правовых явлений позволило с новых, бо­
лее престижных науковедческих позиций "увидеть" пра­
во, обозначить эти явления в соответствии с философс­
кой лексикой и понятиями более высокого науковедчес-
кого ранга.

Нередко все это производит впечатление всего лишь "философского переодевания" традиционных юридичес­ких категорий (даже с такими прозвучавшими в юриди­ческой литературе предложениями, как заменить специ­альный термин "источник права" на философски более корректное терминологическое обозначение "форма права").

Но по большей части "вторжение философии" в об­ласть специальных юридических знаний оказывается по­лезным — во всяком случае с научной стороны. Пред­ставляется важным, в частности, характеристика права и с точки зрения "формы", притом с разграничением фор­мы "внешней" и формы "внутренней" (структуры). И даже, как мы видели (§ 1 этой главы), — рассмотрение особен­ностей права в качестве не просто "признаков", а свойств, что существенным образом влияет на характеристику таких особенностей права, как определенность содержа­ния, государственная обеспеченность, понимание их зна­чения в жизни людей.

Наиболее же существенным оказалось рассмотрение права с "механизменной" стороны.

2.  "Механизменные" характеристики. Наряду с ис­
пользованием в правоведении философских категорий и
положений о системах (а отсюда — системным, струк­
турным и функциональным анализом права), в отноше­
нии юридической догмы оказались весьма плодотворны­
ми — во многом в связи с освещением функций права —
"механизмеппые" интерпретации правовых явлений.


Вот один из примеров. При более внимательном ана­лизе, казалось бы, простых, самых тривиальных право­вых категорий, традиционно относящихся к догме пра­ва, — "юридическая норма", "правоотношение", "испол­нение обязанности", "применение права", оказалось, что они не только обобщают фактические данные, но и на­ходятся между собой в тесной зависимости.

Причем такой, которая образует последовательную цепь элементов, представляющих собой особую конструк­цию большой значимости — механизм правового урегули­рования. В результате не только "появилась на свет" но­вая категория права весьма высокого науковедческого порядка (механизм правового регулирования), но и вы­яснилось, что наряду с понятием "юридическая норма" существуют другие явления высокого ранга, охватываю­щие весь спектр юридических реалий и образующие эле­менты механизма правового регулирования (причем эти реалии уже при первых попытках их научного истолко­вания были обозначены как "правовые средства").

Философские данные стали открывать глаза право­ведам на то, что и иные традиционные правовые явле­ния и формулы нередко свидетельствуют о сложных пра­вовых построениях, связях и соотношениях. Так, оказа­лось, что на первый взгляд некие, казалось бы, всего лишь экстравагантные формулы чуть ли не юридико-ка-зуистического порядка ("дозволено все, кроме прямо зап­рещенного" и "запрещено все, кроме прямо дозволенно­го") на самом деле выражают сложные типы юридичес­кого регулирования, которые еще одним путем ведут к пониманию весьма сложного арсенала правовых средств и многообразных механизмов воздействия права на пове­дение людей, на всю жизнь общества.

3. Юридическая норма как "комплекс". Хотелось бы в качестве еще одного примера продуктивного характе­ра использования на материалах догмы права философс­ких категорий отметить возможность более основатель­ной трактовки такого, казалось бы, простейшего 'явления в области догмы права, как юридическая норма.


72


Часть I. Догма права


Глава 2. Философские разработки догмы права


73


 


Дело в том, что и юридическая норма с точки зрения ее "плоти", когда она рассматривается под углом зрения целостной нормативной системы, представляет собой, можно предположить, насыщенные, богатые явления действительности — предстает в виде своеобразного ре­гулятивного комплекса.

Вот несколько соображений на этот счет, формули­руемых в порядке постановки вопроса.

Известно, что отдельное, изолированно взятое нор­мативное предписание, как правило, не выступает в ка­честве регулятора в реальных жизненных отношениях. И дело не только в том, что реальное воздействие на общественную жизнь оказывают целостные комплексы нормативных положений.

Тут еще два момента.

Во-первых, в действии того или иного нормативного положения или их ассоциации, нередко в скрытом виде, проявляется и действие нормативных положений более высокого ранга, находящихся как бы за их спиной. Речь, в частности, идет о принципах права, в особенности от­раслевых, об особых отраслевых правовых режимах. Все это в определенной мере оставляет след на данных конк­ретных нормативных положениях, прямо или в виде "сле­да" участвует в правовом регулировании. С этой стороны правовые нормы и их ассоциации оказываются богатыми, юридически насыщенными регулятивными феноменами, которые в процессе регулирования демонстрируют и свою силу, и силу проявляющихся через них принципов, об­щих правовых начал, иных общих положений. А это по­мимо всего иного означает, что даже с рассматриваемой стороны первичные частицы правовой материи не про­сто и не только нормы как таковые или их ассоциации, а нечто более богатое и многогранное в нормативном смысле. И когда мы говорим, что право есть система юридичес­ких норм, то, даже оставаясь в плоскости нормативного видения права, мы упрощаем проблему, обрисовываем первичные частицы правовой материи в урезанном, "обес­кровленном" виде.


Во-вторых, действие каждого нормативного положе­ния или целой их ассоциации сопровождают не только явления более высокого ранга, хотя такого же норма­тивного класса (принципы права, общие правовые нача­ла), но и явления, относящиеся к другим секторам цело­стной нормативной системы. Норма или ассоциация норм как бы окутана "облаком" правосознания, правовой идео­логии, через которое те или иные стороны нормативного материала получают специфическое выражение (и это происходит даже тогда, когда при помощи правосознания не исправляется, не корректируется содержание действу­ющих норм, а лишь сообразно правосознанию раскрыва­ется та или иная грань нормативного регулирования).

Не меньшее, а, пожалуй, большее значение имеет практика применения нормативных положений, их ассо­циаций. При этом практика присоединяется к норматив­ному материалу не только в виде "облака" правовой иде­ологии, правосознания (в частности, профессионального), но и в виде так или иначе объективированных ее форм, в том числе правоположений практики, содержащихся в актах суда, других правоприменительных органов. При­чем в ряде случаев эти правоположения носят формаль­но выраженный нормативный характер, что делает их явлениями, близкими к юридическим нормам в традици­онном их понимании (таковы, например, нормативные положения, содержащиеся в актах высших юрисдикци-онных органов, в частности постановлений Пленума Вер­ховного Суда, Пленума Высшего Арбитражного Суда в нормативной их части).

Итак, что же получается? Вместо "голого" норма­тивного положения или ассоциации таковых перед нами оказывается сложный регулирующий комплекс, включа­ющий и компоненты правосознания (порой — правовые идеи, иные духовные категории), и объективированные положения практики.

Отсюда возникает следующее предположение: не слишком ли упрощается проблема права, когда даже в нормативном ракурсе его видения мы по большей части говорим о нем как просто о "системе норм"? Не точнее


74


Часть I. Догма права


Глава 3. Догма права: потенциал и пределы


75


 


ли, как уже упоминалось, утверждать, что первичными частицами развитой системы права являются вот эти са­мые регулирующие нормативные комплексы? И быть может, при более тщательном анализе окажется, что структура таких комплексов на микроуровне воспроизво­дит структуру правовой системы в целом, где наряду с центральным элементом — позитивным правом, совокуп­ностью действующих общеобязательных норм — присут­ствуют и правосознание (правовая идеология), и юриди­ческая практика.

Очевидно, высказанное предположение нуждается во всесторонней проработке. Но, как говорится, игра стоит свеч: возможно, рассмотрение явлений правовой действи­тельности сквозь призму первичных частиц права, имею­щих комплексный характер, позволит поднять осмысле­ние особенностей права на новый, более высокий теоре­тический уровень.

Глава третья Догма права: потенциал и пределы

§ 1. Продвижение вперед

1. Потенциал. Использование философских положе­ний на материале догмы права показывает, что здесь может быть, образно говоря, "высечена теоретическая искра" •— достигнуто существенное продвижение вперед теории права.

И это вполне закономерно. В таком соединении фи­лософии, вершины научных знаний, и данных практи­ческой юриспруденции (к тому же с формально-логичес­кой стороны уже освоенных наукой) сказывается не только методологическая сила философии, но и то обстоятель­ство, что догма права уже "схватывает" важнейшие пла-


сты правовой материи, притом в ее высокозначимом ка­честве, отражающем потребности практики, важнейшие стороны жизни людей, конфликтные ситуации, их реше­ния "по праву".

Использование положений философии к данным, ох­ватываемым догмой права (даже в условиях доминирова­ния тоталитарной, коммунистической идеологии), уже дало существенное приращение научных знаний по пра­воведению.

Право на основе философских разработок догмы права предстало как сложная, богатая юридическая материя. Оно оказалось важнейшим социальным институтом, призван­ным выполнять регулятивные и охранительные функции в обществе. Стало очевидным в этой связи, что право как эффективный (и даже по ряду отношений — оптималь­ный, уникальный, незаменимый) нормативный регулятор в жизни общества, способный воспроизводить данную со­циальную систему, вносить в нее нормативные начала и обладающий рядом высокозначимых регулятивных свойств, достойно достаточно высокой социальной оценки.

Данные аналитической юриспруденции позволили еще дореволюционным правоведам рассматривать право в ка­честве социальной ценности1. Такой взгляд уже в совет­ское время получил развитие на основе ряда философс­ких разработок (да плюс к тому — с использованием фи­лософских положений по аксиологии). Наряду с аксиоло­гическими характеристиками, философские разработки на материалах догмы права, предпринятые в советское время в 60—80-х гг., вышли на такие (не совсем еще ясные с точки зрения научной перспективы) проблемы, как стадии и процесс правового регулирования, механизм, типы и формы правового воздействия и т. д.2

1   См.: Покровский И. А. Основные проблемы гражданского права. М.:
Статут, 1998.

2   По философским разработкам, опирающимся на материалы догмы
права, имеются многочисленные труды, опубликованные, среди иных
изданий, советскими правоведами.

Среди работ, принадлежащих автору этих строк, можно указать в частности: "Проблемы теории права" (1972—1973), "Социальная цен­<