Электронные книги по юридическим наукам бесплатно.

Присоединяйтесь к нашей группе ВКонтакте.

 


 

 


THE CONCEPT OF LAW

SECOND EDITION


Х.Л.А.Харт

НЦЕПЦІЯ



BY

H. L. A. HART


With a Postscript edited by Penelope A. Bulloch and Joseph Raz


Скорочений переклад



.вництво

"КИЇВ 1998


CLAREDON PRESS OXFORD



Зміст


 


Х.Л.А.Харт КОНЦЕПЦІЯ ПРАВА


ПЕРЕДМОВА

I.        НЕВІДСТУПНІ ПИТАННЯ

1.       Заплутаність теорії права

2.       Три поворотних питання

3.       Визначення

II.       ЗАКОНИ, КОМАНДИ ТА НАКАЗИ

1.       Різноманіття імперативів

2.       Право як примусові накази

III.      РІЗНОМАНІТТЯ ЗАКОНІВ

1.       Зміст законів

2.       Сфера застосування

3.       Види походження

IV.     СУВЕРЕН І ПІДДАНИЙ

1.       Звичка до покори та неперервність права

2.       Інерція права

3.       Правові обмеження законодавчої влади

4.   Суверен, що стоїть за легіслатурою

V.       ПРАВО ЯК ОБ'ЄДНАННЯ
ПЕРВИННИХ І ВТОРИННИХ ПРАВИЛ

1. Новий початок 2.Ідея обов'язку 3. Елементи права


9

9

14

21

25 25 27

33 34 48 50

56 57 67 71 76

83 83 85 94


г

Передмова


VI.      ОСНОВИ ПРАВОВОЇ СИСТЕМИ

1.          Правило визнання та юридична чинність

2.    Нові питання

3.    Патологія правової системи

VII.      ФОРМАЛІЗМ І СКЕПТИЧНЕ СТАВЛЕННЯ
ДО ПРАВИЛ

1.          Відкрита структура права

2.    Різновиди скептичного ставлення
до правил

3.    Остаточність і непохибність
судового рішення

4.    Непевність правила визнання

VIII.     СПРАВЕДЛИВІСТЬ І МОРАЛЬ

1.          Принципи справедливості

2.    Моральні та юридичні зобов'язання

3.    Моральні ідеали та соціальна критика

IX.        ЗАКОНИ ТА МОРАЛЬНІСТЬ

1.          Природне право та правовий позитивізм

2.    Мінімальний зміст природного права

3.    Юридична чинність і моральна цінність

X.         МІЖНАРОДНЕ ПРАВО

1.         Джерела сумніву

2.    Зобов'язання та правові санкції

3.    Зобов'язання та суверенітет держав

4.    Міжнародне право та мораль

5.    Аналогії форми та змісту


102 102

112 119

125 125

136

141 147

154 156 166

178

183 183 190 197

209 209 212 216 222 227


Моєю метою у цій книзі було сприяти розумінню права, стримування та моралі як різних, але пов'язаних між собою со­ціальних явищ. Хоча книга призначена передусім тим, хто вив­чає правознавство, я сподіваюся, що вона може стати у пригоді й тим, чиї головні інтереси пов'язані не стільки з правом, скільки з мораллю, політичною філософією або соціологією. Правник розглядатиме цю книгу як нарис з аналітичного правознавства, бо вона присвячена не стільки критиці права чи правової полі­тики, скільки з'ясуванню загальних рамок правової думки. Крім того, в багатьох місцях я ставив запитання, про які цілком мож­на сказати, що вони стосуються значення слів. Так, я обміркову­вав: яким чином «бути зобов'язаним» відрізняється від «мати зобов'язання»; чим твердження про те, що якесь правило є чин­ною правовою нормою, відрізняється від завбачення поведінки посадових осіб; що мається на увазі під твердженням, що якась соціальна група дотримується правил, і що в нього спільного та відмінного з твердженням, що члени групи звично роблять пев­ні речі. Дійсно, однією з центральних тем книги є те, що ані право, ані будь-яку іншу форму соціальної структури не можна зрозуміти без оцінки певних вирішальних відмінностей між дво­ма різними типами твердження, які я назвав «внутрішнім» та «зовнішнім» і які можна застосовувати завжди, коли дотриму­ються соціальні правила. Незважаючи на свій аналітичний ха­рактер, ця книга може також розглядатися як нарис описової соціології. Адже думка, що дослідження значень слів тільки про­ливають світло на слова, є помилковою. Багато які важливі й не одразу очевидні відмінності між типами соціальної ситуації або відношень, можливо, найкраще виявляються за допомогою вив­чення стандартного застосування відповідних висловів і їхньої залежності від соціального контексту, який сам нерідко зали­шається несформульованим. У цій сфері досліджень особливо вірно те, що ми можемо застосовувати, за висловленням профе­сора Дж.Л.Остіна, «загострене відчуття слів для загострення нашого сприйняття явищ».

Безсумнівно, я маю дуже дякувати іншим авторам; велика частина цієї книги стосується недоліків простої моделі право­вої системи, побудованої відповідно до імперативної теорії Ості-на. Однак у тексті читач знайде дуже мало посилань на інших


Х.Л.А.Харт. КОНЦЕПЦІЯ ПРАВА

авторів і дуже мало виносок. Натомість він знайде наприкінці книги докладні примітки1, призначені для прочитування після кожного розділу. Тут погляди, висловлені в тексті, пов'язано з поглядами моїх попередників І сучасників, а також зроблено пропозиції щодо засобів можливого подальшого простеження аргументації в їхніх творах. Я обрав цей варіант ще й тому, що аргументація моєї книжки є послідовною, і порівняння з іншими теоріями переривало б її. Але я мав також певну педагогічну мету: я сподіваюся, що така побудова завадить розглядати книгу з теорії права передусім як таку, з якої довідуються про те, що містять інші книги. Доки цього погляду дотримуються ті, хто пише, у цьому питанні неможливо буде досягти значного про­гресу; а доки його дотримуються читачі, дуже малою буде освіт­ня цінність цієї теми.

Перелічення усіх, кому я маю завдячити, зайняло б дуже ба­гато місця. Але особливу вдячність я мушу висловити панові А.М.Оноре, чиї докладні критичні зауваження допомогли вияви­ти в багатьох місцях плутанину думок і похибки стилю. Я на­магався позбутися їх, але боюся, що залишилося багато такого, чого він не схвалив би. Я зобов'язаний бесідам з паном Дж.А.Полем усім цінним, що є в цій книзі з питань політичної філософії та з нової інтерпретації природного права, а також мушу подякувати йому за читання коректури. Висловлюю та­кож щиру вдячність докторові Руперту Кроссу та пану П.Ф.Строусону, які читали цей текст, за їхні корисні поради та критичні зауваження.

Х.ХАРТ

1  За домовленістю з Oxford University Press у перекладі вилучено розділи «Післямова» та «Примітки». — Видавництво.

8


І

НЕВІДСТУПНІ ПИТАННЯ

1. ЗАПЛУТАНІСТЬ ТЕОРІЇ ПРАВА

Мало які запитання, пов'язані з людським суспільством, ста­вилися з такою наполегливістю і отримували з боку серйозних мислителів такі різні, дивні й навіть парадоксальні відповіді, як запитання «що таке право?». Навіть якщо ми обмежимося тео­рією права останніх 150 років і залишимо поза увагою класич­ні та середньовічні гіпотези щодо «природи» права, ми виявимо ситуацію, яка не має паралелей в жодному іншому предметі, систематично досліджуваному як окрема академічна дисциплі­на. Ані питанню «що таке хімія?», ані питанню «що таке меди­цина?» не присвячена така численна література, як питанню «що таке право?». Кілька рядків на першій сторінці підручника для початкових курсів — ось усе, що пропонується обміркувати тому, хто вивчає ці науки. І відповіді, які він отримує, дуже відрізняються від тих, що пропонуються студентові-юристу. Ніхто не вважає повчальним або важливим наполягати на тому, що медицина — це «те,, що лікарі роблять стосовно хвороб» або «прогноз того, що робитимуть лікарі», чи заявляти, що те, що звичайно визнається за одну з характерних, головних частин хімії — наприклад, дослідження кислот, — насправді зовсім не є частиною хімії. У випадку ж права речі, які, на перший погляд, видаються так само дивними, як ті, що їх часто висловлювали й не просто висловлювали, а стверджували з красномовністю і пристрастю, немовби це були відкриття істин про право, трива­лий час були затемнені через грубі перекручення сутності при­роди права.

«Те, чим займаються посадові особи стосовно спорів, і є ... правом»1; «Завбачення того, що робитимуть суди, ... — це те, що я розумію під правом»2; закони — це «джерела Права ..., а не частини самого Права»3; «Конституційне право — це просто

1    Llewellyn, The Bramble Bush (2nd edn., 1951), p.9.

2    O.W.Holmes, «The Path of the Law» in Collected Papers (1920), p. 173.

3    J.C.Gray, The Nature and Sources of the Law (1902), s.276.

2 — Концепція права                                                                                                                                               9


Х.Л.А.Харт. КОНЦЕПЦІЯ ПРАВА


НЕВІДСТУПНІ ПИТАННЯ


 


позитивна мораль»1; «Красти не можна; якщо хтось украде, він буде покараний. ... Перша норма, якщо вона взагалі існує, місти­ться в другій нормі, яка є єдино справжньою. ... Право — це первинна норма, що передбачає правову санкцію».2

Це лише кілька тверджень і заперечень, що стосуються при­роди права і здаються, принаймні на перший погляд, дивними і парадоксальними. Деякі з них нібито суперечать найбільш міц­но укоріненим думкам, і їх легко спростувати. Наприклад, ми могли б відповісти: безсумнівно, закони є правом, принаймні од­ним з його різновидів, навіть якщо існують й інші; безумовно, право не може означати лише те, чим займаються посадові осо­би або мають робити суди, бо для призначення посадової особи або суду воно користується якимось законом.

Проте ці начебто парадоксальні висловлювання належать не провидцям або філософам, чия професія — піддавати сумніву найясніші прояви здорового глузду. Вони є наслідком тривалих роздумів про право людей, які були передусім правниками, про­фесійно пов'язаними з ним чи то як викладачі, чи то як юристи-практики, а в деяких випадках — як судді} Більше того, те, що вони говорили про фактичні функції права за їхніх часів і кон­кретних умов, поліпшує наше розуміння права. Тому що ці твердження, якщо розуміти їх в їхньому контексті, є і повчаль­ними, і головоломними: вони схожі не стільки на холодні дефіні­ції, скільки на надмірні перебільшення деяких істин про право, якими несправедливо нехтували. Вони проливають певне світ­ло, яке дає змогу нам побачити в праві багато прихованого. Але це світло таке сліпуче, що заважає нам побачити решту, і ми все ще залишаємося без ясної уяви про ціле.

До цієї нескінченної теоретичної, книжкової дискусії ми ви­являємо дивний контраст у здатності більшості людей легко і впевнено наводити приклади з права, коли їх про це просять. Мало хто з англійців не знає, що існують закони, які забороня­ють вбивство, або вимагають сплати прибуткового податку, або визначають, що треба робити для складання юридично чинного заповіту. Фактично кожний, за винятком дітей та іноземців, хто вперше наштовхується на англійське слово «law», може легко примножити такі приклади, а більшість людей могли б піти й далі. Вони могли б описати, принаймні в загальних рисах, як виявити, чи щось є законом в Англії; вони знають, що є спеціа-

1    Austin, The Province of Jurisprudence Determined (1832), Lecture VI
(1954 edn., p.259).

2    Kelsen, General Theory of Law and State (1949), p.61.

10


лісти для консультацій і суди з остаточним авторитетним голо­сом у всіх схожих питаннях. Майже повсюдно відомо й набага­то більше. Більшість освічених людей мають уявлення про те, що закони в Англії становлять певного роду систему і що у Франції, Сполучених Штатах або Радянській Росії, та й фактич­но майже у кожній частині світу, що вважається окремою «краї­ною», існують правові системи, значною мірою схожі за струк­турою, незважаючи на важливі відмінності. Дійсно, освіта мала б серйозні прогалини, якби залишала людей у невіданні цих фак­тів, і ми навряд чи вважали б ознакою великої рафінованості, коли б ті, хто знає це, могли б також указати на важливі пункти схожості між різними правовими системами. Від кожної освіче­ної людини слід сподіватися здатності ідентифікувати ці харак­терні особливості за такою приблизною схемою: (1) норми пра­ва, що забороняють певну поведінку або зобов'язують до неї під загрозою покарання; (2) норми права, що вимагають від людей компенсувати шкоду, якої вони завдали іншим; (3) норми права, які визначають, що треба робити при складанні заповітів, укла­данні контрактів або інших угод, що надають права або створю­ють зобов'язання; (4) суди, що визначають, якими є правила і в яких випадках вони порушуються, а також призначають пока­рання або розміри компенсації; (5) законодавчий орган, що ство­рює нові норми права та скасовує старі.

Якщо все це загальновідомо, то чому ж залишалося запитан­ня «що таке право?» і чому на нього давалося так багато різних і незвичайних відповідей? Чи це тому, що поруч з очевидними, стандартними випадками, конституйованими правовими систе­мами сучасних держав, які нікому не спаде на думку піддавати сумніву як правові системи, існують також сумнівні випадки, і щодо їхньої «правової якості» непевні не тільки звичайні осві­чені люди, а й навіть правники? До таких сумнівних випадків належать насамперед примітивне право та міжнародне право, і відомо, що багато хто знаходить підстави, хоча й не зовсім пере­конливі, аби заперечувати доречність прийнятого нині вживан­ня слова «право» в цих випадках. Існування цих сумнівних або заперечних випадків дійсно мало наслідком тривалу та певною мірою марну полеміку, але, безумовно, вони не можуть пояснити заплутаність загальної природи права, відбиту в невідступному питанні «що таке право?». Те, що вони не можуть бути джере­лом цих труднощів, здається очевидним з двох причин.

По-перше, цілком очевидно, чому в цих випадках відчуваєть­ся непевність. Міжнародному праву не вистачає законодавчого органу, держави не можна віддати до міжнародного суду без

2*                                                                                                                                                                                 11


Х.Л.А.Харт. КОНЦЕПЦІЯ ПРАВА


НЕВІДСТУПНІ ПИТАННЯ


 


їхньої попередньої згоди, а ефективної централізованої системи санкцій не існує. Певним типам примітивного права, включаю­чи ті, з яких, можливо, розвинулися деякі сучасні правові систе­ми, так само не вистачає цих властивостей, і кожному цілком зрозуміло, що саме їх відхилення в цьому відношенні від стан­дартного випадку надає їхній класифікації сумнівного вигляду. Це не становить таємниці.

По-друге, те, що ми змушені визнавати як очевидні стандарт­ні випадки, так і заперечні суміжні, не є характерною рисою таких складних термінів, як «право» та «правова система». Сьо­годні є звичним фактом (хоча колись на нього надто мало зва­жали), що це розрізнення треба робити у випадку майже кожно­го загального терміна, який ми вживаємо, класифікуючи властивості людського життя та світу, в якому ми живемо. Ін­коли відмінність між очевидним, стандартним випадком, або па­радигмою для вживання того чи іншого виразу, та сумнівними випадками є лише питанням міри. Чоловік з блискучою глад­кою маківкою є, безперечно, лисим; інший, з розкішною чупри­ною, — безперечно, ні; але питання, чи є лисим третій чоловік, з торочками волосся тут і там, можна обговорювати нескінченно, якщо це вважається вартим витрат часу або від цього залежить якась практична справа.

Інколи відхилення від стандартного випадку є не просто пи­танням міри; воно виникає, коли стандартний випадок насправ­ді є комплексом звичайно супровідних, але різних елементів, один або кілька з яких можуть бути відсутні у випадках, не захищених від оспорювання. Чи є літаючий човен «судном»? Чи є все ще «шахами» гра, в яку грають без королеви? Такі питання можуть бути повчальними, бо вони змушують нас обмірковува­ти й уточнювати нашу концепцію побудови стандартного ви­падку; однак зрозуміло, що те, що можна назвати суміжним ас­пектом речей, є надто простим, щоб пояснювати довгі дебати навколо права. Крім того, лише відносно невелика і несуттєва частина найбільш відомих і спірних теорій права займається доречністю вживання виразів «примітивне право» або «міжна­родне право» для характеризування випадків, до яких вони тра­диційно застосовуються.

Коли ми міркуємо над цілком звичайною здатністю людей розпізнавати, та наводити приклади законів і над тим, що взага­лі відомо про стандартний випадок правової системи, то здаєть­ся, що ми можемо легко покласти край одвічному питанню «що таке право?», просто видавши серію пам'яток про те, що вже давно знайомо. Чому б нам просто не повторювати схематич-

12


ний опис найхарактерніших властивостей якоїсь національної правової системи, який ми, можливо оптимістично, вклали вище до уст освіченої людини? Ми можемо тоді просто сказати: «Та­ким є стандартний випадок того, що розуміється під «правом» та «правовою системою»; пам'ятайте, що крім цих стандартних ви­падків ви знайдете також у суспільному житті угоди, як4, поділя­ючи деякі з цих найхарактерніших властивостей, водночас не мають Інших. Це — спірні випадки, де може не бути вирішаль­них аргументів за чи проти їхньої класифікації як права».

Такий шлях розв'язання цієї проблеми був би приємно ко­ротким, але інших підстав рекомендувати його немає. Бо, по-перше, очевидно, що ті, кого найбільш бентежить питання «що таке право?», не забули відомих фактів, що їх пропонує ця схема­тична відповідь, і їм не треба їх нагадувати. Глибоке нерозумін­ня, через яке це питання все ще в силі, не є наслідком неосвіче­ності, забутливості або неспроможності розпізнати явища, яких звичайно стосується слово «право». Крім того, якщо ми розгля­немо терміни нашого схематичного опису правової системи, стає очевидним, що в ньому стверджується лише трохи більше того, що в стандартному, середньому випадку закони різних типів гармонійно поєднуються. Це тому, що і суд, і законодавчий ор­ган, які з'являються в цьому короткому описі як типові елемен­ти стандартної правової системи, самі є створіннями права. Адже люди можуть утворювати судовий або законодавчий орган, коли існують певні типи законів, які надають людям юрисдикцію роз­глядати справи в суді та повноваження видавати закони.

Отже, цей короткий спосіб відповісти на питання «що таке право», який лише нагадує тому, хто запитує, про існування зви­чаїв, що визначають вживання слів «право» та «правова систе­ма», є непридатним .і' Зрозуміло, що найкращий шлях —•> це від­класти будь-яку відповідь на запитання «що таке право?» до того часу, коли ми виявимо, що ж у праві фактично викликало розгубленість у тих, хто ставив це запитання або намагався відповісти на нього, незважаючи на те, що їхня добра обізнаність з правом і здатність тлумачити приклади були поза сумнівом. Що вони ще хочуть знати і чому вони хочуть це знати?] На це запитання можна дати щось на зразок загальної відповіді, бо існують певні традиційні головні теми, які створили постійне зосередження аргументації та контраргументації щодо природи права і спровокували перебільшені та парадоксальні тверджен­ня про право, подібні до вже наведених нами. Абстрактне теоре­тизування про природу права має довгу та складну історію; про­те ретроспективний погляд виявляє, що воно майже завжди

13


Х.Л.А.Харт. КОНЦЕПЦІЯ ПРАВА


НЕВІДСТУПНІ ПИТАННЯ


 


зосереджувалося на кількох головних питаннях. Ці питання не були необгрунтовано обраними або вигаданими заради насо­лоджування академічною дискусією; вони стосуються аспектів права, які, мабуть, природним чином за всіх часів спричиняють­ся до непорозуміння, отже, ця плутанина та існуюча внаслідок неї потреба у більшій ясності щодо цих аспектів, навіть у свідо­мості вдумливих людей, можуть співіснувати з міцним професі­оналізмом і знанням права.

2. ТРИ ПОВОРОТНИХ ПИТАННЯ

Ми можемо розрізнити тут три таких основних поворотних питання і показати пізніше, чому вони поєднуються у формі заявки на визначення права чи відповіді на запитання «що таке право?» або у менш точно сформульованих запитаннях типу «що є природою (або суттю) права?».

Два з цих питань виникають так. Найпомітнішою загальною особливістю права завжди і скрізь є те, що його існування озна­чає, що певні види людської поведінки є не добровільними, а в певному сенсі обов'язковими. Проте ця начебто проста харак­теристика права насправді не є простою; бо всередині сфери недобровільної, обов'язкової поведінки ми можемо розпізнати різні форми. Перший, найпростіший сенс, у якому поведінка не є більше добровільною, — це коли одна людина змушена робити те, що їй наказує інша, не через фізичне примушування — під­штовхування або притягнення, — а через те, що інша погрожує їй в разі відмови неприємними наслідками. Озброєний бандит наказує своїй жертві віддати гаманця і погрожує пострілом, як­що вона відмовиться; якщо жертва підкоряється, ми говоримо, що вона була змушена зробити це, маючи на увазі спосіб, у який її примусили до цього. Декому здавалося очевидним, що в цій ситуації, коли одна людина віддає іншій наказ, підкріплений по­грозами, і в цьому значенні слова «зобов'язувати» зобов'язує її підкоритися, і є суть права або принаймні «ключ до науки юрис­пруденції».1 Це вихідний пункт аналізу Остіна, який так сильно вплинув на англійську юриспруденцію.

Немає, звичайно, сумніву, що будь-яка правова система нерід­ко виявляє цей аспект серед інших. Карний закон, що оголошує певну поведінку злочином і визначає покарання, якому підля­гає злочинець, може видатися надто великим, щоб виконувати роль судового наказу в ситуації з озброєним бандитом; і єдина

1  Austin, op. cit., Lecture I, p. 13. Він додає: «і моралі». 14


відмінність від відносно дрібного закону полягає в тому, що у випадку законів накази адресуються, як правило, якійсь групі, що за звичаєм підкоряється таким наказам. Але яким би при­вабливим не здавалося таке зведення складних явищ права до цього простого елемента, при ближчому розгляді було виявлено, що воно є викривленням і джерелом плутанини навіть у випад­ку карного закону, де аналіз з цієї простої точки зору видається найвірогіднішим. Чим тоді відрізняються право та правове зо­бов'язання від наказів, підкріплених погрозами, і як вони між собою пов'язані? Це завжди було однією з кардинальних проб­лем, прихованих у питанні «що таке право?».

Друга така проблема виникає з іншого способу зробити по­ведінку не добровільною, а обов'язковою. Моральні норми на­кладають зобов'язання І вилучають деякі сфери поведінки з права вибору людиною робити те, що їй подобається. Так само, як правова система очевидно містить елементи, тісно пов'язані з простими наказами, підкріпленими погрозами, вона не менш оче­видно містить елементи, тісно пов'язані з певними аспектами моралі] В обох випадках однаково існує проблема точної іденти­фікації цієї спорідненості й спокуса бачити в очевидно тісному зв'язку тотожність. [Право і мораль не тільки користуються од­нією лексикою (існують як правові, так і моральні зобов'язання, обов'язки та права), а й усі національні правові системи відтво­рюють субстанцію певних моральних вимог. Убивство та без­глузде застосування сили є лише найочевиднішими прикладами збіжності між заборонами з боку права та моральних засад. Крім того, згідно з однією ідеєю, обидві ці сфери нібито поєднує поняття справедливості: це водночас І цнота, особливо доречна в праві, й найбільш правова з усіх цнот. Ми думаємо й говоримо про «справедливість згідно із законом», але все ж таки й про справедливість або несправедливість самих законів.

Ці факти підказують погляд, згідно з яким право найкраще розуміти як «галузь» моралі або справедливості, а його «суттю»^ є не стільки втілення в наказах і погрозах, скільки відповідність принципам моралі та справедливості. Це доктрина, яка харак­терна не тільки для схоластичних теорій природного права, але й для певної сучасної теорії права, що критично ставиться до правового «позитивізму», успадкованого від Остіна. Проте тут знов теорії, що так безпосередньо уподібнюють право моралі, здається, в кінцевому підсумку, нерідко плутають один тип обов'язкової поведінки з іншим і залишають недостатній прос­тір для різниці в типах між правовими та моральними нормами і для розбіжностей в їхніх вимогах. Вони принаймні так само

15


Х.Л.А.Харт. КОНЦЕПЦІЯ ПРАВА

важливі, як подібність і збіжність, які ми теж можемо виявити. Тож твердження, що «несправедливий закон не є законом»1, містить таке саме коло перебільшення та парадоксальності, як­що не хибності, як і «статути не є законами» або «конституцій­не право не є правом». Для коливання між крайнощами, яке становить історію теорії права, характерно, що ті, хто бачив у безпосередньому уподібненні права та моральних засад лише хибний висновок з факту спільного для права й моралі лексико­ну понять прав і обов'язків, мали б протестувати проти нього у виразах, однаково перебільшених і парадоксальних. «Провіщен­ня того, що на ділі робитимуть суди, і нічого більш претензійного — ось що я розумію під правом»2.

Третя з головних проблем, що їх підказує питання «що таке право?», більш загальна.* На перший погляд, може здаватися, що навряд чи можна піддавати сумніву або вважати важким для розуміння твердження, що правова система складається, принаймні в основному, з правил}. Але ті, хто знайшов ключ до розуміння права в ідеї наказів, підкріплених погрозами, й ті, хто знайшов його у зв'язку права з мораллю або справедливістю, однаково говорять про право як таке, що містить правила, якщо не склада­ється переважно з них. Однак незадоволеність, збентеженість і непевність стосовно цієї начебто незаперечної ідеї лежать в основі багатьох дилем, пов'язаних з природою права.\Що таке правила? Що мається на увазі, коли стверджується,' що те чи інше правило існує? Чи справді суди застосовують правила, чи лише вдають це? Тільки-но це поняття піддається сумніву, як це бувало в основному в юриспруденції нашого сторіччя, як з'яв­ляються значні розбіжності в поглядах. Тут ми лише накресли­мо їх у загальних рисах.

Звичайно, існують правила найрізноманітніших типів — не тільки в тому очевидному значенні, що поруч із правовими пра­вилами є правила етикету та мови, правила ігор і клубів, а й у менш очевидному — що навіть всередині кожної з цих сфер те, що зветься правилами, може виникати різними шляхами й мати дуже різні зв'язки з поведінкою, якої вони стосуються. Отже, навіть у праві деякі правила створюються законодавством, а ін­ші — аж ніяк не таким свідомим актом. Більш важливим є те, що деякі правила є примусовими в тому сенсі, що вони вимага­ють від людей поводитися в певний спосіб, наприклад утриму-

1    «Non videtur esse lex quae justa non fuerit»: St.Augustine I,De Libero
Arbitrio,5; Aquinas,Summa Theologica,Qu. xcv,Arts.2,4.

2    Holmes, loc. cit.


НЕВІДСТУПНІ ПИТАННЯ

ватися від насильства або сплачувати податки, незалежно від
їхнього бажання; інші правила, які визначають, наприклад, про­
цедури, формальності та умови взяття шлюбу, складання запові­
тів або укладання контрактів, указують людям, що треба робити,
щоб надати чинності своїм бажанням. Таку саму відмінність у
цих двох типах правил можна побачити й між тими правилами
гри, що забороняють певні типи поведінки під загрозою пока­
рання (нечесну гру або зловживання з боку судді), та тими, які
визначають, що треба робити, щоб отримати очко або вигратдл
Але навіть якщо ми на мить забудемо про цю складність і візь­
мемо до уваги лише перший вид правил (що є типовим для
кримінального права), ми виявимо навіть серед сучасних авто­
рів надзвичайно великі розбіжності у поглядах на твердження,
що те чи інше правило цього простого примусового типу існує.
Дехто насправді вважає це поняття абсолютно незбагненним.
Від того значення, яке ми спочатку — можливо, закономір­
но — були схильні надавати зовнішньо простій ідеї примусо­
вого правила, незабаром доводиться відмовитися. Говорити, що
те чи інше правило існує, означає лише, що та чи інша група
людей або більшість з них поводяться, «як правило», тобто зви­
чайно, в якийсь точно визначений схожий спосіб за певних
обставин. Отже, стверджувати, що в Англії існують правила, за
якими чоловік мусить скидати капелюха в церкві або кожний
має підводитися під час виконання національного гімну, означає
внаслідок цього лише те, що звичайно так робить більшість лю­
дей.! Зрозуміло, цього недостатньо, хоча воно й передає частину
того, що мається на увазі. Може існувати простий збіг у пове­
дінці членів якоїсь соціальної групи (усі можуть регулярно пи­
ти чай за сніданком або щотижня ходити в кіно), проте може не
бути правила, яке цього вимагає. Відмінність між цими двома
соціальними ситуаціями — просто збіжною поведінкою та існу­
ванням соціального правила — нерідко виявляє себе лінгвіс-
тично^арактеризуючи друге, ми можемо,"хоча й не обов'язково
мусимо, вживати певні слова, які вводитимуть в оману, якщо ми
мали на увазі лише ствердження першого. Це слова «необхід­
но», «треба» та «слід», які, незважаючи на відмінності, мають пев­
ні спільні функції, зазначаючи наявність якогось'правила, що
вимагає певної поведінки. В Англії немає правила, та й узагалі
не відповідає дійсності, що всім необхідно, треба або слід ходити
в кіно щотижня; вірно лише, що там є звичка відвідувати кіно
щотижня. Проте існує правило, за яким чоловік мусить зняти
капелюха в церкві.
J р                                     ________—*р*~~~~..—^.


 


16


З — Концепція права


17


Х.Л.А.Харт. КОНЦЕПЦІЯ ПРАВА

У чому ж полягає вирішальна відмінність між просто збіж­ною звичною поведінкою в соціальній групі та існуванням пев­ного правила, ознакою якого нерідко є слова «необхідно», «тре­ба» та «слід»? Тут теоретики права дійсно розділилися, особливо зараз, коли деякі явища висунули це питання на перший план. Коли йдеться про правові норми, дуже часто вважається, що ця вирішальна відмінність (елемент «необхідно» або «слід») поля­гає в тому, що відхилення від певних типів поведінки можуть викликати цегативну реакцію, а відхилення від вимог правових норм — каратися властями. У випадку ж того, що можна назва­ти просто груповими звичаями, наприклад щотижневе відвідуван­ня кіно, відхилення не призводять до покарання або навіть осу­ду; але де б не існували правила, що вимагають певної поведінки, навіть неюридичні правила, як те, що вимагає від чоловіків зні­мати капелюха в церкві, на кшталт цього, певно, станеться при відхиленні від них. У випадку правових норм цей передбачений наслідок є визначеним і офіційно організованим, тоді як у неюри-дичному випадку подібна негативна реакція на відхилення хоча й можлива, але не має організованого або визначеного характеру.

Очевидно, щоІпередбаченість покарання є одним з важливих аспектів правових нормТІ однак неможливо визнати це за ви­черпне пояснення того, що має на увазі твердження про існуван­ня того чи іншого соціального правила або елемента «необхід­но» чи «слід», який міститься в правилах. Проти такого завбаченого пояснення є багато заперечень, але на уважний роз­гляд заслуговує особливо одне з них, що характеризує всю скан­динавську школу теорії права. Воно полягає в тому, що коли ми уважно подивимося на дії судді чи посадової особи, які карають за відхилення від правових норм (або на дії тих людей, які за­суджують чи критикують відхилення від неправових норм), ми побачимо, що норми пов'язані з цими діями у такий спосіб, який це завбачене пояснення залишає певною мірою нероз'ясненим. Бо, караючи, суддя бере норму за взірець, а порушення норми — за підставу та виправдання покарання правопорушника. Він не дивиться на норму як на твердження, що він та інші, найімо­вірніше, мають карати за відхилення, хоча спостерігач може ди­витися на неї саме так. Завбачуваний аспект норми (хоча й досить реальний) не відповідає його намірам, тоді як суттєвим є статус норми як взірця та виправдання/ Те саме стосується і неформальних осудів, уживаних для порушень неправових норм. Вони також є не просто завбачуваними реакціями на відхилен­ня, а чимось, що зумовлюється і, як вважається, виправдовується існуванням правила. Так, ми говоримо, що ми засуджуємо або

18


НЕВІДСТУПНІ ПИТАННЯ

караємо людину, тому що вона порушила правило, а не прос­то — що існувала ймовірність її осуду чи покарання.

Однак деякі з критиків, що наполягали на цих запереченнях проти завбаченого пояснення, визнають, що тут є щось незрозу­міле, щось таке, що не піддається аналізу за допомогою ясної, твердої та фактуальної мови. Що може бути в правилі, окрім визначеного, отже завбачуваного, покарання або осуду тих, хто відхиляється від звичних зразків поведінки; що відрізняє його (правило) від простої групової звички? Чи справді може існува­ти щось більше, ніж ці очевидні факти, в яких можна пересвід­читися, якийсь додатковий елемент, що скеровує суддю та ви­правдовує або дає йому підставу для покарання? Через те, що важко точно визначити цей додатковий елемент, критики теорії завбачення стали наполягати на точці зору, що всі розмови про правила й відповідне вживання таких слів, як «необхідно», «тре­ба», «слід», приховують у собі багато плутанини, яка, можливо, підвищує їх значення в очах людей, але не має раціональної підстави. Ми лише думаємо, заявляють такі критики, що в пра­вилі є щось, що зобов'язує нас робити певні речі та скеровує або виправдовує нас, коли ми їх робимо, але це — ілюзія^хоча й корисна. Усе, що існує понад зрозумілі факти, в яких можна пересвідчитися, стосовно групової поведінки та завбаченої реак­ції на відхилення, — це наші власні могутні «відчуття» примусу до поведінки, згідної з правилами, та до протидії тим, хто пово­диться інакше. Ми не визнаємо ці відчуття за те, чим вони є, а уявляємо собі, що існує щось зовнішнє, якась таємна частина світового устрою, що скеровує та контролює нас у цих діях. Ми перебуваємо тут у царстві вигадки, з якою, як стверджується, право завжди було пов'язане. Ми приймаємо цю вигадку лише тому, що можемо поважно говорити про владу «законів, а не людей». Цей тип критицизму, хоч би якими були якості його позитивної аргументації, щонайменше вимагає дальшого пояснен­ня відмінності між соціальними нормами та одними лише збіж­ними звичаями поведінки. Ця відмінність є вирішальною для розуміння права, і в перших розділах цієї книжки ми часто тор­катимемося цієї теми.

Втім, скептицизм щодо характеру правових норм не завжди набирав крайньої форми засудження самої ідеї обов'язкового правила як заплутаної чи фантастичної. Натомість|найпошире-ніша форма скептицизму в Англії та Сполучених Штатах спо­нукає нас переглянути точку зору, згідно з якою правова систе­ма цілковито або навіть первісно складається з правил./Немає сумніву, що суди формулюють свої вироки так, щоб скласти вра-

з*                                                                                                                       19


Х.Л.А.Харт. КОНЦЕПЦІЯ ПРАВА

ження, що їхні рішення є неминучим наслідком]визначених на­перед правил, значення яких є твердим і очевидним. У найпрос­тіших випадках це може бути так; але у переважній більшості справ, якими займаються суди, ані закони, ані прецеденти, в яких нібито містилися правила, не дають змоги зробити лише один висновок. У найсерйозніших справах завжди є вибір^Суддя має обирати поміж альтернативними значеннями, що їх можна нада­ти словам того чи іншого закону, або поміж різними тлумачен­нями того, чому «рівнозначний» той чи інший прецедент/Це лише традиція, що судді «знаходять», а не «створюють» закон, яка приховує це і подає їхні рішення, немовби вони були вис­новками, гладко зробленими із зрозумілих, вже існуючих правил, без впливу вибору судді. Правові норми можуть мати головний стрижень з безперечним значенням, [мнколи важко уявити собі виникнення суперечки щодо значення тієї чи іншої норми. По­ложення статті 9 Закону про заповіти 1837 p., яке вимагає при­сутності двох свідків під час його складання, навряд чи може викликати проблеми з тлумаченням. І все ж таки всі норми мають якийсь відтінок неде^іюсхи коли судді мусять обирати поміж альтернативами. Навіть значення начебто невинного по­ложення Закону про заповіти, згідно з яким заповідач мусить підписувати заповіт, за деяких обставин мг>же виявитися сум­нівним. Що як заповідач скористався псевдонімом? Або його рукою водив хтось інший? Або він написав лише свої ініціали? Або він поставив своє повне, правильне ім'я без сторонньої допомоги, але на початку першої сторінки замість кінця остан­ньої? Чи будуть усі ці випадки «підписанням» у значенні право­вої норми?

Якщо так багато непевності можна зустріти в скромних сфе­рах приватного права, то наскільки більше ми знайдемо її у ви­сокомовних фразах конституцій — таких, як 5-та і 15-та поправ­ки до Конституції Сполучених Штатів, згідно з якими ніхто не може бути «позбавлений свободи, життя або власності без на­лежної правової процедури»? Один автор1 сказав про це, що справжнє значення цієї фрази дійсно цілком очевидне. Вона означає: «жодний W не може бути X або Y без Z, де W, X, Y та Z припускають будь-яке значення в широких межах». На дове­ршення всього скептики нагадують нам, що не тільки правила є невизначеними, але й їхнє тлумачення судом може бути не ли­ше авторитетним, а й остаточним. Зважаючи на все це, чи не є

1  J.D.March, «Sociological Jurisprudence Revisited», 8 Stanford Law Review (1956), p.18.

20


НЕВІДСТУПНІ ПИТАННЯ

концепція права, яка по суті є питанням правил, великим пере­більшенням, якщо не помилкою? Такі думки ведуть до парадок­сального заперечення, яке ми вже цитували: «Закони — це дже­рела права, а не частина самого права».

3. ВИЗНАЧЕННЯ

Отож ми маємо три питання, які знов і знов постають: чим відрізняється право від наказів, підкріплених погрозами, і що їх поєднує? Яка відмінність і що спільного між юридичним і мо­ральним зобов'язаннями? Що таке правила і якою мірою право є справою правил? Розвіяння сумнівів і заплутаності, пов'яза­них з цими трьома питаннями, було головною метою більшості роздумів на тему «природи» права.іТепер можна побачити, чому ці роздуми вважалися, як правило, пошуком визначення права, а також чому принаймні звичні форми визначення так мало зро­били для розв'язання невідкладних проблем і сумнівів.[Визна­чення, як підказує саме слово, — це передусім проведення меж або розрізнення між одним типом речі та іншим, які мова виді­ляє за допомогою окремого слова. Потребу в такому проведен­ні меж нерідко відчувають ті, хто цілком вільно повсякденно вживає відповідне слово, але не може сформулювати або пояс­нити відмінності, що, як вони усвідомлюють, відокремлюють один тип речі від іншого. Усі ми інколи потрапляємо в це скрутне становище — по суті становище людини, яка говорить: «Я можу впізнати слона, коли його бачу, але я не можу визначити його». Таке саме скрутне становище було передано відомим висловом св.Августина1 про поняття часу. «То що ж таке час? Якщо ніхто не питає мене, я знаю; якщо я хочу пояснити це тому, хто запи­тує, я не знаю». Саме так навіть досвідчені правники відчували, що хоча вони знають право, є багато такого у праві та його взаємозв'язках з іншими речами, чого вони не можуть пояснити і самі не до кінця розуміють. Як людина, котра може дістатися з одного місця до іншого в добре знайомому місті, але не може пояснити або показати дорогу іншим, так і ті, хто домагається якогось визначення, потребують мапи, яка б чітко показувала взаємозв'язки, існування яких неясно відчувається, між відомим їм правом та іншими речами.

Інколи у подібних випадках визначення якогось слова може дати така мапа; в один і той самий час вона може зробити точно визначеним прихований принцип, що керує вживанням

Confessiones, xiv.17.

21


Х.Л.А.Харт. КОНЦЕПЦІЯ ПРАВА


НЕВІДСТУПНІ ПИТАННЯ


 


нами того чи іншого слова, і показати взаємозв язки між катего­рією явища, до якого ми застосовуємо це слово, та іншими яви­щами. ЇІнколи говорять, що визначення — це «суто словесне» або «стосується лише слів»; але це може бути дуже облудним там, де визначений вираз є загальновживаним. Навіть визначен­ня трикутника як «прямолінійної тристоронньої фігури» або ви­значення слона як «чотириногого, що відрізняється від інших товстою шкірою, бивнями та хоботом», непомітно інформують нас і про загальноприйняте вживання цих слів, і про речі, яких ці слова стосуються. Визначення цього добре відомого типу ро­бить дві речі одразу. Воно водночас забезпечує якийсь код або формулу, що перекладають слово іншою добре зрозумілою мо­вою, та виявляє для нас категорію речі, якої звичайно стосується це слово, вказуючи на ті властивості, які поєднують її з ширшою родиною речей, і ті, які відрізняють її від інших у тій самій роди­ні. Шукаючи та знаходячи такі визначення, ми «дивимося не просто на слова..., а й на реалії, говорячи про які, ми вживаємо слова. Ми застосовуємо загострене усвідомлення слів для за­гострення нашого сприйняття явищ».1

Ця форма визначення (per genus et differentiam), яку ми ба­чимо у простому прикладі з трикутником або слоном, є найпро­стішою і для декого найбільш задовільною, бо вона дає нам форму слів, яку завжди можна замінити на визначене слово. Але вона не завжди наявна, а коли наявна, не завжди забезпечує тлумачення. Успіх цієї форми залежить від умов, які часто не виконуються. Головною з них є те, що має існувати ширша ро­дина речей, або клас, щодо характеру якого ми певні й у якому визначення знаходить те, що воно визначає; бо просто визна­чення, яке повідомляє нам, що щось є членом якоїсь родини, не допоможе нам, якщо ми маємо лише неясне або заплутане уяв­лення про характер цієї родини. Саме ця вимога у випадку права робить цю форму визначення марною, бо тут немає знайомої, добре зрозумілої загальної категорії, членом якої є право. Найочевиднішим претендентом на таке використання у визна­ченні права є загальна родина правил поведінки; але концепція правила, як ми бачили, не менш заплутана, ніж концепція самого права, тож визначення права, які починаються з ідентифікації законів як різновиду правила, здебільшого не додають нічого до нашого розуміння права. Для цього потрібне щось більш фунда­ментальне, ніж форма визначення, яка успішно застосовується

1  J.L.Austin. «A Plea for Excuses», Proceedings of the Aristotelian Society, vol.57 (1956-1957), p.8.

22


для виявлення певної спеціальної, залежної категорії всередині певної добре відомої і зрозумілої загальної категорії речей.

Однак існують й інші величезні перепони для корисного за­стосування цієї простої форми визначення у випадку права. При­пущення, що той чи інший вираз можна визначити в такий спосіб, спирається на мовчазний засновок, що всі приклади того, що можна визначити як трикутники та слони, мають спільні характеристики, позначені певним виразом. Звичайно, навіть майже на елементарному рівні існування суміжних випадків впадає нам в очі, і це свідчить про можливу догматичність того засновку, що деякі приклади якогось загального терміна повин­ні мати однакові характеристики. Дуже часто звичайне або на­віть спеціальне вживання того чи іншого терміна є досить «від­критим», бо не забороняє його поширення на випадки, де присутні лише деякі зі звичайно супровідних характеристик. Це, як ми вже помітили, притаманно міжнародному праву та певним фор­мам примітивного права, тож завжди можна знайти вірогідні аргументи за і проти такого поширення. Більш важливо те, що поза такими суміжними випадками деякі зразки загального тер­міна часто пов'язані між собою зовсім інакше, ніж той, що посту­люється простою формою визначення. їх може пов'язувати ана­логія — як тоді, коли ми говоримо про «ногу» в людини та «підніжжя» в гори. їх можуть пов'язувати різні взаємини з якимось центральним елементом. Такий об'єднуючий принцип ми бачимо у застосуванні слова «здоровий» не тільки до люди­ни, а й до її кольору обличчя та її ранкових гімнастичних вправ, причому друге є ознакою, а третє — причиною першої, головної' характеристики. З іншого боку (і тут, можливо, ми маємо прин­цип, подібний до того, що об'єднує різні типи правил, з яких складається правова система), деякі приклади можуть бути різ­ними елементами певної складної діяльності. Цим типом об'єд­нуючого принципу зумовлюється застосування прикметника «за­лізничний» не лише до потягу, а й до рейок, вокзалу, носильника та акціонерного товариства.

Звичайно, крім розглянутої нами дуже простої, традиційної форми існує багато інших видів .визначдавдД^ле коли ми згада­ємо характер трьох головних питань, які ми ідентифікували як основу поворотного питання «що таке право?»,гздається очевид­ним, що немає нічого досить стислого для визначення, що могло б дати задовільну відповідь на це запитання. Питання, що ле­жать в основі, надто відрізняються одне від одного і є надто фундаментальними, щоб бути спроможними на подібне розв'я­зання проблеми. Це показала історія спроб забезпечити стислі

23


Х.Л.А.Харт. КОНЦЕПЦІЯ ПРАВА

визначенняІОднак інтуїція, яка нерідко об'єднувала ці три запи­тання в одне^іитання]чи запит про визначення,- не була хибною. Бо, як ми ще побачимо в цій книжці,[є можливість ізолювати та описати якусь головну сукупність елементів, що становлять спіль­ну частину відповіді на всі три запитання] Що це за елементи і чому вони заслуговують на таке важливе місце в цій книзі, з'ясується найкраще, коли ми спершу детально розглянемо не­доліки теорії, яка мала такий значний вплив на англійську юрис­пруденцію відтоді, як Остін докладно виклав її. Це твердження, що ключ до розуміння права можна знайти у простій ідеї наказу, підкріпленого погрозами, який сам Остін назвав «командою». У наступних трьох розділах досліджено недоліки цієї теорії. Спо­чатку критикуючи її і відкладаючи розгляд її головного супер­ника на наступні розділи цієї книги, ми свідомо не брали до уваги той історичний лад, у якому розвивалася сучасна теорія права; бо суперницьке твердження, що право можна найкраще зрозуміти через його «неминучий» зв'язок з мораллю, є старою доктриною, яку Остін, як до нього Бентам, обрав головним об'єк­том нападу. Наше виправдання, якщо воно потрібне, цього неіс-торичного трактування полягає в тому, що помилки простої ім­перативної теорії є кращим покажчиком істини, ніж помилки її більш складних суперників.

У різних місцях цієї книжки обговорено суміжні випадки, коли теоретики права відчували сумніви щодо вживання вира­зів «право» або «правова система», однак пропоноване вирішен­ня цих сумнівів, які він також знайде тут, має для цієї книжки лише другорядне значення. Адже її мета полягає не в тому, щоб забезпечити визначення права як норми, посилаючись на яку можна перевірити правильність вживання цього слова; вона по­лягає у забезпеченні поступу теорії права за допомогою вдоско­наленого аналізу характерної структури тієї чи іншої системи внутрішньодержавного права та кращого розуміння схожості та відмінностей між правом, примусом і мораллю як типами соці­альних явищ. Сукупність елементів, визначена в ході критично­го обговорення в наступних трьох розділах та детально описана в розділах V і VI, слугує цій меті у способи, проілюстровані в решті розділів книжки. Саме з цієї причини вони розглядають­ся як центральні елементи в цій концепції права та як найваж­ливіші в її висвітленні.


II

ЗАКОНИ, КОМАНДИ ТА НАКАЗИ

1. РІЗНОМАНІТТЯ ІМПЕРАТИВІВ

У «Province of Jurisprudence Determined» Остін зробив спробу найбільш зрозуміло й досконало проаналізувати концепцію права у перекладі на мову зовньшньо простих елементів команд і звичок. У цьому та двох наступних розділах ми викладемо та піддамо критиці одну позицію, яка по суті збігається з доктри­ною Остіна, але в деяких пунктах, можливо, розходиться з нею, бо наш головний інтерес пов'язаний не з Остіном, а з повнова­женнями певного типу теорії, що має постійну привабливість, незважаючи на свої можливі недоліки. Тож ми не побоялися знехтувати деякою сумнівністю або непослідовністю поглядів Остіна і викласти певну зрозумілу та логічну позицію. Крім того, там, де Остін лише натякає на можливі способи спросту­вання критики, ми розвинули їх (частково в напрямках, яких дотримувалися пізніші теоретики, наприклад Кельзен), щоб га­рантувати, що доктрину, яку ми розглядатимемо та критикувати­мемо, викладено в її найпереконливішій формі.

У багатьох ситуаціях суспільного життя одна людина може висловлювати бажання, щоб інша людина щось зробила або ут­рималася від якогось вчинку. Коли це бажання висловлюється не просто у вигляді якоїсь цікавої інформації або навмисного саморозкриття, а з наміром примусити людину, якій його адресо­вано, підкоритися висловленому бажанню, в англійській і бага­тьох інших мовах звичайно, хоча й не обов'язково, вживається особлива лінгвістична форма, що називається наказовим спосо­бом: «Іди додому!», «Ідіть сюди!», «Стій!», «Не вбивай його!». Соціальні ситуації, в яких ми звертаємося до інших за допомо­гою такої наказової форми, надзвичайно різноманітні. Проте во­ни містять певні головні типи, які постійно повторюються і важ­ливість яких відзначається деякими добре відомими класифікаціями. «Передайте, будь ласка, сіль» — це звичайно лише прохання, бо, як правило, воно адресується тому, хто здат­ний надати нам послугу, і не має відтінку якоїсь настійливості


 


24


4 — Концепція права


25


Х.Л.А.Харт. КОНЦЕПЦІЯ ПРАВА


ЗАКОНИ, КОМАНДИ ТА НАКАЗИ


 


або натяку на те, що може статися в разі невиконання прохан­ня. «Не вбивайте мене» звичайно лунатиме як благання, коли промовець підвладний людині, до якої звертається, або перебу­ває в скрутному становищі, з якого остання має змогу визволи­ти його. З іншого боку, «не рухайся» може бути застережен­ням, якщо промовець знає про якусь небезпеку, що загрожує тому, до кого він звертається (наприклад, про змію в траві), і яку той може відвернути, якщо не ворушитиметься.

Соціальні ситуації, для яких є типовим, хоча й не постійним, вживання мовних наказових форм, не тільки відзначаються ве­ликою різноманітністю, а й непомітно переходять одна в одну, й такі вирази, як «благання», «прохання» або «застереження» за­безпечують установлення лише небагатьох приблизних відмінностей. Найважливішою з цих ситуацій є та, для якої слово «наказовий» видається особливо придатним. її можна проілюструвати прик­ладом з бандитом, який промовляє до банківського клерка: «Да­вай гроші або стрілятиму». Характерною рисою цієї ситуації, яка схиляє нас до стверджування, що бандит наказує, а не лише просить, тим більше не благає клерка віддати гроші, є те, що для забезпечення виконання висловленого ним бажання промовець погрожує зробити щось таке, що нормальна людина вважала б за небезпечне чи неприємне, і робить збереження грошей менш прийнятним для клерка варіантом поведінки. Якщо бандит до­сягає мети, ми говоримо про нього, що він примусив клерка, а про клерка — що він у цьому сенсі підвладний бандитові. За таких випадків може виникати багато делікатних лінгвістичних питань: ми могли б, власне, сказати, що бандит наказав клеркові віддати гроші й клерк підкорився, але було б дещо неправиль­ним стверджувати, що бандит дав йому наказ, бо цей вираз має скоріше військове звучання і передбачає певне право або владу давати накази, чого в нашому випадку немає. Проте було б цілком природно сказати, що бандит дав наказ своєму прибічникові стерегти двері.

Нам немає тут потреби вдаватися у ці тонкощі. Хоча якийсь натяк на владу і повагу до влади нерідко може бути присутній у словах «наказ» та «покора», ми будемо вживати вирази «накази, підкріплені погрозами» та «примусові накази», маючи на увазі накази, як той бандитський, що забезпечуються лише погрозами, а слова «покора» та «підкорятися» вживатимемо для зазначення виконання таких наказів.

Важливо, однак, наголосити — хоча б тільки через великий вплив на юристів остінівського визначення поняття команди, — що та проста ситуація, де для приневолення до покори застосо-

26


вуються погрози неприємностями і більше нічого, не є ситу­ацією, в якій ми закономірно говоримо про «команду». Це слово, не дуже поширене поза військовим контекстом, містить дуже виразні натяки на існування якоїсь відносно стабільної ієрархічної організації людей, подібної до армії або групи прихильників, де командир займає виняткову позицію. Типовим є генерал (не сержант), який віддає команди, хоча цей термін передбачає й інші форми особливої вищості, як Христос, який, за Новим за­повітом, командував своїми учнями. Більш важливим — бо це вирішальна відмінність між різними формами «імперативу» — є той момент, що у випадку віддачі команди не обов'язково має існувати прихована загроза неприємностей у разі непідкорення. Командувати означає характерним чином здійснювати владу над людьми, а не можливість накладати кару, і хоча це може поєднуватися з погрозами неприємностями, перш за все коман­да розрахована не на страх, а на повагу до влади.

Очевидно, що ідея команди, з її дуже виразним поєднанням з владою, набагато ближча до ідеї права, ніж наказ бандита, підкріплений погрозами, хоча цей другий є одним з прикладів того, що Остін, нехтуючи відмінностями, зазначеними в остан­ньому абзаці, помилково називає командою. Проте для нашого заміру команда надто близька до права, бо елемент влади, при­сутній у праві, завжди був однією з перешкод на шляху до будь-якого легкого роз'яснення того, що таке право. Тому у висвітленні права ми не можемо з користю застосувати поняття команди, яке також містить елемент влади. Насправді однією з позитив­них якостей остінівського аналізу, попри всі його недоліки, є те, що елементи ситуації з бандитом, на відміну від елемента влади, самі не є незрозумілими або такими, що потребують великих пояснень. Отож ми слідом за Остіном спробуємо побудувати з цього ідею права. Втім, на відміну від Остіна, ми сподіваємося не стільки на успіх, скільки на можливість навчитися зі своєї невдачі.

2. ПРАВО ЯК ПРИМУСОВІ НАКАЗИ

Навіть у великому і складному суспільстві, яке маємо в су­часній державі, трапляються нагоди, коли посадова особа особис­то наказує окремій людині щось зробити. Поліцейський нака­зує конкретному автомобілістові зупинитися або окремому пішоходові — не затримуватися. Але ці прості ситуації не є і не можуть бути стандартним способом функціонування права, хо­ча б тому, що жодне суспільство не могло б утримувати посадо­вих осіб у кількості, необхідній для забезпечення офіційного і

4*                                                                                                                       27


Х.Л.А.Харт. КОНЦЕПЦІЯ ПРАВА


ЗАКОНИ, КОМАНДИ ТА НАКАЗИ


 


окремого інформування кожного члена суспільства про кожну дію, виконання якої від нього вимагається. Такі індивідуальні форми контролю є або винятком, або допоміжним доповненням чи підсиленням загальних директивних форм, які не називають окремих осіб, не звертаються до них і не зазначають конкретної дії, що має бути виконана. Отож стандартна форма навіть яко­гось кримінального закону (який з усього різноманіття законів найбільш схожий з наказом, підкріпленим погрозами) є загаль­ною подвійним чином: вона зазначає загальний тип поведінки та застосовується до загального класу осіб, від яких сподіваються розуміння, що закон стосується їх, і підкорення йому. Офіційні індивідуалізовані, особисті розпорядження посідають тут друго­рядне місце: якщо окрема особа не підкорилася первинним за­гальним розпорядженням, посадові особи можуть звернути на них її увагу і зажадати виконання, як це робить податковий інспектор, або ж непідкорення може бути офіційно виявлено і зареєстровано, а суд призначить відповідне покарання.

Отже, правовий контроль є первинно, хоча й не винятково, контролем через директиви, які в цьому подвійному сенсі є загальними. Це перша особливість, яку ми мусимо додати до простої моделі бандита, якщо нам треба відтворити для себе характеристики права. Коло людей, яких це стосується, і метод зазначення Цього кола можуть бути різними залежно від право­вої системи і навіть конкретних законів. У сучасній державі, як правило, розуміють, що за відсутності спеціальних зазначень, що розширюють або звужують цю категорію, її загальні закони по­ширюються на всіх людей в межах її територіальних кордонів. У канонічному праві існує аналогічне розуміння, що звичайно всі члени церкви перебувають у сфері її права, за винятком тих випадків, коли зазначено вужчу категорію. В усіх випадках сфе­ра застосування того чи іншого закону є питанням тлумачення конкретного закону, якому допомагає таке загальне розуміння. Тут варто наголосити, що хоча юристи, і з-поміж них Остін, інколи стверджують, що закони адресовані1 категоріям осіб, це є по­милковим, бо пропонує якусь паралель із ситуацією віч-на-віч, якої насправді не існує і яку не передбачають ті, хто вживає цей вираз. Наказування людям щось робити — це форма спілкування, яка справді пов'язана із «звертанням» до них, тобто привертан­ням їхньої уваги або вживанням заходів для її привертання, але створення законів для людей з цим не пов'язане. Отже, той бандит за допомогою одного й того самого висловлювання «Да-

1   «Адресовані усьому суспільству», Austin, див. вище, сі, прим.4 на с.22. 28


вай оці банкноти» висловлює своє бажання, щоб клерк щось зробив, і дійсно звертається до нього, тобто робить те, чого звичайно буває досить, щоб привернути увагу клерка до цього висловлювання. Якби він не зробив останнього, а просто виго­лосив такі самі слова в порожньому приміщенні, він взагалі не звернувся б до клерка і не наказав би йому щось робити; цю ситуацію ми могли б описати як таку, коли бандит просто ви­мовляє слова: «Давай оці банкноти». У цьому відношенні ство­рення законів відрізняється від наказування людям робити якісь речі, і ми мусимо брати до уваги цю відмінність, використовуючи цю просту ідею як модель права. Може насправді бути бажа­ним, щоб закони якомога швидше після їхнього створення були доведені до відома тих, кого вони стосуються. Мети законодавця не буде досягнуто, доки цього не зроблено повсюдно, і правові системи нерідко забезпечують виконання цієї умови за допомо­гою спеціальних постанов про обнародування. Проте закони можуть бути завершеними як закони до того, як це зроблено, і навіть коли цього взагалі не зроблено. За відсутності протилеж­них спеціальних постанов закони ефективно створюються і тоді, коли тим, кого вони стосуються, дозволено самим довідуватися, які закони створено і кого вони стосуються. Коли говорять, що закони «адресовані» певним людям, то мається на увазі, що це люди, до яких конкретний закон застосовується, тобто вимагає від них певної поведінки. Вживаючи тут слово «адресований», ми можемо, по-перше, забути відзначити важливу відмінність між виданням законів і особистими наказами, а по-друге — змішати два різних питання: «До кого застосовується цей за­кон?» та «Для кого він опублікований?».

Поруч із введенням прикмети загальності треба внести до ситуації з бандитом деяку більш фундаментальну зміну, якщо ми хочемо мати вірогідну модель правової ситуації. Вірно, що у певному сенсі бандит має якусь владу або перевагу над банківським клерком; вони полягають у його тимчасовій спро­можності створити загрозу, якої може бути цілком досить, щоб примусити клерка до конкретної дії, якої від нього вимагають. Між цими двома людьми немає іншої форми стосунків переваги та підлеглості, крім цієї короткочасної примусової форми. Проте для замірів бандита цього може бути досить, бо простий наказ віч-на-віч «Давай гроші або стрілятиму» припиняє своє існування разом з цією нагодою. Бандит не видає для банківського клерка (хоча може робити це для своєї банди) постійних наказів, які мають виконуватися певними категоріями осіб тисячу разів. Але закони мають як перевагу цю властивість «постійності», або три-

29


Х.Л.А.Харт. КОНЦЕПЦІЯ ПРАВА

валості. Тому коли нам доводиться вдаватися до поняття на­казів, підкріплених погрозами, щоб пояснити, що таке закони, ми мусимо намагатися відтворити цей сталий характер, притаман­ний законам.

Отже, ми мусимо припускати існування загального переко­нання з боку тих, кого стосуються загальні накази, що непокора, найімовірніше, призведе до виконання погрози не тільки під час першого обнародування наказу, але й постійно, доки цей наказ не буде скасовано або анульовано. Ця тривала віра в наслідки непокори, можна сказати, підтримує існування або «постійність» первинних наказів, хоча, як ми побачимо далі, є труднощі в аналізуванні сталої якості законів за допомогою цих простих термінів. Звичайно, може бути насправді потрібний збіг бага­тьох факторів, які не можна було б відтворити в ситуації з бан­дитом, якщо має існувати така загальна віра в тривалу ймовірність здійснення погрози; можливо, право виконувати погрози, пов'я­зане з такими постійними наказами, що стосуються широкого кола осіб, могло б дійсно існувати і вважалося б існуючим тільки у тому випадку, коли було б відомо, що значна кількість населен­ня готова, по-перше, сама коритися добровільно, тобто незалежно від страху перед погрозою, а по-друге — сприяти здійсненню погроз стосовно тих, хто не підкорився.

Якою б не була підстава цієї загальної віри у ймовірність здійснення погроз, ми мусимо відрізняти від неї ще одну не­обхідну прикмету, яку треба додати до ситуації з бандитом, щоб наблизити її до визначеної правової ситуації. Ми мусимо при­пустити, що незалежно від мотиву більшість наказів частіше спричинюються до покори, ніж до непокори з боку тих, кого вони стосуються. Ми назвемо це тут, услід за Остіном, «загальною звичкою до покори» і відзначимо разом з ним, що, як і багато інших аспектів права, це по суті незрозуміле і неточне поняття. Питання, яка кількість таких загальних наказів має існувати та як багато людей і як довго мають їм підкорятися, щоб це було законом, передбачає не більше точних відповідей, ніж питання, скільки волосся мусить мати чоловік, щоб вважатися лисим. Проте в цьому факті загальної покори полягає вирішальна відмінність між законами та первинним простим випадком бандитського наказу. Проста тимчасова влада однієї людини над іншою, зви­чайно, вважається полярною протилежністю закону, з його відносно тривалим і визначеним характером; і дійсно, у більшості правових систем здійснення такої короткочасної примусової вла­ди, як у бандита, становило б кримінальний злочин. Ще невідомо, чи справді досить цього простого, хоча й, звичайно, незрозуміло-

30


ЗАКОНИ, КОМАНДИ ТА НАКАЗИ

го поняття загальної звичної покори загальним наказам, підкріпленим погрозами, для відтворення притаманного право­вим системам визначеного характеру та сталості.

Концепція загальних наказів, підкріплених погрозами з боку того, хто звичайно підкоряється, яку ми побудували за допомо­гою послідовних додатків до простої ситуації з бандитом, явно ближча до карного закону, прийнятого законодавчим органом сучасної держави, ніж до будь-якого іншого різновиду законів. Адже є типи законів, які, на перший погляд, здаються дуже не­схожими на такі карні закони, і ми далі розглянемо твердження, згідно з яким і ці інші різновиди закону, незважаючи на вияви протилежного, є насправді просто ускладненими або замаскова­ними версіями тієї самої форми. Але якщо ми хочемо відтворити характерні риси саме карного закону в побудованій нами мо­делі загальних наказів із загальною підлеглістю, треба більше сказати про людину, яка віддає ці накази. Правова система суча­сної держави характеризується певним типом верховної влади в межах своєї території та незалежністю від інших систем, які ми поки що не відтворювали в нашій простій моделі. Ці два поняття не такі прості, як це може здаватися, але те, що є для них суттєвим з погляду здорового глузду (що, можливо, не вияв­ляється адекватно), можна відобразити так. Право Англії, Франції чи будь-якої сучасної країни регулює поведінку населення, яке живе на територіях з досить чітко визначеним географічним простором. У межах території кожної країни може бути багато різних осіб або груп осіб, що віддають загальні накази, підкріплені погрозами, і зустрічають звичну покору. Але ми мусимо відрізняти деяких з цих осіб або груп (наприклад, Раду Лондонського граф­ства або міністра, який здійснює те, що ми називаємо делегова­ним законодавством) як підлеглих законодавців на відміну від «королеви в парламенті» — вищої законодавчої влади Англії. Ми можемо висловити цю залежність простою термінологією звичаїв, говорячи, що тоді як «королева в парламенті» у ство­ренні законів звичайно нікому не підкоряється, підлеглі законо­давці тримаються в межах, визначених законом, і в законотвор­чості їх можна назвати представниками «королеви в парламенті». Якби це було не так, ми мали б в Англії не одну систему права, а множинність систем; тимчасом як насправді саме тому, що «королева в парламенті» є вищою відносно всіх у межах тери­торії в цьому сенсі, а інші органи — ні, ми маємо в Англії єдину систему, в якій можемо розрізнити ієрархію вищого та підлеглого елементів.

31


Х.Л.А.Харт. КОНЦЕПЦІЯ ПРАВА

Така сама негативна характеристика «королеви в парламенті» як такої, що звичайно не підкоряється наказам інших, приблиз­но визначає поняття незалежності, яке ми вживаємо, говорячи про окремі правові системи різних країн. Вищий законодавчий орган Радянського Союзу не має звичаю підкорятися «королеві в парламенті», і хоч би який закон вона прийняла щодо радянсь­ких справ, він не став би частиною права СРСР (хоча складав би частину права Англії). Це сталося б лише в тому разі, якби «королеві в парламенті» за звичаєм підкорявся законодавчий орган СРСР.

З цього простого викладення питання, яке ми далі піддамо критичному розгляду, випливає, що скрізь, де існує правова сис­тема, мають бути особи або групи осіб, які видають загальні накази, підкріплені погрозами, що їм повсюдно підкоряються, і всі мають вірити в імовірність здійснення цих погроз у разі непокори. Ця особа або група мусить мати внутрішнє верховен­ство та зовнішню незалежність. Якщо, вслід за Остіном, ми назве­мо таку верховну особу або групу осіб сувереном, то закони будь-якої країни будуть загальними наказами, підкріпленими по­грозами, що видаються чи то сувереном, чи то підлеглими згідно зі сувереном.


III

РІЗНОМАНІТТЯ ЗАКОНІВ

Якщо ми порівняємо різноманіття видів законів, які можна виявити в такій сучасній системі, як англійське право, з прос­тою моделлю примусових наказів, побудованою в попередньо­му розділі, то на думку одразу спадає безліч перепон. Певна річ, не всі закони наказують людям щось робити або чогось не робити. То чи не є помилкою поділяти закони на такі, що нада­ють окремим особам право складати заповіти, укладати конт­ракти або брати шлюб, і такі, що надають права посадовим осо­бам, наприклад судді — розглядати судові справи, міністрові — приймати постанови або раді графства — видавати постанови органу місцевого самоврядування? Звичайно, не всі закони при­ймаються й не всі вони виражають чиєсь бажання, як загальні накази в нашій моделі. Це, здається, не відповідає звичаю, який займає справжнє, хоча й скромне, місце в більшості правових систем. Безсумнівно, закони, навіть якщо це обачливо складені законодавчі акти, необов'язково мають бути наказами, що відда­ються лише іншим. Хіба законодавчі акти не накладають нерід­ко зобов'язань на самих законодавців? Нарешті, чи мусять зако­ни, щоб бути законами, насправді виражати дійсні прагнення, наміри або бажання кожного законодавця? Чи буде законом прийнятий належним чином законодавчий акт, якщо ті, хто го­лосував за нього, не мали уявлення, що він означає?

Це деякі найзначніші з багатьох можливих перепон. Ясна річ, для їхнього розгляду потрібна певна модифікація первинної простої моделі, і коли всі вони узгоджені, ми можемо виявити, що поняття загальних наказів, підкріплених погрозами, транс­формувалося до невпізнання.

Згадані нами перепони можна поділити на три основні гру­пи. Деякі з них стосуються змісту законів, інші — виду їх походження, а треті — сфери їхнього застосування. Усі пра­вові системи, як це принаймні здається, містять закони, що в одному чи кількох з цих питань відрізняються від створеної на­ми моделі загальних наказів. Далі в цьому розділі ми розгляне­мо окремо ці три типи перепон. Ми залишимо для наступного


 


32


5 —


.онцепщя права


33


Х.Л.А.Харт. КОНЦЕПЦІЯ ПРАВА

розділу більш підставову критику стосовно того, що крім цих заперечень щодо змісту, походження та сфери застосування вся концепція верховного та незалежного суверена, якому за звича­єм підкоряються, є хибною, бо в будь-якій чинній правовій сис­темі їй мало що відповідає.

1. ЗМІСТ ЗАКОНІВ

Кримінальне право — це те, чому ми підкоряємося або не підкоряємося, а те, чого вимагають його норми, характеризується як «обов'язок». Якщо ми не підкоряємося, вважається, що ми «порушили» закон, І те, що ми зробили, є «протиправним вчин­ком», «невиконанням обов'язку» або «правопорушенням». Со­ціальна функція, яку виконує кримінальний закон, полягає в уста­новленні та визначенні певних видів поведінки, яких мають уникати або додержуватися ті, кого цей закон стосується, неза­лежно від їхнього бажання. Покарання, або «правова санкція», яку право пов'язує з невиконанням або з порушенням криміна­льного закону, спрямоване (незалежно від іншої мети, якій може слугувати покарання) на забезпечення якоїсь спонуки для утри­мування від цих дій. В усіх цих відношеннях є принаймні одна переконлива аналогія між кримінальним правом та його санк­ціями і загальними наказами, підкріпленими погрозами, як у на­шій моделі. Простежується деяка аналогія (незважаючи на чис­ленні важливі відмінності) між такими загальними наказами і деліктним правом, головною метою якого є забезпечування ко­мпенсації фізичним особам за шкоду, від якої вони постражда­ли внаслідок поведінки інших. Тут норми, що визначають, які типи поведінки становлять правопорушення з позовною силою, також вважаються за такі, що накладають на людей, незалежно від їхніх бажань, «обов'язки» (або рідше — «зобов'язання») ут­римуватися від такої поведінки. Сама ця поведінка зветься «не­виконанням обов'язку», а компенсація або інші засоби правово­го захисту — «правовою санкцією». Однак існують важливі категорії права, до яких ця аналогія з наказами, підкріпленими погрозами, зовсім не підходить, бо вони виконують зовсім іншу соціальну функцію. Правові норми, що визначають способи ук­ладання чинних контрактів, складання заповітів або взяття шлю­бів, не вимагають від людей поводитися певним чином, хочуть вони цього чи ні. Такі закони не накладають обов'язків або зобов'язань. Натомість вони забезпечують окремих людей за­собами реалізації їхніх бажань, надаючи їм юридичні права ство-

34


РІЗНОМАНІТТЯ ЗАКОНІВ

рювати — за допомогою певних точно визначених процедур та згідно з певними умовами — структури прав і обов'язків у межах примусових засад права.

Надана в такий спосіб окремим людям можливість форму­вати свої юридичні стосунки з іншими через контракти, запові­ти, шлюби тощо є великим внеском права до суспільного жит­тя; це — одна з характерних рис права, затьмарених зображенням усього права як справи наказів, підкріплених погрозами. Ради­кальну відмінність у функціях між законами, які надають такі можливості, й кримінальним законом відбито в багатьох з на­ших звичайних способів висловлюватися про цю категорію за­конів. Складаючи заповіт, ми можемо «підкоритися», а можемо не підкоритися положенню статті 9 Закону про заповіти 1837 р. щодо кількості свідків. Якщо ми не підкоряємося, складений на­ми документ не буде «чинним» заповітом, який створює права та обов'язки; він буде «нікчемністю» без юридичної «сили», або «дії». Однак, хоча він є «нікчемністю», наше непідкорення пе­редбаченому законом положенню не є ані «невиконанням» або «порушенням» якогось зобов'язання чи обов'язку, ані «правопо­рушенням», і вживання тут таких термінів спричинило би плу­танину.

Якщо розібратися в різноманітних правових нормах, що на­дають юридичні права приватним особам, то ми виявимо, що ці норми, в свою чергу, можна поділити на категорії, які піддаються розрізненню. Так, за можливістю складати заповіти або уклада­ти контракти стоять правила, що стосуються дієздатності або мінімальних умов надання права (наприклад, необхідності бути дорослим або осудним), яким мусять відповідати ті, хто здійс­нює це право. Інші правила детально висвітлюють спосіб і фор­му здійснення права і визначають, чи можна складати заповіти або укладати контракти усно чи письмово, і якщо письмово, то визначають форму виконання та засвідчення. Існують правила, що визначають межі різноманітності або мінімальну чи макси­мальну тривалість структури прав та обов'язків, яку можуть створювати окремі особи через такі юридичні дії. Приклади та­ких правил — це правила державної політики відносно контрактів або правила проти кумуляції прав у заповітах чи актах розпоряджання майном.

Далі ми розглянемо спроби юристів порівняти ті закони, які забезпечують засоби або можливості, говорячи: «Якщо ви бажа­єте це зробити, то ось спосіб зробити це», і кримінальні закони, Що, як і накази, підкріплені погрозами, говорять: «Робіть це, хоче­те ви цього чи ні». Тут же ми розглянемо ще одну категорію

5*                                                                                                                       35


Х.Л.А.Харт. КОНЦЕПЦІЯ ПРАВА


РІЗНОМАНІТТЯ ЗАКОНІВ


 


законів, які також надають юридичні права, але, на відміну від щойно обговорених, це права скоріше суспільного або офіційно­го характеру, ніж приватного. їх приклади можна знайти в усіх трьох частинах, на які за звичаєм, хоча й неточно, поділяється державна влада: судовій, законодавчій та адміністративній.

Розглянемо спочатку ті закони, які стоять за роботою суду. Тут одні правила визначають предмет і зміст юрисдикції судді, або, як ми говоримо, дають йому «право розглядати» певні типи справ. Інші правила визначають спосіб призначення на судову посаду, необхідну для неї кваліфікацію та термін перебування на ній. Треті формулюють норми правильної суддівської поведінки і визначають процедуру, якої треба дотримуватися в суді. При­клади таких правил, що становлять щось на кшталт судового кодексу, можна знайти в Законі про суди графств 1959 p., Зако­ні про кримінальний апеляційний суд 1907 р. або в розділі 28 Зводу законів США. Корисно простежити в цих законах за розмаїттям положень щодо складу та нормальної роботи суду. Деякі з них, на перший погляд, здаються наказами судді щось робити або від чогось утримуватися; бо хоча, звичайно, немає жодної причини, чому б закону також спеціальними правилами не заборонити судді під страхом покарання виходити за межі його юрисдикції або розглядати справу, в якій він має фінансо­вий інтерес; ці правила, накладаючи такі юридичні обов'язки, були б додатковими до правил, що надають судді судові повно­важення та визначають його юрисдикцію. Адже мета правил, які надають такі повноваження, — не утримувати суддів від нена­лежної поведінки, а визначати умови й межі, за яких рішення судів будуть чинними.

Повчальним є детальне ознайомлення з типовим положен­ням, що визначає обсяг юрисдикції суду. За найпростіший при­клад ми можемо взяти розділ Закону про суди графств 1959 р. з внесеними поправками, який надає судам графств юрисдик­цію розглядати позови про повернення земельної власності. Його текст, дуже далекий відмови «наказів», має такий вигляд:

«Суд графства має юрисдикцію слухати та виносити рішення з усіх позовів про повернення земельної власності, якщо чиста річна вартість оцінки відповідної земельної власності не пере­вищує ста фунтів».1

Якщо суддя якогось суду графства виходить за межі своєї юрисдикції, розглядаючи справу про повернення земельної влас­ності з річною вартістю понад 100 фунтів, і видає судовий на-

Розд.48 (1).

36


каз стосовно цієї землі, ані він, ані сторони позову не вчиняють правопорушення. Однак це становище не зовсім схоже на те, що виникає, коли приватна особа робить щось «нечинне» через непідкорення певній умові, важливій для чинного здійснення пев­ного юридичного права. Якщо заповідач забув підписати свій заповіт або не забезпечив двох свідків його складання, те, що він написав, не має правового статусу, або юридичної сили. Су­довий же наказ не трактується в такий спосіб, навіть якщо він явно виходить за межі юрисдикції суду, який його робить. Без­сумнівно, в інтересах громадського порядку, щоб рішення будь-якого суду мало юридичну авторитетність, доки вищий суд не підтвердить його нечинність, навіть якщо це наказ, якого цьому суду з юридичної точки зору не варто було давати. Тому доки його не буде скасовано за апеляцією як наказ, відданий з пере­вищенням юрисдикції, він залишатиметься в силі як юридично чинний судовий наказ між сторонами, забезпечений правовою санкцією. Однак він має юридичний дефект: підлягає скасуван­ню або «позбавленню юридичної сили» за апеляцією через від­сутність юрисдикції. Треба зазначити, що існує велика відмін­ність між тим, що в Англії звичайно зветься «скасуванням» наказу нижчого суду вищим судом, і «позбавленням юридичної сили» судового наказу через відсутність юрисдикції. Наказ скасову­ється тоді, коли сказане нижчим судом чи то про закон, застосо­вний до даної справи, чи то про її факти, вважається хибним. Однак наказ нижчого суду, позбавлений юридичної сили через відсутність юрисдикції, може бути в обох цих відношеннях без­доганним Хибним тут є не те, що сказав або наказав суддя в цьому нижчому суді, а те, що саме він сказав або наказав це. Він мав намір зробити щось, до чого не був уповноважений, хоча інші суди можуть мати таку правомочність. Однак стосов­но того ускладнення, що в інтересах громадського порядку рі­шення, прийняте з перевищенням юрисдикції, залишається в силі до позбавлення його чинності вищим судом, то підкорення або непідкорення правилам юрисдикції подібні до підкорення і непідкорення правилам, що визначають умови чинного здійснен­ня юридичних прав приватними особами. Зв'язок між дією під­корення та правилом невдало передається словами «коритися» та «не коритися», які більш доречні у випадку кримінального права, де правила нагадують накази.

Закон, що надає законодавчу владу якомусь підлеглому зако­нодавчому органу, схожим чином ілюструє тип юридичного пра­вила, яке можна уподібнити до загального наказу лише ціною викривлення. Тут так само, як і в здійсненні приватних прав,

37


Х.Л.А.Харт. КОНЦЕПЦІЯ ПРАВА

підкорення умовам, визначеним правилами, що надають законо­давчі права, є кроком, схожим на «хід» у такій грі, як шахи; воно має наслідки, які можна визначити мовою правил і яких систе­ма дає змогу людям досягти. Законодавство — це «чинне», або ефективне, здійснення повноважень стосовно створення юридич­них прав та обов'язків. Непідкорення умовам правила, що на­дає ці повноваження, робить створене неефективним, а отже, нік­чемним з точки зору цієї мети.

Самі правила, що стоять за здійсненням законодавчих прав, є навіть більш різноманітними, ніж ті, що стоять за юрисдикцією суду, бо вони мають передбачати багато аспектів законодавст­ва. Отож одні правила визначають предмет можливого здійс­нення законодавчої влади, інші — кваліфікацію або особистість членів законодавчого органу, треті — спосіб і форму законода­вства та процедуру, якої законодавство має дотримуватися. Це лише деякі з питань, що стосуються цієї справи. Набагато біль­ше може виявити погляд на будь-який законодавчий акт, напри­клад на Закон про муніципалітети 1882 p., що надає та визначає права підлеглої легіслатури або нормотворчого органу. Наслідки непідкорення таким правилам можуть бути не завжди однако­вими, але завжди існуватимуть правила, непідкорення яким зво­дить гадане здійснення законодавчої влади нанівець або — як і рішення підлеглого суду — спричиняються до оголошення його юридично нечинним. Інколи закон може зробити вирішальним для питань внутрішньої процедури свідоцтво про виконання всіх належних процедур, а інколи особи — учасники законодавчого процесу, що не відповідають вимогам, передбаченим правилами, можуть підлягати покаранню згідно зі спеціальними криміналь­ними правилами, що розглядають це як правопорушення. Проте існує радикальна відмінність, хоча й частково прихована цими ускладненнями, між правилами, які надають законодавчі права і визначають спосіб їхнього здійснення, і нормами кримінального права, які принаймні нагадують накази, підкріплені погрозами.

Іноді недоречно було б порівнювати ці два загальних типи правил. Якщо якийсь захід отримує в законодавчому органі необхідну більшість голосів, отже, належним чином приймаєть­ся, ті, хто голосував за цей захід, не «підкорилися» закону, що вимагає прийняття рішення більшістю голосів, та й ті, хто голо­сував проти, не виявили ані покори, ані непокори йому; те саме, звичайно, відбувається, коли захід не отримує необхідної біль­шості й, отже, закон не приймається. Радикальна відмінність у функціях між такими правилами, як ці, не дає змоги вживати тут

38


РІЗНОМАНІТТЯ ЗАКОНІВ

термінологію, відповідну до поведінки в її зв'язку з нормами кримінального права.

Повну й детальну систематику різноманіття законів, з яких складається сучасна правова система, вільну від передсуду, що все має зводитися до одного простого типу, все ще не заверше­но. Ми зробили лише перші кроки з тим, щоб відрізнити певні закони під дуже приблизною назвою законів, що надають права, від тих, що накладають обов'язки і є аналогічними наказам, під­кріпленим погрозами. Однак було, мабуть, досить зроблено для того, щоб показати: деякі з відмітних рис правової системи по­лягають у забезпеченні нею за допомогою правил цього типу здійснення приватних та публічних юридичних прав. Якщо пра­вил цього характерного типу не існувало б, ми не мали би біль­шості добре відомих концепцій суспільного життя, бо їх логіч­ною передумовою є існування таких правил. Так само, як не могло би бути злочинів або правопорушень, тобто вбивств або крадіжок, без карних законів примусового типу, схожих на на­кази, підкріплені погрозами, так не могло б існувати купівлі, про­дажу, дарунків, заповітів або шлюбів без правил надання повно­важень; бо ці останні, як і накази судів та законодавчі акти законотворчих органів, полягають саме в чинному здійсненні юридичних прав.

Незважаючи на це, прагнення до одноманітності в юриспру­денції є сильним; і оскільки воно аж ніяк не ганебне, ми мусимо розглянути два альтернативних аргументи на його користь, під­тримувані видатними юристами. Ці аргументи покликані пока­зати, що підкреслена нами відмінність між різними типами зако­нів є поверховою, якщо не взагалі уявною, і що «в кінцевому підсумку» поняття наказів, підкріплених погрозами, придатне для аналізу правил, що надають повноваження, так само як для ана­лізу норм кримінального права. Як у більшості теорій, що три­валий час існують у юриспруденції, в цих аргументах є елемент істини. Безумовно, між правовими нормами цих двох розрізне­них нами категорій є точки зіткнення. В обох випадках дії мож­на критикувати або оцінювати з погляду правил як юридично «правильні» або «неправильні». І правила надання повноважень, як ті, що стосуються складання заповіту, і норма кримінального права, що забороняє напад під страхом покарання, становлять стандарти, за якими конкретні дії можна таким чином критич­но оцінювати. Мабуть, саме це мають на увазі, називаючи те й інше правилами. Крім того, важливо усвідомлювати, що правила, які належать до категорії таких, що надають повноваження, хоча й відрізняються від правил, які накладають обов'язки і тому

39


Х.Л.А.Харт. КОНЦЕПЦІЯ ПРАВА


РІЗНОМАНІТТЯ ЗАКОНІВ


 


мають певну аналогію з наказами, підкріпленими погрозами, зав­жди споріднені з цими правилами; бо повноваження, які вони надають, є повноваженнями створювати загальні правила цієї другої категорії або накладати обов'язки на окремих осіб, які інакше не підкорялися б їм. Цілком очевидно, що це випадок, коли надане повноваження є тим, що звичайно назвали би пра­вом законодавствувати. Однак, як ми побачимо, це стосується й інших юридичних прав. Можна сказати, хоча й дещо неточно, що тимчасом як правила, подібні до норм кримінального права, на­кладають обов'язки, правила, що надають повноваження, є рецеп­тами створення обов'язків.

Нечинність як санкція

Перший аргумент, покликаний продемонструвати підставову тотожність цих двох категорій правил і представити їх як при­мусові накази, пов'язаний з «нечинністю», яка стає наслідком невиконання певної важливої умови здійснення права. Це схо­же на покарання в кримінальному праві, погрозу лихом або правовою санкцією, якої вимагає закон за порушення правила; хоча припускається, що в певних випадках ця санкція може відповідати лише якійсь легкій незручності. Саме в цьому світ­лі нам пропонується розглядати випадок, коли хтось намагаєть­ся застосувати законний примус для виконання даної йому обіцян­ки як договірного зобов'язання і з прикрістю виявляє, що, оскільки вона не має печатки, і він не давав зустрічного задоволення, ця письмова обіцянка з юридичного боку нечинна. Аналогічно ми маємо думати про правило, яке передбачає недійсність заповіту, складеного без двох свідків, як про таке, що спонукує заповіда­чів до виконання ст.9 Закону про заповіти, — так само, як думка про ув'язнення спонукує нас підкорятися законам кримінально­го права.

Ніхто не міг би заперечувати, що в деяких випадках існує цей зв'язок між нечинністю і такими психологічними фактора­ми, як розчарування в надії на чинність якоїсь угоди. Проте поширення ідеї правової санкції на нечинність є джерелом (і ознакою) плутанини. Деякі дрібні заперечення проти нього доб­ре відомі. Так, нечинність здебільшого може не бути «лихом» для людини, яка не виконала якоїсь умови, необхідної для за­безпечення юридичної сили. Суддя може не бути матеріально зацікавленим у чинності свого судового наказу і ставитися до нього байдуже; одна зі сторін договору, яка вважає необов'язко­вим для себе договір, за яким вона відповідає в суді, через те, що була неповнолітньою або не підписала письмового меморанду-

40


му, якого вимагають певні договори, може не вбачати тут «по­грози лиха» або «санкції». Однак крім цих дрібниць, які можна залагодити за певної винахідливості, нечинність неможливо — з більш важливих причин — уподібнювати до покарання за пра­вовою нормою як спонуки утримуватися від дій, заборонених цією нормою. У прикладі з нормою кримінального права ми можемо визначити та розрізнити дві речі: певний тип поведінки, який ця норма забороняє, і правову санкцію, призначену запобі­гати йому. Але як ми могли б розглядати в цьому світлі такі бажані суспільні дії, як обіцянки, що їх люди дають одне одному, якщо вони не відповідають юридичним вимогам щодо форми? Це не те саме, що поведінка, якій запобігає кримінальне право, а щось таке, з чим покликані боротися правові норми, які зумов­люють юридичну форму договорів. Ці норми просто відмовля­ють їм в юридичному визнанні. Ще абсурдніше розглядати як правову санкцію той факт, що якийсь законодавчий захід, не отримавши потрібної більшості голосів, не дістає статусу зако­ну. Уподібнювати цей факт до санкцій кримінального права бу­ло б те саме, що вважати правила нарахування очок у грі при­значеними виключати всі рухи, крім ударів по воротах у футболі або пробіжок у крикеті чи бейсболі; якби це було прийнято, це стало б кінцем усіх ігор. Проте тільки вважаючи правила на­дання повноважень покликаними примушувати людей поводи­тися певним чином і такими, що додають «нечинність» як мо­тив для покори, ми можемо порівняти такі правила з наказами, підкріпленими погрозами.

41

Плутанина, пов'язана з уподібнюванням нечинності до по­грози лихом або санкціями кримінального права, може виявля­тися і в іншій формі. У прикладі з нормою кримінального права логічно, можливо і, мабуть, бажано, щоб існували такі норми, на­віть за відсутності загрози покарання або іншого лиха. Можна, звичайно, стверджувати, що в цьому разі вони не будуть право­вими нормами; проте ми можемо чітко відрізнити правило, що забороняє певну поведінку, від забезпечення покарань, які ма­ють накладатися в разі порушення правила, і припустити мож­ливість існування першого без другого. В якомусь сенсі ми мо­жемо відняти правову санкцію і здобути в остачі якийсь зрозумілий стандарт поведінки, що його вона була покликана забезпечувати. Однак за логікою ми не можемо зробити такого розрізнення між правилом, що вимагає виконання певних умов (наприклад, засвідчення для чинного заповіту), і так званою сан­кцією «нечинності». У цьому разі, якщо невиконання цієї суттє­вої умови не спричинилося до нечинності, про саме правило не

6 — Концепція права


Х.Л.А.Харт. КОНЦЕПЦІЯ ПРАВА


РІЗНОМАНІТТЯ ЗАКОНІВ


 


можна зрозуміло сказати, що воно існує без правових санкцій, навіть як неюридичне правило. Забезпечення нечинності є час­тиною самого цього типу правил у такий спосіб, у який нею не є покарання за правилом, що накладає обов'язки. Якби невлу-чення м'ячем у ворота не означало «нечинності», тобто незара-хування очка, то правила нарахування очків не можна було би вважати існуючими.

Аргумент, який ми тут піддали критиці, є спробою показати підставову тотожність правил надання повноважень і примусо­вих наказів через розширення значення правової санкції або погрози лихом за рахунок введення нечинності юридичної уго­ди, позбавленої юридичної сили внаслідок невиконання таких правил. Другий аргумент, який ми розглянемо, дотримується ін­шої, зовсім протилежної лінії. Замість доведення того, що ці пра­вила є різновидами примусових наказів, він відмовляє їм у ста­тусі «закону». Щоб виключити їх, він звужує значення слова «закон». Поширеною формою цього аргументу, який з'являєть­ся у більш або менш крайньому вигляді в різних юристів, є ствердження, що те, на що неточно або популярною мовою по­силаються як на повні норми права, насправді є неповними фраг­ментами примусових правил — єдиних «справжніх» норм права.

Правила надання повноважень як фрагменти законів

У своїй крайній формі цей аргумент заперечував би, що на­віть норми кримінального права, у тих словах, в яких вони не­рідко формулюються, є справжніми законами. Саме в такій фо­рмі цей аргумент перейняв Кельзен: «Закон — це первинна норма, яка зумовлює правову санкцію».1 Немає закону, що забо­роняє вбивство; є лише закон, що наказує посадовим особам застосовувати певні санкції за певних обставин до тих, хто вби­ває. З цієї точки зору те, що звичайно вважається за зміст зако­ну, покликаного скеровувати поведінку звичайних громадян, є лише попередником, або «якщо-застере'женням», у правилі, яке звернуто не до них, а до посадових осіб, і наказує їм застосову­вати певні правові санкції в разі невиконання певних умов. З цієї точки зору всі справжні закони є умовними наказами поса­довим особам застосовувати правові санкції. Усі вони мають форму: «Якщо робиться, або не чиниться, або відбувається щось типу X, то застосуйте санкцію типу Y».

Удосконалюючи попередні застереження, правові норми будь-якого типу, в тому числі правила надання та визначення спосо-

1   Kelsen, General Theory of Law and State, p.63.

42


бу здійснення приватних чи публічних прав, можна заново сфо­рмулювати в цій умовній формі. Отже, положення Закону про заповіти щодо необхідності двох свідків фігурували б як спіль­на частина багатьох розпоряджень судам вживати санкцій до виконувача заповіту, який у порушення його умов відмовляєть­ся платити легати: «якщо і лише якщо існує належним чином засвідчений заповіт, що містить ці умови, і якщо ..., то до нього мають бути вжиті санкції». Так само правило, що визначає межі юрисдикції якогось суду, фігурувало б як спільна частина умов, які мають бути виконаними, перш ніж воно застосує будь-які санкції- Отже, і правила, які надають законодавчі повноваження та визначають спосіб і форму законодавчої діяльності (зокрема положення конституції щодо вищого законодавчого органу), та­кож можна заново сформулювати і подати як правила, що ви­значають певні загальні умови, для виконання яких (серед ін­ших) суди мають вживати санкцій, згаданих у законах. Отже, ця теорія пропонує нам визволити суть із форм, що її заплутують; тоді ми побачимо, що такі конституційні форми, як «те, що поста­новляє «королева в парламенті», є законом» або положення аме­риканської конституції щодо права законодавства Конгресу, ви­значають загальні умови, за яких суди мають застосовувати санкції. Ці форми є по суті «якщо-застереженнями», а не повни­ми правилами: «якщо «королева в парламенті» так постанови­ла...» або «якщо Конгрес у межах, встановлених Конституцією, так постановив...» — це форми умов, спільних для величезної кількості розпоряджень судам застосовувати правові санкції або карати певні типи поведінки.

Це значуща та цікава теорія, мета якої — виявити справжню, однорідну природу права, приховану за різноманіттям загаль­них форм і виразів, що заплутують її. Перш ніж ми розглянемо її недоліки, треба зауважити, що в цій крайній формі ця теорія передбачає певну зміну відносно первісної теорії права як тако­го, що складається з наказів, підкріплених погрозами санкцій, які мають накладатися в разі непідкорення наказам. Натомість го­ловна концепція тепер — це концепція наказів посадовим осо­бам застосовувати санкції. З цієї точки зору немає потреби призначати якусь санкцію за порушення кожного закону; тре­ба тільки, щоб кожний «справжній» закон скеровував застосу­вання певної санкції. То ж цілком можливо, що посадова особа, яка зневажає такі директиви, не буде покарана; і так, звичайно, насправді часто буває в багатьох правових системах.

Ця загальна теорія може, як ми сказали, набирати одної або двох форм, з яких одна є менш крайньою, ніж інша. У менш

б*                                                                                                                      43


Х.Л.А.Харт. КОНЦЕПЦІЯ ПРАВА


РІЗНОМАНІТТЯ ЗАКОНІВ


 


крайній формі первісна концепція права (яку багато хто інтуї­тивно вважає більш прийнятною) як наказів, підкріплених пог­розами і звернутих до звичайних громадян, між іншим, зберігає­ться принаймні для тих правил, які, з погляду здорового глузду, стосуються передусім поведінки звичайних громадян, а не лише посадових осіб. Норми кримінального права, з цього більш по--міркованого погляду, є законами, як їх написано, і не потребують перероблення як фрагменти Інших завершених норм, бо вони вже є наказами, підкріпленими погрозами. Однак перероблення потрібно в інших випадках. Правила, які надають юридичні права приватним особам, є для цієї, як і для більш крайньої теорії, лише фрагментами справжніх повних законів — наказів, підкріпле­них погрозами. Ці останні можна виявити за допомогою запи­тання: кому цей закон наказує зробити речі, які підлягають по­каранню в разі невиконання? Коли це відомо, положення таких правил, як правило Закону про заповіти 1837 р. щодо свідків, та інших правил, що надають індивідуальні повноваження і визна­чають умови їхнього юридично чинного здійснення, можуть бу­ти перероблені в правила, що визначають деякі з умов, за яких у кінцевому підсумку виникає такий правовий обов'язок. Тоді вони фігуруватимуть як частина попередника, або «якщо-застереження», умовних наказів, підкріплених погрозами, або пра­вил, що накладають обов'язки. «Якщо й лише якщо заповіт було підписано заповідачем і засвідчено двома свідками у визначе­ний спосіб і якщо ..., виконувач заповіту (або інший законний представник) надає чинності умовам заповіту». Правила, що сто­суються укладання договорів, так само фігуруватимуть як фраг­менти правил-наказів особам, якщо певні речі відбуваються або були сказані чи зроблені (якщо сторона договору є повноліт­ньою, є зобов'язаною за договором з печаткою або їй було обі­цяно зустрічне задоволення), зробити те, що має бути зроблено за контрактом.

Правила, що надають законодавчі повноваження (в тому числі положення конституції щодо вищого законодавчого органу), сто­совно подання їх як фрагментів «дійсних» правил, можна пере­робити за принципами, подібними до викладених вище щодо більш крайньої версієї цієї теорії. Єдина відмінність полягає в тому, що на більш поміркований погляд правила надання повнова­жень представлені попередниками, або «якщо-застереженнями», правил-наказів звичайним громадянам під загрозою санкцій робити певні речі, а не просто (як у більш крайній теорії) як «якщо-застереження» директив посадовим особам застосову­вати санкції.

44


Обидві версії цієї теорії намагаються звести безсумнівно різ­ні види правової норми до єдиної форми, яка нібито відбиває квінтесенцію права. Обидві в різні способи роблять правову санкцію найважливішим елементом і обидві виявляться неспро­можними, якщо буде доведено, що право без санкцій цілком мож­ливе. Проте цей загальний аргумент треба залишити надалі. Специфічна критика обох форм цієї теорії, яку ми тут розвинемо, полягає в тому, що вони набувають приємно одностайної схеми, до якої зводять усі закони, занадто дорогою ціною: ціною спотво­рення різноманітних соціальних функцій, що їх виконують різні типи правових норм. Це стосується обох форм зазначеної тео­рії, але найбільш очевидно це виявляється в переробленні кри­мінального права, якого вимагає ця теорія в її більш крайній формі.

Спотворення як ціна одностайності

Спотворення, що виникає внаслідок цієї переробки, варто роз­глянути, бо воно роз'яснює багато аспектів права. Існує сила-силенна методів, за допомогою яких можна контролювати сус­пільство, але типовим методом кримінального права є зазначення за допомогою правил певних типів поведінки як критеріїв для керування членами суспільства загалом, а також особливими ка­тегоріями всередині суспільства: припускається, що вони без допомоги або втручання посадових осіб розуміють правила й те, що ці правила стосуються них, і підкоряються їм. Лише коли закон порушується і ця найважливіша функція права не спра­вджується, відповідні посадові особи мають визначити факт по­рушення та призначити правові санкції. Характерним для цього методу, порівняно з індивідуальними наказами посадових осіб (наприклад, наказом дорожнього поліцейського водієві), є те, що члени суспільства мають самі виявляти правила та узгоджувати з ними свою поведінку; в цьому сенсі вони самостійно «засто­совують» правила до самих себе, хоча додана до правил правова санкція й забезпечує їх мотивом для такого узгоджування. Без­перечно, ми приховаємо характерний спосіб функціонування та­ких правил, якщо зосередимося на правилах, що вимагають від судів накладати санкції в разі непокори, бо ці правила передба­чають розпад або неспроможність основного заміру цієї систе­ми. Вони можуть бути насправді потрібні, однак вони є допо­міжними.

Ідею, що функцією (та в широкому сенсі значенням) існую­чих норм кримінального права керування не лише посадовими особами, які надають дії системі санкцій, але й звичайними гро-

45


Х.Л.А.Харт. КОНЦЕПЦІЯ ПРАВА

мадянами в їхньому неофіційному житті, можна виключити, ли­ше відмовившись від кардинальних відмінностей та заплуту­вання особливого характеру права як одного зі засобів соціаль­ного контролю. Кара за злочин, наприклад накладання штрафу, — не те саме, що податок на ту чи іншу лінію поведінки, хоча обид­ва передбачають указівки посадовим особам накласти однако­ве за сумою грошей покарання. Різнить ці ідеї те, що перша, на відміну від другої, передбачає правопорушення або невиконання обов'язку у формі порушення якогось правила, створеного для керування поведінкою звичайних громадян. Щоправда, ця зага­лом чітка відмінність за певних обставин може бути розплив­частою. Податки можуть призначатися не з метою одержання прибутків, а для запобігання оподатковуваним діям, хоча закон і не зазначає спеціально, що ці дії мають бути припинені, як він це робить, коли «криміналізує їх». З іншого боку, штрафи, сплачува­ні за деякі кримінальні правопорушення, через знецінювання грошей можуть ставати такими незначними, що їх сплачують охоче. У цьому разі їх, можливо, відчувають як «просто податки», і «правопорушення» частішають саме через те, що за таких обс­тавин втрачається відчуття потреби сприймати це правило, як і більшу частину кримінального права, серйозно як одну з норм поведінки.

Інколи на користь теорій, подібних до тої, яку ми зараз роз­глядаємо, наводиться аргумент, що надання закону форми вказі­вки про застосування санкцій сприяє більшій ясності, бо ця фо­рма роз'яснює все, що «погана людина» хоче знати про закон. Це може бути й так, однак здається недостатнім виправданням для цієї теорії. Чому б праву так само, якщо не більше, не турбу­ватися про «збентежену» або «необізнану» людину, яка ладна робити те, чого вимагає закон, якби їй тільки розповіли, чого саме він вимагає? Або про «людину, яка бажає влаштувати свої справи», якби їй тільки сказали, як це зробити? Для розуміння закону, звичайно, дуже важливо уявляти собі, як суди застосову­ють його, коли їм доводиться вживати правових санкцій. Однак це не повинно породжувати думку, що все, що нам треба зрозу­міти, — це те, що відбувається в судах. Головні функції закону як засобу соціального контролю не слід бачити в приватних судових спорах або судових переслідуваннях, які полягають у вжитті необхідних, але лише допоміжних заходів у разі поми­лок системи. їх треба бачити в різноманітних способах, у які закон застосовується для контролю, керування та планування життя поза судом.

46


РІЗНОМАНІТТЯ ЗАКОНІВ

Ми можемо порівняти перестановку головного та допоміж­ного, що її робить ця крайня форма теорії, з наступною пропози­цією перероблення правил гри. Теоретик, який розглядав прави­ла крикету чи бейсболу, може заявити, що він виявив одноманітність, приховану термінологією правил і традиційним твердженням, що деякі правила адресовані передусім гравцям, де­які — посадовим особам (судді та секретареві змагань), а деякі — і тим і тим. «Усі правила, — може заявити теоретик, — насправді є правилами, які наказують посадовим особам роби­ти певні речі за певних умов». Правила, за якими певні рухи після удару по м'ячу становлять «пробіжку» або бути схопле­ним означає для гравця опинитися «поза грою», насправді є са­ме складними вказівками посадовим особам: секретареві — за­писати «пробіжку» до книжки обліку очок, судді — наказати гравцеві «залишити поле». Природний протест викликає те, що одностайність, яку нав'язує правилам така їхня трансформація, приховує способи, в які діють правила, та спосіб їхнього викори­стання гравцями як орієнтира в діях, спрямованих до певної мети, а отже, заплутує функцію правил у такому спільному, хоча й змагальному, соціальному замірі, яким є гра.

Менш крайня форма цієї теорії не торкнулася б кримінально­го права та всіх інших законів, що накладають обов'язки, бо вони вже узгоджуються з простою моделлю примусових наказів. Од­нак вона звела б до цієї єдиної форми всі правила, які надають юридичні права та визначають спосіб їхнього здійснення. її можна піддати тут такій самій критиці, як і крайню форму цієї теорії. Коли ми просто дивимося на будь-який закон з погляду тих людей, на яких він накладає обов'язки, і зводимо всі інші аспек­ти цього закону до статусу більш-менш ретельно розроблених умов, за яких ці обов'язки на них лягають, ми трактуємо як щось другорядне елементи, принаймні не менш типові для права й важливі для суспільства, ніж обов'язки. Якщо ми хочемо зрозу­міти правила, що надають приватні повноваження, треба дивити­ся на них з погляду тих, хто їх виконує. Тоді вони виявляються додатковим елементом, який закон уводить до суспільного жит­тя на додаток до елемента примусового контролю. Це пояснює­ться тим, що володіння цими юридичними правами робить при­ватну особу, яка за відсутності таких правил була б лише носієм обов'язків, приватним законодавцем. Вона стає правомочною визначати юридичні процедури у сфері своїх договорів, кредитів, заповітів та інших структур прав і обов'язків, які їй надано право будувати. Чому ж не визнати, що правила, які застосовую­ться в цей особливий спосіб й надають такі величезні й відміт-

47


Х.Л.А.Харт. КОНЦЕПЦІЯ ПРАВА

ні зручності, відрізняються від правил, що накладають обов'язки, сфера поширення яких насправді частково визначається здійс­ненням таких прав? Про такі правила надання повноважень інак­ше думають, інакше говорять та інакше застосовують їх у сус­пільному житті, ніж правила, які накладають обов'язки, і підстави їхньої оцінки також різні. Які ще можуть існувати докази від­мінності в їхньому характері?

Зведення правил, що надають і визначають законодавчі та суддівські повноваження, до формулювання умов, за яких вини­кають обов'язки, має таку саму ваду неясності й у державній сфері. Ті, хто здійснює ці повноваження для видання авторитет­них законодавчих актів і розпоряджень, застосовують ці прави­ла у формі цілеспрямованої діяльності, цілком відмінної від ви­конання обов'язку або підкорення примусовому контролю. Зображати такі правила як просто аспекти чи фрагменти пра­вил про обов'язки означає — і навіть більше, ніж у приватній сфері, — заплутувати характерні відмінності права та діяльності, можливої в його структурі. Тому що введення в суспільство правил, які уповноважують законодавців змінювати та допов­нювати правила про обов'язки, а суддів — визначати порушен­ня цих правил, є кроком уперед, не менш важливим для суспі­льства, ніж винайдення колеса. І це був не просто важливий крок; його, як ми доведемо у розділі IV, цілком можна вважати кроком з доправового в правовий світ.

2. СФЕРА ЗАСТОСУВАННЯ

З усіх видів законів кримінальний закон, безумовно, найб­лижчий до простої моделі примусових наказів. Однак навіть ці закони мають певні особливості (що їх ми розглядаємо в цьому параграфі), до яких ця модель робить нас сліпими, і ми не зрозу­міємо їх, доки не позбудемося її впливу. Наказ, підкріплений погрозами, є по суті виразом бажання, аби інші зробили щось або від чогось утрималися. Звичайно, законодавча діяльність може набувати цієї форми, орієнтованої винятково на інших. Абсолютний монарх, який тримає в своїх руках законодавчу владу, може в певних системах вважатися таким, що завжди залишається поза сферою застосування створюваних ним зако­нів. І навіть у якійсь демократичній системі можуть видаватися закони, які застосовуються не до тих, хто їх видає, а лише до особливих категорій, зазначених у законі. Проте сфера застосу­вання того чи іншого закону завжди є питанням його тлумачен­ня. Із тлумачення може випливати, а може й не випливати ви-

48


РІЗНОМАНІТТЯ ЗАКОНІВ

ключення тих, хто видав закон, і тепер, звичайно, створюється багато законів, які накладають правові обов'язки на законодав­ців. Законодавча діяльність, яка відрізняється від простого нака­зування іншим щось робити під загрозою, чудово може мати таку самозобов'язуючу силу. У ній немає нічого принципово орієнтованого на інших. Це правовий феномен, який бентежить нас лише доки ми гадаємо, під впливом цієї моделі, що закони завжди складаються людиною або людьми, котрі стоять вище закону, для інших, які йому підкоряються.

Ця вертикальна, або «від-верху-до-низу», подоба законотвор­чої діяльності, така принадна у своїй простоті, є чимось, що мож­на узгодити з реальністю лише за допомогою розрізнення між законодавцем у його посадовому статусі як одною особою та у його приватному статусі — як іншою. Діючи у першому статусі, він створює закони, які накладають обов'язки на інших людей, включаючи його самого в його «приватній якості». У цих фор­мах висловлювання немає нічого, що викликало б заперечення, але поняття різних статусів, як ми побачимо в розділі IV, зрозу­міле лише мовою норм права, що надають повноваження і які не можна звести до примусових наказів. А втім треба зауважи­ти, що цей складний захід насправді зовсім не потрібний, ми можемо пояснити самозобов'язуючу якість законодавчого акта і без нього. Адже в наших руках є дещо — і в повсякденному житті, і в праві, — що допоможе нам зрозуміти її набагато краще. Це '— дія обіцянки, яка здебільшого є набагато кращою моделлю, ніж модель примусових наказів, для розуміння багатьох, хоча й не всіх, особливостей права.

Обіцяти — це означає сказати щось, що створює зобов'язан­ня для особи, яка дала обіцянку. Для того щоб слова мали таку дію, повинні існувати правила, які забезпечують, що коли слова вживаються відповідними особами з відповідного приводу (тоб­то осудними людьми, які розуміють своє становище і вільні від будь-якого тиску), то ті, хто їх вживає, зобов'язуються зробити зазначене ними. Тож коли ми обіцяємо, ми застосовуємо визна­чені процедури для зміни нашої власної моральної ситуації, на­кладаючи зобов'язання на себе самих і надаючи права іншим; висловлюючись юридичною мовою — ми здійснюємо надане правилами «право» робити це. Насправді було б можливо, але даремно, розрізняти двох осіб «всередині» людини, яка дала обіцян­ку: одну, що діє в статусі творця зобов'язань, та іншу — в статусі зобов'язаної особи, і вважати, що одна наказує іншій щось зробити.

49

7 — Концепція прав


Х.Л.А.Харт. КОНЦЕПЦІЯ ПРАВА


РІЗНОМАНІТТЯ ЗАКОНІВ


 


Так само ми можемо обійтися без цього заходу, щоб зрозумі­ти самозобов'язуючу силу законодавства. Адже створення за­кону, як і обіцянка, має передумовою існування певних правил, які керують цим процесом: слова, сказані або написані особами, яким ці правила надають правомочність, і дотримування визна­ченої ними процедури створюють зобов'язання для всіх у межах, зазначених цими словами у прямій чи непрямій формі. Вони можуть включати й тих, хто бере участь у законодавчому процесі.

Звичайно, хоча ця аналогія і пояснює самозобов'язуючий ха­рактер законодавчої діяльності, між обіцянками та виданням за­конів є багато відмінностей. Правила, які керують законодав­чим процесом, набагато складніші, а двосторонній характер обіцянки тут відсутній. Як правило, не існує людини в особли­вому становищі особи, яка одночасно дала й отримала таку саму обіцянку і яка має особливе, якщо не єдине, право вимага­ти її виконання. Щодо цього деякі інші форми самонакладання зобов'язань, відомі англійському праву (наприклад, та, за допомо­гою якої людина оголошує себе довірчим власником майна ін­ших людей), пропонують нам більш близьку аналогію із самозо-бов'язуючим аспектом законодавчої діяльності. Проте взагалі законодавство шляхом прийняття законів є річчю, яку ми най­краще зрозуміємо, розглянувши такі приватні способи створен­ня окремих правових зобов'язань.

Як коректива до моделі примусових наказів або правил по­трібна свіжа концепція законодавства, тобто введення або зміна загальних норм поведінки, що їх здебільшого має дотримувати­ся суспільство. Законодавець не обов'язково має бути таким, як той, хто дає накази іншому — комусь, хто за визначенням пере­буває за межами сфери його діяльності. Як і той, хто дає обіцян­ку, він здійснює права, надані правилами: дуже часто він може (як той, хто дає обіцянку, мусить) перебувати в їхніх межах.

3. ВИДИ ПОХОДЖЕННЯ

Досі ми обмежували наше обгбворення різноманіття зако­нів статутами, які, незважаючи на зазначені нами відмінності, мають одну помітну аналогію з примусовими наказами. Прий­няття закону, як і віддавання наказу, є обміркованим актом, що піддається датуванню. Ті, хто бере участь в законотворчій ді­яльності, свідомо користуються процедурою законодавства, так само як людина, котра дає наказ, свідомо вживає ту чи іншу форму слів з тим, щоб забезпечити визнання своїх намірів або погодження з ними. Отже, теорії, які застосовують модель при-

50


мусових наказів у дослідженні права, стверджують, що в будь-якому законі можна побачити, якщо зняти машкару, цю схо­жість із законодавством, а своїм статусом закону він завдячує певному обміркованому законотворчому акту. Тип закону, який найочевидніше суперечить цьому твердженню, — це звичай; од­нак дискусія про те, чи є звичай «насправді» законом, нерідко заходила в безвихідь через неспроможність розплутати два ви­разних питання. Перше: чи є «звичай як такий» законом? Зна­чення та здоровий глузд заперечення, що звичай як такий є законом, полягають у тій простій істині, що в кожному суспі­льстві існує багато звичаїв, які не є частиною його права. Не скинути капелюха перед дамою не є порушенням жодної норми права; це не має ніякого правового статусу, крім того, що це дозволено законом. Звідси очевидно, що звичай є законом лише в тому випадку, коли він належить до категорії звичаїв, «визна­них» як закони тою чи іншою правовою системою. Друге пи­тання стосується значення «юридичного визнання». Що озна­чає для звичаю бути юридично визнаним? Чи полягає це, як того вимагає модель примусових наказів, у факті, що хтось — можли­во, «суверен» чи його представник — наказав підкорятися зви­чаю, отже, його статус закону походить від чогось, що в цьому відношенні схоже на законодавчий акт?

У сучасному світі звичай не є дуже важливим «джерелом» права. Як правило, він є підлеглим джерелом у тому сенсі, що легіслатура може законом позбавити правового статусу якусь норму, що випливає зі звичаю; і в багатьох системах критерії, які застосовують суди, визначаючи можливість юридичного ви­знання того чи іншого звичаю, містять такі непевні поняття, як «розумність», і це дає принаймні деякі підстави вважати, що, приймаючи або відхиляючи якийсь звичай, суди здійснюють прак­тично неконтрольований розсуд. Навіть у цьому разі пояснюва­ти правовий статус звичаю тим фактом, що суд, легіслатура або суверен так «наказали», означає переймати теорію, яка може мати успіх лише за умови, що «наказу» надається таке широке значення, що це позбавляє дану теорію її суті.

Для того щоб представити цю доктрину юридичного визнан­ня, ми мусимо нагадати роль, яку відіграє суверен у концепції права як примусових наказів. Згідно з цією теорією закон — це наказ суверена або його підлеглого, якому він доручив давати накази від його імені. У першому випадку закон створюється наказом суверена в найбуквальнішому значенні слова «наказ». У другому випадку наказ, відданий підлеглим, вважатиметься за­коном лише тоді, коли він, у свою чергу, сам є наслідком відпо-

7*                                                                                                                      51


Х.Л.А.Харт. КОНЦЕПЦІЯ ПРАВА


РІЗНОМАНІТТЯ ЗАКОНІВ


 


відного наказу суверена. Підлеглий мусить мати певні повнова­ження, делеговані сувереном, видавати накази від його імені. Інколи такі повноваження можуть бути надані спеціальним роз­порядженням міністрові «видавати накази» на певну тему. Як­би ця теорія зупинилася тут, безумовно, вона не могла б поясни­ти ці факти; тому вона йде далі й стверджує, що іноді суверен може висловлювати свою волю в менш безпосередній спосіб. Його накази можуть бути «мовчазними»: він може, не даючи спеціального наказу, зазначити свої наміри — примушувати під­даних робити певні речі — через невтручання, коли його підле­глі дають накази його підданим і карають їх за непокору.

Військовий приклад може якнайкраще пояснити ідею «мов­чазного наказу». Сержант, який сам регулярно підкоряється своїм начальникам, наказує своїм солдатам зробити певну виснажли­ву роботу і карає їх, коли вони не підкоряються. Генерал, дові­давшись про це, дозволяє подіям іти своєю чергою, хоча, якби він наказав сержантові припинити ці виснажливі роботи, той підкорився б йому. За цих обставин можна вважати, що генерал мовчазно висловив свою волю, щоб солдати виконували ці ро­боти. Його невтручання, коли він міг втрутитися, є мовчазною заміною слів, яких він міг би вжити, наказуючи виконати ці роботи.

Саме в цьому світлі нам пропонується розглядати звичаєві норми, які в тій чи іншій правовій системі мають статус закону. Доки суди не застосовують їх у конкретних справах, такі норми є просто звичаями, а в жодному сенсі не законом. Коли суди застосовують їх і видають згідно з ними накази, забезпечені правовою санкцією, тоді ці норми вперше отримують юридичне визнання. Суверен, який міг би втрутитися, мовчазно наказав своїм підданим підкоритися суддівським наказам, «змодельова-ним» на підставі вже існуючого звичаю.

Це пояснення юридичного статусу звичаю є незахищеним від двох різних критичних поглядів. Перший полягає в тому, що необов'язково має бути так, щоб до застосування в судовому процесі звичаєві норми не мали статусу закону. Ствердження протилежного є або просто догматичним, або неспроможним відрізнити обов'язкове від того, що можливе в деяких системах. Чому розроблені в певні чітко визначені способи статути є законом до того, як вони будуть застосовані судами в конкрет­них справах, а зі звичаями певних чітко окреслених категорій такого не може бути? Чому б не могло бути, що так само, як суди визнають обов'язковим загальний принцип, за яким все видане законодавчим органом є законом, вони визнавали б обов'язко-

52


вим й інший загальний принцип: що звичаї певних чітко окрес­лених видів є законом? Що абсурдного у твердженні, що коли виникає конкретна справа, суди застосовують звичай так, як во­ни застосовують статут — як те, що вже є законом, і тому, що воно є законом? Звичайно, можливо, щоб якась правова система передбачала, що жодна звичаєва норма не має статусу закону, доки суди в своєму неконтрольованому розсуді не вирішать інакше. Але це була б тільки одна з можливостей, що не може виключати існування систем, де суди не мають такого розсуду. Як може вона довести загальний погляд, згідно з яким звичаєва норма не може мати статусу права, доки не буде застосована судом?

Відповіді, які даються на цей аргумент, інколи зводяться лише до підтвердження догми, за якою ніщо не може бути законом, доки хтось цього не накаже. Пропоновану паралель між став­ленням судів до статуту та до звичаю в цьому разі відхиля­ють на тій підставі, що статут до застосування його судом уже був «наказаним», а звичай — ні. Менш догматичні аргументи неспроможні, бо вони надають надто великої ваги конкретним заходам конкретних систем. Той факт, що в англійському праві звичай може відхилятися судами, якщо він не відповідає крите­рію «розумності», доводить, як інколи стверджується, що зако­ном звичай може стати лише після його застосування судом. Але, з іншого боку, це могло б щонайбільше підтвердити дещо стосовно звичаю в англійському праві. Навіть це не можна довести, якщо тільки не є правдою, як дехто стверджує, що не має сенсу відрізняти систему, в якій суди зобов'язані застосо­вувати лише розумні звичаєві норми, від системи, в якій вони мають неконтрольований розсуд.

Друге критичне зауваження на адресу теорії, згідно з якою звичай, коли він є законом, завдячує своїм юридичним статусом мовчазному наказу суверена, більш підставовий. Навіть якщо припустити, що він не є законом, доки суд не забезпечить його правовою санкцією в конкретному випадку, чи можна розгляда­ти невтручання суверена як мовчазний вираз бажання, щоб цим правилам підкорялися? Навіть у наведеному дуже простому війсь­ковому прикладі з того факту, що генерал не втрутився в нака­зи сержанта, необов'язково випливає його бажання, щоб їм під­корилися. Він, можливо, просто хотів умиротворити цінованого ним підлеглого і сподівався, що солдати знайдуть якийсь спосіб уникнути виснажливих робіт. Безсумнівно, в деяких випадках ми можемо зробити висновок, що генерал хотів, щоб ці роботи було виконано, але тоді суттєву частину наших доказів стано-

53


Х.Л.А.Харт. КОНЦЕПЦІЯ ПРАВА

витиме той факт, що генерал знав про ці накази, мав час для їхнього розгляду і вирішив нічого не робити. Головним запере­ченням проти застосування ідеї мовчазних виразів волі сувере­на для пояснення юридичного статусу звичаю є те, що в будь-якій сучасній державі рідко можна приписати таке знання, розгляд і рішення про невтручання «суверена» — однаково, ототожнює­мо ми суверена з вищою законодавчою владою чи з електора-том. Звичайно, в більшості правових систем звичай справді є джерелом права, залежним від закону. Це означає, що законо­давча влада могла би позбавити його юридичного статусу; як­що вона цього не робить, це необов'язково ознака бажань зако­нодавця. Лише дуже рідко увага законодавчої влади, а ще рідше — електорату, звертається на звичаєві норми, застосовувані суда­ми. Тому їхнє невтручання не можна порівняти з невтручанням генерала в дії свого сержанта, навіть якщо ми згодні вивести з нього бажання покори наказам його підлеглого.

У чому ж тоді полягає юридичне визнання звичаю? Чому зобов'язана та чи інша звичаєва норма своїм правовим стату­сом, якщо не наказу суду, який застосував її в конкретній спра­ві, або мовчазному наказу вищої законодавчої влади? Чи може вона стати законом, як статут, до застосування її судом? Повніс­тю відповісти на ці запитання можна лише після детального розгляду (в наступному розділі) доктрини, згідно з якою там, де існує закон, мусить бути якась суверенна особа або особи, чиї загальні накази, явні або мовчазні, тільки й є законом. Тим ча­сом ми можемо підсумувати висновки цього розділу.

Теорія права як примусових наказів із самого початку наш­товхується на заперечення, що в усіх системах є безліч законів, які в трьох головних частинах не відповідають цій характерис­тиці. По-перше, навіть карний закон, найближчий до неї, нерідко має ряд застосувань, відмінних від застосування наказів, що даю­ться іншим, бо такий закон може накладати обов'язки на тих, хто його видає, так само як і на інших. По-друге, інші закони не схожі на накази тому, що вони не вимагають від людей виконан­ня чогось, а можуть надавати їм права; вони не накладають обов'язків, а пропонують можливості для вільного створення юри­дичних прав та обов'язків в межах примусової структури пра­ва. По-третє, хоча прийняття законодавчого акта певним чином схоже на віддавання наказу, деякі норми права походять від зви­чаю і не зобов'язані своїм правовим статусом жодному з та­ких свідомих законотворчих актів.З метою захисту цієї теорії проти згаданих заперечень було вжито ряд заходів. Первісно просту ідею погрози лихом або «санкцією» було розтягнуто,

54


РІЗНОМАНІТТЯ ЗАКОНІВ

щоб включити до неї нечинність юридичної угоди; поняття пра­вової норми було звужено так, щоб виключити норми, що нада­ють права, як такі, що є лише фрагментами закону; всередині єдиної фізичної особи законодавця, чиї нормативні акти є само-зобов'язуючими, було виявлено двох осіб; поняття наказу було поширено зі словесного на «мовчазний» вираз волі, який поля­гає у невтручанні в накази, віддані підлеглими. Незважаючи на винахідливість цих засобів модель наказів, підкріплених погро­зами, більше заплутує, ніж роз'яснює право; намагання звести до цієї єдиної простої форми різноманіття законів призводить до нав'язування їм удаваної одностайності. Насправді ж прагнен­ня одностайності тут може бути помилкою, бо, як ми доведемо в розділі V, характерна, якщо не видатна, особливість права поля­гає в синтезі різноманітних типів правил.

55


IV

СУВЕРЕН І ПІДДАНИЙ

У своїй критиці простої моделі права як примусових наказів ми поки що не порушували питань, пов'язаних із «сувереном* — верховною особою чи особами, загальні накази яких становлять, згідно з цією концепцією, право будь-якого суспільства. Насправді ж, обговорюючи слушність ідеї наказу, підкріпленого погрозами, як пояснення різних видів законів, ми умовно припускали, що в кожному суспільстві, де є право, фактично існує якийсь суверен, характерною ознакою якого в позитивному і негативному сенсі є зв'язок зі звичкою до покори: особа або група осіб, наказам яких переважна більшість суспільства звично підкоряється і які звично не підкоряються жодній іншій особі або особам.

Тепер ми мусимо дещо детальніше розглянути цю загальну теорію, що стосується підстав усіх правових систем; бо, незва­жаючи на свою надзвичайну простоту, доктрина верховної вла­ди являє собою саме це. Ця доктрина стверджує, що в кожному людському суспільстві, де існує право, — в демократії так само, як і в абсолютній монархії — кінець кінцем можна знайти прихованим під різноманіттям політичних форм цей простий зв'язок між підданими, які за звичаєм беззаперечно слухаються, і сувереном, який за звичаєм беззаперечно не слухається нікого. Ця вертикальна структура, що складається із суверена та підданих, є, за цією теорією, не менш важливою частиною правового суспільства, ніж хребет для людини. Там, де вона присутня, ми можемо говорити про суспільство разом з його сувереном як про окрему незалежну державу, а також про її право; там, де цієї структури немає, ми не можемо вжити жодного з цих виразів, бо стосунки між сувереном і підданими є, за цією теорією, складо­вою частиною їхнього справжнього значення.

Два пункти цієї доктрини особливо важливі й ми викладає­мо їх тут у загальних рисах, щоб зазначити напрямки критики, детальне простеження якої займатиме решту цього розділу. Пер­ший пункт стосується ідеї звички до покори — всього, що вима­гається від тих, кого стосуються закони суверена. Тут ми з'ясу­ємо, чи досить такої звички, щоб пояснити дві найпомітніші

56


СУВЕРЕН І ПІДДАНИЙ

прикмети більшості правових систем: неперервність повнова­жень видавати закони, забезпечувана спадкоємністю різних за­конодавців, і тривалість заковів упродовж довгого часу по то­му, як їхній творець і ті, хто звично йому підкорявся, підуть у небуття. Наш другий пункт стосується надзаконного становища суверена: він створює закон для інших, накладаючи в такий спосіб юридичні обов'язки або «обмеження» на них, тимчасом як себе самого оголошує юридично необмеженим і таким, що не підлягає обмеженню. Тут ми з'ясуємо, чи потрібний для існування права цей статус непідлеглості вищого законодавця юридичним обмеженням і чи можна зрозуміти наявність або відсутність юридичних обмежень законодавчої влади за допомогою простих понять звички та покори, на які зазначена теорія розкладає ці ідеї.

1. ЗВИЧКА ДО ПОКОРИ ТА НЕПЕРЕРВНІСТЬ ПРАВА

Ідея покори, як І багато інших зовні простих ідей, що застосо­вуються без ретельного вивчення, має свої складності. Ми не будемо брати до уваги вже зазначену складність, пов'язану з тим, що слово «покора» часто означає повагу до влади, а не просто згоду з наказами, підкріпленими погрозами. Так само нелегко точно сформулювати, навіть у разі окремого наказу, що дається особисто однією людиною іншій, який зв'язок мусить існувати між віддаванням наказу та виконанням обумовленої дії, щоб це останнє являло собою покору. Якою є, наприклад, релевантність того факту, коли це факт, що особа, якій дано на­каз, безперечно зробила б те саме і без усякого наказу? Ці склад­ності особливо загострюються, коли йдеться про закони, котрі з яких забороняють людям чинити так, як багато з них ніколи і не подумали би вчинити. Доки ці складнощі не усунуто, вся ідея «загальної звички до покори» законам тієї чи іншої країни зали­шатиметься дещо неясною. Проте заради нашої теперішньої ме­ти ми можемо уявити собі якийсь дуже простий випадок, до якого слова «звичка» та «покора» можна було б застосувати цілком слушно.

Припустімо, що існує народ, який живе на території, де протя­гом дуже тривалого часу панує абсолютний монарх (Король); він керує своїм народом за допомогою загальних наказів, підкріплених погрозами, вимагаючи від них виконання різних речей, яких вони інакше б не робили, та утримання від вчинків, які вони інакше б коїли. Хоча в перші роки царювання Короля виникали заворушення, все вже давно заспокоїлося, і на покору йому з боку народу можна покластися. Оскільки те, чого вима-

8 — Концепція права                                                                                       57


Х.Л.А.Харт. КОНЦЕПЦІЯ ПРАВА

гає Король, нерідко є обтяжливим, а спокуса не підкоритися та ризик покарання — значними, навряд чи можна припустити, що покора, хоча й здебільшого незаперечна, є «звичкою» або «звич­ною» в повному чи найуживанішому значенні цього слова. Лю­ди можуть насправді майже буквально засвоювати звичку по­годжуватися з певними законами; для англійців прикладом такої набутої звички є лівосторонній рух транспорту. Але там, де за­кон діє всупереч сильним бажанням, як, наприклад, закони, що вимагають сплати податків, наша евентуальна згода з ними, хоча й постійна, не має нерозважливого, пасивного, укоріненого ха­рактеру звички. І все ж таки, хоча покора, яку виявляють до Короля, часто не матиме цього елемента звички, вона матиме інші важливі елементи. Коли ми говоримо про людину, що вона має звичку, наприклад, читати газету за сніданком, з цього ви­пливає, що вона робила це протягом якогось тривалого періоду і що, найімовірніше, продовжуватиме таку поведінку. Якщо так, то буде правильно сказати, що більшість людей у нашому уявно­му суспільстві в будь-який час після початкового періоду заво­рушень, як правило, підкорялися наказам Короля і, ймовірно, ро­битимуть це й надалі.

Треба зазначити, що внаслідок соціальної ситуації за пану­вання Короля звичка до покори — це певні особисті взаємини між кожним підданим і Королем: кожний регулярно робить те, що Король наказує йому, поміж іншими, робити. Якщо ми гово­римо про населення, що воно «має такий звичай», то це, як і твердження, що люди звичайно відвідують бар суботніми вечо­рами, означатиме лише, що звички більшості людей збігаються: кожний з них звично підкоряється Королю так само, як кожний може звично щосуботи ходити до бару.

Варто зауважити, що в цій надто простій ситуації все, що потрібно від суспільства, щоб призначити Короля сувереном, — це особисті акти покори з боку населення. Кожний з людей має, зі свого боку, лише підкорятися; і доки покора регулярно вияв­ляється, нікому в суспільстві не треба мати жодних поглядів або висловлювати їх щодо того, чи його власна або інших людей покора Королю є в усьому правильною, належною або такою, якої вимагає закон. Ясна річ, суспільство, яке ми змалювали, щоб дати якомога буквальніший приклад застосування поняття звички до покори, є дуже простим суспільством. Можливо, надто прос­тим, щоб коли-небудь і де-небудь існувати, але це, безумовно, не примітивне суспільство. Адже примітивному суспільству мало відомо про абсолютних правителів, подібних до Короля, і його членів, як правило, не турбує, що вони просто підкоряються, не

58


СУВЕРЕН І ПІДДАНИЙ

висловлюючи точки зору на справедливість покори з боку всіх, кого це стосується. Проте спільнота під владою Короля має, безумовно, деякі важливі прикмети суспільства, керованого пра­вом, принаймні протягом життя Короля. Вона має навіть певну єдність, отже, її можна назвати «державою». Ця єдність побудо­вана на факті покори членів спільноти одній і тій самій особі, хоча вони можуть і не мати думок щодо справедливості такого стану справ.

Тепер припустімо, що після успішного царювання Король вми­рає, залишивши сина, Короля II, який починає видавати загальні накази. Сам по собі той факт, що за життя Короля І існувала загальна звичка до покори йому, не робить імовірною звичну покору Королю II. Отже, якщо для продовження ми не маємо нічого, крім факту покори Королю І та вірогідності того, що йо­му будуть підкорятися й надалі, ми не зможемо сказати про перший наказ Короля II, як могли б сказати про останній наказ Короля І, що його було віддано тим, хто є сувереном, а отже, законом. Укоріненої звички до покори Королю II поки ще не існує. Ми маємо зачекати й подивитися, чи буде виявлено до Короля II таку покору, як до його батька, перш ніж зможемо сказати, згідно з теорією, що тепер він суверен і його накази є законом. Не існує нічого, щоб зробити його сувереном із самого початку. Лише після того, як ми довідаємося, що його наказам певний час підкорялися, ми зможемо сказати, що звичка до поко­ри встановилася. Лише тоді, а не раніше, ми можемо говорити про кожний наступний наказ, що він стає законом одразу після свого видання і до того, якДому підкоряться. До досягнення цього етапу існуватиме міжцарів'я, в якому не можуть прийма­тися жодні закони.

Такий стан справ, звичайно, можливий, а інколи насправді спостерігався за неспокійних часів; але небезпека припинення неперервності є очевидною і, як правило, непривабливою. Навпаки, для правової системи, навіть за абсолютної монархії, є типовим гарантувати безперервну наступність законодавчої влади за до­помогою правил здійснення переходу від одного законодавця до іншого: вони регулюють спадкоємність заздалегідь, перелічуючи або зазначаючи в загальних рисах умови та спосіб визначення законодавця. У сучасній демократії ці умови надзвичайно складні й стосуються складу законодавчого органу, члени якого постійно міняються, але суть правил, необхідних для неперервності, мож­на побачити в більш простих формах, притаманних нашій уявній монархії. Якщо правило передбачає наслідування престолу стар­шим сином, то Король II має правовий титул стати наступни-

в*                                                                                                                      59


Х.Л.А.Харт. КОНЦЕПЦІЯ ПРАВА


СУВЕРЕН І ПІДДАНИЙ


 


ком свого батька. Він матиме право видавати закони після смерті свого батька, і коли з'являються його перші накази, ми маємо всі підстави стверджувати, що вони вже є законом, перш ніж встиг­ли встановитися будь-які стосунки звичної покори між ним осо­бисто та його підданими. Насправді такі стосунки можуть ніколи не встановитися, проте його слово буде законом. Король II сам може померти одразу після видання своїх перших наказів; він може не дожити до виявів покори, однак він мав право законо-давствувати, і його накази є законом.

Пояснюючи неперервність законодавчої влади через чергу­вання окремих законодавців, природно вживати вирази «прави­ло престолонаслідування», «правовий титул», «право успадкову­вати» та «право законодавствувати». Проте зрозуміло, що цими виразами ми вводимо нову сукупність елементів, пояснити які не можна з погляду звички до покори загальним наказам, на підставі якої, дотримуючись теорії суверенітету, ми побудували простий правовий світ Короля І. Адже в цьому світі не було правил, отже, не було прав або правових титулів, а відтак і пого­тів — успадкування прав чи правових титулів; були лише фак­ти, що накази давалися Королем І і його наказам звично підкорялися. Щоб призначити Короля сувереном протягом йо­го життя і зробити його накази законом, не потрібно було більш нічого; але цього недостатньо, щоб пояснити права його наступ­ника. Дійсно, ідея звичної покори неспроможна, з двох різних, хоча й споріднених причин, пояснити неперервність, яку ми спо­стерігаємо в кожній нормальній правовій системі, коли один законодавець наслідує іншому. По-перше, сама лише звичка до покори наказам законодавця не може надати новому законо­давцеві ніякого права наслідувати старому і давати накази замість нього. По-друге, звичка покори старому законодавцеві сама по собі не може зробити ймовірною покору наказам ново­го законодавця або знайти якусь підставу для неї. Якщо на мо­мент наслідування мають існувати це право і ця підстава, то протягом царювання попереднього законодавця десь у суспільстві мусила існувати якась загальна соціальна практика, складніша за ту, яку можна описати за допомогою термінів звичної поко­ри: мало існувати визнання правила, за яким новий законода­вець управомочений наслідувати старому.

Що таке ця складніша практика? Що таке визнання правила? Тут ми мусимо поновити запитання, вже накреслені в розділі І. Щоб відповісти на них, нам треба на мить відхилитися від особ­ливого випадку правових норм. Чим звичай відрізняється від правила? Яка відмінність між твердженнями про якусь групу

60


людей, що вони мають звичай, наприклад, відвідувати кіно щосу­боти ввечері, й що в них існує правило, щоб чоловіки скидали капелюха, входячи до церкви? Ми вже згадували в розділі І деякі з елементів, які треба залучити до аналізу цього типу пра­вил, і тут ми мусимо продовжити цей аналіз.

Існує, безумовно, одна точка схожості між суспільними пра­вилами та звичаями: в обох випадках відповідна поведінка (на­приклад, скидання капелюха в церкві) мусить бути загальною, хоча й необов'язково незмінною. Це означає, що вона повторю­ється при кожній нагоді більшою частиною групи; саме це має­ться на увазі, як ми вже казали, у фразі «вони роблять це, як правило». Проте, незважаючи на цю схожість, існують і три ха­рактерні відмінності.

По-перше, для того щоб група людей мала звичай, досить того, щоб їхня поведінка фактично збігалася. Відхилення від постійної лінії немає потреби піддавати будь-якій формі критики. Але та­кого загального збігу або навіть тотожності поведінки недосить для існування правила, що вимагає цієї поведінки; там, де таке правило існує, відхилення звичайно розглядаються як похибки або помилки, не захищені від критики, а небезпечні відхилення піддаються тиску для забезпечення пристосування, хоча форми критики й тиску бувають різними залежно від типу правила.

По-друге, там, де існують такі правила, не тільки насправді виникає така критика, а й відхилення від норми звичайно визна­ються за достатню підставу для неї. Критика за відхилення в цьому сенсі розглядається як законна або виправдана, так само як вимоги пристосування в разі небезпечного відхилення. Більше того, за винятком меншості запеклих злочинців, такі критичні зауваження і вимоги, як правило, вважають законними або цілком виправданими й ті, хто їх робить, і ті, до кого вони звернуті. Точно не визначено, скільки людей з групи мусять у ці різні способи розглядати постійний характер поведінки як норму кри­тики і як часто і тривало вони мусять так поводитися для ви­правдання твердження, що ця група має правило; ці питання повинні турбувати нас не більше, ніж питання про кількість во­лосся, яке мусить мати чоловік, щоб вважатися лисим. Нам тре­ба лише пам'ятати, що твердження про наявність у якоїсь групи певного правила сумісне з існуванням меншості, яка не тільки порушує це правило, а й відмовляється розглядати його як нор­му — чи то для себе самих, чи то для інших.

Третя особливість, що відрізняє соціальні правила від звичаїв, побічно міститься в тому, що вже було сказано, але вона є та­кою важливою і так часто ігнорується або викривлюється в

61


Х.Л.А.Харт. КОНЦЕПЦІЯ ПРАВА


СУВЕРЕН І ПІДДАНИЙ


 


юриспруденції, що ми розвинемо її тут більш детально. Це особ­ливість, яку ми скрізь у цій книжці називатимемо внутрішнім аспектом правил. Коли якийсь звичай є загальноприйнятим у тій чи іншій соціальній групі, ця загальність є просто одним з фактів видимої поведінки більшості цієї групи. Для того щоб такий звичай існував, членам групи аж ніяк немає потреби ду­мати про загальну поведінку або навіть знати, що відповідна поведінка є загальноприйнятою. Ще менше потрібно їм прагну­ти навчати їй або забезпечувати її. Досить того, що кожний зі свого боку поводиться в такий спосіб, у який фактично пово­дяться й інші. На відміну від цього для існування соціального правила принаймні дехто мусить дивитися на відповідну поведінку як на загальну норму, якої має дотримуватися вся група. Соціальне правило має певний «внутрішній» аспект на додаток до зовнішнього аспекту, який воно поділяє із соціальним звичаєм і який полягає в постійній одностайній поведінці, що її може зафіксувати спостерігач.

Цей внутрішній аспект правил можна легко проілюструвати прикладом з правил будь-якої гри. Шахісти не просто мають схожі звички ходити королевою однаковим способом, що його може зафіксувати зовнішній спостерігач, який нічого не знає про їхнє ставлення до виконуваних ними ходів. Вони до того ж мають рефлективне критичне ставлення до цієї моделі поведінки: розглядають її як норму для всіх, хто грає в шахи. Кожний не тільки сам ходить королевою в певний спосіб, але й «має пог­ляди» щодо доречності дій усіх, хто ходить королевою в цей спосіб. Ці погляди виявляються в критиці інших та вимогах пристосування, звернутих до інших, коли відхилення є фактич­ним або загрожуючим, а також в усвідомленні законності такої критики і вимог, коли вони походять від інших. Для передачі такої критики, вимог та усвідомлення вживаються різноманітні «нормативні» вислови: «Мені (тобі) не слід було так ходити королевою», «Мені (тобі) треба зробити це», «Це правильно», «Це неправильно».

Внутрішній аспект правил нерідко хибно подається як прос­то справа «почуттів», на відміну від фізичної поведінки, яку мож­на спостерігати зовні. Немає сумніву, що там, де правила пов­сюдно схвалюються якоюсь соціальною групою й повсюдно підкріплюються суспільною критикою та примушуванням до при­стосування, окремі люди нерідко можуть мати психологічний досвід, аналогічний досвіду обмеження або примусу. Коли вони говорять, що «відчувають себе зобов'язаними» поводитися в пев­ний спосіб, вони можуть насправді мати на увазі такий досвід.

62


Але такі відчуття не є ані необхідними, ані достатніми для існування «обов'язкових» правил. Не буде суперечності в твер­дженні, що люди визнають певні правила, однак не мають такого відчуття примусу. А відтак потрібна наявність критично-рефлективного ставлення до певних моделей поведінки як зага­льної норми і прояв цього ставлення в критиці (включаючи самокритику), вимогах пристосування і визнанні справедливості такої критики та вимог, що загалом знаходить свій характерний вираз у таких нормативних термінах, як «слід», «треба», «не­обхідно», «правильно» та «неправильно».

Це вирішальні особливості, які відрізняють соціальні прави­ла від просто групових звичаїв; пам'ятаючи про них, ми можемо повернутися до права. Ми можемо припустити, що наша соціальна група має не тільки правила, які, подібно до правила скидати капелюха в церкві, становлять особливий вид норм поведінки, а й правило, котре забезпечує ідентифікацію норм поведінки в менш безпосередній спосіб — посиланням на усні чи письмові слова певної особи. У своїй найпростішій формі це правило по­лягає в тому, що будь-які дії, зазначені Королем (можливо, в якісь офіційні способи), мають бути виконані. Це змінює си­туацію, яку ми спочатку змалювали за допомогою поняття про­стої звички до покори Королю; бо там, де таке правило визнає­ться, Король не лише фактично визначатиме, що треба робити, а й матиме право на це; і його наказам не тільки буде забезпече­на загальна покора, а й існуватиме загальне визнання правиль­ності такої покори. Король фактично буде законодавцем з пов­новаженням видавати закони, тобто вводити нові норми поведінки в життя групи, і оскільки зараз ідеться про норми, а не про «накази», немає жодних підстав звільняти його від обов'язків, що їх накладає його власне законодавство.

Соціальна практика, яка лежить в основі такої законодавчої влади, буде з усіх основних пунктів такою самою, як та, що є основою простих і зрозумілих правил поведінки, подібних до скидання капелюха в церкві, які ми можемо тепер розрізнити як просто звичаєві правила, і вони так само відрізнятимуться від загальних звичок. Слово Короля буде тепер нормою поведінки, отже, відхилення від визначеної ним поведінки будуть незахи-щені від критики; на його слово тепер будуть повсюдно посила­тися і визнавати його як справедливу критику та вимогу пос­тупливості.

Щоб зрозуміти, як такі правила пояснюють неперервність законодавчої влади, нам треба тільки взяти до уваги, що в де­яких випадках навіть до того, як новий законодавець почне ви-

63


Х.Л.А.Харт. КОНЦЕПЦІЯ ПРАВА


СУВЕРЕН І ПІДДАНИЙ


 


давати закони, може бути ясно, що існує твердо встановлене правило, яке дає йому як представникові певного класу або родини право робити це своєю чергою. Отже, ми можемо вияви­ти загальне визнання даною групою впродовж життя Короля І, що особа, чиєму слову мають підкорятися, — це не лише конк­ретний Король І, але й та особа, яка на сьогодні є певним чином управомоченою, наприклад, як старший з живих нащадків по прямій лінії від певного предка; Король І — це лише окрема особа з такою правомочністю в якийсь окремий час. Таке пра­вило, на відміну від звички підкорятися Королю І, є передбачен­ням, бо воно стосується майбутніх можливих законодавців так само, як і нинішнього фактичного законодавця.

Визнання, а отже, існування такого правила виявлятиметься впродовж життя Короля І частково через покору йому, а також через підтвердження того, що на цю покору він має право, нада­не йому загальним правилом. Саме через те, що сфера застосу­вання того чи іншого правила, визнаного за даного періоду яко­юсь групою, може таким чином передбачати теоретичних наступників на посаді законодавця, його визнання дає нам підстави як для констатації закону, за яким наступник має пра­во законодавствувати ще до того, як почне це робити, так і для констатації факту, що він, імовірно, отримає таку саму покору, як і його попередник.

Звичайно, визнання правила суспільством у якийсь момент не гарантує його постійного існування. Може відбутися рево­люція: суспільство може припинити визнавати це правило. Це може статися чи то за життя одного законодавця, Короля І, чи то в момент переходу до нового, Короля II, і якщо це станеться, Король І втратить або Король II не отримає права законодавст­вувати. Щоправда, це становище може бути неясним: можуть існувати проміжні заплутані періоди, коли незрозуміло, чи ми маємо справу просто з повстанням або тимчасовим припинен­ням старого правління чи з повномасштабною ефективною відмовою від нього. Але загалом справа ясна. Констатація того, що новий законодавець має право видавати закони, випливає з існування в даній соціальній групі правила, за яким він має це право. Якщо зрозуміло, що правило, яке тепер надає йому право­мочність, визнавалося за життя його попередника, якому воно також надавало правомочність, треба вважати доведеним — за відсутності доказів протилежного, — що від нього не відмовля­лися і воно все ще існує. Таку саму неперервність можна спос­терігати у грі — бейсболі чи крикеті, — коли секретар змагань, за відсутності підтвердження зміни правил після останньої по-

64


дачі, звичайним чином приписує черговому подавальникові за-роблювані ним очки.

Розгляду простих правових світів Короля І та Короля II, ма­буть, досить цдя того, щоб продемонструвати те, що неперервність законодавчої влади, характерна для більшості правових систем, залежить від тої форми соціальної практики, яку являє собою визнання правила, і відрізняється в уже зазначені нами способи від простіших фактів одної лише звичної покори. З цього аргу­менту ми можемо зробити такі висновки. Навіть якщо ми при­пустимо, що таку особу, як Король, чиїм загальним наказам звично підкоряються, можна назвати законодавцем, а його накази — законами, звичка до покори кожному з таких законодавців не є достатнім поясненням права наступника на правонаступність, а отже, неперервності законодавчої влади. По-перше, тому, що звич­ки не є «нормативними», вони не можуть нікому надавати прав або повноважень. По-друге, тому, що звичка до покори якійсь окремій особі не може, на відміну від визнаних правил, належати до класу або родини майбутніх наступників-законодавців так само, як до теперішнього законодавця, або робити покору їм імовірною. Отож факт існування звичної покори одному законо­давцеві не дає підстави ані для твердження, що його наступник має право видавати закони, ані для реального твердження, що йому, ймовірно, підкорятимуться.

У цьому місці, однак, треба наголосити на одному важливому питанні, яке ми повністю розвинемо в одному з наступних розділів. Воно є одним з сильних місць остінівської теорії. Для того щоб виявити суттєві відмінності між визнаними правилами та звичками, ми взяли дуже просту форму суспільства. Перш ніж ми залишимо цей аспект верховної влади, ми мусимо з'ясу­вати, наскільки можливе перенесення до сучасної держави на­шої оцінки визнання якогось правила, що надає повноваження законодавствувати. Маючи на увазі наше просте суспільство, ми говорили так, нібито більшість звичайних людей не тільки підкорялися цьому закону, а й розуміли та визнавали правило, за яким певним законодавцям надавалося право законодавствува­ти. У простому суспільстві це можливо; але було б безглуздям вважати, що в сучасній державі більшість населення, хоча б і законопослушна, чітко уявляє собі правила, які визначають ви­моги до управомоченої законодавствувати групи людей, склад якої постійно міняється. Говорити про населення, що воно «ви­знає» ці правила, як можуть визнавати члени маленького пле­мені правило, що надає владу його вождям — наступникам один одного, означало би припускати, що в головах звичайних

65

9 — Концепція права


Х.Л.А.Харт. КОНЦЕПЦІЯ ПРАВА

громадян міститься розуміння конституційних питань, якого во­ни можуть і не мати. Такого розуміння ми можемо вимагати лише від посадових осіб або спеціалістів системи: суддів, на яких покладено відповідальність за визначення поняття закону, та правників, з якими звичайні громадяни консультуються з цих питань.

Ці відмінності між простим племінним суспільством і су­часною державою варті уваги. Як же ми маємо уявляти собі неперервність законодавчої влади «королеви в парламенті», підтримуваної постійно попри послідовну зміну законодавців: як таку, що грунтується на певному підставовому правилі чи на повсюдно визнаних правилах? Ясна річ, повсюдне визнання є тут комплексним явищем, у певному сенсі поділеним між посадови­ми особами та звичайними громадянами, які по-різному сприя­ють йому, а отже, існуванню правової системи. Про посадових осіб можна сказати, що вони недвозначно визнають такі підста-вові правила надання законодавчих повноважень: законодавці роблять це, коли приймають закони згідно з правилами, які їх на це управомочують; суди — коли визначають придатність до засто­сування прийнятих такими управомоченими особами законів; нарешті, спеціалісти — коли навертають звичайних громадян, посилаючись на прийняті в такий спосіб закони. Звичайний громадянин виявляє свою згоду значною мірою через мовчазне визнання наслідків цих офіційних дій. Він дотримується закону, прийнятого і визначеного в такий спосіб, а також заявляє пре­тензії та реалізує надані йому права. Але він може мало знати про походження та творців закону: декому, мабуть, невідомо про закони нічого крім того, що вони є «законом». Закон забороняє речі, які звичайні громадяни хочуть робити, і вони знають, що в разі непокори поліцейський може їх заарештувати, а суддя — присудити до ув'язнення. Сила доктрини, яка наполягає на тому, що підставою будь-якої правової системи є звична покора нака­зам, підкріпленим погрозами, полягає саме в тому, що вона зму­шує нас реалістично уявляти собі цей відносно пасивний ас­пект складного явища, яке ми називаємо існуванням правової системи. Слабкість доктрини — в тому, що вона заплутує чи викривлює інший, відносно активний аспект, який виявляється насамперед, хоча й не виключно, в діях посадових осіб або спеціалістів системи, пов'язаних із законотворчістю, визначен­ням і застосуванням законів. Обидва ці аспекти нам треба ма­ти на увазі, якщо ми хочемо уявляти собі це складне соціальне явище таким, яким воно є насправді.

66


СУВЕРЕН І ПІДДАНИЙ

2. ІНЕРЦІЯ ПРАВА

У 1944 році одну жінку в Англії було звинувачено та за­суджено за ворожіння в порушення Закону про чаклунство 1735 р.1 Це лише один яскравий приклад добре відомого правового феномена: законодавчий акт, прийнятий сторіччя тому, може бу­ти законом ще й сьогодні. Проте хоча це й відомо, інерцію права неможливо пояснити за допомогою простої схеми, яка подає закони як накази якоїсь особи, що їй за звичкою підкоряються. Ми маємо тут фактично щось протилежне проблемі неперерв­ності законодавчої влади, яку ми щойно розглянули. Там питан­ня полягало в тому, чи можна на підставі простої схеми звички до покори стверджувати, що перший закон, виданий наступни­ком на посаді законодавця, вже є законом до того, як йому особисто буде виявлено звичну покору. Тут питання стоїть так: як може закон, прийнятий колишнім законодавцем, уже давно покійним, усе ще бути законом для суспільства, про яке не мож­на сказати, що воно звично підкоряється йому? У першому ви­падку з цією простою схемою не виникає проблем, якщо ми обмежуємо своє поле зору періодом життя законодавця. Дійс­но, це, здається, чудово пояснює, чому Закон про чаклунство був законом в Англії, але не був би законом у Франції, навіть якби його умови поширювалися на французьких громадян, які займа­лися ворожінням у Франції, хоча, звичайно, він застосовувався б до тих французів, які мали б нещастя стати перед англійським судом. Це пояснювалося би просто: в Англії існувала звичка до покори тим, хто прийняв цей закон, тимчасом як у Франції її не існувало. Тому це був закон для Англії, але не для Франції.

Однак ми не можемо звужувати наше бачення законів до періоду життя їхніх творців, бо характерною рисою, яку ми має­мо пояснити, є саме їхня здатність переживати своїх творців і тих, хто за звичкою їм підкорявся. Чому Закон про чаклунство все ще є законом для нас, якщо він не був законом для тодіш­ніх французів? Звичайно, навіть розширивши значення слів, не­можливо сказати про нас, англійців двадцятого сторіччя, що ми звично підкоряємося Георгу II та його парламенту. Щодо цього теперішній англієць і тодішній француз однакові: один не має, а інший не мав звички підкорятися творцеві цього закону. Закон про чаклунство може бути єдиним законом, що залишився від цього царювання, однак він усе ще був би законом у сьогодніш­ній Англії. Відповідь на питання «чому все ще закон?» є зага-лом такою самою, як відповідь на наше перше питання «чому Справа «Король проти Дункан» [1944] І KB 713.

9*                                                                                                                       б7


Х.Л.А.Харт. КОНЦЕПЦІЯ ПРАВА


СУВЕРЕН І ПІДДАНИЙ


 


вже закон?», і передбачає заміну надто простим поняттям звич­ки до покори верховній особі поняття визнаваних тепер підста-вових правил, що визначають клас або родину осіб, чиє слово має вводити норми поведінки для суспільства, тобто тих, хто має право законодавствувати. Таке правило, хоча воно й мусить іс­нувати тепер, може мати в певному сенсі позачасове поширен­ня: воно може не лише передбачати законодавчі дії майбутньо­го законодавця, а й ретроспективно поширюватися на дії колишнього.

За допомогою простої моделі династії Короля це становище можна змалювати так. Кожний з родини законодавців — Ко­роль І, II чи III — може бути управомочений за одним і тим самим правилом, яке надає право законодавствувати старшому з живих спадкоємців по прямій лінії. Коли окремий правитель помирає, його законодавча праця живе, бо вона грунтується на загальному правилі, якого наступні покоління суспільства про­довжують дотримуватися стосовно кожного законодавця, коли б він не жив. У нашому простому прикладі Королі І, II і III кож­ний мають право, за тим самим загальним правилом, уводити норми поведінки через законодавство. У більшості правових систем справи стоять зовсім не так просто, бо нинішні правила, за якими минуле законодавство визнається законом, можуть від­різнятися від правила, що стосувалося тогочасного законодавст­ва. Але, зважаючи на теперішнє визнання підставового правила, дія законів у часі є не більш таємничою, ніж той факт, що рішен­ня арбітра в першому раунді турніру між командами, склад яких змінився, матимуть таку саму доречність для кінцевого резуль­тату, що й рішення арбітра, який зайняв своє місце в третьому раунді. І все ж таки поняття визнаного правила, яке управомо-чує накази не тільки нинішніх, а й колишніх і майбутніх законо­давців, є якщо не таємничим, то, безумовно, більш складним і рафінованим, аніж ідея звичної покори теперішньому законодав­цеві. Чи можна знехтувати цією складністю і за допомогою певного майстерного розширення простої концепції наказів, під­кріплених погрозами, довести, що дія законів у часі грунтується, зрештою, на більш простих фактах звичної покори теперішньо­му суверенові?

Одну таку майстерну спробу було зроблено: Гобс, якому тут вторують Бентам та Остін, стверджував, що «законодавцем є не той, чиєю владою спочатку створювалися закони, а той, чиєю владою вони тепер продовжують бути законами».1 Якщо відмо­витися від поняття правила на користь більш простої ідеї звички,

Leviathan, розд.ХХУІ.

68


не одразу зрозуміло, чим може бути «влада» на відміну від «пра­ва» законодавця. Але загальна аргументація, висловлена в цій цитаті, зрозуміла. Вона полягає в тому, що хоча з історичної точки зору джерелом або походженням такого закону, як Закон про чаклунство, була законодавча дія колишнього суверена, сво­їм нинішнім статусом закону в Англії двадцятого сторіччя він зобов'язаний визнанню його законом з боку теперішнього су­верена. Це визнання набирає форми не ясно висловленого на­казу, як у випадку законів, виданих за життя законодавців, а мов­чазного вираження волі суверена. Це полягає в тому, що він, хоча й міг би, не втручається в примусове застосування його представниками (судами і, можливо, виконавчою владою) зако­ну, виданого багато часу тому.

Це, звичайно, та сама вже розглянута нами теорія мовчазних наказів, що була покликана пояснити правовий статус деяких звичаєвих правил, які, здавалося б, ніким і ніколи не наказували­ся. Критичні зауваження, зроблені нами щодо цієї теорії в роз­ділі III, ще більш слушні в тому випадку, коли вона застосовує­ться для пояснення сталого визнання колишнього законодавства як закону. Бо хоча завдяки широкій свободі дій, наданій судам у відхиленні нерозумних звичаєвих правил, може бути якась під­става для точки зору, за якою до фактичного застосування су­дом у конкретній справі якогось звичаєвого правила воно не має статусу закону, є дуже мало підстав вважати, що закон, виданий колишнім «сувереном», стає законом лише після фак­тичного застосування його судом у конкретному випадку та забезпечення його правовою санкцією за мовчазної згоди тепе­рішнього суверена. Якщо ця теорія правильна, з неї випливає, що суди не забезпечують його правовою санкцією, тому що він уже є законом; проте було б абсурдом робити цей висновок з того факту, що теперішній законодавець міг скасувати колишні зако­нодавчі акти, але не скористався цим правом. Адже вікторіансь-кі закони й ті, що приймаються «королевою в парламенті» сьо­годні, безумовно, мають однаковий правовий статус у сучасній Англії. І ті й інші є законами ще до виникнення в судах справ, яких вони стосуються; суди застосовують і вікторіанські, і су­часні закони, тому що вони вже є законами. Ані в першому, ані в другому випадку вони не стають законами лише після засто­сування їх судами, і в обох випадках своїм статусом законів вони однаково завдячують тому факту, що їх було прийнято особами, чиї законодавчі повноваження визнаються сьогодні, за нинішніми правилами, незалежно від того, живуть ці особи чи померли.

69


Х.Л.А.Харт. КОНЦЕПЦІЯ ПРАВА


СУВЕРЕН І ПІДДАНИЙ


 


Непослідовність теорії, за якою колишні законодавчі акти зобов'язані своїм теперішнім юридичним статусом законів мов­чазній згоді сьогоднішньої законодавчої влади на їхнє застосу­вання судами, найвиразніше виявляється в її неспроможності пояснити, чому сучасні суди мають вбачати різницю між яки­мось нескасованим вікторіанським законодавчим актом як усе ще законом, і законодавчим актом, скасованим за Едуарда VII, як уже більше не законом. Очевидно, що проводячи таке розріз­нення, суди (а з ними кожний правник або звичайний громадя­нин, який розуміє цю систему) вживають як критерій підставо-ве правило або правила про те, що треба вважати за закон, які охоплюють не лише нинішні, а й минулі законодавчі дії; вони не обґрунтовують своє розрізнення цих двох законодавчих актів знанням того, що теперішній суверен мовчазно наказав (тобто дозволив примусово застосувати) той закон, а не інший.

З іншого боку, здається, єдиною перевагою у відкинутій нами теорії є перевага розпливчастої версії реалістичного нагадуван­ня. У цьому разі таке нагадування про те, що доки посадові особи системи та передусім суди не визнають правила про ав­торитетність певних законодавчих дій, минулих чи теперішніх, їхньому статусу законів бракуватиме чогось суттєвого. Але реа­лізм такого банального гатунку не можна додавати до теорії, інколи відомої як «правовий реалізм», головні ознаки якої де­тально обговорюватимуться в розділі VII і яку в деяких версі­ях жодний законодавчий акт не вважає законом до його факти­чного застосування якимось судом. Існує вирішальна для розуміння права відмінність між істиною, яка полягає в тому, що для того щоб якийсь законодавчий акт став законом, суди му­сять визнавати правило, за яким закони створюються через пе­вні законодавчі дії, та хибною теорією, згідно з якою ніщо не є законом до застосування в конкретній справі судом. Деякі ве­рсії теорії правового реалізму, звичайно, виходять за межі непра­вильного тлумачення інерції права, яке ми піддали критиці; бо вони ладні на все, щоб заперечити можливість надання статусу закону будь-якому законодавчому акту, виданому чи то колиш­нім, чи то теперішнім сувереном, перш ніж його фактично зас­тосують суди. Проте тлумачення інерції права, яке зупиняється, не досягнувши повної реалістичної теорії, і визнає, що законода­вчі акти теперішнього суверена, на відміну від колишнього, є законами ще до їхнього застосування судами, є найгіршим в обох світах і, безумовно, цілком абсурдним. Ця половинчаста позиція неприйнятна через те, що нема чого розрізняти в право­вому статусі законодавчого акта теперішнього суверена та нес-

70


касованого законодавчого акта колишнього. Законами ще до їх­нього застосування сьогоднішніми судами в конкретних спра­вах є або обидва (як визнали б звичайні юристи), або жоден (як стверджує повна реалістична теорія).

3. ПРАВОВІ ОБМЕЖЕННЯ ЗАКОНОДАВЧОЇ ВЛАДИ

У доктрині верховної влади загальна звичка до покори з бо­ку підданих доповнюється відсутністю такої звички в суверені. Він законодавствує для своїх підданих і робить це, перебуваючи понад усяким законом. Не існує і не може існувати жодних правових обмежень його законотворчого права. Важливо зрозу­міти, що юридично необмежена влада суверена належить йому за визначенням: теорія стверджує, що правові обмеження зако­нодавчого права законодавця могли б існувати лише за умови, що цей законодавець перебуває під проводом іншого законо­давця, якому він звично підкоряється; а в цьому разі він не був би більше сувереном. Якщо він суверен, він не підкоряється іншому законодавцеві, а отже, на його законодавче право не мо­же накладатися жодних обмежень. Важливість цієї теорії поля­гає, звичайно, не в цих дефініціях та їхніх простих логічних на­слідках, які нічого не говорять нам про факти, а в твердженні, що в кожному суспільстві, де є право, є й суверен з цими атри­бутами. Можливо, нам треба зазирнути за правові або політич­ні форми, які передбачають, що будь-які юридичні права обмеже­ні й жодна особа або особи не займають становища над законом, яке приписується суверенові. Але якщо ми рішучі в своєму пошуку, ми виявимо реальність, яка, за твердженням теорії, існує поза цими формами.

Ми мусимо правильно тлумачити цю теорію, не припускаю­чись більш сильних або більш слабких тверджень, аніж це фак­тично робить вона. Ця теорія стверджує не лише те, що існують деякі суспільства, де можна виявити суверена, не підлеглого жод­ним правовим обмеженням, а й те, що існування права скрізь передбачає наявність такого суверена. З іншого боку, ця теорія наполягає не на тому, що обмежень влади суверена взагалі не існує, а на тому, що ця влада не має правових обмежень. Отож у реалізації своїх законодавчих прав суверен може зважати на думку народу — чи то побоюючись наслідків нехтування нею, чи то вважаючи себе морально зобов'язаним поважати и. У цьому на нього може впливати дуже багато факторів, і коли страх перед народним бунтом або моральне переконання зму­шують його законодавствувати інакше, ніж він це робив би, він

71


Х.Л.А.Харт. КОНЦЕПЦІЯ ПРАВА


СУВЕРЕН І ПІДДАНИЙ


 


може справді думати й говорити про ці фактори, як про «обме­ження» його влади. Але вони не є правовими обмеженнями. Він не має жодного юридичного обов'язку утримуватися від та­кого законодавства; і для судів, що розглядають статус того чи іншого закону цього суверена, не мав би значення той аргумент, що його розбіжність з думкою народу або вимогами моралі не дає змоги вважати його законом, якщо суверен не наказав би їм прислухатися до цього аргументу.

Привабливість цієї теорії як загального пояснення права оче­видна. Вона нібито дає нам у задовільній простій формі відпо­відь на два головних питання. Коли ми виявляємо суверена, який отримує звичну покору, але сам не підкоряється нікому, ми мо­жемо зробити дві речі. По-перше, ми можемо розпізнати в його загальних наказах закон конкретного суспільства і відрізнити його від багатьох інших правил, принципів або норм, моральних чи просто звичаєвих, які також керують життям членів цього суспільства. По-друге, у сфері права ми можемо визначити, має­мо ми перед собою незалежну правову систему чи лише друго­рядну частину якоїсь ширшої системи.

Прийнято стверджувати, що «королева в парламенті», яка вважається за окреме стале законодавче утворення, задоволь­няє вимоги цієї теорії, І верховна влада парламенту грунтується на цьому факті. Незалежно від правильності цього переконання (деякі аспекти якого ми ще розглянемо в розділі VI), вимоги цієї теорії ми можемо, безумовно, цілком врозумливо відтворити в уявному простому світі Короля І. Буде повчальним зробити це, перш ніж розглянути більш складний приклад сучасної дер­жави, тому що це найкращий спосіб повністю виявити прихова­ний сенс цієї теорії. Для того щоб залагодити критичні заува­ження, зроблені в розділі І щодо поняття звички до покори, ми можемо розглядати ситуацію з погляду не стільки звичок, скіль­ки правил. Спираючись на це, ми уявимо собі суспільство, в якому існує правило, повсюдно визнане судами, посадовими осо­бами та громадянами, яке полягає в тому, що коли б і що б не наказав Король робити, його слово є нормою поведінки для даної групи. Цілком можливо, що з метою розпізнавання серед цих наказів висловлювань «приватних» бажань, яким Король не хоче надавати «офіційного» статусу, буде прийнято також допоміжні правила, які визначатимуть особливий стиль, яким монарх має користуватися, коли він законодавствує «в ролі мо­нарха», а не тоді, коли дає приватні розпорядження своїй дружи­ні або коханці. Такі правила, що стосуються способу та форми законодавства, треба сприймати серйозно, якщо вони мають слу-

72


жити своєму призначенню, й інколи вони можуть спричиняти незручності Королю. Проте хоча ми й маємо всі підстави зара­ховувати їх до правових норм, нам не обов'язково вважати їх «обмеженнями» його законодавчої влади, бо якщо він дотримує­ться встановленої форми, не існує предмета, щодо якого він не може видавати законів так само, як надає чинності своїм ба­жанням. Якщо не «форма», то «сфера» його законодавчої влади законом не обмежується.

Заперечливий аргумент щодо цієї теорії як загальної теорії права полягає в тому, що існування такого суверена, як Король у цьому уявному суспільстві, який не підлягає жодним право­вим обмеженням, не є необхідною умовою або вихідною заса­дою існування права. Щоб довести це, нам не треба звертатися до спірних або сумнівних типів права. Тому наша аргументація грунтується не на системах звичаєвого або міжнародного права, яким дехто схильний відмовляти в підставах називатися пра­вом через відсутність у них легіслатури. Звертатися до цих прикладів зовсім немає потреби, бо концепція не обмеженого правом суверена дає неправильне уявлення про характер права в багатьох сучасних державах, існування права в яких ніхто не піддав би сумніву. Тут існують законодавчі органи, проте інко­ли вища законодавча влада в межах системи аж ніяк не є необ­меженою. Писана конституція може тримати у визначених ме­жах компетенцію законодавчого органу не тільки через визначення форми та способу законодавства (яке, мабуть, можна не вважати за обмеження), але й через повне виключення пев­них питань зі сфери його законодавчої компетенції, накладаючи в такий спосіб обмеження по суті.

З іншого боку, перш ніж розглянути складний приклад якоїсь сучасної держави, корисно зрозуміти, що можуть означати в тому простому світі, де верховним законодавцем є Король, «пра­вові обмеження його законодавчої влади» і чому це поняття є цілком логічним.

У простому суспільстві Короля може бути визнаним прави­ло (чи то втілене в писаній конституції, чи то ні), за яким жод­ний закон Короля не буде чинний, якщо він виганяє з території країни корінних мешканців або передбачає їхнє ув'язнення без суду, і за яким усі законодавчі акти, що суперечать цим поло­женням, не матимуть юридичної сили й розглядатимуться всіма як такі. У такому самому випадку права Короля на законодавст­во зазнали б обмежень, які, безсумнівно, були б законними, на­віть якщо ми не схильні називати таке фундаментальне консти­туційне правило «одним із законів». На відміну від нехтування

73

10 — Концепція права


Х.Л.А.Харт. КОНЦЕПЦІЯ ПРАВА


СУВЕРЕН 1 ПІДДАНИЙ


 


10*

народною думкою або народними моральними переконаннями, на які Король нерідко може зважати навіть усупереч своїм ба­жанням, нехтування цими специфічними обмеженнями позбави­ло б його законодавство юридичної сили. Тому суди займалися б ними у такий спосіб, у який вони не займалися б іншими, суто моральними або фактичними обмеженнями здійснення зако­нодавцем його влади. Проте, незважаючи на ці правові обме­ження, законодавчі акти Короля в своїй сфері застосування є, безумовно, законами, і в цьому суспільстві існує незалежна пра­вова система.

Варто трохи довше зосередити свою увагу на цьому вигада­ному простому прикладі, щоб чітко уявити собі, чим є правові обмеження цього типу. Нерідко ми можемо характеризувати становище Короля, говорячи, що він «не може» ухвалювати за­кони, які передбачають ув'язнення без судового розгляду. Пояс­нити це допомагає порівняння цього сенсу слів «не може» з тим, який означає, що людина має якийсь юридичний обов'язок чи зобов'язання не робити чогось. У цьому другому сенсі «можете» вживається, коли ми говоримо: «Ви не можете їздити на велосипеді по тротуарах». Конституція, що ефективно обме­жує законодавчі повноваження вищої легіслатури в системі, не робить цього (або в усякому разі не має потреби це робити) через накладання на легіслатуру обов'язків утримуватися від певних способів законодавчої діяльності; натомість вона перед­бачає позбавлення кожного такого законодавчого акта юридич­ної сили. Вона накладає не юридичні обов'язки, а юридичну не­правоздатність. Під «обмеженнями» тут мається на увазі не наявність обов'язку, а відсутність законної сили.

Такі обмеження законодавчої влади Короля цілком можна назвати конституційними. Але вони являють собою не лише традиції чи моральні питання, якими суди не цікавляться; вони є частиною правила, яке надає повноваження законодавствува-ти, отже, найбезпосереднішим чином стосуються судів, бо суди користуються таким правилом як критерієм чинності законо­давчих актів, що постають перед ними. Проте хоча такі обме­ження є правовими, а не просто зумовленими мораллю чи тра­дицією, їх не можна висловити за допомогою понять наявності чи відсутності в Короля звички до покори іншим особам. Ко­роль цілком може підлягати таким обмеженням і ніколи не намагатиметься їх уникнути; проте може не існувати нікого, ко­му він звично підкоряється. Він просто виконує умови видання юридично чинних законів. Або він може намагатися уникнути обмежень, видаючи несумісні з ними розпорядження; однак роб-

74


лячи так, він не виявить непокори до жодної особи: він не пору­шить закону жодного вищого законодавця і не знехтує ніяким юридичним обов'язком; але він не зможе видати юридично чи­нного закону. І навпаки, якщо в конституційній нормі, яка на­дає Королю правомочність законодавствувати, немає правових обмежень законодавчих повноважень Короля, той факт, що він звично підкоряється наказам Тирана, короля сусідньої держави, ані позбавить законодавчі акти Короля їхнього статусу законів, ані буде доказом того, що вони є другорядною частиною окре­мої системи, в якій Тиран має верховну владу.

Попередні цілком зрозумілі міркування обґрунтовують низ­ку питань, надто заплутаних простою доктриною верховної вла­ди, але дуже важливих для розуміння засад будь-якої правової системи. Ми можемо підсумувати їх.

Перше: правові обмеження законодавчих повноважень по­лягають не в накладаному на законодавця обов'язку підкоряти­ся певному вищому законодавцю, а в обмеженнях правоздат­ності, що містяться в правилах, які надають йому правомочність законодавствувати.

Друге: для того щоб довести, що той чи інший передбачений законодавчий акт є законом, нам не треба простежувати його походження до законодавчого акта, висловленого чи мовчазного, якогось «суверенного» або «необмеженого» законодавця — чи то в тому сенсі, що його законодавчі повноваження не обмежу­ються законом, чи в тому, що він є особою, яка за звичаєм ніко­му більше не підкоряється. Натомість нам треба довести, що цей акт був виданий законодавцем, якому за існуючим прави­лом було надано законодавчі повноваження, і що в цьому пра­вилі не міститься або жодних обмежень, або таких, що стосують­ся цього конкретного законодавчого акта.

Третє: щоб довести, що ми маємо перед собою незалежну правову систему, нам не треба доводити, що її верховний зако­нодавець в правовому відношенні необмежений або за звичаєм не підкоряється жодній іншій особі. Нам треба лише довести, що правила надання прав цьому законодавцеві не надають ви­щої влади тим, хто має владу також над іншою територією. І навпаки, той факт, що він не є підданим такої іноземної держави, не означає, що він має необмежену владу на своїй власній тери­торії.

Четверте: ми мусимо розрізняти не обмежену законом зако­нодавчу владу і владу, яка є хоча й обмеженою, але верховною в даній системі. Король цілком може бути вищою законодавчою владою, відомою закону країни, в тому сенсі, що будь-яке інше

75


Х.Л.А.Харт. КОНЦЕПЦІЯ ПРАВА


СУВЕРЕН І ПІДДАНИЙ


 


законодавство може скасовуватися його законодавством, навіть якщо його власне обмежене конституцією.

П'яте й останнє: тимчасом як наявність або відсутність пра­вил, що обмежують законодавчу компетенцію законодавця, є ви­рішальною, звичка законодавця до покори має щонайбільше пев­не непрямо очевидне значення. Єдина доречність того факту (якщо це факт), що законодавець не має звички до покори ін­шим особам, полягає в тому, що інколи він уможливлює певний, хоча й далеко не остаточний, доказ того, що його законодавчі повноваження не залежать, за конституційною або правовою нормою, від повноважень інших. Так само єдина доречність фак­ту, що законодавець за звичаєм підкоряється комусь іншому, по­лягає в тому, що це — певний доказ того, що за правилами його повноваження законодавствувати залежить від повноважень інших.

4. СУВЕРЕН, ЩО СТОЇТЬ ЗА ЛЕГІСЛАТУРОЮ

У сучасному світі є багато правових систем, у яких орган, що звичайно вважається за вищу легіслатуру в межах даної систе­ми, підлягає правовим обмеженням на здійснення його законо­давчих прав. Однак і правники, і теоретики права погодилися б з тим, що законодавчі акти такої легіслатури в рамках її обме­жених повноважень є, безумовно, законами. У цих випадках, як­що ми маємо дотримуватися теорії, за якою скрізь, де є право, є суверен, що не піддається правовому обмеженню, ми мусимо шу­кати такого суверена за обмеженою правом легіслатурою. Чи можна його там знайти — це питання, яке ми маємо зараз роз­глянути.

На хвилину ми можемо забути про умови, що їх мусить пере­дбачати кожна правова система в тій чи іншій формі, хоча й не обов'язково в письмовій конституції, щодо кваліфікації законо­давців і «способу й форми» законодавства. Вони можуть роз­глядатися не стільки як правові обмеження сфери застосування законодавчим органом його законодавчої влади, скільки як ви­значення ідентичності законодавчого органу й того, що він має робити для видання законів. Хоча насправді, як показав досвід Південної Африки1, важко дати загальні критерії задовільного розрізнення просто умов щодо «способу й форми» законодавст­ва або визначень законодавчого органу й «суттєвих» обмежень.

Однак прості приклади суттєвих обмежень можна знайти в конституціях таких федеративних держав, як Сполучені Штати


або Австралія, де розподіл повноважень між центральним уря­дом і штатами, а також певні права особистості не можуть змі­нюватися внаслідок звичайних процесів законодавства. У та­ких випадках законодавчий акт чи то штату, чи то федеральної легіслатури, який передбачає зміни або суперечить федерально­му розподілу влади чи правам особистості, захищеним у цей спосіб, має розглядатися як ultra vires (поза компетенцією) і оголошуватися судами юридично нечинним у тих межах, у яких він суперечить положенням конституції. Найвідомішим з та­ких правових обмежень законодавчої влади є V поправка до Конституції Сполучених Штатів. А втім вона передбачає, що жодну особу не можна позбавити «права на життя або власнос­ті без належної правової процедури»; а законодавчі акти Кон­гресу суди мають оголошувати юридично нечинними, якщо вия­вляється, що вони суперечать тим чи іншим обмеженням, накладеним конституцією на їхні законодавчі повноваження.

Існує, звичайно, багато інших засобів захисту положень конс­титуції від дій законодавчого органу. У деяких випадках, напри­клад у Швейцарії, певні положення щодо прав членів федерації та прав окремих осіб, хоча й імперативні за формою, розглядаю­ться як «суто політичні» або напутливі. У таких випадках су­дам не надається юрисдикції «переглядати» законодавчий акт федеральної легіслатури та оголошувати його юридично нечин­ним, навіть якщо він явно суперечить положенням конституції щодо належної свободи дій легіслатури.1 Деякі положення Кон­ституції США, як вважалося, порушують «політичні питання», і там, де випадок можна віднести до цієї категорії, суди не аналізу­ватимуть, чи порушує конституцію той чи інший законодавчий акт.

Там, де правові обмеження на звичайні дії вищого законодав­чого органу накладаються конституцією, вони самі можуть мати або не мати імунітет до певних форм правових змін. Це зале­жить від характеру положень конституції, які передбачають по­правки до неї. Більшість конституцій містять широкі права що­до внесення поправок чи то органом, відмінним від звичайної легіслатури, чи то членами звичайної легіслатури, що застосову­ють спеціальну процедуру. Положення статті V Конституції Спо­лучених Штатів про поправки, ратифіковане законодавчими ор­ганами або конвентами в трьох четвертинах штатів, є прикладом першого типу права вносити поправки, а положення про попра­вки в Законі Південної Африки 1909 року, ст.152 — прикладом


 


Див. «Гарріс проти Дьонгеса» [1952] І TLR І245.


Див. ст.113 Конституції Швейцарії.


 


76


77


Х.Л.А.Харт. КОНЦЕПЦІЯ ПРАВА


СУВЕРЕН І ПІДДАНИЙ


 


другого типу. Однак не всі конституції містять право вносити поправки, а інколи навіть там, де таке право є, певні положення конституції, які накладають обмеження на законодавчий орган, вважаються поза його компетенцією; тут обмеженим є саме право на внесення поправок. Це можна спостерігати (хоча деякі обмеження вже не мають практичного значення) навіть у Конс­титуції Сполучених Штатів: стаття V передбачає, що «жодна поправка, внесена до 1808 року, жодним чином не впливає на перший та четвертий пункти у дев'ятому розділі першої статті й жодний штат без його згоди не може бути позбавлений свого рівного виборчого права в Сенаті».

Там, де законодавчий орган підлягає обмеженням, які можуть бути, як у Південній Африці, усунені його членами за допомогою спеціальної процедури, можливість ототожнення його із сувере­ном, не підлеглим правовим обмеженням, як того вимагає дана теорія, є спірним. Складністю для цієї теорії є такі випадки, де обмеження законодавчого органу, як у Сполучених Штатах, можна усунути лише реалізацією права на внесення поправок, покладе­ного на спеціальний орган, або де обмеження взагалі перебува­ють поза сферою застосування будь-якого права на внесення поправок.

Розглядаючи претензію цієї теорії на послідовне роз'яснен­ня таких випадків, ми мусимо нагадати — бо це нерідко залиша­ється поза увагою, — що сам Остін, розроблюючи цю теорію, не ототожнював суверена з легіслатурою навіть у Англії. Це його погляд, незважаючи на те, що «королева в парламенті», згідно із загальноприйнятою доктриною, є вільною від правових обме­жень її законодавчої влади й тому часто наводиться як приклад того, що розуміється під «суверенною легіслатурою», на відміну від Конгресу чи інших законодавчих органів, обмежених «жор­сткою» конституцією. І все ж таки, на думку Остіна, в будь-якій демократії частину цього суверенного органу становлять або утворюють не обрані представники, а виборці. Тому в Англії, «строго кажучи, члени Палати громад — це просто довірені особи групи, якою вони обираються тз призначаються на поса­ди; і внаслідок цього верховна влада завжди належить королі­вським перам і виборцям Палати громад».1 Так само Остін вважав, що в Сполучених Штатах верховна влада кожного шта­ту, а «також великої держави, що виникає внаслідок федерально­го союзу, належить урядам штатів, що утворюють сукупний ор­ган, розуміючи під урядом штату не звичайний законодавчий


орган, а групу громадян, яка призначає свій звичайний законо­давчий орган».1

У цьому світлі відмінність між правовою системою, де зви­чайна легіслатура вільна від правових обмежень, і системою, де легіслатура підлягає їм, виявляється просто відмінністю між спо­собами, які суверенний електорат обирає для здійснення своїх суверенних прав. В Англіі, за цією теорією, єдиний безпосеред­ній прояв участі електорату у верховній владі полягає в об­ранні ним представників для засідання в парламенті та делегу­ванні цим представникам своєї суверенної влади. Це делегування є в певному сенсі абсолютним, бо хоча на них покладаються в тому, що вони не зловживатимуть делегованими їм у такий спо­сіб правами, ця довіра в таких випадках є справою лише мо­ральних санкцій, і суди не займаються цим, як займаються вони правовими обмеженнями законодавчої влади. На противагу цьому в Сполучених Штатах, як у кожній демократії, де звичайна легі­слатура стримується законом, виборці не обмежили здійснення своєї верховної влади обранням делегатів, а піддали їх право­вим обмеженням. Там електорат може розглядатися як «над­звичайна та прихована легіслатура», вища за звичайну легісла­туру, юридично «зобов'язану» дотримуватися конституційних обмежень, і в разі конфлікту суди оголошують законодавчі ак­ти звичайної легіслатури юридично нечинними. Тож в електо-раті суверен позбавлений будь-яких правових обмежень, яких вимагає теорія.

Очевидно, в цьому дальшому поширенні теорії первинна, прос­та концепція суверена дещо ускладнилася, якщо не зазнала ра­дикальної трансформації. Характеристика суверена як «особи чи осіб, яким переважна більшість суспільства звично підкоряє­ться», мала, як ми показали в параграфі 1 цього розділу, майже буквальне застосування до найпростішої форми суспільства, в якому Король був абсолютним монархом і ніякої наступності йому як законодавцю не передбачалося. Там, де це передбачало­ся, послідовне спадкоємство законодавчих повноважень, яке є такою характерною ознакою сучасних правових систем, не можна було висловити простим терміном звички до покори — для цього потрібне було поняття визнаного правила, за яким насту­пник мав право законодавствувати ще до фактичного початку своєї законотворчої діяльності й виявлення йому покори. Однак теперішнє ототожнення суверена з електоратом демократичної держави взагалі аж ніяк не матиме правдоподібності, якщо ми


 


1   Austin, Province of Jurisprudence Determined, Lecture VI, pp.230-231.


Так само, р.251.


 


78


79


Х.Л.А.Харт. КОНЦЕПЦІЯ ПРАВА

не надамо ключовим словам «звичка до покори» та «особа або особи» значення, цілком відмінного від того, яке вони мали сто­совно цього простого випадку. А це значення можна пояснити лише через непомітне введення поняття визнаного правила. Про­стої схеми звичок до покори та наказів для цього не може бути досить.

Це можна довести багатьма шляхами. Найвиразніше це ви­являється, коли ми розглядаємо демократію, в якій з електорату виключаються лише неповнолітні та розумово неповноцінні, й, таким чином, він сам становить «переважну більшість» насе­лення; або коли ми уявляємо собі якусь просту соціальну групу осудних дорослих, де всі мають право голосувати. Якщо ми спро­буємо інтерпретувати в таких випадках електорат як суверена і застосуємо до нього прості дефініції первинної теорії, ми буде­мо змушені сказати, що тут «переважна більшість» суспільства звично підкоряється собі самій. Отже, первинний чіткий образ суспільства, поділеного на дві частини: суверена, який не має правових обмежень і дає накази, і підданих, що за звичкою під­коряються, — поступився місцем розпливчастій картині сус­пільства, в якому більшість підкоряється наказам більшості або всіх. Звичайно, ми не маємо тут ані «наказів» у первинному сенсі (вияв наміру примусити інших поводитися в певний спо­сіб), ані «покори».

Для відповіді на ці критичні зауваження можна зробити роз­різнення між членами суспільства в їхньому приватному стані як людей і тими самими особами в їхньому офіційному стані як виборців або законодавців. Таке розрізнення цілком зрозуміле: численні правові та політичні явища дійсно найприроднішим способом можна викласти за допомогою цих понять. Але воно не зможе врятувати теорію верховної влади, навіть якщо ми готові зробити наступний крок і сказати, що люди в своєму офіційному стані являють собою іншу особу, якій за звичкою підкоряються. Якщо ми запитаємо, що мається на увазі, коли про групу осіб кажуть, що у виборах представника чи виданні нака­зу вони діяли не «як люди», а «в своєму офіційному статусі», то відповідь можна дати лише із застосуванням понять їхньої ква­ліфікації за певними правилами та з дотриманням ними інших правил, які визначають, що їм треба робити, щоб вибори або закон були чинними. Лише посилаючись на такі правила, ми можемо визначити щось як вибори, проведені цією групою осіб, або закон, прийнятий нею. Цього не можна приписувати групі, яка їх «робить», за допомогою такого самого простого, природно-


СУВЕРЕН І ПІДДАНИЙ

го критерію, який ми вживаємо, приписуючи окремій людині ви­словлені або написані нею накази.

Що ж має існувати для таких правил? Оскільки це правила, які визначають, що мусять робити члени суспільства, щоб функ­ціонувати як електорат (а отже, за заміром теорії — як суверен), вони не можуть мати статус наказів, виданих сувереном, бо щось може вважатися за такі накази лише тоді, коли правила вже існують і дотримуються.

Чи можемо ми тоді сказати, що ці правила є лише частиною характеристики звички населення до покори? У простому ви­падку, де суверен є єдиним, кому підкоряється більшість суспіль­ства, але лише за умови видання ним наказів у певній формі — наприклад, письмових, підписаних і засвідчених, — ми можемо говорити (підкоряючись заперечливим аргументам параграфа 1 щодо застосування тут поняття звички), що правило, за яким він мусить законодавствувати в цей спосіб, є лише частиною ха­рактеристики звички суспільства до покори: вони звично підко­ряються йому, коли він дає накази в такий спосіб. Але там, де верховну особу не можна розпізнати незалежно від правил, ми не можемо подати правила як просто умови або обставини, за яких суспільство звично підкоряється суверену. Правила є скла­довою суверена, а не просто тим, про що ми мусимо згадати в характеристиці звичок до покори суверену. Отже, ми не може­мо сказати, що в цьому разі правила, які визначають процедуру для електорату, є умовами, за яких суспільство як певна кіль­кість людей підкоряється собі самому як електорату. Це стисле посилання на той факт, що виборці підкорилися правилам, обира­ючи своїх представників. Щонайбільше ми можемо сказати (від­повідно до заперечень параграфа 1), що ці правила визначають умови, за яких обраним особам звично підкоряються; однак це повернуло б нас до одного з різновидів теорії, де сувереном є не електорат, а законодавчий орган, і залишило б нерозв'язани­ми всі проблеми, які виникають з того факту, що такий законо­давчий орган може підлягати правовим обмеженням його зако­нодавчих повноважень.

Ці аргументи проти даної теорії, як і аргументи попередньо­го параграфа цього розділу, є підставовими, бо вони рівнозначні твердженню, що ця теорія не просто помиляється в деталях, а й що проста ідея наказів, звичок і покори не може бути слушною для дослідження права. Натомість нам потрібне поняття прави­ла, що надає повноваження, які можуть бути обмеженими чи необмеженими, особам, певним чином управомоченим законо­давствувати, виконуючи конкретну процедуру.


 


80


11 — Концепція права


81


Х.Л.А.Харт. КОНЦЕПЦІЯ ПРАВА

Крім того, що можна назвати загальною концептуальною не­адекватністю цієї теорії, є багато додаткових заперечень проти цієї спроби залагодити в її межах той факт, що те, що звичайно розглядалося б як вища легіслатура, може мати правові обме­ження. Якщо в таких випадках суверен ототожнюється з елек-торатом, то навіть там, де електорат має необмежене право вно­сити поправки, якими всі обмеження звичайної легіслатури можуть бути усунені, ми маємо всі підстави запитати, чи правда, що ці обмеження законні завдяки тому, що електорат дав нака­зи, яким звичайна легіслатура звично підкоряється. Ми можемо зняти своє заперечення, що правові обмеження законодавчої влади хибно подаються як накази, а отже, як обов'язки, накладе­ні на неї. Чи можемо ми навіть у цьому разі припустити, що ці обмеження є обов'язками, які електорат наказав, хай мовчазно, легіслатурі виконати? Усі аргументи, що стосувалися в попередніх розділах ідеї мовчазних наказів, тут мають навіть іще більшу силу.

Невикористання такого складного за способом здійснення права на внесення поправок, яким воно є в Конституції США, може бути слабкою ознакою бажань електорату, хоча нерідко надійною ознакою його неосвіченості та байдужості. Ми справ­ді далекі від генерала, про якого можна думати, і, мабуть, небезпі­дставно, що він мовчазно наказує своїм солдатам робити те, що, як йому відомо, каже їм робити сержант.

З іншого боку, що нам казати з погляду цієї теорії, якщо існують деякі обмеження легіслатури, які взагалі перебувають за межами права вносити поправки, довіреного електорату? Це не просто можливе, а й інколи дійсне становище. У цьому разі електорат підлягає правовим обмеженням, і хоча його можна назвати надзвичайною легіслатурою, він не вільний від право­вих обмежень, а отже, не є сувереном. Чи можемо ми сказати, що тут сувереном є суспільство загалом, і ці правові обмежен­ня були мовчазно наказані ним, якщо воно не збунтувалося про­ти них? Те, що це зробило б непереконливим розрізнення між революцією та законодавством, є, мабуть, достатньою підставою для відхилення цього припущення.

І, нарешті, теорія, яка розглядає електорат як суверена, лише передбачає в найкращому разі обмежену законодавчу владу в демократії, де існує електорат. Проте поняття спадкового мо­нарха, подібного до Короля, який користується обмеженими за­конодавчими правами, водночас обмеженими та верховними в цій системі, зовсім не є абсурдним.

82


V

ПРАВО ЯК ОБ'ЄДНАННЯ

ПЕРВИННИХ

І ВТОРИННИХ ПРАВИЛ

1. НОВИЙ ПОЧАТОК

В останніх трьох розділах ми бачили, що в певних критич­них моментах проста модель права як примусових наказів суве­рена виявилася неспроможною відтворити деякі з найхарактер­ніших прикмет правової системи. Щоб продемонструвати це, ми не вважали за потрібне звертатися (як це робили попередні критики) до міжнародного або примітивного права, які дехто може визнавати спірними або суміжними прикладами права; натомість ми вказали на певні добре відомі особливості націо­нального права в сучасній державі й довели, що в цій надпрос-тій теорії їх було або викривлено, або взагалі не представлено.

Головні причини невдачі цієї теорії досить повчальні, щоб їх підсумувати ще раз. По-перше, стало ясно, що хоча з усіх видів законів кримінальний закон, який забороняє або ставить в обов'язок певні дії під загрозою покарання, найбільш схожий на накази, підкріплені погрозами, що їх одна людина дає іншій, та­кий закон все ж таки відрізняється від подібних наказів у тому важливому відношенні, що він звичайно застосовується і до тих, хто його прийняв, а не тільки до інших. По-друге, існують інші види законів, зокрема ті, що надають юридичні права: вирішува­ти судові справи або видавати закони (публічні права), створю­вати або змінювати правовідносини (приватні права), — які не можна, не вдаючись до абсурдності, тлумачити як накази, підк­ріплені погрозами. По-третє, існують норми права, які відрізняю­ться від наказів своїм походженням, бо те, що їх створило, не схоже на чітко висловлений наказ. І нарешті, дослідження пра­ва за допомогою поняття суверена, якому звично підкоряються і який неминуче звільнений від будь-яких правових обмежень, не змогло пояснити неперервність законодавчої влади, характерну для сучасної правової системи, а верховну особу чи осіб не мож-

и*                                                                                                                     83


Х.Л.А.Харт. КОНЦЕПЦІЯ ПРАВА

на було ототожнювати ані з електоратом, ані із законодавчим органом сучасної держави.

Нагадаємо, що в аналізованій концепції права як примусо­вих наказів суверена ми розглянули також низку допоміжних заходів, уведених ціною викривлення первісної простоти теорії заради позбавлення її від труднощів. Але це також не вдалося. Один із заходів — поняття мовчазного наказу, — здавалося, застосовний не до складних реалій сучасної правової системи, а лише до набагато простіших ситуацій, як та з генералом, котрий свідомо утримується від втручання в накази, віддані його під­леглими. Інші заходи — такі як вважання правил надання прав просто фрагментами правил, що накладають обов'язки, або вва­жання всіх правил адресованими лише посадовим особам — спотворюють способи, в які про них говорять, думають і факти­чно застосовують у суспільному житті. Це має не більше під­став отримати нашу згоду, ніж теорія, за якою всі правила яко­їсь гри є «насправді» вказівками арбітрові та секретареві змагань. Схема, призначена погодити самозобов'язуючий характер зако­нодавства з теорією, за якою закон — це наказ, даний іншим, мала відрізняти законодавців, які діють у своїй офіційній якості, як одну особу, що наказує іншим, до складу яких входять вони самі як приватні особи. Ця схема, сама по собі бездоганна, пе­редбачала доповнення теорії тим, чого в ній немає: це поняття правила, яке визначає, що треба робити, щоб видавати закони; бо тільки підкоряючись такому правилу, законодавці мають офіцій­ний статус, а окрема особистість має протиставлятися їм самим як приватним особам.

Отже, останні три розділи є звітом про невдачу, і цілком очевидно, що треба починати спочатку. Проте ця невдача є пов­чальною, вона варта того детального розгляду, якому ми її підда­ли, бо в кожному пункті, де ця теорія не відповідала фактам, можна було побачити, принаймні в загальних рисах, чому вона була приреченою на неуспіх і що було потрібно для досягнення кращого результату. Першопричиною невдачі є те, що елементи, з яких було збудовано цю теорію, тобто ідеї наказів, покори, зви­чок та погроз, не містять і не можуть за своєю сукупністю дати в результаті ідею правила, без якої ми не можемо сподіватися пояснити навіть найелементарніші форми права. Щоправда, ідея правила аж ніяк не проста: ми вже зрозуміли в розділі III необхідність (якщо віддати належне складності правової систе­ми) відокремити два різних, хоча й споріднених типи. За прави­лами одного типу, який цілком можна вважати за основний, або первинний, від людей вимагається виконання або утримування

84


ПРАВО ЯК ОБ'ЄДНАННЯ ПЕРВИННИХ І ВТОРИННИХ ПРАВИЛ

від виконання певних дій незалежно від їхнього бажання. Пра­вила іншого типу в якомусь сенсі є паразитними, або вторинни­ми, стосовно першого типу, бо вони передбачають, що люди, роб­лячи або говорячи певні речі, можуть вводити нові правила первинного типу, анулювати або змінювати старі, різними спосо­бами визначати сферу їхньої дії або контролювати їхні юридич­ні наслідки. Правила першого типу накладають обов'язки; пра­вила другого типу надають права, публічні або приватні. Правила першого типу стосуються дій, пов'язаних з фізичним пересуван­ням або змінами; правила другого типу передбачають юридичні наслідки, які ведуть не лише до фізичного пересування або змі­ни, а й до створення або зміни обов'язків чи зобов'язань.

Ми вже провели певне попереднє дослідження того, що має­ться на увазі під твердженням, що правила цих двох типів існу­ють у конкретної соціальної групи; і в цьому розділі ми не тільки трохи розвинемо це дослідження, а й висловимо загальне твердження, що в комбінації цих двох типів правил і полягає те, що Остін помилково вважав знайденим у понятті примусо­вих наказів, а саме — «ключ до науки юриспруденції». Насправді ми не будемо стверджувати, що скрізь, де слово «право» вжива­ється «правильно», можна знайти цю комбінацію первинних і вторинних правил; бо очевидно, що широке коло випадків, до яких застосовується слово «право», об'єднує між собою не така проста одноманітність, а менш прямий зв'язок (нерідко аналогія форми чи змісту) з центральним випадком. У цьому та наступ­них розділах ми спробуємо показати, що більшість характерних рис права, які виявилися найскладнішими для розуміння і водно­час спонукали до пошуку дефініцій і уникали їх, найкраще мож­на пояснити, зрозумівши ці два типи правил та взаємодію між ними. Ми надаємо цьому об'єднанню елементів центральне мі­сце через його здатність пролити світло на концепції, що станов­лять засади правової думки. Виправдання застосування слова «право» до ряду, очевидно, неоднорідних випадків є другоряд­ним питанням, яке буде розглянуто після усвідомлення основ­них елементів.

2. ІДЕЯ ОБОВ'ЯЗКУ

Треба нагадати, що теорія права як примусових наказів, нез­важаючи на її помилки, почала з цілком правильної оцінки того факту, що там, де існує право, людська поведінка стає в певному сенсі недовільною, тобто обов'язковою. Обираючи цей вихідний пункт, ця теорія, безумовно, мала натхнення, і ми також почнемо

85


Х.Л.А.Харт. КОНЦЕПЦІЯ ПРАВА


ПРАВО ЯК ОБ'ЄДНАННЯ ПЕРВИННИХ І ВТОРИННИХ ПРАВИЛ


 


з тієї самої ідеї, пропонуючи нове пояснення права за допомогою поняття взаємодії первинних і вторинних правил. Однак саме тут, на цьому вирішальному першому етапі, ми маємо, мабуть, зробити найголовніші висновки з помилок цієї теорії.

Пригадаймо ситуацію з озброєним бандитом. А наказує В віддати гроші й погрожує застрелити його, якщо він не підкори­ться. Згідно з теорією примусових наказів ця ситуація ілюст­рує поняття зобов'язання або обов'язку взагалі. У цій ясній ситуації треба виявити правове зобов'язання: А мусить бути сувереном, якому звично підкоряються, а накази мусять бути загальними, стосуючись лінії поведінки, а не окремих дій. Прав­доподібність твердження, що ситуація з бандитом демонструє значення зобов'язання, полягає в тому факті, що це, безсумнівно, ситуація, в якій ми сказали б, що В, якщо він підкорився, був «зобов'язаний» віддати свої гроші. Проте безсумнівно й те, що ми неправильно змалювали б цю ситуацію, якби сказали на під­ставі цих фактів, що В «мав зобов'язання» або «обов'язок» від­дати гроші. Отже, з самого початку ясно, що для зрозуміння ідеї зобов'язання нам потрібно ще щось. Існує відмінність, досі ще не роз'яснена, між твердженням, що хтось був зобов'язаний щось зробити, і твердженням, що він мав зобов'язання зробити це. Перше нерідко є констатацією переконань і мотивів, з якими виконується якась дія: те, що В був зобов'язаний віддати свої гроші, може просто означати, як у випадку з бандитом, що він був переконаний у неминучості якоїсь шкоди чи інших непри­ємних наслідків у тому разі, коли він не віддасть грошей, і він віддав їх, щоб уникнути цих наслідків. У таких випадках перс­пектива того, що сталося б з В в разі непокори, зробила вчинок, якому він за інших обставин віддав би перевагу (збереження грошей), менш бажаним.

Два інших елементи дещо ускладнюють пояснення поняття зобов'язаності щось зробити. Здається зрозуміло, що ми не вва­жали би В зобов'язаним віддати гроші, якби шкода, що йому загрожує, була б, за загальною думкою, незначною порівняно зі шкодою чи серйозними наслідками — чи то для В, чи то для інших, — пов'язаними з підкоренням наказам, як це було б, нап­риклад, коли б А погрожував просто ущипнути В. Можливо, ми також не назвали би В зобов'язаним, якби не було розумних підстав вважати, що А може здійснити або, ймовірно, здійснить свою погрозу завдати відносно серйозної шкоди. Проте хоча такі посилання на загальну оцінку відносної шкоди та обгрунто­вані оцінки ймовірності криються в цьому понятті, твердження, що людина була зобов'язана комусь підкоритися, є в основному

86


психологічним, пов'язаним з переконаннями та мотивами цього вчинку. Але твердження, що хтось жав обов'язок щось зробити, — зовсім іншого типу, і ця відмінність має багато ознак. Тому йде­ться не лише про те, що фактів вчинку В і його переконань та мотивів, достатніх для виправдання твердження, що В був зобо­в'язаний віддати свого гаманця, недостатньо для виправдання твердження, що він мав обов'язок зробити це; йдеться також про те, що такі факти, тобто факти переконань і мотивів, не є необхідними для правдивості твердження, що та чи інша людина мала обов'язок щось зробити. Тому твердження, що людина ма­ла обов'язок, наприклад, сказати правду або прибути до військо­вої служби, залишається вірним навіть у тому випадку, коли вона вважала (підставно чи безпідставно), що її ніколи не буде викрито і в разі непокори їй ніщо не загрожує. Більше того, тимчасом як твердження, що людина мала цей обов'язок, зовсім не залежить від питання, прибула вона насправді до військової служби чи'ні, твердження, що хтось був зобов'язаний щось зро­бити, звичайно має на увазі, що він це насправді зробив.

Деякі теоретики, і з-поміж них Остін, мабуть, розуміючи за­гальну непричетність переконань, побоювань та мотивів люди­ни до питання, чи мала вона обов'язок щось робити, визначали цю ідею не за допомогою цих суб'єктивних фактів, а через поня­ття шансу або ймовірності того, що людина, яка має обов'язок, в разі непокори зазнає покарання чи «лиха» з боку інших. Це дійсно трактує твердження про обов'язок не з психологічної точки зору, а як передбачення чи оцінку шансів наразитися на покарання або «лихо». Для багатьох пізніших теоретиків це виявилося відкриттям, яке спустило на землю невловиме понят­тя і дало йому нове, ясне, тверде, емпіричне формулювання, яки­ми користуються в науці. Воно насправді інколи визнавалося за єдину альтернативу метафізичним концепціям зобов'язання або обов'язку як невидимих об'єктів, що таємничо існують «над» чи «за» світом звичайних, очевидних фактів. Проте є багато підстав для відхилення цього тлумачення констатації обов'язку як завбачення, і воно насправді не є єдиною альтернативою туманній метафізиці.

Підставове заперечення полягає в тому, що таке тлумачення затуманює факт, що там, де існують правила, відхилення від них є не тільки підставою для виникнення ворожих реакцій або для застосування судом санкцій до порушників, а й однією з під­став для виправдання таких реакцій і санкцій. У розділі IV ми вже звертали увагу на це нехтування внутрішним аспектом правил, і далі в цьому розділі ми розвинемо цю тему.

87


Х.Л.А.Харт. КОНЦЕПЦІЯ ПРАВА


ПРАВО ЯК ОБ'ЄДНАННЯ ПЕРВИННИХ І ВТОРИННИХ ПРАВИЛ


 


Однак є другий, більш простий аргумент проти тлумачення обов'язку як завбачення. Якщо твердження, що людина мала обов'язок, насправді означало б, що вона, мабуть, могла постраж­дати в разі непідкорення, то було б певним протиріччям гово­рити, що вона мала обов'язок — наприклад, прибути до військо­вої служби, — але завдяки тому, що уникла підсудності або успішно підкупила поліцію чи суд, не мала щонайменшого шан­су бути спійманою або зазнати покарання. Насправді ж тут немає протиріччя, й такі твердження нерідко мають місце і зна­ходять розуміння.

Звичайно, в нормальній правовій системі, де для більшої час­тини правопорушень застосовуються правові санкції, правопо­рушник, за звичай, ризикує зазнати покарання. Отже, як правило, обидва твердження: те, що людина має обов'язок, і те, що вона, ймовірно, буде покарана за непокору, — одночасно відповідати­муть дійсності. Насправді зв'язок між цими двома твердження­ми дещо міцніший; принаймні для системи внутрішньодержав­ного права може бути цілком вірогідним, що доки не передбачається заходів покарання правопорушників взагалі, ду­же мало сенсу в окремих твердженнях про обов'язки тої чи іншої людини. З цього погляду твердження, можна сказати, пе­редбачають переконання в сталому нормальному функціонува­нні системи правових санкцій, майже так само, як твердження «він поза грою» в крикеті передбачає, хоча й не заявляє прямо, що гравці, арбітр і секретар змагань вживуть звичайних заходів. І все ж таки дуже важливо для розуміння ідеї обов'язку збагну­ти, що твердження про те, що людина має обов'язок за певним правилом, і завбачення того, що за непокору вона, ймовірно, буде покарана, можуть розходитися.

Очевидно, що в ситуації з бандитом не можна виявити обо­в'язку, хоча більш просте поняття зобов'язаності щось зробити цілком може бути визначеним у наведених там елементах. Щоб зрозуміти загальну ідею обов'язку як необхідний перший крок до його розуміння в його правовій формі, ми мусимо звернутися до іншої соціальної ситуації, яка, на відміну від ситуації з банди­том, передбачає існування соціальних правил. Адже ця ситуація робить внесок у значення твердження про те, що людина має обов'язок, подвійним чином. По-перше, існування таких правил, що роблять певні типи поведінки нормою, є звичайною, хоча й несформульованою підставою або належним контекстом для такого твердження; по-друге, визначальна функція такого твер­дження має застосовувати таке загальне правило до окремої людини, привертаючи увагу до того факту, що її випадок підпа-


дає під це правило. У розділі IV ми вже з'ясували, що існування будь-яких соціальних правил передбачає комбінацію правиль­ної поведінки з визначальним ставленням до цієї поведінки як норми. Ми бачили також багато способів, у які вони відрізняю­ться від просто соціальних звичок, і те, як вживається різнома­нітна нормативна лексика («слід», «треба», «необхідно») для при­вертання уваги до норми і відхилень від неї та для формулювання вимог, критичних зауважень і підтверджень, які можуть на цій лексиці грунтуватися. У цьому класі нормативних слів слова «зобов'язання» та «обов'язок» становлять важливий підклас, бо містять певні значення, не завжди присутні в інших словах. Отже, хоча сприйняття елементів, які в загальному сенсі відріз­няють соціальні правила від просто звичок, безперечно, необхід­не для розуміння поняття зобов'язання або обов'язку, одного його замало.

Твердження, що хтось має зобов'язання або є зобов'язаним, справді передбачає існування якогось правила; проте не завжди буває, що там, де існують правила, норма поведінки, якой вони вимагають, розглядається як обов'язок. «Йому слід було» і «він був зобов'язаний» — це не завжди взаємозамінні вирази, хоча вони й однаково містять приховані посилання на існуючі норми поведінки або вживаються з тим, щоб в окремих випадках мож­на було зробити висновки із загального правила. Правила ети­кету або мови, безперечно, є правилами. Це більше, ніж однакові звички чи загальноприйнята поведінка: вони жорсткі, й щоб їх дотримуватися, люди роблять зусилля; їх використовують для критики своєї власної поведінки і поведінки інших людей за допомогою характерної нормативної лексики: «Ви мусите зня­ти капелюха», «Неправильно говорити: ви був». Однак вживан­ня зважаючи на такі правила слів «зобов'язання» та «обов'я­зок» було б не просто дивним з погляду стилістики, але й вводило б в оману. Це неправильно характеризувало б соціальну ситу­ацію, бо хоча лінія, що розділяє обов'язкові правила та інші, інко­ли не зовсім чітка, однак головна причина цього розрізнення цілком зрозуміла.

Правила вважаються такими, що накладають обов'язки, тоді, коли вони передбачають наполегливу вимогу підкорення їм і застосування сильного соціального тиску до тих, хто відхиляєть­ся або погрожує відхилитися від них. Такі правила за походжен­ням можуть бути цілком звичаєвими: може не існувати жодної централізованої системи покарання за порушення правил; соці­альний тиск може набирати форми лише загальної, поширеної ворожої або критичної реакції, яка може не доходити до фізич-


 


12 — Концепція права


89


12*

Х.Л.А.Харт. КОНЦЕПЩЯ ПРАВА

них мір покарання. Ця реакція може обмежуватися усними ви­словлюваннями осуду або закликами до дотримування правил окремими особами; вона може значною мірою залежати від впли­ву на почуття сорому, докорів сумління та провини. Коли тиск цього останнього виду, ми інколи схильні класифікувати прави­ла як частину моралі даної соціальної групи, а обов'язки за цими правилами — як моральний обов'язок. І навпаки, коли серед форм тиску переважають або узвичаєні фізичні міри покаран­ня, навіть якщо вони детально не визначаються і не застосовую­ться посадовими особами, а полишені суспільству загалом, ми класифікуватимемо ці правила як примітивну або рудиментар­ну форму права. Ми можемо, звичайно, виявити обидва ці типи серйозного соціального тиску за тим, що цілком очевидно є од­ним і тим самим правилом поведінки; інколи це може відбува­тися без жодної ознаки того, що одному з них спеціально відве­дено основну, а іншому — другорядну роль, і тоді питання, чи маємо ми справу з нормою моралі чи з нормою рудиментарного права, не має відповіді. Але зараз можливість проведення межі між правом і мораллю не повинна нас затримувати. Важливі­шим є те, що наполягання на значенні або серйозності соціаль­ного тиску, що стоїть за правилами, є першорядним фактором, який визначає, чи вважаються вони джерелом обов'язків.

Дві інші характеристики обов'язку, безперечно, пов'язані з цією основною. Правила, підкріплені серйозним тиском, вважа­ють важливими тому, що відчувають їхню необхідність для збе­реження суспільного життя або якоїсь високо цінованої його властивості. Характерно, що думка про такі очевидно необхідні правила, як ті, що обмежують вільне застосування насильства, пов'язана з поняттям зобов'язаності. Так само правила, які ви­магають чесності, правдивості, виконання обіцянок або визнача­ють, що треба робити тому, хто виконує особливу роль або функ­цію в соціальній групі, вважаються пов'язаними з поняттям «зобов'язання» або — мабуть, частіше — «обов'язку». Крім то­го, загальновизнано, що поведінка, якої вимагають ці правила, може, приносячи користь іншим, суперечити бажанням людини, на яку покладено даний обов'язок. Тому вважається типовим для зобов'язань і обов'язків, що вони передбачають жертвуван­ня й самозречення, а постійна можливість конфлікту між зобо­в'язанням або обов'язком та інтересом у всіх суспільствах на­лежить до трюїзмів як правника, так і мораліста.

Образ пут, що зв'язують зобов'язану людину, прихований в словах «зобов'язання» і «обов'язок»; його можна пояснити за допомогою цих трьох факторів, які відрізняють правила, що нак-

90


ПРАВО ЯК ОБ'ЄДНАННЯ ПЕРВИННИХ І ВТОРИННИХ ПРАВИЛ

ладають зобов'язання або обов'язки, від інших правил. У цьому образі, який нерідко непокоїть юридичну думку, соціальний тиск виявляється ланцюгом, який зв'язує тих, хто має зобов'язання, так що вони не вільні робити те, що хочуть. Інший кінець лан­цюга іноді тримає група або її офіційні представники, які напо­лягають на виконанні зобов'язання чи призначають покарання; іноді група це довіряє приватній особі, яка може вирішувати, наполягати чи не наполягати на виконанні зобов'язання або передачі його грошового еквівалента. Перша ситуація є типо­вою для обов'язків і зобов'язань кримінального права, друга — для цивільного права, де приватні особи, на наш погляд, мають права, співвідносні з обов'язками.4

Якими би природними і, можливо, повчальними не були ці образи, ми не повинні дозволяти їм заманити нас до пастки хибної ідеї, згідно з якою суть зобов'язання полягає в певному відчутті тиску чи примусу, яке переживають ті, хто має зобов'я­зання. Той факт, що правила зобов'язання звичайно підкріплюю­ться серйозним соціальним тиском, не спричинює того, що мати певний обов'язок за правилами — це відчувати примус або тиск. Тому не буде протиріччям сказати про якогось запеклого шах­рая (і це нерідко відповідає дійсності), що він мав обов'язок платити за квартиру, але не відчув жодного тиску, коли опинив­ся на вулиці, так і не сплативши. Відчувати себе зобов'язаним і мати зобов'язання — це різні, хоча й нерідко супутні речі. їхнє ототожнювання стало б одним із шляхів до хибної інтерпрета­ції (через поняття психологічних почуттів) важливого внутріш­нього аспекту правил, до якого ми привернули увагу в розділі III.

Насправді внутрішній аспект правил — це те, до чого ми мусимо знову звертатися, перш ніж зможемо остаточно розібра­тися з твердженнями теорії завбачення. Адже захисник цієї теорії має всі підстави запитати, чому, якщо соціальний тиск є такою важливою особливістю правил зобов'язування, ми так зацікав­лені наголосити на неспроможності теорії завбачення, бо вона відводить саме цій особливості центральне місце у визначенні обов'язку як імовірності загрози покарання чи ворожої реакції внаслідок відхилення від певної лінії поведінки. Може видава­тися незначною відмінність між аналізом констатації обов'язку як завбачення або оцінки шансів ворожої реакції на відхилення і нашим поглядом, що, хоча ця констатація передбачає певне тло, в якому відхилення від правил звичайно стикаються з ворожою реакцією, однак її типове призначення полягає не в передрече­нні цього, а в твердженні, що випадок тої чи іншої людини підпа­дає під таке правило. Проте насправді ця відмінність не є такою

91


Х.Л.А.Харт. КОНЦЕПЦІЯ ПРАВА


ПРАВО ЯК ОБ'ЄДНАННЯ ПЕРВИННИХ І ВТОРИННИХ ПРАВИЛ


 


незначною. Не збагнувши її важливості, ми не можемо належ­ним чином зрозуміти весь характерний стиль людського мис­лення, мови та дії, який пов'язаний з існуванням правил і стано­вить нормативну структуру суспільства.

З іншого боку, зазначене далі протиставлення понять «внут­рішнього» та «зовнішнього» аспектів правил може слугувати характеристикою того, що надає цій відмінності її великого зна­чення для розуміння не лише права, а й структури будь-якого суспільства. Коли якась соціальна група має певні правила по­ведінки, це надає можливість для існування багатьох близько споріднених, проте різних типів твердження; бо цікавитися пра­вилами можна або як простий спостерігач, що сам не визнає їх, або як член групи, що визнає і застосовує їх як орієнтири пове­дінки. Ми можемо назвати це відповідно «зовнішньою» і «внут­рішньою» точками зору. Твердження, зроблені із зовнішньої точки зору, самі можуть бути різних типів, бо спостерігач може, не визнаючи правил сам, стверджувати, що група приймає ці прави­ла, і таким чином іззовні говорити про спосіб, у який вона ціка­виться ними з внутрішньої точки зору. Але якими б не були правила — чи то правилами гри, як шахи або крикет, чи то моральними або правовими нормами, — ми можемо, якщо схоче­мо, зайняти позицію спостерігача, який навіть не посилається в такий спосіб на внутрішню точку зору групи. Такий спостерігач задовольняється просто фіксацією загальноприйнятості спосте­реженої поведінки, якою частково зумовлюється-підкорення пра­вилам, і тої загальноприйнятості у формі ворожої реакції, доко­рів або покарання, з якою стикаються відхилення від правил. Згодом зовнішній спостерігач може на підставі спостереженої загальноприйнятості співвіднести відхилення з ворожою реак­цією і дістати змогу передректи з чималою мірою влучності й оцінити шанси зіткнення відхилення від нормальної поведінки групи з ворожою реакцією або покаранням. Таке знання може не тільки багато розповісти про цю групу, а й дозволити спосте­рігачеві жити серед її членів без неприємних наслідків, які су­проводжували б того, хто спробував би зробити це без такого знання.

Проте якщо спостерігач насправді суворо дотримується цієї крайньої зовнішньої точки зору і ніяк не пояснює способу, в який члени групи, що визнають правила, розглядають свою вла­сну поведінку, його опис їхнього життя взагалі не може містити поняття правил, так само як зумовлених правилами понять зо­бов'язання або обов'язку. Натомість він користуватиметься по­няттями спостереженої загальноприйнятості поведінки, перед-

92


речень, імовірностей та ознак. Для такого спостерігача відхилен­ня якогось члена групи від нормальної поведінки буде ознакою ймовірності виникнення ворожої реакції і більше нічим. Його погляд буде схожий на погляд того, хто, спостерігаючи роботу світлофора на пожвавленій вулиці, обмежується констатацією, що коли спалахує червоне світло, є велика ймовірність припине­ння руху. Він розглядає це світло лише як природну ознаку того, що люди поводитимуться певним чином; наприклад, як хмари є ознакою наближення дощу. Через це він проминає цілий вимір суспільного життя тих, за ким він спостерігає, бо для них черво­не світло — не просто ознака того, що інші зупиняться; вони дивляться на нього як на сигнал зупинитися, а отже, як на підста­ву для зупинки згідно з правилами, які роблять зупинку на чер­воне світло нормою поведінки і обов'язком. Згадати про це — означає звернути увагу на спосіб, в який група розглядає свою власну поведінку. Його треба віднести до внутрішнього аспекту правил, які розглядаються з внутрішньої точки зору членів групи.

Зовнішня точка зору може дуже близько відтворювати спо­сіб, у який правила функціонують у житті певних членів групи, а саме тих, хто не визнає її правил і цікавиться ними лише тоді й тому, що вважає ймовірними неприємні наслідки їхнього по­рушення, їхня точка зору потребуватиме для свого висловлю­вання таких виразів, як «Я був зобов'язаний зробити це», «Я, напевно, буду покараний за це, якщо...», «Вас, мабуть, покарають за це, якщо...», «Вони зроблять вам це, якщо...». Але їм не знадо­бляться такі форми виразу, як «Я мав обов'язок» або «Ви маєте обов'язок», бо вони потрібні лише тим, хто дивиться на свою власну поведінку і поведінку інших людей з внутрішньої точки зору. Чого не може відтворити зовнішня точка зору, яка обме­жується спостереженою загальноприйнятістю поведінки, так це способу, в який правила функціонують як правила в житті тих, хто звичайно становить більшість суспільства. Це посадові осо­би, правники або приватні особи, які застосовують їх у тій чи іншій ситуації як орієнтири поведінки в суспільному житті, як підставу для претензій, вимог, визнання, критики або покарання, тобто в усіх звичних справах життя за правилами. Для них порушення правила є не просто однією з підстав для завбачен­ня ворожої реакції, але й однією з причин ворожості.

У будь-який момент життя будь-якого суспільства, що живе за правилами, юридичними чи неюридичними, може обумовлю­ватися напругою між тими, хто, з одного боку, визнає правила й добровільно бере участь у їхньому збереженні, а отже, дивиться на свою й чужу поведінку з точки зору правил, і тими, хто, з

93


Х.Л.А.Харт. КОНЦЕПЦІЯ ПРАВА

іншого боку, не визнає правил і приділяє їм увагу лише із зов­нішньої точки зору як символу можливого покарання. Однією з труднощів для будь-якої теорії права, що прагне віддати належ­не складності фактів, є необхідність пам'ятати про наявність обох цих точок зору і не відмовляти одній з них в існуванні. Можливо, всі наші критичні зауваження щодо теорії обов'язку як завбачення найкраще підсумувати як обвинувачення її в то­му, що саме це вона робить з внутрішнім аспектом правил зобо­в'язування.

3. ЕЛЕМЕНТИ ПРАВА

Звичайно, можна уявити собі суспільство без законодавчого органу, судів або посадових осіб. Насправді існує багато дос­ліджень примітивних спільнот, у яких не тільки доводиться реа­льність цієї можливості, а й детально змальовується життя су­спільства, де єдиним засобом соціального контролю є те загальне ставлення групи до її власних стандартних способів поведінки, за допомогою якого ми характеризували правила зобов'язуван­ня. Про таку соціальну структуру нерідко говорять як про «зви­чаєву». Але ми не будемо вживати цього терміна, тому що під цим часто мається на увазі, що звичаєві правила дуже старі й підкріплюються меншим соціальним тиском, ніж інші. Щоб уник­нути такого тлумачення, ми будемо говорити про таку соціальну структуру як про структуру з первинними правилами зобов'я­зування. Якщо суспільство має жити лише за такими первинни­ми правилами, то існують певні умови, які вважаються за деякі з найочевидніших трюїзмів про людську природу та світ, у якому ми живемо, і, безумовно, мають виконуватися. Перша з цих умов полягає в тому, що правила мусять у тій чи іншій формі містити обмеження на вільне застосування сили, на крадіжки та шахрай­ство, до яких люди схильні, але які вони мусять спільно прибор­кувати, якщо мають співіснувати в тісній близькості один до одного. Такі правила завжди можна знайти у відомих нам при­мітивних суспільствах разом з іншими, які накладають на лю­дей різноманітні позитивні обов'язки щодо виконання служби або здійснення внесків у спільне життя. По-друге, хоча таке суспільство може виявляти вже згадану напругу між тими, хто визнає правила, й тими, хто відкидає всі правила, за винятком тих, які примушують їх підкоритися під загрозою соціального тиску, ясно, що цих останніх має бути значно менше для вижи­вання такого вільно організованого суспільства, члени якого при­близно рівні за фізичною силою. Бо інакше надто малим був

94


ПРАВО ЯК ОБ'ЄДНАННЯ ПЕРВИННИХ І ВТОРИННИХ ПРАВИЛ

би соціальний тиск, якого мають боятися ті, хто не визнає пра­вил. Це також підтверджується тим, що нам відомо про приміти­вні спільноти, де, незважаючи на існування дисидентів і лиході­їв, більшість живе за правилами, які розглядаються з внутрішньої точки зору.

Більш важливим для нашої теперішньої мети є таке мірку­вання. Зрозуміло, що лише зовсім мала спільнота, тісно поєдна­на узами спорідненості, загальних почуттів і віри та розташова­на в сталому оточенні, могла б успішно жити за такого режиму неофіційних правил. У будь-яких інших умовах така проста форма соціального контролю виявилася б недостатньою і потребувала б доповнення в різні способи. Передусім, правила, за якими живе група, не будуть утворювати системи, а просто будуть су­купністю окремих норм, без будь-якого ототожнення або спіль­ної ознаки (звичайно, за винятком того, що це правила, визнані конкретною групою людей). Щодо цього вони будуть схожі на наші власні правила етикету. Тому коли виникнуть сумніви що­до змісту правил або точної сфери застосування якогось конк­ретного правила, для усунення цих сумнівів не існуватиме нія­кої процедури — наприклад, у вигляді звернення до якогось авторитетного тексту чи до посадової особи, чиї висловлювання з цього приводу визнаються авторитетними. Ясно, що така про­цедура та визнання авторитетного тексту або осіб передбача­ють існування правил іншого типу, ніж ті, що зобов'язують чи обов'язкові правила, які ex hypothesi являють собою все, що має дана група. Цей дефект простої соціальної структури первин­них правил ми можемо назвати її невизначеністю.

Другий дефект — це статичний характер правил. Єдиним способом внесення змін до правила, відомим такому суспільст­ву, буде повільний процес розвитку, коли лінії поведінки, які сво­го часу вважалися необов'язковими, стають спочатку звичними або звичайними, а потім — обов'язковими, і зворотний процес розкладу, коли відхилення, з якими раніше жорстоко боролися, спочатку терплять, а потім узагалі не помічають. У такому сус­пільстві не буде засобів свідомого пристосування правил до мінливих обставин — чи то ліквідації старих правила, чи то введення нових; бо знов-таки, можливість робити це має переду­мовою існування правил іншого типу, ніж первинні правила зо­бов'язання, за якими лише й живе суспільство. В якомусь екст­ремальному випадку статичність правил може мати більш радикальне значення. Хоча повністю такого, мабуть, ніколи не відбувалося в жодному з насправді існуючих суспільств, це варто розглянути, тому що засіб проти цього являє собою щось

95


Х.Л.А.Харт. КОНЦЕПЦІЯ ПРАВА


ПРАВО ЯК ОБ'ЄДНАННЯ ПЕРВИННИХ І ВТОРИННИХ ПРАВИЛ


 


дуже характерне для права. У такому екстремальному випадку не тільки не існувало би способу свідомої зміни загальних пра­вил, але й ті обов'язки, що виникають за такими правилами в конкретних випадках, не можна було б видозмінювати або різ­номанітити через свідомий вибір кожної людини. Кожний прос­то мав би постійні зобов'язання чи обов'язки робити щось або від чогось утримуватися. Насправді дуже часто буває, що інші отримують користь від виконання цих зобов'язань; проте якщо існуватимуть лише первинні правила зобов'язування, вони не матимуть змоги звільнити від цього виконання тих, кого вони зобов'язують, або перенести на інших переваги, що виникнуть з виконання. Адже такі дії звільнення або перенесення створю­ють зміни у вихідному становищі людей за первинних правил зобов'язування, і для забезпечення можливості таких дій повин­ні існувати правила іншого типу, ніж ці первинні правила.

Третій дефект цієї простої форми суспільного життя — не­ефективність розпорошеного соціального тиску, яким підтри­муються правила. Дискусії щодо того, чи було порушено те чи інше визнане правило, точитимуться завжди і триватимуть не­скінченно в будь-яких суспільствах, окрім щонайменших, якщо не існує спеціально уповноваженого органу для остаточного та авторитетного встановлення факту порушення. Відсутність та­ких остаточних і авторитетних визначень треба відрізняти від іншої пов'язаної з цим вади. Це — той факт, що покарання за порушення правил та інші форми соціального тиску, які перед­бачають фізичні зусилля або застосування сили, не використо­вуються спеціальним органом, а полишені зацікавленим особам або групі загалом. Очевидно, що витрати часу, пов'язані з неор­ганізованими зусиллями групи викрити та покарати порушни­ків, і жевріючі вендети, як можливий наслідок самодопомоги за відсутності офіційної монополії на «санкції», можуть бути серйо­зними. Історія права, однак, рішуче говорить за те, що відсутність офіційних органів для авторитетного визначення факту пору­шення правил є набагато серйознішою вадою, бо багато які су­спільства мали засоби проти цієї вади задовго до інших засобів.

Засіб проти кожної з цих трьох головних вад у цій найпрос­тішій формі соціальної структури полягає в доповненні пер­винних правил зобов'язування вторинними правилами, які на­лежать до іншого роду. Введення засобу проти кожної вади може само по собі розглядатися як крок з доправового у право­вий світ, оскільки кожний засіб несе з собою багато елементів, якими просякнуте право; безумовно, всіх трьох засобів разом досить для перетворення режиму первинних правил на те, що

96


незаперечно є правовою системою. Ми по черзі розглянемо кожний з цих засобів і покажемо, чому право найкраще можна схарактеризувати як поєднання первинних правил зобов'язува­ння з такими вторинними правилами. Проте перш ніж зробити це, треба відзначити такі основні моменти. Хоча ці засоби поля­гають у введенні правил, що безумовно відрізняються одне від одного, так само як від первинних правил зобов'язування, які вони доповнюють, вони мають важливі спільні риси і в різні способи пов'язані між собою. Отже, про всіх них можна сказати, що вони перебувають на іншому рівні, ніж первинні правила, бо всі вони — довкола таких правил, у тому сенсі, що первинні правила стосуються дій, які люди мусять робити або не робити, а всі вторинні правила стосуються самих первинних правил. Во­ни визначають способи, в які первинні правила можна остаточ­но з'ясовувати, вводити, виключати, змінювати, а також остаточ­но визначати факт їхнього порушення.

Найпростішою формою засобу проти невизначеності ре­жиму первинних правил є введення того, що ми називатимемо «правилом визнання». Воно визначатиме певну особливість або особливості, наявність яких у пропонованому правилі вважаєть­ся остаточною позитивною ознакою того, що це одне з правил групи, які мають підтримуватися утворюваним нею соціальним тиском. Це може бути, як у ранньому праві багатьох суспільств, не більш як виявленням аутентичного переліку або тексту пра­вил, що міститься в тому чи іншому письмовому документі або викарбуваний на якомусь публічному пам'ятнику. Безсумнівно, як питання історії цей крок від доправового до правового може виконуватися помітними етапами, перший з яких зводиться просто до написання досі неписаних правил. Сам по собі цей крок не є вирішальним, хоча й дуже важливим. Вирішальним є визнання посилань на написане за авторитетний, тобто належний спо­сіб усунення сумнівів щодо існування правила. Там, де є таке визнання, є й дуже проста форма вторинного правила: правило остаточної ідентифікації первинних правил зобов'язування.

97

У розвиненій правовій системі правила визнання, звичайно, складніші: замість ідентифікації правил лише посиланням на якийсь текст або перелік вони роблять це, посилаючись на пев­ну загальну властивість первинних правил. Це може бути факт їхнього прийняття спеціальним органом, їхнє тривале звичаєве застосування або їхній зв'язок із судовими рішеннями. Крім того, там, де критеріями ідентифікації вважаються кілька таких загальних властивостей, можна вжити заходів проти їхнього можливого конфлікту, систематизувавши їх за старшинством, то-

13 — Концепція права


Х.Л.А.Харт. КОНЦЕПЦІЯ ПРАВА


ПРАВО ЯК ОБ'ЄДНАННЯ ПЕРВИННИХ І ВТОРИННИХ ПРАВИЛ


 


бто підпорядкувавши звичай або прецедент законові, який є «вищим джерелом» права. Така складність може зробити пра­вила визнання в сучасній правовій системі нібито дуже відмін­ними від простого погодження з авторитетним текстом; проте навіть у цій найпростішій формі таке правило несе з собою багато елементів, характерних для права. Забезпечуючи ознаку авторитетності, воно вводить, хоча й у зачатковій формі, ідею правової системи, бо тепер правила є не якоюсь порізненою, не­зв'язною сукупністю, а об'єднані в певний простий спосіб. Крім того, в простій дії ідентифікації того чи іншого правила як тако­го, що має необхідну властивість бути одним з пунктів якогось авторитетного переліку правил, ми маємо зародок ідеї юридич­ної чинності.

Засіб проти статичності режиму первинних правил поля­гає у введенні того, що ми назвемо «правилами змін». У своїй найпростішій формі таке правило уповноважує якусь людину або групу осіб уводити нові первинні правила, що керують жит­тям групи або якогось класу всередині неї, та скасовувати старі правила. Як ми вже доводили в розділі IV, саме таке правило, а не поняття наказів, підкріплених погрозами, допомагає зрозумі­ти ідеї прийняття та скасування законодавчих актів. Такі прави­ла змін можуть бути надто простими або надто складними; на­дані повноваження можуть бути необмеженими або обмеженими в різні способи; і, нарешті, ці правила можуть, крім визначення осіб, які мають законодавствувати, в більш або менш жорсткій формі визначати належну процедуру прийняття законів. Зрозу­міло, що між правилами змін і правилами визнання існуватиме дуже тісний зв'язок, бо там, де є перші, другі неминуче містити­муть посилання на законодавство як визначальну рису правил, хоча їм немає потреби звертатися до всіх деталей процедури, передбаченої для законодавства. За правилами визнання, задо­вільним доказом належного видання законодавчих актів зви­чайно вважатиметься певне офіційне посвідчення або офіційна копія. Звичайно, якщо соціальна структура така проста, що єди­ним «джерелом права» є законодавство, правило визнання про­сто визначатиме законодавчий акт як єдину визначальну озна­ку або критерій чинності правил. Так буде, наприклад, в уявному королівстві Короля І, змальованому в розділі IV: там правилом визнання було б просто те, що все наказане Королем І є законом.

Ми вже наводили деякі деталі правил, які надають окремим особам право змінювати своє початкове становище за первин­них правил. Без таких правил надання приватних прав суспіль­ство втратило б деякі з основних зручностей, що даються йому

98


законом. Тому що дії, які стають можливими завдяки цим пра­вилам, — це складання заповітів, укладання контрактів, передача права власності й багато інших добровільно створених струк­тур прав і обов'язків, характерних для життя за законом, хоча, звичайно, в основі елементарної форми правила надання прав лежить також певна моральна норма обіцянки. Спорідненість цих правил з правилами змін, пов'язаними з поняттям законо­давства, очевидна, і, як показують останні теорії, такі як теорія Кельзена, багато особливостей, що спантеличують нас в інсти­тутах договору або власності, стають яснішими, коли ми думає­мо про дії укладання договору або передачі права власності як про здійснення окремими особами обмежених законодавчих пов­новажень.

Третє доповнення простого режиму первинних правил, по­кликане виправити неефективність його розпорошеного соці­ального тиску, складається з вторинних правил, які уповноважу­ють окремих осіб авторитетно вирішувати питання, чи було порушено первинне правило в тому чи іншому конкретному випадку. В таких вирішеннях полягає мінімальна форма винесе­ння вироку, і ми назвемо вторинні правила, які надають право їх робити, «правилами винесення вироку». Крім визначення людей, які мають виносити вирок, такі правила визначатимуть також належну процедуру. Як і інші вторинні правила, вони перебува­ють на іншому рівні, ніж первинні правила: хоча вони можуть бути підсилені наступними правилами, які накладають на суд­дів обов'язок виносити вироки, вони не накладають обов'язків, а надають суддівську правомочність і спеціальний статус судді­вським заявам про порушення зобов'язання. З іншого боку, ці правила, як і інші вторинні правила, визначають групу важли­вих правових концепцій: у цьому разі концепції судді або суду, юрисдикції та судового рішення. Крім цієї схожості з іншими вторинними правилами, правила винесення вироку мають з ни­ми глибокий зв'язок. Дійсно, система, яка має правила винесен­ня вироку, також неминуче доручається правилу визнання яко­гось елементарного і недосконалого типу. Це тому, що коли суди уповноважені робити авторитетні визначення факту пору­шення того чи іншого правила, вони неминуче сприймаються як авторитетні визначення змісту правил. Отже, правило, що надає юрисдикцію, буде також правилом визнання, яке ідентифікує пер­винні правила через рішення судів, і ці рішення стають одним із «джерел» права. Щоправда, ця форма правила визнання, невідді­льна від мінімальної форми юрисдикції, буде дуже недоскона­лою. На відміну від авторитетного тексту або зводу законів, су-

13*

99


Х.Л.А.Харт. КОНЦЕПЦІЯ ПРАВА

дові рішення не можна сформулювати в загальних рисах, і їхнє застосування як авторитетних довідників з правил залежить від дещо нетвердого висновку з окремих рішень, а його надій­ність, мабуть, залежить і від хисту інтерпретатора, і від послідов­ності суддів.

Навряд чи треба говорити, що мало в яких правових систе­мах надається судова правомочність для авторитетного визна­чення факту порушення первинних правил. У більшості систем з деяким запізненням зрозуміли переваги дальшої централіза­ції соціального тиску і частково заборонили застосування фізи­чних мір покарання або насильницької самодопомоги приватни­ми особами. Натомість там доповнили первинні правила зобов'язування наступними вторинними правилами, які визна­чають або принаймні обмежують покарання за порушення, і на­дали суддям, в разі встановлення ними факту порушення, виня­ткове право спрямовувати застосування мір покарання іншими посадовими особами. Ці вторинні правила забезпечують цент­ралізовані офіційні «санкції» системи.

Якщо повернутися назад і розглянути структуру, яка вини­кає з комбінації первинних правил зобов'язання з вторинними правилами визнання, змін і винесення вироку, стає очевидним, що в ній ми маємо не лише серцевину правової системи, а й найпотужніший інструмент аналізу більшої частини того, що становило загадку як для юристів, так і для політологів.

Найкраще висвітлюються з точки зору цієї комбінації еле­ментів не тільки специфічно правові поняття, якими професій­но займаються правники, тобто такі поняття, як обов'язки та права, юридична чинність і джерело права, законодавство, юрис­дикція та правова санкція. Подібного аналізу потребують і такі спільні для права й політології поняття, як держава, влада та посадова особа, якщо ми хочемо розвіяти темряву, що їх все ще вкриває. Причини такої пояснювальної сили цього аналізу за допомогою первинних і вторинних правил не варто далеко шу­кати. Більшість неясностей і викривлень, що оточують правові та політичні поняття, виникає з факту, що вони по суті передба­чають звертання до того, що ми назвали внутрішньою точкою зору: точкою зору тих, хто не просто фіксує та прогнозує пове­дінку, відповідну до правил, а й застосовує ці правила як стан­дарти для оцінки своєї власної та чужої поведінки. Це потребує більшої уваги в дослідженні правових і політичних понять, аніж та, що йому досі приділялася. За простого режиму первинних правил внутрішня точка зору виявляє себе в найпростішій фо­рмі — у застосуванні цих правил як підстави для критики і як

100


ПРАВО ЯК ОБ'ЄДНАННЯ ПЕРВИННИХ І ВТОРИННИХ ПРАВИЛ

виправдання вимог пристосування, соціального тиску та покара­ння. Звернення до цього найелементарнішого прояву внутріш­ньої точки зору потрібно для аналізу підставових понять зобо­в'язання та обов'язку. З приєднанням до системи вторинних правил коло того, що говориться та робиться з внутрішньої точ­ки зору, стає набагато ширшим і різноманітнішим. З цим роз­ширенням надходить набір нових понять, і для їхнього аналізу треба звертатися до внутрішньої точки зору. Сюди входять по­няття законодавства, юрисдикції, юридичної чинності та, як пра­вило, юридичних прав, приватних і публічних. Існує постійний потяг до їхнього аналізу за допомогою звичайного або «науко­вого» викладу фактів чи прогностичного викладу думок. Але це може лише відтворити їхній зовнішній аспект; для того щоб віддати належне визначальному, внутрішньому аспекту цих по­нять, нам треба зрозуміти способи, в які пов'язані з вторинни­ми правилами законотворчі дії законодавця, винесення вироку судом, здійснення приватних або офіційних повноважень та інші «юридичні дії».

У наступному розділі ми покажемо, як можна перефразувати та прояснити за допомогою правил визнання ідеї юридичної чин­ності та джерел права, а також істини, приховані серед помилок доктрин верховної влади. А цей розділ ми завершимо застере­женням: хоча комбінація первинних і вторинних правил заслу­говує на відведене їй центральне місце, бо пояснює багато які аспекти права, сама по собі вона не може висвітлити кожну проблему. Сполучення первинних і вторинних правил перебу­ває в центрі правової системи; але це не все, і, рухаючись від центру, нам потрібно буде узгоджувати — способами, зазначе­ними в наступних розділах, — елементи іншого характеру.

101


ОСНОВИ ПРАВОВОЇ СИСТЕМИ


VI

ОСНОВИ ПРАВОВОЇ СИСТЕМИ

1. ПРАВИЛО ВИЗНАННЯ ТА ЮРИДИЧНА ЧИННІСТЬ

Згідно з теорією, підданою критиці в розділі IV, засадами будь-якої правової системи є ситуація, коли більшість якоїсь суспільної групи звично підкоряється наказам, посиленим по­грозами, з боку верховної особи або осіб, які самі звично не підкоряються нікому. Ця соціальна ситуація для даної теорії во­дночас є необхідною і достатньою умовою існування права. Ми вже більш-менш докладно продемонстрували неспроможність щеї теорії пояснити найхарактерніші риси сучасної внутріш­ньодержавної правової системи; проте, як показує її влада над умами багатьох мислителів, вона все ж таки містить, хоча й у розпливчастій та облудній формі, певні істини про деякі важли­ві аспекти права. Однак ясно викласти ці істини й правильно оцінити їхнє значення можна лише за допомогою більш склад­ної соціальної ситуації, де вторинне правило визнання приймає­ться і застосовується з метою ідентифікації первинних правил зобов'язування. Якщо щось заслуговує бути названим основа­ми правової системи, то це саме ця ситуація, У даному розділі ми обговоримо різні елементи цієї ситуації, які знайшли лише частковий або облудний вираз у теорії верховної влади та в інших теоріях.

Скрізь, де таке правило визнання приймається, воно забезпе­чує і приватних, і посадових осіб авторитетними критеріями ідентифікації первинних правил зобов'язування. Надані у та­кий спосіб критерії можуть, як ми бачили, набирати одної чи кількох форм: сюди входять звертання до авторитетного тексту, законодавчих актів, звичаєвої практики, загальних декларацій точ­но визначених осіб або до колишніх судових рішень з конкрет­них справ. У дуже простій системі, подібній до світу Короля І, змальованого в розділі IV, де законом є лише наказане їм і на його законодавчу владу звичаєва норма або конституційний до­кумент не накладають жодних правових обмежень, єдиним кри­терієм ідентифікації закону буде просте посилання на факт при-

102


йняття постанови Королем І. Існування цієї простої форми пра­вила визнання виявлятиметься в загальній практиці ідентифі­кації правил посадовими або приватними особами за допомо­гою цього критерію. У сучасній правовій системі, де існує ряд «джерел» права, правило визнання відповідно складніше: крите­ріїв для ідентифікації закону багато, і до їхнього числа звичайно входять письмова конституція, закони, прийняті легіслатурою, й судові прецеденти. Можливим протиріччям здебільшого запо­бігають, розташувавши ці критерії за відносною підпорядкова­ністю та першістю. Саме так у нашій системі «загальне право» підпорядковане «законодавчому акту».

Важливо відрізняти цю відносну підпорядкованість одного критерію іншому від його деривації, бо певна хибна підтримка погляду, що все право по суті або «насправді» (навіть якщо ли­ше «мовчазно») є продуктом законодавства, виникла внаслідок сплутування цих двох ідей. У нашій власній системі звичай та прецедент підпорядковані законодавству, оскільки норми зви­чаєвого та загального права можуть бути позбавлені свого ста­тусу закону законодавчим актом. Однак цим статусом, хоч би яким сумнівним, вони завдячують не «мовчазному» здійсненню законодавчої влади, а погодженню з правилом визнання, яке на­дає їм незалежне, хоча й підпорядковане місце. Крім того, як у цьому простому випадку, існування такого складного правила визнання з цим ієрархічним розташуванням різних критеріїв виявляється в загальній практиці ідентифікації правил за допо­могою таких критеріїв.

У повсякденному житті правової системи ЇЇ правило визнан­ня дуже рідко виразно формулюється як правило, хоча інколи суди в Англії можуть у загальних рисах сповіщати про умовне місце одного критерію права відносно іншого, як вони це роб­лять, стверджуючи верховенство актів парламенту над іншими існуючими або пропонованими джерелами права. Здебільшого правило визнання не формулюється, однак його існування дово­диться в той спосіб, в який окремі правила ідентифікуються чи то судами, чи то іншими посадовими або приватними особа­ми чи їхніми консультантами. Звичайно, є відмінність між засто­суванням передбачених цим правилом критеріїв судами і їх­нім застосуванням іншими, бо коли суди доходять якогось конкретного висновку на тій підставі, що те чи інше правило було правильно ідентифіковано як закон, сказане ними має особ­ливий авторитетний статус, наданий йому іншими правилами. З цього погляду, як і з багатьох інших, правило визнання в право­вій системі схоже на правило визначення рахунку в грі. У ході

103


Х.Л.А.Харт. КОНЦЕПЦІЯ ПРАВА


ОСНОВИ ПРАВОВОЇ СИСТЕМИ


 


гри загальне правило, що визначає дії, з яких складається раху­нок (пробіжки, голи тощо), формулюється рідко; натомість воно застосовується посадовими особами та гравцями для іденти­фікації окремих фаз, що зараховуються переможцеві. Заяви по­садових осіб (арбітра або секретаря змагань) тут також мають особливий авторитетний статус, наданий їм іншими правилами. Крім того, в обох випадках можливий конфлікт між цими ав­торитетними застосуваннями правила та загальним розумін­ням того, чого саме вимагає це правило згідно з його умовами. Це, як ми побачимо далі, є ускладненням, на яке треба зважати в будь-якому поясненні того, що має існувати для системи таких правил.

Застосування несформульованих правил визнання судами та іншими для Ідентифікації окремих правил системи є характер­ним для внутрішньої точки зору. Ті, хто використовує їх у такий спосіб, виявляють своє погодження з ними як з провідними пра­вилами, і з цим ставленням пов'язана характерна лексика, від­мінна від звичайних виразів зовнішньої точки зору. Найпростішим з них є, мабуть, вислів «є законом, що...», який ми можемо почути не лише від суддів, але й від звичайних людей, що живуть у якійсь правовій системі, коли вони ідентифікують те чи інше правило цієї системи. Це, як і слова «аут» або «гол», є мовою того, хто оцінює якусь ситуацію, посилаючись на прави­ла, які він разом з іншими визнає за відповідні цій меті. Це ставлення щодо спільного погодження з правилами можна порі­вняти зі ставленням спостерігача, який іззовні фіксує факт при­йняття якоюсь соціальною групою таких правил, але сам не приймає їх. Звичайним виразом такої зовнішньої точки зору є не «є законом, що...», а «в Англії визнають законом... все, що ухвалює «королева в парламенті...». Першу з цих форм висло­влювання ми назвемо внутрішньою констатацією, тому що вона виявляє внутрішню точку зору і звичайно вживається тим, хто, приймаючи правило визнання і не констатуючи факту цього прийняття, застосовує це правило, визнаючи якусь конкретну норму системи юридично чинною. Другу форму висловлювання ми назвемо зовнішньою констатацією, тому що це звичайна мова зовнішнього спостерігача системи, який сам не приймає її правила визнання, але констатує, що інші приймають його.

Коли це застосування прийнятого правила визнання для вну­трішніх констатацій розуміють і чітко відрізняють від зовніш­ньої констатації факту прийняття правила, зникає багато неяс-ностей, пов'язаних з поняттям юридичної «чинності». Адже слово «чинний» найчастіше, хоча й не завжди, вживається саме в та-

104


ких внутрішніх констатаціях стосовно конкретного правила пра­вової системи — неконстатованого, але прийнятого правила ви­знання. Сказати, що те чи інше правило є юридично чинним, означає визнати, що воно пройшло всі випробування, передбаче­ні правилом визнання, а отже, є одним із правил системи. Фак­тично ми можемо просто сказати, що констатація чинності того чи іншого правила означає, що воно відповідає всім критеріям, передбаченим правилом визнання. Це буде неправильно лише тою мірою, що може затемнювати внутрішній характер таких констатацій; бо, подібно до «ауту» в гравців у крикет, ці конста­тації юридичної чинності звичайно скоріше застосовують до кон­кретного випадку правило визнання, прийняте промовцем та іншими, ніж недвозначно підтверджують відповідність цьому пра­вилу.

Говорять, що деякі проблеми, пов'язані з ідеєю юридичної чинності, стосуються взаємин між чинністю та «ефективністю» права. Якщо під «ефективністю» мається на увазі той факт, що якійсь нормі права, яка вимагає певної поведінки, частіше підко­ряються, ніж не підкоряються, то очевидно, що не існує обов'яз­кового зв'язку між чинністю кожного окремого правила і його ефективністю, якщо правило визнання даної системи не має в числі своїх критеріїв, як деякі системи, положення (інколи нази­вається правилом застарілості), згідно з яким жодне правило не може вважатися одним із правил системи, якщо воно давно втра­тило свою ефективність.

105

Від неефективності окремого правила, яка може впливати або не впливати на його чинність, ми мусимо відрізняти загаль­не нехтування правилами системи. Воно може бути таким пов­ним за характером і таким тривалим, що коли йдеться про нову систему, ми, напевно, сказали б, що вона аж ніяк не встановилася як правова система даної групи, а у випадку вже заснованої системи — що вона припинила існування як правова система іхіеї групи. В обох випадках нормальний контекст або засади для будь-якої внутрішньої констатації з точки зору правил сис­теми відсутні. У таких випадках було б, як правило, безглуздо оцінювати права і обов'язки окремих осіб за допомогою первин­них правил системи, а юридичну чинність будь-якого з її правил — за допомогою її правил визнання. Наполягати на застосуванні якоїсь системи правил, яка фактично ніколи не була ефектив­ною або була відкинутою, було б так само марно (за винятком згаданих вище особливих обставин), як оцінювати розвиток якоїсь гри за допомогою правила нарахування очок, яке ніколи не було прийнято або було відкинуто.

14 — Концепція права


Х.Л.А.Харт. КОНЦЕПЦІЯ ПРАВА

Про того, хто робить внутрішню констатацію стосовно чин­ності якогось окремого правила тої чи іншої системи, можна сказати, що він заздалегідь припускає правдивість зовнішньої констатації факту загальної ефективності системи, адже саме такого контексту загальної ефективності потребує нормальне вживання внутрішньої констатації. Однак було б неправильно стверджувати, що констатація чинності «означає» загальну ефек­тивність системи, бо хоча звичайно недоцільно чи безпідставно говорити про правила системи, яка ніколи не встановлювалася або яку було відкинуто, все ж таки це не безглуздо і не завжди недоцільно. Один із яскравих способів викладання римського права — це розповідати про нього так, немовби ця система все ще є ефективною, та обговорювати чинність окремих правил і розв'язувати проблеми за їх допомогою; а одним із способів підтримування надій на реставрацію старого суспільного поряд­ку, зруйнованого революцією, є чіпляння за критерії юридичної чинності старого режиму. Саме це неявно роблять російські білоемігранти, які все ще претендують на власність згідно з пев­ним правилом успадкування, що мало чинність у царській Росії.

Розуміння звичайного концептуального зв'язку між внутріш­ньою констатацією чинності того чи іншого правила системи і зовнішньою констатацією факту загальної ефективності цієї сис­теми допоможе нам побачити в належному світлі загальну те­орію, за якою твердження про чинність якогось правила означає завбачити його примусове застосування судами або вжити ін­ших офіційних заходів. Багато в чому ця теорія подібна до про­гностичного аналізу зобов'язання, який ми розглянули і відхи­лили в попередньому розділі. В обох випадках однаковим мотивом просування цієї прогностичної теорії є переконання, що лише в такий спосіб можна уникнути метафізичних тлума­чень, що констатація чинності якогось правила мусить або при­писувати йому певну таємничу властивість, яку не можна вия­вити за допомогою емпіричних засобів, або являти собою завбачення майбутньої поведінки посадових осіб. Також в обох випадках правдоподібність цієї теорії пояснюється одним і тим самим важливим фактом: істинність зовнішньої констатації фак­ту (який спостерігач може зафіксувати), що система взагалі є ефективною й, імовірно, буде такою й надалі, звичайно заздале­гідь припускається кожним, хто погоджується з правилами і ро­бить внутрішню констатацію зобов'язання або чинності. Обид­ва, безсумнівно, тісно пов'язані між собою. Нарешті, в обох випадках теорія припускається однакової помилки: нехтування

106


ОСНОВИ ПРАВОВОЇ СИСТЕМИ

особливим характером внутрішньої констатації і тлумачення її як зовнішньої констатації офіційних заходів.

Ця помилка одразу стає очевидною, коли ми розглядаємо, як власна констатація суддею чинності окремого правила впливає на прийняття судового рішення. Хоча й тут, констатуючи це, суддя припускає, а не стверджує загальну ефективність системи, він, безумовно, не турбується про завбачення своїх власних або чужих офіційних дій. Його констатація чинності того чи іншого правила — це внутрішня констатація, що визнає відповідність правила критеріям, за якими в його суді ідентифікуються зако­ни, і вона являє собою не провіщення його рішення, а частину підстави для цього рішення. Насправді існує більш правдопо­дібний привід для твердження, що констатація чинності правила є завбаченням тоді, коли вона належить приватній особі; бо в разі протиріччя між неофіційною констатацією чинності або не-чинності та констатацією суду під час вирішення якоїсь справи нерідко є підстави стверджувати, що в цьому разі від першої треба відмовитися. Проте навіть тут, як ми побачимо в розділі VII при дослідженні значення таких протиріч між офіційними деклараціями і просто вимогами правил, мабуть, буде догматич­ним припускати, що від неї відмовляються як від констатації, що виявилася невірною, бо неправильно завбачила рішення суду. Тому що існує більше підстав для того, щоб відмовитися від констатацій, ніж фактів, що вони невірні, і також більше способів бути неправильними, ніж допускають ці факти.

Правило визнання, яке передбачає критерії оцінки чинності інших правил системи, є в певному важливому сенсі, який ми спробуємо пояснити, абсолютним правилом; а там, де, за звичай, є кілька критеріїв, розміщених за відносною підпорядкованістю та верховенством, один з них є вищим. Ці ідеї абсолютності правила визнання та вищості одного з його критеріїв заслуго­вують на певну увагу. Важливо відокремити їх від відкинутої нами теорії, що в кожній правовій системі має існувати юри­дично необмежена верховна законодавча влада, хоч би й прихо­вана за правовими формами.

З цих двох ідей — вищого критерію та абсолютного правила — першу визначити найлегше. Ми можемо сказати, що критерій юридичної чинності, або джерело права, є вищим, коли правила, ідентифіковані за його допомогою, продовжують визнаватися пра­вилами даної системи, навіть якщо вони суперечать правилам, ідентифікованим за іншими критеріями, тимчасом як ці останні не визнаються за правила системи, якщо вони суперечать прави­лам, ідентифікованим за вищим критерієм. За допомогою схо-

и*                                                                                                                   107


Х.Л.А.Харт. КОНЦЕПЦІЯ ПРАВА


ОСНОВИ ПРАВОВОЇ СИСТЕМИ


 


жих порівняльних термінів можна пояснити поняття «головно­го» та «другорядного» критеріїв, які ми вже вживали. Ясна річ, поняття головного та вищого критерію просто вказують на від­носне місце на якійсь шкалі, не маючи на увазі ніякого поняття юридично необмеженої законодавчої влади. Однак «вищий» та «необмежений» легко сплутати — принаймні в теорії права. Однією з причин цього є те, що в простіших формах правової системи ідеї абсолютного правила визнання, вищого критерію та юридично необмеженої легіслатури нібито збігаються. Адже там, де є легіслатура, яка не підлягає жодним конституційним обмеженням і має право своїми законодавчими актами позбав­ляти статусу закону всі інші норми права, що походять з інших джерел, у такій системі частиною правила визнання є те, що видання законів цією легіслатурою вважається вищим крите­рієм юридичної чинності. Таким є, згідно з конституційною те­орією, становище в Сполученому Королівстві. Але навіть такі системи, як у Сполучених Штатах, де немає такого юридично необмеженого законодавчого органу, цілком можуть містити аб­солютне правило визнання, що передбачає набір критеріїв юри­дичної чинності, один з яких є вищим. Так буде скрізь, де законо­давча компетенція звичайної легіслатури обмежена конституцією, в якій не зазначено право вносити поправки або деякі статті винесено за межі цього права. Тут немає юридично необмеже­ної легіслатури, навіть у найширшому тлумаченні слова «легіс­латура»; але система, звичайно, містить абсолютне правило ви­знання, а в статтях своєї конституції — вищий критерій юридичної чинності.

Найкраще зрозуміти сенс, у якому правило визнання є абсо­лютним правилом системи, нам допоможе простеження добре відомої правової аргументації. Якщо порушується питання, чи є юридично чинним якесь пропоноване правило, для відповіді на нього ми мусимо застосувати критерій юридичної чинності, пе­редбачений якимось іншим правилом. Чи має юридичну силу ця постанова ради графства Оксфордшир? Так, тому що її було прийнято для виконання наданих повноважень і згідно з визна­ченою процедурою, на підставі передбаченого законом наказу міністра охорони здоров'я. На цьому першому етапі законний наказ забезпечує критерії, за допомогою яких оцінюється юри­дична чинність даної постанови органу місцевої влади. Може не бути практичної потреби йти далі, але завжди є можливість зро­бити це. Ми можемо піддати сумніву юридичну чинність закон­ного наказу й визначити її за допомогою закону, що надає міні­строві право видавати такі накази. Нарешті, піддавши сумніву

108


юридичну чинність цього закону й визначивши її за допомогою правила, згідно з яким законом є те, що видає «королева в пар­ламенті», ми мусимо припинити дослідження юридичної чиннос­ті, бо дійшли до правила, яке, подібно до проміжного законного наказу та закону, забезпечує критерії визначення чинності ін­ших правил; але воно також відрізняється від них тим, що не існує правила, яке забезпечувало б критерії для визначення його власної юридичної чинності.

Насправді є багато питань, які ми можемо поставити про це абсолютне правило. Ми можемо запитати, чи дійсно в наші дні у судів, законодавчих органів, посадових осіб чи окремих грома­дян в Англії є звичай застосовувати це правило як абсолютне правило визнання? Або ж наш процес правової аргументації був марною грою з критеріями чинності системи, від якої тепер відмовилися? Ми можемо запитати, чи є задовільною форма пра­вової системи, яка має в своїй основі таке правило? Приносить вона більше добра чи лиха? Чи є розумні підстави для її підтрим­ки? Чи існує моральне зобов'язання робити це? Це, безсумнівно, дуже важливі питання. Але не менш безсумнівно те, що коли ми ставимо їх про правило визнання, ми вже не намагаємося відповісти на той самий тип питання про нього, що й ті питання, на які ми відповідали за його допомогою стосовно інших пра­вил. Коли від твердження, що той чи інший законодавчий акт є юридично чинним, тому що відповідає правилу, за яким усе ви­дане «королевою в парламенті» є законом, ми переходимо до твердження, що в Англії це останнє правило застосовується судами, посадовими та приватними особами як абсолютне пра­вило визнання, то ми переходимо від внутрішньої констатації закону, що підтверджує юридичну силу якогось правила систе­ми, до зовнішньої констатації факту, яку може зробити спостері­гач цієї системи, навіть якщо він не погоджується з нею. Так само, переходячи від констатації чинності окремого законодав­чого акта до констатації того, що правило визнання системи є досконалим і побудовану на ньому систему варто підтримати, ми переходимо від констатації юридичної чинності до констата­ції цінності.

Деякі автори, що наголошували на правовій абсолютності правила визнання, висловлювали це, стверджуючи, що тимчасом як юридичну чинність інших правил системи можна довести, посилаючись на нього, його власну юридичну чинність довести не можна — вона «припускається», «постулюється» або є «гіпо­тезою». Проте це може бути серйозною помилкою. Констатації юридичної чинності окремих правил, які робляться в повсякде-

109


Х.Л.А.Харт. КОНЦЕПЦІЯ ПРАВА


ОСНОВИ ПРАВОВОЇ СИСТЕМИ


 


нному житті правової системи чи то суддями і правниками, чи то звичайними громадянами, дійсно несуть із собою певні при­пущення. Вони є внутрішніми констатаціями закону, що вислов­люють погляд тих, хто приймає правило визнання системи, і, як такі, залишають несформульованим багато такого, що могло б бути сформульовано у зовнішніх констатаціях факту стосовно системи. Отже, те, що несформульовано, утворює звичайне підґ­рунтя або контекст констатацій юридичної чинності, а тому, як кажуть, «заздалегідь припускається ними». Але важливо точно розуміти, що являють собою ці заздалегідь припущені моменти, і не заплутувати їхній характер. Вони складаються з двох моме­нтів. По-перше, людина, яка серйозно стверджує юридичну чин­ність якоїсь конкретної норми права, скажімо окремого статуту, сама застосовує правило визнання, яке вона приймає як дореч­не для ідентифікації закону. По-друге, в цьому разі дане прави­ло визнання, за допомогою якого ця людина визначає чинність конкретного статуту, не лише приймається нею, а й є правилом визнання, фактично прийнятим і застосовуваним у загальній роботі системи. Якби істинність цього припущення викликала сумніви, її можна було б довести, звернувшись до сьогоднішньої практики: до способу, в який суди визначають, що вважати за­коном, і до загального прийняття цих визначень або мовчазної згоди з ними.

Жодну з цих двох передумов не описано належним чином як «припущення чинності», яку не можна довести. Нам потріб­но лише слово «чинність», і звичайно ми вживаємо лише його, відповідаючи на питання, які виникають усередині системи пра­вил, де статус правила як члена системи залежить від його від­повідності певним критеріям, передбаченим правилом визнан­ня. Таких питань не може виникати щодо чинності самого правила визнання, яке передбачає ці критерії; воно не може бути ані чинним, ані нечинним, а просто приймається як доречне для вживання в такий спосіб. Висловити цей простий факт, за­гадково кажучи, що чинність цього правила «припускається, але не може бути доведена», — це все одно, що стверджувати про стандартний метр, який зберігається в Парижі як абсолютний критерій правильності всіх вимірювань у метрах, що його влас­ну правильність ми припускаємо, але не можемо її довести.

Більш серйозне заперечення полягає в тому, що згадування про «припущення» чинності абсолютного правила визнання при­ховує фактуальний за суттю характер другої передумови, яка стоїть за заявами правників про чинність. Немає сумніву в тому, що практична робота суддів, посадових осіб та інших, якою

ПО


визначається фактичне існування правила визнання, є складною матерією. Як ми побачимо далі, звичайно, трапляються ситуації, в яких питання щодо точного змісту та сфери застосування цього типу правил і навіть щодо їхнього існування не дають змоги отримати ясної або остаточної відповіді. І все ж таки важливо відрізняти «припущення чинності» від «передумови Іс­нування» такого правила — хоча б тільки тому, що відсутність такого розрізнення заплутує значення твердження, що таке пра­вило існує.

У простій системі первинних правил зобов'язування, схема­тично зображеній у попередньому розділі, твердження про існу­вання конкретного правила було б лише зовнішньою констата­цією факту — такою, яку може зробити спостерігач, що не приймає цих правил, і перевірити шляхом з'ясування, чи був насправді той чи інший спосіб поведінки загальноприйнятим стандартом і чи супроводжувався він тими характерними прик­метами, що, як ми бачили, відрізняють соціальне правило від про­стого збігу звичок. Саме в цей спосіб ми маємо тепер тлумачи­ти й перевіряти твердження про те, що в Англії існує правило — хоча й не юридичне — скидати капелюха, входячи до церкви. Якщо виявляється, що подібні правила існують у дійсній практи­ці соціальної групи, немає потреби окремо обговорювати питан­ня їхньої чинності, хоча, звичайно, питання їхньої цінності або бажаності залишаються відкритими. Оскільки їх існування бу­ло встановлено як факт, ми, мабуть, лише заплутаємо справу, підтверджуючи чи заперечуючи їхню юридичну чинність або стверджуючи, що «ми припускали», але не змогли довести їхню чинність. З іншого боку, там, де, як у зрілій правовій системі, ми маємо систему правил, що містить правило визнання, а отже, статус правила як члена цієї системи залежить тепер від його відповідності певним критеріям, передбаченим правилом виз­нання, це має наслідком нове застосування слова «існувати». Констатація того, що якесь правило існує, можливо, тепер більше не буде тим, чим вона була в простому випадку звичаєвих пра­вил, — зовнішньою констатацією того факту, що певний стиль поведінки здобув загальне визнання як норма практичного жит­тя. Тепер вона може бути внутрішньою констатацією, що стосу­ється прийнятого, але не сформульованого правила визнання та означає (приблизно) не більше, ніж «чинний згідно з критеріями чинності даної системи». Однак з цього погляду, як і з інших, правило визнання не схоже на інші правила системи. Твердження, що воно існує, може бути лише зовнішньою констатацією фак­ту, бо тимчасом як те чи інше другорядне правило системи

111


Х.Л.А.Харт. КОНЦЕПЦІЯ ПРАВА


ОСНОВИ ПРАВОВОЇ СИСТЕМИ


 


може бути чинним і в цьому сенсі «існувати», навіть якщо їм звичайно нехтують, правило визнання існує лише як складна, але звичайно узгоджена практика судів, посадових і приватних осіб за ідентифікацією законів за допомогою певних критеріїв. Його існування є фактом.

2. НОВІ ПИТАННЯ

Тільки-но ми замінюємо погляд, що засади правової системи полягають у звичці до покори юридично необмеженому сувере­нові на концепцію абсолютного правила визнання, яке забезпе­чує систему правил критеріями юридичної чинності, перед нами виникає низка цікавих і важливих питань. Це відносно нові питання, бо вони були приховані, доки юриспруденція та політо­логія були пов'язані старими методами мислення. Це також важкі питання, і для того щоб повністю відповісти на них, потрібно, з одного боку, зрозуміти деякі фундаментальні питання конститу­ційного права, а з іншого — правильно оцінити характерний спосіб, у який правові форми можуть мовчазно переміщуватися та змінюватися. Тому ми досліджуватимемо ці питання лише настільки, наскільки вони стосуються розумного чи нерозумно­го наполягання (як це зробили ми) на виділенні центрального місця у висвітленні концепції права об'єднанню первинних і вторинних правил.

Перша проблема — це проблема класифікації; тому що пра­вило, котре, як остання надія, застосовується для ідентифікації закону, випадає зі звичайних категорій, що вживаються для ха­рактеристики правової системи, хоча їх і вважають вичерпними. Так, англійські конституційні автори, починаючи з Дайсі, звичай­но повторювали твердження, що конституційні заходи в Сполу­ченому Королівстві складаються частково із законів у точному значенні слова (статутів, «королівських указів у раді» та правил, втілених у прецедентах), а частково — з конституційних звичаїв, які є просто звичною практикою, взаєморозумінням або загаль­ноприйнятими нормами. Ці другі містять важливі правила — наприклад, що королева не може не дати своєї згоди законопро­екту, належним чином прийнятому Палатою лордів і Палатою громад; однак королева не має юридичного обов'язку давати свою згоду, і такі правила називаються звичаями, тому що суди не визнають їх за такі, що накладають юридичний обов'язок. Очевидно, що правило, за яким прийняте «королевою в парла­менті» є законом, не відповідає жодній з цих категорій. Це не звичай, тому що суди найтісніше пов'язані з цим правилом і

112


застосовують його в ідентифікації законів; це й не норма того самого рівня, що й «закони в точному значенні слова», для іден­тифікації яких воно застосовується. Навіть якби це правило було встановлено законом, це не звело б його до рівня закону, бо правовий статус такого законодавчого акта обов'язково зале­жав би від факту, що таке правило існувало раніше законодав­чого акта й незалежно від нього. Крім того, як ми довели в попередньому параграфі, його існування, на відміну від існування закону, має визначатися фактичною практикою.

Цей аспект викликає у декого крик відчаю: як ми можемо довести, що підставові положення конституції, які, безсумнівно, є законом, насправді є законом? Інші наполягають на тому, що в основі правових систем лежить щось, що є «не законом», є «до-правовим», «метаправовим» або просто «політичним фактом». Це занепокоєння є вірною ознакою того, що категорії, які вжи­ваються для характеристики цієї найважливішої особливості будь-якої системи права, майже не розроблено. Аргумент на користь того, щоб називати правило визнання «законом», полягає в тому, що це правило, яке забезпечує критерії для ідентифікації інших правил системи, має всі підстави вважатися за визначальну особ­ливість правової системи, отже, саме заслуговує на назву «зако­ну». Аргумент на користь того, щоб називати його «фактом», полягає в тому, що твердження про існування такого правила насправді є зовнішньою констатацією реального факту, що сто­сується способу ідентифікації правил «ефективної» системи. Оби­два ці аспекти заслуговують на увагу, але ми не можемо віддати належне їм обом, обравши один з ярликів: «закон» або «факт». Натомість нам треба згадати, що абсолютне правило визнання можна розглядати з двох точок зору: одну з них відображено в зовнішній констатації факту існування цього правила в реаль­ній практиці системи, іншу — у внутрішніх констатаціях юри­дичної чинності тими, хто застосовує це правило для ідентифі­кації законів.

113

Друга низка питань виникає через приховану складність і неясність твердження, що та чи інша правова система існує в конкретній країні або в конкретної соціальної групи. Стверджу­ючи це, ми фактично маємо на увазі в стислій, гібридній формі велику кількість різноманітних соціальних фактів, що звичайно співіснують. Стандартна термінологія правової та політичної ду­мки, розроблена під покровом хибної теорії, схильна надто спро­щувати та заплутувати ці факти. Проте коли ми скидаємо оку­ляри, створені цією термінологією, і дивимося на факти, то стає очевидним, що правова система, як І людина, може бути на одно-

15 — Концепція права


Х.Л.А.Харт. КОНЦЕПЦІЯ ПРАВА


ОСНОВИ ПРАВОВОЇ СИСТЕМИ


 


му етапі ненародженою, на іншому — ще не зовсім незалеж­ною від своєї матері, потім вона насолоджується здоровим неза­лежним існуванням, далі слабне і, зрештою, вмирає. Ці половин­часті етапи між народженням і нормальним, незалежним існуванням, аз іншого боку — між цим існуванням і смертю, руйнують наші звичні способи опису правових феноменів. Во­ни варті вивчення, бо, бентежачи нас, особливо підкреслюють усю складність того, що ми вважаємо доведеним, коли в цьому типовому випадку впевнено і щиро стверджуємо, що в якійсь країні існує правова система.

Один із способів уявити собі цю складність — зрозуміти, де саме проста остінівська формула загальної звички до покори наказам не відтворює або викривлює складні факти, які явля­ють собою мінімальні умови, що їм мусить відповідати суспільс­тво, яке хоче мати правову систему. Ми можемо визнати, що ця формула зазначає одну необхідну умову, а саме: там, де закони накладають зобов'язання чи обов'язки, вони мають зустрічати загальну покору або принаймні не зустрічати загальної непоко­ри. Але це, хоча й є суттєвим, лише живить те, що ми можемо назвати «кінцевим продуктом» правової системи, де вона має вплив на приватних осіб, тимчасом як її повсякденне існування полягає також у службовому, офіційному створенні, ідентифіка­ції та застосуванні законів. Ті стосунки з правом, які маються тут на увазі, можна назвати «покорою» лише в тому разі, якщо це слово так виходить за межі свого звичайного вживання, що припиняє змістовно характеризувати ці дії. У жодному звичай­ному значенні слова «підкорятися» законодавці не підкоряють­ся правилам; коли, ухвалюючи закони, зважають на правила, які надають їм законодавчі права, — зрозуміло, за винятком випад­ків, коли правила, що надають такі права, підсилені правилами, що накладають обов'язок дотримуватися їх. Не виявляють вони й «непокори» закону, коли не зважають на ці правила, хоча че­рез це можуть виявитися неспроможними прийняти якийсь за­кон. Також недоречним є слово «підкорятися» для характерис­тики діяльності суддів, коли вони застосовують правило визнання даної системи та визнають якийсь статут за чинний закон, вико­ристовуючи його в розв'язанні суперечок. Ми можемо, звичай­но, якщо хочемо, зберегти цю просту термінологію «покори» всу­переч фактам за допомогою багатьох способів. Один із них — зобразити, наприклад, застосування суддями загальних критері­їв чинності в разі визнання закону як доказу покори наказам «засновників конституції» або (там, де немає «засновників») покори «депсихологізованій команді», тобто команді без коман-

114


дира. Але ця остання, можливо, заслуговує на нашу увагу не більше, ніж поняття племінника без дядька. Альтернативно ми можемо залишити поза увагою весь офіційний бік права та ут­риматися від характеристики застосування правил у законодав­стві та винесенні судових рішень, а натомість вважати весь офі­ційний світ за одну особу («суверена»), яка видає накази через різних представників або речників, що їм за звичаєм підкоряю­ться громадяни- Однак це буде або просто зручне скорочення складних фактів, що все одно потребують опису, або зразок мі­фології, який фатально заплутує.

Природною реакцією на неспроможність пояснити потрібне для існування правової системи за допомогою приємно просто­го поняття звичної покори, яке насправді є характерним для стосунків звичайних громадян із законом (хоча й не завжди вичерпно їх описує), може стати протилежна помилка. Вона по­лягає в тлумаченні того, що характерно (хоча знов-таки не ви­черпним) для офіційних дій, особливо для ставлення суддів до закону або їхніх стосунків з ним, як адекватного пояснення того, що повинно існувати в соціальній групі, яка має правову систему. Це відповідає заміні простої концепції, згідно з якою переважна більшість суспільства звично підкоряється закону, на концепцію, за якою ця більшість мусить поділяти, визнавати або розглядати як обов'язок абсолютне правило визнання, що ви­значає критерії, за допомогою яких остаточно оцінюється юри­дична сила законів. Звичайно, ми можемо уявити, як робили це в розділі III, якесь просте суспільство, де знання та розуміння джерел права дуже поширені. Там «конституція» була такою простою, що не було б вигадкою приписати ознайомлення та погодження з нею звичайним громадянам так само, як посадо­вим особам і юристам. Ми маємо всі підстави стверджувати, що в простому світі Короля І існувала більш ніж звичайна по­кора переважної частини населення його слову. Цілком може бути, що в цьому разі й населення, й посадові особи системи «приймали» — в однаково недвозначний, свідомий спосіб — правило визнання, що визначало слово Короля як критерій чин­ного права для всього суспільства, хоча піддані та посадові осо­би мали б відігравати різні ролі та мали б різні стосунки з нормами права, ідентифікованими за цим критерієм. Наполягати на тому, що цей стан справ, який можна уявити в якомусь про­стому суспільстві, завжди або звичайно існує в сучасній склад­ній державі, означало би наполягати на вигадці. Реальність си­туації тут, безсумнівно, полягає в тому, що велика частина звичайних громадян — можливо, більшість — не має загально-

15*

115


Х.Л.А.Харт. КОНЦЕПЦІЯ ПРАВА


ОСНОВИ ПРАВОВОЇ СИСТЕМИ


 


го уявлення про правову структуру або про її критерії юридич­ної чинності. Закон, якому підкоряється такий громадянин, для нього є просто «законом». Він може підкорятися йому з різних причин, серед яких нерідко, хоча й не завжди, може бути розумі­ння того, що так чинити буде для нього краще. Він усвідомлюва­тиме загальні ймовірні наслідки непокори: що є посадові особи, які можуть заарештувати його, та інші, які будуть судити його і посадять до в'язниці за порушення закону. Доки законам, чин­ним за критеріями чинності системи, підкоряється переважна більшість населення, нам, безумовно, не потрібно інших доказів існування даної правової системи.

Однак саме тому, що правова система є складним об'єднан­ням первинних і вторинних правил, цього доказу замало для характеристики стосунків з правом, які передбачаються існу­ванням правової системи. Він має бути доповнений описом відповідних стосунків посадових осіб системи із вторинними правилами, які мають відношення до них як до офіційних осіб. Вирішальною тут є наявність уніфікованого або розподіленого офіційного прийняття правила визнання, яке містить системні критерії чинності. Однак саме тут є недоречним просте понят­тя загальної покори, яке було доречне для характеристики необ­хідного мінімуму, коли йшлося про звичайних громадян. Суть тут не в «лінгвістиці», або не тільки в ній, маючи на увазі, що слово «покора» звичайно не вживається для зазначення спосо­бу, в який цих вторинних правил дотримуються суди та інші офіційні інстанції. У разі потреби ми могли б знайти якийсь ширший вираз — наприклад, «дотримуватися», «виконувати» або «зважати на», — який характеризував би й те, що роблять зви­чайні громадяни відносно закону, коли з'являються до військо­вої служби, й те, що роблять судді, ідентифікуючи в своїх судах конкретний статут як закон на підставі того, що прийняте «ко­ролевою в парламенті» є законом. Але ці загальні терміни ли­ше маскували б ті суттєві відмінності, які нам треба усвідомити, якщо ми хочемо зрозуміти мінімальні умови, пов'язані з існу­ванням того складного соціального явища, котре ми називаємо правовою системою.

Що робить «покору» хибною характеристикою дій законода­вців, коли вони зважають на правила, що надають їм права, та суддів, коли вони застосовують прийняте абсолютне правило визнання? Це те, що підкорення правилу (або наказу) не обо­в'язково передбачає міркування з боку людини, що її дії прави­льні як для неї самої, так і для інших; їй необов'язково розгляда­ти своє підкорення як виконання норми поведінки для інших

116


членів цієї соціальної групи. їй немає потреби думати про своє пристосування як про «правильне», «слушне» чи «обов'язкове». Іншими словами, її ставлення може не мати цього критичного характеру, який передбачається завжди, коли приймаються соці­альні правила, а типи поведінки вважаються загальними станда­ртами. Вона необов'язково має (хоча й може) поділяти внутріш­ню точку зору, згідно з якою правила приймаються як норма для всіх, кого вони стосуються. Натомість вона може вважати ці правила просто тим, що вимагає від неї дій під загрозою покара­ння; вона може підкорятися ним із страху перед наслідками або за інерцією, не думаючи про те, що вона сама або інші зобов'яза­ні так робити, і не маючи наміру критикувати за відхилення ані себе, ані інших. Однак таке просте особисте ставлення до пра­вил, яке може бути єдиним стосунком з ними для звичайних громадян, що їм підкоряються, не може характеризувати ставле­ння судів до правил, з якими вони мають справу як суди. Найбільш очевидно це стосується прикладу з абсолютним пра­вилом визнання, за допомогою якого оцінюється юридична чин­ність інших правил. Це правило, якщо воно взагалі має існувати, треба розглядати з внутрішньої точки зору як публічний, загаль­ний стандарт правильного судового рішення, а не як щось, чому кожний окремий суддя просто підкоряється. Хоча окремі суди системи можуть інколи відхилятися від цих правил, узагалі во­ни мусять критично ставитися до таких відхилень як до відсту­пів від норм, які по суті є загальними, або публічними. Це не лише питання ефективності або життєздатності цієї правової системи, але й, за логікою, необхідна умова нашої можливості говорити про існування єдиної правової системи. Якби лише деякі судді «зі свого боку» діяли на підставі того, що прийняте «королевою в парламенті» є законом, і не критикували тих, хто не дотримується цього правила визнання, характерна єдність і неперервність будь-якої правової системи зникли б, бо вони за­лежать від погодження в цьому вирішальному пункті із загаль­ними стандартами юридичної чинності. У проміжку між цими примхами суддівської поведінки та хаосом, який, зрештою, нас­тав би, коли б звичайна людина зіткнулася з протилежними судовими наказами, ми виявилися б неспроможними описати ситуацію. Перед нами була б гра природи, варта обміркування лише завдяки загостренню нею нашого усвідомлення того, що нерідко є надто очевидним, щоб бути поміченим.

Отже, є дві мінімальні умови, необхідні й достатні для існу­вання правової системи. З одного боку, правилам поведінки, чи­нним згідно з абсолютними критеріями чинності даної системи,

117


Х.Л.А.Харт. КОНЦЕПЦІЯ ПРАВА


ОСНОВИ ПРАВОВОЇ СИСТЕМИ


 


всі мусять підкорятися, а з іншого — її правила визнання, що визначають критерії юридичної чинності, та правила внесення змін і прийняття судових рішень посадові особи системи му­сять реально схвалювати як загальні публічні стандарти служ­бової поведінки. Перша умова є єдиною, яку мають задовольня­ти приватні особи; вони можуть підкорятися кожний «у свій власний спосіб» і з будь-якого мотиву, хоча в здоровому сус­пільстві вони насправді часто визнаватимуть ці правила як за­гальні норми поведінки та погоджуватимуться з обов'язком пі­дкорятися ним або навіть простежуватимуть цей обов'язок до більш загального обов'язку поважати конституцію. Другу умо­ву мусять задовольняти також посадові особи системи. Вони мають розглядати ці правила як загальні норми службової пове­дінки й критично ставитися до своїх власних і будь-яких чужих відхилень від них як до недоліків. Звичайно, поряд з цими пра­вилами існуватиме й багато первинних правил, що стосуватиму­ться посадових осіб лише особисто й вимагатимуть їхнього під­корення лише як приватних осіб.

Отже, твердження про існування якоїсь правової системи є дволикою констатацією, яка водночас стосується покори з боку звичайних громадян і схвалення посадовими особами вторин­них правил як вирішальних загальних норм службової поведін­ки. Ця двоїстість не повинна нас дивувати. Це лише віддзерка­лення складного характеру правової системи порівняно з більш простою децентралізованою доправовою формою соціальної структури, що складається лише з первинних правил. У прості­шій структурі, де немає посадових осіб, правила мають широко схвалюватися як такі, що встановлюють вирішальні норми пове­дінки групи. Якщо там не поширена внутрішня точка зору, то за логікою там не може існувати жодних правил. Але там, де Існує поєднання первинних і вторинних правил, яке, згідно з нашими аргументами, є найпліднішим способом поважати будь-яку пра­вову систему, схвалення цих правил як спільних стандартів гру­пи можна відокремити від дещо пасивного поводження звичай­ної людини, яка мовчазно погоджується з правилами, підкоряючись їм індивідуально. У крайньому разі внутрішня точка зору з ЇЇ характерним нормативним вживанням юридичної мови («це — юридично чинне правило») могла бути обмежена офіційним сві­том. У цій складнішій системі лише посадові особи могли схва­лювати та застосовувати системні критерії юридичної чинності. Суспільство, в якому це було так, могло, на жаль, бути схожим на вівцю, а вівця може закінчити свої дні на бойні. Але замало підстав гадати, що таке суспільство не могло б існувати, або відмовляти йому в назві правової системи.

118


3. ПАТОЛОГІЯ ПРАВОВОЇ СИСТЕМИ

Отже, докази існування правової системи отримують з двох різних секторів суспільного життя. Нормальний, що не підлягає сумніву, випадок, в якому ми можемо впевнено засвідчити існу­вання правової системи, — це саме той випадок, коли очевидно, що ці два сектори узгоджуються в своїх відповідних типових стосунках із законом. У приблизному викладенні факти є таки­ми, що правилам, визнаним чинними на офіційному рівні, підко­ряються всі. Однак інколи офіційний сектор може відокремлю­ватися від приватного в тому сенсі, що вже не існує загальної покори правилам, чинним згідно з критеріями чинності, застосо­вуваними в судах. Ті різноманітні способи, в які це може тра­плятися, належать до патології правових систем, бо вони явля­ють собою розлад складної, узгодженої практики, на яку ми посилаємося в разі зовнішньої констатації факту існування пра­вової системи. Тут є частковий провал того, що ми завжди заз­далегідь припускаємо при внутрішніх констатаціях права, пере­буваючи всередині конкретної правової системи. Такий розлад може бути наслідком різних порушуючих факторів. «Револю­ція», коли суперницькі зазіхання на владу виникають усередині групи, є лише одним прикладом, і хоча це завжди буде пов'язано з порушенням деяких законів існуючої системи, вона може спри­чинити лише не санкціоновану законом заміну однієї групи по­садових осіб на іншу, а не заміну конституції або правової систе­ми. Іншим прикладом є ворожа окупація, коли суперницьке зазіхання на владу, неправомочне за існуючої системи, йде іззов­ні. Простий розлад упорядкованого правового контролю перед лицем анархії чи бандитизму без політичних претензій на вла­ду — це ще один приклад.

У кожному з цих випадків можуть існувати половинчасті етапи, коли суди функціонують — чи то на території країни, чи то в екзилі — й продовжують застосовувати критерії юридич­ної чинності старої, колись міцно встановленої системи; але їхні накази не мають сили на цій території. Етап, на якому в таких випадках можна обгрунтовано констатувати остаточне припи­нення існування правової системи, не піддається точному визна­ченню. Очевидно, коли є якийсь значний шанс на реставрацію або коли розлад установленої системи пов'язаний із загальною війною, результат якої залишається невизначеним, беззастереж­не твердження про припинення існування правової системи бу­де невиправданим — саме тому, що констатація існування пра­вової системи має досить широкий і загальний характер, щоб

119


Х.Л.А.Харт. КОНЦЕПЦІЯ ПРАВА


ОСНОВИ ПРАВОВОЇ СИСТЕМИ


 


передбачати тимчасові припинення; вона не підтверджується і не спростовується тим, що відбувається в короткі проміжки часу.

Звичайно, коли після таких тимчасових припинень відновлю­ються нормальні стосунки між судами та населенням, можуть виникати складні ситуації. Уряд повертається з екзилі після вигнання окупаційних військ або поразки уряду заколотників, і тоді постає питання: що було, а що не було «законом» на тери­торії країни протягом цього періоду тимчасового припинення. Найважливіше — зрозуміти, що ця проблема не може бути пи­танням факту. Якби вона була питанням факту, то розв'язувати її треба було б, запитавши, чи було тимчасове припинення таким тривалим і повним, що цю ситуацію треба характеризувати як припинення існування первинної системи і створення нової, по­дібної до старої, після повернення з екзилі. Натомість цю проб­лему можна порушити як проблему міжнародного права або вона може дещо парадоксально виникати як питання права все­редині справжньої правової системи, що існує з моменту рестав­рації. В останньому випадку цілком можливо, щоб реставрована система містила якийсь закон Із зворотною силою, який прого­лошує, що ця система має бути (або, більш відверто, «вважаєть­ся», що вона має бути) постійним законом території. Це можна зробити, навіть якщо тимчасове припинення було таким трива­лим, що це проголошення здається цілком розбіжним з виснов­ком, якого можна було б дійти, якби ця проблема розглядалася як питання факту. В такому разі немає причин, з яких ця декла­рація не могла б бути одним із правил реставрованої системи, визначаючи закон, який її суди мусять застосовувати до інциде­нтів і угод, що спостерігалися протягом періоду тимчасового припинення.

Тут є лише один парадокс, якщо ми подумаємо про заяви з питань права якоїсь правової системи стосовно того, що має вважатися за етапи її власного минулого, теперішнього чи май­бутнього існування, як про такі, що конкурують з фактичними заявами про її існування, зробленими з якоїсь зовнішньої точки зору. За винятком очевидної проблеми самопосилання, право­вий статус одного з положень існуючої системи щодо періоду, протягом якого вона має вважатися існуючою, не відрізняється від закону одної системи, який декларує, що певна система про­довжує існувати в іншій країні, хоча такий закон навряд чи має багато практичних наслідків. Дійсно, нам цілком зрозуміло, що правова система, що існує на території Радянського Союзу, фак­тично не є правовою системою царського режиму. Але якби якийсь законодавчий акт британського парламенту проголосив,

120


що закон царської Росії все ще є законом російської території, це справді мало б значення і правовий ефект як частина англі­йського права, пов'язана з СРСР, але залишило б недоторкну-тою істину констатації факту, що містилася в нашій останній сентенції. Сила і значення цього законодавчого акта полягали б лише в рішенні про застосування цього закону в англійських судах, а отже, в Англії під час розгляду справ з російськими елементами.

121

Протилежне щойно описаній ситуації можна побачити в за­хоплюючих перехідних моментах, коли нова правова система ви­никає з утроби старої — інколи лише після кесаревого розтину. Недавня історія Британської Співдружності є чудовим тереном дослідження цього аспекту ембріології правових систем. Ось схематичний, спрощений нарис цього розвитку. На початку яко­гось періоду ми можемо мати колонію з місцевими законодав­чими, судовими та виконавчими органами. Цю конституційну структуру було створено законодавчим актом Парламенту Спо­лученого Королівства, який зберігає повну правову компетен­цію законодавствувати для цієї колонії, в тому числі право вно­сити поправки або скасовувати як місцеві закони, так і будь-який з власних законодавчих актів, в тому числі ті, що стосуються конституції колонії. На цьому етапі правова система колонії є просто другорядною частиною більш широкої системи, харак­терною ознакою якої є абсолютне правило визнання, згідно з яким усе прийняте «королевою в парламенті» є законом (зок­рема) для цієї колонії. Наприкінці цього періоду розвитку ми виявляємо, що абсолютне правило визнання змінилося, бо пра­вова компетенція Вестмінстерського парламенту видавати зако­ни для колишньої колонії більше не визнається її судами. Щоп­равда,  велику частину конституційної структури колишньої колонії все ще можна знайти в первинному законодавчому акті Вестмінстерського парламенту, але тепер це лише історичний факт, бо своїм сучасним правовим статусом на цій території вона більше не завдячує авторитетові Вестмінстерського парла­менту. Правова система в колишній колонії має тепер «місцеву основу», в якій правило визнання, що визначає абсолютні кри­терії юридичної чинності, більше не посилається на законодавчі акти легіслатури іншої території. Нове правило грунтується про­сто на тому факті, що воно прийняте й застосовується як таке правило в судових та інших офіційних діях місцевої системи, правилам якої всі підкоряються. Отже, хоча склад, спосіб прий­няття законів і структура місцевої легіслатури можуть залиша­тися такими, як зазначалося в первинній конституції, їїзаконо-

16 — Концепція права


Х.Л.А.Харт. КОНЦЕПЦІЯ ПРАВА


ОСНОВИ ПРАВОВОЇ СИСТЕМИ


 


давчі акти є тепер чинними не тому, що являють собою здійсне­ння прав, наданих якимось чинним законодавчим актом Вестмі-нстерського парламенту, а тому, що за правилом визнання, прий­нятим у цій країні, законоположення місцевої легіслатури є абсолютним критерієм чинності.

Досягти цього поступу можна багатьма шляхами. Законодав­чий орган метрополії після певного періоду, протягом якого він фактично здійснює свою формальну законодавчу владу над ко­лонією тільки за її згодою, зрештою залишає сцену, зрекаючись законодавчої влади над колишньою колонією. Варто зазначити, що існують теоретичні сумніви щодо того, чи визнали б суди Сполученого Королівства правову компетенцію Вестмінстерсь-кого парламенту так безповоротно скорочувати його повнова­ження. З іншого боку, покінчити з цим можна тільки силою. Однак у будь-якому разі наприкінці цього процесу ми маємо дві незалежні правові системи. Це фактична констатація, яка не стає менш фактичною від того, що стосується існування право­вих систем. Головним доказом на її користь є те, що абсолютне правило визнання, яке тепер схвалене й застосовується в ко­лишній колонії, більше не має серед критеріїв чинності поси­лань на дії законодавчих органів інших територій.

Однак, з іншого боку, — і тут історія Британської Співдруж­ності дає нам інтригуючі приклади, — можливо, що хоча фак­тично правова система колонії тепер не залежить від правової системи метрополії, остання може не визнавати цього факту. За англійським правом, як і досі, Вестмінстерський парламент мо­же зберігати або законно відновити право видавати закони для цієї колонії; а внутрішні англійські суди можуть під час розгля­ду будь-яких справ, пов'язаних з конфліктом між законами, ух­валеними Вестмінстером і місцевим законодавчим органом, на­давати чинності цьому поглядові на питання. У цьому разі норми англійського права нібито суперечать факту. Право колонії не визнається в англійських судах за те, чим воно фактично є: незалежною правовою системою зі своїм власним, місцевим абсолютним правилом визнання. Фактично існуватимуть дві правові системи, тимчасом як англійське право наполягатиме на тому, що є тільки одна. Але саме тому, що одне твердження є констатацією факту, а інше — нормою (англійського) права, за логікою вони не суперечать одне одному. Для того щоб з'ясува­ти це становище, ми можемо, якщо хочемо, сказати, що ця конста­тація факту є правильною, а норма англійського права — «пра­вильною в англійському праві». Про подібні відмінності між фактичною констатацією (або запереченням) існування двох

122


незалежних правових систем і нормами права щодо існування правової системи треба пам'ятати, розглядаючи взаємини між публічним міжнародним правом і національним правом. Деякі дуже дивні теорії правдоподібні лише через нехтування цією відмінністю.

Для того щоб довершити цей приблизний огляд патології та ембріології правових систем, варто зазначити інші форми част­кового розладу нормальних умов, відповідність яких рішуче під­тверджується існуванням правової системи. Єдність поміж по­садовими особами, існування якої звичайно передбачається, коли всередині системи робляться внутрішні заяви з питання права, може частково порушуватися. Можливо, стосовно певних конс­титуційних питань, і тільки них, є якась розбіжність в офіційно­му світі, що в кінцевому підсумку призводить до розбіжностей серед судового корпусу. Початок такого розколу щодо абсолют­них критеріїв, які мають застосовуватися в ідентифікації зако­нів, спостерігався під час конституційних заворушень у Півден­ній Африці 1954 року, що розглядалися судами в процесі «Гарріс проти Дьонгеса».1 Тут законодавчий орган діяв на основі іншо­го погляду на свою правову компетенцію і повноваження, ніж суди, і призначив заходи, які суди оголосили нечинними. Відпо­віддю на це було створення законодавчим органом спеціально­го апеляційного «суду» для слухання апеляцій на рішення судів загальної юрисдикції, які позбавляли чинності нормативні акти законодавчого органу. Цей суд належним чином розглядав та­кі апеляції і скасовував рішення судів загальної юрисдикції; в свою чергу, суди загальної юрисдикції оголошували дії законо­давчого органу щодо створення спеціальних судів і рішення цих судів юридично нечинними. Якби цей процес не було при­пинено (бо уряд визнав нерозумним такий спосіб домагатися свого), ми мали б нескінченні коливання між двома поглядами на компетенцію законодавчого органу, а отже, на критерії чинно­сті законів. Нормальні умови офіційної, особливо судової, гармо­нії, за яких лише й можливо ідентифікувати правило визнання системи, було б відкладено на невизначений термін. Проте пере­важна більшість юридичних наслідків, що не стосуються цього конституційного питання, існувала б, як і раніше. Доки населен­ня не розділилося, а «закон І порядок» не зруйновано, було б неправильно стверджувати, що первинна правова система при­пинила існування, бо вислів «така сама правова система» надто широкий і гнучкий, щоб уможливити єдиний офіційний консен-

1  [1952] І TLR 1245.

16*

123


Х.Л.А.Харт. КОНЦЕПЦІЯ ПРАВА

сус з усіх первинних критеріїв юридичної чинності як необхід­ну умову збереження правової системи «такою самою». Усе, що ми могли б зробити, — це описати ситуацію, як ми й зробили, і відзначити її як нестандартний, аномальний випадок, що містить загрозу розпаду правової системи.

Останній приклад підводить нас до меж більш широкої теми, яку ми обговорюватимемо в наступному розділі в зв'язку з високими конституційними питаннями абсолютних критеріїв чинності тої чи іншої правової системи, а також з її «звичайним» правом. Усі правила передбачають визнання або класифікацію окремих випадків як прикладів загальної точки зору, а щодо всього, що ми згодні назвати правилом, можна розрізнити ясні центральні випадки, де воно, напевно, застосовне, та інші, де є підстави і стверджувати, і заперечувати його застосовність. Ніщо не може усунути цієї двоїстості серцевини впевненості та на­півтемряви сумніву, коли ми підводимо конкретні випадки під загальні правила. Це надає всім правилам додаткової невизна­ченості або «відкритої структури» й може впливати на правило визнання, що встановлює абсолютні критерії для ідентифікації законів, так само, як і конкретний законодавчий акт. Часто вва­жається, що цей аспект права доводить помилковість будь-якого пояснення поняття права за допомогою правил. Наполягання на цьому перед лицем реальної ситуації нерідко таврується як «кон­цептуалізм» або «формалізм», і саме до оцінки цього обвинува­чення ми тепер звернемося.


VII

ФОРМАЛІЗМ І СКЕПТИЧНЕ СТАВЛЕННЯ ДО ПРАВИЛ

1. ВІДКРИТА СТРУКТУРА ПРАВА

У будь-якій великій групі загальних правил, критеріїв і при­нципів має існувати головний інструмент соціального контро­лю, а не окремі вказівки, адресовані кожному індивідуально. Як­би було неможливо повідомляти про загальні норми поведінки, зрозумілі для багатьох людей без додаткових інструкцій, що ви­магають від них певної поведінки за певних обставин, те, що ми сьогодні визнаємо за право, не могло б існувати. Тому право має бути переважно, але в жодному разі не виключно пов'язане з категоріями людей, а також з категоріями дій, речей та обста­вин; а його успішне функціонування на теренах суспільного жи­ття залежить від поширеної здатності розпізнавати окремі вчи­нки, речі та обставини як приклади загальної класифікації, що її робить право.

З метою завчасного повідомлення про такі загальні норми поведінки застосовувалися два основні засоби, на перший пог­ляд дуже відмінні один від одного. Для одного з них характерне максимальне, для іншого — мінімальне вживання слів загальної класифікації. Перший символізує те, що ми називаємо законода­вством, другий — прецедент. їхні відмітні риси ми можемо по­бачити в таких простих неюридичних прикладах. Один батько перед відвіданням церкви каже своєму синові: «Кожний чоло­вік або хлопчик, входячи до церкви, мусить скидати свого капе­люха». Інший, увійшовши до церкви й знявши капелюха, каже: «Дивись: ось так треба поводитися в таких випадках».

Повідомлення про норми поведінки або навчання їм на при­кладі може набирати різних форм, набагато складніших, ніж цей простий приклад. Він більше нагадував би правове застосуван­ня прецеденту, якби замість того, щоб з конкретного приводу наказувати дитині дивитися на дії батька в церкві як на прик­лад правильної поведінки, батько припустив би, що дитина вва-


 


124


125


Х.Л.А.Харт. КОНЦЕПЦІЯ ПРАВА

жає його авторитетом щодо належної поведінки й стежитиме за ним, аби навчитися, як треба поводитися. Для того щоб ще більше наблизитися до правового застосування прецеденту, тре­ба мати на увазі, що батько, як вважає він сам та інші, погоджу­ється з традиційними нормами поведінки, а не вводить нові.

Повідомлення за допомогою прикладу в усіх його формах, хоча й супроводжене деякими загальними усними вказівками типу «роби, як я», може залишати відкритим ряд можливостей, а отже, сумнівів щодо того, що саме малося на увазі стосовно тих речей, які людина, що намагається про них повідомити, сама ясно собі уявляла. Наскільки її дії мають наслідуватися? Чи має зна­чення те, що капелюх зніматимуть лівою рукою, а не правою? Що це робитимуть повільно або швидко? Що капелюха буде покла­дено під сидіння? Що всередині церкви його не буде знову наді­то? Це все варіанти загальних питань, які дитина може постави­ти до себе: «Як моя поведінка має бути схожа на його поведінку, щоб бути правильною?», «Що саме в його поведінці робить її взірцем для мене?». Усвідомлюючи цей приклад, дитина турбує­ться про деякі його аспекти більше, ніж про інші. У цьому вона керується здоровим глуздом і знанням загальної природи ре­чей та намірів, які дорослі вважають важливими, а також своєю оцінкою загального характеру даних обставин (відвідання церк­ви) та відповідного до цього типу поведінки.

На відміну від невизначеності прикладів, повідомлення про загальні норми за допомогою точних узвичаєних мовних форм («Кожний чоловік мусить скидати капелюха, входячи до. церк­ви») видається ясним, надійним та усталеним. Ознаки, які ма­ють бути загальними взірцями поведінки, визначаються тут сло­вами; вони словесно відокремлені, а не залишені вправленими разом з іншими до якогось конкретного прикладу. Для того щоб знати, що робити за інших обставин, дитині не треба більше здогадуватися, що мається на увазі або що буде схвалено. їй не полишається міркувати над тим, як її поведінка мусить бути схожа на правильний приклад. Натомість вона має словесну характеристику, яку може використати для того, щоб зрозуміти, що й коли їй треба робити в майбутньому. Дитина мусить лише розпізнати приклади ясних словесних термінів, «віднести» окре­мі факти до загальних класифікаційних рубрик і зробити той чи інший простий силогістичний висновок. Вона не стоїть перед альтернативою прийняття рішення на свій страх і риск або зве­ртання за додатковим авторитетним керівництвом. У неї є пра­вило, яке вона сама може застосовувати до себе.

126


ФОРМАЛІЗМ І СКЕПТИЧНЕ СТАВЛЕННЯ ДО ПРАВИЛ

Велика частина юриспруденції нашого сторіччя полягала в прогресивному уявленні (а інколи перебільшенні) про той важ­ливий факт, що відмінність між невизначеністю повідомлення через авторитетний приклад (прецедент) і визначеністю пові­домлення за допомогою авторитетної узвичаєної мови (законо­давство) є не такою сталою, як передбачає це наївне протиста­влення. Навіть коли застосовуються словесно сформульовані загальні правила, в окремих конкретних випадках може вини­кати непевність щодо форми поведінки, якої вони вимагають. Конкретні фактичні обставини не постають перед нами вже відокремленими одна від одної та забезпеченими ярликами як приклади загального правила, про застосування якого йде мова; та й саме правило не може висунутися вперед і заявити про власні приклади. У всіх галузях досвіду, не лише у сфері правил, існує притаманна природі мови межа того скеровування, яке може забезпечити узвичаєна мова. Існуватимуть насправді оче­видні випадки, що постійно трапляються в схожих ситуаціях, до яких безумовно застосовні загальноприйняті вислови («Якщо що-небудь є автотранспортним засобом, то ним є й автомобіль»), але також випадки, де ця застосовність не є очевидною («Чи включає вжитий тут вислів «автотранспортний засіб» також велосипеди, літаки, роликові ковзани?»). Ці другі є фактичними обставинами, які постійно підкидаються природою або людсь­кою винахідливістю; вони мають лише деякі з характерних рис простих випадків, а інші в них відсутні. Канони «тлумачення» можуть зменшити, але не усунути цю невизначеність, бо вони самі є загальними правилами вживання мови і застосовують загальні терміни, які самі потребують тлумачення. Вони не бі­льше, ніж інші правила, можуть забезпечувати власну інтерпре­тацію. Очевидними випадками, де звичайні терміни нібито не потребують тлумачення, а розпізнавання прикладів нібито не являє собою проблеми або є «автоматичним», є тільки відомі випадки, що постійно трапляються в аналогічних обставинах, де існує загальна узгодженість думок щодо можливості вживання класифікаційних термінів.

Загальноприйняті терміни були б марними для нас як засіб спілкування, якби не було таких відомих, для всіх безперечних випадків. Однак варіанти відомого також потребують класифі­кації за загальноприйнятою термінологією, що в будь-який кон­кретний момент становлять частину наших лінгвістичних ресу­рсів. У цьому разі прискорюється щось подібне до кризи в спілкуванні: Існують аргументи за і проти вживання нами того чи іншого загального терміна, і жодний сталий звичай чи зага-

127


Х.Л.А.Харт. КОНЦЕПЦІЯ ПРАВА

льна угода не диктують його вживання або, з іншого боку, його відхилення людиною, що займається класифікацією. Якщо в та­ких випадках треба розв'язати сумніви, доводиться робити щось на зразок вибору між відкритими альтернативами.

Тут авторитетна узвичаєна мова, якою висловлено те чи ін­ше правило, може скеровувати нас лише якимось невизначе-ним чином, майже так, як це робить авторитетний прецедент. Відчуття, що мова цього правила дасть змогу нам просто виріз­нити приклади, які легко розпізнаються, тут відступає; віднесен­ня до категорії та здобуття силогістичного висновку вже не ха­рактеризують основу аргументації, пов'язаної з визначенням правильних дій. Натомість мова цього правила тепер нібито ли­ше розмічає якийсь авторитетний приклад, а саме — той, що полягає в очевидному випадку. Це можна застосовувати май­же так само, як прецедент, хоча мова цього правила обмежувати­ме властивості, які потребують більш постійної та пильної уваги, ніж прецедент. Зіткнувшися з питанням, чи застосовне правило, що забороняє користування автотранспортом у парку, до певної сукупності обставин, у якій воно здається невизначеним, людина, змушена давати відповідь, може лише обмірковувати (як робить це той, хто користується прецедентом), чи даний випадок «до­сить» нагадує очевидний випадок у «відповідних» відношеннях. Свобода дій, яку таким чином надає їй мова, може бути дуже широкою; тож якщо вона застосовує це правило, висновок, хоча, можливо, й не випадковий або ірраціональний, є фактично вибо­ром. Людина вирішує доповнити ряд випадків ще одним внас­лідок їхньої схожості, яку можна аргументовано обстоювати як юридично релевантну та досить близьку. Коли йдеться про нор­ми права, критерії релевантності та близькості залежать від ба­гатьох складних факторів, дія яких поширюється на всю правову систему, та від мети або призначення, які можуть приписуватися цій нормі. Характеризувати їх означало б характеризувати всю специфічність або особливість правового обгрунтування.

Який би засіб — прецедент або законодавство — не було обрано для повідомлення про норми поведінки, ці норми, хоч би як добре не діяли вони стосовно переважної більшості звичай­них випадків, у певні моменти, там, де їх застосовність викликає сумніви, виявлятимуться невизначеними; вони матимуть те, що ми назвали відкритою структурою. Досі ми представляли це, у випадку законодавства, як загальну властивість людської мо­ви: невизначеність у проміжних випадках є ціною, яку доводить­ся сплачувати за вживання загальних класифікаційних термі­нів у будь-якій формі повідомлень, що стосуються фактичних

128


ФОРМАЛІЗМ І СКЕПТИЧНЕ СТАВЛЕННЯ ДО ПРАВИЛ

обставин. Коли звичайні мови, подібні до англійської, вживають­ся в такий спосіб, їхня будова стає зворотно відкритою. Однак важливо розуміти, чому, не кажучи про цю фактичну залежність від мови з її властивостями відкритої структури, нам не варто плекати, навіть як ідеал, концепцію такого докладного правила, щоб питання його застосовності до того чи Іншого конкретного випадку завжди вирішувалося заздалегідь і ніколи не передба­чало нового вибору поміж відкритими альтернативами. Коротко кажучи, причина полягає в тому, що необхідність такого вибору нав'язується нам через те, що ми люди, а не боги. Для категорії людей характерно (так само як для категорії законодавців), що ми завжди терпимо від двох взаємопов'язаних перешкод, коли намагаємося регулювати — недвозначно і заздалегідь — певну сферу поведінки за допомогою загальних норм, які мають засто­совуватися без додаткових офіційних указівок з конкретних на­год. Перша перешкода — це наша відносна необізнаність з фак­тами; друга — відносна невизначеність нашої мети. Якби світ, у якому ми живемо, характеризувався лише обмеженою кількіс­тю ознак і вони були б нам відомі разом з усіма можливими різновидами їхніх комбінацій, то заздалегідь можна було б пере­дбачити будь-яку можливість. Ми могли б створювати правила, застосування яких до конкретних випадків ніколи не потребу­вало б додаткового прийняття рішень. Усе було б відомо, і тому для всього можна було б щось зробити та щось визначити через правила. Це був би світ, пристосований до «механічної» юрисп­руденції.

129

Зрозуміло, що цей світ не є нашим світом; люди-законодавці не можуть мати таких знань про всі можливі в майбутньому комбінації обставин. З цією нездатністю передбачати пов'язана відносна невизначеність мети. Коли ми беремо на себе сміли­вість сформулювати якесь загальне правило поведінки (наприк­лад, правило, за яким не можна брати з собою до парку ніяких автотранспортних засобів), мова, вжита в цьому контексті, фік­сує необхідні умови, яким мусить відповідати все, що має входи­ти до сфери застосування цього правила, і певні очевидні прик­лади того, що безумовно перебуває в цій сфері, можуть бути запропоновані нашій увазі. Це — парадигма, очевидні випадки (автомобіль, автобус, мотоцикл), і наша мета в законодавстві є поки що визначеною, тому що ми зробили певний вибір. Ми з самого початку вирішили питання, що спокій і тиша в парку мають підтримуватися ціною принаймні заборони цих речей. З іншого боку, доки ми не поставили загальну мету спокою в парку в залежність до тих випадків, які спочатку не передбача-

17 — Концепція права


Х.Л.А.Харт. КОНЦЕПЦІЯ ПРАВА

ли або не могли собі уявити (наприклад, іграшковий автомобіль з електричним двигуном), наша мета в цьому напрямку є неви-значеною. Ми не вирішили, бо не передбачили, питання, яке по­ставить перед нами несподіваний випадок, коли він трапиться: чи треба пожертвувати певною мірою спокою в парку заради дітей, яким цікаво бавитися такими речами, чи цей спокій треба від них захищати? Коли виникає непередбачений випадок, ми ставимо ці речі на карту і можемо тоді вирішувати це питання, обираючи між конкуруючими інтересами в такий спосіб, який найкраще задовольняє нас. Таким чином ми зробимо нашу по­чаткову мету більш визначеною і, між іншим, вирішимо питання щодо значення загальноприйнятого слова в зв'язку з призначе­нням цього правила.

Різноманітні правові системи (або одна система в різні ча­си) можуть більш-менш явно чи то ігнорувати, чи то визнавати таку необхідність у додатковому прийнятті рішення в разі зас­тосування загального правила до окремих випадків. Вада, відома теорії права як формалізм або концептуалізм, полягає в такому ставленні до сформульованих словами правил, яке намагається водночас замаскувати та применшити необхідність такого вибо­ру, як тільки загальне правило сформульовано. Одним із спосо­бів зробити це є заморожування значення правила, тобто його загальні умови мусять мати одне й те саме значення в кожно­му випадку, де йдеться про його застосування. Для того щоб забезпечити це, ми можемо зосередитися на певних ознаках, при­сутніх у очевидному випадку, і наполягати на тому, що вони є і необхідними, і достатніми для введення до сфери дії даного пра­вила всього, що має ці ознаки, незалежно від наявності або від­сутності інших ознак і від соціальних наслідків такого застосу­вання правила. Зробити це означає забезпечити якусь міру визначеності або прогнозованості ціною сліпого вирішення на­перед, що треба робити в ряді майбутніх випадків, склад яких нам не відомо. Ми, таким чином, справді досягнемо успіху в урегулюванні заздалегідь, хоча також наосліп, спірних питань, які можна обгрунтовано вирішити лише після їхнього виникне­ння та ідентифікації. Цей метод примусить нас увести до сфери застосування того чи іншого правила випадки, які ми воліли б виключити заради досягнення розумних соціальних цілей і які нам дозволила б виключити відкрита структура нашої мови, як­би ми не так жорстко визначали її терміни. Отже, жорсткість нашої класифікації протидіятиме нашій меті мати або зберегти дане правило.


ФОРМАЛІЗМ І СКЕПТИЧНЕ СТАВЛЕННЯ ДО ПРАВИЛ

Завершенням цього процесу є «концептуальний рай» юрис­тів; це досягається, коли якомусь загальному терміну надається однакове значення не тільки в кожному застосуванні поодино­кого правила, а й завжди, коли він зустрічається в будь-якому правилі правової системи. Тоді не потрібно робити жодних зу­силь, щоб тлумачити цей термін в світлі різних спірних невирі-шених питань в його різноманітних повтореннях.

Фактично всі системи в різні способи знаходять компроміс між двома соціальними потребами: потребою в певних прави­лах, які можуть надійно застосовувати до себе приватні особи в широких сферах поведінки без додаткових офіційних указі­вок або зважування соціальних наслідків, і потребою залишати відкритими для наступного врегулювання через прийняття ін­формованого офіційного рішення спірні питання, які можна на­лежно зрозуміти та врегулювати лише в разі їхнього виникне­ння в якомусь конкретному випадку. В деяких правових системах у певні періоди, можливо, надто багато приноситься в жертву визначеності, а суддівське тлумачення законів або прецедентів надто формальне й тому не відповідає схожості та відміннос­тям між випадками, які помітні лише тоді, коли їх розглядають з погляду соціальних цілей. В інших системах чи в інші періоди може здаватися, що надто багато трактується судами як завжди очевидне або таке, що можна перевірити в прецедентах, а на такі обмеження, які законодавча мова, незважаючи на її відкриту структуру, все ж таки передбачає, звертається надто мало уваги. Теорія права має в цьому питанні цікаву історію, бо вона схиль­на або ігнорувати, або перебільшувати невизначеність правових норм. Для того щоб уникнути цих коливань між крайнощами, нам треба нагадати собі, що нездатність людей передбачати ма­йбутнє, яка лежить в основі цієї невизначеності, в різних сфе­рах поведінки має різні ступені, й правові системи пристосову­ються до цієї нездатності за допомогою відповідних методів.

Інколи сферу, яка підлягає правовому контролю, з самого по­чатку визнають за таку, в якій ознаки індивідуальних випадків так сильно змінюються в соціально важливих, але непередбаче­них відношеннях, що законодавчий орган не може успішно на­перед сформулювати сталі правила, які мають застосовуватися в багатьох випадках без додаткових офіційних указівок. Отже, для регулювання такої сфери законодавча влада формулює ду­же загальні норми, а потім делегує адміністративному нормот-ворчому органові, інформованому щодо мінливих типів випад­ків, завдання моделювати правила, пристосовані до їхніх особливих потреб. Так, законодавчий орган може вимагати від якоїсь галу-


 


130


17*


131


Х.Л.А.Харт. КОНЦЕПЦІЯ ПРАВА


ФОРМАЛІЗМ І СКЕПТИЧНЕ СТАВЛЕННЯ ДО ПРАВИЛ


 


зі промисловості дотримуватися певних норм: призначати ли­ше справедливу ціну або забезпечувати безпечні виробничі системи. Замість того, щоб полишити різним підприємствам застосовувати до себе ці невиразні норми, ризикуючи виявлен­ням їхніх порушень постфактум, можливо, краще відкласти зас-- тосування правових санкцій за порушелня до того часу, коли адміністративний орган своєю постановою визначить, що має вважатися для даної галузі промисловості «справедливою ці­ною» або «безпечною системою». Це нормотворче право може здійснюватися лише після чогось на кшталт судового розсліду­вання фактів, що стосуються конкретної галузі промисловості, та розгляду аргументів за й проти даної форми інструкції.

Звичайно, навіть за дуже узагальнених норм існуватимуть очевидні, безспірні приклади того, що їм відповідає чи не відпо­відає. Деякі крайні приклади того, що є «справедливою ціною» або «безпечною системою», а що ні, завжди можна буде іденти­фікувати заздалегідь. Так, на одному краю нескінченно різнома­нітного ряду випадків буде така висока ціна, що вона виявиться грабіжною для народу, який купуватиме ту чи іншу вкрай необ­хідну послугу, тимчасом як підприємці одержать величезні при­бутки; на іншому краю буде така низька ціна, що вона не зможе забезпечити спонукального стимулу для роботи підприємства. І те й інше в різний спосіб зруйнувало би будь-який можливий замір, який ми могли б мати, регулюючи ціни. Але це лише діа­метральні протилежності з низки різних факторів, і з ними нав­ряд чи можна зіткнутися на практиці; між ними знаходяться складні реальні випадки, які потребують уваги. Комбінацій ре-левантних факторів, які можна передбачити, небагато, і це спри­чинює відносну невизначеність нашої первісної мети — справе­дливої ціни або безпечної системи, а також потребу в додатковому офіційному прийнятті рішення. У цих випадках зрозуміло, що нормотворча влада мусить мати свободу дій, і немає змоги трак­тувати питання, порушене різноманітними випадками, так, ніби­то існує одна-єдина правильна відповідь на відміну від відповіді, яка є розумним компромісом між багатьма суперечливими інте­ресами.

Другий аналогічний метод застосовується там, де сфера, яка підлягає контролю, є такою, що неможливо ідентифікувати різ­новид специфічних дій, які треба виконати або від яких варто утриматися, та зробити їх предметом якогось простого правила; проте певні обставини, хоча й дуже різноманітні, передбачають відомі ознаки загального досвіду. Тут право може використову­вати загальну думку стосовно того, що є «розумним». Цей метод

132


полишає приватним особам, за умови виправлення судом, завда­ння оцінити соціальні вимоги, що виникають у різних неперед-бачуваних формах, І досягти розумної рівноваги між ними. У цьому разі від них вимагають дотримуватися мінливого крите­рію до його офіційного визначення; порушивши його, вони мо­жуть дізнатися від суду лише постфактум, якого критерію від них вимагали стосовно виконання або утримування від специфі­чних дій. Там, де рішення суду з таких питань розглядаються як прецеденти, визначення ними мінливого критерію дуже схоже на здійснення адміністративним органом делегованого нормо-творчого права, хоча є й очевидні відмінності.

Найвідомішим прикладом цього методу в англо-американському праві є застосування норми належної обережності у випадках недбалості. До тих, хто не виявляє розумної обережності, щоб уникнути заподіяння фізичних пошкоджень іншим людям, мо­жуть вживатися цивільно-правові та (рідше) кримінальні санк­ції. Але що є розумною або належною обережністю в конкре­тній ситуації? Ми можемо, звичайно, навести типові приклади належної обережності: наприклад, людина зупиняється, дивить­ся і слухає, коли передбачає наближення транспорту. Однак усім нам добре відомо, що ситуації, в яких потрібна обереж­ність, дуже різноманітні, й нині потрібно багато інших дій поряд або замість таких, як «зупинитися, дивитися та слухати»; вони насправді можуть бути недостатні й навіть марні, якщо сам по собі погляд не допоможе відвернути небезпеку. У разі застосу­вання норм розумної обережності наші зусилля спрямовані на (1) забезпечення того, щоб вжити запобіжних заходів, які відве­рнуть заподіяння реальної шкоди, а (2) також на те, щоб ці захо­ди не виявилися надто великим тягарем, вимагаючи жертвуван­ня іншими важливими інтересами. Водій, який зупиняється, дивиться і слухає, не жертвує нічим особливим, якщо, звичайно, не везе до лікарні людину, котра вмирає від втрати крові. Однак через величезну різноманітність можливих випадків, у яких по­трібна обережність, ми не можемо заздалегідь передбачити ані всіх комбінацій обставин, які виникнуть, ані інтересів, якими до­ведеться жертвувати, коли потрібно буде вжити заходів проти заподіяння шкоди. Отже, до виникнення конкретних випадків ми не спроможні точно обміркувати, на які жертви або компро­міси ми згодні піти заради зменшення ризику заподіяння шко­ди. З іншого боку, наш намір захистити людей від лиха є невиз-наченим, доки ми не поставимо його в зв'язок, тобто не зіставимо, з можливостями, що їх надасть нам тільки досвід; тоді ми маємо прийняти рішення, яке зробить наш намір відповідно визначеним.

133


Х.Л.А.Харт. КОНЦЕПЦІЯ ПРАВА

Аналіз цих двох методів відокремлює особливості тих ши­роких сфер поведінки, які успішно контролюються заздалегідь за допомогою правила, ідо потребує специфічних дій із самими лише початками відкритої структури замість мінливого крите­рію. Вони характеризуються тим фактом, що певні помітні вчи­нки, події або стан справ мають для нас таке практичне значен­ня (як явища, які треба або відвернути, або викликати), що дуже нечисленні супровідні обставини схиляють нас розглядати їх по-різному. Найгрубішим прикладом цього є вбивство людини. Ми спроможні створити правило проти вбивства замість фор­мулювання мінливого критерію («належна повага до людського життя»), хоча обставини, в яких люди вбивають інших, дуже різні: це тому, що дуже нечисленні фактори видаються нам більш важливими або змушують нас переглянути нашу оцінку важли­вості захисту життя. Майже завжди вбивство, так би мовити, домінує над іншими факторами, якими воно супроводжується; тож коли ми заздалегідь виключаємо його як «вбивство», ми не приймаємо наперед сліпого рішення щодо проблем, які мають бути зіставлені одна з одною. Звичайно, є винятки — фактори, які переважують цей звичайно домінуючий фактор. Існує вбив­ство в стані самооборони та інші форми припустимого позбав­лення життя. Але їх небагато, отож ідентифікувати їх можна відно