Электронные книги по юридическим наукам бесплатно.

Присоединяйтесь к нашей группе ВКонтакте.

 


 

 

АНДРАШ ТАМАШ


1


 





ПИШИ



ДИАЛЕКТИКА

ПРАВОСОЗНАНИЯ

И ПРАВОПРИМЕНЕНИЯ


 



Dr. Tamas Andras

BIRO

ES

TARSADALOM


АНДРАШ ТАМАШ


 


A jogtudat

esa jogervenyesiiles

dialektikaja


ДИАЛЕКТИКА

ПРАВОСОЗНАНИЯ

И ПРАВОПРИМЕНЕНИЯ


код экземпляра                157491


kozgazdasAgi es jogi konyvkiado

Budapest • 1977


Москва

ЮРИДИЧЕСКАЯ ЛИТЕРАТУРА 1980



 


 


 


11003-147 012(01)-80

Перевод с венгерского В. Г. Гусева

Ответственный редактор

и автор вступительной статьи —

кандидат юридических наук В. М. Сырых

В монографии освещается роль и значение в социалистическом обществе деятельности судьи по применению законодательства. Автор анализиру­ет возникающие в общественных отношениях вза­имосвязи права и правосознания, показывает роль в работе судьи правотворчества и правопримене­ния, правовых знаний и правового сознания.

Для   ученых-юристов,   преподавателей,   аспи­рантов и студентов юридических вузов.

ХАРЬиОВСКИЙ

Шш. Ла

-98-80    1204000000


ВСТУПИТЕЛЬНАЯ СТАТЬЯ

В условиях развитого социалистического общества, характери­зующегося всемерным расширением демократии, повышается значе­ние законности и правопорядка. «Ибо без дисциплины и прочного общественного порядка демократия неосуществима, — отмечал на XXV съезде КПСС Л. И. Брежнев.— Именно ответственный подход каждого гражданина к своим обязанностям, к интересам народа создает единственно надежную базу для наиболее полного воплоще­ния принципов социалистического демократизма, подлинной свободы личности»1. Проблемы механизма правового регулирования, эффек­тивности действия правовых норм, их реализации в конкретных отношениях, борьбы с правонарушениями составляют важнейшее направление научных исследований, проводимых как советскими учеными-юристами, так и правоведами других социалистических стран.

Значительный интерес для советского читателя представляет книга известного венгерского ученого Андраша Тамаша «Судья и общество. Диалектика правосознания и правоприменения», в кото­рой рассматриваются актуальные проблемы общей теории права, а именно: проблемы сущности и понятия права, социальной природы применения права, стадии применения права в судебной практике, формы и методы управления правосудием и др. В ней содержатся малоизвестные широкому кругу читателей сведения об истории суда Венгрии, структуре и деятельности судебных органов Венгерской Народной Республики; дается достаточно широкий анализ юриди­ческой литературы ВНР и других социалистических стран по иссле­дуемым автором проблемам.

Значительное место в книге уделяется вопросам понятия права и его соотношения с понятием «сущность права», поскольку, как отмечает автор, нельзя пренебрегать обозначением общего понятия права, по крайней мере, в том объеме, в каком этого требует обще­теоретический вопрос реализации права. Руководствуясь пониманием сущности права   как возведенной в закон   воли   господствующего


 


© Dr. Tamas Andras Budapest, 1977

Вступительная статья и перевод на русский язык с сокращениями Издательство «Юридическая литература», 1980


1


1 Брежнев Л. И. Ленинским курсом. Речи и статьи. Т. 5. М., Политиздат, 1976, с. 546.


класса, А. Тамаш предпринимает попытку раскрыть механизм опо­средования правом материальных, экономических отношений об­щества.

Данная проблема приобретает особую актуальность в современ­ный период в связи с полемикой относительно понимания права, которая ведется на страницах советской юридической литературы. Сложившееся в середине 30-х годов и доминировавшее в юридичес­кой науке понимание права, основанное на отождествлении права и законодательства, становится явно недостаточным в современный период, когда не только правовая реальность осуществила качест­венный скачок в своем развитии, но и правовая наука стала качествен­но другой. В работах советских ученых (Г. В. Мальцева, В. С. Нерсе-сянца, В. А. Туманова, Э. Л. Розина и др.) убедительно показано, что право и законодательство —качественно различные явления, что праву присущи иные сущностные признаки, нежели законодательст­ву. Однако предпринятые попытки дать новое понимание права, раскрыть его собственные содержательные и сущностные признаки пока что во многом остаются только попытками, что объясня­ется как сложностью самой проблемы, так и сравнительно неболь­шим периодом ее исследования с этих позиций.

А. Тамаш последовательно проводит и обосновывает взгляд на право как социальное явление, не сводимое к действующему пози­тивному праву, законодательству. Последнее является таковым постольку, поскольку оно реализуется, воплощается в конкретных отношениях. Право вытекает из общественного производства и су­ществует независимо от законодателя и принимаемых им норматив­ных установлений.

Такое понимание права автор обосновывает следующим обра­
зом. В каждом обществе наряду с производственными и социальны­
ми отношениями в качестве одной из форм их проявления сущест­
вуют объективно, независимо от сознания человека отношения
«ценность — интерес». Ценность как определение полезных свойств
вещи, предмета и интерес как направленность действия человека на
извлечение этих полезных свойств по сути дела представляют собой
две стороны взаимосвязи человека и вещи, человека и окружающее
го его мира. Ценности обусловливаются производственными и со­
циальными отношениями и физическими материальными свойствами
вещей, предметов. Интересы человека даются способом производст­
ва и соединяются с порядком, системой существующих в обществе
ценностей, образуя объективную структуру взаимосвязи «ценность~
интерес*.                                                              .■    .

Каждая общественно-экономическая формация в соответствии с присущими ей производственными отношениями характеризуется специфической системой отношений «ценность — интерес» и способа-


ми их оценки. Изменение последних возможна лишь йрй условий изменения способа производства и классовой структуры общества.

Отношения «ценность — интерес» познаются людьми. На основе познанного человек дает оценку явлениям, вещам, т. е. определяет, в связи с чемн кому целесообразно осуществлять конкретные дей-стрия, и совершает эти действия. Поступки, действия, осознанные как целесообразные, становятся закономерностью, которая опреде­ляет волю человека и пределы его свободы поведения в обществе. Таким образом, отношения «ценность — интерес», будучи познанны­ми, выступают в качестве основы различных социальных норм, сох­раняются в них в упраздненном виде.

Право как разновидность социальных норм строится на норма­тивном порядке «ценность — интерес» господствующего класса. Правовые нормы представляют собой в конечном итоге политико-правовой интерес класса, основанный на познанных отношениях «ценность — интерес». Понимаемое таким образом понятие сущности права, по мнению автора, не является тождественным понятию права.

Сущность права лежит в основе понятия права, но не раскры­вает его полностью. А. Тамаш пишет, что, будь это иначе, тогда и вести речь о дифференциации двух понятий было бы ни к чему. В работе содержится обстоятельный анализ определений понятия права, данных советскими учеными и учеными других социалистичес-ких стран, основанных на едином понимании сущности права, рас­крытом основоположниками марксизма. В то же время А, Тамаш не дает собственной дефиниции общего понятия права,

В книге высказывается мысль о том, что правоприменительные органы и субъекты права имеют свое собственное понятие права, отличающееся от его научного понимания. В применении права об­щее понятие права сводится к понятию действующей, применяемой юридической нормы, источникам права, а субъектам права оно из­вестно как порядок, подлежащий исполнению и соблюдению. Отжив­шее позитивное право, равно как и плохо сформулированная норма, не соответствуют общему понятию права в обыденном смысле и поэтому   чаще   всего   не   соблюдаются.

Не затрагивая всех положений автора о механизме детермина­ции права экономическими отношениями общества — для этого тре­буется специальное исследование, — выскажем наше отношение к позиции автора о различении сущности права и понятия права, а также понятия права в научном и практическом смыслах.

По нашему мнению, понятия «сущность права» и «право» явля­ются тождественными, равнозначными по своему содержанию. В марксистско-ленинском правоведении общее понятие права является основополагающей   категорией,    призванной  раскрыть  сущностные,


главные стороны* признаки данного явления. Эти же признаки сос­тавляют и содержание понятия «сущность права». Нет ничего, что было бы присуще сущности права и не входило бы в понятие «право» и наоборот. Названные понятия, будучи тождественными по своему содержанию, различаются, однако, своими функциональными харак­теристиками, что и дает основание для их различения в теоретичес­ком плане. Так, понятие права используется для раскрытия внешних связей права с другими социальными явлениями (государством, мо­ралью, правосознанием и др.), тогда как понятие сущности пра­ва применяется для раскрытия внутренних связей права, характери­зующих соотношение содержания, формы и структуры данного яв­ления.

Не свидетельствует о нетождественности понятий «сущность права» и «право» и факт наличия в литературе множества опреде­лений права, основанных на едином понимании сущности права. Наука не может иметь более одного научного понятия явления, пред­мета, поскольку каждый предмет, явление обладает только одной сущ­ностью. Но это не исключает возможности появления у одного по­нятия множества определений, каждое из которых раскрывает ка­кую-либо одну или несколько сторон, признаков исследуемого. Чем сложнее понятие, тем меньше шансов раскрыть его содержание одной дефиницией. Различия в определениях понятий могут быть также следствием неправильного применения логических методов, недостаточно глубокого знания сущности исследуемого и т. д.

Нет оснований для различения понятия «право» в научном и практическом смыслах. Безусловно, обыденное познание ограничи­вается лишь общими представлениями о явлениях и не может дать их подлинно научных понятий. Следовательно, можно говорить лишь о двух уровнях познания и соответственно двух пониманиях права: во-первых, об обыденном и научном, что, естественно, не равносильно утверждению о двух различных понятиях права, во-вторых, вряд ли правильно утверждать, что обыденному сознанию, по крайней мере, в социалистическом обществе неведомо подлинно научное понимание права. Социалистическое государство ведет ак­тивную работу по идейно-политическому, правовому воспитанию граждан с тем, чтобы все члены социалистического общества вла­дели марксистско-ленинским научным методом подхода к социаль­ным явлениям, знали основные социальные категории, в том числе и научное понятие права.

Изложенное в работе понимание сущности права органически связано с интерпретацией общественной роли правоприменения вообще и правосудия в частности. Данные вопросы хотя сами по себе и не новы, но имеют важное значение для определения путей, форм и методов дальнейшего совершенствования судебных и иных


правоприменительных органов в условиях развитого социалистичес­кого общества.

А. Тамаш предпринимает в целом небезуспешную попытку по­казать применение права как один из моментов объективации юри­дической нормативности, который органически дополняет и развива­ет процесс правотворчества, а в ряде случаев и выполняет его функции.

Автор решительно возражает против понимания примене­ния права как простой формально-логической процедуры подведения единичного (общественной ситуации, имеющей правовое значение) под общее .(норму). Он считает неприемлемым и взгляд, согласно которому применяющий право творит само право. Ибо в первом случае отрицается содержательность применения права, тогда как во втором — содержательность юридической нормы. А и в том и в другом случае применение права трактуется односторонне, абстра­гируясь от взаимосвязи целесообразности и причинности.

Автором защищается взгляд, согласно которому в процессе применения права в определенных пределах осуществляется регули­рование общественных отношений, но делается это иным путем, не­жели в ходе правотворчества. Последнее призвано изучать общест­венные отношения «ценность — интерес» и формулировать их в виде норм позитивного права. Результаты правотворчества характеризу­ются принятием реальных решений. В ходе применения права инди­видуализируются субъективные права, и результаты правопримене­ния характеризуются чаще всего принятием формальных решений. В то же время в применении права могут иметь место и элементы, присущие реальным решениям.

Наличие элементов правотворчества в правоприменительной дея­тельности автор объясняет двумя причинами: пробелами в праве и известным расхождением между требованиями нормы и последую­щим изменением, развитием регулируемых ею отношений.

А. Тамаш полемизирует с авторами, которые утверждают, что только норма порождает правоотношения, и показывает, что во всех отраслях права, допускающих применение права по аналогии, пра­воотношения могут возникать и при отсутствии соответствующей правовой нормы. При обнаружении пробела в праве правопримени­тельный орган по аналогии осуществляет саморегулирование общест­венных отношений до тех пор, пока сложившиеся общественные от­ношения не получат нормативно-правовую регламентацию.

Применению права присущи элементы правотворчества и в том случае, когда возникает необходимость нивелировать расхождение между требованиями нормы права и изменившимися общественны­ми отношениями путем приспособления содержания нормы права к новьш общественным отношениям. Применение нормы права s ее


буквальном смысле в этом случае противоречило бы требованиям законности и делало бы вынесенное решение несправедливым.

Механизм разрешения противоречий между нормой права и изменившимися общественными отношениями автор рассматривает на примере наиболее типичной для правоприменительной деятель­ности—деятельности судебных органов. Он раскрывает такие воп­росы, как понятие, функции и цели правосудия, стадии правоприме­нительной деятельности суда по разрешению гражданских дел, ре­зультаты судебной деятельности. Особое внимание в книге уделяет­ся вопросам единообразного применения права в деятельности судебных органов. И это внимание вполне оправдано. С теоретичес­ким решением данных вопросов связывается раскрытие путей и форм воплощения в практической деятельности одного из осново­полагающих принципов социалистической законности — требования единообразного понимания и применения действующего законода­тельства.

Проблема единства, стабильности судебной практики находится в Центре внимания советских ученых-юристов (С. Н. Братусь, А. Б. Венгеров, В. В. Лазарев и др.).. Развивая данную проблему, А. Тамаш дает содержательный анализ факторов, препятствующих единообразному применению права. В числе этих факторов называ­ются:

а)   факторы, обусловленные самим   правом    (пробелы в праве,
возможность принятия на основе одной нормы нескольких различ­
ных решений);

б)   факторы, коренящиеся в субъективной    стороне правосудия
(знание права, политики, образовательный уровень, профессиональ­
ные предубеждения и др.),;

в)   факторы, вытекающие из самого правоприменительного про­
цесса   (ограниченные  возможности  получения  информации  относи­
тельно обстоятельств рассматриваемого дела, неправильное приме­
нение методов толкования права и др.);

г)   факторы, вытекающие из организационной деятельности су­
дебных органов.

Автор приходит к выводу, что факторы, препятствующие едино­образному применению права, нельзя полностью устранить, но впол­не можно свести до минимума.' В качестве средств," призванных обеспечить решение такой задачи, он называет правотворчество, обеспечивающее своевременную отмену устаревших норм, и опера­тивную ликвидацию пробелов в праве, высокий профессиональный уровень судебных работников, организационное управление право­судием и др.

Организационное управление правосудием в книге рассматри­вается применительно к практике деятельности    судебных органов

10


Венгерской Народной Республики. В качестве форм руководства правосудием, осуществляемого Верховным Судом ВНР, автор назы­вает, руководящие указания и принципиальные решения Пленума Верховного Суда ВНР, заключения коллегий, заключения коллеги­альных совещаний председателей судов, постановления, содержащие принципиальные решения по конкретным делам, и др.

Следует отметить, что А. Тамаш, рассматривая правопримени­тельную деятельность судебных органов, использует понятие «судеб­ная практикам для обозначения всей деятельности судебных орга­нов, тогда как в советской юридической литературе данный термин нередко трактуется в ином смысле: как результат деятельности су­дебных органов, объективированный в форме правоположений.

По нашему мнению, А. Тамаш правильно применяет понятие «судебная практика» для обозначения деятельности судебных орга­нов по рассмотрению уголовных и гражданских дел. Использование данного понятия в ином значении влечет за собой его несоответст­вие родовому понятию — философской категории практики, понимае­мой как чувственно-предметная деятельность человека. Между тем видовое понятие должно включать в себя все признаки родового понятия. Развитие категорий диалектики в конкретных науках, в том числе и в правоведении,— более сложный акт познания, нежели формально-логическое подведение определения понятия через бли­жайший род и видовое отличие. Однако если этот акт конкрети­зации осуществлен правильно, то его результаты должны соответст­вовать всем требованиям формальной логики. В юридической науке философские категории не могут интерпретироваться в ином смысле, как бы ни были убедительны аргументы, оправдывающие такое толкование.

Определенная часть названных в книге форм организационного управления правосудием (руководящие разъяснения и принципиаль­ные решения по конкретным делам) известна советской правовой системе. В то же время такие формы, как заключения коллегий и заключения коллегиального совещания председателей судов, советс­кой правовой системе не известны и представляют определенный интерес для советского читателя.

Для правильного уяснения сути названных форм организацион­ного управления правосудием необходимо учитывать структуру Верховного Суда ВНР. Согласно закону о судах № IV 1972 года, Верховный Суд ВНР состоит из председателя, заместителей предсе­дателя, председателей коллегий, их заместителей, председателей судов, профессиональных судей и народных заседателей. В Верхов­ном Суде ВНР действуют пять коллегий: по уголовным делам, гражданским делам, .хозяйственным делам, трудовым спорам и воен­ная коллегия. Коллегия    не   является   органом,   осуществляющим

И


правосудие, а Представляет собой объединение профессиональных судей, работающих в одной отрасли законодательства. Для рассмо­трения дел внутри коллегий формируются суды из трех судей, один из которых является председательствующим в судебных заседаниях.

В целях единообразного применения права наряду с руководя­щими указаниями и принципиальными решениями Пленума Верхов­ного Суда ВНР коллегии наделены правом давать заключения по вопросам применения права, которые принимаются всеми членами соответствующей коллегии. Начиная с 1970 года в Верховном Суде ВНР сложилась практика принятия заключений не всеми членами коллегии, а лишь председателем суда. Первоначально эти заключе­ния имели своей целью выявление принципиальных вопросов, воз­никающих в судебной практике. Впоследствии заключения председа­телей судов коллегий стали направляться в областные суды, а с мая 1971 года начали публиковаться в официальном бюллетене «Судеб­ные решения»1.

Дискуссионный в юридической литературе вопрос о том, можно ли рассматривать руководящие разъяснения и принципиальные реше­ния Пленума Верховного Суда в качестве источников права, А. Тамаш решает отрицательно. В то же время он признает нормативные ус­тановления, содержащиеся в названных актах, в качестве своеобраз­ных адгезионных норм, которые соединяются с правовыми нормами, неотделимы от них, действуют вместе с ними, но не имеют силы самостоятельной нормы права. В этом позиция автора созвучна вы­водам .советских ученых-юристов о признании руководящих разъяс­нений и принципиальных решений по конкретным делам в качестве правоположений — специфического нормативного явления, которое смыкается с нормой права, но не совпадает с ней.

Свою.позицию относительно адгезионных правовых норм А. Та­маш обосновывает тем, что руководящие разъяснения и принципи­альные решения Пленума Верховного Суда не входят непосредст­венно в процесс применения права, а смыкаются с легальным толкованием. Однако названные формы принципиального управле­ния правосудием не являются легальным толкованием в полном смысле этого слова, поскольку принимаются для специфических целей в связи с осуществлением правосудия и не меняют внешнюю форму толкуемой нормы. В этом случае может меняться лишь вну­треннее содержание нормы, лежащий в ее основе порядок «цен-, ность — интерес». Коль скоро адгезионные правовые нормы не име­ют самостоятельного порядка ценностей, то они могут существовать только вместе с позитивным правом.


■1-i


В заключительной главе монографии исследуются вопросы, свя­занные с правосозданием судей и влиянием интуиции на осуществ­ление правосудия.

Книга написана сложным языком, который в определенной мере затрудняет восприятие положений и идей, развиваемых автором. Но этот недостаток, обусловленный способом исследования и изложения материала, вполне компенсируется оригинальностью постановки и новизной решения рассматриваемых проблем. В целом книга А. Та-маша «Судья и общество. Диалектика правосознания и правоприме­нения» имеет большое познавательное значение и, несомненно, сыг­рает заметную роль в дальнейшей разработке проблем общей теории права.

Кандидат юридических наук В. М. Сырых


1 Геллерт Д. 30 лет из истории Венгерского высшего суда.— В сб.: Развитие государства и права на протяжении истекших 30 лет в Венгерской Народной Республике. Будапешт, 1975, с. 70.

12


ГЛАВА 1

ОБЩЕСТВЕННОЕ УПРАВЛЕНИЕ ПОВЕДЕНИЕМ

Всякое общественное бытие сопровождается норма­тивностью, однозначная, элементарная стадия которой заложена уже в языке и даже в мышлении и которая является определенным посредником формы обществен­ных отношений. Социальные нормы суть правила пове­дения, общие предписания связей людей, общественных отношений, и в них человек проявляется как совокупность общественных отношений. Социальные нормы основыва­ются на познанных ценностях и осознанных интересах непосредственно, а сами нормы суть их выражение. В лю­бом конкретном правиле можно установить фигурирую­щий в норме защищенный, осознанный элемент «цен­ность— интерес», который она заставляет принять, за­щищает или осуждает в соответствии с тем, каков инте­рес: положительный или отрицательный. Эта опосредован­ность не абстрактна, а конкретна. Вследствие наличия элемента сознания опосредованность имеет субъективный момент.

Отношения «ценность —интерес», как объективные отношения, познаются и отражаются в категории «цен­ность— интерес». Объективность этих отношений состо­ит в том, что, как отношения, они реальны независимо от сознания, осознающего или не осознающего их. Объективные отношения «ценность — интерес», незави­симые в этом смысле от сознания, и сами являются опосредованием и объективизацией: они суть бсобенное проявление общественных производственных отношений и отношений взаимодействия. Это одновременно — наи­большая всеобщность, конечность объема.

Аналогичное свойство всякого опосредования и объ­ективизации объясняется разнообразием и преходящим характером данных отношений: проявлением производст-

14


венных и общественных отношений как нормативных отношений, тем, Чгго учредившие их внешние формы историчны, переменчивы и преходящи. Всем этим опре­делено не число фактических опосредовании, а только всеобщность опосредования, ведущего к норме.

Именно то обстоятельство, что опосредования озна­чают и объективизации, дает основу и неадекватному проявлению объективного: оно проявляется в осознанном как свое инобытие. Объективное сохраняется в осознан­ном и отрывается от него, а затем превращается в ма­териальную силу, т. е. возвращается в объективное. Этим объективное меняется, но как объективное остает­ся неизменным: во взаимовлиянии сознание оказывает обратное действие на объективные общественные и про­изводственные отношения, а в результате обратного действия   сохраняется   момент   сознания.

Это основной пункт и общественного управления по­ведением. Фактические человеческие связи, обстоятель­ства, события, действующие как отношения, суть явле­ния и, будучи отраженными сознанием как категории, на определенном уровне общественного производства могут оцениваться разными способами. Право на суще­ствование способов оценки определяется конкретными общественными отношениями. Оценка есть опосредова­ние, а способ оценки есть формирующаяся в опосредо­вании объективизация как средство.

По различию способов оценки осознаются порядки «ценность — интерес», служащие основами систем норм всевозможных типов. Иерархии ценностей этих порядков отличаются друг от друга в соответствии со способом оценки. Системы типовых норм отличаются одна от дру­гой по своей структуре, номинализации, системе ответ­ственности и т. д. Общественное познание, принятие и соблюдение этих норм — все это представляет собой объективную действительность в сфере культуры. Дан­ные нормы тяготеют прежде всего к основным движени­ям общества, к активности социальных классов: они находятся под влиянием движения крупных экономичес­ких, политических, общественных групп и одновременно являются их орудиями. (В этом, в первую очередь, сос­тоит суть их взаимовлияния и связи, и только во вторую очередь — в аналогиях внешней формы. Вследствие их относительной замкнутости, самостоятельности, различи- типрвые нормы характеризуются относительно са?

15


мостоятельным возникновением и развитием. Они не ме­ханические зеркальные образы, а нетождёства внутри со­ответствия и существуют совместно, в; структурно-функ­циональном порядке. Структурность этих норм выра­жает порядок их классового типа. Таким образом, мы подходим к типовым нормам: к системам норм права, морали, обычая и т. д. Каждая из них имеет классовый характер, более того, они по классам, группам, коллек­тивам образуют отличающиеся друг от друга системы и, за исключением права, существуют вариационно.

В чем состоит роль систем норм, отдельных норм, управляющих поведением человека, в чем содержатель­ность регулирования? В качестве взаимосвязи дается общее отношение нормотворчества, соблюдения и несоб­людения нормы. Естественно, что форма и внутренняя упорядоченность1 самоучреждения отдельных систем типовых норм различны, поэтому их общее отношение выражает абстрактный момент и только в этом объеме схватывает отдельные конкретные системы типовых норм в их релятивности, а не в конкретной положенное™.

Нормотворчество формулирует общественные интере­сы в их всеобщности, устанавливает между ними взаим­ную связь и выражает необходимость их соблюдения в форме общего предписания, нормативного приказа. Отношения.— как осознанные, положенные и ожидаемые отношения — принимают форму нормативных отношений. Теми, что есть налицо, непосредственно затрагиваются объективные отношения, но под влияние они попадают косвенно. Воздействие начинается тогда, когда нормы в обществе действуют. Их признают, когда они выполняют свою задачу. Следовательно, в движении регулирован-ности создание нормы, нормотворчество служит каким-то отправным пунктом, а конечный пункт — реализа­ция нормы, соблюдение ее, что, разумеется, предполага­ет и свою противоположную форму — несоблюдение2 нормы.

Соблюдение нормы или ее несоблюдение связано с конкретными субъектами: отношение личности и нормы однозначно. Здесь норма выходит из своей социальной всеобщности и становится непосредственной внешней фор­мой удовлетворения индивидуальных потребностей, а всеобщность остается в норме, исчезнув. Между двумя моментами располагается применение нормы как инсти-1 тут, исключающий несоблюдение нормы, как рпосредо-

16


вание, в выполнении задачи которого встречаются нор­мативная всеобщность, индивидуальное поведение, соот­ветствующее норме или нарушающее ее. В этом своем качестве применение нормы двойственно: отделяет то, что в норме уже определено, и намечает то, что уже на­лицо, как момент в соблюдении и несоблюдении нормы. Поскольку все три момента — нормотворчество, соблю­дение нормы и применение нормы, даже в их отрицаемой форме, должны предполагаться априори, постольку со­вместное существование моментов есть необходимость, а их проявление — единство.

Иначе говоря, из наличного бытия нормы следуют ее соблюдение или несоблюдение, а из них — та внешняя сила, которая призвана обеспечивать соблюдение. Это — применение нормы. В нормотворчестве объективизиру­ются личность и отношение, а в личности материализуется предмет. Данное опосредование перенимается и новым опосредованием разрешается в отношении личности в процессе применения нормы. И наконец, образуется взаимосвязь, когда нормотворчество — категория всеоб­щего, соблюдение нормы — категория единичности, а применение нормы — категория особенного. Понятия здесь абстрагированы, они фигурируют только в той своей предметности, в которой выступают как нормы без различий, как нормативные отношения. Все это — общие моменты, и в своем объеме они не могут дать от­вета на вопрос о том, каким образом в каком-либо об­ществе в определенное время, например, право, мораль или обычай управляют поведением людей и как форми­руют их связи. Однако в своей всеобщности они могут послужить отправной точкой для некоторых основопола­гающих выводов.

То движение общества, моментами которого являют­ся нормотворчество, применение нормы и соблюдение нормы, — это единство само в себе, развитие которого обусловливается внешними факторами. Нормотворчест­во отправляется не из нормативной области, а из облас­ти общественных фактических отношений, реализация же нормы (ее соблюдение и применение) выходит из области нормы и переходит в фактические отношения. Свои связи норма сохраняет постольку, поскольку в своей «завершенной» сущности оказывает обратное дей­ствие на нормотворчество и при повторном начале про-

как об|~

цесса вновь появляется

17

% З^каз 4253


поведения определяют норму, а норма определяет отно­шения и поступки. Но в этой детерминированности грани обособлены, их реальные различия не исчезают, а на­правление процесса развития определено.

Дополнение. Категории внутри взаимосвязи нормотворчества, соблюдения нормы и применения нормы (всеобщего с особенным) не могут подменяться: например, вместо нормотворчества нельзя ставить применение нормы. Другой вопрос — диалектика их взаим­ного воздействия. Следовательно, взаимосвязь «практична» уже в своем абстрактном объеме: она может быть объяснена как раз практикой нормативности.

Необходимо подчеркнуть-^- отнюдь не потому, чтобы всякое утверждение имело противоположность, а чтобы исключить возмож­ность механического вывода, — что направленность или детермини­рованность поступков есть результат не только социальных норм. Они реализуются не только потому, что существуют системы обще­ственных норм, регламентирующие отношения между людьми, ко­торые соблюдают или не соблюдают их. Истина, добытая опытом, состоит в том, что в своем большинстве люди следуют нормам, но явление, имеет и такую проекцию, которая возникает в своей отно­сительной самостоятельности. Само конкретное поведение может иметь место в силу только социальной необходимости, без знания и учета относящихся сюда конкретных норм, хотя, на первый взгляд, действием нормы может показаться и то, на что эта норма не имела никакого влияния. Предполагаемое общее или обретенное каждым знание норм есть прежде всего идея юристов. Но это не просто идея, а средство, именно орудие в реальной нормативной проекции, являющееся элементом применения нормы3.

Эффективность нормы обязательно выходит за пре­делы ее области. Она ведет от движения нормативности к социологии соблюдения права4.

Целесообразностная положенность нормы, как мо­мент, вновь определена в причинностных рядах: норма действенна тогда, когда она соответствует общественной необходимости, социальной реальности, когда общест­венная необходимость содержится в норме, и она поис­тине действенна тогда, когда противоречие обществен­ных закономерностей и нормативных закономерностей является неантагонистическим5. Возможности для этого исторически беспрерывно меняются.

Общество — не просто абстракция по отношению к индивиду; норма не является исключительно всеобщим коллективным, но по существу своего содержания она обоснованна для индивида и соразмерна его природе. Именно поэтому возможно управлять поведением и по­ступками людей. В механизме общественного управле­ния поведением самостоятельным и существенным еди#-

18


ством является ^нормативный механизм, системы соци­альных норм вместе с их предметными функциями, а также отношения людей. В одинаковой мере сознание является условием существования и реализации норм различных общественных отношений. В нормах выра­жаются общественные условия жизни, отраженные соз­нанием, в то же время общественные нормы обретают реальность только посредством сознания, ощущений, поступков отдельных людей: субъекты, располагающие сознанием, суть носители и одновременно реализаторы регулируемых социальными нормами отношений. Из функциональной сущности общественных норм вытека­ет, что нормы не имеют практики, независимой от обще­ственно-исторической деятельности6. С точки зрения дея­тельности норма не цель, а обобщенное требование со­держания. Оно выдвигает проблему общественного уп­равления поступками в качестве вопроса связи систем социальных норм друг с другом.

Один вид поведения может затрагивать несколько систем норм: многие типы возможных поступков могут фигурировать в нескольких системах норм, могут быть конфигурацией, охваченной несколькими порядками ценностей. Одно и то же поведение может проявляться в одинаковой мере как правоотношение и как моральное отношение. Коллизионные точки систем норм — это по сути пункты непосредственного взаимодействия поряд­ков «ценность —интерес»: нормативно различные систе­мы общественных норм, существующих в определенное время, даже и вследствие коллизий формируются с уче­том друг друга. В конечном счете взаимодействие опре­деляется общественным бытием. Взаимовлияние систем норм косвенно проявляется в том, что норма, оказывая обратное действие, идеологически влияет не только на соответствующую форму сознания, но и на сознание в целом.

Здесь необходимо еще раз сослаться на опосредова­ния и объективизации нормативности. Даже сами отли­чающиеся друг от друга нормы суть опосредования и объективизации. Норма, которую определенным образом создает сознание, как продукт сознания — объективиза­ция, а как таковая — чуждая сущность, власть, ставшая даже независимой от него. В своем нормативном прояв­лении норма фиксирует себя предметно: она — превра­щение во внешне — чуждое.   Сознание как момент, соз-

*                                                         19


дающий норму, и сознание как момент Соблюдения нор­мы уже хотя бы поэтому являются нетождеством, но даже в своем нетождестве они едины. Одно и то же по­ведение, как правоотношение и как моральное отноше­ние, не единожды обретает внешнюю форму то одного, то другого, а внутри своего единства вынуждено пере­ходить в различные опосредования и объективизации. Чем более развито общество, тем более сложны произ­водственные отношения и отношения взаимодействия людей, этому следует и нормативность, и тем больше видов опосредовании и объективизации выступает как внешне — чуждая, нормативная, принуждающая власть. Принуждающий характер здесь, естественно, не может отождествляться с фактическим физическим принужде­нием. На этой объективизации основывается сила раз­личных систем типовых норм господствующего класса, их структурный и иерархический вес.

Итак, существенная взаимосвязь общественного уп­равления поведением людей, выраженная в связи систем социальных норм, в конечном счете есть отношение человека к социальной структуре, т. е. к общественному производству. С другой стороны, вынужденный переход в объективизации и опосредования не просто принужде­ние. Для человека это одновременно положено и как средство. И вопрос о том, в какой мере исчезает в дан­ном моменте их отчужденная сущность, снова относит­ся к общественной структуре. Эта взаимосвязь в ее сущ­ности налицо и в связи систем типовых норм, существу­ющих вместе в одно и то же время.

Общественное управление поведением людей путем нормативности — это своеобразные непрерывность и прерванность. Отношение, крторое, объективизируясь, укрепляется в норме, исчезает тогда, когда возникает: отношение, типизированное и обобщенное во время нор­мотворчества, налицо тогда, когда возникает норма, а когда норма воздействует, заложенное в ее основу отно­шение меняется уже непрерывно, оно становится иным, оно исчезает. Вначале противоречие минимально, оно почти теоретическое, позже количество переходит в ка­чество. Нормотворчество способно следовать количест­венным изменениям. В случае качественного изменения действие нормы прерывается путем образования новой нормы7. Такая зависимость имеет особое значение с точ­ки зрения правореализации.

20


ГЛАВА2 СУЩНОСТЬ И ОБЩЕЕ ПОНЯТИЕ ПРАВА

j В исследовании вопросов взаимосвязи категорий правосознания и реализации права важное значение придается понятию права. Если реализация права пред­ставляет собой предмет исследований общей теории го­сударства и права, то нельзя пренебрегать общим поня­тием права, по крайней мере, в том объеме, в каком это­го требует общетеоретический вопрос о реализации права.

Необходимо заметить, что общие определения права, данные правоведением, следует искать не только в де­финициях. Мысль о понятии права может рассматри­ваться как понятие лишь в том случае, если она касает­ся только одного и того же объекта, если логический субъект совпадает, сохранен в суждении, а момент коли­чества, объема находится во всеобщности права.

Особую категорию представляет сущность права. Она полагает в себе понятие логического субъекта на месте предиката как абстракцию вида, т. е. как сущ­ность1. Следовательно, сущность права означает иное, нежели определение конкретного понятия права/Однако даже такие термины, как сущность, сущность права, от­нюдь не используются всеми авторами в этом смысле2. Объективно обоснованное качество, как явление, есть не­что существующее, в котором налицо сущность и то, что проявляется в явлении, в котором в своей противополож­ности положены особенность и общность, форма и содер­жание. Понятие сущности права, раскрываемое в марк­систской юридической литературе, выражает сущность права во взаимосвязи производственных и общественных отношений, а не в нормативистской или в еще меньшей степени в правовой нормативистской теории и не в пра­вовой нормативной взаимосвязи. Способ раскрытия сущ­ности права не является только юридическим; его цель — охарактеризовать право как специфический компо­нент движения человеческого общества. Поэтому сущ­ность права есть прежде всего результат образования понятий путем такого подхода, который имеет общегно­сеологические, философские, политические или политико-правовые аспекты. Многообразие подходов к сущности права характерно скорее для тех, кто занимается соци-

21


алистическим правоведением3. Однако сущность права как мысленная, воображаемая сущность находится и в тех понятиях, которые ее не полагают особо. Иначе го­воря, любое объяснение относительно общего понятия права позволяет заглянуть и в сущность, мыслимую в полном объеме социальности, но не раскрытую.

Известно, что на одной и той же философской основе довольно часто даются общие понятия права, которые существенно отличаются друг от друга. Это различие объясняется, с одной стороны, процессом образования понятий, с другой стороны, позицией авторов по отдель­ным философским вопросам, хотя по сути дела речь идет об одном и том же. Философия как теория позна­ния и как мировоззрение сама по себе детерминирует} общее понятие права. Закономерности образования по­нятий как мысленное опосредование их объема являются формальными в пределах одной философской концепции, а опосредование, относящееся к содержанию, может вести к различным общим правовым определениям. При создании научных систем особое значение имеет фило­софская обоснованность; философская категоризация при опосредовании становится определяющей. В данном смысле основа познания права — сущность права, с дру­гой стороны, сущность права — это не раскрытое, не полное полагание общего правового понятия. Здесь вновь следует сослаться на природу мышления: из сущ­ности права само по себе еще не следует общее понятие* права и наоборот. Определение сущности права не заменяет определения общего понятия права. Общее полагание общественной нормативности — это не опре­деление сущности права и общего понятия права да и объединенного выражения того и другого,. Но они в нем присутствуют как возможность особенного в общем.

В то же время неоспоримо одно: без сущности права лельзя дать определение общего понятия права. Итак, что же есть сущность права? В немарксистских правовых учениях, если речь заходит о понятии, подразумевается совсем иное, чем обозначенное здесь полагание в объе­ме. Правда, в марксистском правоведении нередко раз­работка ведется весьма своеобразно: определение сущ­ности права и общего понятия права чаще появляются вместе. Разумеется, что общее понятие и сущность могут быть выражены вместе, но не в одном и том же качест­ве; в силу необходимости одно   должно быть в другом

22


упраздненно-сохраненным или упраздненно-возвышен-ным; будь это иначе, тогда и вести речь о дифференциации двух категорий было бы ни к чему. Отнюдь не умаляя значение формальной логики, мы тем не менее думаем, что правильное решение по данному вопросу можно най­ти, в первую очередь, применяя диалектическую логику. И еще одно замечание: было бы преувеличением счи­тать, что всякое достижение социалистической юриди­ческой науки следует приписывать применению диалек­тической логики. Следовательно, определение сущности права — вопрос не простой. Чтобы определить сущность права, кажется достаточным обратиться к той известной марксовой мысли, согласно которой право — это воля господствующего класса, возведенная в закон, которая в конечном счете определяется материальными условия­ми жизни этого класса. Дело в том, что это определение права учитывает целый ряд объективизации и опосредо­вании, не перечисляя их.

Не претендуя на полноту изложения, автор считает необходимым сделать несколько замечаний по поводу экономико-производственного, а также волевого и поли­тического элементов сущности права.

Прежде всего отметим, что экономические и произ­водственные отношения не тождественные понятия. Они фигурируют в различных диалектических парах катего­рий. Право соответствует определенному способу произ­водства, отражает его и является внешней формой про­изводственных отношений. Право является надстройкой по отношению к базису- Существенна именно эта харак­терная особенность отношения, а не то, что утверждает­ся многими буржуазными теоретиками4, будто экономи­ка играет в праве какую-то роль, она воздействует на него: общая сущность отношения — взаимосвязь опреде­ляющего и определяемого.." В сравнении с настоящим относительная самостоятельность — это момент и другая взаимосвязь, обратное действие права на экономику, ко­торое есть также реальный элемент отношений5.   s

С экономической точки зрения производственные от­ношения, как экономические отношения, определяют право и правоотношения прямо или опосредованно6. От­ношения собственности представляют собой правовое выражение производственных отношений — и это уже опосредование; в различных правоотношениях экономи­ческий базис может присутствовать как способ произ-

23


водства, по крайней мере, он опосредованно, но необхо­димо содержится в каждом надстроечном отношении: и как определенное экономическое отношение, в качестве носителя случая. Однако изображенная таким образом картина не совсем точна, действительность гораздо сложнее, чем какая-либо абстрактная схема. Отношение становится реальным в результате опосредовании и объективизации, которые в силу необходимости распо­лагаются между экономикой и правом. Странно было бы выдавать Гегеля каким-то ,образом за материалиста. И тем не менее не случайно, что его философия права на­чинается с собственности и продолжается присвоением, использованием вещи. Объем находится в самом опос­редовании, но опосредование следует брать как содер­жание. Сама экономика — тоже не мысленная, не отра­женная тотальность, а наличное бытие. Таковым явля­ется и владение ею. Предпосылкой овладения ею в пра­вовом отношении является общество.

Из всего этого следует, что производственные отно­шения и экономические отношения ни прямо, ни косвен­но не могут отождествляться в своей определяющей сущ­ности с правоотношениями7. Правовая форма является важным отличающим критерием: право, как относительно самостоятельное надстроечное явление, в своей конечной определенности зиждется на экономическом базисе. Од­нако это происходит в направляющем, итоговом упоря­дочении его своеобразных правил, внутреннего порядка, упраздняя-поднимая его основу, которая является осно­вой и его движения, иначе говоря, как члены диалекти­ческой пары: экономический базис и юридическая над­стройка не одно и то же8. Другими словами, экономико-производственные отношения легко могут быть обнару­жены в правоотношениях как в своеобразном, правовом отражении, но экономико-производственные отношения отражаются не в каждом правоотношении. Обществен­ное производство является основой всех отношений об­щества, тогда как основой права является общественное отношение. Если в праве отражаются общественные от­ношения, это означает, что в качестве ближайшего, не­посредственного детерминатора права выступают иные действующие силы9. Другими словами, и во взаимосвязи «экономическое отношение — правоотношение» общеоп­ределяющей является та особенность опосредования-объективации,    которая    характеризует    общественную

24


нормативность вообще. Что касается волевого момента, затрагивающего сущность права, то и он является свое­образным опосредованием и объективизацией, а также отношением.

Осознанный интерес как политико-правовая взаимо­связь социально объективизирован. Он не только про­дукт разума, результат   человеческого   сознания, но и объективизирован,   а поэтому — явление,   оказывающее, таким образом, действие, реально существующее, кото­рое следует принимать во внимание, поскольку интере­сы, как на это указывал В. И. Ленин, «двигают жизнью народов»10. Интерес, как активизующий продукт созна­ния, ведет к раскрытию воли. Производственные и про-, чие интересы в результате отношения к средствам про­изводства, конфликта в структуре общества выражаются в категориях классовых и групповых интересов. Историч­ность11 воли, отвечающей классовому интересу, ее потен­циальность12, место класса в отношениях власти в обще­стве порождают коллективную волю, которая в соответ­ствующей внешней форме порождает право. В праве от­ражается в первую очередь воля, отвечающая политико-правовому интересу господствующего класса. Отношения власти и господства определяют формы и способы суще­ствования власти:    воля господствующего    класса, как общее, в своей особенности становится государственной волей, и в этом раскрывшемся своем качестве воля гос­подствующего класса как класса существует упразднен-но и сохраненно, поднятая до нового качества. По-види­мому, она не является таковой. В своей непосредствен­ности она — явление и именно поэтому объективирована во внешней форме, согласно для-себя-бытия   воля гос­подствующего класса — объективизированная  сущность. Таким образом, в том, что понимается как воля государ­ства, проявляется политико-правовой Интерес господст­вующего класса. Этот интерес в юридической норматив­ности13    образует   взаимосвязь ,-   «ценность — интерес», внедренную в сознание, осознанную, служащую основой нормы.

Вопрос был бы проще и в отношении сущности права, если бы сознательно схваченное, познанное и осознанное всегда хорошо отражали бы объективную действитель­ность, далее, если бы совпадали отношения власти и гос­подства в обществе. Что касается первой части мысли, то история в обилии дает примеры того, как отдельные

25


социальные классы или Госйодствующий класс в опреде­ленные исторические периоды неправильно понимали свои интересы14. На осознание интереса влияют самые различные объективные явления15, например междуна­родная обстановка, историческая ситуация, традиции, обычаи и т. д. Помимо этого, осознанный интерес и инте­рес, сделанный общим и защищаемый в правовой норме, являются делом не только осознания, но и классовой борьбы16. С этими свойствами в государственный про­цесс включается воля господствующего класса, а госу­дарство изменяет ее. Государство есть обособленная организация общества, особая отрасль разделения тру­да, оно относительно самостоятельно17, и все указанные свойства присущи и государственной воле. Юридические нормы проявляются как воля государства, но и это есть признак их внешней формы.

Следовательно, право, с одной стороны, есть нечто, включенное в государственную власть18, с другой сторо­ны, оно, вопреки своему государственному проявлению, не является механическим отражением государственной воли19. Иначе говоря, сущность права в том, что ее пред­посылкой является общество как тотальность, а в ней ее внешняя форма, сделанная таковой, имеет содержание, выступает как политико-правовое учреждение, конечное содержание которого сводится к воле господствующего класса, возведенной в закон.

Дополнение. Определение сущности права не заменяет общего понятия права. Под раскрытием общего понятия права с точки зрения юридической науки не обязательно следует понимать норма-тивистскую концепцию. Правда, отсутствие точности во многих общих определениях права вызвано исключительно пренебрежением к нормативному аспекту, однако чистый нормативизм ведет к обра­зованию узких, формальных понятий. Венгерский юрист, специалист по гражданскому праву Б. Гросшмид в своем учении о правовой норме ссылался на «рудности в определении понятия права, да и сам не пытался давать общих дефиниций. Г. Рюмелин в работе об определении права (Eine Definition des Rechts) считает, что понятие права относится к группе более высоких идеологических понятий и, по сути дела, точно не может быть выражено. Во многих случаях общее понятие о праве лишь дефиниция, которая является носителем того или иного идеологического принципа или стремле­ния власти и политики. В работе Е. Григоровича есть поучительное перечисление различных определений права и их взаимной противо­речивости20.

После сказанного не удивительно, что остроту Канта в «Крити­ке чистого разума» —дескать, юристы до сих пор все еще ищут определение своего понятия о праве—многие понимают дословно21, считают юридической или правоведческой особенностью и тем самым

26


еще больше не понимают Канта. В этом вопросе налицо полярность взглядов, и обе крайности могут быть найдены в отказе от общего понятия права и в абсолютизации данного понятия. Многие считают ненужным давать общее определение понятия права, исходя из того, что юридической практике якобы такое понятие было бы просто ни к чему. А если к этому добавляется, что прежние теории давали только понятия, которые были уязвимы, то проблема не заслужи­вает решения *в теоретическом плане.

В противоположность указанной концепции другие авторы рас­сматривают общее понятие права в качестве обязательного условия теории права. Л, Петражицкий выразил это так: пока право не имеет научного понятия, до тех пор нельзя и говорить о том, чтобы относительно права всерьез принимать какое-либо утверждение112. Данная концепция может дать повод к пессимизму: ведь Л. Пет­ражицкий считает, что прежние понятия права не обоснованы науч­но. Хотя бы в защиту вот так «охаянных» предшественников можно заметить, что и после понятия права, данного Л. Петражицким, тоже нет особых причин предаваться оптимизму или отбрасывать всякие сомнения.

На самом деле общее понятие права — это такой вопрос23 юрис­пруденции, который постоянно затрагивает сферу общих и специаль­ных областей правоведения, а его определение, тем не менее, явля­ется задачей философии права, теории государства и права. И наконец, общее понятие права — это не какая-то идея, которая может быть разгадана в будущем., Всякая философия права опре­деляет ее, пусть даже и не концентрируя в дефиницию из несколь­ких фраз. Вопрос о том, правильны данные определения или нет, не означает, есть они или их нет. И все же, воспринимая остроум­ное замечание Канта всерьез, юристы действительно все еще ищут определение понятия права, но помочь делу может не юридическая смекалка, а история.

Общим понятием права занимается часть буржуазной теории права в нормативистской концепции. В результате этого общее по­нятие права сводится к понятию, данному римскими юристами-клас­сиками24, или представляет собой абстракцию, лишенную своеобраз­ного социального содержания25. Однако известны и многофакторные подходы26 к общему понятию права. Последние определения, дан­ные буржуазной наукой, в большинстве своем отражают формали-стско-прагматические взгляды буржуазных авторов, причем их формализму способствует метод и его постановка в основу опреде­ления права. Эти взгляды, не говоря сейчас об их общественном значении, часто в связи с правом раскрывают ценные, полезные методы, но все больше и больше удаляются от общего формулиро­вания понятия права, а его свойства — такие, как тотальность и социальная природа, — определяют ошибочно. В других случаях и этого не бывает; сформировавшийся взгляд располагает максимум той субъективной «ценностью», что автор его развлекал сам себя затейливой комбинацией слов.

В социалистической правовой литературе первоначально выдви­галось требование разработать на принципиальных основах марк­систской философии по крайней мере основные направления теории права, далее — добиться того, чтобы они служили противовесом различных буржуазных теории. Снова, не стремясь к полноте, необ­ходимо сослаться на некоторые рассуждения об общем понятии пра­ва. Речь может идти только о ссылке на них, поскольку, показывая

27


их, мы не выделяем дефиниций, а, наоборот, располагаем их во взаимосвязи.

М. А. Рейснер воспринимал право как идеологию27. Согласно П. И. Стучке, оспаривавшему данную точку зрения, право есть система общественных отношений, находящаяся в гармонии с ин­тересами господствующего класса, которую защищает его организо­ванная сила28. Определение Е. Б. Пашуканиса остается в этой же сфере с той лишь разницей, что подчеркивает и идеологический характер права. Согласно С. А. Голунскому право есть норма, регу­лирующая общественные отношения, которая выражает волю пре­обладающего большинства в обществе трудящихся масс, бывших угнетенных29.

По мнению М. С. Строговича, социалистическое право — это совокупность таких правил поведения, в которой учтена сознатель­ная деятельность участников социалистических общественных отно­шений.

Правила социалистического права уполномочивают граждан выполнять определенные действия, обеспечивают правомочие или субъективные права и требуют от них определенного поведения, возлагают на них определенные юридические обязанности30.

При изучении вопроса о правоотношениях А. А. Пионтковский наряду с проблемой определения права касался другого аспекта определения понятия права. А. А. Пионтковский, подчеркивая зна­чение взаимной связи субъективного и объективного права, возра­жал против взглядов, сужающих право до правовой нормы, и дока­зывал, что правоотношения следует включать в само понятие пра­ва31. Такая постановка вопроса заслуживает внимания, но решение спорно.

Ощущение этакого промежуточного поля между правом и об­щественными отношениями — это ощущение опосредовании, когда делается попытка включить в понятие права общественные отноше­ния, имеющие правовое значение, и субъективные права. Если даже и не учитывать, что правовая норма и правоотношение находятся обычно между собой во взаимосвязи причины и следствия, то по-прежнему остается справедливым, что правоотношение есть способ реализации правовой нормы. Аналогичную позицию занимает С. Ф. Кечекьян. С С. Ф. Кечекьяном и А, А. Пионтковским диску­тирует И. Е. Фар'бер, который подчеркивал, что понятие права мо­жет распространяться только на нормы, созданные или признанные государством, но не на правоотношения, поскольку они суть всего лишь   случаи   реализации   права32.

Определение понятия права давал и В. Кнапп, согласно кото­рому объект правового регулирования следует искать прежде всего не в общественных отношениях, а внутри их, в человеческом пове­дении. Так,, он пытается придать общему понятию - «общественные отношения» более узкий смысл: ведь юридически урегулированные общественные отношения существуют в определенном поведении людей. Поэтому поведение людей образует главный предмет право­вого регулирования33. Этот взгляд весьма интересен, и правильность его не так-то просто оспаривать, как это кажется отдельным крити­кам. Однако и из этой формулировки не явствует, каковы те чело­веческие поступки, которые требуют правового регулирования. М. Д. Шаргородский и другие попытались создать такое общее по­нятие права, которое концентрирует в себе общие признаки как эксплуататорского, так и социалистического права.  Здесь право —

28


это государственная воля господствующего класса, выраженная в совокупности нбрм, охраняемых государством, которые выполняют функцию классового регулятора общественных отношений34. Е. Ко­вальский в своем определении стремится к тому, чтобы сузить спе­цифические признаки права до минимума. По его мнению, определе­ние права как совокупности правил поведения, обеспеченных госу­дарственным принуждением, исчерпывает его характеристику35. В недавно опубликованных работах польских авторов К. Опалека и Е. Вроблевского утверждается, что право —это система норм, при­мыкающая к деятельности государственного аппарата принуждения. Содержание и функции этой системы определяются положением классовых сил, а также уровнем развития общества36.

В кругах венгерских юристов существует мнение, что одна из сторон понятия права —само правило поведения, норма, которая с помощью общей, обязывающей силы запрещает, разрешает или повелевает; другая сторона — фактически совершенные поступки, действия на основе правил поведения, более того, скорее всего, возможность к, действию. Право — проявление воли. Оно выражает волю господствующего класса и его общественное назначение — обес­печивать исторически сформировавшийся порядок общества, юриди­чески давать описание тем правилам поведения, в соблюдении ко­торых заинтересовано государство37. Академик И. Сабо по существу формулирует так: социалистическое право — это сведенная в сие* тему совокупность правил поведения, созданных или санкциониро-, ванных социалистическим государством; эти правила отвечают общим интересам рабочего класса и вообще трудящихся масс и оп­ределяются условиями их материальной жизни, выражают классовую волю, направленную на осуществление интересов народа, в форме проявления воли государства. Право способствует защите, дальней­шему развитию социалистических производственных отношений* и основанных на них общественных отношений; для его реализации все больше становится характерным добровольное соблюдение38.

Весьма интересна точка зрения М. Шаму о критериях понятий права и правовой системы. Одно из основных направлений его точ­ки зрения —утверждение о том, что в понимании предмета правово­го регулирования как общественных отношений не выражаются существенные признаки права. Дело в том, что правовые нормы на-, правлены на защиту общества, а вот защита общественных отноше­ний происходит путем упорядочения поведения субъектов права правовой нормой: для того чтобы право защищало общественные отношения, оно должно упорядочить поведение субъектов права. Поэтому назначение права — защита общественных отношений, а предмет правового регулирования не является непосредственно общественным отношением, а есть упорядочение поведения субъек­тов права для различных общественных отношений.

Нельзя, однако, односторонне отказываться от принципа обще­ственных отношений как от предмета правового регулирования, ведь в некоторых случаях различный характер правил поведения вслед­ствие заинтересованности господствующего класса отражает как раз обособление отдельных общественных отношений39. Эти мысли вы­сказаны в связи с расчленением правовой системы, и поэтому опре­деление понятия права здесь затрагивается только частично. Следо­вательно, остаются вопросы: во-первых, где можно наметить грани­цы сферы содержания и формы правил поведения, определяемых интересами господствующего класса, и, во-вторых, к каким интере-

29


сам, способам поведения должна примыкать юридическая норма и каковы те явления; которые не требуют необходимости этого. Дан­ная взаимосвязь непосредственно не затрагивается в рассуждениях Л. Самела и В. Пешки, как не нашла и своего отражения в учеб­нике для университета «Теория государства и права»40.

И наконец, нельзя не сказать о выводе, сделанном правоведе­нием, согласно которому юридическо-догматический и социологичес­кий подходы к вопросу образуют различные предметы знаний41.

И здесь просьба к читателю: не судить строго автора за то, что он кратко, в нескольких словах дал контуры определенных концеп­ций, которые имеют форму скорее заголовков, а не истинных тео­рий упомянутых авторов; пусть читатель подумает о самих упомя­нутых теориях. Это необходимо не для полемики или критических замечаний, ведь избранный здесь метод имеет тенденцию прежде всего к выработке позитивных, диалектических установок. Итак, что же можно уверенно сказать по поводу общих понятий права, со­держащихся в социалистической правовой литературе?

В конечном итоге все они основываются на философии диалек­тического и исторического материализма и в этом едины. Настоя­щим вообще определяется, какое из бесконечного количества явле­ний познаваемого мира они осознают как качество. В своей особен­ности и по содержанию обобщения каждое из умозаключений раз­личны. Из-за расхождений в обозначении объемов понятия, на пер­вый взгляд, противоположные понятия не обязательно являются отрицанием друг друга; они таковы лишь в том случае, если поло­жены постоянно и в отношении полностью одного и того же объек­та. Точно так же даже, казалось бы, тождественные понятия могут противоречить друг другу.

Есть ученые, которые в общем понятии права желают выразить даже понятие самой нормативности (например, А. А. Пионтковский, С. Ф. Кечекьян и др.). Иные выделяют как субъективный момент наличие нормативности в общем понятии права (например,' М. А. Рейснер и др.), характер воли (Е. Ковальский, С. А. Голунс-кий и др.)^государственный характер (И. Е. Фарбер и др.). В ряде определений сущность права бывает сформулированной непосредст­венно для того, чтобы стоять на месте общего понятия. В результа­те этого постижение опосредовании и объективизации между отно­шениями общественного производства, общественных отношений и правовыми отношениями, понимание своеобразных объективизации правовых отношений, далее, внутреннего движения, неравномерного развития права и других прочих черт различно и к тому же до некоторой степени затруднено.

ГЛАВА 3 ПОНЯТИЕ-ПРАВА И ПРАКТИКА

Право как знание в общем смысле — это идея, тео­рия, идеология права, определение исторического в ка­честве логического, а в качестве известного конкретного права есть позитивное право. Оба момента существуют

30


совместно, й йолагайии своей внутренней практической необходимости и в своем проявлении в качестве поло­женного. Сохранение одной из категорий в отношении в упраздненном виде ведет к раскрытию другой. В этой своей сущности теория есть теория практики, а практи­ка — ЭТо деятельность, соответствующая теории, но ни то, ни другое не является непосредственно таковым-

Естественно, идея права не может отождествляться с общим понятием права в какой-либо отрасли науки, скажем, в теории государства и права, равно как и прак­тика не является реализацией такой отрасли науки как всеобще известной. Идея права здесь объективная кате­гория. Она — знание, предмет которой право, т. е. обще-ственое знание права.

Право, как знание, из бесконечного ряда явлений вы­деляет взаимосвязанное логическое, которое может быть , обобщено и доведено до сознания людей из реальных общественных отношений, и это логическое преобразует­ся в норму, в позитивное право и в своей положенное™ становится известным. Норма, как средство, одновремен­но является и носителем знания, хотя нормативно не это является ее характерной чертой. В том, что известно как позитивное право, в упраздненном виде налицо знание; знание в своем инобытии е<;ть позитивное право. И то и другое есть категории, переходящие одна в другую: знание тоже может быть только пониманием практики. Несмотря на то что эти категории проникают друг в дру­га, они не совпадают: право только как позитивное пра­во есть норма и известное, а знание реально только в этой своей сущности, в отраженное™ практики.

Практика в своей всеобщности есть действие, посту^ пок, единство материального и осознанного.

В своей особенности практика — это правопримене­ние, соблюдение права, правотворчество. А поскольку она является общественной практикой, присущей челове­ку, постольку она — целесообразное действие. По пред­мету своей целесообразности практика определенна, и эта целесообразность выражает диалектическую взаимо­связь знания и известности каждый раз в новом качест­ве. Она полагает эту связь, но сама полагается казу­ально.

Теперь если брать понятие права не в его внутренней, по содержанию, взаимосвязи, а внешне, как результат, то вообще оно для юридической практики есть целесооб-

31


разность, поло&еннай в средстве. Сущность низводится до момента, а понятие становится только юридико-нор-мативным понятием, т. е. тем, что в правовой практике может быть непосредственно средством. Тем самым практическое понятие права остается в объеме источника права и правового действия, но не в абсолютном смысле. Для правотворчества как практического процесса ха­рактерным становятся полагание целесообразности в средстве, а в применении права — целесообразности средства. В правореализации и в соблюдении права они остаются в исчезающем виде, но налицо и то и другое. Они наличествуют как средство и как использование средства, но не как цель.

Иначе говоря, во всех трех моментах права (право­творчество, применение права, соблюдение права) поня­тие права иное, нежели в теории   права, практическое понятие. Однако абсолютных границ нет. Например, в применении права в определенных случаях аргумента* цию, мотивировку решения предваряют словами:    «Со­вершенно очевидно, намерение законодателя состоит в том, чтобы...» (далее в большинстве случаев обычно сле­довали далеко не совершенно очевидные вещи). Неза­висимо от того, правилен теоретически   такой   поворот или нет, несомненно, что в некоторых случаях он бывает, и поэтому реален как условие. После этого обычно сле­дует такая трактовка — и это заслуживает внимания,— в которой характерны в первую очередь не целесообраз­ность средства, а полагание целесообразности в средст­ве, которое в отдельных случаях одновременно является не высказанным утверждением    нецелесообразной сути средства. Разумеется, это само по себе еще не позволяет делать вывод о правотворчестве правоприменителя, но подспорьем может быть.

С другой стороны, взаимосвязь права как знания и права как позитивного права и практики конкретна и объективна, так как они принадлежат к определенному предмету и институту. Правовая норма вообще реальна, но всегда в своей особенности она есть момент действи­тельности: при осуществлении права, в практике права имеют дело непосредственно только с конкретными, от­дельными юридическими нормами, а не вообще с правом-Поэтому понятие права, взятое вообще, для практики есть функциональное понятие и в ее рамках имеет опера­циональный характер.

32


Следовательно, в юридической практике, взятой как правореализация, и особенно в применении права поня­тие правовой нормы учитывается как один из объектив­ных элементов, как средство применения права, в каче­стве предметного условия применения права. Это — та­кая категория, которая может непосредственно исполь­зоваться в правоприменении. В аспекте применения пра­ва юридическая норма <— это такая норма общественного поведения, взаимодействия людей, которая имеет внеш­ние формальные признаки, в смысле формы предмета является источником права и, вступив в силу, характери­зуется всеобщностью и гласностью.

Правовая норма — это предписания, проявляющиеся, как правило, в форме толкования, которые имеют нор­мативное содержание, примыкают к правовой норме или юридической  санкции и в смысле  формы  предмета   не носят характера источника права. Эти предписания обя­зательны в правоприменении, но даже в    практике по своей внешней форме они не считаются правом, не от­ождествляются с источниками права, хотя функциональ­но тоже являются средствами, обязательными к приме­нению, и поэтому в данном объеме они —нормы права. *   Следовательно, юридическая норма есть действующая статья права, которую надлежит применять в ходе вы­полнения задач по применению права независимо от то­го, какую форму она принимает: распоряжения (источ­ник права в смысле формы предмета), толкования или толкования-распоряжения (принципиальное решение, ру­ководящее разъяснение). Обозначенное таким образом понятие права — сугубо   операционально-функционально образованная практическая   категория и имеет   смысл только в своем объеме, в применении права. Непосред­ственно она не заменяет общего понятия права, данного теорией государства и права.

Практическое понятие права не замкнуто в себе и зависит от общего понятия права. Было бы ошибкой считать, что право в теоретическом и право в практичес­ком смысле независимы одно от другого. Если бы это было так, то практика не делала бы различия между правовой нормой и другими средствами, обязательными к использованию для субъекта, применяющего право, та­кими, например, как принципиальные решения Верхов-hofo Суда ВНР. Однако различие налицо и в таких пра­вовых системах, причем даже на уровне практики,

33

3 Заказ 4253


определенные судебные решений признаются как источ­ник права (например, венгерское гражданское право до 1848 года, английское гражданское право). Таким обра­зом, из всего этого можно сделать вывод о том, что в применении права практическое понятие правд как общее понятие едва ли больше, чем понятие действую­щей, применяемой юридической нормы, и это вытекает из практических задач применения права.

Понятие права, рассматриваемое в аспекте соблюде­ния права, обусловливается не выполнением какой-то задачи и не является операциональным средством в вы­шеупомянутом смысле. В практике соблюдения (и не­соблюдения) права соблюдение (и несоблюдение) нор­мы является средством и использованием средства, но не целью. Соблюдение права, которое принимает форму конкретных правоотношений, не просто юридическое яв­ление, а регулируемое правом общественное, экономи­ческое отношение, да и само правовое упорядочение слу­жит общественным, экономическим и прочим целям1. Граждане заключают контракт, скажем, на аренду жилья не для того, чтобы реализовать свои права, а что­бы где-то жить, иначе говоря, удовлетворить свои по­требности. Удовлетворение потребностей одновременно имеет юридическое значение: с реальным требованием, с деятельностью, направленной на удовлетворение на­сущной потребности, право связано не как придаток, а как сущность содержания, обосновывая характер право­вой сделки в реальном действии. Иначе говоря, гражда­не хотят жить не просто где-то, а в определенных усло-виях, при определенном правопорядке, имея определен­ные права. Социальная задача права — связь с удовлет­ворением потребностей общества в качестве средства и обеспечение упорядоченной гарантий; в формировании порядка правовые нормы оказывают регулирующее влияние на жизнь общества2. Тем самым понятие права примыкает прежде всего к порядку, к гарантиям, неза­висимо от того, о каком праве идет речь: об уголовном или, скажем, об обязательственном праве, поскольку в повседневной практике соблюдения юридических норм право известно как порядок, а правомерные действия суть безопасные деяния, соответствующие порядку и без­опасности. Таким образом, понятие права, складываю­щееся в ходе соблюдения права, есть существование права. Это — отсутствие покоя в становлении, своеобраз-

34


ная целокупность права, но не раскрытая, не специали­зированная; это — совместный носитель моментов, раз­решенная целокупность. В то время, когда надо подчерк­нуть какой-либо момент в понятии права, результат теряет силу целокупности: понятие права, взятое в пов­седневном понимании, никогда не бывает таким, каким оно является в практике организованного применения права или как оно определяется в правотворчестве. Для юриста оно всегда кажется неточным, непрофессиональ­ным, преувеличенным, это — результат общественного разделения труда. То, что это действительно так, прояв­ляется в разделении целокупности, в различии нераскры­того и завершенного. Тем не менее такое общее понятие права следует осознавать как самое главное независимо от того, какую теоретическую ценность оно имеет. Пер­вичным в реализации права является повседневное соб­людение права —это первичная область практики права, а вторичная область принадлежит организованному при­менению права, иначе говоря, юридической практике. Практическое правотворчество и применение права встречаются с этим понятием права; на него они реф-лектированы и на него опираются.

Дополнение. Отдельные специалисты в области морали об этом вообще не думали, когда делали такое различие между моралью и правом, считая, что мораль — внутреннее принуждение, а право — внешнее. В соблюдении права понятие права означает не просто внешнее принуждение.

Неправильно считать, что мораль —возвышенна, поскольку ее
соблюдают под воздействием внутреннего принуждения, исходящего
от-самих людей, а право — некое грубое, насильственное творение,
которому человек следует только под влиянием принуждения извне.
Без добровольного соблюдения нет права, без общего понятия права
в повседневном соблюдении права нет юридической нормативности.
Особенность изжившего себя, устаревшего права как раз и состоит
в том, что оно уже не соответствует понятию права в обыденном
смысле слова, его соблюдает все меньшее и меньшее число людей.
Это же можно сказать и относительно плохо сформулированной
юридической нормы. Следовательно, о понятии права наука может
говорить, что ей угодно, она может выражать его деонтично или
даже в такой формуле систем шкал, которую понимает лишь ее
создатель, но взаимосвязь здесь все равно не меняется: объектив­
ная действительность налицо только в том знании, которое в обще­
стве известно и признано известным как всеобще действующее,
поскольку оно действует только так.                                                            ,

(В этом действии знание налицо в известном, оно есть знание известного, его теоретическая практичность, как пришедшее к точке покоя и как исходная точка, а мир —

3*.'~                                                    35


 



как наличие фактического изменения, объективной действительности. Иначе говоря, теперь уже вообще о единстве теоретических и практических моментов как о моментах движения следует утверждать, что они суще­ствуют не параллельно. Взаимосвязь теоретического и практического есть отношение. Теоретическое — это ино­бытие практического, сохранение практического в упраз­дненном виде. Это — переходящие друг в друга катего­рии, которые, как момент, сохраняют свою обособлен­ность, но, как необходимое следствие, одно из них может выводиться из другого.

Эта всеобщность проявляется в своей особенности и в своей единичности, и в ней момент раскрытия стано­вится существенным как конкретное. Следовательно, не­правильно, когда предполагают, что в конечном итоге для науки достаточно, если практика служит осно­вой, как практика. На самом же деле об этом не может быть и речи! Практика, как практика, есть лишь дейст­вие; по отношению к этому дело науки обдумывать практику, обобщать ее, теоретически излагать ее, делать выводы. Только так, словом, только в качестве теории практики она может быть вообще составной частью лю­бой науки, поскольку только лишь через это она может предстать перед нами, как научно обоснованная практи­ка теории3.

ГЛАВА 4

ПРАВОВАЯ НОРМА, НОРМАТИВНОСТЬ ПРАВА

Право в своей всеобщности — это система норм об­щественных отношений, вообще и по своей сущности оно полагается в общественном производстве как воля гос­подствующего класса, возведенная в закон. Особенное в праве — это позитивное право как система действующих, реализуемых норм. Каждое из этих понятий представля­ет собой одну и ту же сущность, но полагается иначе. Их бытие в своей всеобщности есть взаимосвязь общест­венных отношений и юридической типовой нормы, в осо­бенности правоотношения и нормы действующего позитив­ного права; по своему существованию они — движение отношений, их опосредование и объективация. Они пола­гаются как реальное общественное отношение и положе­ны как позитивное право.

36


В этой второй взаимосвязи связь общественного отношения, права и правоотношения непосредственно может быть взята так, что во взаимной связи правоот­ношений и юридических правил первоначальным, опре­деляющим является юридическое правило; в качестве правоотношений могут восприниматься только такие об­щественные отношения, для упорядочения которых су­ществуют соответствующие юридические правила. Поэтому неправильно представляли, например, Савиньи, Пухта и др.1, будто бы правоотношения предшествуют юридическим правилам. Дело в том, что правоотношения предполагают существование соответствующих юридичес­ких правил и правоотношения невозможны без соответ­ствующих правовых норм2. Эта взаимосвязь по сути дела полагаемая и непосредственная, но не полная связь3, которая справедлива только в собственном объеме. Она не выражает того, что же является критерием призна­ния, какого-то фактического общественного отношения как правоотношения, не показывает, требует оно юриди­ческого урегулирования или нет. Иными словами, этот критерий справедлив для реализации права и не опре­деляет правотворчества.

Следовательно, остается открытым вопрос о том, что нужно регулировать правом. Формально можно ответить так: необходимо регулировать те общественные отноше­ния, с которыми связаны интересы государства. В неаб­солютном смысле такое решение является недостаточно точным.

Правом становится то, что полагается в существо­вании общества, в общественном производстве. В своей всеобщности та сфер а-общественных отношений, которая требует юридического регулирования, есть исторически определенное способом производства, объективно детер­минированное поле; в нем производится и сама норма­тивность, которую нормативное регулирование признает таковой и регулирует ее юридически.

В зависимости от места, времени, способа производ­ства и т. д. или по историческим причинам законодатель может не понимать явления или, осознав его, считать его незначительным, в результате чего применительно к таким явлениям, вопреки необходимости, не создается нормативного регулирования. На этот период складыва­ется своеобразная ситуация. В повседневной практике явление фактически известно и существует, но оно изве-

37


стно как недействующее. В организованной правоприме­нительной практике положение похожее, но не тождест­венное. Если применяющий право осознает такую ситуа­цию, то фактически он ее или а) умышленно оставляет без внимания, не принимает к сведению, или б) воспри­нимает как правоотношение по аналогии, а порой даже и выходя за пределы аналогии.

Возвращаясь к вопросу о правоотношениях: если по­ставить его в узком смысле, скажем, что без конкретной правовой нормы нет правоотношения, например, без § 386 ГК ВНР нет договора на обмен и правоотношения по обменной сделке, то отношения, требующие юриди­ческого регулирования, но фактически не регулируемые позитивным правом, не могут идти в расчет. В нашем примере это не что иное, как трансформация в область гражданского права принципа «нет наказания без закона».

Если вопрос о праве, необходимом для установления правоотношения, брать в более широком смысле и до­вольствоваться тем, чтобы случай мог подпадать под сферу какого-нибудь юридического основного принципа, то вследствие общего характера основного принципа нет предела тому, чтобы почти любая ситуация признава­лась в качестве правоотношения. А если же это связано с таким условием, чтобы рассматриваемый случай мог решаться по аналогии какого-нибудь обозначенного типа сделки, то нет подлинного различительного признака: юрист-практик не сомневается в том, что всякий случай может быть втиснут в возможное прокрустово ложе фик­ции и аналогии, этих средств правовой техники. Анало­гия здесь упоминалась исключительно относительно права и не под углом зрения его применения, следова­тельно, не в том смысле, когда и в каких пределах анало­гия имеет место, — это уже вопрос техники применения права.

В гражданском праве, если не говорить о названных выше сделках, практика применения права становится главным вопросом. Создается впечатление, будто от действий правоприменителя зависит признание за ка­ким-то отношением правового характера. В том смысле, какой мы имеем в виду, нетипичной является не такая сделка, к которой трудно применить норму, например, из-за смешанного характера сделки. Смешанный договор по своим элементам может иметь форму, иначе говоря,

38


может соответствовать правовым формальностям и лег­ко поддаваться типизации. В нормах позитивного права характерные черты нетипичного не типизированы, не об­общены и не номинализированы. Каждый договор, не имеющий формы, нетипичен по сравнению с позитивным правом, но не всякий нетипичный договор является сдел­кой, не имеющей формы4.

Из вышесказанного следует, что и помимо случаев, установленных в юридических правилах, бывают такие общественные отношения, которые в зависимости от мес­та и времени приобретают правовой характер. Часть их регулируется и в ходе применения права,1 причем кон­кретная правовая норма не распространяется на них. У норм уголовного права этот процесс исключен из-за принципа «нет наказания без закона». В гражданском праве связь общественной ситуации, нормы и применения права формируется иначе. В таком случае, значит, если рассматриваемая ситуация не подпадает под конкретное юридическое правило, но требует правового решения, правовой защиты, то рассматриваемое отношение функ­ционально есть правоотношение. Совершенно очевидно, что объем общественного отношения, права и правоотно­шения рассматриваются иначе, нежели в непосредственно истинной положенности, которая вообще непосредствен­но есть истина: из права вытекает правоотношение.

Теперь вопрос в том, что можно классифицировать как нетипичное, договорное правоотношение, что являет­ся критерием оценки какого-то необозначенного, бесфор­менного общественного отношения, какого-то реального акта в качестве правоотношения: каковы те группы яв­лений, общественные отношения, ситуации, на которые должно распространяться право, и кто и как может на­мечать это, т. е. по сути дела, намечать границы дейст­вия права.

Проблема состоит во взаимосвязи реализации права и права. Реализация права, с одной стороны, это соблю­дение права, с другой — применение права. В предшест­вующем изложении бросается в глаза несколько своеоб­разных черт соотношения нормативности права и право­вой нормы. Это можно утверждать, не прибегая к аргу­ментации, исходя из того, что из бытия нормы следует правовое отношение, которое предполагает существова­ние какой-то конкретной нормы в уголовном праве, и в то же время ее может не быть, например, в обязатель-

39


ctseHHoM ttpafee. Там, где всё это «Meet реальное, т. ё. не выдуманное, не предполагаемое движение, это не текст правовой нормы, а правореализация.

Следовательно, данный факт можно объяснить и спе­цифичностью правовой нормы. В связи с этим нельзя считать специфическим признаком единичного юридичес­кого правила его общую структуру, правовую норму, состоящую из гипотезы, диспозиции и санкции. Подоб­ная структура может быть присуща правилу другой сис­темы типовых норм и, по сути дела, характеризует вся­кое юридическое правило и поэтому представляет собой не особенность, а всеобщность. Искомый критерий отно­сится к структуре, а не к специфике отрасли права.

Если в праве выделять нормативно-структурную ха­рактерную особенность/то нормы, имеющие замкнутую и полузамкнутую нормативную структуру, на уровне от­раслей права могут типизироваться как относительно са­мостоятельные системы, которые определяют реализа­цию права, а в ее рамках — прежде всего применение права. Основой различия является единственное свойст­во, которое не просто лишь особенность формы: в этой всеобщности она обозначает вообще ответственность и пределы операций применяющего право.

Примером правовой отрасли как системы норм замк­нутого типа служит уголовное право. В его нормативно-структурной системе запрещено лишь то, что запреща­ется нормой; одновременно существенно лишь такое по­ведение, о котором говорится в норме, в настоящем слу­чае—то, что запрещено. Нормализованное^ и поступки взаимосвязаны теснейшим образом: иное поведение с точки зрения правовой отрасли не имеет значения. Юри­дическое и неюридическое четко выражены и номинали-зованы. Логическое следствие этого — в судебном приме­нении такой правовой отрасли метод аналогии исключен. Помимо уголовного права замкнутую структуру имеет процессуальное право.

Для полузамкнутого метода регулирования характе­рен не принцип «нет наказания без закона» или анало­гичная ему по ценности гипотетическая структура, а дис-позитивность- Здесь запрещается то, что запрещено нор­мой, обязательно то, что предписывается, и разрешено отклонение от обязательного в пределах незапрещенных видов поведения. Существенными могут быть и такие поступки, о которых в норме упоминается не конкретно,

40


а вообще. Система норм является замкнутой относитель­но запретов и полуоткрытой в своих разрешающих пра­вилах. Вытекающие отсюда широкие возможности ва­риаций* подчеркивают диспозитивный характер отрасли права. В нормативной номинализации юридическое и не­юридическое не имеют между собой резкой грани. Такая специфика присуща гражданскому праву, особенно его части об обязательственном праве.

Совершенно очевидно, что замкнутая или полузамк­нутая структуры метода регулирования с помощью ор­ганов власти по-разному обеспечивают привлечение субъекта права к ответственности. Правовая отрасль, имеющая полузамкнутую структуру, дает возможность для более гибких решений; в соответствии с обществен­ными потребностями она избегает казуистики, формали­зованных оценок там, где это не ведет к нужному ре­зультату. Из всего этого следует, что относительно от­раслей права с полузамкнутой Структурой нельзя кате­горически утверждать, что формальным условием уста­новления правоотношения и юридической ответственнос­ти является существование какого-то конкретного правила, упорядочивающего тот самый тип правоотно­шения. Однако в применении норм отрасли права ис­пользуется метод аналогии.

Моментом взаимосвязи правовой нормы и правоотно­шения является элемент воли- Юридические правила вы­полняют свою общественную функцию тем, что норма­тивные предписания становятся реальной практикой, действительностью в правоотношениях, в поведении их субъектов. Они — не абстрактные, а фактические сред­ства. Для этого вообще необходимо, чтобы люди, участ­вующие в правоотношениях, свою волю приводили в со­ответствие с волей, выраженной в юридической норме, чтобы вообще порядок, гарантируемый нормами, был общим и принятым как нечто известное, а особенно что- ■ бы конкретная норма воздействовала как принятое и желаемое содержание. Воля в своей всеобщности пред­ставляет общую юридическую нормативную ответствен­ность и направлена на принятие или непринятие ответ­ственного поведения, которое в ее особенности проявля­ется иначе. Для целокупности системы правовых норм характерна монолитность, но это не просто монолитное множество, а монолитная система. Полагания позитив­ного права   в этом отношении   тоже   различны.   Воля

41


субъекта права не во всех случаях является необходи­мым моментом правоотношения. Если привести два раз­личных примера, то это становится явным. В возмеще­нии ущерба, установленном в качестве предметной ответ­ственности, воля причиняющего ущерб безразлична. В области семейного права отсутствие волевого элемента наиболее остро проявляется в установлении отцовства ребенка, рожденного вне брака и не признаваемого от­цом. В отношениях между родителем и ребенком, регу­лируемых правом, имеют место не только общественные отношения, желаемые участниками, но и естественные отношения, направленные на родителя помимо его воли. Другой вопрос, что осуществление субъективного права в гражданском праве всегда по характеру связано с волей.

Рассмотрим второй момент взаимосвязи. Совершенно очевидно, что конкретные правоотношения вообще и в большинстве случаев являются также отношениями воли субъектов права, так, например, при отсутствии на то воли договор обычно не заключается. В других случаях особого значения в правоотношении воля не имеет. Субъективное право и его реализация неотделимы друг от друга: нет возмещения ущерба без воли понесшего ущерб. Однако претензии на возмещение ущерба пред­шествует событие причинения ущерба, факт юридическо­го значения, который создает субъективное право и одновременно обосновывает его реализуемость,

Не безразличен вопрос о возникновении событий, явлений как юридических факторов, которые могут влиять на возникновение, изменение, прекращение пра­воотношений. Норма называет их только частично. На практике определение юридического факта является воп­росом оценки. Факт должен быть такой важной юриди­ческой причиной, которая в данной ситуации позволяет назвать его правоотношением, т. е. предполагает причин­ную взаимосвязь. Поэтому вопрос заключается в том, является ли вывод о наличии правоотношения результа­том нормы и субъективного права или здесь имеет место еще и причинная зависимость-

В этом случае данный вопрос прежде всего будет вопросом практики, единозначным опосредованием и осуществлением, где норма есть не в-себе-бытие, а для-себя-сущее. Если для возникновения правоотношения и субъективного права нужны факты юридического знз-

42


чения и казуальная цепочка реальности, то следует оп­ределить еще, кто может делать вывод о причинностной взаимосвязи. Очевидно, что такую взаимосвязь прежде всего будет искать субъект права, и он должен это сде­лать. Данный момент оценки поднимает проблематику правоотношения в более широком смысле, поскольку при возникновении, изменении ситуации, да и в других слу­чаях участник оценивает ее и сам. И все же, особенно при определении причинности, значение будет иметь не воображение субъекта права, а казуальная взаимосвязь, осознанная применяющим право! Это возможно потому, что правовая норма есть не «вещь в себе», к ней примы­кает особая организация, обеспечивающая ее реализа­цию, применение права и исполнение. В общественном управлении поступками руководствуются правовыми нормами. Они действуют совместно с другими направ­ляющими средствами и особенно путем применения права.

Поэтому вопрос юридической нормы и правоотноше­ния практически не механическая, сама собой разумею­щаяся трансформация: субъективное право следует из правовой нормы не автоматически и не всегда само со­бой разумеющимся образом; правоотношение как абсо­лютное без движения не существует. Нераскрытый мо­мент в общем и раскрытие момента в особенном—не одно и то же. Не случайно, что работа юриста — это особая отрасль общественного разделения труда, как не случайно и то, что она обособляется от будничной прак­тики, но не может оторваться от нее-

Продолжая рассуждать о гражданских правоотноше­ниях, можно установить, что наличие юридического пра­вила и деятельность субъекта права, видимым образом соответствующая этому правилу, не всегда ведут к воз­никновению правоотношения. Установление и устанавли-ваемость причинности—-это то, благодаря чему рассма­триваемая деятельность и наступающая в результате ее ситуация признаются правоотношением. Установление взаимосвязи действует как своеобразный фильтр и про­исходит в исторически детерминированных рамках. Этот момент следует из правового нормативного порядка, со­вокупности норм, но не тождествен им. Он является опо­средствованной спецификой, но как таковой существует в качестве момента правовой нормы и правовой норма­тивности.

43


Совершенно очевидно» что субъективное право ё Гражданском праве находится во взаимосвязи не только с интересом правомочного субъекта права, но прежде всего с интересами общества. Право гарантирует лишь такие субъективные права, которые служат интересом социального прогресса. Суть дела — в фактическом обес­печении реализации права, — вопрос, которым пренебре­гать нельзя. Поэтому на вопрос о том, что в определен­ное время и в определенном месте является субъектив­ным правом, что является правоотношением и что не яв­ляется им, нельзя дать ответ автоматически, основы­ваясь только на позитивном праве. Между ситуацией и позитивным правом имеются посредники, которые игра­ют значимую роль, поскольку они модифицируют в своей особенности сущность правоотношения.

Одним из характерных свойств процесса применения права является установление субъективных прав. Значи­тельную часть судебной работы составляют установле­ние и в более редких случаях декларирование наличия или отсутствия определенных субъективных прав у сто­рон как у субъектов права. Судья всегда ищет субъек­тивные права и оперирует их взаимосвязями.

Каждое правоотношение не становится, естественно, спорным отношением, как и реализация правовой нормы не всегда осуществляется с помощью юридической санк­ции, т. е. путем правового принуждения. Однако воз­можность оспариваемости и знание этой возможности весьма важны: при возникновении всякого гражданско­го, семейного и любого другого правоотношения они вообще присутствуют как невысказанная возможность.

В нашу эпоху право аутентично устанавливает зако­нодатель, а субъект, применяющий право на основе по­зитивного права; устанавливает субъективное право. Норма позитивного права и субъективное право суть ка­тегории, соединяющиеся опосредованием; в своей объе­диненное™ они образуют особый случай. В этом суще­ствовании организованное применение права существу­ет, как учреждение, как власть, как сила, способствую­щая познанию и реализации познанного.

Опосредование этой действующей силы объективизи­рует, обретает конкретную внешнюю форму в рассмо­трении юридического спора. Как существующая власть в качестве возможности она присутствует в правоотно­шении, не превращенном в спорное. Возможность право-

44


■I

I


B6fo cftopa fonm fflfc Ясе Присуща ёейкой юридической сделке, как правовая санкция.

Поэтому в качестве некоего дополнения к одному моменту правовой нормативности для субъекта права та возможность, которая обеспечивается в позитивном пра­ве и реализуется в конкретном случае, может стать субъективным правом, а конкретное правоотношение, вытекающее из применения субъективного права или его нарушения, может стать фактически реальным только тогда, когда конкретные способы движения, факты, взаи­мосвязи могут получить признание в акте организован­ного применения права, т. е. в решении судьи.

В своей всеобщности содержание нормативности вы­ступает как политико-правовое и поэтому имеет государ­ственный и юридический характер. В нем правотворче­ство и организованное применение права являются мо­ментом, ставшим какой-то внешней формой.

Содержание, проявляющееся как внешняя форма, суть особенность, в которой полагается всеобщность, но как содержание, исчезнувшее и сохраненное. В двух ви­дах особенности непосредственно-полагаются обществен­ная динамичность юридической нормативности и ее сила, воздействующая на движение общества.

В этом взаимоотношении соотносительность право­творчества и правоприменения снова выступает как не­кая особенность. Их связь — взаимосвязь определяюще­го и определенного, но связь опосредованная; в ней сно­ва имеется целокупность: позитивное право и объектив­ные общественные отношения. Следовательно, право­творчество создает позитивное право, а оно и определяет непосредственно деятельность субъекта, применяющего право. А косвенным образом и на правоприменение дей­ствует то же, что и на правотворчество. Во всеобщности нормативности и то и другое — лишь момент.

Правоотношение и позитивное право производятся социально, тем более что там, где правотворчество не создает правила, в практике происходит саморегулиро­вание, и практическое правотворчество вынуждено со­зерцать его и даже следовать за ним, выделяй тем са­мым известное из реализации того, что известно как недействующее. Таким образом, применение права оста­ется компенсирующей силой между позитивным правом н общественным отношением до тех пор, пока не отпа­дет необходимость в этом, пока сложившееся реальное

45


отношение не появится в нормативности в формализо­ванном виде.

Как следствие этого у нормативности есть момент —
ненормативность, нераскрытое бытие нррмы, самопола-
гание в состоянии ее диалектического отрицания. Таким
образом, нормативность есть отрицаемое отрицание, и
она реальна в своем наличии и в динамике существова­
ния. В этой диалектической взаимосвязи выражено дви­
жение, которое имеет пределы и не устраняет реальных
различий.                                                                          __

ГЛАВА5

СОЦИАЛЬНАЯ РОЛЬ ПРИМЕНЕНИЯ ПРАВА В СУДЕБНОЙ ПРАКТИКЕ

В своей всеобщности процесс реализации права про­тивоположен процессу правотворчества — это реализа­ция позитивного права.

Процесс реализации права в своей особенности есть соблюдение и несоблюдение права, а также организо­ванное применение права, которое существует в полага­емом насущном бытии позитивного права, как его прак­тическое осуществление, и поэтому оно конкретно.

В своей конкретности (как особенность социально известного и известного в качестве действующего, а так­же желаемого) позитивное право есть не «вещь в себе», а действующее в своей реальности путем реализации — соблюдения и применения права. Абстрактная всеобщ­ность позитивного права в его конкретной реализации прекращена и сохранена. Таким образом, она Сделана особенной и единичной, и именно поэтому в этих свойст­вах она реальна.

Процесс реализации права как конкретное единичное в нормативности относительно приведен к точке покоя: в этом объеме, как качество, он есть нечто установив­шееся. Движение такого процесса — движение количест­ва. Количественное же движение вследствие своей мас­совости несет в себе возможность оказывать во взаим­ном влиянии обратное действие на более высокие категории, переходить из количественной определенности в качество.

46


Тем самым в своей особенности соблюдение и несоб­людение права, а также применение права дифференци-рованны, отделены друг от друга и одновременно соеди­нены друг с другом. Следовательно, по своему понятию применение права является организованной деятельно­стью применяющего право, а деятельность субъектов пра­ва есть или соблюдение права, или несоблюдение права1. А реализация права — это отчасти соблюдение права и несоблюдение права, отчасти применение права.

Для людей норма — не цель, а требование, обобщен­ное и известное как общее требование. Как средством нормой пользуются не так, как в процессе применения права. Вот пример: заключение юридической сделки происходит в интересах удовлетворения потребности. Требования общества, позитивное право влияют на рас­сматриваемую человеческую волю и поступки. Сделки заключаются для удовлетворения потребности предпи­санным в норме способом и в соответствии с установлен­ной законом формой. Если норма непригодна для удовлетворения потребности, то предписаниями, делаю­щими ее обязательной, на длительное время нельзя обеспечить ей силу действия2. Поэтому здесь взаимная обусловленность: потребность определяет требуемую норму, а норма определяет социальную приемлемость способа удовлетворения потребности. Следовательно, в конкретном случае «применение права» субъектом — это не применение права, а фактически соблюдение или не­соблюдение права.

От этого существенно отличается применение права, которое осуществляется созданным для данных целей, функционирующим в организованных рамках государст­венным аппаратом, применяющим право в определенной, обязательно предписанной форме. В конечном итоге и операция по применению права вызывается к жизни удовлетворением какой-либо потребности, однако здесь удовлетворение потребности принадлежит другому, а именно субъекту права. Субъективный момент удовлет­ворения потребности, да и подход к вопросу — дело субъ­екта права, в отличие от этого орган, применяющий пра­во, есть внешнее, особенное, без субъективного момента, интереса к казусу. Иначе говоря, орган, применяющий право, является внешним фактором, как незаинтересо­ванная в конкретном юридическом случае, посторонняя, рбщая, гласная, учредившаяся власть.

17


В отличие от этого связь операции правоприменения и нормы совсем иная, нежели в процессе соблюдения права субъектом права: позитивное право, о чем шла речь выше, в соблюдении права выступает как средство не в том качестве, как в применении права, но и там и здесь оно — одно и то же средство. Если в соблюдении права удовлетворение реальной потребности проявляет­ся как первичное и с этим связано соответствие норме, то в применении права первичным является соответствие норме, а с соответствием норме связано удовлетворение потребности. Следовательно, соблюдение права и приме­нение права в своей основе полярны. Иначе и не может быть: применение права есть власть и в этом своем су­ществовании конечно.

Дополнение. Заказчика прежде всего интересует, чтобы подряд­чик безупречно выстроил дом, а судью —чтобы договор был выпол­нен безупречно. Одно другому не тождественно. Судья не может сказать: дом другого типа лучше удовлетворил бы потребность заказчика — его власть находится в пределах исковых заявлений. Задача судьи — прежде всего изучение юридической стороны право­отношений и только в этих рамках —удовлетворение потребности.  .

Таким образом, различие в методе функционального подхода к сделке приводит к разнице в направлении и природе движения. Однако по результату движения и по взятому за основу средству направления соблюдения и применения права частично совпадают. Позитивное право и для той и другой стороны одно и то же и тем не менее — различно. А формирующийся результат как решение судьи и его материальное осуществление в оптимальном случае яв­ляется единством интереса индивидуального и интереса, который признан законным, но это не обязательно так. Качественный опреде­ляющий объем позитивного права по сравнению с количественным объемом конкретного казуса в приговоре судьи приходит к точке покоя, в своей конкретизированности становится конечным, но это не исключает возможности появления эвентуального или произволь­ного. Будь это не так, судебные приговоры были бы только безуп­речными.

Иначе бывает там, где норма является неформаль­ным, внешним средством удовлетворения конкретной потребности. Так, в преступном деянии удовлетворение непосредственной потребности во всей полноте отпадает: совершенно очевидно, что преступление и правомерное деяние в одинаковой мере направлены непосредственно на удовлетворение потребности. Здесь потребность в своей всеобщности реальна; она необходима как насущ­ное бытие нормативного порядка «ценность — интерес», защищаемого уголовным правом, как сохранение бытия, цорядка общества, что в своей особенности

48


ь


венно упраздненно-возвышенно, и поэтому уже не по­требность, а только необходимость. Потребность стано­вится необходимостью, опасностью (привлечения к от­ветственности), поскольку ответственность и привлечение к ответственности необходимы. И это потому, что в своей абстрактной всеобщности преступление поистине есть нарушение порядка, в котором опасность деяния для общества, с одной стороны, усиливает величину преступ­ления, с другой стороны, однако, укрепившаяся власть общества сйижает внешнюю опасность нарушения и по­этому в наказании за него проявляет больше мягкости3. А вообще, в более узком смысле, уголовно-правовые отношения суть негативное отражение гражданских от­ношений, они сохраняют в первую очередь те политичес­кие отношения, которые в данном обществе сложились между классами, и защищают такое положение4.

Их особенность состоит в том, что они в своей кон­кретности направлены не на удовлетворение потребнос­тей, не являются политико-правовым «ценностью — ин­тересом», а сохраняют все это в упраздненном виде. Здесь нельзя искать обратного положения в основной позиции теории соблюдения права и применения права, хотя два способа подхода не отождествимы. Дело в том, что уго­ловное право имеет характер средства не потому, что отдельные люди не удовлетворяют свою преступную потребность, а потому, что оно в интересах сохранения общественной безопасности, общественного порядка яв­ляется средством общества господствующего класса, государства, прямым средством для органа, применяю­щего право. С другой стороны, оно — средство для граж­дан, обеспечивающее поддержание ими общественного порядка-

Из' вышесказанного очевидно, что из всеобщности нормы следует ее применимость к отдельному конкрет­ному случаю. Уникальность конкретного казуса приводит к большему и меньшему несоответствию с абстрагиро­ванным типичным случаем, существующим в норме пози­тивного права. Правовые нормы в своей взаимосвязи образуют основы правовой системы не за счет того, что они якобы включают в свои правила все случаи. Да и всеобщность норм не означает того, что они содержат только предписания в виде программы/что якобы между юридическими правилами и отдельными единичными об­щественными ситуациями, имеющими праворор

Ш                               49


и действующим правопорядком есть лишь слабая, эвен­туальная связь.

В процессе правоприменения орган, применяющий право, последовательно реализует нормы, созданные или санкционированные правотворческим органом. Норма является непосредственным и основным определяющим элементом в правоприменении, и в нем находит свое воп­лощение в жизнь именно она, а не что-либо иное (jus vivens, Law in action). Предполагать иное■— значит оши­баться. Однако ошибочна и концепция, согласно которой в применении права реализуется только и исключительно правовая норма. Мысль, приведенная здесь первой, от­рицает содержательность юридической нормы, вторая мысль— содержательность применения права. Обе они оставляют без внимания взаимосвязь общественной це­лесообразности и причинности, т. е. диалектику приме­нения права.

Позитивное право имеет характер общественного средства во всеобщности правотворчества, применения права и правореализации, оно направлено на удовлетво­рение общественных потребностей и является использо­ванием средства.

Другой вопрос, что все это удовлетворяет потребнос­ти, отличные одна от другой по своим особенностям, и удовлетворяет их различным образом. Здесь применение права выступает как использование положенного средст­ва, позитивного права, а его целесообразность во всеоб­щности— это целесообразность, положенная в позитив­ном праве и определенная в средстве.

Правовое регулирование общественных отношений можно изобразить как процесс принятия различных ре­шений; создание норм правотворческими органами мо­жет быть охарактеризовано как процесс реальных реше­ний, а принятие решений в судебном правоприменении — главным образом как процесс формальных решений. Анализ содержания актов применения права в пригово­рах и в решениях судьи показывает в одинаковой мере и формальные и реальные моменты. Реальный момент в применении права вторичен, и только в исключительных случаях может подниматься до уровня первичности. Едва ли надо доказывать, что такой подход — сугубо социологический и в нем налицо своеобразные взаимо­связи применения права5. Однако рассуждение, в кото­ром решение судьи и процесс принятия решения ставят-

50


ся в центр теорий, есть не что иное, как децизионизм. Оно несостоятельно6. В то же время взаимосвязь фор­мального и реального решений социологически выража­ет то же, что с точки зрения Теории государства и права постигнуто следующим образом: правотворчество пола­гает общественную целесообразность в средстве — в по­зитивном праве, а в применении права характерным становится целесообразность средства как применение позитивного права. Следовательно, и то и другое выра­жают одно и то же, но не одинаковым образом-

Независимо от того, какую формулировку брать за основу — социологическую или правовую, — совершенно очевидны две вещи. Первое: двойной подход может дать относительно различные результаты, но они подтверж­дают друг друга. Второе: оба момента налицо только в понятии применения права как тотальности. Отсюда следует, что понятие процесса принятия формального решения, полагаемого в противовес процессу принятия реального решения в правотворчестве, составляет сущ­ность применения права, но только как момент.

Следовательно, характер формального решения — это признак применения права, но он не является абсолютно отличительным. Возвращаясь к сказанному о взаимо­связи применения права и позитивного права, можно установить, что между нормой позитивного права и кон­кретным случаем, которому в соответствии с нормой должна даваться оценка, могут располагаться специаль­ные посредники, что происходит вследствие указания в самой норме или вследствие особенностей применения права. Тут явно возникает проблема проведения грани между принципами правотворчества и правоприменения, а процесс вынесения решения может характеризоваться и механикой принятия не только формального, но и ре­ального решения.

Все эти моменты исключают возможность понимания применения права как простого добавления к юридичес­кой норме, в качестве только логической операции, все­го лишь подчиняющего, обобщающего момента7. Приме­нение права — область социального движения общества в рамках его культуры, и это значит, что лицо, орган, учреждение, применяющие право, являются частью чело­веческого коллектива, общества и, будучи таковой, в хо­де деятельности по применению права они сами нахо­дятся под воздействием окружающей их среды. Совокуп-

51


Йобть объектйвйзЙроёкйШйХсй элементов обществёййЫХ творений (это элементы, которые общи для многих со­циальных групп и вследствие своей объективности формируются в пространстве) может распространяться в пространстве8. Указанное одновременно является и требованием: знание юридических правил без должной ориентированности в культуре недостаточно для приме­нения права и само по себе не есть действительное зна­ние права9.

Социальный характер регулирования — это однознач­ная целесообразностная положенность, познание казу­альных рядов, следовательно — способ освобождения от случайности. Поскольку целесообразность движет ряда­ми казуальности, случайность не исчезает: ее устранение относительно.

Общественное существование в природе относительно независимо от последней, поскольку оно относительно освобождено от случайности, а поэтому представляет собой урегулированность и порядок. Как порядок и уре­гулированность, это существование становится внешней формой, а в своей всеобщности — моментом человечес­кой культуры. В своей особенности этот момент упразд­нен и сохранен. Правопорядок10 по сравнению с поряд­ком тотальности отношений относительно упрочившихся производственных отношений и взаимодействия людей в обществе — есть особенность. Как особенность вообще, нормативная сила позитивного права, основывающегося на способе производства в обществе, состоит в упорядо­ченности применения и соблюдения права.

Правопорядок имеет функцию: придает порядку об­щественного строя, господствующего класса свою специ­фическую форму. И как таковой является признаком состояния действительности: выражает упорядоченность, нормативную урегулированность на определенный пери­од11.

С точки зрения применения права он означает наличное бытие правового регулирования общественных отношений, которые осознаны как отношения, имеющие правовое значение, и наличное бытие органа, применяю­щего право. Фактическое содержание регулирования в этом выражении взято как несущественное: в этом объе­ме сущность покоится только в наличном бытии.

Дело в том, что правопорядок есть стабилизировав­шееся движение, прочная реализация наличных внешних

52


форм в обществёнйЫХ отаоШёнййх, буЩёс*вушЩйх к&к правоотношения.

Итак, правопорядок есть некий общественный стан­дарт, относительно постоянная, периодически развиваю­щаяся-статическая часть права как целокупности. В рамках правопорядка «силовые линии» социального про­цесса вырисовываются в своеобразных полях. Модифи­кация позитивного права, периодически равняющегося на постоянно меняющиеся общественные отношения, оказывает влияние на правопорядок только после дости-. жения какого-то порога и в этом смысле периодически формирует его. В развитии отечественного права в опре­деленный период была перемена, которая изменила пра­вопорядок. Такой переменой можно считать, например, появление производственно-кооперативного права.     s

Противоположным понятию правопорядка является понятие «неупорядоченность», анархия в праве. По со­держанию между правопорядком, справедливостью и законностью, казалось бы, может образоваться противо­речие. Оно может рассматриваться как кажущееся, потому что речь идет о понятиях в неоднородном объе­ме; одно не может быть заменено другим, и налицо в другом лишь в исчезающем виде. Иначе говоря, истин­ным противоречием будет противоречие социального строя и рравопорядка, общественного отношения и пра­воотношения и т. д. Формирование этого противоречия временами необходимо: без противоречия нет движения. Развитие, прогресс не являются антиподами правопоряд­ка: наряду с эволюционным общественным развитием прогресс происходит в рамках правопорядка и изменяет его во взаимодействии.

Общественной предпосылкой законности является де­мократическая политическая система. Правопорядок и законность находятся в тесной взаимосвязи друг с дру­гом как особые, относительно самостоятельные моменты одного и того же более высокого общего, они — специфи­ческие категории, раскрывающие только свои, свойствен­ные им вопросы. Противоположностью законности в по­нятии является беззаконие, которое может осуществ­ляться и в противозаконности.

С точки зрения применения права законность может расчленяться по содержанию на формальные и реальные элементы. По формальному содержанию критерием за­конности в применении права является решение, которое

53


соответствует нормам позитивного материального права и принимается способами, установленными в законе. А условие реального содержания законности состоит в том, чтобы все это не оставалось в рамках узкого нормати­визма, а имело нормативную определенность и служило социальной цели; чтобы процесс применения права и его результат удовлетворяли реальный общественный запрос. Законность применения права — это не логическая игра, не только формальное соответствие юридической нормы и мотивировки решения судьи, а содержание, фактичес­ки удовлетворяющее общественный запрос. Реальное со­держание законности в одинаковой мере требует рас­крытия объективной истины, справедливости пригово­ра, актуальности правосудия, его единообразия. Необхо­димо, чтобы решение одинаково отвечало правовым нормам и общественным отношениям. Единство фор­мального и реального элементов — существенное свойст­во и одновременно требование законности. Эти элементы хотя и дифференцированы, но друг от друга неотде­лимы.

Различия правовой нормы и данного общественного отношения в своей всеобщности в результате непрерыв­ности общественного развития и периодичности развития позитивного права могут оказаться в противоречии12. Норма постепенно становится несовершенной, так как качество, выраженное в норме, все меньше и меньше вы­ступает сущностью конкретных казусов как количествен­ных проявлений этого качества. У какой-то пороговой величины, когда норма и отношение становятся уже двумя обособленными качествами, а посему отношение, как количество, не может быть подведено под качество нормы, норма фактически, как содержание, спонтанно утрачивает силу: на повестку дня неизбежно выдвигает­ся ее изменение и создание новой нормы.

До того, как это произошло, применяющий право уже ощущает наличие противоречия, наблюдает за его рас­крытием, видит ненормативность, существование новой нормы в качестве нераскрытого, созерцает известное как нереализованное, стремящееся к реализации. Однако по­зитивное право как форма есть и в той ситуации, когда объективизированного в нем качества уже нет, а новое качество остается нераскрытым в позитивном праве. Тем самым и то и другое — движение. Если их брать совме­стно, то они — динамика существования.    Исторические

54


рамки материального права и развитие общественных отношений в применении права проявляются в качестве противоположностей, но разрешение этого противоречия здесь может затягиваться на длительное время. Указан­ное противоречие компенсирует формальный элемент применения права в его реальном элементе, и это может происходить как раз в рамках законности.

Казалось бы, что применение права тем самым про­должает «выручать» позитивное право, раскрывая новые и новые свойства средства, данного как право. Действи­тельно, этим оно оправдывает существование самого себя в том смысле, что в любое время должно служить реальным общественным запросам: если оно лишь до­полняло бы право, то поступало бы в «буквальном» смысле, ставило бы под угрозу основы своего бытия, рисковало бы своей целесообразностью в обществе.

В ходе правоприменения право в определенном объе­ме отрицается. В применении права в одинаковой мере средством для отрицания является, во-первых, норматив­ность, еще не раскрывшаяся и известная в качестве не­действующей, как согласие с общественной практикой, как обобщение юридической практики, и, во-вторых, ка­тегорическое отрицание этого, сознательное пренебреже­ние этим в применении права. Едва ли нужно здесь под­черкивать, насколько в этом движении существенна классовая дифференцированность применения права, его характер политической власти.

Постоянно развивающееся противоречие, естественно, ' замечает только тот, кто применяет право. Подобную ситуацию могут осознавать также и отдельные члены об­щества, группы, коллективы, организации. Правоприме­нитель соблюдает законность ради общественного инте­реса, и в соответствии с этим для создания равновесия между формальным и реальным содержанием законнос­ти применяющий право получает также поддержку от общества. Здесь имеется в виду правовая политика, пра­вовая идеология, более того, политика вообще и юриди­ческая наука. Помимо этого, законность применения права имеет еще ряд других условий, таких, как, напри­мер, законность правотворчества, независимость судьи, организация прокуратуры, обеспечение гражданских прав и т. д., но на сей раз речь шла только о ее общест­венной роли и о том, что ее условия имеют природу прежде всего не правовую, а социальную,

65


Дополнение. Сделанные выше выводы в своей всеобщности, как нераскрытое, уже содержат, социальные цели и функции применения права. Это в первую очередь положенность и полагание применения права и их единство. Цель применения права — положенное; направ­ление и. результат деятельности того, кто фактически применяет право, полагаются как осуществляющееся н осуществляющее, т. е. как функция.

Первое и есть объективация, а второе — продолжение этого процесса в специфических опосредованиях, и оба они даны предмет­но. Отправной точкой для определения их зависимости является то, что применение права осуществляется специальными организациями, призванными охранять объективные закономерности развития обще­ства в их относительно автономном движении. В то же время су­ществование применения права уже само по себе есть объективная общественная закономерность, существующая для устранения слу­чайного.

С учетом этого функция применения права не может непосредственно отождествляться с задачами примене­ния права или с социальной функцией права. Цель или задача применения права означает меньшее или иное, нежели функция: между целью и задачей, между зада­чей и фактической деятельностью есть некоторое расхож­дение. А общественная функция права означает большее и одновременно иное, располагается в другом интервале, чем функция применения права. Она включает в себя и функцию применения права, но ее специальные призна­ки приподняты в ней упраздненными. Кстати, дифферен­циация цели, задачи и функции обоснованы и в отноше­нии права: нормативность цели в задаче — особенная и поистине нормативная, а функция не такова, она резуль­тат действия и поэтому — явление. Как это уже подчер­кивал К. Кульчар, в отдельных случаях из самого толь­ко факта правового регулирования могут вытекать не­желательные последствия. Существуют общественные отношения, которые не подлежат правовому регулирова­нию. Но и из неправильного регулирования обществен­ных отношений, подлежащих правовому регулирова­нию, могут возникнуть нежелательные последствия, кото­рые в данном случае могут оттеснить на второй план или свести на нет результаты и даже последствия, ко­торые мы собирались достичь с помощью регулирова­ния13.

Это является функциональной проблемой не только для права, но и для применения права. Естественно, функция применения права состоит в том, чтобы показы­вать, где деятельность по осуществлению целей и задач  права эффективБа. На прдктаке иногда бц*

56


 йе *оДько расхождение между целью и функцией, но и противоречие — противоречие задачи и осуществле­ния, т. е. дисфункция. Общественная роль функций при­менения права не безразлична потому, что цели и задачи сами по себе не показывают эффективность действия, а реальная общественная роль применения права может остаться скрытой. Практическое исследование функции, анализ фактического эффекта могут показать, соответ­ствует ли задача и ее выполнение общественному назна­чению функции. В указанном смысле отрицательной будет и неточная, неверная и плохо запрограммирован­ная задача. Однако все это в большей степени относит­ся к области социологии права.

Правосудие осуществляется созданной для данной цели организацией. В соответствии с целью намечается совокупность задач. Они реализуются действием орга­низации, однако действие означает не только обеспече­ние целевых задач. Расхождение обнаруживается при исследовании функции, хотя здесь рассматривается не только взаимосвязь «результат — цель», а основой для сопоставления служит прежде всего совокупность- целе­вых задач. Тема наших рассуждений — применение пра­ва в суде. Правосудие — это действие суда государства, осуществляемое в соответствии с процессуальными фор­мами, установленными в правовых нормах. В ходе этой деятельности суд рассматривает дела, отнесенные к его компетенции, на основе действующего права, обеспечи­вает осуществление процессуальных прав заинтересован­ных лиц, принимает решения по делам, возлагает.юри­дические санкции и в случае необходимости принимает меры к исполнению решения путем государственного применения юридических средств принуждения14.

Основные целевые задачи судов названы в Консти­туции ВНР. Осуществление целей происходит путем вы­полнения задач. Применение права судами означает не­прерывное осуществление задач, которые можно разде­лить на три главных типа:

1) рассмотрение конкретных дел; 2) вступление в силу решений по конкретным делам и обеспечение их исполнения; 3) воспитание граждан — членов общества как субъектов права, управление их поведением, поступ­ками.

Важной задачей является соблюдение норм матери­ального и процессуального права, законности и справед-

57


ливости. В ходе непрерывного обеспечения применения права вырабатывается система воздействия на граждан по многим направлениям, что в конечном итоге одновре­менно является моментом системы тотального общест­венного воздействия. Направление общественного влия­ния в ходе действия — социальная функция применения права. Здесь действие (процесс применения права) и его организационная сторона (суд как организация) на­ходятся в тесной взаимосвязи друг с другом. Власть суда — это один из моментов власти государства, орга­низации, которая создается непосредственно в результате волеизъявления государства и применяет его право. Поэтому положение о том, что применение права имеет государственно-политический и классовый характер, не нуждается в более обширной мотивировке.

Суд вследствие занимаемого им места в механизме государства прямо или косвенно включается в выполне­ние всех государственных задач, но государственные и судебные задачи и функции не тождественны и даже не совпадают. Неотождествимы также и функции самого права и применения права, функции права таятся, в си­лу необходимости, в самом применении права. Еще в меньшей степени это относится к функциям государства и судов.

Поэтому наиболее всеобщее применение права тоже имеет функции классовые, политические, организатор­ские, коллективно-организующие, экономически-органи­зующие и другие; но все они в применении права выра­жаются опосредованно, особенно не правоприменитель­ные своеобразные функции: содержание, наличествую­щее во всеобщности, становится как особенность право­вым содержанием, и это правовое содержание есть об­щее в особенности применения права.

Применение права, как процесс выполнения задачи, с точки зрения социологии права дает возможность для установления явных и скрытых функций и дисфункций. Манифестированная функция права — это осуществле­ние главных задач применения права, например, реше­ние спорных дел, воздействие на членов общества судеб­ными решениями и вообще действиями судьи, их воспи­тание, далее, толкование правовых норм Верховным Судом с помощью принципиальных решений и руково­дящих указаний. Совершенно очевидно, что среди функ­ций наиболее существенные манифестированы, т. е. явно

13


провозглашаются, они указывают направления воздей­ствия во взаимосвязи «цель—задача — осуществление». Они в одинаковой мере затрагивают в качественном и количественном смысле наиболее существенные области процесса применения права. Решения по делам о право­вых спорах в своей совокупности выходят за рамки еди­ничного. Как однозначная целокупность, они способст­вуют удовлетворению потребностей общества. Таким образом, применение права в своей совокупности прев­ращается в какой-то фактор общественного развития или застоя. Для социальной эффективности права кри­терием является не только соблюдение и несоблюдение права, но и применение права: точное соблюдение и обеспечение соблюдения норм усиливает эффективность права и является способом реализации законности.

В обществе место применения права своеобразно: оно располагается между юридической нормой, правоведе­нием и повседневной практикой, причем со всем этим оно связано. Оно постоянно реагирует на изменения пов­седневной практики, на общественные перемены. Право-применяющие органы, учитывая эти перемены, должны своевременно выполнять свои задачи15.

Иными словами, в процессе правоприменения в зави­симости от актуальности могут приниматься реальные решения. Едва ли можно сомневаться в том, что из-за ограниченности исторических рамок нормы материаль­ного права, позитивного права справедливость может реализовываться и в противоречии между стабильностью юридического правила и развивающимся обществом16. Требования применять право справедливо и в строгом соответствии с нормами действующего права проявля­ются вместе. Однако эти требования в отдельных случа­ях могут противоречить друг другу17: «Самый строгий закон есть величайшая несправедливость» (в том смыс­ле, что слишком строгое толкование закона порождает несправедливость (summum jus est summa injuria).

Неточное применение нормы может нарушить закон­ность, а жесткая приверженность к правилу может сде­лать применение права конформным, поставить иод воп­рос справедливость решения. В обоих случаях наносится ущерб социальной эффективности, хотя она является в одинаковой мере целью, требованием права и его приме­нения.

Постоянная гармония нормы позитивного права и об-

59


щественного отношения формируется и в процессе при­менения права: применение права обеспечивает беспре­пятственную реализацию права. Следовательно, эта функция до некоторой степени играет роль посредника-регулятора между нормой и меняющимся производствен­ным отношением.

- Дополнение. Манифестированная функция проявляется в про­цессе толкования права. Необходимо вновь подчеркнуть роль дейст­вия между постоянно меняющимися общественными отношениями и стабильностью правовых норм во всеобщественном движении. Стоя­щий на вершине судебной организации Верховный Суд на основании конституционных полномочий может давать норме общую трактовку, имеющую обязательную силу; следовательно, эта деятельность органа, применяющего право, есть провозглашенная функция. Одна­ко вопрос в том, исчерпывается ли этим характер функции.

Воздействие на отдельных членов общества, их воспитание также есть провозглашенная, манифестированная функция: воспита­тельное влияние суда, которое, несмотря на его всеобщее призна­ние, пожалуй, точнее было бы называть воздействием на сознание. Это относится не только к спорящей стороне, но и к бюро жалоб при судах, публике, присутствующей на судебных заседаниях, л т, д.!8.

Скрытая функция проявляется побочно в процессе применения права как отличное от предыдущего, стимулирующее, формирующее воздействие. Вот пример: если в ходе применения права выяснится, что какое-либо объективное обстоятельство или факт с точки зрения общества желательно изменить и для этого, предположительно, есть возможность, то суд принимает меры к предупреждению вредного явления. Предупреждение не является целевой задачей применения права, но оно дано как возможность и, как допустимое, имеет социальное действие. Описание другой скрытой функции — распрост­ранение знаний правовых норм в общественно-коммуникационных процессах — известно из юридической литературы19. Скрытым функ­циональным результатом является и то, как применение права становится критерием для правотворчества. Необходимость норма­тивного регулирования или пересмотра норм прежде всего замечает тот, кто применяет право, и это наблюдение служит для правотвор­ческого органа информационным каналом. Более того, законодатель подчас использует принципы, которые были сформулированы в процессе применения права.

Дисфункция — это формирование и создание судами права в процессе применения права. Дело в том, что орган, применяющий право, не законодатель. Однако его толкование правовой нормы, которое воспринимается как манифестированная функция легко мо­жет превратиться в формирование права, в правотворчество. Такое направление действия не обязательно представляет собой вред­ное явление20. Однако оно может быть негативным, если в соотноше­нии двух функций более значительная часть приходится на дис--функттию.

К дисфункции относятся также случаи, когда орган, применяю­щий право, придерживается буквального текста нормы, пренебре­гает движением общественных отношений и не знает реальной жизни.

60


Все это, естественно, лишь беглое описание функций применения права и не может служить даже схемой исследований функций применения права с позиций социологии права. Однако оно позво­ляет сделать некоторые общие выводы.

Дифференциация функций применения права, их обработка с позиций социологии права могут раскрыть важные взаимосвязи относительно общественной роли применения права. Один из спосо­бов этого —дифференциация по явным, скрытым функциям и по дисфункциям — позволяет анализировать право или применение права эмпирически и делать выводы о качестве. В то же время результат непосредственно действительно количественный, чистое количество — это в своем собственном объеме истина и в данной своей сущности необходимое и полезное знание. Но было бы ошиб­кой думать, что явные, скрытые функции и дисфункции применения права, взятые вместе, выражают сущность применения права или его общее понятие.

Применение права — это диалектический процесс,ив нем не только единственное качество переходит в новое качество и не единственное количество стремится к ка­честву. Определение явных    функций,   .принимаемых в качестве основных категорий, лишь на первый    взгляд очевидно, но немедленно требует разделения между по­зитивизмом и непозитивизмом. Вопрос таков: по сравне­нию с чем воспринимать нам функцию явной, т. е. что во взаимосвязи «цель — задача» выходит на первое место — стабильность   позитивного   права   или изменение обще­ственных производственных и иных отношений? Эта же проблема выходит и за пределы принципиальной диффе­ренциации скрытых функций и дисфункций. Может по­лучиться   и такой результат,   что один   и тот же   тип операций по применению права будет то провозглашен­ной функцией, то дисфункцией. Например, принципиаль­ные решения Верховного Суда в своем результате могут быть в одинаковой мере манифестированными функция­ми и дисфункциями. Если же речь идет не о принципи­альном решении или не о руководящем указании, а о решении   по конкретному   делу, то дисфункция  может иметь место, когда решение по конкретному делу прев­ращается в общее содержание, трактующее норму. И в итоге кажется, что имеется единство формы и содержа­ния, а количественно-качественные   отношения, перехо­дящие друг в друга, ощущаются не в их движении, а в наличном бытии их внешней формы.   Для   разрешения этого противоречия категории делаются относительными: дисфункцию нельзя воспринимать только как негативное

явление.

Все это выдвигает другой вопрос — вопрос об отно-

61


шении стадийности и единообразия применения права. Стадийность применения права в своей всеобщности есть явление в социальном смысле, а в своей особенности — явление конкретного применения права в операциональ­ном смысле.

С общественной точки зрения суть дела в том, что весь процесс судопроизводства — это момент движения общества, его часть, и на процесс судопроизводства об­щественные отношения во все времена в любом случае накладывают свой отпечаток. Но не потому, что право­вая норма и сама выражает общественные отношения, а вследствие того, что между типизирующей всеобщно­стью юридического правила и единичностью дела о пра­вовом споре всегда налицо существующие на данный момент фактические общественные отношения, обстоя­тельства. На объективной стороне применения права на­ходится обязательный принцип трактовки нормы как единозначного средства с учетом оцениваемой ситуации, такого единичного, которое включает в себя как момент и то, что в данное время есть социально общее, а на субъективной стороне — оценка обществом спорного ти­па отношений в определенный момент, состояние право­сознания в данный период и т. д. Сюда относится изме­нение смысла основных понятий, изменение защищаемо­го порядка «ценность — интерес», его девальвация и, наряду с прежними, появление новых порядков «цен­ность—интерес», подчас противоположных существую­щим в норме. Например, в нормах гражданского права такие понятия, как «соответствующее удовлетворение», «ожидаемое в данной ситуации», имеют одинаковый смысл и в момент создания нормы, и десять лет спустя. Однако содержание их, тем не менее, может стать иным, в применении права сегодня оно означает иное, нежели десять лет тому назад. Следовательно, прогресс периоди­чески изменяет содержание общественных отношений, и в соответствии с этим модифицируется и смысл понятия.

Применение права включает и адаптацию к условиям развития общества: изменение одной из объективных сторон применения права (фактических общественных отношений), развитие культуры общества, изменение его субъективной стороны (форм сознания, правосознания) означают модификацию и применения права.

Было бы ошибкой воспринимать данное как силу, посягающую на неприкосновенность   права.    Наоборот,

62


 


именно это и означает непрерывность, соответствие общественным отношениям и одновременно обществен­ную периодичность и единство применения права. При­менение права в соответствии с общественными отноше­ниями на различных своих этапах различно: оно форми­руется в согласии со всеми общественными отношения­ми, гармонирует с ними. Его единство — это соответст­вие данным общественным отношениям, оно проявляет­ся в непрерывном развитии.

Это соответствие не прямая эквивалентность, а нечто в применении права, перенесенное в область права; опо­средование, как объем, выражается в правовом качест­ве. Таким образом, соответствие применения права об­щественным отношениям означает генеральную линию, директиву, поэтому оно — не    взятое    исключительно в повседневном смысле простое    отражение    актуальной политической концепции дня или его общественной прак­тики. Непосредственная   эквивалентность   или   полная идентификация исключены уже из-за существования по­зитивного права; поэтому предел отклонения от права конечен, а рамки обязательно предписываются правовы­ми  нормами  как общие качества.  Соответствие этому есть формирующаяся в его всеобщности особенность как конкретизирующаяся количественная конечность. Одна­ко данный количественный   момент   включает в себя и возможность перехода в качество.-То, что сказал Кардо-зо, подтверждено опытом: право должно распоряжаться принципом развития, всегда быть готовым к завтрашне­му дню21. Раскрывать мысль излишне, поскольку Кардо-зо считает, что в судебной практике это развитие гаран­тировано, пусть даже вопреки юридической норме.

Действительно, возможность движения, соответствую­щего направлению прогресса в юридической норме, до определенной пороговой величины—раскрытия нового содержания, отрицающего содержание, до появления ко­личества, ставшего качеством, дана обобщающая, ти­пизирующая. Номинализация предполагает и это. Свой­ство главным образом социалистического права состоит в том, что оно не стремится консервировать обществен­ные отношения, а дает регулирование, с одной стороны, фиксирующее результат, с другой стороны, обеспечиваю­щее прогресс и указывающее путь вперед. Однако вся­кое возникновение несет в себе как необходимость воз­можность отмирания. Применительно к правовым нор-

63


мам интервал между этими двумя качественными точка* ми не однороден. IJ пределах степеней настоящего объе­ма важную роль играет применение права.

Совсем иное означает периодичность и единство при­менения права в своей особенности, если брать их в опе­рационном смысле. Воспринимаемое так применение права будет предметом анализа как действие, как функ­циональная деятельность суда. А это в своей непосредст­венности выходит за рамки вопроса об общественной роли применения права судом.

г л А в А 6

ОПЕРАЦИИ СУДЕБНОГО ПРАВОПРИМЕНЕНИЯ

Применение права судом осуществляется в деятель­ности социальной организации,   призванной удовлетво­рять некоторые объективные потребности общества, в ее относительно самостоятельном движении. Это — работа организации, созданной с определенной целью. Приме­нение права в бытие — удовлетворение потребности, а в существовании — действие.  Организация  правопримене­ния создается с определенной целью, эта цель — совокуп­ность задач, которые осуществляются действием органи­зации. Однако само действие   аналогично   выполнению целевых задач, но не совпадает с ними. Цель может вы­ражаться в задачах,   действие —в    функциях.   Задачи суть телеологические полагания, а функция — диалекти­ческое самоположение   этого    и причинностных рядов, т. е. инобытие целесообразностей, помещенное в причин­ные взаимосвязи.

Объяснение теорией права1 применения права обос­новывается именно тем, что его утверждения построены на диалектике вещей. Это же относится и к операцион-ности судебного правоприменения. В противном случае можно прийти к такому ошибочному умозаключению, что задача и действие суть явления, независимые друг от друга, а противоположность цели — это то, что осуще­ствляется; что существуют два вида позитивного права: законодательное и судебное. Существенно не простое размещение вещей рядом друг с другом, а осознание, постижение их отношения, связи, взаимодействия. Не су-

64


Шествование в качестве явления, рассматриваемого в себе, «не абстрактная внеположность друг к другу, а целокупность», осуществленная в своей действительности.

Дополнение. Даже научное обобщение операций правосудия может происходить только на основе для-себя-сущности операций, быть описанием, воспринятым в своей действительности. Следова­тельно, нельзя отождествлять операционную целесообразность при­менения права и фактическое течение операций, необходимо одно­временно исключать возможность абсолютизирующего противопо­ставления того и другого. Описание операций не может быть только перечислением целесообразностей, помещенных в них, т. е. чистой дедукцией из норм права, а также не может ограничиваться исклю­чительно исследованием какой-либо функции или чисто индуктивным анализом практику действия.

И наконец, следует заметить, что судебное правоприменение по сравнению с общим понятием применения права является более уз­ким понятием, Общая картина его действия должна соответствовать, по крайней мере, одному ряду операций, конкретизируемому на уровне особого, иначе практическая правильность обобщения может быть принята только как предположение.

Академик И. Сабо определяет операции применения права в их всеобщности во взаимосвязи стадий и действий. Стадии применения права таковы: толкование правовой нормы, установление и квалифи­кация фактического состава, принятие решения и возложение санк­ций. А внешняя форма действий органа, применяющего право, пред­ставляет собой различные силлогические выводы2. Объяснение операций применения права происходит с учетом полной диалекти­ческой взаимосвязи. В нем отражены общие критерии всякого при­менения права. По сравнению с этой всеобщностью применение права судом — особенность, которая выводится из общего, но тре­бует дальнейшего определения, конкретизирующего раскрытия.

Исследование операций применения права возможно и на осно­ве следующей точки зрения: применение права, если говорить о его логико-операционных и волевых элементах, может характеризовать­ся и как серия решений. Из такого подхода к изучению вопроса следует вывод, согласно которому применение права — это серия рассуждений3. Профессор Т. Реваи считает, что рассуждения о при­менении права следует строить на четырех элементах, хотя четких граней между ними не проводит4, но все то, что вообще-то являет­ся операцией применяющего право, он объединяет в единственную операцию, называя ее рассуждением. Результатом вывода, претен­дующего на логическую последовательность, является то, что в ходе полагания мотивировка приговора —это нечто, сделанное способом формального контроля правильности рассуждения, хотя одна из час­тей мотивировки приговора —рассуждение, а мотивировка является органической частью всего приговора (ГП ВНР, § 220, абз. I, п. «д»)5.

Профессор Е. Вроблевский теоретическую модель правоприме­нения строит из следующих элементов: а) толкование правовой нормы, установление действующего права, подлежащего примене­нию; б) определение круга фактов и принципов, которые могут служить доказательствами; в) установление обстоятельств дела и сопоставление их с предусмотренным составом дела; г) вынесение решений, установление законных последствий, возложение санкций6.

65

5 Заказ 4253


Для различения операций Применения права ой ввел                      р

«изоморфной» и «интерпретационной» ситуаций в применении права. Первая — это полное совпадение случая и указанных в правовой норме обстоятельств дела, второе — их значительное расхождение. Модель касается исключительно применения права судом, однако она недостаточно точно раскрывает особенности всякого применения права судом. Создается впечатление, что теоретическая модель не­которым образом оказывается в «интерпретационной» ситуации хотя бы из-за вопроса о том, к какому из четырех элементов можно от­нести толкование правовой сделки.

Операции применения права, с одной, стороны, могут быть определены и в своей всеобщности, но применение права судом по сравнению с этим — особенность. С дру­гой стороны, характерные черты правоприменения могут быть обобщены тогда, когда уголовное и гражданское судопроизводство составляет предмет исследования про­сто как всеобщность реального предметного обособления.

Такая дифференциация обосновывается и принципи­ально7, однако общеизвестная реальная обособленность двух типов дела по своей очевидности кажется доста­точно убедительной. Разумеется, оба типа на каком-то уровне образуют единство, но их единое восприятие не всегда целесообразно. Единый подход в вопросах опера­ций применения права приводит к тому, что общие приз­наки едва выходят за рамки общих свойств применения права. Расхождения, которые можно воспринимать как различие, на одной стороне приводят к уточнению, на другой — к искажению: такое обобщение в целом не адекватно конкретной форме. А отдельное перечисление различий и без того делает определение двуплановым. Именно поэтому в дальнейшем в операциях судебного правоприменения будет учитываться упомянутая диффе­ренциация. По той причине, что применение гражданс­кого права представляется нам формой более сложной, более многоаспектной, именно оно и станет предметом дальнейшего исследования.

Операции применения права судом суть части про­цесса, а применение права—это конкретный, целый про­цесс. В структурных и функциональных сторонах процес­са применения права выражаются общественно-целесо-образностное самополагание, характер общественного средства.

Основные моменты целесообразности правопримене­ния формализованы в рамках организационного построе­ния и определенного действия. Однако действие органи­зации, имеющей определенную форму,~не тождественно

66


процессам, происходящим в действительности. Формы, поставленные рядом, даже в своей целокупности не дают операций действия. Судебное правоприменение, имеющее процессуальный характер или процессуальные формы, является лишь частью формализованных элементов опе­раций, к которым примыкают и юридические формализа­ции иной природы, нормы материального права. Следо­вательно, формализованное™ операций применения права вообще означает нормативную регулированность, право­вую нормативную телеологическую положенность, по­скольку формализации действия, процессуальные формы в операционном смысле во всеобщности являются опре­деляющими, и как таковые они формы внешние, такие формы, которые не имеют своего относительно самостоя­тельного содержания8.

Дополнение. Организационная часть правоприменения делится на два этапа: процедура в суде первой инстанции, и в случае обжа­лования— судебная процедура в суде второй инстанции9. В отличие, например, от французской системы en refere, где в судебном про­цессе, по сути дела, нет других организационных стадий. Правила действия, порядок судебного процесса, правила организации и де­лопроизводства намечают формы операций, давая вместе с органи­зационной стороной структуру процесса применения права. Вместе с другими, помещенными в нормы целесообразностями все это отчасти является и функционально определяющим.

Итак, общая схема формальных операций в суде первой инстан­ции такова:

Процесс

Операция

Организационная подготовка   су­допроизводства

Предъявление иска Регистрация дела

Предварительная подготовка дела

Проверка искового заявления судьей

Подготовительные меры (на­пример, сбор недостающих дан­ных, назначение дела к слуша­нию и т. д.)

Процесс   су-
-------------------------     допроизвод-

Контрадикторная       стваж        А процедура   и фак­тическое    судопро­изводство

Возвращение иска заявителю, передача его в другой суд и т. д.

Проведение судебного разбира­тельства (получение заявлений йо процессу, доказательство н пр.)

Вынесение и сообщение реше­ния, письменное фиксирование и пр.

5*


Операции       после   Процесс при-судопроизводства      менения пра­ва  судом

t

Меры после вынесения заклю­чительного решения (вступле­ние в законную силу решения, его обжалование, отказ в аппелляции и т. д.)

Исполнительное производство         Исполнение

Эти формообразные, формализованные операции намечают главный способ внешнего проявления действий суда, применяющего право. В этом своем качестве они суть части понятия операций применяющего право в правоведческом смысле. Целокупностное пе­речисление их или монографическая обработка — это тема не обще­теоретическая, а узкоправовой отрасли.

В то же время теоретическим следует считать вопрос о том, как осуществляются операции, имеющие определенные формы, с какими операциями действия мышления сосуществуют они, иначе говоря, с какими реальными операциями связаны воедино формализованные моменты. И то и другое в силу необходимости существуют вместе: целесообразность формообразных, формализованных операций кон­кретизируют реальные операции. Оба момента —это отношение про­тиворечий, не исключающих друг друга, а переходящих одно в другое. Формализованной операции без реального момента нет, а реальный момент сам в себе не является моментом применения права. Иными словами, две части, стороны явления суть в совмест­ном наличии внешняя и внутренняя форма сущности вещи.

Очередность формализованных операций с точки зрения судеб­ной процедуры строго определена, однако отдельные реальные операции не имеют обязательного порядка очередности10. Под реаль­ной операцией следует понимать не просто какую-то общую форму мышления, метод логики, а ту. специфику, которая в операционном процессе дается характером применения права как особенностью.

В ряде формализованных операций можно различать следующие реальные операционные моменты: а) классификацию и отождествле­ние, б) анализ источника права и толкование юридической нормы, в) определение общего круга фактов и принципов, которые могут служить доказательствами, г) толкование правовой сделки и толко­вание решения, д) установление обстоятельств дела, е) вынесение решения.

К пункту «а». В начале процесса отношение сторон по мате­риальному праву не меняется, но между ними образуется связь, ко­торая имеет другое правовое значение и вместе с позитивным пра­вом становится внешней формой. Эта связь — отношение спорящих сторон11. Связь начинается с того, что суд принимает исковое заяв­ление. Настоящим открывается ряд операций судебного правопри­менения, и эти формализованные операции представляют собой одновременно операции классификации и отождествления. Первая оценка заявления, решение о том, как рассматривать его: как спор­ное или как неспорное дело, — эти наиболее общие характеристики релятивно причисляют задачу к определенному классу; кстати ска­зать, обозначение типа тяжбы может меняться в ходе судопроиз­водства.

Классификацией также является регистрация дела. В ходе реги­страции исковым заявлением считается просьба о платежном пору-

68


2


чении (ГП ВНР, § 316, абз. 3), и тем самым возникает не просто административно-технический результат, а определение содержания способа правореализации. Выбор типа производства по делу опре­деляет характер применения права по существу вопроса (контра­дикторная или внесудебная процедура).

Как операцию отождествления можно рассматривать и опера­цию изучения искового заявления. Если отсутствуют формальные реквизиты, предусмотренные порядком процесса, судья констатирует расхождение между предписанными и имеющимися реквизитами и считает это неполноценностью искового заявления. Такой операцией является и распоряжение об исполнении решения, вступившего в законную силу:* необходимо установить, тождественны ли заявитель и заявление с правомочным лицом и правомочиями. Все это делает­ся простым отождествлением. Классификация и отождествление вхо­дят и в другие операции, но если они являются реальными момен­тами организованной операции не сами по себе, то они, как'Прави­ло, теряют характер, определяющий операцию, и обработка проис­ходит в других реальных операциях.

К пункту <гб>. Анализ источника права — толкование право­вой нормы в смысле установления ее действия по территории, по времени и по субъектам права, а также вида источника права. В опе­рационном смысле сюда относится и выработка общих критериев использования того, что догматически не считается источником права.

Толкование12 правовой нормы -*- это сознательная деятельность, направленная на раскрытие содержания юридического^ правила, с целью правильного применения права. Этот последний элемент и придает толкованию права судьей характер операции.

Суть задачи в том, чтобы судья выявил во всеобщности нормы возможности ее применения к отдельным конкретным казусам. Вследствие своей целенаправленности толкование права судьей от­личается от официального и научного толкования нормы права. По­этому организационная связанность — что выражается и в компе­тенции толкования права судами на различных уровнях —порож­дает относительные различия в понимании содержания правовой нормы. Из собственной целесообразной положенности проистекают операционные различия. Да и по характеру операций судопроизвод­ство районного суда по конкретным делам отличается от вынесения принципиального решения Верховным Судом.

Толкование любой правовой нормы осуществляется с помощью грамматического, логического13, систематического, исторического ме­тодов толкования. Эти технические способы в одинаковой мере при­меняются как в судебной практике, так и в юриспруденции.

По своим функциональным принципам толкование права судьей, как операция, может быть двух типов — обычного и чрезвычайного характера. Подходя к вопросу в операционном смысле, под толко­ванием всегда следует подразумевать толкование, связанное со случаем. Обычное толкование нельзя назвать «изоморфным» толко­ванием права, а чрезвычайное — «интерпретационным» (речь идет не о названиях, данных толкованию права профессором Е. Вроблевс-ким). Оно является обычным, если казус можно подвести под ка­кую-нибудь правовую норму любым из толкований: распространи­тельным, ограничительным или «изоморфным». Чрезвычайным толко­вание права является, если для казуса нет специального правила (jus speciale), иначе говоря, если налицо пробел в праве. Чрезвы-

69


чайное толкование права может быть казуальностью в определении и определенности, т. е. последствием пробела в праве.

Эта казуальность не безусловна: она низведена до момента. Отсутствие конкретной юридической нормы не обязательно являет­ся пробелом в праве. О пробеле в праве можно говорить только лишь с учетом эволюционного общественного развития. В процессе революционного общественного преобразования в юридической над­стройке складывается специфическое положение, которое означает не пробел в праве, а иное качество.

Литература, посвященная вопросам о пробелах в праве14, упро­щенна и в конечном итоге предлагает две возможности: признание пробела в праве и его отрицание. Известно, что, например, профес­сора Ф. Шомло и Г. Моор отрицают наличие пробела в праве15, их идея представляет собой теоретическое рассуждение. Академик И. Сабо считает пробел в праве существующим явлением позитив­ного права, который возникает из-за того, что законодатель оставил неохваченным правом какой-то аспект отношений16. Беря за основу момент возникновения пробела, И. Сабо различает первоначальный пробел в праве (primer) и вторичный пробел, появившийся впослед­ствии (sekunder). С точки зрения восполнения его правоприменяю-щим органом, допустимости применения права по аналогии он упо­минает восполнимый и невосполнимый пробелы в праве. В послед­нем случае имеющийся пробел в праве является препятствием для принятия решения по делу, поэтому здесь можно ограничиться только установлением пробела в праве. Своим отрицательным по­становлением он не устраняет пробела в праве. Обязанность при­нимать решение об отказе в иске не освобождает правовую систему от пробелов17.

Общественные отношения и юридические нормы, правотворчест­во и применение права находятся друг с другом в диалектическом единстве. Внутреннее единство всех названных форм и их единство между собой — это явление, существующее в движении. Вследствие связи и движения периодически они как необходимость оказывают­ся в противоречии друг с другом. Один из способов проявления* противоречия — пробел в праве.

Те отдельные типы общественных отношений, которые в опре­деленный период требуют правового регулирования, объективны. Правовое регулирование — это область, независимая от нашего соз­нания, полагающаяся в причинностных рядах, в основе своей объек­тивно определенная способом общественного производства, социаль­но производящаяся. Выше уже шла речь о том, как полагается это в качестве нераскрывшейся нормативности, в качестве известного, как недействующее. Сейчас предметом изучения служит другой мо­мент этого явления. Фактическое правовое регулирование, позитив­ное право, естественно, порождается не само по себе, а.в резуль­тате его объективного доведения до сознания. Если законодатель забудет о юридическом нормативном регулировании какого-то отно­шения, подлежащего такому регулированию, это не затрагивает существование реального отношения, но возникает конфликт между общественным отношением и правом, созданным в процессе твор­чества. Противоречие прежде всего имеет структурный характер.

Это противоречие как необходимость создает и структурно-функциональное противоречие между законодателем и органом, Применяющим право, так как при выполнении своей задачи орган, применяющий право, замечает конфликт. Противоречие в этом слу-

70


чае**-*оппонирующая взаимосвязь частей, оказавшихся в контакте. В этом противоречии части отрицают наличие, природу взаимного существования, проявления своих свойств. Разрешение противоре­чия— это прерванно сохраняющееся образование его частей, инобы­тие их моментов, по сравнению с прежним — новая структурность час­тей. Когда суд выносит решение по делу на основе сходного закона или общих принципов права, противоречие удваивается: теперь это уже не только противоречие общественной ситуации и нормы, а од­новременно и противоречие законодателя и применяющего право. Это двуслойное противоречие — пробел в праве. Появление противо­речия в-отдельных случаях — необходимость, и отрицать категори­чески пробел в праве, образующийся в результате его действия, нельзя. Право — не абстрактное бытие, а для-себя-бытие, сущность его завершенности как раз в том, что оно существует не отвлечен­но; правовые нормы разрабатываются на базе общественных отно­шений, с появлением норм общественные отношения не возникают, а только получают единообразную формализацию.

Другая сторона противоречия — противоречие между законода­телем и органом, применяющим право, проистекающее из общест­венного движения, во всей своей взаимосвязи не только является вопросом применения права и поэтому не тождественно проблема­тике аналогии. Аналогия представляет собой не юридическое выра­жение двуслойной противоречивости пробела в праве, а только ас­пект операций по применению права.

В ходе применения права часто устраняются количественные различия. В функциональном единстве с правосудием постоянно формируется метод применения нормы. Накопление мелких количе­ственных изменений может вспоследствии привести к качественному скачку. Количественные расхождения складываются постепенно, и переход в качество не бросается в глаза. В результате чего и посте­пенное изменение может привести к таким же результатам, как применение права по аналогии. Различие того и другого может быть определено в операции и в расположении процесса во времени. Про­тиворечие общественной ситуации и нормы разрешается в процессе применения права. В то же время некоторые качественные моменты приносят с собой противоречие между законодателем и ■органом, применяющим право. За пределами известных рамок изменение нормативного содержания, выраженного в позитивном праве и кон­кретизированного в судопроизводстве, или метода аналогии, приме­няемого в случае пробела в праве, могут в одинаковой мере вос­приниматься как такое противоречие.

В результате этого юридическая надстройка как система не ме­няется по своей структуре, в то же время происходят изменения в операционности и в функции.

3 операционном смысле законодатель и орган, применяющий право, суть две обособленные отрасли общественного распределения труда. Их задачи в соответствии со своей природой в общественном движении актуализируются по-разному. В самополагаемости труда как серии процесса целесообразности различие задач и функций видно уже в том, что, законодатель, с одной стороны, является соз­дателем нормы, с другой стороны, — интерпретатором нормы, но не органом, применяющим право. А орган, применяющий право, всегда должен толковать норму, и в этой своей деятельности он может решать задачи, связанные с нормотворчеством и формированием норм. Следовательно, деятельность органа,    применяющего    право,

п


Имеющая характер правотворчества, не тождественна по значению правотворчеству, но перспективы последнего полностью не исклю­чены18. Законодатель действительно аутентично устанавливает право, а суд, применяющий право, определяет действующее субъективное право. Во взаимосвязи операции и результата встречаются два вида задач и их выполнение, т. е. интерференция.

К пункту $в». В процессе применения права важную роль игра­ет выявление тех фактов и принципов, которые могут приниматься в качестве доказательств. Спорные факты и принципы, которые могут быть использованы в судебном процессе, относятся к области общественной культуры. На данном этапе развития определенного общества они — детерминанты общественного сознания в филогене­тическом смысле.

Факты, которые могут служить доказательством, не перечисле­ны правовыми нормами, это же справедливо и в отношении прин­ципов доказательства19. В практике применения права принципы, средства доказывания в своем большинстве могут возводиться не к правовым нормам, а к факторам помимо позитивного права. В этом смысле всякое заключение на основе опыта есть истина, выходящая за рамки права. Система правовых норм ее не определяет: прин­ципы правоведения и правовой политики — это принципы иных сис­тем норм, принципы науки об обществе и естествознания, т. е. са­мые различные части знаний общества. Вопрос о том, что вообще считается в суде доказательством, например, в делах об установле­нии отцовства на первое место ставится исследование группы крови, а не сравнительное изучение отпечатков пальцев. Это далеко выхо­дит за пределы в-себе-бытия позитивного права. Здесь принципами, имеющими юридическую определенность, могут считаться, в лучшем случае, только законные презумпции. А они, говоря словами про­фессора Ш. Плоса, суть особые формы установления предусмотрен­ного законом фактического положения дел20.

Общий круг принципов, а также фактов, учитываемых как до­казательство, только видимым образом зависит от применения пра­ва. В конечном итоге все это общественное суждение. Конкретиза­ция средств и способов доказательства — своеобразное единство общественного мышления и, в рамках его, юридического мышления. С одной стороны, право движется не только в своем мире норм, но и является взаимосвязанной частью всей общественной надстройки. С другой стороны, применение права только поэтому многим допол­няет, расширяет правовую норму. Дело в том, что факты как «вещи в себе» не являются доказательствами, так же как и ход рассужде­ний сам по себе ничего не доказывает21. Применение права в этом случае иногда даже меняет сущность содержания нормы. Норма сама по себе может рассматриваться только искусственно, догмати­чески; она наполняется фактами, выходящими за рамки права. Сле­довательно, применение права'можно охарактеризовать и так, что оно опосредует и как необходимость дополняет право, тем самым право обретает реальный характер.

К пункту «гг». В отличие от толкования права толкование сдел­ки— это реальная часть (необходимость) не всякого судебного про­цесса. Но если к юридической сделке примыкает правовой спор, тол­кования сделки избежать нельзя22. Согласно теории Меркля-Кельзе-на о ступенях права проявления воли в сделках расцениваются как единичные и конкретные нормы23. На сей раз речь идет о толковании сделки в ином смысле. Эта судебная операция представляет собой

72


не толкование какой-то специальной, индивидуальной нормы, а не­обходимую операцию со значительным типовым фактом права. При­роду операции определяют свойства этого факта.

Элементарным моментом толкования сделки является необходи­мость того, чтобы судья подходил к ситуации, к связи, которые ему надлежит оценить, как к правовой сделке. В этой сфере правовая сделка есть волеизъявление, которое порождает обязательство, из­меняет или прекращает его, и имеет соответствующую форму. Ины­ми словами, «под толкованием правовой сделки мы подразумеваем ту юридическую операцию... судьи, представляющую элемент приме­нения права, в которой раскрывается воля субъекта правовой сдел­ки, выраженная в правовой сделке, и устанавливается полное или наиболее полное содержание волеизъявления в правовой сделке от­носительно затронутого им конкретного правоотношения»24.

Совершенно очевидно, что в реальной операции толкования пра­вовой сделки выявление, сбор вопросов права и фактов, необходи­мых для-отправления правосудия, не могут резко отделяться друг от друга: вопрос факта одновременно может быть и вопросом пра­ва. Интересен вывод профессора Г. Мадьяри о том, что является вопросом "факта и что— вопросом права25. Задача судьи — раскрыть целокупность обязательства так, чтобы, с одной стороны, познать волю в сделке, а с другой стороны, выработать позицию относи­тельно ее правовой природы. Та воля в договоре, которая идет враз­рез с императивным юридическим правилом, не может получать су­дебную защиту, а та, которая возникает на основе диспозитивных норм, в конкретном правоотношении есть обязательная часть юри­дического факта, регулятор случая, и в сравнении с ним и надо рассматривать поведение, нарушающее обязательство или имеющее характер такового. Эта операция в силу необходимости оказывает влияние как на решение, так и на ход доказательства. Таким обра­зом следует, что толкование юридической сделки невозможно без толкования права: правовая норма является первичным детермина-тором в отношении действительности обязательства, а в операцион­ном смысле толкование права опережает толкование правовой сдел­ки и намечает ее направление.

Следовательно, толкование правовой сделки имеет познаватель­ный и критический элементы:" познавательный характер задачи сос­тоит в том, что подобным способом судья раскрывает природу обя­зательства, вытекающего из сделки сторон. А критический элемент — в том, что все это происходит в сопоставлении с правовыми нор­мами: воля в сделке детерминируется как условие sui generis, как предписание — где позволяет диспозитивность закона. Оба элемента реализуются вместе, главным образом в тех операциях, которые уже рассматривал В. Пешка. По его мнению, метод толкования правовой сделки зависит от типа трактуемой сделки, а техника — это грамматический, конкретизирующий и исторический методы26. Толкование сделки может быть распространительным и ограничи­тельным, оно отражает не содержание, а характер операции.

Упомянутые формы суть окончательные выводы обобщения. Виды техники, применяемой по конкретным делам совместно или раздельно, могут быть различными и по-разному приспособляться к типу сделки и способу выражения. Применение их во многом за­висит от находчивости, гибкости и прочих способностей судьи. Одним только грамматическим толкованием никогда не раскрыть этого свойства договора,  безупречного по  своей форме   (negotium dis§j-

'    73    .     


mulatum). Такая же проблема возникает и тогда, когда стороны вместо обозначения типа сделки употребляют другое выражение. Вот пример: «Сельскохозяйственный кооператив «Золотой колос» представляет в распоряжение другой организации столько-то цент­неров пшеницы», Грамматически «представляет в распоряжение» означает передачу и не более, а тип сделки, который здесь не обоз­начен, точно так же может быть куплей-продажей, договором на реализацию урожая, как и займом или чем-либо иным. Здесь есть указание юридического основания, но оно не выражает намерения сторон. Обстоятельствами возникновения волеизъявления можно ру­ководствоваться, например, в том случае, если стороны на процессе оспаривают возможности аванса и задатка: ведь бывает, что обе стороны сами не разбираются в правильном смысле этих слов. В других ситуациях толкование сделки в лучшем случае превращается практически в толкование поведения: судья по результатам испол­нения реконструирует обязанность, да и волю в сделке. Трудности здесь ясны: надо познать волю, проявленную в момент заключения договора, порождающую обязательство, а здесь прежде всего оче­видно ее последствие, исполнение. Если продолжить рассуждение о современной конкретной юридической практике, то проблема при­менения права становится наиболее трудной, когда речь заходит о толковании отчасти недействительного договора. Согласно пункту «в» § 238 ГК ВИР, «если договор в какой-то части недействителен, отменяется весь договор, за исключением случаев, если стороны под­писали бы договор и без недействительной части», но не в период процесса, а при заключении договора. Такая трактовка правовой сделки, по сути дела, уже не толкование, и даже не дополнение к правовой сделке, а гипотеза у применяющего право.

Относительно самостоятельной реальной операцией органа, при­меняющего право, является толкование решения, для чего процес­суальный кодекс дает некоторые общие правила. Эти правила разъясняют порядок прежде всего действия решений других органов власти: о направляющей сущности судебного приговора, решений дисциплинарных или других органов власти.

В соответствии с предписанием правовой нормы судья с точки зрения обязательного действия должен анализировать решения дру­гих органов власти. Допускается также учет иных решений, кото­рые выходят за рамки обязательных. Именно поэтому анализ реше- -ния шире толкования с точки зрения обязательного решения.

Тождественны ли анализ и толкование решения с толкованием правовой сделки? По содержанию — ни в коем случае, но операци-онно могут быть аналогичны, методы эти имеют и точки соприкос­новения. В конечном итоге правовая сделка и более раннее реше­ние в одинаковой мере представляют собой юридические факты. Правовая сделка — это волеизъявление, которое порождает обяза­тельство и имеет определенную форму; решение органа власти —это хотя и не волеизъявление, но в некоторых случаях может порождать обязательство, изменять его или упразднять. Говоря о более раннем решении гражданского суда, едва ли нужно спорить по поводу ут­верждения Б. Гросшмида относительно характера обязательства, суть которого такова: обязательство и решение различны по степе­ням. Декларативное решение ставит обязательство в такую фазу, в которой обязательство больше не является таковым27. Судебное решение, будь оно вторичной (декларативной) или основной фазой (конститутивной), наполовину обязательство и наполовину нет2*. В

74


этом смысле отдельные судебные решения по гражданским делам образуют основу исследований и как анализ обязательства.

Иной способ применяется при толковании решения, не связан­ного с обязательством. Решения других государственных органов в, судопроизводстве могут оцениваться с точки зрения гражданского права29, поэтому и толкование решения начинается с толкования правовой нормы, когда определяются а а правление и объем операции. К пункту «д». Установить обстоятельства дела можно, только зная суть иска и контр-йска. Это — один из доступных отправных пунктов обобщения. Целесообразность судебной работы, направлен­ной на конкретный казус, может превратиться в задачу только при знании этого. Случай определяет круг актуально применимых средств, а правовые нормы как средства определяют решение слу­чая. В казусе необходимо осознать правовое значение реальных действий.

По сравнению с вышеизложенным установление обстоятельств дела — это не просто выяснение произошедших в прошлом поступков и их обстоятельств, а и определение взаимосвязей в нормализован­ных отношениях, которые четко можно разместить в нормативных категориях30. Однако внешнее течение действия в конкретном деле может быть только однозначным. В то же время расстановка его моментов в ряд, размещение во взаимосвязи по нормативному прин­ципу могут быть многообразными. Как раз.в расширении взаимо­связей определяющим является целесообразность, помещенная в операционное средство.

Следовательно, случай и казус тождественны не до совпадения, казус является содержанием, полагающимся в виде формы, инобы­тием случая. При привлечении к уголовно-правовой и гражданско-правовой ответственности могут обретать значение каждый раз иные моменты одних и тех же действий и связей. То, что существенно с точки зрения уголовного права, в гражданско-правовом отношении может быть низведено до момента. Операционное содержание, об­разованное неправильным осознанием целесообразности, данной в правовой норме как в средстве, может привести к ошибочному ре­шению всего случая. Вот пример: если дефекты вещи, сделанной неумелым мастером, судья воспринимает как факторы, снижающие ценность услуги, желает применить правила (ГК ВНР, § 305, абз. I, п. «в») снижения цены и в этой сфере ведет процесс поиска дока­зательств вместо того, чтобы исходить из недействительности дого­вора (ГК ВНР, § 237), то он уже не сможет установить правильно фактическое положение вещей.

Следовательно, установление обстоятельств дела начинается с критики прошений, заявлений по процессу. Осуществление операции как задачи, поставленной ради определенной цели, с самого своего начала обозначено и нормативно: установление обстоятельств дела — это не просто размещение событий в логической взаимосвязи. Из данной особенности операции следует, что установление обстоя­тельств дела и установление права суть моменты, пронизывающие ДРУГ друга и переходящие один в другой. Поэтому суд первой ин­станции нельзя называть устанавливающим обстоятельства дела, а суд второй инстанции — устанавливающим право.

К пункту «е». В операционном смысле целокупность установ­ленных обстоятельств дела и решение по существу дела находятся в диалектическом единстве: условием решения является полное вы­яснение фактического положения вещей. Когда обстоятельства дела

75


8 своей целокупности раскрыты, тут же готовы й элементы решения. Установление обстоятельств дела, анализ фактов и приговор форми­руются как бы вместе, возникают во взаимной обусловленности. Когда речь заходит о правосудий по гражданскому делу, то опре­деленный спорящей стороной объем субъективного права вводит ограничение. Судебное решение не может выходить за рамки иска, только в исключительных случаях оно может выйти за пределы заявленных истцом требований. В синтезе оказываются уникальность казуса, всеобщность правовой нормы, социальность ситуации, кото­рую надлежит оценить, и пределы требований, выдвигаемых истцом. Здесь методически проходит специальная операция: оценка и реше­ние. Они как два момента одного процесса, его два «слоя» во вну­треннем единстве образуют реальное содержание формообразного момента вынесения приговора. Оценка —это такая серия целена­правленных выводов, в которой суд берет за основу исследования имеющиеся в его распоряжении данные, факты как доказательства. Он рассматривает их в качестве принятых, доказанных или недока­занных, признает юридически важными или незначительными, т. е. устанавливает их как правдивость или как ложность. На основании всего этого суд определяет взаимосвязи в фактах; формирует казус так, чтобы единичный случай можно было подвести под действие общей правовой нормы для выработки судебного решения31.

Решение — это применение права к случаю на основа­нии резюмированного фактического и правового мате­риала, вывод, обязательство с применением соответст­вующих юридических санкций. Иначе говоря, сопостав­ление с правовой нормой, на основании ее персонифи­кации, возложение санкционированного обязательства. Однако такое описание неточно. В любом перечислении моментов, размещенных в ряд, необходимо осознать их связь, проникновение друг в друга, т. е. движение: уста­новленные обстоятельства дела и решение в действитель­ности являются моментами диалектической взаимосвязи.

Решение по существу дела, как завершающая часть процесса правосудия, хотя и связано теснейшим образом с установлением обстоятельств, дела, тем не менее отно­сительно обособлено и отличается от него. Само установ­ление обстоятельств дела в решении по существу дости­гает более высокой степени, в своей фиксированное™ в решении оно стабилизируется как инобытие самого себя, т. е. становится правовым фактическим положением дел. В этой своей объективизации фактическое положение ве­щей, закрепленное правом и решением, может стать предметом толкования решения по другим делам.

Момент решения в одинаковой мере примыкает к случаю как к обстоятельствам дела, принятым за дока­занное, и к правовым нормам, которыми при этом руко­водствуются. Об этом следует сказать особо по той при-

76


чине, что событие, отношение, воспринятые, познанные при постоянном учете позитивного права, как обстоя­тельства дела в решении и сами по себе имеют характер права, но они не тождественны содержанию того судеб­ного решения, имеющего силу юридического действия, в котором скрыт лишь позитивный момент права. Судеб­ное решение, как результат операции, в своей объекти­визации несет в себе формообразную самоопределен­ность, поскольку в конкретном казусе оно есть решение лишь тогда, когда делает взаимосвязи конечными и тем самым приводит их к детерминированности как конкрет­ное единичное. В этой определенности обстоятельства дела, выявленные на основе позитивного права, и реше­ние по существу дела как моменты одного и того же дви­жения неразрывны; как части, объективизировавшиеся в моментах, по своему существованию противоположны друг другу как внешнее: их единство не абсолютно. Суд второй инстанции имеет право выносить иное решение даже при сохранении неизменными обстоятельств дела, оставаясь тем самым еще в общем объеме, данном по­зитивным правом, и в объеме конкретной уникальности случая. Следовательно, установление обстоятельств дела и решение операционно пронизывают друг друга, но в результате, во внешней объективизации и то и другое обособлено. Операция и результат —это категории,.ко­торые нельзя смешивать друг с другом: формообразное операционное различие и формально обособляющийся результат в процессе решения не могут механически переноситься на реальные операции.

Наконец, представляется резонным обратиться к воп­росу о соотношении логики и правосудия. В число опе­раций по реальному применению права нет необходи­мости включать как особую категорию формы логичес­ких умозаключений. Нет такой формы логики, которую судья мог бы присвоить только себе. Логические опера­ции, умозаключения по сути дела такие же в примене­нии права, как и в прочих способах человеческого мыш­ления32. Судья работает отнюдь не с силлогистическими выводами, в крайнем случае он использует этот метод главным образом в мотивировке решения. Судебное заключение, рассуждение судьи не являются чистой де­дукцией, а если в отдельных случаях все же и таковы, из них нельзя исключить упраздненно сохраненной ин­дукции.

77


Применение права судьей как ряд операций —это со­вокупность формализированных и реальных операций по применению права, их диалектическое единство. Фи­гурирующие в них умозаключения не могут отождеств­ляться с выводами, появляющимися в мотивировке при­говора, которые суть результаты процесса, и в этом ка­честве они выражают скорее состояние, приведенное в точку покоя, нежели сам процесс. Работа судьи, как процесс мышления, есть однозначная силлогистика, но логически этим еще не определяется природа.вещи. Бо­лее того, не решено еще окончательно и то, какую сил­логистику следует здесь подразумевать: ассерторическую (утверждающую) или модальную. Способ мышления легко объясняется и диалектической логикой. Мышление судьи, как и вообще мышление людей, непроизвольно диалектическое, даже если эта его природа в мышлении и не осознается. Отправной пункт логической стороны вещи может обозначаться постижением явления и харак­теристикой немедленного отхода от явления, а не обоб­щением способа формирования вывода. Если взять ут­верждение Виттгенштейна в обратном порядке, то полу­чится: мир — это совокупность прежде всего вещей, а не фактов. Однако раскрываемый логический метод — не судебный, а всеобщий. Судья, разбирая какой-то процесс от начала до вынесения приговора, точно так же работа­ет с логическими суждениями о существовании и рефлек­сии, понятии и необходимости, как и всякий другой субъект. Признав значение логики и семантики, можно установить, что специфику судебным операциям придают не вопросы логики или филологической методики, а во­обще социальность, которая является всеобщностью, как упраздненно-возвышенная в особенности нормативности, и определена в ее организационное™.

ГЛАВА 7

ПРИМЕНЕНИЕ ПРАВА В СУДЕБНОЙ

ПРАКТИКЕ КАК РЕЗУЛЬТАТ ДВИЖЕНИЯ,

Т. Е. СУЩЕСТВОВАНИЕ

Применение права в судебной практике в своей каче­ственной определенности есть общественное движение как особенное, а результат этого процесса движения —

78


существование. Следовательно, существование примене­ния права судом означает не то, что есть такое примене­ние права, а то, что это правоприменение — диалектичес­ки развитое понятие. Выше применение права судом рассматривалось в своей социальной всеобщности, в своей особенности по сравнению с ней, а затем в своих операциях как процесс, как движение. В своем сущест­вовании в результате всего этого оно постигнуто, т. е. сохраняет отсутствие покоя в своем движении в прек­ращении. Иначе говоря, это — бытие, определенное свой­ством и как таковое здесь оно в своей особенности будет определено одним качеством, но в негативной и позитив­ной форме, т. е. это— применение права судьей как однозначная неопределенность и как однозначная опре­деленность. Полагание их относительно друг друга — один из общих моментов право реализации. Следователь­но, является неопределенностью применение права су­дом, которую упраздненно отрицает его определенность, монолитность, единение, а совместно они являются таким применением права судьей, которое указанным образом интегрируется в правореализацию.

По сути дела, еще до обсуждения всего этого необхо­димо коснуться некоторых вопросов организационной стороны применения права судом.

Судебная деятельность —одна из функций государ­ства, суд —своеобразный государственный орган господ­ствующего класса. С точки зрения политики, теории государства и социологии принятия решений1 работа судов государства — это своеобразная государственная администрация, но даже и так она не имеет прямо ис­полнительного характера. Суд — особый орган, создан­ный для обеспечения, соблюдения права. Его деятель­ность может восприниматься как функция государствен­но-административного характера исключительно в обо­значенной здесь взаимосвязи; своеобразная роль и зна­чение его конкретной процедуры отделяет его от госу­дарственно-административной работы2.

Судьи подчиняются исключительно законам и непо­средственно не зависят от других властей. Естественно, организационные особенности судов в соответствии с системами права различны. И здесь об организационных вопросах практики судебной власти мы будем говорить только в аспекте, свойственном Венгрии.

Для связей суда как единой организации с другими


государственными и общественными органами характер­ны соподчиненность, независимость, хотя есть и некото­рые взаимные обязанности. В специальной связи состоит судебная организация с Министерством юстиции3. Эта связь не влияет на решение судьи по вопросу конкрет­ного казуса, однако вследствие организационно-админи­стративных связей она воздействует на правосудие во­обще в руководящих указаниях, анализом практики и оценкой.

Один из основных вопросов судебной деятельности состоит в том, в какой организационной форме, как осу­ществляется правосудие. Это в первую очередь общест­венно-политический вопрос, и его нельзя сужать до су-дебно-организационного и процессуально-правового от­ношения. В самой организационной системе и в методах действия организации в специальной форме отражаются определенные общественные и производственные отно­шения, они приобретают форму учреждений, характер которых определяет их существенные черты, а опреде­ленные рамки, относительная автономность организа­ции позволяют манипулировать некоторыми элементами их содержания и формы.

Деятельность суда — это работа политического ха­рактера: в своей всеобщности она представляет собой сохранение в действии воли господствующего класса, вы-ражеинной в форме законов. Поскольку деятельность суда по своей сущности —это вопрос власти, постольку в принципе неправильно превращать особенность этого общего в основную категорию. Иначе говоря, неправиль­на такая постановка вопроса, согласно которой правиль­ной формой является специальное судопроизводство, гражданское судопроизводство, осуществляемое судьей — юристом узкой специальности, или применение принци­пов чисто гражданского судопризводства при выработке решения. Судебная организация никогда не требовала участия судьи-неспециалиста, т. е. участия элемента не­посвященности, в вынесении решения. Не аппарат нуж­дается во внешних элементах, а общество, и только гос­подствующему классу необходимо непосредственное участие в применении правовых норм. А условия учас­тия существуют реально. Говоря словами Гегеля, сосло­вие юристов, обладающее особенным знанием законов, считает часто это знание своей монополией, и тот, кто не из их среды, не должен рассуждать об этом. Физики

8Q


точно так же отнеслись к учению Гете о цветах, пото­ку что он-де неспециалист и к тому же еще поэт. Но точно так же, как не нужно быть сапожником, чтобы знать, подходят ли башмаки к ноге, так и не нужно быть специалистом, чтобы обладать познаниями относи­тельно предметов, которые представляют всеобщий ин­терес4.

Поэтому с точки зрения теории права ошибочно ме­ханически утверждать, что «элемент непосвященности» удобнее применять к судопроизводству, чем элемент специально подготовленного судьи; это несет в себе про­тиворечие5. «Элемент непосвященности» попадает в судо­производство не по технической причине, а по причине власти. В связи со сказанным 3. Ронаи, критикуя пози­цию Ф. Варги, выступающего против суда присяжных, пишет следующее: «Что скажут люди, вопрошает Ф. Вар­га, если испортятся мои часы, а я скажу, дескать, не по­несу их к часовщику, потому что охладел он к делу ду­шой, и не верю я ему, а отнесу-ка я часы к сапожнику, душа у него свежа, монотонное его ремесло не заразило ее. Несомненно, эту процедуру не одобрили бы люди... Нельзя принцип распределения труда просто применять к категории господства. Где сталкиваются интересы, там вопрос о том, кто может что-то лучше, не является ре­шающим»6.

Коллегиальное судопроизводство и участие народа как система народных заседателей — это основной прин­цип правосудия, одновременно это — основной принцип социалистической демократии7. Обе формы коллегиаль­ного судопроизводства, т. е. коллегия, состоящая из только профессиональных судей или профессионального судьи и народных заседателей, — один из критериев де­мократизма этой организации: в ходе судебной процеду­ры, в вынесении решения по существу дела действует не одно лицо, а коллектив, судебная коллегия. Другой важный критерий демократизма судебных органов сос­тоит в том, что как профессиональные судьи, так и на­родные заседатели становятся таковыми в результате выборов. Вопрос о демократизме структуры органов правосудия является достаточно разработанным, и дан­ное обстоятельство освобождает от его обсуждения. Од­нако одна-точка зрения тем не менее требует упомина­ния—это некоторые вопросы системы народных заседа­телей с позиций теории организации.

6 Заказ 4253                                        81


Дополнение. Вопрос нельзя отождествлять с проблемой органи­зации правосудия или судебной администрации. В формулировке теории организации целое, будь то простое или сложное, определяет­ся как составленное из частей.

В соответствии с этим районный суд есть учреждение для обес­печения деятельности правосудия, имеющее характер такой вторич­ной группы, построение которой по форме определяется правовыми нормами и прочими формально фиксированными правилами, предпи­саниями. В рамках этой организации действуют судебные коллегии, ставшие самостоятельным целым: в процедуре первой инстанции в большинстве случаев действуют один судья-профессионал как пред­седатель коллегии, два судьи — народных заседателя и один секре­тарь суда, ведущий протокол.

Отдельные члены коллегии суда между собой находятся в от­ношении соподчинения. Коллегией руководит профессиональный судья, он направляет ее деятельность. В вынесении решений и во­обще в выполнении задач но отправлению правосудия судьи-заседа­тели с судьей, руководящим коллегией, не находятся в соподчиненном отношении. И тем не менее на профессионального судью возлагает­ся больше уже хотя бы из-за его роли, ведь совместной деятельно­стью руководит он, при слушании дел он спрашивает первым и для своих коллег он резюмирует дело, а во время вынесения решения голосует последним. Это руководство дает председательствующему в судебном заседании возможность в некоторой степени проводить свое мнение в решении.

Отдельные коллегии судов не подчинены друг другу, но в то же время между ними существует своеобразное соединение. Степень организованности самостоятельных целых воплощается в своеобраз­ных парных связях. Практически в ходе деятельности народного заседателя, продолжающейся обычно один месяц, народный заседа­тель является членом сразу двух коллегий: один день он заседает под руководством одного председательствующего, а другой день — под руководством другого.

Профессиональное и личное влияние двух профессиональных су­дей оказывает позитивное воздействие, в частности и потому, что сокращает фактор замкнутости самостоятельных целых в рамках организации. В то же время, например, если по личным причинам или из-за соперничества между отдельными" функциональными ком­плексами возникнет противоречие, напряжение, этот способ внутрен­него взаимного контакта может стать элементом посредничества как в росте, так и снижении напряжения и готовности сотрудничать.

Другая особенность структуры районных судов состоит в том, что весь судебный орган и его отдельные самостоятельные едини­цы—коллегии по своему составу периодически меняются. Постоян­ным является ядро судебного органа в узком смысле,, которое сос­тоит из профессиональных судей и судебных служащих. Периоди­чески меняющейся является та часть ядра судебного органа в широ­ком смысле, которая включает в себя и народных заседателей. На определенные периоды в силу необходимости изменяется качество коллегий, поэтому эффективность выполнения задач тоже может быть различной.

Практически вследствие руководящей роли судьи в коллегии качество да и, пожалуй, количество труда почти одинаковы (но это всего лишь собственная оценка из опыта, однако данными, под­тверждающими ее, мы не располагаем). Относительно того, можнд


ли связывать различные периоды в работе отдельных судебных кол­легий с качеством деятельности участвующих в судопроизводстве народных заседателей, исследования пока не проводились. Эмпири­чески можно измерить и то, сколько труда приходится затрачивать профессиональному судье для информирования заседателей, руковод­ства или для обеспечения их соответствующей деятельности. Все это может показать, мешают или нет периодические изменения в пер­сональном составе динамическому равновесию внутренней организа­ционной структуры.

В отношении рассмотрения гражданских дел и поныне сущест­вует нехарактерное, но негативное явление—-инстинктивный, скры­тый, дезорганизующий процесс. На практике это проявляется в том, что, хотя судебные коллегии работают на основе тождественной ор­ганизационной структуры, функционально они1 отличаются; внутрен­нее динамическое равновесие отдельных коллегий нарушено. Так, неоднократно в отдельных коллегиях, рассматривающих только сложные гражданские дела, ход рассмотрения направляет председа­тель, он же изучает все материалы на заседании, хотя нельзя ска­зать, чтобы он умышленно отстранял от этого заседателей или они сами устранялись от такого изучения. И заседатели становятся лишь созерцателями рассмотрения дела и решения по нему. Таким обра­зом, они не выполняют своей задачи, участвуют в судебном процес­се в физическом смысле, однако с точки зрения обеспечения задачи они самоустраняются, скрытым образом дезорганизуются. Если явле­ние ■ не распространено там, где оно существует, то его нелегко осознать, поскольку оно формируется не намеренно, а спонтанно, члены коллегии или не замечают его, или даже не желают призна­вать его таковым. Практика показывает, что в указанном случае неправильно пренебрегать личностью членов коллегии, но ошибкой является и пренебрежение качеством фактических задач: это поло­жение создается при рассмотрении определенных категорий дел. Особенно способствует формированию такого положения трудно обозримая масса разветвленных обстоятельств, доказательств, за­фиксированных в огромном количестве документов по трудоемким гражданским делам. Для заседателя в таком деле непосредственное участие   почти   полностью   исключается.

Районный или областной суд как организация состоит в слож­ной связи с действующими на подведомственной территории учреж­дениями, общественными организациями, коллективами, со всем на­селением. Эти связи временные или стабильные, прямые или кос­венные.

В сети устоявшихся связей суда с учреждениями, организация­ми участвует ядро судебного органа в узком смысле: сотрудники, работающие в суде, поддерживают связь с исполкомом местного Совета, с милицией, с политическими и массовыми организациями и т. д., которые с данной точки зрения образуют организационное кольцо суда.

От этого отличается связь, которая возникает между судом и населением. Один из ее типов ■— связь более общая, чем отношение «сторона —власть», в рамках которой отдельные производственные комплексы, жилые районы, группы населения или его отдельные представители получают информацию о деятельности суда. Иначе говоря, эта форма связи значительна как информационный канал. По сравнению с предыдущим здесь положение обратное: связь воз­никает в первую очередь с помощью народных заседателей, кото-

83


рые в ней являются как бы соединительными звеньями между на­селением территории и судом. Движение передаваемой ими инфор­мации идет в двух направлениях: с одной стороны, информирова­ние населения о суде, с другой стороны, информирование суда о событиях на территории, о населении. С организационной точки зре­ния это очень важная, позитивная черта системы народных заседа­телей.

Непосредственная, а также случайная связь суда с населением устанавливается вследствие того, что отдельные граждане высту­пают в качестве сторон. Основная характерная черта этой связи состоит в том, что суд как организация и как коллегия, отправляю­щая правосудие по конкретному делу, по отношению к среде, к клиенту являются органом власти и пользуются авторитетом и властью государства. Конфликт между обособленным аппаратом и клиентом возникает и из-за стиля работы суда. Своя, ожидающая решения проблема клиента для него — центральный, преимуществен­ный вопрос, а суд занимается этим вопросом по необходимости, объективно и без эмоциональных проявлений. Более того, метод ра­боты и решение по существу ^ела имеют обезличенный характер. Один из частных вопросов этого состоит в том, сколько в решении, принятом коллегией, того, что дали отдельные лица: в составе суда индивидуальная ответственность, индивидуальные заслуги и нега­тивные черты могут приобретать неопределенные очертания.

Основное требование правопорядка и законности сос­тоит в том, чтобы юридически спорные дела рассматри­вались одинаково, чтобы практика судопроизводства была единой. Условия и гарантии этого налицо, но не как абсолютные категории вследствие того, что случаи, относящиеся к определенному типу сделки, не тождест­венны полностью, а их квалификация осуществляется не механически и не совпадает одна с другой. Следователь­но, правосудие, как необходимость, релятивно по срав­нению с правовой нормой и альтернативно в объеме качества, данного ^правовой нормой. Установление субъективного права и решение по-своему типизируют, ищут {типичное в единичности8 точно так же, как и нор­ма,— единичность случая находит разрешение в общем. Поэтому монолитное, единое судопроизводство открывает судье возможность и одновременно обязывает его выра­батывать такие решения, которые не противоречат сло­жившейся судебной практике. Иначе говоря, применение, толкование правовой нормы по своей сути должны быть тождественны у всех судебных коллегий. В настоящее время по определенным категориям дел можно встре­тить различное толкование права и решений. Это явле­ние есть внутреннее различие деятельности всех судов, их судебной практики. В своей различной в-себе-сущнос-

84


тй в одинаковой   мере   заключена правосудия, а все вместе есть неопределенность.

Меняющаяся судебная практика означает, что она из-за постоянного развития общественных отношений также постоянно развивается, изменяется; применение права вступает в новые и новые этапы. В этом случае она может оказаться в противоречии с позитивным правом, чтобы не вступить в противоречие с обществен­ными отношениями и со своей социальностью. До дости­жения предела раскрытия противоречия она не ведет к неопределенности.

Практика колеблющегося судьи означает, что в от­дельных судебных решениях правовые нормы и право­вые принципы интерпретируются не в одинаковом смыс­ле и что отдельные судебные решения по тождественно­му предмету в своем содержании противоречат друг другу. Эта помеха в правосудии может распространяться на всю страну или иметь локальный характер. Послед­нее можно назвать местной аномалией применения пра­ва. В любом своем проявлении она может привести к неопределенности применения права.

Неопределенность применения права наступает, если по условиям нельзя единообразно установить последст­вия и если по одному точному обстоятельству могут ожи­даться различные решения, а в ожидаемых различных решениях возможны качественные различия.

Вот пример. Бывает, что юридический спор о пользо­вании жильем при одинаковых конкретных обстоятель­ствах по-разному оценивается судьями при рассмотрении дел в области имущественного, семейного или жилищ­ного права, хотя условия для решения у них тождест­венные. Случается, что одинаковый правовой спор про­винциальный и столичный судья решают по-разному. Следовательно, здесь речь идет о различии результатов: вопрос неопределенности состоит в том, как решат суды два одинаковых дела: одинаково или отлично одно от другого. Если отличие будет, то причину отличия следу­ет оценивать как фактор неопределенности.

: Как правило, все те факторы, которые вообще дела­ют правосудие возможным, одновременно могут быть и его факторами неопределенности. Исключение случайно­го осуществляется казуально с целесообразностью, и оно включает в процесс новые случайности. Факторы, обес­печивающие определенность, монолитность правосудия,

85


как антитезис, становятся фактором неопределенности. Всякое явление несет в себе и отрицание самого себя: причины, вызывающие уверенность, определенность, монолитность, одновременно сами же представляют со­бой и отрицания этого качества — факторы неопределен­ности.

Один из типов факторов неопределенности правосу­дия коренится в правовых нормативных условиях. Под этим углом зрения правовая норма порождает такое по­ложение, что:

подлежащий рассмотрению случай регламентируется действующим правом,

подлежащий рассмотрению случай правом не регла­ментирован.

Норма может установить последствие:

а)  единозначно,

б)  несколькими решениями.

в)    единозначно не определенным образом.
Возможности для принятия отличающихся решений от­
крывает сама правовая норма. По классификации юри­
дические правила:

могут толковаться в рамках своего порядка норм,

могут толковаться вместе с другими системами норм.

Примером первого варианта может служить кредит (ГК ВНР, § 522), второго — расторжение брака (Закон о семейном праве, § 18). В связи с последним совершен­но очевидно, что увеличение числа необходимых связы­вающих принципов и числа точек соединения несет в себе возможность увеличения числа различий в приго­ворах. Возможности расхождений в решениях особенно интенсивны в той области, которая не получает деталь­ного правового регулирования (пробел в праве). Это сокращает возможность Принятия строго рассчитанного решения и возможность предварительных оценок.

Группа факторов неопределенности, обусловливаемая особенностями нормы права, имеет гораздо меньшие объем или силу, чем те факторы, которые коренятся в сознательных (субъективных) условиях правосудия. В связи с этим необходимо отметить, что постановка субъективных условий на (первое место основывается главным образом на практическом опыте. Независимо от этого заявления, имеющего характер оценки, совершенно очевидно, что с определенной точки зрения рабочий про­цесс судопроизводства есть единство операций познания

86


и решения. Рамки познания суть рамки и решения. У судей знание права, правосознание, политические зна­ния, интеллектуальность, профессиональные убеждения, образование и т. д. могут быть препятствием познания и решения. Все это может повлиять на умственную дея­тельность и умение приспособиться, а этичность поведе­ния — на ее условия.

Особый вопрос, когда в процессе судопроизводства возникает потребность в знаниях из области обществен­ных наук, естествознания или в общих эмпирических знаниях. Однако судья в других отраслях научного зна­ния некомпетентен. Общеизвестно, что вести судебный процесс только на нормативной основе нельзя. Напри­мер, при рассмотрении спора по поводу недоброкачест­венно построенного дома или гибели домашнего живот­ного, проданного больным, следует изучить не только правовые, но и природные взаимосвязи. Эти взаимосвязи должен находить судья, эксперт же разъясняет явление только со специфической точки зрения. Судья должен хорошо разбираться в происходящем событии и с самого начала квалифицировать его согласно позитивному пра­ву, детально раскрывая это событие под углом зрения правовой квалификации. Отсутствие необходимых общих знаний может точно так же стать источником ошибки, как и навык, приобретенный в ходе долгой практики. В первом случае судья не может воспользоваться всеми возможностями, которые имеются в заключении экспер­тизы, не может задать соответствующие вопросы экспер­ту, а это рано или поздно приводит к тому, что направ­лять и даже решать процесс будет эксперт. Во втором случае судья может перейти в такую область, которая является узкоспециальной, и занять позицию по специ­альному вопросу, будучи недостаточно осведомленным в нем.

В общественном процессе качество дано в норме как в реальном решении. По сравнению с этим приговор-формальное решение, другими словами, мера, качест­венно определенное количество. В процессе применения права и в способе решений могут быть такие случаи, когда на место формальных решений, соответствующих закону, приходят реальные решения: судья применяет право так, что формирует выраженное в нем содержание по своему представлению. Это наиболее критическая проблема, ведь из-за исторических рамок нормы некото*

87


рые непрерывные изменения, осуществляемые тем, кто применяет право путем использования метода толкова­ния, не только нужны и мотивированы, но и закономер­ны. Это же правомочно и в отношении персонификации, наиболее отвечающей конкретному казусу. Ранее уже шла речь о том, что противоречивое движение норматив­ности и позитивное право еще не существуют как каче­ство и как правовая форма, т. е. новое нормативное со­держание, известное как еще не действующее, в силу необходимости появляется в применении права, и его реализация является особым моментом и в применении права. Все это несет в себе не только позитивные, но и негативные свойства. Самообособление применяющего право от нормы, персонифицирующие решения могут быть только отрицательными явлениями, которые дей­ствуют против единообразного применения права суда­ми. Переход из сферы формальных решений в область реальных решений может приниматься только как ис­ключение, но и в таком случае небезразлично, на каком уровне судебной системы это происходит.

Возможность для неопределенности, для колебаний в судебной практике дается и операцией применения пра­ва. На первом месте здесь стоит ограниченность спосо­бов получения информации. Способы доказательства: показания свидетелей, заключение экспертизы, личные сообщения сторон, показания обвиняемого и прочее — находятся под влиянием чрезвычайно большого количе­ства факторов, которые могут ввести в заблуждение. Язык, как единая система коммуникации, при внима­тельном рассмотрении оказывается далеко не единой системой, какой он кажется в своей всеобщности, и об­разует определенное препятствие. Существует много от­дельных операционных методов применения права и юридической техники, например, толкование правовой нормы, толкование юридической сделки. Неправиль­но выбранный метод может привести к неопределен­ности.

Организационная сторона применения права также ' содержит фактор неопределенности. Питательную почву аномалиям дает применение права на местах. Ситуация и групповое влияние, действие обособленных целых вну­три судебного органа, их взаимное влияние, собственные интересы судебного органа суть действующие силы, которые можно упомянуть в первукз очередь.


Факторы Неопределенности праЁосудий представляют собой нежелательное явление. Их устранение невозмож­но, поскольку правосудие —это не замкнутая в себе ла­бораторная система, но свести до минимума их влияние возможно. Для пресечения колебаний в судебной прак­тике принимаются меры, направленные на сокращение влияния факторов неопределенности в применении пра­ва. Своевременное правотворчество, принципиальное руководство деятельностью судов, организация судейс­кого аппарата и организационное управление им — все это дает определенный эффект в преодолении, пусть прямо или трансформированно, по сути дела любой из групп факторов неопределенности. Среди этих мероприя­тий весьма важно обеспечение, формирование, развитие субъективной стороны, так как основу правосудия сос­тавляют соответствующие судейские штаты: правильный подбор и расстановка судей могут обеспечить успех в преодолении негативного влияния остальных групп фак­торов неопределенности.

Определенностью, взятой в своей всеобщности как отрицание неопределенности, является позитивное право, хотя в отдельных моментах оно включает в себя и до­пустимость неопределенности. Определенность в качестве отрицания неопределенности применения права как по­лагающейся особенности является монолитностью еди­нообразия правоприменительной практики, которое по­ложено и в качестве целесообразности. Поскольку целе­сообразность применения права — это целесообразность, выраженная и обозначенная в средстве, а правовая це­лесообразность— в норме, то и средством практической монолитности является формирование содержания и ис­пользования средства. А раз так, то принципиальное управление целесообразностью использования средства, превращение ее в определенность, а также само средст­во в данном процессе тоже подвергаются воздействию. Эта взаимосвязь имеет исключительное значение как с общественной точки зрения, так и с позиций применения права. Поэтому не случайно, что это является вопросом, часто обсуждаемым в юридической литературе. Приме­нение права как существование включает в себя и взаи­мосвязь в качестве момента. Однако вследствие важнос­ти указанная взаимосвязь требует специального, особо­го изучения.

89


fЛАЁА8

СУДЕБНОЕ ПРАВОТВОРЧЕСТВО,

ОБЫЧНОЕ ПРАВО И ФОРМИРОВАНИЕ

ПРАВА СУДЬЁЙ

Судебное правотворчество, обычное право и судебное формирование права — это явления, рассматриваемые как результат, в котором позитивное право каким-то об­разом всегда постигнуто зафиксированным, а движение чаще всего свойственно только правореализации. Поэто­му^ в представлениях отдельных теоретиков волей-нево­лей позитивное право становится этакой абсолютностью, а она может привести к абсурду. Здесь речь идет отнюдь не о какой-то возможности, сформулированной фигу­рально. А в общем-то кажется, что как раз в данном критическом вопросе права, во взаимосвязях применения права и может проявиться сила диалектического подхо­да и невозможность решения этого вопроса без диалек­тического метода. Следовательно, теперь, разобравшись с той взаимосвязью применения права, которая детер­минирована в сфере неопределенности и определенности, перейдем к вопросу, который широко обсуждался и дис­кутировался в юридической литературе: к судебному правотворчеству. Может ли суд формировать, создавать право? Где применение правовой нормы к конкретному случаю переходит границы нормы? Когда применение права превращается в формирование права? Эти вопро­сы являются центральной темой главным образом в бур­жуазной философии права, хотя можно предположить, что стоит он на повестке дня с той поры, с какой суще­ствует писаное право и применение права. Некоторые ученые считают, чта его решили еще римляне: судья не может создавать право.

Однако этот принцип еще не означает истину, более того, предельно ясно, что он не является таковой.

Дополнение. Ссылаться здесь на римское право в его всеобщ­ности нельзя: по возрасту ему примерно тринадцать столетий, и в различные периоды своей системы норм, которая неоднократно преобразовывалась, римское право каждый раз порождало иные принципы и нормы. Если рассматривать его первый период, то бро­сается в глаза сильная формальность норм, жесткая церемо-ниальность, и может создаться впечатление, что, дескать, пра­вила   того периода были   очень   сложны   для   применения. Однако

90


широкое их разъяснение с надуманными трактовками (например, распространение) (in iure cessio), следовавшее форме классического правила и приспособленное к будничной жизни, по содержанию постепенно формировало право заново, развивая больше новых, имеющих юридическое значение правил1. Первый период характери­зовался как раз расцветом интерпретации, которая играла, пожа­луй, более важную роль, чем Законы Двенадцати таблиц. С точки зрения применения права выдающаяся роль в процессе принадле­жала жрецам, эта роль перешла позже к судье2, занявшему цент­ральное место. Иначе говоря, на первом этапе понтифики и прето­ры, пусть не с точки зрения формы, но по содержанию, под маркой интерпретации беспрепятственно кромсали, формировали право.

Во втором периоде римского права источником права практи­чески стало решение сената (senatus consultum), а затем различные виды императорских законов: решение императора по спорным де­лам (decretum), объявление (edictum principis), директива (manda-tuni), его ответ на вопрос, имеющий характер юридического спора (rescriptum). По воле императора Августа отдельные ученые-юрис­ты получили право, давать официальные консультации, имеющие для судьи обязательную силу. А позже такие консультации стали юридическим правилом, имеющим всеобщее действие. Наряду с классическим правом (jus civile) процветало пр,аво, созданное судьей (jus honorarium), причем настолько, что оно стало поистине пра­вом, применяемым повсеместно*, jus honorarium viva vox est iuris civilis (D, 1, 1, 8). Нормы материального и процессуального права в одинаковой мере использовались в эдикте претора, вступающего в должность, и в ходе своей деятельности претор мог менять, до­полнять этот документ (edictum repentinurn). Следовательно, в ту эпоху судья мог в полном смысле слова создавать право, но оно не было тождественно классическому праву (jus civile) и имело дейст­вие только в своей функциональной области.

Третий период, приходящийся на доминат, период кодификации, в определенном смысле ограничивал сферу (jus honorarium) дей­ствия преторского эдикта, тоже менял его значение в качестве ис­точника права. И наконец, заслуживает внимания тот факт, что положение иноземцев регулировало не классическое право, a jus gentium, которое было явно правом, созданным судьей. В последую­щие периоды развития права именно это и оказало влияние на jus civile.

Из вышесказанного следует, что две формы римского права — частное и публичное право —на различных исторических этапах давали судье простор для формирования им права, то в виде тол­кования норм, а то и в форме открытого правотворчества. Претор не мог создавать только нормы частного права, противоположное мнение — это просто неправильное понимание принципа praetor jus-facere non potest.

Естественно, сразу же может возникнуть вопрос о том, являет­ся ли нормативность, реализующаяся в решениях судьи, судебным или же обычным правом. Согласно Юстиниану, решение судьи дей­ствительно только для отдельного случая, силы закона оно не име­ет. Однако он признает неписанное право, обычай, «который под­ражает закону». Сальвий Юлиан, который, кстати, и сам был пре­тором, подчеркивал, что применение права судьей может доходить До применения закона по аналогии. И речь идет не о преторском эдикте, а о решении.

91


Здесь не лишне сделать небольшой экскурс и в историю отече­ственного права. Согласно Троекнижию, к юридическим нормам, т. е. источникам права, относятся законы, грамоты и привилегии и, наконец, приговоры мировых судей. Обычай признается как равно­значный и имеющий одинаковое действие источник права, но обя­зательная сила обычая здесь связывается с неполнотой закона. Обычное право выводилось судьей из своих повторенных, да и под­крепленных законным исполнением приговоров.

Старое венгерское право не оставляет сомнений относительно того, что в его применении фактически пользовались не только та­кими правилами, которые можно воспринимать как позитивное пра­во, но и такими, которые вообще исходят не от профессионального законодателя. Однако эти правила не могут полностью отождеств­ляться с правом, созданным судьей. Такое образование права в старом венгерском частном праве шло по двум направлениям.

Одно из них берет начало от распоряжения правителя, его форма проявления — так называемые милостивые королевские гра­моты (benigna rescripta principum), которые подчас относились не только к определенным спорным делам, но и несли общее принци­пиальное содержание. По нынешним понятиям, это не постановле­ния, поскольку правитель распоряжался, пользуясь властью вер­ховного судьи. Силы закона они не имели. Согласно Б. Гросшмиду, этим грамотам следовали в судебном процессе и они становились составными частями права3 вследствие уважения к верховной власти или их внутренней правильности и целесообразности.

Другая отрасль — судебное правотворчество, которое проявля­лось в решениях. Директивными можно считать окончательные ре­шения только высших судов: септемвирата и суда королевских при­сяжных. В связи с изучением конкретного казуса они фактически осуществляли не только толкование права, но и формирование права и (судебное правотворчество. Следует заметить, что по сути дела в роли правотворческих органов в Венгрии действовали и земские суды4. Свод принципиальных решений высших судебных ин­станций5 в судебной практике функционировал по образцу правовой нормы и становился частью применявшегося права, «обычным пра­вом», утверждают К. Сладич и особенно Б. Гросшмид6. Упоминание этих двух форм мотивируется тем, что в них просматриваются корни, традиции принципиальной, направляющей деятельности Вер­ховного- Суда.

Если рассматривать последующие периоды, то встречаешься с еще одной характерной особенностью. В 1861 году были изданы Временные правила правосудия Всевенгерского совещания судей* с которыми повторилось то же, что случилось с Троекнижием: они не стали правом, а только «обычным правом». Закон LIV 1868 года упразднил прежнюю систему высших судебных инстанций и вместо нее создал Курию. А Закон IV '1869 года в § 19 провозглашает: «Судья обязан вести процесс и выносить приговор в соответствии с распоряжениями, возникшими на основе законов и имеющих силу закона обычаев». Иными словами, у высших судебных инстанций была отобрана та власть, которая по позитивному праву, по сути дела, им и не давалась, т. е. прямые правотворческие полномочия, но «де-факто» этим инстанциям предоставили право применять «име­ющий силу закона обычай» как закон, поскольку здесь все зависело полностью от оценки, даваемой судом спорному делу. Закон LIX 1881  года упорядочил сначала право    вынесения    принципиальных

92


решений Курией (согласно § 4) «в интересах упорядочения спорных принципиальных вопросов во имя сохранения монолитности право­судия». А это уже непосредственный исторический, формально-техни­ческий прецедент принципиального руководства со стороны высших судебных инстанций.

Практически до появления социалистической кодификации вен­герское частное право было кодифицировано лишь в своей незна­чительной части, поэтому образование права судьей получило ши­рокий простор с законодательным признанием обычного права, и судьи активно пользовались возможностями Правотворчества. Одна­ко принципиального и легального признания этого не произошло. Существующее реально явление — формирование права тем, кто его применяет, — объясняли своеобразной, имеющей традиции теорией, «обычным правом».

Вообще нет споров по вопросу о том, может ли «обычное пра­во» получить признание или нет в какой-либо правовой системе как объективное право. Дело в том, что формулировка — это просто вопрос факта. В Венгрии § 19 Закона IV 1869 года говорил сугубо об «обычном праве», но более подробные его критерии не опреде­лял. Согласно § 1 Закона XXXVII 1875 года по коммерческим де­лам, если в законе нет прямого указания, то следует руководство­ваться торговыми обычаями, а при отсутствии их — применять об­щее частное право. В отношении обычных прав в торговле эта нор­ма предписывала торговым и промышленным > палатам выдавать особые свидетельства (§ 3, Закон VI 1868 г.). Вопрос, однако, в том, что признавали эти правовые нормы в действительности под «обычным правом». Уместно сказать, что в какой-то определенный исторический период включение категории «обычного права» в по­зитивное право было повсеместным. «Обычное право» признается по сути дела как источник права в равной мере в ст. 1135 Code civile de fragaes, в ст. 2 швейцарского ZGB, в § 242 германского BGB. Эти положения правовых норм, признающие «обычай, имеющий си­лу закона», «правовой обычай», «обычное право», по сути дела под влиянием одного теоретического объяснения декларируют какой-то определенный метод применения и толкования права, какое-то про­явление диспозитивности закона.

Приверженцем обычного права был Б. Гросшмид. Он считал, что судебная практика это «лишь орган применения источника обычного права»7. В то же время создается впечатление, что прак­тический обычай становится источником, т. е. источником права «де-факто», только в результате судебной практики. Обычай сам по себе не может выйти за пределы своей системы норм. Для того чтобы к этому подключались правовая санкция и учрежденное ею принуждение, необходимо по меньшей мере принятие основных по­ложений, ядра обычая, правоприменяющим аппаратом государства и вынесение распорядительного или санкционирующего решения. По­этому «обычное право» уже и по своему понятию чревато противо­речием: пока что-либо является только обычаем — это часть системы норм обычая. Когда обычай в применении права выступает и как норма, имеющая силу принуждения, обеспеченная правовыми сред­ствами, то он по содержанию уже не норма обычая, а норма права. Поэтому многие и ставили под сомнение право на существование по­нятия «обычное право»8. Удачно подметил Э. Эрайх, который, кстати, не отрицает категорически понятия «обычного права», что известные представители    исторической    школы Савиньи и Пухта,

93


хотя и весьма основательно обсуждали «обычное право», но ни единого случая «живого» «обычного права» в своих трудах не привели9.

С определенной точки зрения, т. е. постигнутое в своем одном качестве, право —это норма, выраженная госу­дарством или просто принятая к сведению. У конкретных правил «обычного права» выраженность явно отпадает. Как же происходит молчаливое принятие нормы к све­дению? Прежде всего, в организованной практике при­менения права норма может становиться средством, ре-ализовываться, а судья принимает ее к сведению и при­меняет. Как ни подходить к этому, налицо опосредова­ние. И в этом опосредовании норма модифицируется в своей особенности. Не всякий обычай переходит в прак­тику применения права, а только тот, который допуска­ется органом, применяющим право. По указанной причи­не здесь скорее речь идет о судебном праве, нежели об «обычном праве». В соответствии с этим теорию «обыч­ного права» признавать нельзя. Всякое общественное правило относится или к системе норм обычая, или к системе норм права. Если содержание юридического правила выражает обычай, то обычай одновременно ста­новится внешней формой права. В этом случае происхо­дит столкновение двух противоположных систем типовых норм. Оно не выражается в качестве юридической нор­мы: возникает не «обычное право», а просто право. Ге­незис содержания, с точки зрения систем норм, не является классифицирующей категорией. А что касается обычая, фигурирующего в судебной практике, то он есть обычай, модифицировавшийся в своей особенности. По­этому теперь он уже не правовой обычай, а критерий, введенный в действие тем, кто применяет право. Иначе говоря, если обычное право в теоретической или легаль­ной форме для отдельных случаев характеризует некото­рые свойства применения права судьей, то как категория оно теряет свои признаки именно в своей фактичности и одновременно с этим дает возможность формулировать его в качестве другой категории: полагать формирование права судьей и полагать правотворчество.

Однако взаимосвязь сущности процесса применения права и в данном случае определена неточно. Сложив­шиеся так альтернативы не дают лучших решений, чем полагание «обычного права». Дело в том, что правосу­дие— это процесс, происходящий в неразрывной взаимо-

94


сёйзй объективной (организационной и нормативной), а также субъективной (познавательной) сторон. Произ­вольное, абсолютизирующее выделение одной из них может придать действительности лишь искаженный вид.

Дополнение. Для иллюстрации этого спорного вопроса можно найти множество примеров в буржуазной юридической литературе. В концепции Монтескье судья — обезличенный механизм, ему нужно быть бездушным человеком, который не может менять жесткости или мягкости закона10. Полное отрицание этого дается более позд­ней теорией, в которой абсолютизируется судебная власть, полага­ется государство судей (Рихменштаат), Бывший некогда председате­лем Верховного суда США Хьюз считает, что «мы подчинены Кон­ституции, но, что такое Конституция, скажет судья». А. Т. Масон утверждает, что государством^ должен управлять судья11, а соглас­но Р. Марцицу феномен правового государства — судья, а не пра­вительство или парламент, поскольку «концепция судьи в решении — основной вопрос»12.

В период между высказываниями этих двух точек зрения содер­жание и техника судопроизводства едва ли изменились заметным образом. В государстве правотворчество и применение права состав­ляют две особые задачи, да и их функции обособлены. Различные теории оценивают факты по-своему, и прежде всего в интересах достижения определенных политических целей. И в этой взаимосвя­зи весьма уместно mutatis mutandis замечание А. Грамши о том, что история философии — это история развития изменения мировоззре­ний, норм поведения и практических действий13.

Вопрос ставился прежде всего об объеме судебной власти и о возможностях судебного правотворчества. Проблему можно рассма­тривать и так: во-первых, отдельные правовые системы, с которыми связаны различные теории, существенно отличаются одна от другой и, во-вторых, ее очень запутывает постановка вопроса с точки зре­ния социологии и децизионизма.

Ссылаясь еще раз на Монтескье, можно констатировать, что нарисованный им портрет судьи — это иллюстрация к учению о раз­делении властей. Применять сугубо политическое учение значит повторять Золлена: цель этого учения окончательно определяет его применение14. Историческая школа выдвигает требование характера Зейна. Хотя ее естественно-правовая исходная точка и политико-философская основа в конечном итоге едва ли выходят за пределы метода Монтескье. Однако по своему содержанию эта школа до некоторой степени противоположна взглядам Монтескье: выходит, что истинное право проявляется в обычаях народа, существует не­зависимо от государства, оно выражается правовыми нормами и судебными решениями15. Однако дифференциация между правовой нормой и «обычным правом» народа возникла в такой политической «царской водке», в какой у греческой софистики были физис и но-мос. Из этой концепции следует, что здесь не может быть и речи о судебном правотворчестве, как это было показано выше, так как судья всегда применяет только «обычное право» народа.

Другим корнем категорического отрицания судебного правотвор­чества является нормативистская теория. Ее сторонники, которые исходят из правовой нормы и рассматривают применение нормы по


Правилам силлогизма, вырабатывают определённую концепцию тех­нической операции применения права судьей16.

Более решительное полагание судебного правотворчества означа­ло преодоление упомянутых направлений и одновременно их отри­цание. Теории XIX и XX веков в качестве противоположности более ранним учениям ставили в центре эмпирику, функционализм, праг­матизм, а также социологический, исторический, аналитический или аксиологический методы.

Новым теориям дала импульс и правовая кодификация: коди­фицированное право даже согласно и «обычноправовой» концепции оттесняет обычай на второй план. Однако интересно, что отсутст­вие кодификации точно так же являет собой питательную почву для полагания судебного правотворчества, как и наличие кодифици­рованного права. Во втором случае появляется даже реакция на писаное право — аверсия, которая ведет к общему полаганию судеб­ного правотворчества.

Первый удар в этом процессе обрушивался на «обычное право». Доктрина, в которой «обычное право» свою обязательную силу чер­пает из того факта, что государство и соответственно законодатель негласно или выраженно принимают его к сведению, одобряют, терпят17, разрабатывалась тем же методом, что и теория Савиньи и Пухты, только полагание здесь иное.

При другом подходе вопрос права и применения права включа­ется в теорию18, как противоречие перманентности и изменения. Согласно «школе свободного права» закон в силу необходимости может быть только с пробелами и в праве пробелов больше, чем нормативно урегулированных случаев, а для случаев, не урегулиро­ванных законом, так сказать, для большинства правовых отношений может применяться свободное рассуждение судьи, свободное пра­во19. Положительное право — лишь часть правовой системы, и по сути дела правом его делает применение права судьей, судебный акт20.

Преобладающая часть теорий последовательно устремлена к тому, чтобы сделать решение судьи источником права. Даже юрис­ты, располагающие богатой правовой практикой, занимают такую же позицию. Согласно мнению одного из бывших судей Верховного суда США О. У. Холмса область существования права —опыт, а не логика21; в своем решении судья творит право, поскольку это необходимо эмпирически22. А Б. Кардозо, который был судьей в начале своей карьеры, практически ставит закон наравне с судеб­ным решением23.

С помощью формальной логики доказана «подлинная» функция применения права — правотворчество. Категорическая формулировка судебного правотворчества влечет за собой уже не просто неприня­тие Золлена и не отрицание обычного права, а отрицание самого права. Согласно этому единство права —только воображение, пред­ставление фиктивного единства. Право, изданное законодателем, всего лишь идея, фикция государственности, и точно такой же фик­цией является и подчиненность судьи закону: в действительности право создается судьей. Такое «открытие» также не назовешь су­губо современным, но оно действует и поныне24, даже продолжает развиваться. Это относится прежде всего к американскому «реали­стическому» направлению.

Д. Фрэнк реальным источником права считает исключительно судебное решение25. Согласно   его мнению, право состоит исключи-

96


тельно из решений, а не из правил. Право тождественно своей реа­лизации, а идея юридической нормы — миф о надежности идей, «заменитель отца» для инфантильного сознания взрослого человека. Судья основывает свои решения не на правовых нормах, а на своих оценках, сопоставляя интересы реальных потребностей лиц и обще-ч ства как целого. «Абсолютно зрелый судья» решает реально, без спасительной силы мифа. «Концепция рубежа веков» (автор Л. Вард), согласно которой каждый законодатель должен быть социологом, ныне выглядит иначе. Сейчас требование таково: каждый, кто при­меняет правовые нормы, должен быть социологом.

Здесь теория Л. Варда примыкает к модели Г. Арнольда и Ф. Роделля. Суть ее в том, что судья — это специалист, выносящий решение. Именно потому, что он специалист, ему не нужны юридичес­кие нормы, свои решения он строит исключительно на фактах, а до­статочное, количество фактов создает решение26. Судья — доктор, исцеляющий социальные болезни, его решения *—социальные реше­ния. Все то, что необходимо для этого, должен создавать судья. Следовательно, правовая норма — только обман мира, при котором мерки психологов и социологов могут давать лишь более приемлемые альтернативы27. В формулировке профессора К. Ллевеллина право — это обобщенное предсказание относительно того, что будут делать суды в определенных случаях28.

А. Росс поставил под сомнение ценность правовой нормы29, гово­ря о том, что ее логическая трактовка сама по себе невозможна, здесь действуют соображения целесообразности и субъективное со­держание, имеющие определяющий характер.

В других исследованиях, кажущихся менее радикальными, да­ются аналогичные умозаключения. Профессор Ж. Леклерк вместо понятия позитивного права вводит категории раскрытого (explicit) и нераскрытого (imlicit) права. Согласно Ж. Леклерку право сос­тоит из правил, принятых при полном признании их обществом — таково нераскрытое право. При нем государство включается в реше­ние спора только при отсутствии согласия. В выраженной, раскрытой форме право появляется только в судебном решении, в котором судья заверяет принятые обществом нераскрытые правила30. На ос­новании своих социологических рассуждений М. Виралли утвержда­ет, что обычай является подлинной основой права. Эту основу судья признает и превращает в право применением права31.

Экзистенциалистское направление в качестве условия понимания права исходит из ситуации и приходит к отрицанию всеобщности и действенности нормы. Здесь ситуация — не какое-то конкретное об­щественное отношение, а абстрактное, искусственное, онтологически очищенное понятие, результат субъективного абстрагирования3^.

Сдвинув теорию права со схоластической логической точки зрения Золлена, различные буржуазные направления философии права сделали чрезвычайно большой шаг вперед. Тенденция различ­ных направлений аналогична. Различные теории вообще не строятся одна на другой, а тем более не подкрепляют друг друга, но они сходятся в вопросе судебного правотворчества. Методы и аргумен­тация могут быть самыми различными. Д. Ллойд, например, утверж­дает, что судебное правотворчество как явление, возникающее из логико-языковой трактовки нормы, не суждение о ценности и не результат выбора среди ценностей. Именно это отличает его от дея­тельности органов правотворчества33. В чистом правоведении профес­сора Г. Кельзена и то и другое являются волевым актом и как та-

97

7 Заказ 4253


ковой приговор не отличается от источника права, а применение пра­ва и правотворчество суть релятивные категории34. Точка встречи — это полагание судебного правотворчества посредством раскрытия понятия права.

Если позитивное право —предсказание, миф, символ, интуиция, почему же тогда применяющий право является более прочной осно­вой? В качестве противодействия этим теориям в буржуазной тео­рии права появляется и отрицание общего тезиса судебного право­творчества. Согласно ей судья, как интерпретатор нормы, не может по своему усмотрению менять смысл правила, хотя его подчинен­ность законодателю не абсолютна и не безусловна. Согласно Рот-Стилоу правовая норма — выразитель порядка — сдма является по­рядком для судьи; сознательное и необоснованное отклонение судьи от него само по себе есть аномалия. Это — бунт судьи против поряд­ка, а бунт бывает позитивен или отрицателен в соответствии с тем, выражает норма порядок или нет, но во всех случаях он бунт, поскольку в общественной роли судьи приказ службы стоит на пер­вом месте35.

В качестве противоположной позиции можно рассматривать в американской литературе точку зрения Р. Вассерсторма36. Исходя из анализа судебной работы, суть которой он обозначает как удов­летворение общественной потребности, Р. Вассерсторм оспаривает концепцию, согласно которой судебное решение определяется ирра­циональными моментами, поскольку границу решения всегда обра­зует какое-то юридическое правило или прежнее решение, которое социально полезно.

Преподаватель Гарвардского университета Дж. Н. Шклар счи­тает, что решение нельзя ставить в центр теории права, и разговор; о децизионизме как о самостоятельной идеологии необоснован. Деци-зионистские взгляды    он приписывает   «школе свободного    права», правовому реализму, теориям власти и др.   В качестве   их   общих черт он отмечает выступление против закона, законности, осуждая их за то, что «это — бунты против американских традиций, ретро-, градские устремления»37.

В заключение приводится мысль Ч. С. Джиллеспая: «Тот факт, что существуют противоборствующие научные системы, свидетельст­вует об абсурдности догмы»38. Это далеко не полное перечисление точек зрения является не методической критикой направлений бур­жуазной теории права — социалистическое правоведение это неодно­кратно делало в своих фундаментальных работах39, —а всего лишь выделением из взаимосвязанных теорий места судьи и судебного решения. Преобладающая часть теорий отнюдь не анализирует или оценивает фактическую работу судьи, а только обозначает то место, которое теоретик отводит судье в обществе, учитывая при этом не стремления судьи, а свои стремления. Естественно, что место судьи и общественная роль судебного решения привязываются к конкрет­ному обществу и определенной правовой системе. Явно иные свойст­ва имеет общество домонополистического капитализма и его менее кодифицированная правовая система, как и общество эпохи империа­лизма, а в рамках его — кодифицированная правовая система или система, основанная на традиционных прецедентах. Однако изме­нение структуры общества и образование в ходе истории различных вариантов правовых систем сами по себе не оправдывают обилия различных поистине объективных выводов, к которым приходят уче­ные-правоведы.

98


Имеет ли судья у Монтескье, этот гипотетический человек-маши­на, свой субъект, а феномен у Хьюза и Масона1—свое государст­венно-организационное воплощение, в каком государстве правопри­менение возникает в результате исследований, основанных не на государственном, а на естественном праве, или спонтанных исследо­ваний? Согласно забытой концепции П. ван дер Эйкена работа судьи — спонтанное исследование, а готовое судебное решение «пост­фактум» является предметом критики правовых норм40* Тем са­мым все возможности правовой нормы исчезают, ибо представляемое решение судья точно так же мог бы объяснить и законами Хамму-рапи, как и действующим правом. Едва ли можно поверить, чт© есть такое государство, которому настолько безразлично, как при­меняет суд его правовые нормы.

Одно дело —теория, другое — действительность. Школа «свобод­
ного права» могла существовать как направление теории права, но
о судопроизводстве можно говорить в крайнем случае в «свободно-
правовом» смысле. Насколько реальным является «интуитивный»
судья профессора Л. Петражицкого или вследствие его личных
данных «полностью зрелый» судья в конструкции Дж. Фрэнка? Не­
посредственное объективное условие правосудия —правовые нормы и
организационная форма применения права наряду с представляемы­
ми так сверхличностями —превращается в незначительную мелочью
Можно ли вообразить, что существует такой социальный класс или
даже группа, в интересах которых правосудие осуществлялось бы
подобным образом? И в какой мере видит пользу от этих теорий тот
судья, который в буржуазном обществе не провидец и не предска­
затель, а скорее раб общественного разделения труда, и деятельность
его не фетиш, а труд?                           . ■   .

Из вышеизложенной и, без сомнения, целенаправленной пробле­мы следует, что различные теории придают судье особое значение, и личность судьи в силу необходимости предполагают в центре, а не строят свои выводы на исследовании деятельности судьи или его сознания. В данных теориях нетрудно распознать влияние отдельных буржуазных философских учений: неокантиантства, экзистенциализ­ма, позитивизма, феноменологии — и их примыкание к обособленным теориям «психологической» личности (к фрейдизму, к бихевиоризму,, к интеллектуализму). Во всем этом просматривается корень теоре­тических ошибок.

Следовательно, на основе представления о мире, ошибочного е точки зрения философии и гносеологии, считать за обязательную такую модель «психологической» личности, которая определяет лишь единственную взаимосвязь, тождественную основной детерминирован-' ности человеческого бытия, значит даже с позиций теории права не понять реального вывода. Поэтому упомянутые мнения не показы­вают правильно ни работу судьи, ни его сознание.

7*

Право как нормативный порядок и как определенная правовая система относительно самостоятельно, в то же время как юридическая форма оно располагает такими свойствами, на основании которых можно говорить о его своеобразной, относительно самостоятельной сущно­сти41. Позитивное право согласно его содержанию ц внешней форме в одинаковой мере является непосредст-

99



венно продуктом общественного сознания, который вследствие процесса развития, филогенеза связан и с надстройкой предшествующего общества, таким явлени­ем, которое свойственно не единственному, а нескольким общественным формированиям. В нем есть такие элемен­ты, которыми можно пользоваться и во многих общест­венных формациях, даже тогда, когда новая формация прямо противоположна предыдущей, например социали­стическая система противоположна системе капиталисти­ческой»42.

Когда речь заходит об относительной самостоятель­ности права в рамках надстройки общества, в нем опре­делена целокупность юридического: система позитивного права, ее вещественные учрежденные функции и т. д. как правовая надстройка. В этой совокупности как осо­бенное налицо ставшие самостоятельными части обще­ства: отдельные отрасли права и отдельные нормативные формы. Правовая надстройка в целом и в составных моментах в одинаковой мере подчинена одной социаль­ной форме движения материи, развитию общественных отношений43. В рамках этого развития ее преобразуют и собственные формы движения. Содержание, обособли-вающееся в пределах правовой надстройки, всегда про­является в какой-то определенной форме. Если всеобще определяющая причина — общественные отношения — меняется по своему качеству, изменение, как необходи­мость, распространяется и на правовую надстройку об­щества.

Во время революционного преобразования общества правовая надстройка меняется по своему качеству, а ее содержание обновляется. Это необходимое следствие того, что новый господствующий класс противоположен предшествующему; глубина правового изменения как раз такова, какова противоположность старого и нового гос­подствующих классов. В буржуазной революции проти­воречие не распространяется до крайностей: буржуазия даже не ликвидировала феодальный господствующий класс, а всего лишь отобрала у него политическую власть. Новая правовая система сохраняла много преж­них форм и учреждений феодального характера.

По сравнению с этим коренное отличие имеет обра­зование социалистического общества и социалистическо­го государства. Определяющее значение имеет тот факт, чта здесь   противоположность   прежнему   господствую-

100


щему классу обострена до предела и переход власти со­пряжен с ликвидацией прежних господствующих классов как классов. Эта новая классовая воля не имеет ничего общего с прошлым: политически-правовая воля новог© господствующего класса — вследствие своего бытия в но­вом правотворчестве и в новом применении права — прекращает бытие прежней юридической надстройки и правовой системы не только по содержанию, но и п© форме сразу же после овладения властью. Такая истори­ческая ситуация сложилась во время образования Совет­ского государства, и* в этом случае речь о дальнейшем существовании отдельных прежних правовых норм мо­жет идти лишь в очень умеренных масштабах.

Однако отдельные отрасли права и юридические нормы в своей относительной самостоятельности, как внешние формы, зачастую переживают то государство., с которым они были связаны в момент его возникнове­ния: в первую очередь, меняются по форме быстрее дру­гих те правила, которые наиболее явно выражали волю прежнего господствующего класса. В пору революцион­ных общественных перемен, в начальный период нового государства, естественно, еще нет писаных законов, прав© наличествует в динамичности существования, есть только законодательные органы и органы, применяющие право44. Новое содержание еще не закреплено по форме, отдель­ные прежние правовые нормы в большинстве своем про­должают жить с новым содержанием. Содержание на­личной внешней формы становится новой сущностью со­держания. В революции и с революцией не упраздняется та общественная потребность, которую призвана удов­летворять юридическая нормативность, но она изменя­ется. Другими словами, практически применение права не может прекращаться даже в период революционных преобразований. Эта динамичность — движение правовой надстройки: за неимением другого пригодность прежних правовых норм как внешних форм обеспечивается рево­люционным сознанием новых применителей права. В этом случае один из компонентов надстройки компенси­рует другой.

В такой переходный и исключительный период при­менение права и правотворчество практически неотдели­мы друг от друга: как нераскрытое, первое включает в себя второе. Их сущность покоится в динамичности точ­но так же, как существование чисто не обособливающих-

101


ея качеств. Хотя формально наполнение прежнего права новым качеством не правотворчество — подобная деятель­ность по применению права по форме и генетически не вызывает к жизни новый источник права, — тем не менее функционально и по содержанию она сходна с право­творчеством. Одним из моментов этого является то, что орган, применяющий право, не пользуется прежними нормами потому, что их уже невозможно наполнить со­ответствующим содержанием, а значит по существу про­исходит лишение их действия. Как таковое это — «не­гативное правотворчество», т. е. такой акт, который предназначен для законодателя.

Следовательно, в революционный переходный период судебное правотворчество — необходимость: пересмотр прежнего права и связанная с этим работа, имеющая характер правотворчества — вынужденная задача су­бъекта, применяющего право. Вынужденная потому, что вследствие его места в обществе ему надо решать юри­дически спорные дела, и он не может сказать, что не будет выносить решения до тех пор, пока не произойдет нового правового регулирования. Субъект, применяющий право, выполняет функцию законодателя потому, что он в прежней форме реализует новое содержание или, отка­завшись от этой формы и не ссылаясь на нее, выражает новое содержание. Иначе говоря, по содержанию новое право выражается прежде всего революционным приме­нением права, но не в той внешней форме, которая ха­рактеризует структуру правовых норм. Дело в том, что еубъект, применяющий право, не создает ни кодекса, носящего временный характер, ни единого раздела юридических правил, который носил бы признаки внеш­ней формы нормы, а своеобразно или аброгирует право или помещает в старую форму новое содержание.

Порой считают, что при толковании правовой нормы судья применяет и толкует ее как волю законодателя, учитывая при этом намерение нормы, дух закона и т. д-, отыскивая волю законодателя относительно конкретного случая и принимая во внимание имеющиеся в пределах отрасли права в его распоряжении правотворческие осо­бые и общие проявления воли. С определенной точки зрения можно остановиться и на этой концепции, хотя она кажется скорее юридической присказкой. Едва ли есть сомнение в том, что в революционный переходный период субъект, применяющий право, скорее найдет эту

102


Г


сущность содержания в ином месте, нежели в имеющих­ся в распоряжении правовых нормах, так как его задача как раз и состоит в том, чтобы лишить эти нормы преж­него содержания и вместо них дать новое.

Таким образом, судебное правоприменение в револю­ционно-переходный период в силу необходимости сопря­жено с правотворчеством. Однако реальное судебное правотворчество происходит не прямым способом, а путем частичного пересмотра прежних норм.

Опосредования и объективизации социальных измене­ний не безразличны и с данной точки зрения. С револю­цией меняются общественные и производственные отно­шения. Эти отношения по сравнению с прежними озна­чают новое качество. Осознанный порядок «ценность — интерес» общества занимает новый объем. Взаимосвязь, имеющая юридически-нормативное отношение, и осоз­нанный порядок «ценность — интерес», имеющий право­вой характер, становятся в революционном правосозна­нии известными и внедренными в сознание в новом ка­честве. А в применении права заново строится норматив­но защищенный элемент «ценность — интерес». Вновь построенная система «ценность — интерес» временно и частично способна пользоваться прежней внешней фор­мой, но по своему содержанию она упраздняет ее. Тем самым орган, применяющий право, пытается впервые выразить сущность содержания права нового общества.

Итак, возможность судебного правотворчества в эпо­ху революции не отрицается, хотя и в это время оно не является сущностью применения права. Как же форми­руется взаимосвязь при общественных отношениях, раз­вивающихся эволюционно? Некоторые системы позитив* ного права легально на определенном уровне и в опре­деленном объеме дают простор судебному правотворче­ству. Континентальное право различных европейских правовых систем, социалистические правовые системы таких правотворческих полномочий не дают судебным органам вообще ни на каком уровне. До сих пор вопрос ставится как фактический вопрос позитивного права. Фактическим вопросом является и то, что нет такой пра­вовой системы, правила которой состояли бы исключи­тельно из норм, созданных судьей, что даже в государст­вах, легально разрешающих образование права судьей, никакой судебный акт не может стать нормой и преце­дентом и отнюдь не от желания судьи зависит решение

103


или нормативно выраженное содержание. И наконец, то­же факт, что свое общественное назначение способны длительное время выполнять и такие правовые системы, в которых судье не разрешено образовывать право. Мы руководствуемся последним, поскольку ориентируемся на  свою  собственную  правовую  систему.

В постепенном (эволюционном) vpa3BHTHH общества мелкие количественные изменения приводят к образова­нию нового качества. Упрочение общественных отноше­ний означает и становление правовой надстройки; но такого существенного противоречия между правовыми нормами и общественными отношениями, как это было в революционно-переходный период, нет. Новым норма­тивным упорядочением упраздняется то специальное положение субъекта, применяющего право, которое на­ступило как необходимость в результате революционного преобразования общества. Противоречия, которые судья в ходе применения права мог распознавать между обще­ственными отношениями и позитивным правом, в корне иные. Однако и в этом положении вследствие постоян­ного движения временами происходят скачки, наступают качественные изменения, которые следуют прежде всего за переменами в судьбах общества, но их возможность сохраняется и тогда, когда тип права не меняется45. Ис­точником противоположности между каким-либо типом общественных отношений и его правовой формой может быть общественное развитие, но противоположность мо­жет возникнуть и из того юридическо-нормативного ре­гулирования, в котором есть недостатки или оно, воз­можно, ущербно технически или по другим причинам. Факт, что от таких случаев в определенной степени страдает применение права, но оно не прекращается, не останавливается, а в ходе применения даже снабжает содержание позитивного права своими признаками. В этих условиях даже наиболее блистательно разработан­ная норма действует хорошо лишь вообще и реализует­ся даже самая плохая норма. В движении практики, в применении ее средств свойства средств раскрываются в способе применения. Тем самым становится очевидным, что средство и применение средства — норма и способ ее применения — теснейшим образом взаимосвязаны друг с другом, но ни в коем случае не тождественны. Даже тогда, когда норма имеет одно значение, ее применение в качестве средства не обязательно будет тоже единознач-

104


иым. Если же норма открывает разные возможности^ будь то сознательно или по ошибке в регулировании,, ясно, что и применение ее в качестве средства тоже бу­дет многообразным. Монолитность и единообразие при­менения средства —это определенность ради исключения неопределенности, положенная целесообразность. В этой своей сущности они — позитивное право как единообра­зие применения средства в интересах определенности. Общая направленность, которая в единичном сохранена прерванной, — это не призыв и не руководящее разъяс­нение к решению какого-либо единственного конкретно­го случая, а вообще позитивное право как обязательство к способу использования и применения средства. В этом отношении метод использования в силу необходимости и сам становится действующей силой. В процессе реали­зации он оказывает обратное действие на внутреннее содержание права.

Из всего этого следуют две вещи. С одной стороны, об­щее принципиальное руководство правосудием — факти­ческая общесУвенная необходимость, и оно существует отнюдь не только для того, чтобы в качестве какой-то корректирующей силы воздействовать на стабилизиро­вавшуюся норму. С другой стороны, оно содержит в себе и эту возможность в объеме реализации нормы, как детерминатор использования средства. В своей действи­тельности эта деятельность — не нормотворчество, и то, что ею создается,— не правовая норма; это — норма в для-себя-бытии, и становится таковой в своем существо­вании. С помощью такой нормы и в ней возникает коли­чественное и качественное отличие от предметного права,. т. е. объективное существование, которое можно связы­вать не только с пробелом в праве и с аналогией. В объе­ме правореализации результатом является формирова­ние права, поскольку оно изменяет предметное право в процессе его реализации.

Однако сама взаимосвязь этим еще не раскрыта и окончательно даже не положена. Здесь необходимо напо­мнить о том, что уже в исходной точке мы расцениваем противополагание позитивного права применению права в качестве абсолютного как не соответствующее по объе­му. А та действующая сила, играющая роль в руководст­ве юридической практикой, которая в своем для-себя-бытии есть норма, четко не определена. Иначе говоря, формирование права — пока не раскрытое понятие, кото-

105


рое, как момент, сохраняет в себе элементы судебного правотворчества и применения права. Однако перед их определением целесообразно более четко обозначить уп­равление применением права.

Г Л А В А 9

ВЫНЕСЕНИЕ ПРИНЦИПИАЛЬНЫХ РЕШЕНИЙ

ВЕРХОВНЫМ СУДОМ ВЕНГЕРСКОЙ

НАРОДНОЙ РЕСПУБЛИКИ

Единообразное применение законов — это требование общества и правовой нормативности и одновременно один из факторов правореализации, момент определен­ности права в целях обеспечения общественного порядка. Единообразие правосудия в своей всеобщности положе­но позитивным правом, а в своей особенности оно всеоб­ще при принципиальном руководстве. В этих двух видах анализа по целесообразности полагается сам процесс как фактическое единообразие, существующее в казуаль­ных случаях. Обеспечение единообразного применения права требует особо определенных форм управления, ко­торые устанавливаются самим строением и действием ■судебной организации. Руководящая роль в этом вопросе принадлежит Верховному Суду, который обеспечивает единообразное применение права во всей стране.

Дополнение. Верховный Суд Венгерской Народной Республики создан на основании Конституции, точнее, Законом № 9 1949 года. В силу этого Закона был установлен способ судебного производства, в котором нашли отражение коренные изменения общества, прежние отрасли права по содержанию существенно изменились. Однако социалистическое содержание на раннем, начальном этапе реализо­валось лишь частично, наряду с буржуазно-демократическим напол­нением. Вот так стремления к единообразному выражению новой организационной формы и нового, социалистического содержания смыкаются по времени и с момента образования Верховного Суда функционируют характерным образом, служа социалистическому об­ществу1. Новая организационная форма фиксировала отчасти уже имеющиеся результаты, даже и в том смысле, что ее прежняя ор­ганизационная форма — Курия, способствуя общественному пре­образованию, располагала и определенными позитивными тради­циями.

На создание новой системы норм права требовалось время. В период революционного преобразования правовой надстройки в обес-лечении нового общественного порядка значительная роль отводи-

106


лась учреждению, стоящему во главе судебной организации. Так, § 1 Указа № 4071/1949 (4. VI) устанавливал; «до тех пор пока путем создания правовых норм, отвечающих народно-демократичес­кому государственному строю, из нашей юридической системы не будут удалены те правовые нормы, которые или по духу, или по своему назначению противоположны целям венгерской народной демократии, необходимо введение таких учреждений, с помощью которых суды по гражданским делам получали бы соответствующие принципиальные руководящие указания относительно основных поло­жений применения права». Для выполнения задач, стоявших в пе­реходный период и с целью «обеспечения общественных интересов» была создана особая коллегия Курии, а позднее Верховный Суд, который занимал принципиальную позицию по вопросам применения прежних правовых норм полностью или частично и по выработке нового законодательства. Решение Верховного Суда называлось «принципиальным выводом».

Поскольку ранее венгерское гражданское право в своей значи­тельной части состояло из резолюций Курии, пришлось пересматри­вать и их. Постановление СМ № 4338/1948 (6. XII) предусматрива­ло пересмотр прежних решений Курии об исполнении и единстве судебной практики, а также основных постановлений, включенных в официальный свод.

До появления первых социалистических правовых норм, охва­тывающих широкую сферу, деятельность Верховного Суда можно воспринимать прежде всего как работу по общему руководству судопроизводством. При тех исторических обстоятельствах и в силу необходимости Верховный Суд был правотворческим органом, но не только в этом суть его деятельности. Там, где существование рас­крыто в движении, в своей динамичности, характерно как раз пра­вотворчество, и именно поэтому оно не является эволюционным движением2 правовой надстройки. Управление было призвано устра­нить, а точнее, разрешить коренное противоречие между объектив­ными общественными отношениями, т. е, новым в сознании и нали­чествующими юридическими нормами. После решения этого вопроса, однако, сохраняющееся и далее противоречие юридической формы. и содержания, а с другой стороны, противоречие между законода­телем и субъектом, применяющим право, также ожидали своего разрешения: временное решение не заменяло даже на время работу законодателя.

Пересмотр прежней системы норм, приведение ее в соответствие с новыми общественными отношениями были первым шагом к праву нового типа и стали его составной частью3.

Ныне все это вопрос истории права. Теперь, в период кодифи­цированного социалистического права, совершенно очевидно, что принципиальное руководство правосудием означает иное качество по сравнению с прошлым. Однако это изменение его качества не сле­дует воспринимать как уменьшение его значения.

Первым вопросом детерминации становится изучение главных методов и средств принципиально нового руководства. Деятельность Верховного Суда Венгерской Народной Республики по управлению работой судей и правосудия вообще с точки зрения методологии не тождественна тому, что обозначено в § 47 Закона XX (Консти­туция) 1949 года и модифицированным Законом I 1972 года. Она не исчерпывается вынесением руководящих указаний и принципиаль­ных решений.  Бесспорно, что обе эти  формы законно определены

107


и ex Iege только они обязательны для судов4. Однако для управле­ния судопроизводством5 дается и много других возможностей, чему способствует функциональная и организационная самостоятель­ность правосудия. Но возможности, методы и их эффективность раз­личны.

Важнейшие методы принципиального руководства судопроизвод­ством и работой судей таковы:

а)   руководящие указания;

б)   принципиальные решения;

в)  определения коллегий;

г)   определения председателей судов коллегий;

д)  решения, содержащие руководящие указания, особенно:

1)        решения по кассационным жалобам;

2)   постановления по протестам прокурора;

3)   принципиальные решения, вынесенные в процессе рассмотре­
ния дел в качестве суда первой инстанции;

е)   циркуляры, информационные и прочие материалы, толкующие
право, посвященные вопросам судебной практики;

ж)   заседания    коллегий   и   протоколы   заседаний    председате­
лей судов коллегии и пленумов, а также информационные справки
о них:

з)   доклады, информационные сообщения по применению права,
которые делает судья Верховного Суда, командируемый на заседа­
ния судов низшей инстанции.

;       Кроме того, Верховный Суд ведет учет всех этих материалов (Устав делопроизводства Верховного Суда, § 97—99),

К пунктам ^а», «б». Пленум Верховного Суда издает руководя­щие указания или принципиальные   решения, если для обеспечения единства практики правосудия необходимо принципиальное указание по   толкованию   права    (Закон   о  суде  «ЗС» № IV 1972 г., § 47). С предложениями о внесении   принципиального   решения могут вы­ступать председатель Верховного Суда, верховный прокурор и ми­нистр юстиции. Принципиальные решения издаются не по конкрет­ному делу, а по вопросам применения права, возникающим в ходе его реализаций. По своей внешней форме они являются толкованием. Однако по содержанию их сущность заключается в том, что они предписывают использование позитивного права как средства при­менения права и как метод использования средства, обязательный для каждого суда, и поэтому они суть критерии не просто толко­вания, но и .применения. По структуре они делятся на постановляю­щую и мотивировочную части. Обязательная сила руководящих ука­заний тождественна принципиальным решениям. Характерная черта руководящих указаний состоит в том, что затрагиваемые вопросы обсуждаются в них в более широком плане, но, с другой стороны, их подход к рассмотрению вопроса отличен от метода принципиаль­ных решений. В них содержатся выводы, имеющие силу закона, но постановляющей части нет. Природа самой задачи, требующей раз­решения, и является тем, что мотивирует в одном случае издание принципиального решения, а в другом — руководящих указаний. Они в какой-то мере похожи на принципы правовой политики6, но отож­дествляться с ними не могут. Их внешнее проявление связано со специальной формой, которая располагает силой обязательного дей­ствия. Руководящие указания и принципиальные   решения должны публиковаться в «Magyar Kozlonyben» («3C», § 48),

К пункту «в». Коллегии Верховного Суда по вопросам, не тре-

108


бующим издания руководящего указания или принципиального ре­шения, в интересах единообразного применения права выносят свои определения («ЗС>, § 49). Достаточно взглянуть на их число и сра­зу становится ясно, что определения коллегий в значительно боль­шей мере являются средством управления работой правосудия, чем принципиальные решения. Например, число руководящих указаний и принципиальных решений, дополняющих нормы гражданского пра­ва, не превышает десяти, а число определений коллегии, которые можно считать действующими, — более ста.

К пункту $г». Определения коллегий принимаются не по како­му-то одному-единственному конкретному делу; они возникают как результат совещания коллегии, компетентной по данному предмету. По форме они расчленяются на резолютивную и мотивировочную части и обязательной силы не имеют. Но даже при отсутствии ле­гальной обязательной силы их практическое воздействие явно велико, прежде всего на судопроизводство и через посредство его—на пра-вореализацию да и на соблюдение права. Этот метод принципиаль­ного управления правосудием не образует какой-то самостоятельной системы норм, как например, правовой обычай, а примыкает к пози­тивному праву и может быть причислен к категории судебной прак­тики как ее особое качество. Для объяснения его фактической реа­лизации при отсутствии обязательной силы недостаточно ссылаться на авторитет издающей его организации и на убеждающую силу мыслей, изложенных в заключении коллегии. Наряду с другими фак­торами небезразлично и правосознание судей как субъективный мо­мент, состоящий в том, что судопроизводство — это операция, тре­бующая ответственности судей и их умения правильно применить закон.

Принципиальное руководство не практика принуждения судьи. В результате действий судьи управление известно как целесообраз­ное средство для ведения судопроизводства с полной ответствен­ностью, а раз это средство известно как таковое, оно для судьи считается общим.

С определениями коллегии по тематике и по действию прибли­зительно совпадают определения совещаний председателей судов коллегий Верховного Суда. Различие между ними выражено и в названии: помимо их происхождения, прочих отличий у них по­чти нет.

К пункту «д». Приговоры и постановления Верховного Суда по конкретным делам могут восприниматься не только как фактическое правосудие, но одновременно и как метод принципиального руко­водства. Здесь, однако, важно, что эта деятельность Верховного Суда в своей всеобщности всего лишь правосудие, но в своей осо-, бенности может быть пригодна и для принципиального руководства. Такой функции не имеет ни одно отдельное постановление, а по­скольку эти постановления суть формы решения конкретных, юри-' дически спорных дел, закономерно, чтобы их содержание приспосаб­ливалось к данному делу, а само решение оставалось в этом объеме: jus facit inter partes.

Независимо от этого всеобщий характер может иметь и пра­вовая позиция в связи с разрешением какого-либо конкретного де­ла, где все решение может служить образцом. Само решение или постановляющая часть принципиального решения по. своей природе единичны. Однако мотивировка решения может обобщать и может быть обобщена.

109


Постановления по отдельному случаю сами по себе не являются методами принципиального руководства. Будучи опубликованными, они становятся средством, образцом решения. Об их публикации заботится Верховный Суд, делая это выборочно (Организационный устав Верховного Суда Венгерской Народной Республики, § 9).

К пунктам «е», «ж», <гз>. Информации, циркуляры, протоколы, материалы общего исследования, анализ, устные справки, сообщения и т. д. могут оказывать влияние на судопроизводство. Да и цель их состоит именно в том. Следовательно, они— средства принци­пиального руководства, хотя обязательной силы не имеют, и ссы­латься на них в мотивировке судебного решения нельзя. Их харак­терная особенность — это узкий информационный профиль и кон­кретный адрес: информация обращена только к судьям.

Формы управления — это объективированные посред­ники движения, и действительность этих форм реальна в движении и существует за счет движения. Их сущность — это само движение и природа движения. В объёктиви-зациях сущность низведена до момента, который сохра­няет в себе сущность прекращенной. Определение объек­тивизации, внешнего проявления формы — это внешнее рассмотрение момента. Хотя движение присутствует в каком-то общем объеме, но его действительность реали­зуется в единстве всеобщности и особенности. Особен­ность и моментность кажутся самостоятельными, хотя их носителями и хранителями является целое, целокупность. И в этой целокупности только моментность является по-лаганием явления с нормативных позиций или при юри­дически-социологическом подходе, а не то, что является его существованием. Здесь снова необходимо обратиться к такому неправильному с точки зрения всеобщности объему, который по сути дела не всеобщность сущности, а особенность ее моментности. Размеры этих исследова­ний не тождественны, да и способы их понимания раз­личны. Один из них — генетический, другой — в первую очередь функциональный. Вот так создается двойная картина, которая одновременно и положительна и отри­цательна. Иначе говоря, в государственно-правовом смысле деятельность, имеющая характер формирования права, негативна, а по социологии применения права мо­жет быть и позитивной.

Право реально может создаваться только уполномо­ченным на правотворчество органом при соблюдении определенной процедуры. Вследствие существования по­зитивного права ни один судебный орган не является правотворческим. И наоборот: право возникает только от определенного акта   законодателя.   А поскольку   ни

ПО


один судебный орган не является правотворческим, пра­во не может быть создано никаким судебным актом; таким образом, вопрос представляется решенным. Госу­дарственное право провело исключительно четкую и оп­ределенную грань между применением права и право­творчеством и в своей особенности тем самым и сняло вопрос. Полагание в своем объеме справедливо, и, оста­ваясь в его пределах, излишне искать другое реше­ние.

Другой объем в конкретном типе случаев — это отно­шение содержания объективного права и правового прин­ципа, возникшего в ходе принципиального управления судопроизводством  как предметная фактичность.

В этой связи можно сопоставлять два момента: концепцию теории государственного права, рассмотрен­ную довольно лаконично, согласно которой суд ни в коем случае не может играть правообразующей роли, и вто­рую, более иллюстрированную, из которой как раз и следует, что суд формирует право своеобразно, в его содержании. Ни об одной из концепций нельзя сказать, что в своем объеме она несправедлива или несуществен­на. Пренебрежение явлением не упраздняет само явле­ние. Ошибка в концепции может возникнуть как раз тогда, когда вещи однородны и проявляются представ­ленными только в одном виде. Действительность можно постигнуть только в полной взаимосвязи, и поэтому она — закономерность. Реально наличествующее само па себе необходимо, и необходимо как обособленно прояв­ляющееся в различных распространениях, но не приве­денным в точку покоя, а самополагаясь в движении. По­этому абсурдно представлять правовую норму без про­изводственных и общественных отношений.

Иначе говоря, в первую очередь правотворчество, соблюдение (несоблюдение) норм права и применение права образуют единство в социальном и историческом смысле, а уж потом они суть расчлененные определенно­сти. Именно в этих расчлененных определенностях обра­зуется тотальность, но не жестко, в противном случае нельзя было бы говорить не только об общественном развитии, но и даже о простом изменении. Позитивное право реально в движении и за, счет движения, а не иначе, потому что правовая норма, лишенная силы дей­ствия, это уже не реализующая форма, так как, утратив свою реальность, она не действительна.

ill


Г Л А В А 10

ОСУЩЕСТВЛЕНИЕ И ХАРАКТЕР УПРАВЛЕНИЯ

Применение права — это, с одной стороны,   один из ^ способов правореализации, а с другой стороны, критерийj для соблюдения права и его несоблюдения.    По своему! наличному бытию правоприменение представляет собой однозначную социальную определенность, которая нали­цо не только в нем, но и с его помощью в позитивном нраве, а также и в соблюдении права. Применение права в своей особенности представляет    определенность для исключения неопределенности,  а также полагающийся и ^ полагаемый порядок общественных и производственных отношений. Особенность' применения права    как «вещи для себя» развивается    в единозначную тотальность и, таким образом, переходит   во всеобщность,    но не как пустое бытие независимых друг от друга комплексов, а как реально наличествующее необходимое.

Таким образом, единообразие правосудия оказывает­
ся необходимым и закономерным в особенности бытия и
при переходе особенности во всеобщность. Это общее
содержание находится как момент в своем внешнее
формальном проявлении. Там, где реальны объектива-;
ции определенности правосудия да и сама определен­
ность как необходимость, налицо единство правотворче­
ства, соблюдения и применения права. В этом единстве
исчезают их различие и своеобразие. Однако норматив­
ность этой стадии включает в себя и нечто нетождест­
венное другому и как «вещь в себе» существует сама по
себе.                                                                                      ч

Этим дается первая детерминированность:    в право-реализации   и   применении   права   норма  объективизи­руется в своем инобытии. В опосредовании и опосредо­ванное™ отношения она перестает выступать как норма, но тем не менее остается   и будет   ею.\ В действитель­ности монолитность и направленность судопроизводства г суть тотальность посредничающих моментов, а по своей! внешней форме есть применяемая объективизация прин-з ципиального управления. Необходимость таких действий^ и опосредовании в них составляет существо содержания," а сущность в нем не тождественна взаимосвязям внеш-* них объективизировавшихся форм и явлений.

112


Это необходимая и объективная закономерность. Определяющими в способе ее проявления, ставшем внешней формой, в сути ее сущности, выступающей в качестве явления, будут те возможности, которые пре­доставляет ей позитивное право.

Это ведет к дальнейшей дифференциации. Особенное, отличающееся по степени совершенства формы, стано­вится выражением единообразия и в рамках его явля-- ется не тождеством. Поэтому возможна управляемость с помощью прецедентов» возведенных в ранг законного, или принципиальное управление с применением принци­пов толкования, но и то и другое существует для фор­мирования определенности. Как «вещи в себе», ни одно из них не является подлинной правовой нормой, даже прецедент, облеченный во внешнюю форму легальности, хотя многие считают его нормой права. Однако любое из них — единообразная нормативность и в своей объек­тивизации — норма.

Именно потому, что проявление такой закономернос­ти во внешней форме по сравнению с содержанием сущ­ности есть всего лишь .предметность отношения, низве­денного до явления, а сущность в этой вторичности при­сутствует лишь опосредованно, объективизированное непосредственно в происходящем процессе качество мо­жет быть определено не в первичных, а во вторичных взаимосвязях. Иначе говоря, вопрос о том, какую норму представляет собой принцип, складывающийся в процес­се управления правосудием, вторичен.

Вопрос вторичен, но в своей особенности он реален. Общеизвестное положение о том, что орган принципиаль­ного управления правосудием — Верховный Суд — не может принимать новых правил поведения. Следователь­но, и судебное решение на самом высоком уровне тоже не может быть источником права. Это положение и справедливо и несправедливо. Справедливо потому, что генетически правовая норма не может так создаваться, а то, что создается, не является правовой нормой. А не­справедливо потому, что за счет того, что создается и реализуется, может меняться содержание права. Поло­жение о том, что акты управления, исходящие от судьи, не могут содержать новых правил поведения, зиждется на формальной логике.

В этом случае под вопрос ставится и сила действия, и прежде всего правомочность    легально детерминиро-

113

8 Заказ 4253


ванных методов управления, принципиального решения и руководящих указаний. По своей внешней форме про­явления они обязательны для судов, однако фактически— для всех тех, кто в процессе является стороной или может стать таковой. Приговор, вынесенный в соответст­вии с принципиальным решением, имеющим обязатель­ную силу, распространяются не на суд, а только на сто­роны. Кому следует придерживаться поведения, одоб­ряемого в принципиальном решении: судье или заинте­ресованному гражданину — субъекту правоотношения1? Ясно, что заинтересованному. Как писал С. Бек, «рас­пространение обязательной силы принципиальных решений на суды не отвечает требованиям жизни. Если постановление обязательно для суда, то суды обязаны его применять, а через применение в судах оно навер­няка станет «обязательным» и в направлении широкой публики»1. Говоря в стиле профессора С. Бека, скажем, что это такой случай, когда я обращаюсь к Петру, но для того и так, чтобы понимал меня Павел. Итак, ско­рее можно говорить о том, что принципиальное решение в некотором смысле   распространяется   и на субъектов

права.

Теоретически можно предположить, что какое-либо принципиальное решение, руководящее указание или даже заключение коллегии скорее похоже на казуаль­ное, нежели на легальное толкование. Но дело в том, что все эти формы и методы вообще не входят непосредст­венно в правосудие2. Если в принципиальном решении формулируется общий принцип объективного права, то это свидетельствует о сходстве принципиального реше­ния с легальным толкованием. Толкование, а точнее, полагание целесообразности использования средства, данного в норме, есть процесс и оно актуально, но эту актуальность нельзя смешивать со спонтанностью. Пра­вотворчество, как и создание средства, не являются в первую очередь спонтанным процессом. Точно так же и формирование принципов единообразного использова­ния средства тоже не является в первую очередь спон­танным процессом.

Совершенно очевидно, что в связи с этим возникают два вопроса. Во-первых, почему надо столько занимать­ся принципиальным управлением правосудием и, во-вто­рых, пусть даже не вообще, но по крайней мере «особо», почему нельзя говорить о том, что принципиальные ре-

114


шения суть правовые нормы? По поводу первого вопроса следует сослаться на ту взаимосвязь, которая является каким-либо моментом связи позитивного права, соблю­дения и применения права. После принятия нормы еще нет ее реализации, как и организованный аппарат при­менения права еще не означает единства и определен­ности в нем.   Одним   из широких,   общих,   и   гласных средств общественного управления поведением является правовая норма. В соответствии   с ее актуальностью к ней примыкают всеобщность   и гласность   способа   ис­пользования средства,   что   по своей   фооме   является средством принципиального руководства. И то и другое имеют действие как всеобще известное и как известное действующим, но друг с другом они не равнозначны. И то и другое наличны как имеющие действие и поэтому являются фактором в общественном процессе праворе-ализации, и пренебрегать   теът   и другим   в обобщении взаимосвязей в одинаковой мере нельзя. С этой позиции в принципиальном решении или руководящем указании главное — не тот факт,   что   их принимает   Верховный Суд, или цель, с которой он их принимает, а то, что они этим опосредованием интегрируются в процесс праворе-ализации в обществе.

В интегрированной сущности и в тотальности опосре­дующих моментов все это реально. Масса количества, а следовательно, и полный объем правосудия становятся качественным детерминатором и в своей особенности воздействуют на позитивное право. Однако этим систе­ма воздействия в целом еще не раскрыта: та масса коли­чества, которая является целокупностью соблюдения права, однозначно становится качественным детерми­натором особенности применения права, и это одновре­менно опосредование в ее влиянии на позитивное право.

Принципиальное решение, как одно из опосредовании в данном процессе, является узловой точкой. Оно явля­ется посредником между правовой нормой, соблюдени­ем права и фактическим применением права. Внешне формальная объективация в опосредовании, принципи­альное решение как «вещь для себя» — специальная норма, но не юридическое правило. Это — не копия и не повторение правовой нормы, а такая форма, которая имеет своеобразный соединяющий (адгезионный) харак­тер. Объективизированную   внешнюю форму юридичес-

8*

115


кого правила она не затрагивает, а примыкает к средст­ву как способ его применения.

Практически в этом соединении решение может ме­нять или же не менять содержание нормы3. Если оно не влияет на содержание нормы, то речь идет только о ее аппликации. Однако зачастую бывает не так, и в первую очередь в отношении норм с полузамкнутой структурой. В этом случае решение меняет не внешнюю форму пра­вила, а тот порядок «ценность —интерес» в его осознан-ностях, который является основой нормы, в ней защищен и сохранен прекращенным. Касаясь этого содержания, мы формально не меняем появления правила во внешней форме, а тем более движения нормы.

Итак, формы управления судами могут изменять внутреннее нормативное содержание: тем самым они остаются в рамках нормативности и имеют характер права. Самостоятельных ценностей у этих форм нет: они актуализируют как раз порядок ценностей позитивного права и существуют только вместе с ним. Они — нормы в том смысле, что среди возможных действий, форм по­ведения в виде принципа могут предписать те, которым должна быть обеспечена защита в сфере применения права. Иначе говоря, предписать правильное и обяза­тельное для соблюдения. Однако все это различные формы управления предписывают не сами по себе, а примыкая к позитивному праву. Значит руководящие указания или принципиальные решения —это не адми­нистративные предписания по технике применения пра­ва, а в своем для-себя-бытии своеобразные (адгезионные) правовые нормы- Своеобразны они потому, что проявля­ются во внешней форме толкования и все время примы­кают к юридическим правилам, даже неотделимы от них. Эти формы становятся частью отрасли права и опо­средствованно— частью правовой системы.

Действенность указанных норм не такая, какую име­ют юридические правила. Силу действия им придает позитивное право, и поэтому они реальны. -

Вследствие качества своей определенности даже средство управления на самом высоком уровне имеет действие только лишь как адгезионная правовая норма. По своей юридической природе подобная норма не при­нимает внешнюю объективизированную форму позитив­ного права, и поэтому она — не источник права.

На вопрос о том, может ли Верховный Суд создавать


право, нельзя ответить однозначно. Это потому, что каждое из двух понятий — правотворчество и примене­ние права, возведенное до тотальности, — остается без определения. В своей односторонности они еще не пола­гаются тем, чем они являются в соответствии со своим в-себе-бытием. Поэтому и нужно было их определить в их тотальности «для себя» и в их низведенное™ до мо­мента.

Если признавать, что правотворчество является ис­ключительной компетенцией правотворческих органов, то это одновременно означает низведение органа, применя­ющего право, до простого технического механизма- Или наоборот, помещение правотворчества органа, приме­няющего право, на первый план означает выражение односторонней, а не диалектической взаимосвязи- Имен­но такое полагание стирает реальные грани между пра­вотворчеством и применением права, лишая возможнос­ти ориентироваться в них.

ГЛАВА И ПРАВОСОЗНАНИЕ И ИНТУИЦИЯ СУДЬИ

Сознательная сторона работы судьи — это важный вопрос с точки зрения правовой нормативности и всего общественного процесса. В нем судейское правосознание предстает не как воображаемое, а как зависимость, воз­никающая вследствие действительных отношений.

Отправной вопрос: в каком отношении правильно го­ворить о судейском правосознании как о чем-то отли­чающемся от других явлений? Бесспорно, что общест­венный статус судьи может восприниматься как инсти­тут. Однако сознание судей как социальной группы, об­разовавшейся в результате общественного разделения труда,-с точки зрения применения права не имеет крите­рия, по которому его можно характеризовать, хотя соз­нание, вероятно, и может представлять интерес с точки зрения социологии. Впрочем, один из указанных методов исследования позволяет определить место судей в струк­туре общества.

Искомым отношением является сама рабочая дея­тельность судей. Их деятельность общественно обособь


 


116


117


лена. Этот вид работы, возникший в процессе общест*; венного разделения труда, в силу своих особенностей целесообразная деятельность. Своеобразие судейской ра­боты обосновывается самостоятельным аналитическим единством судейского сознания и вместе с тем обосновы­вает ее восприятие как часть объективной действитель­ности.

Правосознание судьи — это субъективное отношение в судопроизводстве, оно является частью права и созна­ния в применении права как в рабочем процессе. Право­сознание судьи — это абстракция, не сводимая к меха­нической, математической сумме индивидуального пра­восознания судей1, как не является этой совокупностью и идейное его содержание. «Постоянная» судебная практика или же судопроизводство, которые на самом деле часто меняются, одинаково и в целом изменяют со­держание своего полного объема. Это.означает модифи­кацию деятельности не отдельных судей, а всех судей и вместе с тем показывает движение сознания судьи в применении права, а также динамизм элементов позна­ния, отношения и приспособления. Существует и способ размещения правосознания судьи в системе, как и пола-гание сознания, определенного в предметности объектив­ным наличием его в отношениях. Идеологическое нечто, утвердившееся политико-государственно-правовой силой, в своей объективности стало законом и правосознанием, включая и правосознание судьи, но они не антиподы и не могут противоречить друг другу. Право,- как один из регуляторов общественных отношений, действует через правосознание и с его помощью2, но оно не растворяется и не исчезает при опосредовании правосознанием судьи. Продукт, объективизировавшийся в рабочем процессе,—■ судебный приговор несет в себе признаки того опосредо­вания, в котором он осуществлен, в том числе и право­сознание судьи, хотя в нем в первую очередь конкрети­зируется сила правовой нормы.

Здесь возникают два вопроса. С одной стороны: ка­ким образом правосознание судьи как идейность инте­грируется в право и как оно составляет с ним одно целое? С другой стороны: каким образом оно вписыва­ется в правосознание других судей и как оно проявляет^ ся в правосознании отдельных судей?

В отношении первой взаимосвязи небезразлично, что правосознание судьи является    относительно самостоя-

118


тельной частый пра&осозйания как общественной формы сознания. Самостоятельность правосознания судьи обос­новывают такие объективные отношения, по которым применение права судом социально и исторически ста­бильно, предметно и является реальной совокупностью связей.

Правосознание судьи существует в этой совокупнос­ти, а при перенесении в категорию классового сознания оно становится частью его и соответствует правосознанию господствующего класса, но не совпадает с ним. В мас­совом процессе судопроизводства применение права реализуется как масса индивидуальных отношений. По­этому относительный объект правосознания судьи тоже не является единичностью, а есть всеобщность опреде­ленного объема. Данная всеобщность составляет реаль­ную основу того, чтобы действие права постоянно гар­монировало с постоянным развитием Общества. В этом процессе правосознание судьи выражается в форме принципов, идей, которые остаются в рамках правовой нормативности, связываются с объективностью позитив­ного права и объективизируются операциями примене­ния права. Образующиеся таким образом правовые принципы, руководящие идеи применения права опреде­лены в их объекте и посредством их объекта, но возни­кают они в сознании. Возникают данные принципы не так, что судья как бы реконструирует смысл правовой нормы, как это полагает К. Рот-Стилоу3, а в единстве познания и отношения, относительности и приспособле­ния обобщенных предметных ситуаций.

В связи со второй взаимосвязью видно, что индиви­дуальное сознание судьи — это общественное сознание. Существование человека является общественным суще­ствованием, его сознание вступает в связь с обществен­ными явлениями, и вместе с тем оно—-способ проявления общественного сознания. Частное проявление всеобщнос­ти правосознания судьи является индивидуальным правосознанием. Это никоим образом не редукция со­знания судьи, как и не редукция правосознания господ­ствующего класса. Даже в индивидуальном сознании судьи ни результат познания и его последствия, ни ди­намика личности не зависят от влияния ситуации, в ко­торой протекает деятельность судьи. Условия деятель­ности и связанная с ними проблематика определены все­обще. В ограничении норм организационного, функцио-

119


йального и материального права должны реализовывать-1 ся целенаправленные  меры, но не исключена и возмож- \ ность  случайностей.   Указанные  условия   вынуждают к 1 обособленному функциональному порядку внешнее тече-1 ние действий судьи и его   внутреннее   поведение,   т. е. мышление, внимание, память и т. д., и прочие психоло­гические моменты/Все это опосредования.    Вследствие своего   наличного   бытия   они   по-разному   оказывают объективизирующее влияние и придают сущности, вы­ступающей в качестве явления, большое многообразие, различную моментность. В индивидуальном правосозна­нии судьи есть такие моменты и элементы, которые по своей объективности могут иметь только индивидуальное содержание.

Опосредующим моментом будет характер, темпера­мент, способность контакта с другими и т. д., хотя они в реальности своего в-себе-бытия вообще не имеют правового оттенка, а в реальности своего для-себя-бы-тия, в объективных правовых ситуациях остаются только отдельными моментами юридически сознательного. С индивидуумом связана и интуиция. Все названные мо­менты являются факторами индивидуального сознания судьи, и в этой своей сущности они трансформированно проявляются во внешней деятельности людей в судопро­изводстве. Как.решения отдельных судей представляют собой процесс правосудия, так и индивидуальное право­сознание судьи в своем содержании и объеме не может быть отождествлено с более общей категорией правосоз­нания— с правосознанием судьи. Многие буржуазные юристы приходят к ошибочным определениям, потому что они отождествляют правосознание судьи с индиви­дуальным правосознанием судьи и тем самым стирают границы между явлением и сущностью. Правосознание судьи как качество тотальности в индивидуальном пра­восознании судьи является качеством в некотором ко­личественном выражении. Однако это тоже тотальность и качество в-себе. Полагание индивидуального правосоз­нания судьи еще не проанализировано как доведенное до точки покоя, и правосознание судьи не определено как однородное множество, а все, что наличествует в нем, теряет свое различие.

Здесь вы переходим к вопросу о интуиции судьи, кото­рая в то же время зависит от индивидуального правосоз­нания судьи. Может быть, именно под влиянием интуи-

120


тивистских теорий права вопрос об интуиции вообще не поднимается в марксистской литературе по теории пра­ва. Возможна ли в применении права судьей интуиция? Уместно ли здесь говорить об интуиции?

Видеть во всем интуицию столь же неправильно, как и не замечать ее. Говорить об юридической интуиции не значит постичь неуловимое. Трудности изучения не сос­тавляют достаточной причины для отрицания или пола-гания явления, впрочем, с познанием реальности или небытия вещи отпадает вопрос о ее непостижимости. Анализ юридической интуиции ограничен общими черта­ми природы применения права. Начало анализа само по себе не может характеризовать интуицию. В анализ необходимо включать взаимосвязанные вещи и явления, объективную сторону и субъективную. Именно они в юридической интуиции и образуют определенное един­ство. Интуиция в своем бытии — однородное движение или взаимовлияние, она располагается в системе влия­ний. Это единообразная работа сознания и ее объекти­визация, объективность и единство, возникающие в отно­шении субъективного.

К какой бы отрасли права и к какому структурному типу ни принадлежало юридическое правило, по способу проявления оно является абстрактным, всеобщим и ти­пизирующим по сравнению с его уникальным, конкрет­ным, одноразовым проявлением; Суд отыскивает в единичности и индивидуальности юридического случая всеобщность, абстрактность и типичность юридического правила, создавая совместное единство всеобщего, абст­рактного и конкретного. Вернее, это единство существу­ет еще до применения права, но в качестве реальной возможности. Единство указанных противоположностей, которое выработано и закреплено в приговоре, как ре­зультат несет в себе ту определенность, из которой оно происходит. Суд в решении по юридическому случаю прекращает и вместе с тем оставляет единичность слу­чая. Такая взаимосвязь уже предполагает, что судебное решение не может быть абсолютно формальным или ре­альным: в формализованном или в формальном решении тоже могут быть реальные элементы4. Формальное и реальное кажутся движением, отделенным целокупно-стью, но на самом деле они как моменты, прекращая предварительное предположение своей разделенности, переходят друг в друга, т. е- предстают в диалектическом

121


единстве. Сообразно   с этим судопроизводство логично, но оно не ряд логических операций с нормой.

Судопроизводство есть не просто познание или мыш­ление. Оно выступает как особый рабочий процесс, в котором всеобщность элементов целесообразности созда­ет правовые нормы, данные в качестве средства. Резуль­тат процесса — приговор. Это не просто задуманное, результат мышления, объективизированная форма поз­нания и опосредовании, а объективизация, имеющая ха­рактер средства: реально действующая сила, регулирую­щая общественное отношение. Это человеческая актив­ность, сложившаяся в обществе.

Целевые элементы процесса как рабочего процесса находятся в сложном взаимовлиянии друг с другом. В целесообразном регулировании случая целью одинаково являются и реализация нормы, и протекание случая со­ответствующим обществу образом. Ни самостоятельность ситуации, ни предусматривающая данную ситуацию правовая норма, ни судебный процесс не служат само­целью. Конкретность действительности как целокупность, правовая норма и конкретный правовой случай в приме-нении права находятся в диалектическом единстве. Вы­деляя из взаимосвязи познание, мы ясно видим, что оно и само особенность и только в абстракции может быть оторвано от других элементов, участвующих во взаимо­действии с процессом. Одно дело случай, и другое дело правовой случай. Правовой случай — это несовпадение, особенность внутри тождества со случаем. Вследствие характера целесообразности познания (в противополож­ность Гегелю5) в одном и том же случае судебное поз­нание совсем другое, чем, например, литературное. Це­лесообразность судьи направлена на важные с точки зрения права взаимосвязи, он изучает не историю слу­чая, а устанавливает юридические факты. В процессе судопроизводства каждое действие, направленное на осу­ществляемую цель, необходимым образом включает ожи­дание, положенное в наличном существовании право­вой нормы как средства. Оно непосредственно опреде-' ляет, детерминирует в рабочем процессе все моменты, которые в качестве избранного средства будут либо спо­собствовать, либо мешать вынесению приговора.

Установление взаимовлияния между целью и сред­ством создает как взаимосвязь опосредования и непо­средственности (актуальности) качественно новую


МйСЁяЗь, оМбсй^Льйая 6codeHrio6fb которой объекФйЙЙ-зируется в опосредовании применения права. Сознание членов суда в связи с конкретным делом в своем налич­ном бытии есть носитель полаганий целесообразности. Эта осознанность цели в своей всеобщности является нормативностью, а правовые нормы наполняют ее своим содержанием. Для выполнения задачи, осуществления цели, связанной с конкретным делом, необходимо и мно­гое другое. Очевидно, нужно знать причинность вступаю­щих в нем во взаимовлияние вещей, а также возможнос­ти, кроющиеся в средствах, которыми достигается цель. Объективные и субъективные моменты судопроизводст- . ва находятся во взаимовлиянии. Сознание субъекта, при­меняющего право в этой диалектической взаимосвязи, играет активную роль.

Точное осознание вступающих в систему влияний причинных рядов может обосновать возможность пола-гания целесообразности, правильное обозначение отдель­ных задач на разных этапах работы, затем ситуацию, в которой может осуществиться достижение цели примене­ния права и вынесено решение. Действующее право детерминирует или хотя бы лимитирует процесс, но необходимым образом в опосредованности: опосредова­нием правосознания судьи и правосознания отдельных судей6- В последнем опосредовании психологический мо­мент тоже является элементом, что практически требует от судьи настойчивости и уравновешенности7, но не мо­жет определять самый процесс применения права.

В процессе правосудия доказательство, познание юридически значимых фактов и причин — это активное отражение. Сам результат выступает как своеобразный образ объективной действительности. В своем наличном бытии принятая совокупность фактов, на которой осно­вывается приговор,— это не просто копия действитель­ности, а объективация, складывающаяся в своеобразном взаимовлиянии: обобщенная или своеобразно типизиро­ванная на основе нормативной точки зрения взаимосвязь, которая пр^кращенно сохраняет единичность.

В этой системе влияний речь идет о большем, чем взаимосвязь отраженного и отражающего, которая опо­средована в целесообразности юридического правила: рабочий процесс течет не в искусственно созданной сре­де. Случайное, полагающееся в чисто причинностных рядах, тоже влияет на сознание   применяющего   право.

123


Случайное, как самополагание причинных рядов, в опо­средовании сознания приводит в движение полагания целесообразностей: случайный эпизод может стать суще­ственным, а предполагавшееся существенным может со­кратиться до эпизода. В данном случае случайное или несущественное явление могут помочь судье в постиже­нии сущности ассоциативным или иным путем.

Применение права как средства в правоприменении уже обозначено как обязанность судьи мотивировать свои решения. Судья обязан показать в логических ря­дах, каким образом он определил суть в ряду явлений и каким образом они связаны с его решением. Решение необходимо мотивировать взаимосвязями, приведенными в логическую систему, т- е. так, чтобы не только для него самого и для другого юриста, но и вообще для любого это было бы понятно.

Непосредственно перейдя к вопросу об интуиции, предварительно необходимо дать некоторое разъяснение понятий рассуждения, предварительного судебного реше­ния и рабочей гипотезы.

В первом приближении рассудок — это способность к осознанию правовой объективной действительности, ее различению и оценке. Способность личности мыслить правовыми понятиями, подвижность этого мышления, гибкость — вот что может привести к правильному реше­нию правовых вопросов. Способность правосознания к приспособлению — это динамичность элементов позна­ния, отношения и приспособления.

Предварительное судебное решение — это не прооб­раз рассудка, а до некоторой степени его противополож­ность. Способность к проективному мышлению в своем осуществлении находит решение без последовательно полного ряда причинностей таким образом, что конкрет­ные полагания цели как гипотезы за неимением необхо­димых основ для логической выработки приговора пред­ставляются безусловно справедливыми. Неполноту причинностного ряда, необходимого для выработки при­говора, судья не рассматривает как недостаток. Именно этим рассудок отличается от его проявления вовне. Сложившаяся таким образом мысль, логический приго­вор или судебное решение вообще ложны, и только ка­кой-либо внешний фактор вследствие случайности может быть истинным.

Рассудок   и   предварительное   судебное  решение —

124


 


отчасти способность, отчасти активизация этой способ­ности в применении права. Наконец, происходящий из этого результат есть прекращенно-сохраненное инобытие. В первом смысле можно сказать, что судья располагает рассудком, во втором — что судья имеет предубеждение, а о приговоре —что он основан на предубеждении, пред­варительном судебном решении.

Во втором смысле рассудок и предрассудок как ка­чество в его количественном моменте являются гипоте­зой. Взятая сама по себе, гипотеза в применении трава — рабочий метод, это предположение, основанное на фак­те, не являющемся доказательством, которое, дополнен­ное дальнейшими фактами, может стать доказательством и которое относится отчасти к еще не установленным формам взаимосвязи явлений. Посредством этого возни­кает прямая последовательность, которая выражает предположение. Предположением полагается причин-ностное отношение как совокупность (тотальность), как взаимовлияние.

Результатом этого является такой неполный логико-операционный вывод, который дает результат гипотети­чески, непосредственно в форме логического суждения. Закономерности его диалектическая логика определяет понятием необходимого суждения во взаимосвязи кате­горических и дизъюнктивных суждений.

Конкретность юридического случая раскрывается су­дом путем применения метода рабочих гипотез. При та­ком методе элемент реальности исключительно осознан как форма мышления и способствует осознанию именно условий обоснованности.

Эти группы явлений значительны с точки зрения ха­рактера интуиции в применении права, её возникновения и появления. В выражении «правовая интуиция» прила­гательное «правовая» определяет круг объектов, объект соотнесения и средство соотнесения. Оно означает объек­тивные слагаемые целенаправленного процесса в приме­нении права.

Ответные явления взаимодействующих предметных компонентов в сознании определяются правовой интуи­цией, характером наличия ее в предмете, поэтому она является структурным детерминатором.

Что такое интуиция? Своеобразное познание в объеме индивидуального сознания, специфическое отражение действительности, один из возможных способов мышле-

125


ний — непосредственное йозйанйе (прймое и имеете с Тем актуальное).

Данные в литературе определения интуиции противо­речат друг другу8, предположительно, в первую очередь потому, что авторы стараются обобщить в понятии глав­ным образом не явление, а его объяснение- По этому объяснению разграничение интуиции позволяет ее клас­сифицировать по типам9. Однако в результате устанав­ливаются не типы интуиции, а скорее типы теорий ин­туиции-

То,что интуиция в самом общем виде есть непосред­ственное (прямое и актуальное) приобретение знаний, еще не означает, что полагание ее сути в явлениях и особенность ее содержания постигнуты. Не всякое непо­средственное приобретение знаний есть интуиция10. «Не­посредственность», таким образом, требует пояснения. Непосредственность познания в данном случае — это мгновенное восприятие сути. «Непосредственное» здесь означает не то же самое, что в психологии понимается под выражением «эмоциональная непосредственность».

Там, где физиолог или психолог не скажут большего об интуиции вообще, там вряд ли есть возможность того, что юрист начнет объяснять физиологические или пси­хологические вопросы. Понятие, однако, не настолько общеизвестно, чтобы можно было сразу перейти к юри­дической интуиции. Значит, интуиция предположитель­но— это такая умственная деятельность в единстве дви­жения внутренних действий и других внутренних психоло­гических моментов, в которых структура познания и его механизм некоторым образом отличаются от привычных: объективное опосредование особое, процесс познания ускорен и, возможно, как результат имеет характер представления. Нет достаточного подтверждения тому, способствуют ли возникновению интуиции эмоциональ­ные моменты или они лишь сопутствующие явления ин­туиции, ее следствия.

X. Бергсон считал интуицию своеобразным свойством личности11, хотя это положение доказано фактами недо­статочно убедительно. Я- А- Пономарев считает интуи­цию отражением побочного продукта сознания в целесо­образном действии. В его понимании интуиция происхо­дит не из сознательного намерения действующего чело­века, а на основе несущественных свойств ситуации, не­посредственно безразличных с точки зрения конкретной

126


цели, но которые все же способны ориентировать дей­ствие12. Интуиция возникает именно тогда, когда проис­ходит ориентация, когда возникает возможность осозна­ния побочного продукта, включение в круг более высо­кой формы взаимодействия объекта и субъекта13, т. е. интуиция — переход   побочного   продукта   в   основной

продукт.

Объяснение причин интуиции, ее психофизиологичес­кого механизма — вопрос естественных наук, а не теории права. И едва ли может стать задачей теории права определение того, насколько разработаны и уместны от­веты на данные вопросы.

Правовая интуиция — это интуиция, определяемая объектом, появляющаяся в процесе судебного правопри­менения, хотя она присутствует не в каждом случае применения права. Профессор Б. Хорват считает, что интуиция у настоящего юриста «вошла в кровь», это юридическая логика высокой культуры, углубленная до подсознательного рефлекса»14.

Даже обращаясь к чувству интуиции, судья должен знать, в какой мере познание сути может полагаться на факты, в какой мере полное непосредственное познание может быть перенесено на ожидаемые формализации и вообще можно ли узнать то, что он знает, т. е. судья дол­жен сознавать, что его видение сути интуитивно- В про­тивном случае, если он предполагает, что его познание достаточно, но этому он все же не может дать фактоло­гического обоснования, если окончательный вывод не может быть отделен от частичного вывода, то судебное решение будет ошибочным. В этом случае имеет-место явление, похожее на самоиндукцию: недостающее счита­ют наличествующим, или же интуитивно появившаяся мысль переходит в предубеждение и в этом своем каче­стве складывается окончательно- В обоих случаях дей­ствительность и представление вступают в неразрешимое противоречие друг с другом, как предположенное и под­твержденное, их противоречие неразрешимо как по со­держанию, так и по форме.

Интуиция в* своей логической непосредственности не­которым образом сравнима с гипотезой: она — высказы­вание и проявляется в форме логического суждения, но таковым не является, поскольку появляется немедленно и при своем возникновении не имеет осознанных посы­лок. Интуиция полагает  тотальность  в   причиннрстнух

127


' отношениях даже без фактов или логических категори­ческих суждений, нужных для выработки гипотезы. Это свойство интуиции, на первый взгляд, противоречит вы­водам, логическим суждениям, сложившимся в последо­вательности систематических операций мышления и ло­гики. В момент появления интуиции логический ряд, в результате которого можно было бы представить интуи­тивный вывод, самому познающему неизвестен15 и в этом своем моменте алогичен.

Интуитивно появившееся осознание сути может быть выражено  сливами, ;может  быть  сформулировано,  это целая взаимосвязь.  (Только святой Августин, когда его спрашивали о понятии времени, отвечал так: «Если бы меня об этом не спросили, то я знал бы».)  Поскольку интуиция имеет смысл, то ее алогичность не абсолютна, она имеет свою логику. Ее объем в мысли есть познанная взаимосвязь, именно в этом проявляется ее сходство с гипотезой. Алогичность   интуиции — характерная   черта операции определенного процесса, а ее логичность, кото­рая также относительна, является частью    внутреннего содержания результата- Операция и результат как взаи­мосвязь моментов, относимых друг к другу в пределах своей зависимости, здесь полагают относительность ка­чества логического.    Интуитивно познанное не означает недоказуемости знания16, а показывает характер процес­са. Если бы основной чертой интуитивно приобретенно­го знания было то, что оно не доказуемо логическими средствами, тогда каждую аксиому и каждое недоказуе­мое высказывание надо было бы представлять результа­том интуиции. Этим стал бы результат, а не процесс- В интуиции их взаимосвязь обоюдна, и тут основной воп­рос именно в процессе. Естественно, на основе рассмат­риваемого представления не было бы речи об интуиции субъекта, применяющего право.    Судья    в применении права не может оперировать высказываниями, не подт­верждающимися    логическими    средствами.    Правовая интуиция, интуитивное знание является не предсказани­ем, а высказыванием, потому что познающий    субъект после осознания сути способен выстроить в логические ряды полную причинностную цепь, теперь уже зная ход решения вопроса.

В судебном правоприменении необходимо единство двух типов взаимосвязей. С одной стороны, доказанное наличие взаимосвязанных, взаимосоотносимых реальных

128


событий, с другой стороны, реальная взаимосвязь при­мененных к ним юридических правил. Эти два вида яв­лений самостоятельны, они суть полагаемость совместно­сти. С первым связано требрвание доказанности, со вто­рым— требование достоверности.

Суть этих двух видов полагания и полагаемости сос­тоит в том, что противоречивые определения осознаны как конкретные единства. В судебном приговоре факти­ческие обстоятельства в своей действительности, как и их юридическая оценка, и построенное на ней решение, появляются в раздельных, а также противоречивых ря­дах полаганий как конкретное решение юридического случая*

Понимая часть решения "по данному юридическому случаю, содержащую фактические обстоятельства дела, как различие внутри тождества получаем, что в этом круге возникшая интуиция, очевидно, не может быть непосредственной основой судебного приговора, но мо­жет быть фактором ведения судебного процесса. В этой своей истинной сути она в момент достижения истины складывается как рабочая гипотеза, а как заблуждение она становится случайной мыслью-

Понимая как особенность тождества оценочную и резолютивную части судебного решения, можно устано­вить, что интуиция, возникшая на стадии завершения рассмотрения юридического факта и наступивших пос­ледствий, развивается и становится аргументирующим рядом взаимозависимых моментов- В судебном пригово­ре необходимо объяснить юридическую казуальность.