Электронные книги по юридическим наукам бесплатно.

Присоединяйтесь к нашей группе ВКонтакте.

 


 

 

ББК 67.0 УДК 340.111 М91


Вступительная статья, комментарий профессора Ю. И. Гревцова


ОГЛАВЛЕНИЕ


 


Муромцев С. А.

М 91       Определение и основное разделение права / Вступит, статья, коммент. докто­ра юридических наук, профессора Ю. И. Гревцова. 2-е изд., доп. СПб.: Издатель-

ский Дом С.-Петерб. гос. ун-та, Издательство юридического факультета СПбГУ,

2004. - 224 с.

 

В книге С. Муромцева «Определение и основное разделение права», впервые
опубликованной в 1879 г., рассматриваются вопросы происхождения и сущности пра­
ва. Работа не утратила актуальности и может быть интересна современному читателю
фундаментальной разработкой важнейших вопросов правовой теории
________ причин воз­
никновения и развития права, сущности и социальной ценности права в обществе.

Текст печатается в соответствии с требованиями современной орфографии и сопровождается научным комментарием.

Для студентов, преподавателей юридических вузов, а также всех интересую­щихся вопросами права.

© Вступит, статья, комментарий Ю. И. Гревцова, 2004

© Издательство юридического факультета СПбГУ, 2004

ISBN 5-9645-0004-8

Редактор: Я. Ю. Силачева

Компьютерная верстка: Е. Е. Кузьмина

Дизайн обложки: Ф. Р. Рункин

Подписано в печать 26.04.2004. Формат 60x90 х/ Печать офсетная. Бумага офсетная. Уч.-изд. л. 12,0. Усл. печ. л. 14,0 Заказ № 720.

Издательский Дом СПбГУ

Издательство юридического факультета СПбГУ

199106, Россия, Санкт-Петербург, В. О., 23-я линия, д 26

Тел./факс (812) 321 5462. Тел. (812) 329 2823

www. nucleuspress.ru E-mail: law_uni_press@росhta.ru

Отпечатано в ОАО ИПП «Искусство России». 198099, Санкт-Петербург, ул. Промышленная, 38/2.


От редакции...............................................................................................................          7

С. А. Муромцев и его труд «Определение и основное

разделение права»....................................................................................................          8

Предисловие к первому изданию........................................................................        16

ЗАДАЧА ИЗУЧЕНИЯ РИМСКОГО ГРАЖДАНСКОГО ПРАВА В СВЯЗИ С ЗАДАЧЕЙ ОБЩЕГО ГРАЖДАНСКОГО

ПРАВОВЕДЕНИЯ ........................................................................ 17

I.  Задача современного изучения римского гражданского права ...................

1 Интерес, связанный с изучением римского права .........................................

§ 1. Интерес изучения римского права для современного юриста.........................      

2. Задача науки о гражданском праве...........................................................        18

§ 2. Ложный взгляд на задачу науки права.....................................................................

§3. Задача науки................................................................................................................. 22

§ 4. Задача социальной науки и науки права. Гражданское правоведение.............       24

§ 5. Различие закона и юридического принципа............................................................. 28

§ 6. Открыты ли какие-либо законы развития гражданского права?............................ 31

3. Развитие немецкой юриспруденции в настоящем столетии....................       33

§ 7. Немецкая историческая школа в ее первоначальном виде. Влияние на нее

философии.........................................................................................................      л

§ 8. Влияние «практического» направления.............................................................       37

§ 9. Обобщения Рудольфа Иеринга .........................................................................       39

4. Заключение (§ 10).............................................................................................. 42

II. Характер предстоящего исследования   ...................................................       43

§ 11. Связь отраслей социальной науки ...................................................................      

§ 12. Невозможность полного обособления гражданского правоведения................... 45

§ 13. Распространение сказанного на догму гражданского права .........................       49

§ 14. Характер необходимого обособления гражданского правоведения..............       54

III.   План исследования (§ 15)................................................................................. 57

ОПРЕДЕЛЕНИЕ ПРАВА   .......................................................... 59

I.  Предварительные замечания ...........................................................................

§ 16. Предмет гражданского права принадлежит к области

социальных отношений...........................................................................................

II.  Отношение ....................................................................................................       62

§ 17. Общее определение............................................................................................      

§ 18. Активное отношение, как общая форма отношений .......................................       63

§ 19. Субъект, объект и среда отношения.................................................................      64

§ 20. Среда как совокупность отношений.................................................................      66

3


С. А. Муромцев


Определение и основное разделение права


Оглавление


 


§21 Результаты (§§17-20)............................................................................................... 67

III. Защита отношений вообще и юридическая зашита в особенности ..    68

§ 22. Общественный союз как усложнение среды.

Защищенные отношения первого рода....................................................      

§ 23. Общество как самостоятельный фактор отношений.

Защищенные отношения второго рода.....................................................      69

§ 24. Защита неорганизованная и организованная................................................. 71

§ 25. Устройство защиты первого рода. Понятие восстановления отношений                 74

§ 26. Устройство защиты второго рода и, в частности, защиты организованной

(юридической) ...................................................................................................... 76

§ 27. Пример права собственности............................................................................ 77

§28. Пример права по обязательствам ..................................................................... 79

§29. Пример публичных прав...................................................................................... 81

§30. Виды юридических отношений....................................................................       83

§ 31. Воззрение римлян и современной практической юриспруденции

на значение судебных притязаний.............................................................       85

§32. Судебное притязание и управомочие........................................................       87

§ 33. Юридические отношения как предмет юридической защиты.

Обособленные юридические отношения.................................................       88

§ 34. Результаты.........................................................................................................       89

IV Свойства правового (защищенного) отношения.
Особенности юридического воззрения на существо

правового отношения  ...................................................................................... 91

§35. Свойства правового отношения...................................................................      

Особенности юридического воззрения на существо

правового отношения.................................................................................      

§ 36. Общее замечание................................................................................................... 92

§ 37. Установление права.......................................................................................        93

§38. Непрерывность права.....................................................................................       96

§39. Прекращение права.........................................................................................        97

§ 40. Преемство в праве..........................................................................................       98

§ 41. Successio universalis. Hereditasjacens...................................................      102

§ 42. Successio in universum jus defuncti и hereditasjacens

в римской юриспруденции.............................................................................. ЮЗ

§43. Абсолютное и релятивное установление права............................................ 106

§44.Confusio .............................................................................. ,.................................. Ю7

§45. Излишнее отвлечение.....................................................................................      108

§ 46. Определение права на чужую вещь...........................................................      109

§47. Ипотечное право собственника на свою вещь.........................................      НО

§47 bis. (Продолжение)...........................................................................................      114

§ 48. Особенности корреального обязательства...............................................       115

§49. Результаты (§§35-48)...............................................................................       117

§50. Главный вывод..................................................................................................      Ц8

V  Поверка предложенного определения права.........................................       

4


1 Разбор первого возможного возражения...........................................    118

§51. Ожидаемое возражение..................................................................................   

§52. Шаткость разговорного и литературного словоупотребления.............    119

§ 53. Поверочный анализ. Его задача...................................................................    121

§54. Выполнение.......................................................................................................... 123

§55. Логическая правильность предложенного анализа.................................... 126

§56. Источник недоразумений и способы их распространения...................... 128

§57. Юридический характер международных отношений..............................   129

§ 58. Юридический характер отношений раннего периода, обычаев и т. д   133

§ 59. Результаты.........................................................................................................   135

2. Разбор других возражений....................................................................   136

§ 60. Возражение, основанное на неправильном понимании природы

определения.....................................................................................................  

§ 61. Возражение, основанное на смешении двух точек зрения:

объективно-научной и практической........................................................   137

VI.  Правовой порядок ......................................................................................   140

1 Правовой институт и правовой порядок..........................................................   *~

§ 62. Определение.....................................................................................................  

2. Право как действующий порядок........................................................   141

§ 63. Юридические нормы.....................................................................................  

§ 64. Историческая критика юридических норм...............................................   144

§ 65. Справедливость................................................................................................   146

§ 66. Значение научных выводов относительно будущего правового порядка                 149

§ 67. Результаты........................................................................................................... 150

3. Право как защищенный порядок.........................................................   151

§ 68. Разъяснение......................................................................................................   ~~

§ 69. Учение Савиньи о природе обязательств..................................................   153

§ 70. Ближайшее определение предмета правоведения .................................   154

VII.  Неорганизованная защита ......................................................................   155

§ 71. Задача этой главы...........................................................................................  

§ 72. Область неорганизованной защиты............................................................  

§ 73. Сходство организованной и неорганизованной защиты.......................   156

§ 74. Мнение о полной разнородности права и нравственности..................   158

§ 75. Возражение a priori.........................................................................................   159

§ 76. Гармония действующего права и морали................................................   160

§77. Происхождение противоречий.....................................................................   161

§ 78. Заблуждение по вопросу об отношении права и нравственности

к внешней и внутренней стороне человеческих поступков................... 164

§ 79. Результаты.......................................................................................................... 167

ОПРЕДЕЛЕНИЕ ГРАЖДАНСКОГО ПРАВА

В СВЯЗИ С КЛАССИФИКАЦИЕЙ ПРАВА ......................... 168

I. Разделение права на публичное и гражданское ...................................... — *

1. Изложение и объяснение основной классификации права............


С. А. Муромцев                                                       Определение и основное разделение права

§ 80. Римская классификация и ее достоинство...............................................     168

§ 81 Недостаток римских определений. Общее благо и частный интерес.     170

§ 82. Преследование неправомерных интересов................ ................................ 173

§83. Лицо и общество в различных сферах общественной жизни...............     176

§ 84. Определение гражданского права в противоположность

публичному праву............................................................................................ 178

§ 85. Результаты........................................................................................................     183

2. Дальнейшие объяснения и подробности.............................................. 184

§ 86. Спорные группы: уголовное и семейственное право ...............................

§87.Actiopopularis....................................................................................................     188

§ 88. Переходные формы ......................................................................................     191

§ 89. Классификация К. Д. Кавелина....................................................................     194

§90. Результаты............................................................................................................. 199

3. Сравнение с классификацией случаев неорганизованного контроля

(§91).......................................................................................... -

II. Цена гражданских прав.................................................................................. 202

§ 92. Условия, определяющие цену гражданских прав.........................................

§ 93. Цена имущественная и неимущественная................................................... 203

§ 94. Оценка гражданских прав................................................................................ 204

§ 95. Спорный вопрос.............................................................................................     206

§ 96. Гражданское право защищает неимущественные интересы..............     207

§ 97. Способы гражданской защиты неимущественных интересов............     210

§ 98. Гражданское право должно защищать неимущественные интересы.........                213

§ 99. Гражданская и публичная защита неимущественных интересов.......     216

§ 100. Результаты......................................................................................................     217

Комментарии .............................................................................................................. 219


От редакции

Первое издание книги «Определение и основное разделение права» вышло в Москве, «Типография А. И. Мамонова и К°», в 1879 году. Настоящее издание — второе.

При подготовке к новой публикации редакцией внесен ряд исправлений, преследующих цель приблизить текст, созданный во второй половине XIX в., к современным нормам русского языка. Текст приведен в соответствие с современными орфографиче­скими и грамматическими требованиями при максимальном со­хранении стилистического своеобразия авторского языка за ис­ключением тех случаев, когда используемое автором слово в современном языке имеет другую стилистическую окраску, дру­гой оттенок значения или неблагозвучно по звуковому составу. В этих случаях все допущенные редакцией изменения (слова, предлоги, необходимые для адекватного понимания текста) за­ключены в квадратные скобки. Опечатки, допущенные в пер­вом издании, и случаи несоответствия правилам современной грамматики, не имеющие смыслового, стилистического или куль­турно-исторического значения, исправлены без всяких оговорок. Устаревшие названия и термины прокомментированы в приме­чаниях. Имена собственные, этнонимы и топонимы даны в при­нятой ныне транскрипции.


Определение и основное разделение права


С.А.МУРОМЦЕВ

И ЕГО ТРУД «ОПРЕДЕЛЕНИЕ И ОСНОВНОЕ РАЗДЕЛЕНИЕ ПРАВА»

Вниманию читателя предлагается основной труд Сергея Анд­реевича Муромцева (1850—1910), который продолжает сохра­нять очевидные характеристики работы неординарной, в основ­ных положениях новаторской, а по некоторым идеям и опередившей на несколько десятилетий не только отечествен­ную, но и западную мысль.

«Можно сказать, — писал современник ученого Н. И. Ка-реев, — что из всех ученых-юристов своего времени С. А. Му­ромцев был первым, кто указал на необходимость теоретическо­го изучения права как социального явления».1 На Западе вопрос о таком изучении права был поднят позднее, причем там неред­ко только повторялось то, что уже было высказано Муромце­вым. Б. А. Кистяковский, Г. Ф. Шершеневич и другие извест­ные российские ученые-юристы высоко ставили социологическую инициативу С. А. Муромцева в позитивном изучении и объяс­нении права и его явлений.2 Однако исследование С. А. Му­ромцева, насыщенное оригинальными методологическими раз­работками, касающимися позитивного законодательства (догмы права) и права как порядка отношений (правового порядка), оказалось — в силу ряда причин — осмысленным и востребо­ванным далеко не в полной мере.

Представить идеи Муромцева в систематическом изложении, из которых многие, по его собственному замечанию, далеко не новы, но которые все еще не были расположены и сопоставлены в порядке, наиболее благоприятном для их оценки, — и предназна­чено служить данное издание труда российского ученого.

1 Кареев Н. И. Основы русской социологии. СПб., 1996. С. 115.

2 Кистяковский Б. А, Философия и социология права. СПб., 1998. С. 201.


Целесообразность переиздания этого труда обусловлена не только тем, что, по выражению Г. Ф. Шершеневича, С. А. Му­ромцев был главой социологической школы в гражданском правоведении,3 но и тем, что лучшие традиции русской теоретиче­ской мысли в области общей теории права идут, как отмечает Б. А. Кистяковский, именно от С. А. Муромцева.4

Сергей Андреевич Муромцев родился в дворянской семье. В 1867 г. окончил в Москве гимназию с золотой медалью и тог­да же поступил на юридический факультет Московского уни­верситета. По окончании университета в 1871 г. он был остав­лен на два года для совершенствования в науках и подготовке к профессорскому званию. С этой целью в 1873 г. он едет в Гер­манию, где слушает лекции самого Р. Иеринга, знакомится с ним и становится не только приверженцем его основных идей, но и ак­тивно использует их для оформления своих научных взглядов.

Весной 1874 г. Муромцев возвращается в Москву, блестяще сдает магистерские экзамены и защищает магистерскую дис­сертацию «О консерватизме римской юриспруденции», после чего занимает кафедру римского права (1875). В защищен­ной двумя годами позднее докторской диссертации «Очерки общей теории гражданского права» (1877) С. А. Муромцев выступает уже как теоретик права.

1875—1884 гг. — период профессорской деятельности С. А. Му­ромцева в Московском университете. Именно тогда им подго­товлены и опубликованы основные научные труды, принесшие ему славу и сделавшие его главой социологического направления в российском правоведении. В их числе: «Очерки общей теории гражданского права» (1877); «Определение и основное разде­ление права» (1879); «Гражданское право Древнего Рима» (1883); «Что такое догма права?» (1884); «Рецепция римского права на Западе» (1886).

Удаление С. А. Муромцева с кафедры в 1884 г. по причине «неблагонадежности» нелучшим образом повлияло на его на­учную карьеру. Вступив в присяжные поверенные Москов­ской судебной палаты и занимаясь адвокатской деятельностью,

3  Шершеневич Г. Ф. С. А. Муромцев как ученый // Сергей Андреевич Муром­
цев: Сб. ст. / К. К. Арсеньев, Н. И. Астров, С. И. Бондарев и др. М, 1911 С. 80-91

4  Кистяковский Б, Л. Философиям социология права. С. 254.


8


С. А. Муромцев


Определение и основное разделение права


 


С. А. Муромцев время от времени печатает свои работы. В 1889 г. в «Русской мысли» он начинает публиковать свои «Социологические очерки».

Основные взгляды С. А. Муромцева и его научную позицию в целом можно назвать гуманистической, он верил в действенную силу человеческой личности, в ее разум и совесть, в идею справедливо­сти как творческое начало в истории самого права.

Известность в России и за ее пределами С. А. Муромцев получил как Председатель Первой Государственной Думы.

Система понятий и определений, используемых С. А. Муром­цевым, в большинстве своем привычна и понятна ученым не толь­ко его времени, однако интерпретация некоторых из них может вызвать затруднения у современного читателя. Поэтому будет уместным остановить внимание именно на таких понятиях.

С. А. Муромцев известен российскому читателю в основном своим определением права, которое считается социологическим, а также как основоположник направления (в методологии), глав­ным требованием которого является изучение права как соци­ального явления. Последнее следует понимать в том смысле, что изучение права, в особенности вопросов его формирования, изо­лированно от других областей общественной жизни, недостаточ­но, необходимо принимать в расчет и обратное действие этих областей на право. Для объяснения проблем права, по мысли уче­ного, должны привлекаться методологические и методические возможности политической экономии, психологии, истории куль­туры. Отстаивая такой взгляд, ученый выступает и как теоре­тик права, и как социолог права, и как авторитетный специа­лист в области древнего римского права.

С. А. Муромцев следующим образом объясняет свой подход: вместо совокупности юридических норм под правом разумеется совокупность юридических отношений (правовой порядок). Нормы же представляются как некий атрибут правового по­рядка (с. 47-48),

Чтобы в полной мере оценить подход ученого, необходимо учесть, что в то время многие исследователи, не исключая С. А. Муромцева, в определенном смысле отождествляли понятия «юридическое отношение» и «субъективное право». Вместе с тем, в работе можно обнаружить достаточно суждений об отношении

10


(юридическом отношении), которые указывают на глубокое и тонкое проникновение ученого в проблематику социального от­ношения.

С учетом сказанного вышеприведенное определение права можно представить и как совокупность субъективных прав, с исследования которых Муромцев предлагает начать изучение права (прежде обращения к объективному праву). Однако было бы совершенно некорректно понимать это положение ученого как попытку принизить значение объективного права. Мысль ученого следует оценивать в плоскости методологической, как попытку обозначить особенности метода изучения права. Му­ромцев четко и, надо сказать весьма настойчиво, разграничи­вает задачи и познавательные возможности методов, которые использует догма права, от методов, реализуемых объективно-научным (гражданским) правоведением.

Гражданское правоведение (по Муромцеву, это наука, ко­торая призвана изучать частное право) предполагает разра­ботку методов, с помощью которых исследователь устанавли­вает (в смысле открывает) и изучает законы возникновения, действия, изменения и развития права. Законы, считает Му­ромцев, — это постоянные отношения, которые существуют между явлениями, постоянство, существующее в силу природы вещей, между явлениями и их последствиями. Наука должна определять отношения, в которых состоят правовые явления между собой, к явлениям других групп и прочим условиям и факторам общественного развития.

Догме права ученый отводит изучение явлений и принципов права, рассматривая в качестве явления проявление закона, а в качестве принципа — обобщенное описание или выражение со­вокупности общих свойств (общего смысла) некоторой суммы явлений. Юридический принцип служит формулой, которая оп­ределяет известную Группу правовых явлений и соответствую­щих им правовых постановлений (норм). Закон, напротив, со­ставляет формулу, которая выражает соотношение правовых отношений и постановлений как исторических фактов между собой или к иным историческим фактам.

В рамках догматического изучения, считает ученый, можно получить только прикладное («техническое») знание. Однако

И


С. А. Муромцев


Определение и основное разделение права


 


ни одним своим суждением С. А. Муромцев не дает повода думать, будто объективно-научное изучение права исключает исследования в рамках догмы права. Главное состоит в том, что догма пытается удержать, сохранить то, что есть в нормах права; это совершенно понятное стремление, но всегда неиз­бежное развитие социума приводит к необходимости изменить или вовсе отбросить то, что есть (в нормах). Исследования догмы права не могут получить ответа на вопрос когда, зачем и во имя чего нужно что-то менять. Даже оставаясь на почве практических стремлений, продолжает рассуждать ученый, нельзя ограничиваться догмой. Кроме применения права суще­ствует другая практическая задача юриспруденции — рефор­ма существующих и создание новых правил. Если же в этом деле наука будет призвана на помощь, а нет причин, по кото­рым следовало бы отвергнуть изучение гражданского права с этой стороны, то нельзя будет обойтись без широкого изуче­ния социальных факторов. Восполнить закон — значит создать новое право, но трудно созидать, не отдавая отчета в том, по­чему и зачем это все нужно, заключает ученый.

Поставив задачу исследования отношения как предмет социальных наук (в том числе и правоведения), Муромцев дает довольно оригинальную интерпретацию социального отношения. Прежде всего, ученый считает, что понятие социального отно­шения не обязательно должно быть связано с наличием двух сто­рон, представленных живыми субъектами (деятелями). Для него является социальным отношением и отношение человека и реки (когда человек плывет по реке, тонет в ней, использует реку в своих целях и т. д.), и, конечно, отношение между двумя субъек­тами, например, отношение власти и подчинения.

Во-вторых, при характеристике социального отношения уче­ный не пользуется понятием взаимодействия, центральным в его концепции социального отношения является понятие событие, которое может быть и средством и результатом воздействия предметов, явлений внешней среды на человека и человека на них.

В-третьих, характерной чертой социального отношения, по мнению Муромцева, является то, что его содержание (тот или иной ряд событий) определяется свойствами лиц и предметов,

12


связанных взаимным отношением, а также свойствами окружающей их среды. Социальное отношение в свою очередь оказывает об­ратное влияние на среду, подталкивая ее к изменениям. Внешняя среда чаще всего выступает в виде определенной группы лиц (организации), которые могут становиться на сторону субъекта отношения и благоприятствовать ему в борьбе с препятствиями, в чем бы они не состояли, — в противодействии природы или сопротивлении других лиц. Следует заметить, что данное поло­жение не было в должной мере воспринято наукой: современные интерпретации правового отношения в большинстве своем исхо­дят из представления о нем как некоей «самости» самодоста­точного образования, «вещи в себе и для себя».

В-четвертых, социальные отношения как возможность тех или иных событий, вызываемых к жизни свойствами сторон (физи­ческими, духовными, материальными или идеальными), есть, по мнению Муромцева, фактические отношения, т. е. отношения неурегулированные, не обеспеченные защитой, не охраняемые. Это понятие используется в отечественном правоведении в зна­чении, в общем, соответствующем представлению Муромцева,3 хотя и не во всем. В первую очередь несоответствие обнаружива­ет себя при сравнении судьбы содержания фактического отноше­ния, в случае его урегулирования нормой права. В современном отечественном правоведении в большинстве случаев считается, что в результате правового регулирования содержание фактического отношения изменяется, становится не фактическим, а правовым.6 Высказывалось мнение о том, что в результате правового регули­рования фактическое отношение модифицируется в правовое от­ношение, у которого несколько содержаний — материальное, юри­дическое и др.7 Муромцев определенно заключает: по своему содержанию правовые отношения ничем не отличаются от иных (фактических, лежащих в основе правовых) отношений, т. е. в слу­чае правового регулирования содержание фактического отноше­ния остается неизменным.

5 Марксистско-ленинская общая теория государства и права: В 4 т. / Ред. со-нет: В. М. Чхиквадзе и др. М., [1970-1973]. Т. 2. М., 1970. С. 547.

6Тамже.С. 546-547.

7 Алексеев С. С. Проблемы теории права: В т. Свердловск, 1972. Т. 1. С. 256—301; Назаров Б. Л. Социалистическое право в системе социальных связей. М., 1976. С. 46.

13


С. А. Муромцев


Определение и основное разделение права


 


Иначе обстоит дело с формой правового отношения, именно фор­мой правовое отношение отличается от любой другой разновидности социальных отношений и придает им большую, по сравнению с другими видами отношений, степень организованности, опреде­ленности. Под формой отношения ученый понимает порядок ус­тановления, течения, прекращения и защиты отношения.

В-пятых, ученый четко акцентирует внимание на неоднознач­ности отношений, выделяя активный и пассивный элементы соци­ального (правового) отношения. Под активным элементом пони­мается размер возможностей, в плане самодеятельности, самоуправства по отношению к другой стороне (другим лицам, внешним предметам). Пассивный же элемент в отношении со­ставляет та сторона, которая занимает положение объекта.

В-шестых, при исследовании правового отношения Муром­цев предлагает различать два его аспекта: внутренний, т. е. осо­бенности, характер взаимодействия самих субъектов, сторон правового отношения, и события, которые из этого проистека­ют, и внешний — ученый должен регистрировать характер влия­ния внешней среды (лиц, группы лиц, организаций, предметов) на стороны правового отношения и последствия, которые порож­дает это влияние.

С. А. Муромцев использует эти идеи в обосновании своей центральной гипотезы, которая пронизывает весь его труд, — основной признак права следует искать в способах, характере его защиты. Нужно сразу заметить, что для ученого юридиче­ская защита права и внешнее принуждение к исполнению его предписаний, отнюдь не одно и то же.

По мнению С. А. Муромцева, признаками права следует счи­тать внешнее принуждение и организованную юридическую за­щиту. Первый из этих признаков нельзя считать исключитель­но принадлежностью права, хотя в праве он всегда выступает рельефнее, ярче, нежели в иных социальных явлениях. Гораздо более значим для ученого второй признак — организованная юридическая защита правовых отношений, которая осуществ­ляется в заранее определенном порядке, обыкновенно специаль­ными органами и охватывает все основные стадии возникнове­ния и движения юридических отношений. Это положение концепции Муромцева достойно самого пристального внимания,

14


поскольку он одним из первых в отечественной науке вплотную подошел к наиважнейшей научной и практической проблеме — проблеме гарантий права и акцентировал роль государства в со­здании и обеспечении необходимых условий для пользования каждым его субъективными правами. Муромцев затрагивает важнейшие вопросы назначения, социальной ценности права в обществе. Реализация субъективных прав для ученого не есть самоцель; их осуществление — один из способов обретения со­циальных благ, духовных или материальных.

Завершая обзор, который не преследовал цели дать исчерпы­вающее рассмотрение многогранного, содержательного труда, заметим, что направленность последнего — исследование пра­ва как явления, обусловленного известными (социальными) при­чинами. Эту цель автор блестяще реализовал, показав, какие за­дачи должен решать социологический анализ природы права.

Однако, если мы внимательно прочитаем § 15, то увидим, что С. А. Муромцев, приступая к труду, наметил обширную исследо­вательскую программу, которую ему, к сожалению, реализовать в полной мере не удалось. Но если бы это состоялось, то мы бы имели возможность познакомиться не только с научными разра­ботками в области причин (законов) возникновения и развития права, но и причинных отношений, которые обусловливают тот или иной эффект действия права в обществе и, возможно, само существо права. Тем не менее, данная работа С. А. Муромцева, помимо прочего, возвращает нас ко многим важным и даже гло­бальным проблемам правовой теории, которые в отечественной науке оказались, по тем или иным причинам, отодвинутыми в глубокую тень.

Ю. И. Гревцов


г


ПРЕДИСЛОВИЕ к первому изданию

Мне приходилось уже излагать печатно некоторые из мыс­лей, развитию которых посвящено это сочинение. Первая глава: «Задача современного изучения римского гражданского права» представляет переработку моей вступительной лекции, напеча­танной в «Журнале гражданского и уголовного права» (1876, № 6) под заглавием: «Римское право как предмет науки». Ос­новная идея, которая проводится в отделе «Определение пра­ва», защищалась мною в «Очерках общей теории гражданского права» (1877) по случаю обсуждения знаменитого спора о юри­дическом значении владения. Наконец, оценку взглядов г. Ка­велина, которую я повторил сокращенно в § 89, читатель най­дет в более полном виде в моей статье на столбцах «Критического Обозрения» (1879, № 18 и 19).

Цель этого сочинения состояла в том, чтобы в виду вновь воз­растающего интереса к общим вопросам правоведения — инте­реса, который, несомненно, обусловлен сознанием необходимо­сти радикального преобразования нашей науки, — изложить систематически мысли, из которых многие далеко не новы, но которые все еще не были сопоставлены в порядке, наиболее бла­гоприятном для справедливой их оценки.

Книга выросла из лекций, которыми я начинаю обыкновенно свой курс римского права, и сохранила на себе следы такого про­исхождения.

Сергей Муромцев 1879, 7 июля. С. Лазавка


ЗАДАЧА ИЗУЧЕНИЯ РИМСКОГО ГРАЖДАНСКОГО ПРАВА

В СВЯЗИ С ЗАДАЧЕЙ ОБЩЕГО ГРАЖДАНСКОГО ПРАВОВЕДЕНИЯ

I. Задача современного изучения римского гражданского права

1. Интерес, связанный с изучением римского права

§1

Интерес изучения римского права для современного юриста

На вопрос о полезности изучения римского права обыкновен­но отвечают указанием на непосредственное практическое зна­чение римских правовых определений и на воплощенную в них образцовую «юридическую логику» — два пункта, которые из­вестны под именем материального и формального достоинств рим­ского права. Однако значение такого указания представляется в этом случае несколько сомнительным. Материальное достоин­ство римского права (в связи с некоторыми другими обстоятель­ствами) объясняет нам, почему практическое действие этого права в Европе не прекратилось с разрушением римского вла­дычества на Западе, но, продолжаясь непрерывно, достигало по временам необыкновенного распространения и силы. Но так как в настоящее время требования гражданской жизни во всех ци­вилизованных странах далеко опередили потребности, об удов­летворении которых заботились юристы древнего Рима, то ма­териальное достоинство римского права недостаточно для оправдания ореола, окружающего этот предмет в системе совре­менного университетского преподавания. О материальном дос­тоинстве юридических воззрений римлян необходимо говорить теперь не иначе как со значительными оговорками, которые


 


16


2 Заказ № 720


17


С. А. Муромцев


Определение и основное разделение права


Задача изучения римского гражданского права


 


отодвигают его в область прошедшего. Более правды заключа­ется в ссылке на формальное достоинство римского права; но и она не выдерживает вполне строгой критики. Искусство юри­дического мышления, присущее в особенной степени римским юристам, и отразившееся в оставленных ими определениях и решениях, представляется таким качеством, присутствие кото­рого желательно в юриспруденции каждого народа и которое, по мере его распространения, перестает быть исключительной принадлежностью римлян. Многим важным сторонам упомя­нутого искусства мы можем научиться не у одних римских юри­стов. Например, деятельность гражданских судов Франции и Англии назидательна в некоторых отношениях не менее чем де­ятельность древних юрисконсультов. Таким образом, предпо­чтение, которое оказывается до сих пор римскому праву, должно было бы пострадать в очень значительной степени, если бы вы­шеприведенные мотивы, действительно, исчерпывали интерес со­временного изучения его. Но это предпочтение не рушится и не слабеет, потому что изучение юридических определений древ­него Рима необходимо для современного юриста еще по друго­му, очень важному обстоятельству. Обыкновенно это обстоя­тельство не сознается с достаточной отчетливостью, но уже давно ему принадлежит важное влияние на ход нашей науки. Оно за­ключается в следующем: изучение римского права составляет форму, в которой зародилась и из которой должна развиться в будущем общая наука о гражданском праве.*

2. Задача науки о гражданском праве

§2

Ложный взгляд на задачу науки права

Для правильного понимания высказанного нами положения, следует выяснить, прежде всего смысл, в котором употреблено в нем слово наука. Очень часто понимают под наукой то, что не только не заслуживает этого имени, но самое существование чего призрачно. Полагают, что существует, или по крайней мере должна

* Здесь и далее под гражданским правом С. А. Муромцев понимает частное право. — Прим. ред.

18


существовать теория, содержащая такие принципы граждан­ского права, которые по их разумности могут и должны быть при­ложены в каждой стране, каждого народа. В создании подобной теории усматривают назначение науки. Этот взгляд на задачи правоведения очень стар в истории европейской юриспруден­ции. Его выражали уже римские юристы, подчиняясь в этом слу­чае указаниям греческих философов. Новый толчок к его разви­тию был дан в эпоху первого серьезного знакомства итальянских и германских юристов с римским правом, когда это последнее, благодаря относительно неразвитому состоянию средневеково­го гражданского быта и юриспруденции, произвело подавляю­щее впечатление на его первых исследователей. Оно показалось им воплощением высшего юридического разума. Много позднее вера в существование подобного разума приобрела сильную фи­лософскую поддержку в учении о естественном праве, должен­ствовавшем предписать законы, одинаково спасительные для всех народов мира. От начала XVII столетия и вплоть до настоя­щего века это учение руководило умами юристов. Ясные следы его сохранились по настоящее время, в особенности в воззрени­ях практической юриспруденции. В России популярность взгля­да на науку, о котором мы говорим, обусловливается, с одной стороны, неправильным представлением о том, что слывет в Гер­мании под названием общего права, а с другой, — явной неудов­летворительностью нашего гражданского законодательства и со­знанием несомненного превосходства над ним многих иностранных кодексов, которые были выработаны под непосред­ственным влиянием римского права. Вообще существование веры в естественное право в среде новоевропейской юриспруденции со­стоит в тесном отношении к факту рецепции римского права. Долговременное подчинение новоевропейской юриспруденции авторитету римского права оказало в настоящем случае важное действие. Образование и дальнейшее развитие уважения к ка­кой-либо догме и веры в ее всемогущество имеет много общего с образованием и развитием почтения кх человеку. Людям свой­ственно при поклонении выдающемуся таланту человека пере­носить уважение, возбужденное талантом, на всю личность его обладателя. Предполагают, что во всех остальных сферах своей деятельности он способен возвыситься над другими лицами так

19


С. А. Муромцев

Определение и основное разделение права

же, как и в той, которая была непосредственным выражением его дара. Из такого заблуждения проистекают, например, бес­престанные удивления по поводу великих людей, выказавших какие-нибудь недостатки вне области их специальности. То же повторяется относительно догмы. Когда определения догмы, вы­работанной вчуже, оказываются весьма целесообразными и удобоприемлемыми в нашей жизни, тогда в значительной мере причина такого явления заключается в сходстве условий, кото­рые вызвали образование догмы, с условиями, которые приво­дят нас к заимствованию. Но, не замечая этого, мы видим упо­мянутую причину в особом свойстве, присущем самой теории, — в ее особой, высшей разумности. Общая вера в возможность общих юридических систем происходит путем дальнейшего раз­вития подобного умозаключения. Она представляет чересчур ши­рокое обобщение на почве возможного и, в известных пределах, необходимого факта — заимствования. Таким-то образом отно­сительная пригодность римского права была истолкована в смыс­ле безусловной цены его; а отсюда было недалеко до общего при­знания естественного права.

Другое обстоятельство, которое содействует образованию веры в естественные системы права, заключается в общем ха­рактере обыденного мировоззрения, в частности, обыденного правовоззрения. Обыденное мировоззрение чуждается идеи все­общего и постоянного развития, или же принимает ее в таком значении, которое, не соответствуя действительности, не ведет к правильным выводам. Конечно, нет ученых юристов, которые разделяли бы во всей чистоте воззрение простолюдина, предпо­лагающего, что общественный строй испокон веков устроен в его настоящем виде и останется таким до скончания мира. Однако все-таки значительное большинство размышляющих юристов усматривает в изменениях гражданской жизни, которые наблю­даются в истории, не что иное, как преходящее явление (может быть, вызванное несчастным уклонением человечества от нор­мального состояния). Путем постепенных изменений человечество должно прийти, в конце концов, к какому-либо единственно нор­мальному состоянию. Человечество должно наконец достигнуть состояния, которое предпочтительно перед другими состояния­ми соответствует природе человека. При таком воззрении, в ряду

20


 

I


\ача изучения римского гражданского права

исторических событий признают постепенное откровение абсо­лютного, идеального принципа, на котором должна быть построе­на система отношений человечества, когда оно достигнет полного совершенства. В глазах многих, этот принцип обрисовался с доста­точной ясностью в правовых учреждениях современной цивилиза­ции. Весь этот взгляд основан на неправильном понимании су­ществующих явлений, и на некотором смешении субъективного с объективным. Масса страданий, которая испытывается людь­ми в каждом общественном состоянии, поддерживает в них постоянное стремление к его улучшению. Но коль скоро эта цель достигается, то, благодаря временности прожитого состоя­ния, они начинают смотреть на него как на ненормальное. Вследствие постоянного недовольства временными, преходя­щими состояниями, их ряд обобщается в постоянный ряд чего-то ненормального, представление о чем является необходимым противовесом постоянного чувства неудовлетворенности в на­стоящем положении. На самом же деле, каждое состояние, в котором находится общество, несмотря на его временность и кажущуюся ненормальность, есть явление вполне естествен­ное. Оно составляет необходимый результат предшествующе­го состояния и всей совокупности условий, которые действова­ли на его изменение (внешние и внутренние, основные и производные факторы). Оно составляет необходимый резуль­тат законов исторического развития человечества и в этом смысле естественно. Но не существует никакой другой есте­ственности общественных состояний. Мы не имеем никаких данных, по которым было бы возможно заключить о прерывно­сти вышеозначенной смены состояний. Внешние обстоятель­ства общественного развития частью сами собой, частью же под влиянием самого человека, видоизменяются постоянно и способны идти по этому пути до бесконечности. Стремление к приспособлению к новым условиям существования и постоян­ная борьба, происходящая внутри общества, содействуют об­разованию новых внутренних факторов. Все это ведет посто­янно к образованию новых стимулов в деятельности общества, а следовательно, к постоянной переработке общественного строя. Нет оснований для мысли, что иначе было или будет в периоды, отдаленные от нас в глубине прошедшего или будущего.

21


С. Л. Муромцев


Определение и основное разделение права


Задача изучения римского гражданского права


 


Вера в золотой век прошедшего объясняется тем обстоятель­ством, что при окончательной переработке своих воспомина­ний, люди останавливаются охотней на прежних радостях, не­жели печалях. Что же касается до золотого века в будущем, то он превращается в призрак, коль скоро мы примем во внима­ние, что в период времени, в продолжение которого удовлетво­ряются нужды настоящего периода, успеет нарасти новый ряд более сложных и утонченных потребностей. Стремление к их удовлетворению откроет обширное поле для последующей дея­тельности человечества и для последующих видоизменений общественного строя.

Из всего сказанного следует, что невозможно такое обще­ственное состояние, которое обладало бы вечностью, в отличие от какого-либо из состояний, существовавших до сих пор. По­этому задачей науки не может быть отыскание системы норм, долженствующей руководить людьми в этом состоянии, т. е. си­стемы, более вечной и естественной, чем системы, существую­щие и существовавшие до сих пор. Все, что выдается за подоб­ные естественные системы права, содержит на самом деле только обобщение юридических принципов (действующих или только идеальных) своего времени и годно только для этого времени. В качестве исторического явления, из области движения юри­дической мысли оно входит в состав материала науки, но не мо­жет образовать ее содержания.

§3

Задача науки

В чем же состоит наука? Надо различать точно последнюю цель, которой служит наука и способ, которым эта цель достигается.

Последняя цель науки всегда была и останется одна и та же. Она состоит в удовлетворении потребностей, которые создают­ся жизнью. Наука служит жизни. Все науки возникли на почве ежедневной практики, будучи сначала только приведенным в некоторый порядок искусством. Практические потребности выз­вали ум на деятельность. Полученные знания, в частности, от чего зависело удовлетворение потребностей, составили зародыш науки. Изыскание предпринималось по необходимости и имело в виду какую-либо практическую цель. С течением времени

22


постоянство умственной работы вызвало привычку и склонность к ней и выработало любознательность. Тогда к первоначальному стимулу исследования присоединилось другое, так сказать, бес­корыстное побуждение, которое, развиваясь постепенно, стало выдвигаться вперед, в ущерб первоначальному стимулу. Рано или поздно оно изменило характер научного исследования и привело к объективному изучению явлений. Чем дальше шло развитие мысли, тем смелее и шире становилось ее стремление и тем ме­нее непосредственный практический интерес руководил ее дви­жением. Математик производил свои вычисления не ради изме­рения какого-либо расстояния или местности, но из идеального стремления познать природу величин. Астроном изучал положе­ние и ход светил не для того только, чтобы определить взаимное положение различных точек земной поверхности или найти пра­вильное измерение времени; механик не думал только об откры­тии полезных машин; химик оставил мысль о чудесных составах; ботаник собирал и анализировал растения, не заботясь особен­но об открытии лекарственных соков; физиолог интересовался животным организмом без отношения к врачебным целям. Деятель науки сосредоточивал все более и более свой интерес на изуче­нии законов явлений, т. е. на изучении постоянных отношений, которые существуют между явлениями природы. Его открытия по-прежнему приносили практическую пользу, но она перестала быть руководящим стимулом ученого. По-прежнему в конце кон­цов наука служила жизни, существовала для нее; но форма, в которой выражается непосредственно деятельность ученого, ста­ла «наукой для науки». Основываясь на выводах науки, искус­ство отделилось от нее. Практика жизни только выиграла от та­кого изменения. Непосредственное следование ученого за практическими потребностями суживало его кругозор, делало его односторонним, близоруким. Оно заставляло его отбрасывать в сто­рону такой материал, который мог оказаться наиболее ценным. Между тем связь явлений открывается часто в такой области, где никто не предполагает ее a priori. При исследовании, пред­принятом с задними мыслями, легко удалиться от настоящего пути к такому открытию и отдаться на волю ложных предположений. Напротив, объективное отношение к предмету изучения откры­вает полный простор научному исследованию. Ничто, способное

23


С. А. Муромцев


Определение и основное разделение права


Задача изучения римского гражданского права


 


обогатить знание исследователя и увеличить его практическое могущество, не ускользает от него, когда он руководствуется чис­той любознательностью. Ряд неожиданных научных открытий привел к соответствующему ряду изобретений, о которых нельзя было бы даже помыслить при господстве прежнего метода. Та­ким образом, эмансипировавшись в своем ходе и в своей органи­зации из-под непосредственного давления жизни, наука, по сво­им результатам, не только продолжала существовать для нее, но умножила свое служебное значение.

Последняя цель науки состоит в служении многообразным требованиям жизни. Но лучший путь, которым эта цель дости­гается, есть путь чистой любознательности. Задача искусства состоит в том, чтобы указывать цели практике и, следуя науч­ным выводам, комбинировать средства для достижения избран­ных целей. Самый выбор цели происходит под руководством на­уки. Как показано выше, наука возникла из искусства, но теперь она стоит над ним.

Этот существеннейший результат исторического развития науки основан на важном психическом законе. Человек побуж­дается к совершению своих действий желанием достичь извест­ных целей. Но «...в силу влияния ассоциации он постепенно при­ходит к тому, что желает средств, не думая о цели. Предметом его желания становится само действие, которое совершается в таком случае ради самого себя, без всякого отношения к друго­му мотиву» (Милль).1 Таким путем научная деятельность, быв­шая прежде средством, стала самостоятельной целью.

§4

Задача социальной науки и науки права. Гражданское правоведение

Вышеописанный переворот осуществился вполне в науках о внешней природе. Его следует считать законченным и в области науки о духовной жизни человека (психологии). По крайней мере, успехи положительной психологии, разработанные по пре­имуществу на английской почве, настолько всеобъемлющи, что способны вынести на себе все здание психологической науки. Но социальные науки, т. е. науки, изучающие жизнь человече­ских обществ, не покончили до сих пор с первоначальной формой своего развития. В форме социологии, возникшей во Франции

24


(О. Конт)2 и принятой в Англии (Дж.-Ст. Милль, Герб. Спен­сер), а также в форме исследований о первобытной культуре (Тэйлор, Лебокк и др.) и отчасти в форме истории культуры во­обще, зародилось и крепнет объективно-научное изучение со­циальных явлений.3 Однако это молодое направление далеко не успело охватить всей обширной, принадлежащей сюда области. Многие обстоятельства препятствуют его прогрессивному раз­витию. Теряясь в виду широких пределов предстоящей работы и нуждаясь, прежде всего в основных, исходных обобщениях, оно принуждено, за недостатком хорошо очищенного и классифици­рованного запаса фактов, тратить силы на собирание и подго­товление материала. Наконец, объективно-научное направление не располагает еще достаточно сильным контингентом научных деятелей. Поэтому оно может рассчитывать на полное господ­ство и руководство социальными науками только в будущем. В настоящее же время целые отрасли их в значительной степе­ни, а иногда всецело, прозябают на старом пути. Общее изуче­ние порядка развития общественных союзов («организмов») и отдельных сторон их существования отодвигается постоянно на задний план. Взамен этого мы находим на первом месте изыска­ния о различных мероприятиях, которые должны послужить к устранению или смягчению тех или других общественных зол. Это изыскание не поставлено на какую-либо вполне прочную, научную почву. Оно ведется самостоятельно и обособленно и при­знается за исчерпывающее научную деятельность. Постановка вопросов и изыскание ответов подчинены указанием практиче­ских интересов. Таков еще дух социальных наук. Отдельные умы возвышаются над ним иногда в значительной степени; но сред­ний уровень, — единственно верная опора общей характери­стики, — остается пока неизменным. То одно обстоятельство, что почти каждый, кто имеет какую-либо идею о нужных мероп­риятиях, спешит высказать ее гласно, вовсе не задумываясь над научной критикой ее, — та одна смелость, с которой трактуют о способах разрешения общественных вопросов и которая не на­ходит ничего подобного себе в сфере других наук, свидетель­ствует уже, что в деле обсуждения социальных явлений, господ­ствует интерес дня, — что заботятся только об удовлетворении ближайших потребностей путем простого приспособления

25


С. А. Муромцев


Определение и основное разделение права


Задача изучения римского гражданского права


 


к обстоятельствам и помимо отвлеченного их анализа. Вместо правильной и всецелой организации социального знания, полно­го объединения и соподчинения отдельных исследований, среди них поддерживается изолированность и анархия. Политико-эко-ном предлагает экономическую реформу, не заботясь особенно об изучении общих законов экономических явлений; политик про­ектирует государственные учреждения, не отдавая себе ясного отчета об условиях их полезного существования; юрист сочиняет новый кодекс, увлекаясь систематическим развитием предвзя­тых идей и не задумываясь над последствиями, к которым долж­но привести одностороннее применение их в жизни. Юриспру­денция в особенности является отсталой. За немногими, можно сказать случайными, исключениями любое произведение юри­дической литературы подкрепляет это суждение. Толкование дей­ствующих определений права систематизирование их с целью облегчения судебной практики поглощает громадную долю сил юриспруденции. В других, лучших случаях, исследование направ­ляется непосредственно к критике существующих учреждений и изысканию способов преобразования их. Даже философия и история права не чужды практического характера. Известно, что знаменитый переворот в воззрениях на существо права был выз­ван в начале настоящего столетия спором немецких юристов по вопросу о необходимости и полезности обще германского граж­данского уложения. Во Франции зачастую сочинение о естествен­ном праве служит политической проповедью, а в Германии зна­чение общетеоретических работ о праве сводится обыкновенно все к тому же вопросу о кодексе, или же вообще к результатам, которые они дают для догмы действующего права. Точно так же на историю права смотрят как на вспомогательное орудие дог­мы, хотя на самом деле далеко переступили за границы непос­редственного применения этого взгляда.

При подобном практическом, хотя (как и во всякой научной сфере) вовсе не практичном, направлении экономической, по­литической и в особенности юридической литературы, трудно найти резкую пограничную черту между ее суждениями и инте­ресами, и областью экономических, политических и юридиче­ских суждений и интересов, наполняющих обыденный кругозор общества. Во многих отношениях научное воззрение является

26


только теоретизированием обыденного воззрения. Недостат­ки, которые характеризуют это последнее, повторяются в сфере науки. Научное воззрение, подобно обыденному, страда­ет шаткостью и неясностью понятия о самом законе. Мы нахо­дим в нем далее объективизм, т. е. наклонность приписывать практическим идеям некоторое самобытное существование, мыс­лить их как некоторый самостоятельный, самобытный объект. С объективизмом связываются неизбежно близорукость в исто­рическом мировоззрении и односторонний догматизм. Называя себя практическим, но, не пользуясь простором исследования, который доступен только при объективно-научном изучении яв­лений, господствующее направление социальных наук само ог­раничивает свою практическую силу.

Задача социальных наук должна состоять в изучении зако­нов, по которым происходят явления общественной жизни. В частности, правоведению надлежит изучить законы развития той области социальных явлений, которая известна под именем права. При отсутствии одного идеального правового состояния и при постоянной смене форм общественной и юридической жизни, наука должна открыть законы, по которым происходит означенная смена. Право составляет группу явлений среди про­чих групп явлений общественной жизни. Наука должна опреде­лить отношения, в которых состоят правовые явления между со­бой, к явлением других групп и к прочим условиям и факторам общественного развития. Первые шаг науки — чисто объектив­ный, наблюдательный. Она определяет, что есть. Политика, в смысле теории искусства, выполняет второй шаг. Она определя­ет, что должно быть, к чему следует стремиться,4

Эти мысли мы должны применить и к устройству граждан­ского правоведения.* Мы должны различать общее граждан­ское правоведение и гражданско-правовую политику. Общее гражданское правоведение есть наука в строгом смысле. Не пре­следуя никакой практической цели, но, руководствуясь исклю­чительно требованиями любознательности, оно изучает законы

* Здесь и далее под гражданским правоведением автор имеет в виду юридиче­скую науку в целом, но не отраслевую науку гражданского права; гражданское право у С. А. Муромцева, — это в первую очередь система субъективного права (правовых отношений). —- Прим. ред.

27


С. А. Муромцев


Определение и основное разделение права


Задача изучения римского гражданского права


 


развития гражданского права. Оно предполагает как подгото­вительную стадию описательное гражданское правоведение, ко­торое описывает в правильной системе факты гражданского пра­ва. Гражданско-правовая политика определяет цели и приемы, которыми должны руководствоваться гражданский законодатель и судья. На основании ее указаний слагается догма гражданских право-определений, которая излагает действующие в стране правооп-ределения в таком виде и по такой системе, которые прямо от­вечают требованиям гражданско-судебной политики.

Не какое-либо сухое схоластическое соображение или край­нее философское увлечение приводит нас к этой системе, за­ставляя поставить во главе ее объективно-научное исследование гражданского права. Нами руководит глубокое убеждение в том, что лишь при изложенной организации нашей науки возможно достигнуть с полным успехом выводов, которые наиболее спо­собны осветить путь гражданско-юридической практики как законодательной, так и судебной.

§5

Различие закона и юридического принципа

Для правильного понимания задачи гражданского правоведе­ния, как науки, изучающей законы развития гражданского пра­ва, необходимо точное определение закона.

Очевидно, что закон понимается нами не в узком смысле го­сударственного постановления, которое содержит какое-либо юридическое определение или правило, но в совершенно дру­гом, философско-историческом или, вернее, общенаучном смыс­ле. Под законом мы разумеем постоянство, которое существует в силу природы вещей в отношениях между явлениями, или явле­ниями и их условиями и последствиями. Формула закона гласит: при таких-то условиях происходит то-то. Это отношение уста­новлено не человеком, но естественными свойствами данных ус­ловий, иначе говоря, самой природой.

Когда в юридическую науку проникла впервые идея законо­мерности исторических явлений, тогда этой идее было дано не­правильное выражение. На историческое развитие человечества, общества и права смотрели как на процесс откровения объективно -абсолютного разума, — процесс постепенного осуществления

28


высших принципов жизни. Между прочим, развитие права пред­ставлялось как постепенное осуществление высших принципов (начал) справедливости. Закономерность исторических явлений усматривалась в необходимости их, как результата логически-исторического развития принципов, которые таились в высшем разуме, в высшей справедливости. При таком взгляде закон сли­вался с принципом, и это смешение царит в юриспруденции по сию пору. Когда говорят о законах развития права, тогда пони­мают под ним обыкновенно некоторые общие юридические прин­ципы. Но такое отождествление двух названных предметов со­держит глубокую ошибку. На самом деле принцип относится к совершенно иной категории предметов, нежели закон. Принцип, в чем бы он ни состоял и какого бы происхождения он ни был, есть не более как явление.

Наука различает строго явления и их законы. Под явлением разумеются вообще изменения в положении или состоянии пред­метов; под законами — постоянство отношений, замечаемое при этих изменениях. Явления составляют проявление закона, кото­рый неизменяем и постоянен. Закон может быть парализован в своем действии; но он не может быть устранен, как скоро при­сутствуют условия, к которым он относится. Так, можно препят­ствовать сближению двух тел, но нельзя устранить самого зако­на тяготения, который будет продолжать свое действие, например, в форме давления на препятствие. В области челове­ческого мира каждое действие человека образует явление, уста­новленное действием, либо иным событием; конкретное отноше­ние человека (например, власть его над вещью, лицом) есть также явление. Точно так же имеют значение явлений правило, которое руководит в данное время и в данном месте поступками людей, и порядок, в который слагаются их отношения. То, что называют принципом, есть, в сущности, только обобщенное опи­сание или выражение совокупности общих свойств («общего смысла») существовавшего или существующего порядка, суще­ствовавших или существующих правил, отношений, действий. Таким образом, юридический принцип выражает собой явление истории права, или, точнее, некоторую совокупность историко-юридических явлений. Юридический принцип служит формулой, которая определяет так или иначе известную группу правовых

29


С. А. Муромцев


Определение и основное разделение права


Задача изучения римского гражданского права


 


отношений и соответствующих им правовых постановлений. Напротив, закон составляет формулу, которая определяет отно­шение этих отношений и постановлений, как исторических фак­тов, между собой, или к другим историческим фактам. Так, на­пример, формула, которая утверждает, что договоры влекут устанавливаемые ими последствия, коль скоро соблюдена пред­писанная форма; или, что обманувший кого-либо обязан возна­градить его за вред, причиненный ему обманом; или, что каж­дый предполагается добросовестным, пока противное не доказано, — подобная формула есть известное явление истории права. Напротив, формулы, которые утверждают, например, что в жизни каждого народа периоду свободного развития юриди­ческих идей предшествует период формализма; что такие-то изменения в гражданском обороте сопровождаются признанием преступности обмана; что юриспруденция образованного обще­ства склонна предполагать в каждом лице добросовестность, — подобные формулы выражают собой законы. В первом, приве­денном нами примере, закон означает, что известный род явле­ний (формализм) предшествует всегда другому их роду; в двух других, — что известные явления сопровождаются всегда дру­гими известными явлениями. Юридический принцип указывает на то, что должно быть; закон — на то, что есть в силу свойств человека, общества и мира. Юридический принцип составляет продукт человеческой деятельности; закон стоит над ней. Юри­дический принцип может быть нарушен человеком, нарушение закона свыше человеческих сил. Юридический принцип подле­жит критике — критика закона не имеет смысла.

Если даже допустить, что высшие принципы существуют сами по себе, что история человечества есть только постоянное стрем­ление к осуществлению подобных принципов, то и в таком слу­чае они не будут иметь ничего общего с законами. По предполо­женному воззрению, этим принципам будет принадлежать абсолютное господство в идеальном будущем. Но в прошедшем и настоящем они постоянно нарушаются людьми. Человек дол­жен познать и усвоить высший принцип для того, чтобы подчи­ниться ему. Напротив, закон действует совершенно независимо от того обстоятельства, известен или не известен он человеку. Человек подчинялся закону тяготения с самого начала своего

30


существования, хотя ничего не знал о его существовании. Наро­ды проходили последовательно известные периоды своего раз­вития, хотя ничего не знали ни о необходимости этих периодов, ни вообще о закономерности своего исторического движения. Знакомство человека с законами ничего не изменило в них. Оно послужило только тому, что посредством изменения данных ус­ловий действия закона, человек стал руководить по своим сооб­ражениям направлением этого действия.

Свойства электричества не изменились от открытий Гальва-ни, Эрштедта и других [ученых],5 но, комбинируя известным образом условия проявления электричества, человек устроил теле­графы, электрические машины, электрический свет. При данных условиях исторического развития у нас наступит экономическое и нравственное разложение общества точно так же, как оно на­ступило в древнем Риме и многих других странах. Но мы можем устранить, либо задержать наступление этого результата путем некоторого воздействия на расположение условий нашего обще­ственного развития. Располагая иначе причины, можно достиг­нуть иных результатов, но нельзя уничтожить самое действие причин.

Без особых замечаний ясно, что закон, в смысле государствен­ного постановления, относится к области явлений, но не к обла­сти законов в научном смысле.

§6

Открыты ли какие-либо законы развития гражданского права?

Спрашивается, сделано ли в науке что-либо для определения законов развития гражданского права, или же эта область оста­лась совершенно нетронутой?

В истории всех наук открытие некоторого количества зако­нов предшествовало признанию необходимости объективно-на­учного изучения явлений. Оно предшествовало также появлению самой мысли о законе. В научной деятельности, как и в каждой другой деятельности, прежде чем человек отдаст себе ясный от­чет в своих целях и способах их достижения, он стремится уже к этим целям и употребляет для этого те или другие средства, при­способляясь непосредственно к обстоятельствам. Исследование явлений на всех ступенях своего развития, как на высшей (строго

31


С. А. Муромцев


Определение и основное разделение права


Задача изучения римского гражданского права


 


научной), так и на низшей (обыденно-практической), состоит, в сущности, в стремлении к получению известных результатов путем применения подходящих средств. Первоначально иско­мые результаты представляются исследователю в крайне кон­кретной, частной форме, обособленно друг от друга; средства же приискиваются ими случайно, глядя по обстоятельствам. Тем не менее разрешение самых начальных практических задач, от­крывая какую-либо связь явлений, дает этим самым уже неко­торое указание на какой-либо закон. Может быть, указания этого рода крайне грубы, неполны, выступают разрозненно; самые законы, намеченные в них, в высшей степени частны, конкрет­ны и, во всяком случае, эмпиричны. Но все-таки при совершен­ном отсутствии подобных указаний, был бы невозможен ника­кой прогресс в накоплении знаний. Прогресс начинается с того, что замечается взаимная связь различных целей и средств, и со­ответственно с этим вводится правильность в самый процесс исследования. Цели сводятся вместе и обобщаются; средства рас­полагаются в систему. Знания о законах получают большую оп­ределенность и становятся отвлеченнее; и, прежде чем наука придет к тому поворотному пункту, на котором признается не­обходимость объективного изучения явлений, она может форму­лировать весьма отвлеченные законы. Итак, к познанию зако­нов ведут уже ранние шаги исследования, это познание лежит в основании всего дальнейшего прогресса исследования, хотя та­ковое значение его обнаруживается только относительно в позд­нее время.

Таким образом науки подготовили некоторый запас сведений о законах явлений, прежде чем дошли до той мысли, что откры­тие законов составляет основную задачу научного исследования. Таким же образом и гражданское правоведение овладело неко­торым знанием о законах развития гражданского права, хотя до сих пор оно не склонялось к объективно-научному изучению сво­его предмета.

Мы удостоверимся в справедливости сказанного, проследив движение немецкой мысли в последнее столетие.

32


3. Развитие немецкой юриспруденции в настоящем столетии

§7

Немецкая историческая школа в ее первоначальном виде. Влияние на нее философии

Начало нынешнего столетия имеет особое значение в исто­рии немецкой юриспруденции. До этого времени, идя главным образом по следам итальянских юристов, в Германии не исследо­вали гражданского права, но ограничивались экзегетической, систематической и филологической разработкой его постанов­лений. Особенное внимание обращалось на римское право, ко­торое вследствие особых исторических условий служило пер­венствующим источником юридических познаний. Уже с XVII в. к этому присоединились идеальные построения есте­ственной философии права. Эта философия придавала большое значение вопросу об отношении различных правовых учрежде­ний к свойствам человеческой природы. Таким путем в правове­дение был внесен элемент исследования. Но так как естествен­ная философия занималась более уголовным и государственным, нежели гражданским правом, то она осталась без особого влия­ния на строй гражданского правоведения. Как замечено выше, существенное изменение в этом последнем произошло лишь в начале текущего века. По мере того, как определения заим­ствованного римского права, подходившие к требованиям не­мецкой жизни, и логика его усваивались юристами и судами, чужеземное происхождение усвоенного переставало оттенять­ся: заимствованное казалось немецким юристам как бы своим. Через это уменьшилось значение римского права как такового по отношению к заимствованным институтам. Напротив, сто­роны римского права, не заслужившие симпатии, выделились с большей резкостью, нежели то было прежде. Особенно давали чувствовать себя внешние недостатки юстиниановой кодифи­кации, затруднившие значительно ее использование в судах: ее громадные размеры, спорный характер многих постановле­ний, отсутствие вполне верного текста. Прежде, когда рим­ское право было более нужно как источник обучения, тогда лег­ко мирились с присутствием перечисленных недостатков.

3 Заказ №720                                                                                                                      33


С. А. Муромцев


Определение и основное разделение права


Задача изучения римского гражданского права


 


К тому же юридическое мышление того времени было более конкретно, так что самые недостатки юстинианова свода при­ходились по его складу. Местные источники права, призван­ные для пополнения римского права, страдали теми же поро­ками в еще большей степени. Но к концу XVIII в. развитие юриспруденции двинулось вперед настолько, что развилось сильное недовольство общим состоянием источников права. Получив подкрепление в патриотизме, возбужденном войной за освобождение, это недовольство вызвало предложение об издании обще германского гражданского уложения, которое должно заменить собой все пеструю массу дотоле действовав­ших источников права. Возникло обсуждение предложенной меры. Оно привело к возбуждению общего вопроса о происхож­дении правовых норм; и ответ, данный знаменитым Савиньи,6 открыл новое, богатое поле для юридических исследований.

Известно содержание этого ответа. В короткое время с ним согласилось огромное большинство юристов. Было признано, что право не составляет явления произвольного, но что, подобно язы­ку, нравам и государственному устройству, оно образуется са­мим народом, — вытекает из его «духа», как стали говорить позднее. Оно отпечатлевает на себе особенности создавшей его нации и во внутреннем строе своем представляет строгий поря­док, — организм, по позднейшему выражению. Из изложенно­го основного взгляда были сделаны два вывода: один вывод — практический, относившийся непосредственно к вопросу; дру­гой — более теоретический. Первый содержал суждение, не­благоприятное осуществлению проекта общего кодекса. Если право исходит из народа, то законодатель должен собирать пло­ды народного творчества, не подгоняя его и не навязывая ему ничего постороннего. Неправильность такого вывода была ско­ро обнаружена ходом самих вещей. Этот вывод игнорировал в законодательстве одну из функций народной юридической жиз­ни и был похож на рассуждение фаталиста, который из необхо­димости человеческих поступков заключает о полной бесполез­ности личной самодеятельности. Гораздо важнее было другое умозаключение, сделанное из нового учения о происхождении права. Так как право данного времени составляет продукт всей предыдущей истории народа, то для наиболее правильного

34


понимания права должно изучить его историю. Это привело к возникновению и широкому развитию исторического исследо­вания, касавшегося главным образом права римского и герман­ского. Вновь образовавшаяся школа юриспруденции получила на­звание исторической.

Это не было еще образованием науки о гражданском праве в том смысле, в котором мы согласились употреблять слово на­ука. Ни работы, ни, в особенности, стремления исторической школы не обладали строго научным характером. Было бы воз­можно придать этот характер историческому исследованию. Наблюдая историческое движение права и пользуясь правиль­ными, индуктивными и дедуктивными приемами изыскания, ис­торик мог бы достигнуть открытия законов развития права. Но ни основатель исторической школы, ни последователи его не воз­высились до настоящего взгляда на назначение науки и потому не задавались широкой программой. Их деятельностью руково­дило не стремление к познанию законов исследуемой ими груп­пы явлений, но более скромное желание. Они желали просле­дить постепенное развитие права своего народа (и права римского как составного элемента немецкой юридической культуры) и выяснить результаты, к которым привела их история. На самом деле это было повторение прежней цели. Как прежде, желали понять действующие в Германии источники права; отличие но­вой работы от старой заключалось лишь в новом средстве, пред­ложенном для осуществления цели. Прежде довольствовались непосредственным изучением и систематизированием источни­ков. Теперь же, не доверяя непогрешимости их содержания, со­чли нужным очистить их путем исторического исследования. История имела отрицательное назначение, она должна была ука­зать все то, что отжило свой век, дабы юрист мог исключить это из области действующих постановлений. История была изуче­нием прошедшего ради известных, специальных практических целей. Вследствие такого положения ее она не могла войти в креп­кую связь с изучением современного права; и, развиваясь почти вне всякого положительного влияния исторических ра­бот, догма права превратила «организм» права в простую логи­ческую систему понятий и определений. Историк права не признавал себя способным добыть какие-нибудь высшие обобщения

35


С. А., Муромцев


Определение и основное разделение права


Задача изучения римского гражданского права


 


относительно природы права, считая их, согласно господствовав­шим тогда научным мировоззрением, достоянием самостоятель­ной сферы научной деятельности — философии. Когда гегель­янцы сделали исторической школе упрек в том, что она ввергла юриспруденцию в область мелочных исследований и отклонила ее от разработки более широких обобщений, тогда историки могли бы ответить на этот упрек замечанием, что в основании широких обобщений должны лежать более малые и что на пер­вых порах поневоле приходится ограничиваться этими последни­ми. Однако представители исторической школы не поступили таким образом. Упрек сконфузил их, и они поспешили заявить, что никогда они не думали претендовать на исключительное зна­чение истории права и отрицать права философии. Они пошли далее, приняв без всякой проверки обобщения, выставленные новой немецкой философией. Положение, по которому право со­ставляет необходимое развитие начала свободной воли, легло с тех пор в основание всех юридических систем.

Но как ни велики кажутся нам недостатки исторической шко­лы, все-таки мы должны признать ее труды за первые сильные проблески научного исследования гражданского права. Ограни­ченность, которая была придана цели исторического исследова­ния, не вредила особенно достоинству самих трудов, которые по*-стоянно переступали за тесные пределы, указанные целью, и накапливали постепенно богатый материал для будущих, вполне научных работ. Трудность точного установления вышеназванных пределов и привлекательность исторической работы, помимо всякого отношения ее к практике жизни, расширяли значитель­но ее область. Укоренившись на первоначальном пути, истори­ческая юриспруденция заняла от философии склонность к обоб­щениям и сделала первые опыты дальнейшей переработки собранного материала. Таким образом был сделан новый шаг к распространению области юридических работ. Бессилие, вы­сказанное исторической школой перед вышеупомянутым проте­стом философов, происходило не оттого, что история не была спо­собна дойти до обобщений, но оттого, что она не намеревалась искать их; скрытое же основание успеха, одержанного философ­ским направлением, заключалось не в указании пути, которым должно достигать обобщений, но в простом напоминании о

36


необходимости этих последних. Под ударами философского на­правления историческая школа исправилась, не уничтожаясь. Этот факт повторился потом еще несколько раз. За протестом фило­софии последовало несколько других протестов. Они стремились как бы к ниспровержению исторического направления юрис­пруденции; но на самом деле они находили опору лишь во вре­менной односторонности и ограниченности его. Способствуя смягчению этих недостатков, они, тем самым, способствовали его усовершенствованию и приближению к высшей форме истори­ческой науки.

Мы подходим, таким образом, к самому интересному време­ни в истории немецкой юриспруденции.

§8

Влияние «практического» направления

Пока теоретическая юриспруденция занималась историче­скими исследованиями, предоставляя догму полному господству формально-логического приема, в среде практических юристов продолжалась борьба, направленная против действующей систе­мы источников права. Эта борьба успела уже перейти в ряд бо­лее или менее удачных реформаторских попыток и кодификаци­онных работ. Нужда в серьезном теоретическом изучении потребностей современной гражданской жизни ощущалась все более и более. Господствующая догма, достигшая вершины своего развития в знаменитых «пандектах» Георга Фридриха Пухты,7 привлекала эстетическое чувство своей строгой логичностью и систематичностью, но оставляла совершенно в стороне вопрос об отношении правовых определений к жизни. Для этого требо­валось исследование мотивов и целей каждого такого определе­ния и оценка их с точки зрения основных мотивов и целей совре­менного общества. Но подобный способ изучения был совершенно чужд догме, которая занималась исключительно из­ложением действующих источников. Тем более чуждой была для нее творческая деятельность, т. е. формулирование новых юри­дических определений согласно с новыми нуждами жизни. В кон­це сороковых годов сознание этих недостатков проникает в тео­ретическую юриспруденцию. Там поднимается энергичный протест против исключительного занятия прошедшим; требуют

37


С. А. Муромцев


Определение и основное разделение права


Задача изучения римского гражданского права


 


научного анализа по отношению и к современному правовому по­рядку. Критическое и творческое исследование становится ло­зунгом нового направления. В противоположность исторической школе оно называет себя практическим, оставляя за историей права значение вспомогательной науки. Но на самом деле не существовало такого резкого различия обоих направлений. Кри­тическое и творческое исследование права основывается на ис­следовании целей и мотивов современной гражданской жизни. Точно так же история должна изучать цели и мотивы граждан­ской жизни прошедшего. Следовательно, новое направление, обратив внимание юриста на существеннейший пункт всякого юридического исследования — изучение мотивов и целей пра­вовых определений, расширило область исторической науки. Оно было произведением особенно XIX веку свойственного требо­вания, чтобы теории и принципы, которые руководят деятельно­стью человека, строились не на основании абстрактных, взятых a priori положений и логических выводов из них, но на основании сознательного изучения природы и общества. Оно сгладило од­носторонность в предыдущей деятельности юриспруденции и приложило исторический метод к изучению современного со­стояния гражданского быта. Хотя, подобно исторической шко­ле, оно руководилось специально-практическими целями, но это обстоятельство не мешает нам видеть в нем фактор, принесший новый вклад в складывающуюся науку о гражданском праве. Он произвел распространение сферы, в которой происходило со­бирание материала науки.

За этим последовал новый, неизбежный шаг на пути расши­рения деятельности юриста-цивилиста. Исследование мотивов и целей привело к тому, что гражданско-правовой порядок стал изучаться не изолированно от других областей общественной жизни, но в связи с ними. Юристы стали принимать в расчет действие этих областей на право. Для объяснения явлений граж­данского права призвали на помощь психологию, политическую экономию, культурную историю. Непосредственное служение практическим целям по-прежнему выдвигается открыто задачей относящихся сюда работ. Но не трудно убедиться в том, что это не более, как повторение застарелой, совершенно отжившей мысли, выражаемой по привычке и не осуществляемой на деле.

38


В действительности, интересы научной любознательности уже теперь руководят немецкой юриспруденцией.

Неизбежно она приближается к тому, чтобы признать открыто этот факт. Еще один шаг в ее развитии — и немецкая юриспру­денция станет на почву положительного исследования права. Она признает, что главная задача ее состоит в объективно-научном изучении законов развития права.

§9

Обобщения Рудольфа Иеринга

В исследованиях замечательнейшего немецкого юриста нашего времени, ныне профессора Геттингенского университета Рудоль­фа Иеринга,8 главного представителя в области догмы — кри­тического и творческого, а в области истории — психологиче­ского направления,  мы  встречаемся с важными опытами формулирования некоторых законов гражданского правоведения. Не принимая особенного участия в спорах по общему вопросу о полезности сближения юриспруденции с другими науками, Иеринг своими трудами лучше всякой методологической пропо­веди обнаруживает эту полезность. Благодаря замечательному для теоретика знанию жизни и дару наблюдения, он ввел в гражданское правоведение важные обобщения психологическо­го характера. Они относятся к вопросу о происхождении права, к тому самому вопросу, который полустолетием раньше породил переворот в юриспруденции. Иеринг находит, что, увлекшись развитием идеи непроизвольного образования права, историче­ская школа упустила совершенно из виду деятельность обще­ства, которой создается право. Через это историческая школа способствовала укоренению в умах юристов понятия, по которо­му происхождение права представляется чем-то изначала гото­вым, вложенным в дух народа и осуществляемым им в продол­жение своей истории. По мнению Иеринга, такое представление ложно. «История права, — говорит он/— началась железным периодом, тяжелой борьбой и работой человеческого разума; на­мерение, рефлексия, сознание, расчет действовали уже при воз­никновении права, — юридическое искусство существовало уже у колыбели его. Как теперь понятия не достаются нам сами со­бой, но должны приобретаться нами трудом и напряжением

39


С. А. Муромцев


Определение и основное разделение права


Задача изучения римского гражданского права


 


наших сил, так, а не иначе, было также в ту историческую эпоху, когда образовывались основные понятия права; и мнение, утвер­ждающее, что народы не нуждались во время своего детства в искании и в выработке понятий собственности, обязательства и др., но нашли эти понятия готовыми, не лучше мнения, по ко­торому люди получили из рук природы в готовом виде свои дома, плуги и т. п. Как ради приобретения этих последних надо было думать, работать, допытываться в продолжение столетий, точно так же, и притом несравненно в большей степени, приходилось поступать относительно юридических понятий. Всюду должен был пройти период проб и исканий, колебаний и неопределен­ности, прежде чем эти понятия приняли определенные, твердые формы, в которых они выступают перед нами в доступный для нас период истории».9 Правовые понятия и определения не да­ются человечеству сами собой, но составляют продукт его ум­ственного труда — вот существеннейшее положение в учении Иеринга. В связи с ним состоит своеобразный взгляд на значе­ние юриспруденции как умственной среды, в которой происхо­дит формулирование правовых понятий, и особое учение о борь­бе, происходящей в области права. Каждая юридическая норма представляет собой средство, назначение которого состоит в защите какого-либо гражданского интереса, в обеспечении удо­влетворения какой-либо гражданской потребности. Каждое пра­вовое отношение (право в субъективном смысле) есть защищен­ный юридическим образом интерес. Так как, с одной стороны, не могут быть найдены сразу наилучшие средства к достиже­нию данной цели, с другой же — самые цели подлежат постоян­ному изменению, то происходит постоянная взаимная борьба це­лей и средств. В области целей устарелые цели вытесняются новыми; в области средств — средства менее целесообразные уступают свое место средствам более целесообразным. Это — борьба в сфере юридических норм (объективного права). Па­раллельно с ней происходит борьба в сфере правовых отноше­ний (субъективное право). Юридические нормы не составляют абстрактных сущностей, но выражают только порядок, который должен господствовать в жизни. Исторически они существуют лишь настолько, насколько соответствующие им правовые от­ношения обладают жизненностью. Жизнь правовых отношений

40


поддерживается борьбой, которая направлена против всего того, что грозит их существованию. Энергия этой борьбы выражает силу интересов, лежащих в основе правовых отношений, — эта борьба есть борьба интересов, составляющих фундамент права, с интересами, находящимися в данный момент вне правовой об­ласти. Коль скоро слабеет интерес известного правового отноше­ния, то борьба из-за него затихает; само оно исчезает постепен­но из гражданской жизни, а вместе с тем перестает существовать de facto юридическая норма, которая была предназначена для его защиты.

Таковы в коротких словах основные черты учения Иеринга. Во всей своей совокупности оно вызвало сильный протест со сто­роны сторонников старой исторической школы, как в Германии, так и вне ее. Но протест имеет своим источником не ошибки учения, а частью неверное понимание его, частью же —- некото­рые ложные ассоциации идей. Вновь мы встречаемся здесь с психологическим законом образования уважения. Теория Сави-ньи оказала, бесспорно, громадную услугу юриспруденции ус­тановлением понятия «закономерности развития права»; осно­ванная на этом вера в теорию распространилась на все составные части ее. Кроме того, эта теория так долго излагалась в той фор­ме, против которой вооружается Иеринг,10 что всем, в течение десятилетий повторявшим ее, кажется, что протест против фор­мы содержит в себе также протест против основного принципа. «Однако нам может казаться, — говорит английский ученый, — что принципы, составлявшие торжество прошедших периодов знания, низвергаются и уничтожаются последующими открыти­ями; но на деле эти принципы входят и включаются в последую­щие учения той долей истины, какая была в них» (Уэвелль).11 Многими юристами понятия борьбы и мышления соединяются с понятием произвольного, тогда как процессы мышления и борь­бы, о которых говорит Иеринг, подчиняются действию психи­ческих и социальных законов. Они составляют формы, в кото­рых выражается последовательный ход развития человека и общества. Иногда, как например, у некоторых французских юри­стов, осуждение теории Иеринга, исходит из личных причин: в ней усматривают проповедь произвола и видят в этом плоды немец­ких успехов в последней франко-прусской войне. В заблуждение

41


С. А. Муромцев


Определение и основное разделение права


Задача изучения римского гражданского права


 


может ввести также тон, в котором написано сочинение Иерин-га о борьбе за право. С первого взгляда можно подумать, что автор настаивает во что бы то ни стало на сохранении существую­щего правового порядка. Но на самом деле задача упомянутого сочинения заключается в том, чтобы убедить читателя, что борьба есть единственно возможное средство охраны интересов.

Но как бы то ни было, в обобщениях Иеринга мы находим те или другие указания на законы развития гражданского права. Он указывает нам на отношение, в котором состоит право к дру­гим явлениям социальной жизни. Право относится к потребно­стям этой жизни как средство к цели. Далее, Иеринг ищет способ происхождения права и указывает на необходимую связь, существующую между ним и умственным трудом человека. Пра­во есть произведение человеческого мышления, или, что то же, человеческое мышление есть одно из необходимых условий об­разования права. Наконец, учение Иеринга обращает наше вни­мание на то, что борьба (юридических) идей есть необходимая форма развития права на всех стадиях его существования (об­разование, применение, падение). Верные, по всей вероятности, относительно всей правовой области, эти обобщения подтвер­ждены Иерингом главным образом касательно гражданско-пра­вового порядка.

4. Заключение (§10)

Для более подробного изложения мыслей, которые заняли нас в этом очерке, следовало бы обратиться к истории юриспруден­ции в Европе, начиная с деятельности древнейших римских юри­стов и кончая современной юридической наукой. Два процесса, тесно связанные между собой, заслуживают особого внимания в этой истории: во-первых, процесс развития отвлеченности юри­дической мысли и вытекающего оттуда нарастания обобщений; и, во-вторых, процесс развития научного самосознания, прибли­жающегося постепенно к открытому признанию изучения зако­нов за непосредственную цель науки.

Также, если обратить внимание на выводы французской и английской юриспруденции, то легко заметить, что помимо

42


вышеприведенных обобщений, гражданское правоведение обла­дает еще некоторыми выводами, которые представляют боль­шой интерес в указанном нами отношении.

Но пока мы должны ограничиться сказанным на предшествую­щих страницах. Они приводят нас к следующим двум заключени­ям: во-первых, задача гражданского правоведения как науки со­стоит в изучении законов развития гражданского права; во-вторых, уже при современном состоянии нашей науки, когда в нее еще не проникло с полной ясностью сознание этой задачи, она обладает замечательными обобщениями, которые указывают нам на законы.

Если мы спросим, на какой почве выросли упомянутые обобщения, то получим в ответ указание главным образом на римское право. Издавна римскому праву европейская юриспруденция отдавала особое предпочтение. Благодаря этому обстоятельству, факти­ческий материал римского права обработан несравненно лучше, нежели право других народов.

Для всякого научного исследования необходим, прежде всего, обильный, хорошо проверенный запас фактов. Как сказано, та­кой запас цивилист имеет особенно в римском праве. Следова­тельно, приступая к научному исследованию, он должен изучить, прежде всего, это право.

Задача современного изучения римского гражданского права состоит в изложении и исследовании его, как материала общего гражданского правоведения. Как изложение, выполнение этой задачи относится к описательному правоведению; как научное исследование, оно заключает в себе элементы общего граждан­ского правоведения (ср. § 4).

II. Характер предстоящего исследования

§11

Связь отраслей социальной науки

Мы должны начать с вопроса, от разрешения которого зави­сит судьба всего дальнейшего исследования. Как сказано выше, римское право должно быть исследовано как материал для вы­водов общего гражданского правоведения. Но спрашивается, в какой мере требованиями строго научного изучения социальных

43


С. А. Муромцев


Определение и основное разделение права


Задача изучения римского гражданского права


 


явлений оправдывается самое выделение гражданского права из их среды и образование из него самостоятельного объекта осо­бой науки, которую мы назвали общим гражданским правоведе­нием? В виду тесной связи всех групп социальных явлений не рациональнее было бы совместное исследование их без всякого научного обособления? Другими словами, мы спрашиваем, на­сколько рационально существование гражданского правоведения как особой отрасли науки об обществе?

Обстоятельство, служащее поводом к постановке этого вопро­са, заключается именно в существовании вышеупомянутой связи всех социальных явлений, — связи, которая простирается одина­ково и на гражданское право. Общество состоит из людей; обще­ственная или социальная жизнь есть совокупность деятельности их как членов общества. Эта деятельность образуется двумя ро­дами факторов: внутренними, — свойствами индивидов, состав­ляющих общество, и внешними, — условиями, их окружающими. Обобщая эти факторы, мы получаем, в конце концов, природу че­ловека и среду, его окружающую. Если бы в составе этих факто­ров можно было найти различие, соответствующее различию социальных явлений, если бы можно было указать на то, что каж­дой данной области социальной жизни (экономической, моральной, юридической и т. д.) соответствуют особые способности человека и особые элементы среды, которые управляют самостоятельно соответствующей областью, то тогда социальная наука должна была бы распасться на несколько самостоятельных отделов по числу открытых нами отделов в строении человеческой природы и среды и соответствующих им областей социальной жизни. Но мы не в состоянии доказать что-либо подобное предположенному условию. Напротив, самое поверхностное изучение общества убеждает нас в том, что все стороны жизни его находятся в некотором отношении ко всем способностям человека и элементам среды. Умственные, нрав­ственные, физические способности человека, физические, этно­графические и политические элементы среды участвуют в обра­зовании, движении и разрушении всей социальной жизни. Военная, экономическая, политическая, юридическая, моральная, религиоз­ная, научная, художественная деятельность народов управляется одними и теми же внутренними и внешними факторами. Суще­ствует только различие в способах их комбинации, соответственно

44


с чем изменяется их значение в образовании случаев различного рода. Если даже какая-либо сфера социальной деятельности вы­зывает в причастных к ней лицах и классах образование особых, специальных способностей (например, искусство анализа юри­дических понятий у юристов), либо производит какое-либо осо­бое приспособление среды (например, пути сообщения), то такие специальные условия действуют все-таки не иначе, как совместно с прочими условиями культуры. Кроме того, специальные условия легко могут распространить свое влияние за пределы области, ко­торая произвела их. Так ум, опытный в анализе юридических по­нятий, переносит свое искусство в какую-либо другую сферу; во­енная дорога обращается в торговую и т. п. Вообще производные факторы, т. е. факторы, которые образованы самим ходом обще­ственного развития, обладают столь же общим значением, как и первоначальные факторы. Каждый результат социальной деятель­ности индивидов и их групп становится условием образования по­следующих результатов ее, не только однородных с ним, но и раз­нородных. Таким образом, например, какой-либо экономический институт служит условием развития последующих социальных яв­лений, как экономических, так и юридических, нравственных и др. По свойствам существующего в действительности порядка обще­ственной жизни изучение развития любого социального явления или целой категории их в результате приводит к одним и тем же источникам, как первоначальным, так и производным. Это обстоя­тельство сближает отдельные науки. Правоведение, например, будет весьма неполно, если не коснется отношения права к про­чим областям социальной жизни, оставляя в то же время место для изучения тех же отношений в науках, которые занимаются этими областями. Следовательно, не может быть речи о таком обособле­нии частей социальной науки, при котором предмет каждой из них стоял бы вполне особняком.

§12

Невозможность полного обособления гражданского правоведения

Оставив в стороне другие области социальных явлений и оста­новив свое внимание на гражданском праве, мы находим, что оно составляет произведение всех вообще факторов культуры и обу­словливается в своем развитии развитием прочих областей этой

45


С. А. Муромцев


Определение и основное разделение права


Задана изучения римского гражданского права


 


последней. Знакомство с историей любого гражданского инсти­тута дает массу разнообразных указаний на это обстоятельство. Различие может состоять только в том, что на одних институтах проследить это легко, на других — труднее. Наблюдая, напри­мер, историческое развитие такого, относительно молодого ин­ститута, каково авторское право, или так называемая литера­турная собственность, пробегая последовательно период исключительной защиты издателей, потом период образования юридического признания прав авторов, и, наконец, современное положение вопроса об этом предмете, мы встречаемся с боль­шим числом социальных факторов, обладающих общим значени­ем. Технические условия книгопечатания и состояние обществен­ной морали в эпоху его первоначального распространения в связи с основным стимулом промышленной деятельности — стремле­нием к гарантии получения выгод от своего труда, объясняют нам возникновение первоначальной потребности в институте литературной собственности.

В политическом строе начала нового времени мы находим объяснение того, почему издатели должны были искать помощи у правительства и почему эта помощь была оказана в форме ад­министративных привилегий; вместе с тем политический строй Германии объясняет, почему в этой стране на развитие литера­турной собственности не имели большого влияния факторы, ко­торые играли значительную роль во Франции и Англии. Состоя­ние политической морали разъясняет нам мотивы, которые заставили правительство откликнуться на призыв издателей, а также то сплетение общих и эгоистических выгод, к которым оно стремилось, даруя издателям свою защиту. Далее многократ­но мы находим разгадку интересовавших нас явлений в общих законах развития идей. Так, мы находим, что форма привилегий служит лишь частным выражением казуального способа форму­лирования, общего всем нормам на первой ступени их развития. Разрушительное влияние, которое оказывает на творческую спо­собность суда продолжительное и упорное заимствование гото­вого права из чуждых источников, объясняет слабое участие не­мецкого и частью французского суда в казуальном образовании литературной собственности. Так как обширная практика и на­личие некоторой способности к обобщению служат условиями

46


образования общей нормы, то мы понимаем, почему следы ее в области литературной собственности встречаются уже начи­ная с XVII столетия, несмотря на все другие неблагоприятные для того влияния. Так как руководящие идеи не изменяются сразу и, следовательно, авторы не сразу отвыкли от старого порядка, при котором авторский гонорар не имел места, так как, далее, нормы образуются соразмерно с неудовлетворенными потреб­ностями, не забегая им вперед, то сначала мы не видим авторс­кого права не только на практике, но даже в самой идее его. Закон борьбы интересов, этот могущественный двигатель со­циальных явлений, поясняет нам порядок, в котором соверша­лось рождение и дальнейшее развитие авторского права. Мы видим, каким образом промышленная сила, первоначально без­ропотно сносившая эксплуатацию правительства ради получе­ния какой-либо помощи от него, окрепнув под его поощрением, вступает потом в открытую борьбу с бывшим своим покровите­лем. Мы видим, как покровительство стяжаниям увеличивает во­обще стремление к ним и как сначала книгопродавцы, а позднее авторы требуют безграничного расширения дарованных им прав. Чтобы разрешить вопрос о значении подобного расширения, воп­рос, волнующий умы вплоть до настоящего времени, надо было бы поднять общий вопрос об отношении гражданского права к общественным интересам; а он, в свою очередь, привел бы нас к задаче еще более общей, — именно к вопросу об отношении лица и общества.*

Если бы вместо литературной собственности, которая суще­ствует всего не более четырех столетий и служит потребностям относительно ограниченного круга лиц, мы избрали бы инсти­тут, существующий более продолжительное время и удовлетво­ряющий потребностям несравненно большей массы лиц, если бы, например, мы остановились на частной поземельной собствен­ности, то, вероятно, целого десятка страниц не достало бы для одного обстоятельного перечисления социальных факторов, кото­рые управляли и управляют ее развитием, и для самого краткого

* Изложенная характеристика исторического развития авторского права сделана па­раллельно более подробной характеристике того же предмета, которую читатель найдет в моей статье: Авторское право // Юридические вести. 1879 г. № 3.

47


С. А. Муромцев


Определение и основное разделение права


Задача изучения римского гражданского права


 


обозначения результатов их влияния. Густота населения и пло­дородие почвы, постепенные успехи земледелия, скотоводства и строительного искусства, степень умственного и нравственного развития отдельных лиц и классов населения, борьба интересов внутри городских и сельских общин, внешнее давление, произ­водимое на них военным, торговым и промышленным сословия­ми сообразно с политическим состоянием страны, торговым и промышленным развитием ее, влияние юридических и экономи­ческих идеалов, занесенных извне, соображения государствен­ного блага, интересы культуры, толкуемые в наиболее широком смысле, — все это, разлагаясь в свою очередь на составные фак­торы и в сопровождении других первоначальных и производных факторов, нашло бы место в предполагаемом очерке. Изучение каждого другого гражданского института, если только речь не идет о какой-либо частной норме, выведенной логически из бо­лее общего принципа, приводит к подобным же результатам. Да и самый процесс логического выведения в таком случае легко может стать под влияние условий, которые не составляют ис­ключительной принадлежности гражданско-правовой или даже всей юридической области (объективизм мышления, консерва­тизм, формализм). Потребность, которая дает толчок к иска­нию нормы, содержание нормы и сила, с которой она выражает­ся, настроение и способность правообразующих органов, отношение к искомой норме различных классов общества и выс­шей государственной власти, характер комбинаций, которые направляют развитие нормы после ее рождения, — все эти су­щественные моменты истории каждой гражданской нормы и каждого гражданского института составляют продукт предше­ствующей и сопровождающей их культуры. Поэтому изучение гражданского права или какой-либо части может быть плодо­творно только тогда, когда мы изучаем его не как таковое, но как одно из выражений всей социальной жизни данного общества либо ряда обществ. Таким образом не может быть речи об отде­лении гражданского правоведения из прочих отраслей социаль­ной науки в смысле какого-либо обособления его. Объяснить гражданское право как факт социальной жизни можно только при помощи психологии, общей социологии, политической эконо­мии и т. д. Гражданское правоведение не занимается явлениями

48


и факторами, которыми в то же время не были бы заинтересова­ны многие другие науки. При объяснении явлений оно не может обойтись без помощи указаний, которые формулируются общи­ми психическими и социальными законами.

§13

Распространение сказанного на догму гражданского права

Кто смотрит на задачи гражданского правоведения, не воз­вышаясь над общераспространенным воззрением на этот пред­мет, тот, может быть, не оставит без возражения все вышеска­занное. Он заметит, пожалуй, что мы не можем найти точной границы между гражданским правоведением и другими соци­альными науками потому, что определяем неправильно область гражданского правоведения и вносим туда то, что образует до­стояние других наук. По взгляду подобного критика, истинная задача гражданского правоведения должна ограничиваться дог­мой гражданского права, т. е. систематизацией современных гражданских норм, подлежащих применению на практике при разрешении гражданских казусов. Историю гражданского пра­ва он признает юридической наукой лишь в тех пределах, в ко­торых она может быть полезна непосредственно для догмы. Хотя этот взгляд мы бы могли оставить без разбора, так как он каса­ется практического изучения гражданского права — задача же настоящего сочинения заключается в осуществлении теми или иными путями объективно-научного изучения названного пред­мета, — однако некоторые замечания, не будучи необходимы, все-таки не бесполезны.

49

Прежде всего надо сказать, что, оставаясь на почве практи­ческих стремлений, нельзя ограничиваться одной догмой. Кро­ме применения права существует еще другое, практическое дело юриспруденции — реформа существующего и создание нового права. Если же в этом деле наука будет призвана на помощь, а нет причины, по которой следовало бы отвергнуть изучение граж­данского права с этой стороны, то оно не будет в состоянии обой­тись без широкого изучения общих социальных факторов. Если только юриспруденция поднимается над обыденной политикой как простым практическим искусством (в противном случае она не станет наукой), то искание ответа на вопрос, как улучшить

4 Заказ № 720


С. А. Муромцев


Определение и основное разделение права


Задана изучения римского гражданского права


 


современное гражданское право, приведет необходимо к иссле­дованию общих причин образования и условий существования его. Что случилось с Савиньи, когда он поднял вопрос о необхо­димости и полезности кодификации, то случается и должно слу­читься с каждым цивилистом, который решается обдумать про­блему права практически. Савиньи пришел к исследованию общих законов формулирования права, а его последователь при­дет к исследованию общих законов развития того гражданского института, над преобразованием которого ему придется заду­маться. Эти общие законы не могут быть ничем иным, как про­изведением социальных факторов, которые обладают самым об­щим значением. Исследование в области политики гражданского права всегда сведется на объективно-научное исследование, и, следовательно, не может рассчитывать на обособленность, боль­ше той, которая может быть свойственна этому последнему. Но оставим в стороне законодательную политику гражданского пра­ва и посмотрим, не будет ли предложенный нами критик иметь больше шансов на успех на почве того воззрения, которым он непосредственно руководствуется.

С первого взгляда может показаться, что, ограничив основ­ную задачу гражданского правоведения догматической разра­боткой гражданского права, т. е. приведением действующих гражданских норм в систему, которая облегчила бы по возмож­ности их применение в суде, мы обособляем совершенно нашу науку от других социальных наук. В самом деле, ограничившись упомянутой почвой, долгое время она существовала в таком обо­соблении. Но опыт указал на практическую несостоятельность его. Став в изолированное положение, догма гражданского пра­ва не могла разрешить с успехом свою непосредственную зада­чу. Догматическая работа стремится к точному определению юридических понятий и обобщению их, к определению данных норм и сведению их к общим принципам, к расположению их в правильном порядке и взаимному соподчинению их, наконец, к восполнению пробелов, которые окажутся в созданной таким образом системе. Каждая из этих частей догматической рабо­ты нуждается в помощи объективно-научного изучения граж­данского права. Так, чтобы сделать верное определение какого-нибудь института, надо открыть действительное соотношение

50


различных его признаков. Догматическое определение не назна­чено для того, чтобы отличить как-нибудь определяемый инсти­тут от другого. Напротив, оно служит юристу указанием на то, в каком соотношении находятся различные свойства института. Подчиняясь этому указанию, юрист стремится к поддержанию того же соотношения на практике. Если же указание сделано неверно, то и практика юриста получит неверное направление: она будет стремиться к осуществлению такого соотношения раз­личных свойств института, которое противоречит его природе. Следовательно, для того, чтобы догматическое определение могло удовлетворять своему назначению, необходимо, чтобы оно было выведено из изучения природы института; другими словами, не­обходимо изучение всего развития его. Только таким путем по­знается источник различных свойств института, их значение и взаимное соотношение. При пренебрежении этим путем легко впасть в односторонность, отдав излишнее предпочтение свой­ству, почему-либо бросившемуся в глаза. Ничто, например, не кажется проще и вернее определения: право собственности есть полное юридическое господство над вещью. С точки зрения этого определения, каждое стеснение собственника представляется не иначе, как ограничение права собственности, как некоторая из­мена логическому совершенству понятия. Отсюда возникает недружелюбное отношение юриста к ограничениям собственно­сти на практике и стремление его к строгому толкованию их. В полном неограниченном господстве над вещью юрист видит единственно нормальный тип собственности и блюдет за его чи­стотой в действительной жизни. Между тем историко-культур­ное изучение права собственности обнаруживает, что «ограни­чения» его не составляют чего-либо враждебного ему по своей природе, но вытекают из тех же источников, как и сама соб­ственность. Обе формы обладания вещами — частная и совмест­ная, или общая, — служат в руках общества орудиями для оди­наково важных целей и потому обе заслуживают одинакового внимания. Мы узнаем, что право собственности, подобно каж­дому другому праву, есть лишь средство к достижению некото­рых культурных целей и должно оцениваться с точки зрения этих целей. Познание же целей и их соотношения приобретается через изучение права как социального явления. Переходя к следующей

51


С. А. Муромцев


Определение и основное разделение права


Задача изучения римского гражданского права


 


стадии догматической работы, мы должны сказать то же самое. Как определение, так и формула, выражающая норму, служит юристу-практику руководством, а потому должно передавать ее согласно с ее истинной природой. Догматик должен передать норму так, чтобы юрист, которым он руководит, получил верное представление о функции, для выполнения которой норма на­значена. Познание же этой функции для своего осуществления требует историко-культурного исследования нормы. Если бы перед тем, как увлечься требованием пандектного права отно­сительно необходимости передачи вещи для приобретения ее в собственность по купле, русские суды задались вопросом о ре­альном смысле этого требования, то без труда они нашли бы, что, по русским законам, функция передачи выполняется уже купчей крепостью. Тогда они отказали бы вводу во владение в том обременительном для гражданского оборота значении, ко­торое придается ему теперь. Если бы принцип разделения влас­тей понимали в том смысле, который один соответствует моти­вам, вызвавшим и поддерживающим его, то гражданские суды не гнушались бы обладанием некоторой доли распорядительной власти. Тогда не существовало бы в судебной практике того ди­ковинного абсурда, по которому иск об ущербах удовлетворяет­ся в уголовном суде гораздо справедливее, нежели в суде граж­данском.   Тогда  требования  индивидуализации   судебных решений, присущие каждому развитому праву, не обходились бы с пренебрежением, и исчез бы, например, культ письменного формализма, который, вызывая подражание со стороны низших народных судов, только развращает народ, отучая его от доб­росовестности и приучая к буквоедству. Вообще, если бы судьи ознакомились со свойствами социальной роли, которую испол­няет суд в истории развития человечества, если бы ими было осознано ясно, каким могучим фактором в образовании социаль­ного порядка является вся совокупность произносимых судеб­ных решений (ибо она вызывает соответствующую совокупность отношений между людьми), то мы встретились бы с такой мас­сой последствий этого переворота в судебном миросозерцании, предусмотреть которую решительно нет возможности. Все ска­занное относится, очевидно, и к построению общих понятий и принципов путем переработки частных определений и норм.

52


Точно так же оно относится к построению системы. Задача пра­вильной догматической системы состоит в том, чтобы, будучи размещено в ее рамках, гражданское право производило впечат­ление, согласное с его природой. Следовательно, предваритель­но надо изучить его природу. Наконец, не требуется, кажется, особых разъяснений для того, чтобы заключить, что то же необ­ходимо для восполнения пробелов закона, необходимо более, может быть, чем для выполнения других догматических задач. Восполнить закон — значит созидать новое право, но трудно созидать, не отдавая себе отчет в том, почему и зачем это нужно.

Без сомнения догматик не обязан относиться ко всем поста­новлениям положительного права с одинаковым уважением. Он имеет право на их критику и преднамеренное изменение, кото­рое, смотря по обстоятельствам, совершается или открыто, или скрыто, в форме искусственной интерпретации. Но, так как это изменение не должно совершаться произвольно, то уполномочить к нему может лишь глубокое изучение и верная историко-куль­турная оценка изменяемого института, нужд, требующих его изменения, и реформы, предлагаемой ради удовлетворения их.

В истории юриспруденции каждого народа бывает время, ког­да все названные функции догмы исполняются помимо всякой отвлеченной работы непосредственным путем судебной практи­ки. Тогда применение и творчество права сливаются в один не­разделимый процесс. «Нормы гражданского права формулиру­ются в судебной сфере по поводу и ради каждого отдельного казуса, к разрешению которого и применяются. Главный стимул, руководящий юридическим исследованием в каждом отдельном случае, заключается в необходимости удовлетворения наличной практической потребности. Развивающаяся постепенно любоз­нательность еще не изменяет характера правоведения, но спо­собствует даже развитию его казуальности, прибавляя вымыш­ленные казусы к действительным. На этой ступени развития юриспруденции нет различия теории и практики; и юриспру­денция представляется практическим искусством. Образование права предполагает живую, непосредственную связь юриста с жизнью и самостоятельность его правового чувства относитель­но возможных посторонних влияний. Но названные условия поч­ти не существуют в современной нам юридической жизни.

53


 


On,

С. А. Муромцев


[ределение и основное разделение права


Задача изучения римского гражданского права


 


Юридическое мышление каждого образованного народа нахо­дится теперь под давлением ряда посторонних влияний и теоре­тических идеалов, которые заковали европейскую цивилизацию еще в самом начале ее. Наше правовое чувство образуется эти­ми идеалами столько же, сколько и потребностями жизни, окру­жающей нас. Столь нередкое столкновение идеалов с действи­тельностью устраняет всякую возможность идти в деле юридического творчества исключительно путем непосредствен­ного приспособления к обстоятельствам, которым шли, напри­мер, римские юристы».* Современная юриспруденция вынуж­дена обратиться к отвлеченной работе над правом. Она должна определять, обобщать, выводить, систематизировать, критико­вать. Она ищет стройную и цельную догму. Но, обратившись однажды к построению этой последней, необходимо выполнить все, что требуется для успешного осуществления его.

§14

Характер необходимого обособления гражданского правоведения

Все сказанное в предшествующих параграфах ведет к тому заключению, что, выделив гражданское право в предмет особо­го изучения, мы напрасно надеялись бы разложить его изучения, мы напрасно надеялись бы разложить его исключительно на эле­менты, которые остаются неизвестны при изучении других со­циальных явлений. Гражданское правоведение изучает не какой-либо особый мир деятелей, но тот же самый мир, который изучается с другой стороны другими социальными науками. Все остатки противоположного воззрения, когда-то царствовавшего в юриспруденции и по сие время не потрясенного вполне до ос­нований, должны быть отвергнуты нами. Разумея под граждан­ским правом совокупность известного рода юридических норм, это воззрение полагает, что они сводятся к одному какому-либо началу или принципу, который служит их самобытным источни­ком. По такому взгляду история гражданского права есть не что иное, как постепенное осуществление предполагаемого основ­ного принципа в действительности, одновременное движение его

* См.: Муромцев С. А. Очерки общей теории гражданского права. [М.], 1877, Стр. 188 и след.

54


логического и реального развития. Коренная ошибка состоит здесь в том, что предполагается существование причинного со­отношения между двумя различными выражениями одного и того же предмета как между двумя различными предметами. Имен­но, в общем принципе усматривают источник частных норм. Но общий принцип по существу своему составляет только обобщен­ное выражение их. Обобщая нормы, мы не издаем ничего и не открываем ничего нового, но только упрощаем их передачу. По­этому нельзя сказать, что общий принцип существует ранее ча­стных норм и что они получаются из него. Общий принцип су­ществует настолько, насколько существуют обобщенные в нем нормы, которые, открыто или скрытно, подразумеваются уже при самом акте обобщения. Источник же норм заключается не в прин­ципах, но в общих социальных факторах.

Воспользуемся же этим, уже многократно повторенным поло­жением для окончательного вывода. Несомненно, что природа каждого отдельного фактора познается лучше, когда он изучает­ся во всех своих проявлениях. Если данный фактор имеет значе­ние как в экономической, так и в юридической сфере, то только совместное изучение экономических и юридических явлений объяснит нам вполне этот фактор и вместе с тем прольет наи­больший свет на результаты его действия. Кроме того, так как каждое социальное явление одной группы может служить про­изводным фактором социальных явлений прочих групп, то толь­ко совместное изучение всех явлений может дать вполне верные результаты. Изучение одного или многих факторов, сосредото­ченное на какой-то части их проявлений, рискует, стало быть, многими ошибками. Но, так как именно подобное изучение пред­принимается в настоящем сочинении, то (на основании сказан­ного) мы в праве заключить о большой несостоятельности его.

Однако такой вывод был бы слишком поспешным. Все ска­занное нами выше не уничтожает совершенно необходимости в обособлении изучения гражданского права, равно как оно не уничтожает того же относительно изучения всякой другой обла­сти социальных явлений. Необходимость в разделении научного труда и выгоды, обусловленные этим разделением, остаются не­тронутыми во всем предшествующем рассуждении. Интересы разделения труда все-таки дают нам полное право на отделение

55


С.А.Муромцев


Определение и основное разделение права


Задача изучения римского гражданского права


 


гражданского правоведения. Но предшествующее рассуждение указывает на то, каков должен быть истинный характер такого отделения. Должно запомнить твердо, что оно вызывается вовсе не обособленностью изучаемых явлений, но исключительно ин­тересами разделения научного труда. В таком случае в нашем распоряжении останутся все средства к устранению невыгод, которые происходят от выделения гражданского права в предмет особого изучения. Сделать гражданское право исключительным предметом исследования не значит ограничить преднамеренно круг своей мысли одной областью гражданско-правовых явлений. На­против, постоянно надо смотреть на них, как на частное выра­жение, как только на «сторону» всякой социальной жизни, и по­этому мыслить о них, не разрывая этой связи. При объяснении происхождения каких-либо явлений через действие какого-либо фактора, надо выяснить точно общую природу этого фактора и для сравнения принять во внимание его действие в пределах дру­гих социальных областей. Влияние гражданско-правовых явле­ний на развитие прочих социальных явлений и влияние этих по­следних на развитие гражданско-правовых явлений не должно никогда упускаться из виду. При формулировании какого-либо закона развития гражданского права, должно испробовать дей­ствие этого закона и в других социальных сферах. Держась та­кого образа действий, мы парализуем особенно невыгодные сто­роны принятого нами выделения предмета исследования. Конечно, невозможно избегнуть ошибок совершенно. Но они появятся лишь настолько, насколько вообще суживание круга зрения и некоторая односторонность взгляда неизбежны при каждой специализации труда. Важно же то, что мы сохраним верный характер нашего руководящего воззрения и отношения к изучаемым явлениям. Это будет тоже воззрение и отношение, которые свойственны общему социальному исследованию.

При таком воззрении интересы разделения научного труда примиряются с интересами научного исследования социальных явлений. Выделение гражданского права в предмет особого на~ учного исследования окажется осуществимым, если удержится на почве этого примирения.

56


III. План исследования

§15

Если мы примемся за осуществление задачи, которая опре­делена выше, то мы должны будем следовать такому плану.

1.  Прежде всего, мы должны определить, что мы разумеем под
гражданским правом, — предмет, частную форму которого, су­
ществовавшую в Риме, мы намерены изучить. Это определение
и составит содержание первого отдела нашей работы.

По необходимости, первый отдел должен стать несколько обширным. До сих пор название «гражданское право» не имеет значения, определенного вполне точно. Подобное значение еще не выработано наукой, и мы должны остановиться на его выра­ботке, руководясь при этом как стремлением пополнить выше-обозначенный пробел, так и простым желанием не подавать по­вода к возникновению каких-либо недоразумений касательно предмета предстоящего изучения.

Так как в науке не выяснен вполне не только смысл названия «гражданское право», но и смысл названия «право», то опреде­лению гражданского права должно предшествовать общее опре­деление права.

Главная особенность определений, которые должны быть предложены в первом отделе этого труда, состоит в том, что вме­сто совокупности юридических норм под правом разумеется со­вокупность юридических отношений (правовой порядок). Нор­мы же представляются как некоторый атрибут порядка.

2.   За определениями права и гражданского права должна сле­
довать критика системы, в которой обыкновенно излагается граж­
данское правоведение. Эта критика обнаружит многие недостат­
ки господствующей классификации, которые, впрочем, все
сводятся к одному — ее научной беспринципности. Таким об­
разом, второй отдел нашего труда приведет нас к необходимо­
сти искать и найти обобщение, которое дало бы нам научное на­
чало классификации явлений из мира гражданского права.

3.   Эта задача должна быть разрешена в третьем разделе.
Искомое обобщение гласит, что гражданско-правовой порядок
есть ступень последовательного развития социального порядка

57


С. А. Муромцев


Определение и основное разделение права


 


вообще. Мы должны исследовать деятелей и факторы этой ста­дии развития и законы, которые управляют их деятельностью.

4.    Совокупность деятелей, которые создают и развивают граж­
данское право, составляет гражданское общество. В учение об
этом предмете войдет, в исправленном и дополненном виде, мно­
гое, [из того] что, несмотря на свою внутреннюю связь, разры­
вается в существующих курсах по различным отделам так назы­
ваемой «общей» части (источники права, субъекты права,
юридические сделки) и учении о гражданском процессе.

5.    Потом мы должны обратиться к факторам или стимулам,
которые управляют «деятелями» в процессе развития граждан­
ского права. Параллельно определению факторов, должно изло­
жить институты, произведенные ими. По фактическому своему
содержанию этот отдел во многом, но далеко не вполне, соответ­
ствует «особенной» части существующих курсов.

6.    Наконец, надо реализовать попытку формулирования об­
щих и частных законов, по которым действуют вышеозначенные
деятели и факторы, или, что то же, законов развития граждан­
ского права.

После всего этого можно попытаться извлечь из добытых нами результатов некоторые практические указания, переходя, таким образом, из области объективно-научного исследования граж­данского права в область его политики, законодательной и су­дебной. Но выполнению этой задачи должно будет предшество­вать изложение исторического развития гражданской юриспруденции с точки зрения приемов, которыми она руковод­ствовалась.

Конечно, более подробные разъяснения этого плана частью должны быть предложены при его исполнении в своем месте, частью же они будут явствовать из самого хода изложения и ис­следования. Что касается этой книги, то в ней содержится опыт исполнения первого отдела; определения права и гражданского права. Остальные отделы, если им суждено появиться в свет, выйдут в форме отдельных сочинений.

58


ОПРЕДЕЛЕНИЕ ПРАВА

Нельзя верно определить «справедли­вость», не сведя ее в конце концов к зако­ну, авторитету или, по крайней мере, к мнению людей, имеющих власть повеле­вать, — определение, которое всегда встречалось плохо, потому что оно ука­зывает как на существенное свойство спра­ведливости на тот факт, что она создана законом или мнением... Но в интересах истины, мы должны стать в противоречие с обычными предрассудками.

Бэн, Логика, II, кн.IV, гл. 2, § 6.

I. Предварительные замечания

§16

Предмет гражданского права принадлежит к области социальных отношений

Предмет социальных наук составляет жизнь человека как чле­на общества. Все формы человеческого существования, которые мы объединяем обыкновенно под общим мнением общества, об­разуются той или иной группировкой проявлений этой жизни. Они состоят частью из актов самого человека, частью из случа­ев воздействия, которое оказывается на него окружающей сре­дой. Так, например, семья образуется рядом своеобразных со­бытий, в которых члены семьи играют роль активную или пассивную и которые возможны во всей совокупности и продол­жительности только в семье.

События, о которых мы ведем речь, служат предметом соци­ологии настолько, насколько они обусловлены принадлежностью человека к обществу. Социолога интересует не явление само по себе, но необходимость его в данной общественной сфере при данных условиях ее существования.

59


С. А. Муромцев


Определение и основное разделение права


Определение права


 


Вместе с тем социолог не в состоянии наблюдать жизнь об­щественного союза (например, семьи) в каждом отдельном слу­чае, не говоря уже о наблюдении каждого отдельного события. Социолог сосредоточивает свое внимание на относительно не­многих случаях существования союза и на явлениях, наиболее распространенных в каждый данный период.

Таким образом, он изучает не все случаи того или другого союза, но лишь типичную форму его в данном месте и в данное время. Исключения из этого возможны лишь относительно самых боль­ших союзов, каково, например, государство.

Точно так же социолог занимается не всеми событиями, кото­рые происходят в данной общественной форме, но лишь теми, которым по количеству или качеству их должно быть предписа­но особое значение, которые, следовательно, характеризуют дан­ную форму по преимуществу.

Так как одно наблюдение над событиями (в силу того, что громадная масса событий ускользает от внимания наблюдателя) не дает достаточного материала для обобщений, то социолог вы­нужден обратиться к наблюдению других фактов, от которых посредственно он может заключить к существованию событий. Он изучает взаимное положение лиц и среды и по свойствам этой среды на основании соображений, справедливость которых долж­на быть проверена заранее, делает заключение о существова­нии тех или иных событий. Так, например, мы не в состоянии проследить даже тысячную долю тех фактов, которые характе­ризовали жизнь римского pater familias'a или filius familias'a. Если бы мы должны были ограничиваться исключительно нашими све­дениям непосредственно об этих фактах, то мы не были бы в состоянии утверждать что-либо о семейной жизни римских граж­дан. Но, не зная течения их семейной жизни, мы знаем, что гро­мадное их число становилось в положение pater familias'a или filius familias'a. Отсюда мы заключаем, что в их жизни совершились события, которые характеризуют жизнь pater familias'a или filius familias'a.

Таким образом, вместо событий мы изучаем непосредственно лишь отношения, которые породили события. Этот переход от одного объекта изучения к другому совершается тем легче, что он подготовлен уже обыденным мировоззрением. Трудность,

60


которая принуждает нас совершить означенный переход, суще­ствует и для обыденного мировоззрения и заставляет его совер­шить тот же самый шаг Когда на обыкновенном разговорном языке называют кого-либо главой семейства, хозяином, работ­ником и т. п., тогда обыкновенно утверждают этим не то, что с этим лицом совершается непременно определенная категория фактов, которая характеризует его жизнь как жизнь главы се­мейства и т. д., но лишь то, что оно находится в положении, со­ответствующем этому названию, что оно состоит в известном отношении.

Если бы в каждом отдельном случае мы знали все особеннос­ти данного положения, то это отношение представлялось бы нам отношением необходимости (предполагая, конечно, что нам из­вестно значение каждой особенности). Но так как полное зна­ние, в свою очередь, невозможно и здесь, так как и здесь мы бываем обыкновенно знакомы лишь с типичными чертами каж­дого отдельного положения, то упомянутое отношение принима­ет только вид большей или меньшей возможности.

Угадать необходимость, скрытую в каждом отношении, не­возможно не только для социолога, но и для людей, которые не­посредственно окружают данное отношение, даже для людей, которые непосредственно прикосновенны к нему. Тот, кто сам состоит в данном отношении разве в очень редком случае, знает, что вытекает из этого отношения с необходимостью. Обыкно­венно и для него самого его собственное отношение к кому-либо или чему-либо есть только возможность известного рода собы­тий. Таким образом, и в этом пункте научная идея о предмете совпадает с обыденной.

Мы не можем поручиться за каждый отдельный случай, где мы нашли такое отношение, что скрытая в нем возможность осу­ществилась действительно. Но, имея перед собой массу одно­родных отношений, мы можем быть уверены в том, что в общем эта масса произвела соответствующее действие, проявилась в реальных явлениях.

Итак, непосредственный предмет социальных наук состав­ляют социальные отношения, т. е. отношения члена общества к окружающей его среде. Эти отношения изучаются не разроз­ненно, но группируются в порядки.

61


С. А. Муромцев


Определение и основное разделение права


Определение права


 


Предмет гражданского правоведения составляют гражданско-правовые отношения и совокупность их, гражданско-правовые порядки, которые существовали и существуют в исторической действительности.

Теперь мы намерены определить с необходимой полнотой: отношение, право (в смысле отношения), гражданско-право­вое отношение и гражданско-правовой порядок.

II. Отношение

§17

Общее определение

Понятие отношения как предмета социальных наук, и в част­ности правоведения, значительно уже общего и философского понятия этого предмета. Отношением данного человека к окру­жающим его предметам и людям мы называем здесь возможность известного рода событий, которые обусловлены воздействием предметов и людей на человека и человека на них. Человек иг­рает в этих событиях роль активную или пассивную. Так, отно­шение человека к воде, которая затопила данное пространство земли, таково, что он тонет; отношение А к воде, образующей реку, таково, что он плывет; отношение В к данному участку земли таково, что он обладает им, т. е. может предпринимать в его пре­делах известные действия, направленные на его эксплуатацию; отношение С к D таково, что С повелевает D, а последний под­чиняется С, т. е. С может заставить D совершить некоторые акты, либо сам совершить над D что-либо, например, наказать его. Содержание отношения, т. е. род возможных событий, оп­ределяется свойствами лиц и предметов, связанных взаимно от­ношением и свойствами окружающей их среды. Под свойствами следует разуметь качества как физические, так и духовные; как общие всем предметам или людям, так и индивидуальные; как постоянные и продолжительные, так временные или скоропро-ходящие. Кто-либо гибнет в наводнении или потому, что не в человеческих силах устоять против наводнения, или потому, что он не умеет принять должных мер предосторожности и спасе­ния, или же, наконец, потому, что не сумел сделать это вовремя,

62


например, вследствие своего болезненного состояния. В обладает данным участком или потому, что пользование этим участком до­ступно вообще всем желающим; или потому, что владеет особен­ной силой, ловкостью, знаниями, открывающими ему возмож­ность пользования им. С господствует над D или потому, что он физически сильнее D, или потому, что имеет необходимый для этого перевес в нравственных качествах. Физическая или нрав­ственная сила С и бессилие D, постоянное либо временное (на­пример, по малолетству), образуют между ними отношение господства и подчинения. Все подобные свойства, обусловлива­ющие возможность известного рода событий, мы называем фактическими, и самое, обусловленное ими отношение, — фак­тическим, прибегая в этом случае к терминологии, которая, если не принята юристами окончательно, то в достаточной мере рас­пространена между ними. Будучи рассмотрены с точки зрения своих причин (с объективной точки зрения), фактические отно­шения представляются выражением порядка, установленного природой для проявления взаимного воздействия лиц и предме­тов или, другими словами, выражением естественных законов ма­териальной и духовной природы.

§18

Активное отношение как общая форма отношений

Как замечено выше, отдельный человек играет в своих отно­шениях активную или пассивную роль. Сообразно с этим, сле­дует различать активный и пассивный элементы отношения. Активный элемент состоит в открытой для человека возможнос­ти совершения известного рода поступков относительно объек­та отношения; пассивный элемент есть возможность событий, в которых данный человек играет страдательную роль. Понятно, что каждое отношение состоит или из одного какого-нибудь эле­мента, или из обоих вместе. Но, в виду достижения однообраз­ной конструкции рассматриваемого нами понятия во всех случа­ях его употребления, представляется полезным представление каждого отношения человека исключительно как активного от­ношения. В таком случае под отношением данного человека (субъекта) надо понимать размер возможной самодеятельности его по отношению к другому человеку или предмету (объекту);

63


С. А. Муромцев


Определение и основное разделение права


Определение права


 


пассивный же элемент отношения составит особое отношение, в котором данный человек занимает положение объекта. Это — возможность воздействия на него со стороны другого человека или предмета. Положение субъекта принадлежит здесь како­му-либо другому человеку, либо предмету внечеловеческого мира. Это последнее предположение содержит в себе некоторую не­лепость, ибо предметам нечеловеческого мира, в особенности предметам неодушевленной природы, нельзя приписывать ак­тивную роль в том смысле, как это делается относительно лю­дей. Однако, так как в случаях, в которых активное положение принадлежит людям, предложенная конструкция вполне умест­на и облегчает их изучение, и так как только случаи этого рода (права, правовые отношения) составляют предмет нашего ис­следования, то мы вправе удержать ее. Таким образом, мы при­нимаем активное отношение, как общую форму отношений, с ко­торыми мы будем иметь дело. Будучи подвергнуты соответствующему разложению на составляющие элементы, все эти отношения подводятся под описанную нами форму.

§19

Субъект, объект и среда отношения

Активное фактическое отношение образуется тремя факто­рами: субъектом, объектом и средой, окружающей их. Субъек­том является человек, о возможности действий которого идет речь в каждом данном случае. Под объектом понимается другой че­ловек или иной предмет, которые играют пассивную роль в дей­ствиях субъекта. Названные элементы составляют необходимые условия каждого отношения; с отпадением одного из них, отно­шение прекращается.

Это последнее утверждение следует из самого существа от­ношения, как оно определено выше. Может случиться, что с от­падением субъекта или объекта его место сейчас же занимается другим субъектом или объектом, но образовавшееся таким пу­тем отношение будет не старое отношение, которое продолжает жить в новом лице или предмете, но новое отношение, более или менее подобное старому. Когда я отказываюсь от господства над одной десятиной земли и приобретаю вслед за этим господство над другой десятиной, совершенно одинакового качества с первой,

64


то в этом случае происходит прекращение одного отношения и установление другого. Точно так же, когда объект перестает быть под властью одного субъекта и поступает во власть другого субъекта, тогда происходит такая же смена отношений. В этом последнем случае нельзя говорить о переносе того же самого от­ношения с одного лица на другое, потому что отношение не есть какой-либо конкретный предмет; отношение служит понятием, которое выражает собой взаимное положение данных лиц и пред­метов. Следовательно, как скоро эти лица и предметы удаляют­ся со сцены, так тотчас же исчезает старое отношение, заменя­ясь новым. Что касается до среды, окружающей субъекта и объекта, то она составляет обычный фактор людских отноше­ний. Для существования отношения требуется, по крайней мере, чтобы окружающие обстоятельства, взятые в целом, не препят­ствовали этому в такой степени, против которой борьба субъек­та оказалась бы бессильной. Общее положение их должно быть таково, чтобы в каждый данный момент субъект мог осуществ­лять принадлежащую ему возможность действий. Как скоро к ее осуществлению возникнет препятствие со стороны среды, отношение прекращается. С устранением препятствия, если свойства и положение субъекта и объекта остались без измене­ния, возникнет новое отношение, подобное старому; но в таком случае не может восстановиться действительно старое отноше­ние. Понятно, что всегда отдельные составные части среды мо­гут быть враждебны данному отношению, но они не прекраща­ют его потому, что их неблагоприятное действие парализуется благоприятным действием других частей (насколько это требу­ется сверх парализующего действия самого субъекта). Такое раздвоение среды представляется самым обычным фактом. Для нас он имеет особенное значение, так как одно из видоизмене­ний его приводит к праву (в смысле отношения). Кроме того, в окружающей среде важно различать два составных элемента: людей, среди которых существуют субъект и объект, и прочие предметы, их окружающие. Положением этих обоих элементов обусловливается равно существование отношения. Так, напри­мер, мое фактическое обладание каким-либо прибрежным участ­ком земли обусловлено тем, что ни силы природы, ни люди не препятствуют мне пользоваться этим участком. Как скоро

65

5 Заказ 720


С. А. Муромцев


Определение и основное разделение права


Определение права


 


наводнение затопляет его или посторонние лица заставляют меня удалиться оттуда, так мое обладание прекращается. Воля дру­гих лиц входит в число обстоятельств, которые обусловливают существование моих отношений к предметам и лицам. Соблюде­ние другими лицами неприкосновенности моих отношений, про­исходит ли оно по собственной инициативе их, или по их бесси­лию, или же по принуждению — составляет общее условие существования всех вообще фактических отношений людей.

§20

Среда как совокупность отношений

Важно заметить, что обусловливающее действие среды само выражается в существовании целого ряда конкретных отноше­ний, которые влияют на существование данного отношения субъекта к объекту. И субъект, и объект состоят в каком-либо отношении к каждому деятелю среды. Заключающаяся в сово­купности таких отношений возможность исторжения объекта из-под воздействия субъекта и составляет элемент среды, враждебный данному отношению субъекта к объекту; содержащаяся в той же совокупности возможность воздействия субъекта на среду определяет содержание и пределы его отношения к объекту. Так, обладатель какого-либо участка и предмет его обладания состо­ят в различных отношениях к лицам и предметам, окружающим их. Отношения посторонних лиц к участку, состоящие в возмож­ности присвоения этого ими участка, суть явления, враждебные обладанию субъекта. Но в свою очередь обладатель располага­ет относительно каждого деятеля среды какой-либо возможно­стью действий. Он проявляет ее, когда ему приходится вступать в борьбу из-за сохранения своего обладания. Насколько ему воз­можно парализовать влияние среды, враждебные его обладанию, настолько он сохраняет это обладание. Из сказанного видно, что среда влияет на отношение в форме сопровождающих отноше­ний. Отношение сопровождается многочисленными другими от­ношениями, из которых каждое, в свою очередь, может быть рас­смотрено   как   главное,   сопровождаемое   прочими.    Мир фактических отношений представляется не механическим целым, а соединением, части которого связаны, по принятому выраже­нию, органическим образом.

66


§21

Результаты (§§17-20)

Повторим в коротких словах результат сделанного анализа. Фактическое отношение человека к окружающим его предме­там и людям есть возможность известного рода событий, кото­рые обусловлены воздействием предметов и людей на человека и человека на них. Содержание отношения определяется свой­ствами лиц и предметов, связанных отношением, и окружаю­щей их среды.  Всякое свойство имеет здесь свое значение (§ 17). Для человека каждое отношение, в котором он состоит, есть или активное, или пассивное, или то и другое вместе. Но в видах простоты и однообразия возможно представить актив­ный и пассивный элементы отношения как самостоятельные отношения и рассматривать их как отношения активные (§ 18). Активное отношение образуется тремя факторами. Из них два — субъект и объект — составляют необходимые атрибу­ты отношения. Разъединение субъекта и объекта уничтожает их отношение. Что касается среды, которая образуется людь­ми и предметами, окружающими субъекта и объекта, то от­дельные ее части могут занимать различное положение, благо­приятное или враждебное для отношения (раздвоение среды). Но для существования отношения требуется, чтобы окружаю­щая обстоятельства взятые в целом, не представляли таких препятствий, которые были бы непреодолимы личными силами субъекта (§ 19). Разбирая, наконец, форму, в которой выра­жается обусловливающее влияние среды, мы замечаем, что она состоит из ряда конкретных отношений субъекта и объекта к отдельным частям среды. Эти отношения названы нами сопро­вождающими отношениями (§ 20).


С. А. Муромцев


Определение и основное разделение права


Определение права


 


III. Защита отношений вообще и юридическая защита в особенности

§22

Общественный союз как усложнение среды. Защищенные отношения первого рода

Наблюдая развитие отношений в действительной жизни, мы замечаем, что элемент среды, который образуется людьми, ок­ружающими субъекта, играет самую деятельную роль в этом процессе. При установлении и поддержании громадного числа своих активных отношений человек пользуется так или иначе со­действием других людей. Человек выступает в своей деятельно­сти в соединении с несколькими или многими другими людьми, что увеличивает его силу в борьбе с препятствиями и раздвигает пределы существования и содержания его отношений. Являясь иногда случайными, соединения людей представляются в боль­шей части случаев предназначенными заранее к вышесказанной роли, т. е. субъект получает помощь людей, заранее склонных к содействию ему в установлении целого ряда однородных отно­шений. Таким образом в среду, в которой они возникают и су­ществуют, вносится некоторое усложнение. Именно, усложня­ется вышеупомянутое (§ 19) раздвоение среды в одной из его сторон. Группа людей становится на сторону субъекта отноше­ний и благоприятствует ему в борьбе с препятствиями, в чем бы они ни состояли — в противодействии природы или сопротив­лении прочих людей. Составляя вообще часть благоприятствую­щего элемента среды, упомянутая группа обособляется среди него в нечто определенное и самостоятельное и заслуживает, по свое­му значению, строгого отличения от других частей его. Мы за­мечаем всюду множество таких групп. Их полный перечень ис­черпал бы все формы проявления общественности. Он должен был бы начаться с кратковременных и специальных соединений, каковы, например: союз охотников, отправляющихся вместе за добычей, разбойников, сговорившихся вместе ограбить кого-либо, путешественников, пускающихся обществом в дорогу, артистов, соединившихся для представления, контрагентов, совершающих юридическую сделку, — и окончиться продолжительными или постоянными и генетическими «общественными союзами»,

68


каковы семья, род, товарищество, корпорация, общины, государ­ство. Все эти и другие подобные им союзы рассчитаны на мно­гие отношения, в которых выступают субъектами попеременно или одновременно все члены союза; но в каждом отдельном слу­чае один член является субъектом, а прочие члены союза обра­зуют благоприятствующий элемент среды. Помогая мне при ус­тановлении обладания каким-либо предметом, защищая меня от какого-либо нападения, мои семейные, сотоварищи, сограждане представляют собой элемент среды, благоприятствующий уста­новлению или сохранению какого-либо моего отношения, защи­щая, может быть, в то же время и свои собственные отношения. Так, отражая нападение неприятеля, граждане-воины какого-либо города древности играли такую роль взаимно относительно друг друга. В одном акте один и тот же человек может выражать свою прикосновенность одновременно ко многим отношениям, занимая в одних случаях положение субъекта, в других — поло­жение лица, содействующего субъекту. Надо различать и при анализе точно расчленять эти положения и обусловленные ими отношения.

В описанной форме субъект отношения получает помощь со стороны окружающих лиц против препятствий всякого рода, ко­торые лежат вне этого благоприятствующего элемента. Защи­щенные таким образом отношения мы назовем защищенными отношениями первого рода.

§23

Общество как самостоятельный фактор отношений. Защищенные отношения второго рода

Продолжая предпринятое нами наблюдение, мы замечаем дальнейшую модификацию в строе отношений или, выражаясь точнее, в строе среды, окружающей отношения. Модификация обусловлена тем фактом, что общество как таковое существует самостоятельно рядом со своими членами. Однажды образовав­шись, оно составляет самостоятельную силу, не тождественную с совокупностью единичных сил отдельных членов. Имея своим источником соединение этих последних, общество выливается и обособляется в самостоятельное целое, которое возвышается над его составными частями, и в известном смысле не зависит от них.

69


С. А. Муромцев


)пределение и основное разделение права


Определение права


 


Отсюда получается возможность существования отношений меж­ду обществом как таковым и его членами. В этих отношениях положение субъекта принадлежит или обществу или отдельно­му его члену; положение объекта в первом случае занимает член, во втором — общество. Когда община берет со своего члена по­бор или налог, или вообще заставляет его подчиниться какому-либо требованию, тогда мы имеем дело со случаем активного от­ношения общества к члену его. Наоборот, когда отдельный член общины требует от нее какой-нибудь услуги или выгоды и получает их, тогда мы встречаемся с выражением активного отношения от­дельного члена к обществу. В громадном большинстве случаев вме­сто целого общества действуют отдельные его органы, на которых и ложится роль субъекта и объекта по общественным отноше­ниям. Нередко эти органы выступают именно как представите­ли общественной власти; точно так же обращаются к ним имен­но как к обладателям этого качества. Но и там, где люди не доросли до ясного разделения понятий общества и его органов, эти последние выступают на самом деле как руководители дан­ного общественного порядка. Так, царек дикого племени или вос­точный деспот, признаваемые своими современниками за лич­ных обладателей своей страны, исполняют все-таки функции общественного регулятора и заменяют своей деятельностью со­ответствующую деятельность всего общества. Пока мы не за­интересованы тем, чтобы определить, почему это происходит. Но для нас важно заметить теперь же, что социальное значение ор­ганов власти, на вид обособленной, сводится к замене этой вла­стью непосредственной деятельности всего общества. Само со­бой   разумеется,   что   означенная   замена   осуществляется настолько, насколько власть составляет живую действительную силу. Самостоятельное бытие общества выражается также в том, что отдельные его члены могут поступать вопреки его стремле­ниям, не нарушая через это его единства и не исключая самих себя из общества. Действуя таким путем, они могут занять по­ложение, враждебное отношениям, к которым стремятся другие члены общества и покровительство которым оно находит поче­му-либо нужным. Общество выступает в таких случаях на защи­ту нарушаемых отношений. Ради защиты одних из числа своих членов, оно действует против других.

70


Здесь не место для исследования того, что руководит подоб­ной деятельностью общества. Для нас важно лишь констатиро­вание того факта, что принадлежность людей к общественному союзу усложняет еще более строй отношений. Существует об­щественный надзор над действиями отдельных членов общества. Этот надзор распространяется как на их частную деятельность, так и на деятельность их в качестве органов общественной вла­сти. Кроме того, в развитых и обширных общественных союзах, которые вмещают в себя группы меньших союзов (так, государ­ство обнимает собой сословия, общественные круги, общины, семьи и т. п.), надзор высшего союза простирается и на действия отдельных людей, совершенные ими в качестве членов низших союзов. Общество относится различно к действиям своих чле­нов и, следовательно, к активным отношениям как возможно­стям действий. Одни действия и отношения индифферентны для него; среди других оно различает действия и отношения, заслу­живающие его покровительства, и действия и отношения, дос­тойные преследования. Насколько, при осуществлении этих взглядов, преследуются действия членов союза, которые ме­шают существованию отношений других членов, настолько воз­можность преследования и его осуществление составляют сред­ство косвенной поддержки или защиты этих отношений. Таким образом выделяется большая группа отношений, в которых субъект получает от общественного союза защиту, направлен­ную против препятствий, возможных со стороны прочих чле­нов союза. Это — защищенные отношения второго рода. Субъекты таких отношений и люди (члены общества) против которых действует защита, подходят под понятие лица в его широком смысле.

§24

Защита неорганизованная и организованная

Общественные союзы всех видов — малые и обширные, крат­ковременные и продолжительные — проявляют вышеизложен­ный надзор над своими членами. В той или другой степени и форме, и обыкновенно в нескольких формах вместе, мы находим его в дружеском или ином кружке, товариществе, семье, общи­не, сословии, общественном круге, партии, государстве. Формы,

71


С. А. Муромцев                                                      Определение и основное разделение права

в которых общество защищает отношения, существующие в его среде, представляются весьма разнообразными. Как кажется, существует некоторое соответствие между ними и видами сою­зов, которые оказывают защиту; и, конечно, исследование харак­тера этого соответствия не лишено социологического значения.* Надо различать защиту неорганизованную и организованную. Организованная защита осуществляется определенным заранее порядком и, обыкновенно, при содействии особенных, установ­ленных для того органов. Напротив, неорганизованная защита протекает в формах, не определенных заранее. При неоргани­зованной защите форма определяется в каждом отдельном слу­чае, смотря по обстоятельствам. Так, когда нарушение какого-либо отношения карается более или менее сильным порицанием со стороны общественного мнения; когда это порицание перехо­дит в негодование; когда негодование влечет за собой насиль­ственные действия против нарушителя, исполняемые кем при­дется, иногда, например, целой общиной, иногда же некоторыми членами союза, наиболее раздраженными нарушением (кровная месть); когда то же негодование заставляет кружок или союз отказаться от провинившегося сочлена, либо уменьшить выпа­дающие на его долю выгоды, уважение, почет, — тогда во всех названных и во многих других подобных случаях общественная защита выступает в неорганизованной форме: ее способ, размер,

* Так, юридическая защита наиболее свойственна государству. Это обстоятель­ство служит отчасти корнем известного недоразумения, которое ведет к тому предпо­ложению, что право существует будто бы, только в государстве. Другой корень того же недоразумения надо искать в смешении научно-исторической точки зрения с по­литической точкой зрения. С политической точки зрения может быть нежелательно признание юридического достоинства за контролем других общественных союзов по­мимо государства. Но история и научная теория должны назвать правом все то, что защищается юридическим образом хотя бы не государством. Презумпция, по которой юридическая санкция меньших общественных союзов существует только потому, что имеет за собой предварительное согласие государства, открытое или молчаливое, об­ладает некоторым значением лишь в периоды развитого государственного быта (хотя и здесь она не может быть принята без ограничений) и совершенно неприменима по отношению к периоду, в котором государство является далеко не всеобъемлющим общественным союзом. Кроме того, тот факт, что государство может всегда высту­пить против неприятного для него права, созданного в союзе, подчиненном государ­ству, вовсе не значит еще, что государство может всегда помешать возникновению такого права. Но только в подобном случае можно было бы говорить о государстве как единственном субъекте правообразования,

72


Определение права

орудия определяются положением дела и настроением умов в данную минуту. Противоположное составляют случаи организованной за­щиты. Разумеется, проведение абсолютно точной границы между теми и другими, как и во всем прочем, не представляется возмож­ным, но при организованной защите выступают с различной силой черты, чуждые защите неорганизованной. Когда расправа всем обществом облекается в точные формы, выработанные обыкно­венно путем обычая; когда самоуправство отдельных лиц предста­ет в торжественной форме, либо, как в современном быту, получа­ет точное определение относительно случаев и пределов своего применения; когда требование истца о явке ответчика в суд и тре­бование кредитора об уплате должником его долга сопровожда­ются содействием определенного числа свидетелей (testes), зара­нее назначенных служить органом понуждения; когда наконец защитником отношений является суд или другие многочисленные органы государственной и общественной власти, — тогда во всех этих случаях мы встречаемся с организованной формой защиты. Обыкновенно действия этой формы бывают жестче и потому при-нудительнее, нежели действия формы неорганизованной, но и бо­лее мягкие виды понуждения, свойственные этой последней, не противоречат существу организованной защиты.*

Организованную форму защиты мы называем формой юри­дической, или правовой. Субъекты, защищенные в этой форме, а также лица, против которых эта защита направлена, подходят под понятие лица в более тесном, юридическом значении его.

Да не смутит читателя то обстоятельство, что нельзя опреде­лить точно тот пункт, где неорганизованная защита переходит

* См., например, замечания и предостережения, административные и по суду, не влекущие никаких непосредственных невыгод, кроме фактического бесславия или неудовольствия. Вообще, необходимо отрешиться от отождествления понуж­дения, в котором выражается общественная защита, с наиболее сильными формами его. Как организованная, так, в особенности неорганизованная защита, способны проявляться в формах относительно мягких, весьма неопределенных, можно ска­зать даже почти неуловимых. Но какая-нибудь форма присутствует всегда. Осуж­дение со стороны общественного мнения или тех, которые считаются его представи­телями и руководителями, неудовольствие авторитетных лиц и т. п. — все это, по существу своему, средства вынуждения, хотя и слабые. Игнорирование этого обсто­ятельства ведет к ошибочному мнению, допускающему, что юридическая норма, а, следовательно, и правовое отношение (как отношение, согласное с нормой) может существовать и без вынуждения.

73


С. А. Муромцев


Определение и основное разделение права


Определение права


 


в организованную, что существуют между этими двумя типич­ными формами такие промежуточные случаи, относительно ко­торых невозможно сказать с определенностью, к которой из двух форм они относятся. Это самое обыкновенное затруднение на пути определения. Определяемый предмет обладает качества­ми, которые противоположны качествам другого, противополож­ного предмета. Но не существует резкой грани между этими про­тивоположностями. Уменьшаясь постепенно, одно качество переходит незаметно в другое, противоположное ему качество. Спрашивается, как поступать в подобном случае? Как найти границу между определяемым и его противоположностью?

«Существует только один выход из этого затруднения, — говорит Бэн в своей "Логике". — Надо принять, что между двумя противоположными качествами находится неопределенная, пе­реходная область, относительно которой допускается различие мнений без того, чтобы нарушить основной контраст противопо­ложных качеств. Не должно вступать в прения о точном опреде­лении момента, в котором день уступает место ночи; и неизвест­ность, которая имеет место относительно этого момента, не должна служить основанием для того, чтобы смешивать день с ночью. Во всех случаях, аналогичных этому, надо допускать раз­норечие относительно пункта, в котором осуществляется пере­ход от одной противоположности к другой».12

В нашем исследовании мы натолкнулись именно на изложен­ное затруднение. Мы должны выйти из него путем, который, в качестве правильного, указывается логикой.

§25 Устройство защиты первого рода. Понятие восстановления отношений

В § 20 было показано, что среда влияет на отношения в фор­ме сопровождающих отношений. Следовательно, усложнение в организации среды, описанное в трех предшествующих парагра­фах, должно выразиться в соответствующем ему усложнении сопровождающих отношений. Защита образует среди них груп­пы отношений, благоприятствующие существованию главного отношения. Рассмотрим модификации, встречающиеся при этом.

Защита первого рода выражается в группе отношений, в ко­торых состоят содействующие субъекту члены общественного

74


союза или весь союз как таковой к людям и предметам, образую­щим препятствие. Принадлежащая упомянутым членам возмож­ность воздействия на препятствия в смысле, благоприятном для главного отношения, гарантирует его от нарушений. Для осу­ществления такой гарантии бывает достаточно одного факта су­ществования гарантирующих отношений. Так, знание того, что субъект, в случае произведенного на него нападения, получит помощь от других лиц и нежелание подвергнуться неблагопри­ятным последствиям такой помощи, удерживает его недоброже­лателей от самого нападения. В других случаях только активное проявление гарантирующих отношений может действовать ох­раняющим образом. При этом защита будет действительна толь­ко тогда, когда гарантирующее воздействие проявилось и имело успех, не допустив защищаемое отношение до его прекращения. Защита, которая продолжает проявляться после прекращения, теряет свое охранительное значение. На самом деле она уже не защищает, ибо исчезло защищаемое. В благоприятном случае она может только привести к установлению нового отношения, по­добного во всем старому, уже утратившемуся. Но, не смотря на все сходство со старым, это отношение будет другое, новое (ср. выше, § 1). Так, мне могут возвратить предмет, отнятый у меня врагом, но таким путем будет установлено новое обладание того же субъекта к тому же объекту.

Конечно, так как практическое значение такого нового отно­шения может быть совершенно то же, как и значение старого, то часто условливаются рассматривать установление нового отно­шения как восстановление прежнего. Это понятие представля­ет многие практические удобства. Тем не менее, как ни просто оно в наших глазах с первого раза, надо помнить, что оно не со­ответствует действительности и обладает лишь одним условным значением. Как условное и потому более отвлеченное, нежели понятие, отвечающее вполне конкретной действительности, по­нятие восстановления должно, по всей вероятности, обладать относительно позднейшим происхождением.

75


С. А. Муромцев


Определение и основное разделение права


Определение права


 


§26

Устройство защиты второго рода и, в частности, защиты организованной (юридической)

Обратимся к защите второго рода, т. е. к случаям, где обще­ство охраняет отношения одних своих членов против нарушения их другими членами. Образованные этой охраной сопровождаю­щие отношения предстают прежде всего в виде отношений об­щества как такового, к единицам (отдельным лицам и союзам), его составляющим. Возможность воздействия общества на эти единицы, власть его над ними, гарантирует существование дан­ного фактического отношения. Но этим не ограничивается еще состав гарантии. Тот факт, что и субъект отношения, и лица, против которых он защищается, представляются членами одно­го и того же общественного союза, порождает еще (как скоро защита существует) своеобразные отношения субъекта защи­щаемого отношения к лицам, способным обеспокоить его, но под­лежащим действию охраняющей власти. Эти отношения состо­ят в  обусловленной  властью  и  принадлежащей  субъекту возможности противодействия другим лицам в случае наруше­ния, предпринятого или уже совершенного ими. Мы назовем та­кие отношения вынудителъными отношениями. С точки зре­ния лиц, которые занимают в них положение объекта, т. е. лиц, для противодействия которым эти отношения назначены, их мож­но было бы назвать также вынужденными. В отдельных случаях они комбинируются весьма различным образом с главным, за­щищаемым отношением. Удобнее это рассмотреть на примерах. Не трудно заметить, что в случаях организованной, или юри­дической защиты как вышеупомянутые отношения власти, так равно, и вынудительные отношения получают наиболее опреде­ленный характер и представляют потому наиболее удобств для исследования. Это обстоятельство составляет, несомненно, по­следствие самой организации. Остановимся же прямо на отно­шениях, которые защищены юридическим способом и посмот­рим,   как   комбинируется  здесь   отношение   защищаемое, отношения власти и отношения вынудительные. Насколько яв­ления, которые будут сейчас описаны, обязаны своим происхож­дением не тому специальному обстоятельству, что защита орга­низована, но просто тому факту, что существует какая-либо

76


защита, настолько все, что было сказано о праве, относится и к случаям неорганизованной защиты. Но на время мы оставим в стороне выводы, которые должны сделать из нижеследующего для случаев этого рода, и займемся исключительно правами.

§27

Пример права собственности

Как первый пример разберем право собственности. Защищае­мое отношение состоит здесь в обыкновенном фактическом обла­дании вещью. Если из права собственности мы удалим все то, что внесено в него юридической защитой, то остаток будет чисто фак­тическое отношение, как оно определено выше в § 17 и след. Оно состоит в господстве над вещью, вытекающем из стремления ос­воить ее и обусловленном одними фактическими обстоятельства­ми, т. е. такими обстоятельствами, которые не входят в состав юридической защиты. Согласно с вышесказанным, содержание и пределы господства определяются свойствами обладателя, вещи и окружающей их среды; влияние среды выражается в отноше­ниях ее составных частей к вещи и обладателю (§ 20).

В числе этих отношений находятся и отношения субъекта к окружающим лицам. Они-то и служат предметом преобразова­ния, когда к фактическому отношению примыкает юридическая защита. Влияние общественной власти, которая высказывается за покровительство ему, изменяет положение окружающих лиц. Субъект становится по отношению к ним сильнее. К фактичес­ким преимуществам, иногда значительным, иногда ничтожным, которые он имел бы над ними без того (и благодаря которым он мог бы фактически сохранить свое господство над вещью), при­соединены новые преимущества. Они состоят в том, что, созна­вая власть общества над собой, окружающие лица воздержива­ются от нарушения чужого обладания, желая избежать грозящих за это неблагоприятных последствий; далее в том, что в случае воспоследовавшего нарушения, общество, помогая субъекту, при­нуждает нарушителей к различным актам, которых значение со­стоит в осуществлении (в тех или иных формах) установленной юридической гарантии обладания. Все это значительно преоб­разует фактические отношения субъекта к окружающим лицам. Влияние фактических преимуществ его над ними ослабляется,

77


С. А. Муромцев


Определение и основное разделение права


Определение права


 


а взамен того образуется иная возможность воздействия на ок­ружающих. Означенные фактические отношения превращаются в вынудительные. Происхождение этого характера их принад­лежит всецело юридической санкции, а потому принудительные отношения мы предпочтительно перед другими должны назвать юридическими, или правовыми. Но тот же эпитет прилагается обыкновенно к фактическому отношению, защищаемому правом. Пользуясь существованием двух параллельных терминов, мы разделим их между обоими словоупотреблениями. В последую­щем изложении мы будем понимать под правовым отношени­ем — отношение защищаемое; под юридическим отношением отношение вынудительное, или защищающее. Может также представиться интерес рассматривать совокупности данного правового отношения и сопровождающих его юридических от­ношений как одного целого. Мы будем разуметь его под пра­вом (в субъективном смысле). Таков и есть обыкновенный, об­щеупотребительный смысл этого названия.

Вышеизложенное разделение права собственности на два со­ставных элемента — отношение фактическое и юридическое и изображение юридического отношения как присоединенного к фактическому отношению, составляет только прием аналитиче­ского изложения. Оно не передает действительного истори­ческого соотношения обоих элементов. Было бы ошибочно пред­ставлять процесс исторического образования собственности так, что сначала образовались вполне фактические обладания отдельных лиц, а потом к этому присоединилась юридическая защита. На самом деле очень часто самый факт юридической защиты содействовал образованию соответствующих фактиче­ских отношений. Покровительство собственности плодило от­ношения собственности, которые оказывались защищенными уже с самого момента их образования. Поэтому, повторяю, вы­шеизложенное не передает исторического соотношения элемен­тов собственности. Он содержит в себе только анализ этого права в том виде как оно, раз возникнув, выражается в каждом отдельном случае.

Все сказанное о собственности характеризует в существен­ных чертах и другие права, которые подходят под тип вещ­ных прав.

78


§28

Пример права по обязательствам

Права, принадлежащие к типу обязательств, или права лич­ные, отличаются тем, что объектом правового отношения является в них не вещь, а лицо. Так, например, в праве по займу кредитору принадлежит возможность потребовать от должника уплаты за­нятых денег. Нарушение такого права может произойти только со стороны этого лица — объекта. Отсюда следует, что то же лицо (должник) является и объектом юридического отношения.

Совпадение объектов не сопровождается, однако, совпаде­нием содержания обоих отношений. С первого взгляда может показаться иначе. Так как насилие между равноправными лица­ми представляет само по себе нечто непозволительное и в благо­устроенном обществе вообще не допускается, то может пока­заться, что фактическое господство кредитора над должником, охраняемое правом, простирается лишь настолько, насколько выражается в действиях, которые допущены правом ради этой цели. Но эти действия составляют в то же время содержание от­ношения юридического. Таким образом, характеристическая чер­та обязательства заключается как будто бы в том, что в нем за­щищаемое отношение совпадает с защищающим. Однако при более тщательном анализе, такое заключение должно оказаться поверхностным и неверным. Фактическое могущество кредито­ра, защищенное правом, простирается далее его юридического могущества. Благодаря тому обстоятельству, что он может ока­зать на должника некоторое юридическое воздействие, он ока­зывает на него, сверх того, и фактическое воздействие. Это яв­ление, хорошо известное всем и каждому из обыденной жизни, должно быть констатировано и в теории права.

Другой вопрос, в какой степени это расширение фактическо­го могущества кредитора согласуется с основными задачами пра­вового порядка. Очень часто оно противоречит им, составляя, следовательно, злоупотребление. Когда такие злоупотребления значительны и когда право в состоянии бороться с ними, тогда мы встречаемся с юридическими мерами, которые служат к уст­ранению злоупотреблений. Так, в периоды существования ка­балы в древнейших законодательствах существовали, по всей вероятности, и законы против злоупотребления кабалой.

79


С.А.Муромцев


Определение и основное разделение права


Определение права


 


В современных законодательствах такое же значение имели предписания, уполномочивающие судью делать должнику про­тив воли кредитора отсрочку и рассрочку платежа по долгу или вообще исполнения по обязательству.

Понятно, что действие всех подобных юридических мер да­леко не всемогуще: многие случаи все-таки ускользнут от под­чинения им. Кроме того остается еще целый ряд злоупотребле­ний, против которых юридические меры бессильны. Таким образом мы должны сказать, что, давая кредитору ту или дру­гую юридическую защиту, право вместе с тем непременно дает ему некоторое фактическое могущество, которое простирается далее предположенных и преднамеренных пределов.

Когда злоупотребления, выходящие из такого «правомерно­го» источника, не превышают терпимого размера, тогда не оста­ется ничего более, как мириться с ними. Нет человеческого уч­реждения, совершенного абсолютно. Но когда означенный размер превзойден, тогда возникает потребность в изменении самих средств юридической защиты, — в отмене существую­щих средств и в учреждении новых, которые, открывали бы меньшее поле для злоупотреблений. Из подобной потребности, например, вышли в нынешнем столетии некоторые реформы в фабричном законодательстве.

Именно эти реформы направлены к тому, чтобы предотвра­тить такие договоры рабочего с хозяином предприятия, которые дают хозяину возможность эксплуатировать рабочего несправед­ливым образом, но в которые рабочий неминуемо вступит сначала вследствие своей экономической, а потом и юридической зави­симости, если только будет предоставлен исключительно само­му себе. С этой целью новые законы, предоставляя свободному усмотрению рабочего вступление на фабрику, определение по­чти всех подробностей дальнейшего положения его, изъемлют из сферы свободного усмотрения или соглашения хозяина и ра­бочего. Закон сам определяет такие предметы, как продолжи­тельность и распределение рабочего дня, качество заработной платы, право рабочего в случае болезни или несчастного случая, потребовать себе пособие и т. п. Рабочему, уже поступившему на фабрику, запрещается отказываться от привилегий его по­ложения, которые установлены законом. Далее, учреждается особый

80


правительственный надзор над фабриками, на обязанности ко­торого лежит приведение в исполнение фабричного регламента, даже без особых требований заинтересованных лиц. Последняя мера свидетельствует, что новое фабричное законодательство до известной степени превращает отношения капиталиста и рабо­чего в отношения публичного права. Из этого мы видим, как да­леко должна идти иногда реформа в средствах защиты кредито­ра, как скоро требуется ограничить эксплуатацию им должника, которая возможна при существующих, несовершенных средствах защиты.

Впрочем, это замечание выводит нас несколько за границы настоящего исследования.

§29

Пример публичных прав

Если от гражданских прав мы перейдем в область прав пуб­личных, то придем приблизительно к тем же результатам. Все многообразие публичных прав — будут ли это права государ­ственной власти на территорию, или на подданных, или взаим­ные права различных органов власти, или таковые же права раз­личных общественных союзов, или какие-либо политические права подданных и т. д., — все это подводится с удобством под один из вышерассмотренных типов: прав вещных и прав лич­ных, причем громаднейшая часть публичных прав принадлежит именно ко второй категории. Характеристическая особенность публичных прав состоит в том, что часто охраняющая власть яв­ляется одновременно и субъектом права. Так, например, право государства взять подданного на военную службу охраняется тем же государством (иначе будет, когда государство охраняет ка­кое-либо право более мелкого союза, например, право сословия над членами этого последнего; здесь субъект и власть различ­ны). Но всегда в подобных случаях можно различить функции субъекта от функций охранительных, а нередко они разделяют­ся видимым образом, воплощаясь в различных органах власти.

81

Другая особенность публичных правоотношений состоит в том, что обыкновенно существует параллельно множество одинако­вых отношений по числу лиц, подчиненных в данном случае вла­сти, или, наоборот, имеющих к ней какое-либо право. Так, при

6 Заказ № 720


С. А. Муромцев


Определение и основное разделение права


Определение права


 


воинской повинности существует столько же отдельных отно­шений, сколько состоит лиц, которые подлежат действию повин­ности.

Как на третью особенность публичных отношений, надо ука-зать на то, что граница между юридическими отношениями и отношениями власти представляется ясной только в случае вы­шеупомянутого разделения функций субъекта и охранителя между двумя различными органами. Если учреждение, произ­водящее набор, имеет право самолично употребить те или дру­гие меры насилия над уклоняющимися от службы, то одновре­менно оно является органом и юридических отношений и власти. Но если для достижения указанной цели оно должно обратить­ся к другим учреждениям, то оба названные элементы пред­ставляются разделенными. В частном праве аналогично перво­му случаю являет случай самоуправства. Здесь также субъект воплощает в себе власть. Но, как над самоуправляющимся субъектом стоит все-таки авторитет государственной власти, который покровительствует его расправе, так точно расправе, производимой рекрутским присутствием, покровительствуют органы высшей правительственной власти. Полное же диффе­ренцирование здесь, как и везде, является только продуктом высшего развития.

Наконец четвертая особенность публичных отношений состо­ит в том, что отношения власти сами становятся отношениями правовыми, т. е. охраняемыми юридическим образом. Власть правителя, чиновника, служащая к охранению многих правовых отношений, частных и публичных, в свою очередь служит пред­метом юридической охраны. Высшая степень этой охраны дос­тигается взаимодействием всех государственных органов. В этом порядке известное отношение выступает то в качестве охраняю­щего, то в качестве охраняемого (правового).

Из всего сказанного видно, что вышеописанная конструк­ция прав подтверждается также анализом публичных прав. Если в этой сфере элементы ее разделены не столь ясно, как в сфе­ре частных отношений, то, с другой стороны, очевидно, что пуб­личные права не содержат в себе ничего такого, что противо­речило бы основному положению, защищаемому нами. Характеристическая черта прав состоит в организованной защите,

82


ему сопутствующей. В частных правах положение и свойство субъекта открывают полный простор для развития всех послед­ствий этой защиты. В публичных отношениях сообразно иному положению и свойству субъекта, эти последствия выступают менее резко. Но, насколько названные условия допускают их существование, настолько мы всюду открываем следы их при­сутствия.

§30

Виды юридических отношений

При установлении юридической гарантии, т. е. при возведе­нии какого-либо отношения в степень права, деятельность вла­сти ограничивается тем, что открыто или молчаливо она уста­навливает, что отныне в случае правонарушения за субъектом права будут признаны известные притязания по отношению к правонарушителю. Так, например, установление юридической га­рантии моего права собственности, все сводится к тому, что, на­чиная с момента приобретения мной этого права, я, в случае вос­последовавшего его нарушения, могу предъявить юридические притязания на возвращение вещи, вознаграждение за убытки, наказание правонарушителя и т. п. Следовательно, защищающие или юридические отношения возникают прежде всего в форме притязаний, которые возбуждаются правонарушением. Этим ог­раничивается непосредственное выражение юридической гаран­тии. Но за этим следует посредственное выражения. Тот факт, что установлена возможность притязаний, в случае правонару­шения вызывает известную связанность лиц, меня окружающих. В своих поступках относительно моего права они связаны этой возможностью.

Таким образом защищающие, или юридические отношения су­ществуют отчасти с самого начала права; отчасти же возникают лишь с нарушением его или по крайней мере в виду близкого на­рушения.* С самого начала существует связанность окружаю­щих меня лиц, созданная юридической гарантией, которая сооб­щена моему праву; позднее, в случае правонарушения, возникают

* Так, например, римский претор давал интердикт для защиты владения, когда владелец обнаруживал перед ним только готовящееся, еще неисполненное нарушение.

83


С. А. Муромцев


Определение и основное разделение права


Определение права


 


исковые притязания. Когда обычная формула утверждает, напри­мер, что право собственности состоит в юридической возможнос­ти требовать от всех и каждого, чтобы они уважали мое право, тогда она передает (только не совсем точно) действительную кон­струкцию собственности. В самом деле, предположим, что А име­ет право собственности на какой-либо участок земли, который им обрабатывается. Для упрощения предположим далее, что соседи А принадлежат к числу людей, которые, не питая никакого ува­жения к чужой собственности и фактически будучи сильнее А, удерживаются от ее нарушения только вследствие страха перед судом и законом. Спрашивается, из каких элементов состоит об­ладание А упомянутым участком? Мы имеем здесь фактическое отношение — возможность (для А) воздействия на участок. Но каждый акт пользования участком составляет вместе с тем воз­действие А на его соседей, намерения которых направлены на зах­ват участка и которых он отклоняет от этого своим воздействием на участок. Каждый акт воздействия на участок есть в то же вре­мя акт противодействия соседям. Степенью, в которой А может осуществлять это последнее воздействие, т. е. его отношением к соседям, определяется степень воздействия его на участок или от­ношения к участку. Отношения к соседям прямо обусловлены фак­том юридической защиты; если бы ее не было, то они не сущест­вовали бы, или представлялись бы совершенно в ином виде. Следовательно, это — отношения юридические. Поэтому посту­пают совершенно неправильно, когда говорят, что юридические от­ношения субъекта к окружающим лицам наступают только после правонарушения. Когда делается правонарушение, тогда на самом деле к существующим юридическим отношениям присоединяется новое юридическое отношение субъекта к правонарушителю. Воз­никает притязание субъекта, т. е. юридическая возможность при­нуждения правонарушителя к совершению различных действий, ко­торые должны доставить удовлетворение пострадавшему субъекту. В развитом гражданском праве обычную форму притязания состав­ляет судебный иск. Таким образом, нарушение чужого права соб­ственности ведет к ряду исковых требований.

Разбор других примеров покажет, что то же самое встреча­ется и в личных правах. Должник уплачивает по требованию кредитора долг, лицо, подлежащее воинской повинности, является

84


по полученному им приглашению к исполнению службы. Значе­ние обоих актов состоит в том, что субъект права (кредитор, государство) осуществляют успешно принадлежащую им воз­можность воздействия на объект (должник, подданный). Пред­положим опять, что оба — и должник, и подданный — сделали сказанное исключительно подчиняясь предписанию закона. Ана­лизируя вслед за этим оба случая, мы находим прежде всего воз­можность фактического воздействия субъекта на объект: кре­дитор и государственная власть господствуют над должником и подданным, могут направить их деятельность в известную сто­рону. Но эта фактическая возможность существует только бла­годаря тому обстоятельству, что подчиненное лицо чувствует себя связанным под влиянием ожидания законных взысканий. Не будь этого ожидания, фактическая возможность значительно умень­шилась бы или (что для нас равнозначно) во всяком случае из­менилась бы. Связанность лица означенным ожиданием образует его юридическое отношение к субъекту. В случае правонаруше­ния к этому отношению примыкают новые, особые отношения. Кредитор может тогда призвать на помощь суд — рекрутское присутствие, полицию и т. п.

Возникая обыкновенно одновременно с возникновением пра­вового отношения, юридические отношения устанавливаются иногда раньше него, именно в ожидании его. Так, например, дол­жнику, который отягощен условным обязательством, запреща­ются такие распоряжения, которые сделали бы невозможным осуществление обязательства в будущем, по наступлении усло­вия (Dig. 35. 1 fr. 105). Кредитор, по условному обязательству в случае конкурса над должником, имеет право заявлять свое требование, хотя бы условие еще не осуществилось (Dig. 42. 4 fr. 6 рг.). Подобным же образом охраняются права лиц, еще не родившихся (nascituri).

§31

Воззрение римлян и современной практической юриспруденции на значение судебных притязаний

Все изложенное выше об устройстве юридической защиты, об элементах права в смысле отношения основано на анализе, который вообще не доступен практической юриспруденции.

85


С. А. Муромцев


Определение и основное разделение права


Определение права


 


Воззрение римских юристов на этот предмет отличалось относи­тельной грубостью. Они сводили всю сущность права как тако­вого к судебному иску, которым оно защищалось. Они даже по­чти нигде не говорят о правах, но только об исках. Они смотрели на право исключительно с практической, если можно так выра­зиться, — с ремесленной точки зрения. Действительно, адвокат и судья заинтересованы правом исключительно в пределах судеб­ного спора, который они должны предусмотреть (так, при состав­лении юридических сделок) или вести и разрешать (так, когда дело дойдет до процесса). С этой точки зрения, сущность права сводится к исковым притязаниям как к единственному непосредствен­ному выражению гарантии, которая осуществляется юристами. Что лежит далее, что вытекает непосредственно из их действий, — об этом они не спрашивали. Нельзя сказать, чтобы оно ускольза­ло от их внимания всегда; но, по крайней мере, так было, когда у них вырабатывалось понятие права. Известная грубость ума, нео­пытность в отвлеченном анализе, разумеется, были главной при­чиной этому. Кроме того, другая причина должна была также иметь место. В периоде, в котором по преимуществу формировались юридические воззрения римлян, — в последние столетия респуб­лики и первые века империи, — в этом периоде процесс сообще­ния юридической защиты отношениям был устроен так, что осо­бенно бросалось в глаза значение судебных притязаний в конструкции права. Обыкновенно сам суд определяет, достойно ли данное отношение защиты или нет. Давая иск, суд этим самым возводил отношение в право.

Достоинство римского воззрения заключается разве что в том, что оно устраняет всякую возможность заблуждения насчет того, что юридический элемент каждого права состоит именно в юри­дической защите. Однако не следует преувеличивать это достоин­ство. Пример самих римлян убеждает нас, что и при римском воззрении на соотношение иска и права возможны заблужде­ния. Доказательством служит воззрение римлян на владение как на факт, а не на право. Римляне давали судебную защиту владе­нию и, тем не менее, не признавали его правом. О причинах это­го недоразумения речь должна идти в другом месте.

В континентальной Европе как в средние века, так и в новое время суд был подчинен высшим авторитетам: постановлениям

86


римского права, правительственным и церковным постановле­ниям, закону. Суд должен был защищать то, что было признано правом со стороны этих авторитетов. Сообразно с этим, образо­вался иной взгляд на право и иск. По взгляду современной прак­тической юриспруденции, иск является последствием юриди­ческой санкции. Право существует как бы само по себе, а иск вытекает из права. Этот взгляд имеет перед римским воззрени­ем то преимущество, что кроме иска выдвигает на первый план и другие элементы права. Но это делается довольно неточно и неясно. Иску, судебным притязаниям отводится в приведенном взгляде место чересчур подчиненное, второстепенное. Все же надо помнить, что в возможности иска или вообще юридической защиты лежит главное, основное и существенное свойство пра­ва. Иск, или вообще защита, не «вытекает» из права, как гово­рят, но составляет то, присутствие чего делает отношение пра­вом и вызывает как последствие дальнейшие свойства его.

§32

Судебное притязание и управомочие

Как видно из § 30, одно правовое отношение может защи­щаться многими юридическими отношениями и, в том числе, многими судебными притязаниями. Судебное притязание со­ставляет, следовательно, элемент или часть всей юридической защиты данного отношения. В свою очередь мы можем разло­жить на такие же части само правовое отношение. Эти части известны под именем управомочий. Понятно, что отличие их от всего правового отношения условно. Отдельное управомочие, получив самостоятельное значение, может стать правовым отно­шением. Так, например, право пользования как часть права соб­ственности есть правомочие; будучи отделено и получив само­стоятельное значение, право пользования есть правовое отношение.

Следующий интересный факт находится в связи с изменени­ем взгляда на соотношение иска и права, изменением, которое указано в § 31. Когда господствовал древний взгляд на это соот­ношение, тогда существовала тенденция поставить разделение судебной охраны на судебные притязания в строгое соответ­ствие с разделением на у правомочия. На случай защиты каждого

87


С. А. Муромцев


Определение и основное разделение права


 


Определение права


 


управомочия в Риме, в особенности в периоды квиритского пра­ва и формулярного процесса, существовала особая исковая фор­мула. Потом формулы стали обобщаться и каждая формула соот­ветствовала уже целому правовому отношению, т. е. целой группе управомочий. В настоящее время это обобщение достигло своих крайних пределов: одна форма иска защищает все права.

§33

Юридические отношения как предмет юридической защиты. Обособленные юридические отношения

Следует запомнить, что одно и то же отношение может быть од­новременно и защищающим (юридическим) и защищаемым (пра­вовым). Заметив это, мы без затруднения подведем под вышеопи­санную форму все явления действительного права. Так, притязания, которые возникают из правонарушений, защищают нарушенные правовые отношения и в то же время защищаются сами новыми юри­дическими отношениями, в которых состоят к нарушителю суд и другие органы государственной власти. Вследствие этого каждое притязание и, в частности, например, иск, мы можем рассматри­вать как особое право, где возможность воздействия, предостав­ленная истцу, составляет защищаемое отношение, а возможность воздействия, принадлежащая суду, — защищающее отношение; то и другое покоится на отношении, в котором состоит высшая обще­ственная власть к отдельным лицам. Достойно внимания, что отно­шения, предназначенные для защиты других отношений, могут су­ществовать не только в непосредственной связи с защищаемым отношением, но и отдельно от него, как самостоятельные правовые отношения. Такие обособленные юридические отношения рассеяны по всей области права. Их древнейшая форма представляется, бес­спорно, первичным отношениям главы государства к его подданным. Первоначальное значение этого отношения состоит в том, что оно соединяет в себе все три элемента права: власть, юридическое и правовое отношения. Глава государства имеет власть; он пользуется ею для различного воздействия на подданных (правовое отноше­ние) и в ней же находит опору для такого воздействия (юридиче­ское отношение). Дальнейшее развитие производит дифференци­рование этих элементов. Как скоро глава государства употребляет свою власть для защиты действий какого-нибудь другого субъекта,


установленного им органа или частного лица, так уже образуется право, в котором мы можем ясно различать всю вышеобозначенную конструкцию и касательно которого власть главы получает специ­альное значение охраняющего отношения. С образованием особых органов государственной власти, отношение каждого органа к под­чиненным ему местам и лицам, будучи самостоятельным правовым отношением, служит в той или другой степени для защиты других отношений и является, следовательно, отношением юридическим. Обособленные юридические отношения выступают потом и во мно­гих других формах. Обязательство неустойки, залоговое право, со­ставляя самостоятельные права, в то же время служат лишь вящему юридическому обеспечению других отношений. Но, как забота об отдельном праве может породить у частного лица мысль об обеспе­чении данного отношения учреждением особого права неустойки или заклада, так забота о вящей защите большого ряда однородных от­ношений побуждает юридическое сознание общества к учрежде­нию таких обособленных прав, покровительство которым помогает осуществлению покровительства другим отношениям. Так, по из­вестной теории, владение защищается не ради себя, а ради вящей защиты права собственности. Из подобных же мотивов общество возводит нарушение отдельных прав в степень уголовных или пуб­личных преступлений. Нарушение одного права считается опасным для других подобных прав и потому преследуется с усиленной энер­гией. Значение этого явления состоит в том, что юридическим от­ношениям, возникшим из защиты данного права (напр., права соб­ственности А), придается охраняющее значение также относительно других подобных прав (напр., права собственности В, С, D и т. д.). Вследствие этого, посягательство на целостность таких отношений касается, в глазах общества, всех прав. За поняти­ем уголовного преступления скрывается, следовательно, целая свое­образная конструкция обособленных юридических отношений.

§34

Результаты

Прежде чем мы двинемся дальше, будет не бесполезно по­вторить коротко уже добытое нами путем изложенного анализа.

Перейдя от общего определения отношения к подробностям, мы заметили, что существенные различия отношений образуются

89


С. А. Муромцев


Определение и основное разделение права


Определение права


 


различиями в устройстве их среды. Важное явление состоит в усложнении раздвоения среды. Усложнение заключается в том, что определенная группа людей (в развитых случаях образую­щая вместе с субъектом «общественный союз») оказывается заранее склонной к оказанию субъекту помощи в деле установ­ления и поддержания его отношений. Эта помощь или защита имеет два направления. Во-первых, она может быть направлена против препятствий всякого рода, которые лежат вне благопри­ятствующей группы (защита первого рода) (§ 22). Во-вто­рых, — и здесь мы встречаемся с результатом обособления об­щества как такового от составляющих его индивидуумов, — общество защищает отношения одних из числа своих членов, про­тив посягательств, которые возможно ожидать со стороны дру­гих членов (защита второго рода). Субъекты таких отношений и индивиды, против которых действует защита, подходят под понятие лица в широком смысле (§ 23). Защита второго рода свойственна всем общественным союзам и происходит в двух главных формах: неорганизованной и организованной. Органи­зованная, или юридическая защита осуществляется заранее оп­ределенным порядком и обыкновенно особыми, установленными для этого органами. Субъекты, которые защищены в этой фор­ме, и индивиды, против которых такая защита направлена, под­ходят под понятие лица в более тесном, юридическом смысле (§ 24). Исследуя далее организацию юридической защиты, мы находим в каждом случае ее: отношение защищаемое (правовое), отношения власти и отношения вынужденные, или защищающие (юридические), в том числе исковые притязания. Две последние группы составляют специфические видоизменения сопровождаю­щих отношений (см. § 20) или образуется юридическая защита (§ 26—30). Одно и то же отношение может быть одновременно и правовым, и юридическим. Кроме того, юридические отношения или бывают непосредственно связаны с защищаемым отношением, или существуют отдельно от них (обособленные юридические отноше­ния). Вообще эта формация имеет относительно позднейшее про­исхождение (§ 33).

90


IV. Свойства правового (защищенного)

отношения. Особенности юридического

воззрения на существо правового отношения

§35

Свойства правового отношения

Спрашивается теперь, какое влияние оказывает защита на защищаемое отношение, отличается ли чем-либо правовое, за­щищенное отношение от простого фактического отношения?

При ответе на этот вопрос надо различать две стороны за­тронутого предмета. По существу своему, правовое отношение остается тем же фактическим. Все сказанное об этом последнем в § 17—20 применяется вполне и к правовому отношению. Оно отличается лишь своеобразным устройством среды, — присут­ствием в ней особых защищающих (юридических) отношений. Но это обстоятельство изменяет пределы существования и со­держание защищенного отношения, а не существо его. Право­вое отношение более гарантировано от нарушений со стороны третьих лиц, оно продолжительнее, прочнее, нежели обыкновен­ное фактическое отношение. Юридическая защита устраняет препятствия к обладанию, которые наименее подлежат предви­дению и контролю обладателя.  Вследствие того действия субъекта являются полнее и увереннее. Их границы расши­ряются, во-первых, потому что удаляются границы препятствий; во-вторых, потому, что субъект, будучи уверен в прочности сво­его господства, проявляет его в таких действиях, на которые он не решился бы при отсутствии юридической защиты, хотя бы и мог   совершить   их.   Оба   эти   момента   имеют   громадное социологическое значение. Так, известно, например, что крепость юридической защиты поземельных отношений всегда являлась одним из условий развития поземельного кредита. Другой при­мер, упомянутый уже выше, представляется фактическим гос­подством кредитора над должником, существующим помимо юридического господства, но благодаря ему. Обыкновенно юрис­пруденция исключает такие факты из области своей компетен­ции, находя их «не юридическими». В этом заключается боль­шая ошибка. Напротив, упомянутые и множество подобных им

91


С. А. Муромцев


Определение и основное разделение права


Определение права


 


фактов обязаны своим происхождением исключительно суще­ствованию юридической защиты. Они произведены правом, а потому составляют предмет правоведения.

Впрочем, если юриспруденция не охватила всей их области, то все-таки они не прошли мимо нее незамеченными. Они дали повод известному учению о «содержании» и «осуществлении» права. По этому учению содержание и осуществление права выражается в актах пользования правом. Мы поступим неверно, если разделим это учение в том смысле, что возможность пользования создана и гарантирована исключительно юридической защитой, дарованной в каждом данном случае субъекту права. Пользование благами жизни, обладания и т. п. возможно и без юридической защиты. Но, как скоро она является, это пользование расширяется в очень зна­чительной степени; и, осуществляя его, субъект осуществляет именно свое право, ибо без права осуществление в таких пределах было бы невозможно. Следует утверждать, что, насколько возможность за­щищенных действий существует благодаря юридической защите (и эта степень очень велика), настолько эта возможность входит в содержание права, упомянутые же действия служат осуществлени­ем самого права. Особенной догматической (технической) цены это утверждение (равно как и все учение об осуществлении права), может быть, и не имеет. Но зато с социологической точки зрения, оно заслуживает полного внимания.

Особенности юридического воззрения на существо правового отношения

§36

Общее замечание

В глазах общества юридическая защита обладает известной ценой, и оно раздает ее с разбором. Общество соединяет юриди­ческую защиту только с отношениями, которые установлены из­вестным, определенным образом. Таким образом, в каждый дан­ный момент своей истории общество ограничивает сферу правовых отношений определенным кругом отношений. Но и это обстоя­тельство не влияет на общий тип правового отношения. По суще­ству своему правовое отношение остается подобным всем прочим

92


отношениям людей к окружающим их предметам и лицам. Одна­ко, развиваясь постепенно в целую систему, организация способов установления и прекращения порождает своеобразное юридическое воззрение на существо правового отношения. Таким образом, если оно не изменяется от того, что становится правовым, то не остает­ся без изменения юридическое воззрение на него.

Юридическое воззрение, т. е. воззрение юристов, приписы­вает правовому отношению различные своеобразные свойства, отличающие его значительно от отношения фактического. Это воззрение вызвано рациональными практическими соображени­ями. Оно отвечает вполне практическому значению, которое при­надлежит защите отношений. Однако для правильной оценки юридического воззрения всегда следует помнить, что оно имеет условный смысл. Оно не передает истинных свойств правового отношения, но преобразует их согласно со своим особенным кри­терием. Это последнее обстоятельство обыкновенно упускается из виду, откуда возникают недоразумения в толковании юриди­ческого воззрения.

Все особенности юридического воззрения на существо пра­вового отношения вытекают из того, что в юридическом воззре­нии отношение имеет значение лишь настолько, насколько оно защищено юридическим образом. Они состоят в следующем.

§37

Установление права

За момент установления всего права (а, следовательно, и правового отношения) принимается момент установления юридических отношений. Вообще, право не защищает ничего невозможного, потому что такая защита не имела бы никакого смысла.* Но если установление какого-либо фактического от­ношения возможно, т. е. не представляет препятствий, лежащих за пределами влияния юридической санкции, то нет нужды ждать действительного установления этого отношения для того, чтобы сделать его правовым. Защита может быть установлена ранее действительного установления защищаемого отношения. Так, мне

* Поэтому, например, для приобретения права собственности над диким зверем, надо непременно поймать его. — Прим. авт.

93


С. А. Муромцев


Определение и основное разделение права


Определение права


 


могут быть даны правомочия относительно данной вещи прежде, чем я фактически овладею ею. Но, далее, так как для юридического воззрения имеет значение только факт защиты, установление пра­вомочий субъекта, то, как скоро совершился этот факт, все право признается установленным. Таким образом, например, я приобре­таю от кого-либо право на вещь прежде, чем вещь мне передана.

Это условное и отвлеченное понятие установления права вы­работалось не сразу. История свидетельствует, что оно имеет относительно позднее образование. Первоначально юристы тре­бовали для установления права одновременное установление как юридического, так и правового отношения. Эта идея прогляды­вает ясно во всех известных нам способах установления, кото­рые существовали в древнейшем праве. Вещь, должник должны находиться налицо в  момент установления права на них (mancipatio, in jure cessio, nexum). Юридическое мышление сто­ит еще на почве реального созерцания предмета, не внося в него фикции. Потом практическая оценка его научает отличать в нем элемент, который имеет практическую важность, от элемента неважного. Первоначальное воззрение разлагается не сразу, но проходит промежуточную ступень своего дальнейшего развития. Эта ступень состоит в том, что вместо акта непосредственной передачи вещи совершается какой-либо другой акт, который рассматривается как ведущий к той же цели. На самом деле этот другой акт или обладает только посредствующим значением или же значение его как акта передачи совершенно мнимое. Так, на­пример, вместо участка земли передают из рук в руки кусок дер­на, взятый из этого участка и т. п. Такой порядок, как кажется, мы застаем в древнегерманском праве, в эпоху древнейших leges barbarorum. Мнимая передача приобретает в этом случае харак­тер действительной передачи благодаря некоторому олицетво­рению. В конце республики и начале империи traditio римского права, — способ, занявший постепенно место древнейшей ман-ципации и др., — имела то же переходное значение. По толко­ванию римских юристов, склад движимых вещей передавался посредством передачи ключей от этого склада. Следовательно, совершение только одного шага к передаче (посредствующего акта) приравнивалось к самой передаче. Вообще римские юристы не считали необходимой принадлежностью традиции прикосновение 94


к движимым вещам или вступление в пределы недвижимости. Достаточно было передающему выразить свою волю на передачу, показать передаваемый земельный участок и т. п. Наконец, за пе­реходным периодом наступает время, когда воззрение юристов на способ установления права становится вполне «юридическим». Право признается установленным, как скоро субъект его получа­ет должные правомочия. Уже в римском праве простой договор устанавливает сервитуты. В современном праве право собствен­ности переносится на приобретателя в момент утверждения кре­постного документа, записи в ипотечную книгу и т. п. Вообще те­перь этому новому порядку принадлежит господствующее положение. Если изредка встречаются факты, которые напоми­нают собой старое воззрение, то они — или исторические остат­ки старого взгляда (таков, например, символизм, сохранившийся в народном быту), или же оправдываются какими-либо специаль­ными практическими мотивами, которые в каждом данном случае почему-либо изменяют действие общего мотива.

Не должно быть сомнения в целесообразности изложенного уклонения юридического воззрения от действительности. Даро­ванием кому-либо юридической защиты исчерпывается все юри­дическое в факте установления права. Хотя для действительно­го его существования необходимо существование фактической его основы, но так как она образуется без посредства юриди­ческой санкции, то дело последней вполне окончено, как скоро при существовании фактической возможности образования за­щищаемого отношения оно гарантируется еще в той мере, в ко­торой способна сделать это юридическая защита. Надо сказать даже, что, поступая иначе, юридическое воззрение впадало бы во внутреннее противоречие. В самом деле, предположим, что купленное мной имение только тогда станет моим, когда я фак­тически овладею им. В таком случае доходы, данные имением до этого момента, должны принадлежать старому владельцу, — чем будет создан для него лишний повод уклоняться от передачи имения в руки нового обладателя. Если это невыгодное послед­ствие «естественного» взгляда на момент установления права не мешало еще существованию в древнейшее время, то такое обстоятельство объясняется отчасти тем, что тогда люди не были уверены достаточно в силе и прочности юридической защиты.

95


С. А, Муромцев


Определение и основное разделение права


Определение права


 


Поэтому никто не расходовался на приобретение вещи до фак­тического приобретения ее и устранял таким образом возможность наступления вышеозначенной невыгоды. Но они должны были выявиться, как скоро возникла мена и продажа в кредит; и тогда был дан стимул к образованию особого юридического воззрения на установление права. Сущность этого воззрения состоит в том, что оно отвлекает от права один его элемент и рассматривает его, как все право. Отсюда, понятно, должны возникать иногда односто­ронность и несообразность. Чтобы устранить их, юридическое воззрение вынуждено иногда изменять своему принципу и пре­клоняться перед действительностью. Так именно и происходит в случаях мнимого установления права. Когда, например, устанав­ливается право на вещь, в действительности несуществующую или недоступную, тогда, по раскрытии заблуждения акт установления кассируется и объявляется мнимым. Подобное же встречаем в случаях столкновения прав при их осуществлении. Если несколь­ко прав сталкиваются на одном объекте, обнимая его вполне, то одно из них должно быть устранено, либо все они терпят ограни­чения. Исход определяется в различных случаях различно, сооб­разно с практическим значением каждого случая. Так, римские юристы из двух последовательно установленных прав пользова­ния (usus) на одну и ту же вещь признают лишь более раннее, предоставляя субъекту второго (права) удовлетвориться денеж­ным вознаграждением; между несколькими добросовестными вла­дельцами они отдают предпочтение тому из них, кто владеет в момент спора; при нахождении же вещи в руках лица, которое имеет на нее слабейшее право, между добросовестными владель­цами устанавливается совладение и т. п.

§38

Непрерывность права

Юридическое воззрение игнорирует прекращение правового отношения, совершенное такими действиями, влияние которых мо­жет устраниться само собой или может быть устранено действием юридической санкции, либо личными силами субъекта отношения. Если правовое отношение, признанное однажды установленным, становится почему-либо действительной невозможностью для субъекта (физическое уничтожение обладаемой вещи), то все право

96


признается уничтоженным. Но если уничтожившееся правовое от­ношение может быть восстановлено, т. е., если к тому же объекту может быть установлено новое отношение, совершенно подобное старому, то случившееся уничтожение игнорируется юристом, и он рассматривает новое отношение как непосредственное продолже­ние старого. Так, когда у собственника крадут вещь, то в действи­тельности его отношение к вещи, его обладание прекращается (ср. выше); существует лишь его юридическое отношение к вору или лицу, у которого вещь находится. Но так как это отношение ведет к возвращению вещи собственнику и к установлению нового облада­ния ею, подобно старому, утраченному; так как, далее, таким уста­новлением («восстановлением») осуществляется вполне юридичес­кое существо права собственности, то юрист не находит нужным признавать за фактом воровства какого-либо разрушающего влия­ния. Такое признание противоречило бы практическому критерию, которым юрист руководствуется.

То же самое надо сказать и относительно случаев, где факти­ческое господство прерывается не людьми, как в приведенном при­мере, а какими-либо, легко или трудно устранимыми, физически­ми препятствиями. Временное исчезновение объектов права из нашего фактического обладания остается в таких случаях без вся­ких юридических следов, а потому не имеет никакого интереса для юриста. Он игнорирует их и предполагает, что обладание тя­нулось без перерыва. Противоположный взгляд приближался бы более к истине, но породил бы нескончаемое множество практи­ческих затруднений. Только в тех случаях, где, по практическим соображениям, известные юридические последствия связаны именно с непрерывностью отношения, перерыв его принимается во внимание. Так, перерыв владения вещью останавливает тече­ние давности, потому, что права по давности даруются именно за непрерывное обладание, которое тянулось установленный срок.

§39

Прекращение права

За момент прекращения права признается момент прекращения юридических отношений. После всего сказанного это пред­положение, присущее юридическому воззрению, не требует особых объяснений. Но интересно, что благодаря некоторой случайной

97

7 Заказ №720


С. А. Муромцев


Определение и основное разделение права


Определение права


 


особенности в мнениях римской юриспруденции и тому поклонению, с которым относилась к ней постоянно юриспруденция новая, по на­стоящее время сохранило полное господство одно оригинальное по­ложение, составляющее решительный анахронизм в учении о пре­кращении прав. По общепризнанному мнению, потеря владения не влечет непременно потери защиты его. Каждое право может пользо­ваться судебной защитой лишь до тех пор, пока оно не потеряно для правообладателя; напротив, владение защищается тогда, когда оно исчезло. В этом утверждении защищаемое отношение (владение) не смешивается с защищающим (иском). Соответствуя действитель­ности, такое разделение не имеет теперь практической цены и вызы­вает в современной догме даже некоторый хаос идей. Оно составляет остаток первоначального периода, когда юридическое воззрение еще стояло не на условной, но на реальной почве.*

Техническое понятие бездействия права имеет то же услов­ное значение, как и прекращение, хотя и не тождественный с ним смысл. «Бездействующее право, — говорит Виндшейд, — подобно прекратившемуся не имеет действия; но лишь только отпадает факт, которым исключалось его действие, оно снова получает силу, не нуждаясь в новом возникновении!».13 Так, на­пример, собственность на известную вещь, которая соединена с другой вещью как ее составная часть, считается только бездейст­вующей. На самом же деле здесь правовое отношение собствен­ности прекращается, а по уничтожении сказанного соединения, возникает новое отношение, тождественное, с юридической точки зрения, с прежним. Но, чтобы избежать излишней процедуры нового установления, юрист признает новое отношение за про­стое восстановление прежнего, а самый перерыв рассматривает только как бездействие.

§40

Преемство в праве

Вопреки действительности, юридическое воззрение допускает перенесение правового отношения с одного субъекта на другого и, в более ограниченном числе случаев, с одного объекта на другой.

* Подр. см.: Муромцев С. А. Очерки общей теории гражданского права. М.,

1877. С. 143. 98


Это именно есть случай активного или пассивного преемства в правах, или сукцессия. Так, например, один собственник пере­дает свое право другому собственнику, на наследника переходят права и долги наследодателя и т. п. На самом деле преемство в правах есть абсурд, так как отношение как таковое не есть ка­кой-либо конкретный предмет, который мог бы переноситься свободно (ср. выше). Сукцессия есть понятие условное, фигу­ральное. Процесс, который характеризуется этим именем, име­ет на самом деле иной характер. Когда собственник или креди­тор «передают» другому лицу свое право собственности или право требования, тогда на самом деле здесь прекращается в полном составе одно право и взамен его учреждается другое, во всем подобное ему, но с другим субъектом. Такая же смена от­ношений, но с изменением объектов (должников) происходит в случаях пассивного преемства. Реально здесь нет преемства. Но дело в том, что этот момент не имеет никакого практического значения, а потому игнорируется юристом. Юридическое поло­жение нового субъекта или объекта тождественно с юридиче­ским положением прежнего субъекта и объекта, и, с точки зре­ния этого факта, целесообразно сказать, что на нового субъекта или объект перешло прежнее отношение. Последствия, какие можно вывести из такого понятия, насколько они не выходят за границы юридической области, представляются вполне целесо­образными. Они состоят в том, что преемнику (при активной сукцессии) или против него (при пассивной сукцессии) дается та же самая защита, какая существовала относительно предше­ственника.

В сфере этого понятия также мы находим следы, которые ука­зывают на историческое происхождение его. Так, в эпоху кви-ритского права в Риме еще плохо осваивались с сукцессией. Передача права на вещь (mancipatio, in jure cessio) представля­лась тогда как акт, в котором прежний собственник отказывался открыто или молча от своего права, а новый устанавливал на вещь свое самостоятельное право. Позднее понятие сукцессии посте­пенно распространилось в области права. Однако римские юри­сты императорского времени все еще не признавали сукцессии во владении и в правах по обязательствам. Но это непризнание носило по преимуществу теоретический характер и держалось

99


С. А. Муромцев


Определение и основное разделение права


Определение права


 


благодаря консерватизму римской юриспруденции; на практике же оно не всегда выдерживалось. Так, до Юстиниана интердикт utrubi (защищавший владение движимостями) был обусловлен продолжительностью владения; и тогда право признавало владе­ние (в отношении продолжительности его) за продолжение вла­дения предшественника данного владельца. Следовательно, в этом случае признавалась сукцессия во владении. Что касается до прав по обязательствам, то в этой сфере сукцессия получила на практике широкое применение. Она была выработана посте­пенно под именем cessio. Первоначально преемство выражалось в том, что кредитор, желая передать свое право другому лицу, поручал ему получение или взыскание долга с должника (mandatum agendi). Поверенный действовал в таком случае на свой страх и от своего имени (cognitor, или procurator in rem suam). Римляне рассматривали это как уступку иска (cessio actionis); и здесь высказывалась, хотя, может быть, невольно, та верная мысль, что «преемство» вообще, как техническое, условное понятие, относится к специально-юридической стороне права. В качестве доверителя кредитор всегда мог потребовать уступлен­ное право назад; равно его смерть или смерть поверенного, по обще­му правилу о договоре поручения, прекращала действие уступки.

Для устранения этих неудобств в императорское время по­явилось actio utilis suo nomine, — иск, посредством которого приобретатель (поверенный) получал право действовать вполне от себя, а не как поверенный. Постепенно этот иск был распро­странен на другие случаи передачи прав по обязательствам, кро­ме поручения (купля-продажа, например, наследства, datio in solutum, легат14 установление приданого, дарение и др.)- С уч­реждением этого иска cessio превратилось практически в пол­ную передачу прав по обязательствам. Таким образом приобре­татель (цессионарий) становится вполне в юридическое положение первоначального кредитора (цедента). Цессионарий приобретает все правомочия цедента и ответственен по всем воз­ражениям (хотя бы личного свойства), которые имели место про­тив этого последнего, но не может воспользоваться своими лич­ными привилегиями. Только по некоторым, второстепенным пунктам, благодаря консерватизму, римские юристы не допус­кали вполне всех последствий преемства.

100


Новая юриспруденция последовала заблуждению римлян. До сих пор большинство юристов отрицают сукцессию (и сингуляр­ную, и универсальную) во владении, и многие юристы относятся враждебно к сукцессии в обязательствах. Но на самом деле в обязательствах сукцессия существует вполне и притом как ак­тивная, так и пассивная. Что же касается до владения, то в син­гулярной сукцессии его не предстоит особой нужды и потому недоразумение современных юристов безразлично; напротив, в универсальной сукцессии владения существует большая потреб­ность, и она удовлетворяется на практике обходными путями. Следовательно, универсальная сукцессия на самом деле суще­ствует и во владении.*

История пассивного преемства в обязательствах представля­ет не меньший интерес. Но мы опускаем изложение этого пред­мета, потому что сказанного достаточно для подтверждения на­шей мысли. История свидетельствует, что понятие сукцессии выработалось как средство удовлетворения известных практи­ческих целей.

Из всего изложенного в этом параграфе видно ясно, как сле­дует относиться к знаменитому спору, существующему в науке (преимущественно в немецкой) по вопросу о сукцессии в обяза­тельствах. По одному мнению, которое все более и более теряет сторонников, обязательство, по существу своему, не допускает сукцессии. Предмет права по обязательству есть действие долж­ника. Это действие индивидуализируется личностью кредито­ра. Следовательно, при изменении кредитора, меняется объект права; сукцессия же предполагает тождество объектов. Другое мнение, число сторонников которого постепенно растет, утвержда­ет полную возможность сукцессии. Необходимо сказать, что обе спорящие стороны и правы и не правы. Первое мнение справед­ливо с точки зрения действительности: как мы показали, отно­шение вообще, в том числе и обязательство, непередаваемо. Но в условно-юридическом, или техническом, смысле надо допустить его передачу; и потому, в этом последнем смысле, справедливо второе мнение.

* Ср. Муромцев С. А. Очерки общей теории гражданского права. Ч. 1. С. 160 и след.

101


С. А. Муромцев


Определение и основное разделение права


Определение права


 


§41

Successio universalis. — Hereditas jacens

Особый вид преемства образует универсальная сукцессия. Под этим именем подразумевается преемство во всей совокуп­ности прав и обязанностей данного лица. Главный случай, при­надлежащий сюда, есть наследование (successio in universum jus defuncti).

По общепринятому правилу, при наследовании происходит преемственность. Но этот случай преемства и представляет ту отличительную черту, что оно совершается не моментально, как другие случаи преемства, а растягивается на более или менее продолжительное время. В этот период смерть уже похитила права у их прежнего обладателя, а иной еще не принял их.

Под hereditas jacens разумеется состояние наследства — со­вокупность прав и обязательств умершего в период между его смертью и принятием наследства наследником.

Сохраняя последовательность в условно-юридическом воззре­нии, юрист должен утверждать, что в этом промежуточном пе­риоде право существует временно, без субъекта (а обязатель­ства — долги — без объекта). Нет нужды допускать вечность подобного существования, но необходимо принять его как вре­менное существование. Или надо сделать это новое отступление от действительности, или же вовсе отказаться от применения в данном случае понятия преемства.

В признании бессубъектного существования права в период hereditas jacens заключается единственно верный исход для ус­ловно-юридического воззрения на право. Часто спорят против этого. Но те, кто поступает таким образом, желают одновременно и сохранить понятие сукцессии и не делать никаких отступле­ний от действительности. К сукцессии уже привыкли и ее счи­тают как бы реальным явлением; напротив, мнимое значение бессубъектного права еще режет глаза. Однако забывают, что два названные стремления несовместимы: сукцессию можно со­хранить лишь под условием дальнейшего отступления от действи­тельности, и оно должно быть сделано в интересах условно-юри­дического воззрения.

Понятно, что действительное существо права не изменится от этого, и «бессубъектное право» на самом деле будет лишь

102


условной формулой, которая позволит юристу выразить длинный процесс наследования короче.

Римские юристы олицетворяли hereditas jacens. Новые юри­сты придали этому олицетворению значение юридического лица. В этом олицетворении выразилась та полезная, в условном смыс­ле, идея, что надо допустить существование права без субъекта; но самое олицетворение совершенно излишне, ибо оно ничего не прибавляет к этой идее. В последнее время Иеринг старается объяснить положение hereditas jacens как результат «пассивно­го действия» права. Применение этой теории к данному случаю составляет результат стремления примирить условно-юридиче­скую точку зрения с действительностью, стремления ненужного и бесполезного. То представление о праве, которое положено в основание сукцессии, достаточно объясняет и hereditas jacens, как показано выше.

§42

Successio in universum jus defuncti и hereditas jacens в римской юриспруденции

История римского права сохранила самые любопытные ука­зания на постепенное образование этих двух понятий.

Понятно, что их развитие должно было идти рука об руку: ясное представление об универсальном преемстве невозможно без соответствующего представления о природе hereditas jacens. Пока юрист не пришел к заключению, что наследственные пра­ва существуют сами по себе, без субъекта, во весь период hereditas jacens, до тех пор он не мог представить с полной яс­ностью, каким образом наследник принимает именно права наследо­дателя, продолжая его юридическую личность.

Должно думать, что во времена Лабеона15 воззрение на насле­дование как на преемство если и существовало, то было плохо выяснено именно благодаря тому обстоятельству, что среди юри­стов не составилось определенного мнения о положении hereditas jacens. Некто А умирает, оставляя своим наследником сына, ко­торый находится еще в утробе матери. После смерти наследода­теля, но до рождения наследника, какое-либо другое лицо назна­чает своим наследником раба, который принадлежит к наследству, оставшемуся после А. Спрашивается, действительно ли такое назна­чение? Лабеон отвечает на вопрос утвердительно, рассуждая, по

103


С. А. Муромцев


Определение и основное разделение права


Определение права


 


свидетельству Яволена,16 следующим образом: «раб, который при­надлежит к наследственной массе (servus hereditarius), может быть назначен наследником прежде, чем наследник вступит в наслед­ство, несмотря на то, что во время составления завещания раб был ничей» (Dig. 28. 5 fr. 65). Это выражение «ничей» (quamvis servus nullius sit), конечно, весьма двусмысленно. Может быть, по Ла-беону, наследственные отношения совсем не существуют; может быть, они существуют, несмотря на то, что отсутствует субъект. В первом случае юрист близок к истине, но не силен в условно-техническом воззрении; во втором — наоборот. В другом месте тот же Лабеон отвечает утвердительно на вопрос: возникнет ли обязанность платить неустойку в том случае, если просрочка, ко­торой неустойка обусловлена, падает на время, когда наследода­тель   умер,   а   наследник   еще   не   вступил   в   наследство (Dig. 22. 2 fr. 9). Из утвердительного ответа Лабеона мы долж­ны заключить, что он признает существование наследственных отношений без субъекта, а, следовательно, и преемство. Однако еще позднее, во времена Сабина и Кассия,17  многие юристы (и, как увидим, ученики того же Лабеона) плохо усваивают это воз­зрение. Между прочим Сабин (Dig. 36. 3 fr. 10) излагает такой случай: завещанием на наследника возлагается условный легат, он вступает в наследство, устанавливает поручителей в исправ­ном исполнении легата и умирает раньше, чем осуществилось ус­ловие. После его смерти, но до вступления в наследство его на­следника, условие осуществляется. Легатарий получает таким образом право требования по легату, которое он и предъявляет поручителям; но поручители, ссылаясь на то, что должник, за ко­торого они ручались, умер, наследников же его еще нет налицо, отказываются от уплаты. Сабин не признает этого отказа и пола­гает, что легатарию должно дать иск против поручителей, quare omnimodo dare oportere. Это место Сабина представляет двоякий интерес. Во-первых, мы видим, что в его время еще существовало воззрение (вложенное Сабином в уста поручителей), которое как бы признавало, что наследственные отношения в период hereditas jacens не существуют, которое, следовательно, как бы вовсе не зна­ло еще того взгляда, что наследование есть преемство. Во-вторых, сам Сабин, хотя и оспаривает вышеозначенное воззрение, од­нако укрепляет свое суждение не на каком-либо юридическом оп-104


ределении, а просто на практическом соображении: «ведь во вся­ком случае надо же исполнить легат». Сабину ясна практическая цель, которую надо достигнуть, но он не выработал никаких тех­нических средств к ее осуществлению. Определеннее положение этого предмета в контроверзе Прокула18 и Кассия, о которой нам передает Гай19 (Dig. 45. 3 fr. 28 § 4). «Спрашивается, — гово­рит Гай, — может ли раб, принадлежащий к наследственному имуществу, стипулировать* в пользу будущего наследника? Про-кул отрицает это, потому что в то время наследник — лицо посто-ронее. Напротив, Кассий отвечает на вопрос утвердительно, ибо тот, кто потом сделается наследником, считается преемником умершего, начиная с момента его смерти». Итак, Кассий после­дователь Сабина по школе, уже выработал понятие о наследо­вании как преемстве; напротив, Прокул, представитель другой школы, держится еще старого воззрения. Сабинианцы опереди­ли в этом пункте прокулианцев. В согласии со взглядами своей школы Помпоний (Dig. 13. 5 fr. 11 рг.) утверждал, что можно при­нимать и подтверждать чей-либо долг (constitutum debiti alieni), когда сам должник умер, а его наследник еще не вступил в на­следство. Стало быть, по Помпонию, наследственные отношения существуют без объекта (должника), если они могут быть предме­том constitutum. Гай одобряет вышеприведенные суждения Кассия. Тем не менее, знаменитый Папиниан