Электронные книги по юридическим наукам бесплатно.

Присоединяйтесь к нашей группе ВКонтакте.

 


 

 

СТАНІСЛАВ ШЕВЧУК

ОСНОВИ

КОНСТИТУЦІЙНОЇ ЮРИСПРУДЕНЦІЇ

Навчальний посібник

 

ХАРКІВ 2002


ББК 67.9 (4 Укр) 300 Ш37

РецеНЗеНТИ:

МЛ.Козюбра, доктор юридичних наук,

проф., член-кор. АпрН України, суддя Конституційного Суду України;

Мартиненко ПФ., проф., суддя Конституційного Суду України.

Науковий редактор:

О. В. Петришин, доктор юридичних наук, проф., член-кор., головний вчений секретар АпрН України.

Шевчук Станіслав

Ш37      Основи конституційної юриспруденції. — Харків: Консум,
2002.— 296с.                     "                                 >

ISBN966-792Q-26-7.

іРобота присвячена глитанням конституційної йриспруд^нції, тобто фі­лософським та правовим основам діяльності судових органів конститу­ційної юрисдикції з питань застосування конституції у контексті, чинної Конституції України 1996 року та відповідного міжнародного та інозем­ного досвіду.

Розглядаються питання співвідношення позитивного з природним правом, аналізуються природно-правові основи конституційного права, межі припустимості застосування природного права при здійсненні кон­ституційного судочинства, аналізується концепція «належної правової процедури» верховенства права, правової держави, конституціоналізму. Крім того, аналізуються причини антиформалістської європейської ре­волюції у праві та її вплив на конституційне судочинство, а також зверта­ється увага на визначення та основні проблеми застосування прецедент­ного права при здійсненні конституційного судочинства, основні відмін­ності конституційної демократії від парламентської, аспекти л ептимності конституційного судді. Окремо аналізуються способи тлумачення Консти­туції, основні відмінності її тлумачення від тлумачення інших норматив­но-правових актів при здійсненні конституційного судочинства.

Досліджується ідея та історична перспектива судового конституцій­
ного контролю, доктрина суддівського зовнішнього та внутрішнього об­
меження, політичного питання, причини політизації процесу конститу­
ційного судочинства, основні моделі та характерні риси моделей судово­
го конституційного контролю, надається їх детальне розкриття на
прикладі діяльності органів конституційної юрисдикції у
США, ФРН та
Франції.                                               

Для науковців, юристів-практиків, викладачів, студентів та аспірантів вищих юридичних навчальних закладів.

ББК 67.9 (4 Укр) 300

©   С Шевчук, 2002

©   Спільне колективне підприємство
ISBN 966-7920-26-7                                      фірма «Консум», оформлення, 2002


Зміст

Передмова................................................................................................................. 5

РОЗДІЛІ

ФІЛОСОФСЬКІ АСПЕКТИ КОНСТИТУЦІЙНОГО ПРАВА

ТА ПРАКТИКА КОНСТИТУЦІЙНОГО СУДОЧИНСТВА

1.1.    До нової парадигми конституційного права в Україні.................................. 13

1.2.    Теорія правового позитивізму

та її співвідношення з конституційним правом................. ,.................................. 18

1.3. Природне право та його застосування

у процесі здійснення правосуддя........................................................................... 33

1.4. Природне право як правова підстава

для визначення чинності позитивного права........................... ..«.......................... 47

1.5- Принцип справедливості як критерій конституційності

державних правових актів: концепція належної правової процедури................ 58

1.6. Природні права в конституційному судочинстві........................................ 78

РОЗДІЛ II

ПРАВОВА РЕВОЛЮЦІЯ В ЄВРОПІ ТА УКРАЇНА

2.1.  Верховенство права та правова держава:

походження, зміст і співвідношення.................................................................... 103

2.2.  Конституції та конституціоналізм................................................................. 127

2.3- Антиформалістська європейська революція

у конституційному судочинстві........................................................................... 144

2.4- Застосування прецедентного права

у процесі здійснення конституційного правосуддя........................................... 167

2.5. Легітимність конституційного судді:

парламентська демократія проти конституційної ............................................. 181

2:6. Загальні та спеціальні способи

тлумачення Конституції, їх співвідношення

зі способами тлумачення інших нормативно-правових актів ........................... 203


РОЗДІЛ НІ

СУДОВА ОХОРОНА КОНСТИТУЦІЇ

3.1.  Ідея та історична перспектива

судового конституційного контролю............................................................ 225

3.2.  Політизація конституційного судочинства:

доктрина суддівського обмеження................................................................. 249

3.3.  Дифузна модель судового конституційного контролю

(на прикладі США)..................................... :........................................................................................... 260

3.4.  Концентрована модель судового

конституційного контролю (на прикладі ФРН)......................................... ...269

3.5.  Від політичного до судового конституційного контролю

(на прикладі Франції)........... .-........... »........... ••-....... .. ........... •■•».............. 284

Висновки................................................................. -..... -••... '•••.................. ... .292


 


ПЕРЕДМОВА

Давньогрецький філософ Платон в одному зі своїх славетних ді­алогів («КрІто») розповів про останній громадянський вибір свого учи­теля Сократа,— обвинувачений в інтелектуальному розтлінні своїми лекціями молоді Афін, він був засуджений до страти, Сократ уже готував­ся прийняти смертний вирок і випити келих з отрутою цикути, коли до нього у в'язницю прокрався його приятель і учень Кріто. Юнак прий­шов із порятунком; він усе підготував для втечі'— єдиної можливості уникнути суворого вироку. Але Сократ запитав: «Хіба це справедливо? Чи правильний це буде вчинок?». Він вирішив підкоритись законам афінської демократії, обравши смерть. Отже -— dura lex, sedlexf (закон су­ворий, але ж — закон!).

Проблема Сократа залишається актуальною і сьогодні, у незалежній Ук­раїні, особливо у контексті безпосереднього судового захисту фундамен­тальних прав людини та громадянина, гарантованого частиною третьою статті 8 Конституції України. Наскільки справедливі та правові закони чи нормативно-правові акти, прийняті простою чи кваліфікованою більшістю законодавчого органу демократичної держави, інших органів державної влади та чи існують конституційно-правові методи вирішення цієї проблем ми? Чи можна погодитися з тим, що в деяких державних правових актах встановлюються несправедливі, диспропорційні обмеження на здійснення цих прав? Чи можна виправдати з позицій концепції справедливості те, що роль судів, які визначені у Конституції України як органи правосуддя, зво­диться лише до звичайного нормозастосування? Інакше кажучи, чи може справедливість бути інституціоналізованою у межах правової системи, тоб­то відображуватись не лише у правових актах, прийнятих державою, а й становити окремий критерій перевірки цих актів Конституції?

«Проблема Сократа» не є суто філософською дилемою вибору між мо­ральним зобов'язанням підкорятися будь-якому акту, виданому державною владою, та моральним імперативом не робити цього. Як свідчить практика країн розвинутих демократій, вибір Сократа як дотримання принципу справедливості лежить в основі конституційного правосуддя. Тому кри­теріями визначення конституційності державних актів, а отже, й підстав для визнання їх нечинними, слугують конституційні права, принципи ор­ганізації вільного демократичного суспільства та його цілі, які становлять невіддільну складову конституційного права.


Постановка такого роду питання спричинена необхідністю політико-юридичної інституціоналізації головної ідеї конституціоналізму про обме­ження свавілля державної влади, тим більше, коли йдеться про заміну полі­цейської держави, заснованої на примхах правителів або на праві сили, на державу правову яка у своїй діяльності керується принципом верховенства права. Правові акти такої держави, і насамперед закони, мають бути обґрун­товані, розумні, справедливі, пропорційні визначеній меті, мінімально об­межувати основні права людини та відповідати Конституції.

Питанню обмеження державної влади в історії політико-правової думки завжди приділялась велика увага. Символічне у цьому зв'язку твердження святого Амброзія (IV століття): Non Legibus rex solutus est (король не є вільним від законів). З одного боку, прогресивні політичні діячі, теологи та науковці висували обґрунтовану вимогу підкорення короля праву, й «розта­шовували» його, за висловом дослідника загального права XIII століття Г. Бректона, sub Deo sub Lege (під Богом та законом), з іншого боку, прак­тичні питання обмеження державної (королівської*) влади іде з часів Дав­нього Риму видавались занадто складними, оскільки у «Римській імперії жодна особа або інституція не мала повноважень щодо встановлення та за­стосування санкцій за правопорушення імператора»1. Практична не­обхідність у виправданні необмеженої влади короля (суверена) спричини­ла виникнення теорії правового позитивізму, яка заснована на принципі princeps legibus solutus (король не може бути зв'язаний законами), а право у суспільстві є «не що інше, як команда найвищої (політичної. — С.ЯГ) влади».

Після перемог ліберально-демократичних революцій XVIII-XIX століть, результати яких втілились у встановленні режимів парламентських демо­кратій, проблема контролю над монархом та встановлення консти­туційних обмежень щодо його повноважень перетворилася на проблему встановлення конституційних обмежень також і щодо діяльності парла­менту — з метою запобігання парламентському свавіллю, а також — щодо діяльності політичних партій, які належать до більшості.

Сучасний розвиток конституційного права переконливо свідчить про перенесення акценту з внутрішнього самообмеження суверена, яке, згідно з висунутою німецьким науковцем Г. Елінеком теорією самообмеження дер­жавної влади, найвдаліше сформульоване в постанові Судової палати Вей-марської Республіки (аналог сучасного Конституційного суду): «законодав­цеві належатиме вся повнота влади, він не зв'язаний ніякими обмеження­ми '— конституцією чи іншими законами — крім тих, які сам накладає на се­бе»2,— на зовнішні конституційні обмеження у конституційному праві. Йдеться не тільки про належні гарантії принципу поділу влади, системи

1 Caenegem R. An Historical Introduction to Western Constitutional Law. — Cambridge Univ, Press,1995. -P. 89.

- Entscheidungen des Reichsgerichts in Zivilsachen. Bd. 118. — Berlin, 1928. — S. 327.


стримувань та противаг, конституційно визначеної компетенції органів державної влади, центру та суб'єктів федерації, органів муніципальної вла­ди.

Мовиться про застосування органами правосуддя загальноправових та конституційних принципів у процесі здійснення конституційного право­суддя, а також творче та динамічне тлумачення конституційних норм про основні права людини з метою визначення їх змісту, безпосереднього за­стосування та надання основним правам людини функції обмеження дер­жавної влади.

Головною тенденцією розвитку конституційного права XX століття є перехід від жорсткого формального (нормативного) обмеження (консти­туційний контроль щодо дотримання процедури прийняття норматив­них актів у межах конституційно встановленої компетенції) до обме­ження динамічного та органічного, або, іншими словами, обмеження щодо змісту державних правових актів. Це спричинене загальноєвропейською реакцією на юридичний формалізм, промовисті прояви якого маємо в Німеччині періоду диктаторського режиму Гітлера, коли більшість законів нацистської Німеччини були правовими за формою та злочинними за змістом.

При уважному вивченні конституційних норм важко не помітити їх важливої особливості —- вони сформульовані у виглядТ відкритого тексту, а отже, являють собою «пусті судини», які треба заповнювати конкрет­ним змістом у процесі реалізації Конституції. Що, наприклад, означає принцип верховенства права, закріплений у частині першій статті 8 Кон­ституції України, та як його застосовувати на практиці? Або стаття 1, згідно з якою Україна є «правовою державою»? У чому полягає зміст консти­туційних обмежень прав та свобод людини і громадянина? Наприклад, у ча­стині першій статті 34 гарантується право на свободу слова, але хіба можна, як говорив суддя Верховного суду США О. Голмс, «кричати «Пожежа!» у пе­реповненому театрі»? Якщо «здійснення цих прав може бути обмежене за­коном», то чи звичайний факт існування закону, який встановлює обмежен­ня на основні права, є достатнім для того, щоб вважати цей закон консти­туційним? Наприклад, у частині другій статті 29 Конституції України, зокре­ма, зазначено: «Ніхто не може бути заарештований або триматися під вар­тою інакше як за вмотивованим рішенням суду і тільки на підставах та в по­рядку, встановлених законом». Але чи означатиме це, що будь-які підстави та порядок, встановлені законом, автоматично відповідають Конституції?

Процес здійснення констгітуційного правосуддя ускладнюється також у випадках, коли одна конституційна норма суперечить іншій, наприклад право на повагу до людської гідності та право на свободу слова, коли суду конкретних випадках має визначати пріоритет цих норм та їх додатко­вий зміст. Усі ці чинники не дають змоги однозначно стверджувати, що при визначенні конституційності державних правових актів у так званих важ­ких справах, коли з тексту Конституції неможливо зробити однозначних

7


висновків, захист справедливості як цілі конституційного правосуддя мож­на здійснити тільки шляхом звичайного нормозастосування.

До того ж зауважимо, що термін «конституційність» є занадто узагальне­ним та остаточно не визначеним. Якщо в Україні конституційними вважа­ються будь-які державні правові акти, які відповідають нормам Конституції України, то у країнах розвинутих демократій концепція конституційності розуміється у широкому сенсі, тобто державні правові акти перевіряються не лише на предмет відповідності конституційним нормам, а й на предмет відповідності неписаним конституційним нормам та принципам (природ­не право, принцип справедливості та розумності тощо), які не зафіксовані у конституційному тексті, але органічно з ним пов'язані, а також консти­туційним цінностям та легітимним цілям конституційно-правового регу­лювання у суспільстві. Як зазначав голова Верховного суду США Д. Маршалл: «Якщо мета легітимна, якщо вона лежить у сфері дії Конституції, а всі засо­би для досягнення цієї мети допустимі, стосуються її і не заборонені, а відповідають духу та букві Конституції, тоді вони є конституційними»3.

У будь-якому разі доктринальне обмеження предмета конституційного права тільки конституційними нормами та нормами конституційного за­конодавства є міфом та стереотипом радянського минулого (або, за влуч­ним висловом англійського філософа та лорда-канцлера за сумісництвом Ф. Бекона, — «ідолом театру») і не відповідає практиці сучасних європейсь­ких держав у процесі здійснення конституційного правосуддя.

Розширення предмета конституційного права вимагає перегляду ролі «судових охоронців» Конституції України — українських суддів, і насампе­ред судців Конституційного Суду України, на яких покладене це відпові­дальне завдання. їх роль не може бути зведена до простого механічного за­стосування конституційних норм, а тим паче зважаючи на виховний та просвітницький аспект їхньої діяльності.

Не можна ігнорувати того факту, що переважну частину конституційно­го права сучасних демократичних країн становлять судові рішення з пи­тань застосування Конституції, які мають обов'язковий характер. Саме погляд на конституційне право з позицій судової практики дає змогу розкрити його особливі властивості та величезний гуманітарний потенціал та упевнитись у тому, що обмеження свавілля державної влади не є декларацією або абстрактною філософською конструкцією. Це — конкретна емпірична матерія як результат конституційного судочинства, що, безумовно, потребує всебічного вивчення у межах конституційного права.

v McCuIloch v. Maryland, 17 U.S. (4 Wheat.) 316,421 (1819). 8


 


Конституційна юриспруденція ґрунтується саме на емпірично­му матеріалі практики конституційного судочинства. Власне, цим терміном позначається право, створене органами конституційної юрисдикції (судами) у процесі ухвалення рішень у вигляді прин­ципів, що формулюються суддями при мотивації конкретної спра­ви (тобто для пояснення, чому саме так, а не інакше, вирішена справа), які згодом на практиці стають основою судового преце­дентного права у більшості країн розвиненої демократії. За змістом право, створене судами, не збігається з позитивним законодавством, а інко­ли навіть суперечить йому, Крім того, посилання на норми позитивного за­конодавства не може бути єдиним засобом мотивації, особливо в консти­туційному судочинстві, коли закони за змістом можуть не відповідати Кон­ституції.

Слід також мати на увазі, що у країнах розвинутої демократії та в країнах, що стали на цей шлях, зокрема в Україні, норми Конституції є нормами прямої дії, а право звернення до суду для захисту конституційних прав І сво­бод людини і громадянина безпосередньо на підставі Конституції України гарантується (частина третя статті 8 Конституції України). Це означає, гир суди не можуть відмовити у здійсненні правосуддя на підставі відсут­ності конкретизуючого законодавства або наявності прогалин у законо­давстві 3 огляду на викладену вище специфіку конституційних норм, без­посередній захист прав людини на підставі Конституції неможливий без піднесення творчої ролі судців щодо наповнення Конституції конкретним точним змістом, визначення суддівських критеріїв конституційності дер­жавних правових актів. Власне, конституційна юриспруденція намагається встановити позитивний зміст духу Конституції через його фіксацію у судо­вих рішеннях.

Сам термін «юриспруденція» в українській мові вживається для позна­чення юридичної науки або філософії права, яка вивчає принципи, що ле­жать в основі позитивного права та правовідносин. У цьому значенні юри­спруденція ототожнюється з прецедентним правом, яке також є правом принципів, які становлять основу мотивації судового рішення і згідно з яки­ми вирішено справу Так, у Франції під терміном la jurisprudence розуміється прецедентне право. Але поняття конституційна юриспруденція, досліджен­ню основ якої присвячена ця праця, вживається не лише у значенні преце­дентного права з питань застосування Конституції, або як філософія права, яка вивчає зміст та призначення Конституції, погляди різних науковців на її юридичну природу тощо, а являє собою «суміш» доктрини з прецедентним правом. Адже при обґрунтуванні рішень досить поширена практика поси­лань на праці визнаних науковців та філософів права у самому тексті судо­вих рішень.

Головна функція конституційної юриспруденції — це обґрунтування принципів конституційного судочинства на підставі відповідної наукової


доктрини, з урахуванням цінностей демократичного суспільства, цілей конституційно-правового регулювання з метою підвищення загального до­бробуту суспільства, захисту основних прав людини та громадянина тощо. Роль конституційної юриспруденції зростає особливо у випадках визна­чення розумності законодавчих обмежень на ці права, а також у випадках колл конституційні норми суперечать одна одній і потрібно визначати їх пріоритет та встановлювати суддівський критерій щодо їх застосування. Та­ким чином, конституційна юриспруденція не може лише позначати процес механічного застосування конституційних норм, її цілі значно ширші, оскільки при здійсненні конституційного правосудця зміст конституцій­них норм суттєво збагачується за рахунок суддівського тлумачення.

Отже, мета цієї праці полягає не тільки у спробі визначити теоретичні засади конституційної юриспруденції, а й аналізі наявних моделей консти­туційної юрисдикції, окресленні причин зростання ролі конституційного правосуддя у XX столітті. Дане дослідження містить нові погляди на пробле­ми конституційного права і.водночас окремі його положення є, безумовно, дискусійними.

Це дослідження було б неможливе без інтелектуальної підтримки про­фесора філософії Мартіна Ґолдинга (Університет Дюка, Північна Кароліна, США), професорів права Тома Роу (Університет Дюка, Північна Кароліна! США) та Ентоні Бредлі (Единбурзький університет, Шотландія), відомих фахівців у галузі порівняльного конституційного права професорів До­нальда Коммерса (Нотр-Дамський університет, Іллінойз, США) та Андраша Шайо (Центральноєвропейський університет, Будапешт, Угорщина). Автор глибоко вдячний українським конституціоналістам, суддям Консти­туційного Суду України професорам Миколі Козюбрі та Петру Мартиненку, за надану допомогу у процесі рецензування рукопису, а також доктору юри­дичних наук, професору Національної юридичної академії України імені Ярослава Мудрого Олександру Петришину за наукову редакцію.


РОЗДІЛ І

ФІЛОСОФСЬКІ АСПЕКТИ КОНСТИТУЦІЙНОГО ПРАВА ТА ПРАКТИКА КОНСТИТУЦІЙНОГО СУДОЧИНСТВА


1.1. ДО НОВОЇ ПАРАДИГМИ КОНСТИТУЦІЙНОГО ПРАВА В УКРАЇНІ

У пошуках нової парадигми конституційного права незалежної України не слід забувати про історичну традицію авторитарно-то­талітарних поглядів на право як інструмент репресій та втілення цих поглядів у практику радянського будівництва. Така доля спіткала і кон­ституційне право, головною метою якого є юридична гарантія свободи індивіда, його автономії на засадах конституційних прав та свобод. Зро­зуміло, що ідеї конституціоналізму як доктринальної основи консти­туційного права ввійшли у суперечність з практикою державно-право­вого будівництва в СРСР, у складі якого тривалий час перебувала Ук­раїна.

З історії відомо, що необмежена, деспотична державна влада завжди, декларуючи абстрактні ідеали й так звані високі суспільні цілі на зразок по­будови світлого комуністичного майбутнього, на практиці принижує і зне­важає індивідуальну свободу (конституційні права) конкретного громадя­нина. Отже, права, які містилися у радянських конституціях, залишалися, як правило, «правами на папері» і не мали самостійного юридичного значен­ня.

У посткомуністичний перехідний період на теренах колишнього СРСР, і в Україні зокрема, спостерігається тенденція до відродження і розширення конституційних прав та свобод. Прийняття досконалої, на рівні світових та європейських стандартів Конституції України, в якій знайшли своє втілен­ня юридичний механізм стримування та обмеження державної влади, юри­дичні гарантії конституційних прав, є важливим кроком на шляху до побу­дови конституційної правової держави. Слід зазначити, що такий крок є ще недостатнім з огляду на інституціоналізацію конституційної справедли­вості. Для досягнення цієї мети потрібно розуміти дух Конституції, який тільки частково передається позитивним змістом конституційних норм.

Дух Конституції це насамперед філософська категорія, в основі якої лежить різниця між наявним та належним, або між позитивним правом та правом природним. Позитивне право становлять норми права, що містяться в юридичних документах (конституційне право у консти-

13


туційних нормах та нормах конституційного законодавства), природне ж право випливає з природного універсального порядку, створеного Богом, відтак усі закони, що створюються людьми, мають ґрунтуватися на за­садах цього порядку та бути його відбиттям. Як вважають представники школи природного права, будь-який людський закон, який не відповідає ви­щому праву Бога або моралі, є не просто поганим правом, він не є правом взагалі, це груба сила, яка маскується під право.

Якщо ми визнаємо, що головним призначенням конституційного пра­ва є юридична гарантія свободи індивіда, то твердження прибічників при­родного права не видаватиметься таким уже абсурдним. Наприклад, на­цистський злочинець А- Ейхман (який відправив до концентраційних та­борів сотні тисяч людей) на судовому процесі на своє виправдання заявив, що він чинив так згідно із законами нацистської Німеччини. Отже, як бачи­мо, того, що посилений режим законності (диктатура закону) несе у собі за­грозу демократичному суспільству.

Для запобігання таким проявам позитивного права після другої світової війни у текст Європейської конвенції про захист прав людини та основних свобод 1950 року було включено спеціальну «нюрнберзьку клаузулу»: «Ця стаття не виключає судового розгляду і покарання будь-якої особи за будь-які дії або бездіяльність, які на час їх вчинення становили кримінальне пра­вопорушення згідно з загальними принципами права, визнаними цивілізо­ваними націями» (частина друга статті 7 конвенції) — дозвіл у виняткових випадках на кримінальне засудження людини на моральних підставах.

Природне право у західних демократіях виявляється не тільки в екстре­мальних випадках, як критерій здійснення правосуддя над нацистськими злочинцями, а й становить самостійну частину конституційного права при конституційній оцінці розумності та необхідності обмежень, що встанов­люються державою на реалізацію конституційних прав тощо. Адже природ­не право дістає своє втілення не тільки у волі Бога. Воно також лежить в основі розумності як людської риси, що дає змогу індивіду розрізняти добре і погане та діяти згідно з цим критерієм. У процесі розвитку консти­туційного права принцип розумності позитивного права був покладений в основу критерію визначення конституційності державних правових актів.

Юристи-практики часто скептично відгукуються про філософію права як сукупність різних поглядів на право, віддаючи перевагу механічному аналізові конкретного юридичного матеріалу у вигляді юридичних доку­ментів, безвідносно до осмислення принципів та цілей, що лежать в основі їх прийняття. Показовий у цьому плані той факт, що у процесі опанування юридичної спеціальності в українських юридичних навчальних закладах майбутні правники вивчають філософію права і вважаються обізнаними з сучасними тенденціями розвитку юридичної філософської думки. При­наймні вони розуміють, що у світі немає унітарних поглядів на право і що право як таке розвивалось у процесі вирішення політичних спорів або як


засіб розв'язання конфліктів у приватній сфері. Але, переходячи до галузе­вого вивчення правничих дисциплін, а згодом до юридичної практики, ма­ло хто замислюється, що і викладання, і практика ґрунтуються лише на одній правовій теорії — правовому позитивізмі, який перетворився за часів радянської влади на вульгарний нормативізм. Суть правового позитивізму чи не найкраще сформулював головний сталінський юрист А. Вишинський: «Радянське соціалістичне право є сукупністю правил поведінки (норм), які встановлені або санкціоновані соціалістичною державою і виражають во­лю робітничого класу та всіх трудящих, правил поведінки, застосування яких забезпечується примусовою силою соціалістичної держави»1. Такий етатичний позитивізм (правом є тільки державні приписи) був виправ­даний необхідністю встановлення та розвитку централізованої сдвєтської держави за типом азіатських деспотій. Як справедливо зазна­чалося у радянській літературі періоду «перебудови», «...вузьконормативна теорія права цілком відгїовідала реаліям сталінського режиму, коли право розглядалось «як команда, заборона, обмеження»2.

На жаль, історична традиція нехтування правом, що склалася в нашій країні, спричинилася до того, що на право автоматично перетворювалися будь-які приписи державної влади незалежно від їхнього змісту Наприклад, правом, з позицій радянської теорії, буде належним чином виданий закон, що встановлює жорстоке кримінальне покарання за крадіжку хлібних ко­лосків з колгоспного поля. Таким чином, радянське*право часто слугувало «прикриттям» державного свавілля. Конституційне право, яке за радянсь­ких часів мало назву «державне», викладалося з суто нормативісіпських позицій. Під ним гце й донині розуміють переважно сукупнісгпь державних приписів-^ конституційно-правових норм, — встановлених чи санкціоно­ваних державою правил, які визначають поведінку учасників консти-туційно-npaeoettx відносин.

Етатистєькі підходи до визначення конституційного права як права; що надане державою для гарантії порядку, а не народом для гарантії свободи, можна пояснити значним впливом на російську дореволюційну юридичну науку (опосередковано — і на українську) німецької класичної школи дер­жавного права. Ця школа обстоювала октройований характер походження конституцій: вони «даруються» монархом, а не являють собою результат діяльності уповноважених народом спеціальних органів (установчих зборів, конституційних конвентів, парламентів) для розробки та прийняття законів. Тому конституції — це акт держави для народу, а не народу — для обмеження держави.

' Основные задачи советского социалистического права. Материалы первого совеща­ния научных работников права 16-19 июля 1938 г. М., 193& *- С 183-

-'■ Див.: Кудрявцев В.И^Лукашева ЕЛ Социалистическое правовое государство // Социа­листическое правовое государство. Проблемы и суждения. М., 1989. — С 9-


 


14


15


Таке спрощене розуміння конституційного права як системи норм, що походять від держави, тобто від найвищого політичного авторитета у сис­темі державних органів — монарха або парламенту,— символізує розвиток конституційного права на підставі постулатів доктрини правового пози­тивізму та доктринальну заборону на викладання конституційного права з інших філософсько-правових позицій. На практиці в континентальній Європі реалізація таких доктринальних підходів призвела до звуження можливостей індивідів щодо захисту своїх конституційних прав та сво­бод безпосередньо на основі Конституції, і як результат цього їх нехту­вання та тотальне порушення з боку державної влади, що також відбува­лося й на підставі застосування протиправових державних нормативних актів. Необхідність подолання таких негативних тенденцій спричинила в континентальній Європі після 1945 року відродження природно-правових і лібертарних підходів до конституційного права та виникнення консти­туційної юриспруденції. Сьогодні під конституційним правом у Європі не може розумітися тільки сукупність конституційних норм, що походять від держави, оскільки у конституційній теорії вважається, що сама Конституція не є державним актом! Практичним результатом втілення цієї теорії є пре­амбули конституцій післявоєнної Європи. Наприклад, у абзаці першому Ос­новного закону ФРН від 23 травня 1949 року проголошується: «Німецький народ, відповідно до своєї установчої влади, прийняв цей Основний закон*. Конституція України не є винятком з цього правила: вона не є актом дер­жави в юридичному сенсі (як, наприклад, Закон України — акт Верховної Ради України, Указ Президента України — акт Президента України тощо), а є актом народу України, від імені якого вона була прийнята Верховною Ра­дою України (преамбула Конституції України). А тому, як зазначив Консти­туційний Суд України у пункті 4 мотивувальної частини Рішення Консти­туційного Суду України у справі за конституційним поданням Президента України щодо відповідності Конституції України Постанови Верховної Ра­ди України від 1 жовтня 1996 року «Про тлумачення статті 98 Конституції України» від 11 липня 1997 року, «...це право не може бути узурповано дер­жавою» її органами або посадовими особами.

Отже, прийняття Конституції України Верховною Радою України було безпосереднім актом реалізації суверенітету народу, який тільки одноразо­во уповноважив Верховну Раду України на її прийняття. Це підтверджується пунктом 1 статті 85 Конституції України, яка не передбачає права Верхов­ної Ради України на прийняття Конституції України, а також статтею 156 Конституції України, згідно з якою законопроект про внесення змін до розділів, які встановлюють засади конституційного ладу в Україні, після йо­го прийняття у Верховній Раді України має затверджуватись всеук­раїнським референдумом*.

У пункті 2 мотивувальної частини Рішення Конституційного Суду Ук­раїни у справі за конституційним зверненням Барабаша Олександра Ле-


онідовича щодо офіційного тлумачення частини п'ятої статті 94 та статті 160 Конституції України від 3 жовтня 1997 року, Конституційний Суд Ук­раїни знову ж таки звернув увагу на цей момент: «Конституція України як Основний Закон держави за своєю юридичною природою є актом установ­чої влади, що належить народу. Установча влада по відношенню до так зва­них встановлених влад є первинною: саме в Конституції України визнано принцип поділу державної влади на законодавчу, виконавчу і судову (части­на перша статті 6) та визначено засади організації встановлених влад, включно законодавчої. Прийняття Конституції України Верховною Радою України означало, що уданому випадку установча влада була здійснена пар­ламентом».

В умовах сучасної України було б юридично некоректно стверджувати, що конституційне право становлять лише конституційно-правові нор­ми, встановлені або санкціоновані державою. Навпаки, конституційне пра­во походить від народу України — громадян України всіх національностей, які мають конституційні права і свободи, для гарантії яких насамперед приймалася Конституція України 1996 року. Як зазначено в частині другій статті 3 Конституції України, «права і свободи людини та їх гарантії визна­чають зміст і спрямованість діяльності держави. Держава відповідає перед людиною за свою діяльність. Утвердження і забезпечення прав і свобод лю­дини є головним обов'язком держави».

З огляду на викладене вище, є всі підстави стверджувати, що консти­туційне право є найвищим правом не тільки тому, що Конституція України має найвищу юридичну силу (частина друга статті 8 Конституції України), а й тому, що за своєю природою вона є втіленням волі українського народу, тобто Конституція вища за своєю юридичною силою за позитивне право, прийняте державою. Тому українське конституційне право не може бути виключно позитивним правом та ґрунтуватися на доктрині правового позитивізму, оскільки при визначенні змісту конституційного права потрібно зважати на цілі конституційно-правового регулювання у суспільстві, головною серед яких є утвердження і забезпечення державою прав і свобод людини. Як показує світовий досвід, такої мети неможливо досягнути тільки шляхом звичайного нормозастосування, що, у свою чер­гу, дає поштовх до подальшого якісного розвитку теорії конституційного права.

Враховуючи ці аспекти, конституційне право не може бути викладеним лише з позицій наукової доктрини юридичного позитивізму, його тракту­вання потребує природно-правових та інших підходів.

Для обґрунтування цього висновку, з метою визначення природи кон­ституційного права та основних перспектив розвитку конституційної юри­спруденції в Україні, вдамося до стислого аналізу та основних суперечнос­тей між теорією правового позитивізму та теорією природного права.


 


16


17


1.2. ТЕОРІЯ ПРАВОВОГО ПОЗИТИВІЗМУ

ТА її СПІВВІДНОШЕННЯ З КОНСТИТУЦІЙНИМ ПРАВОМ

Правовий позитивізм — напрям у філософії права, згідно з яким право у суспільстві — це система норм, тобто правил по­ведінки, що прийняті або санкціоновані авторитетним держав­ним органом. Апологети цього напряму стверджують, що ні право, ні пра­вова система не мають зв'язку з такими нормативними системами, як, на­приклад, мораль та релігія. Відповідно до теорії правового позитивізму пра­во у суспільстві встановлюється («позитивується» — від англійського to positзатверджувати, визначати) людьми, тобто являє собою соціальний факт штучного характеру. Для позитивістів будь-яке належно ухвалене пи­сане право — чинне право, якому мають коритися та узгоджувати з ним свою поведінку всі члени суспільства. Позитивне право складається із пра-зових норм, до яких належать штрафні санкції як підстави для застосуван­ня державного примусу за порушення цих норм. Таким чином, для пози­тивістів правом є тільки формалізовані, позитивно зафіксовані (писані) норми, що виникають як результат державного волевиявлення. Тобто право походить виключно із державних джерел.

Очевидно^ що прихильники цього напряму не замислюються над тим, яким повинно бути право, щоб відповідати моральним чи іншим критеріям, оскільки право вже є записаним у правничих текстах. Водночас пози­тивісти таки погоджуються з тим, що право може закріплювати певні мо­ральні норми — скажімо, забороняти умисне вбивство або крадіжку. Проте вони вперто наполягають на розмежуванні того, що € (позитивний факт), і того, що має бути (моральні цінності), а також волю та розум.

Позитивісти сприймають право як систему, в межах якої не можуть, бути інституціоналізовані правові цінності як принципові прагнення законодав­ця або як критерії визначення чинності нормативно-правових актів (на­приклад принцип верховенства права як критерій справедливості). Єдиний засіб інституціоналізації таких цінностей для позитивістів — це прийняття відповідного позитивного законодавства (наприклад закону про публічну мораль). Для них, приміром, закони, які встановлюють режим апартеїду в Південно-Африканській Республіці, є чинними, якщо вони ухвалені згідно з


визначеною процедурою. Отже, виходить як писав відомий англійський вчений-правник XIX століття Д. Остін: «Існування права — одне, його пере­ваги та недоліки — інше». На його думку, «предметом юриспруденції є пози­тивне право: право у звичайному та чіткому розумінні цього терміна,— пра­во, прийняте політичними керівниками щодо своїх політичних підлеглих»5.

У широкому сенсі правовий позитивізм асоціюється з науковими те­оріями про можливість побудови «геометричної» правової системи на кшталт геометрії грецького філософа Евкліда, яка базується на аксіомах, що є (або принаймні вважаються) самоочевидними для розробки методології відокремлення факту від цінності та «чистої» юридичної науки - від інших наукових дисциплін: соціології, психології, історії, економіки, етики. Вчені — прихильники правового позитивізму - обмежуються досліджен­ням юридичних текстів, які містять норми права, а також вивчають пра­вомірність «формального уповноваження» на їх прийняття певним держав­ним органом та перевіряють дотримання відповідних процесуальних нор­мативних вимог. З позицій цієї доктрини все право міститься виключно у правових актах, прийнятих політичними гілками влади, які зв'язані тісними політичними відносинами і залежать від волевиявлення виборців (напри­клад парламентська більшість у Палаті громад та Кабінет міністрів у Великій Британії).

Правовий позитивізм сягає коріннями у середньовічні відмінності між
божественним (природним) правом та людським (пбзитивним) правом.
Останнє визначалось
XKJuspositumправо (система правил), прийняте су­
вереном щодо своїх підлеглих, тобто тією людиною або державним орга­
ном, якому належить верховна державна влада у суспільстві (монархом або
парламентом).                                                                                             /  
;v

У континентальній Європі традиція правового позитивізму походить з рецепції наприкінці XI століття римського права — Corpus Juris Civilis, — що слугувало ідеї централізації державної влади. їй притаманне розуміння пра­ва як норм, зафіксованих у кодексах, як єдиному джерелі права. Щоб надати цьому джерелу права універсального характеру, юридична наука бере на оз­броєння філософію правового позитивізму, яка обстоює єдину мож­ливість існування права'— у нормативному тексті (кодексі). Філософія позитивізму виявилася дуже зручною для «архітекторів» централізованих бюрократичних режимів Старої Європи. У плані виправдання «збігу» права та його розумності у межах тексту (так звана письмова розумність — ratio scripta) кодексу. Відповідно до цієї тези правовий позитивізм набуває ново­го значення у XVIII-XIX століттях у запропонованих кодифікаціях норма­тивного матеріалу як інструмента просування правових реформ.

Суть правового позитивізму найточніше сформульована у Диге-стах Юстиніана, видатному пам'ятникові юридичної думки Стародавнього


 


18


AustinJ. The province of jurisprudence determined New York: Monday Press, 1954. — P. 5.

19


Риму: <Що схоче правитель, те й матиме правову силу». Або ~- у сучасному контексті: право у суспільстві — це все, що приймається державним ор­ганом, який має законодавчі повноваження. Як бачимо, позитивісти свідо­мо гіперболізують роль держави, особливо верховного суверена, у право-творенні.

Перші детальні й науково обґрунтовані розробки теорії правового пози­тивізму пов'язані з англосаксонською правовою традицією та з іменами англійських філософів ТлГоббса (XVII ст.), Дж Бентама та вже згадуваного Дж. Остіна (XVIII-XIX ст.), які заклали основи командної теорії у праві — право як команда (воля) суверена. За Дж. Бентамом, сувереном є найвищий авторитет у межах юрисдикції.

Право, на їхню думку, це команда суверена, якому належить державна влада, а завдання юридичної науки полягає у визначенні генези талогічно-го зв'язку між формальними правовими нормами в існуючому правовому порядку, а також у накопиченні правових знань через призму дефініцій для того, гцоб при їх застосуванні можна було відрізнити право від інших нор­мативних систем (моралі та релігії); команди суверена від інших команд. Будь-яка правова норма є чинною, якщо вона промульгована сувереном правової системи. З цього приводу Т. Гоббс неодноразово наголошує, що право в цілому — це не порада, а команда; вона адресується тим, хто зо­бов'язаний підкоритися.

Ідеї Т. ІЬббса формувалися у період звільнення світських європейських правителів — королів — з-під церковної юрисдикції та остаточного занепа­ду папської церкви-держави, яка існувала протягом XIIXVI століть. Упро­довж п'ятисот років у Європі панувала подвійна церковна та світська юрисдикція (теорія двох мечів), коли церковне право було одним із са­мостійних джерел права, тобто регулювало суспільні відносини у певній сфері, в яку не мали права втручатися королі шляхом паралельного право-творення або через застосування права церкви. Крім церковного права, визнавалося природне право — право Бога, що його мали за взірець, якого повинні були дотримуватися церковні ієрархи та королі.

Одними з перших позитивістів-церковників були діяч німецької Рефор­мації М. Лютер та його послідовники, які скептично оцінювали здатність людини створити людський закон, що міг би вважатися повним відбиттям закону Божого. Вони активно заперечували необхідність творення людсь­ких законів церквою та її роль як посередника між людиною і Богом. Ідею секуляризації права підтримали прихильники зміцнення національних аб­солютистських політичних режимів (король — нація — держава), що в ідео­логічному сенсі потребувало теоретичного обґрунтування необхідності коритися командам представника Бога на Землі — короля, замість підко­рення універсальній та незаперечній волі Бога. Авторитет церкви потрібно було замінити на авторитет світської влади. Хоч, по суті, позитивне право продовжує релігійну традицію, коли найвищий церковний ієрарх вва­жається єдиним джерелом авторитетних приписів.

20


Щоб звільнитися з-під диктату римського папи (міжнародної церкви), світські правителі просто закріпили за собою законодавчі повноваження церкви та проголосили себе представниками Бога на Землі. В Англії, напри­клад, під тиском світської влади церква та держава об'єднались в особі коро­ля Генрі VIII (1491-1547), якому як главі церкви та водночас главі держави піддані та церковники мали скласти присягу. Т. Мор, лорд-канцлер та автор «Утопії», відмовився це зробити, за що був страчений.

Т.. Гоббс розумів: якщо «цивільний суверен» — король — не пояснюва­тиме необхідність ухвалення певних законів волею Божою, мир та злагода у суспільстві опиняться під загрозою. За своєю природою, вважає філософ, усі люди бояться насильницької смерті. Тобто головне бажання індивіда як у природному стані, так і в суспільному — залишатися живим. Цей страх і є запорукою встановлення у суспільстві миру та певного порядку, або, інши­ми словами, верховенства права. Власне, для того щоб убезпечити себе, лю-ди Й створюють політичне суспільство і передають себе під владу суверена. Таким чином, за Т. Гоббсом, наявність будь-якої держави у суспільстві — це краще, ніж її відсутність, за єдиним винятком — коли держава знищує своїх громадян (підданих) у великій кількості. «Розум не здатний передбачити механізм для підкорення, розум кожної людини підказує їй, що вона не от­римає жодної переваги від підкорення до того часу, доки не підкоряться інші. Тільки природний страх смерті може примусити людей підкоритися декретам суверена»'1.

Така аргументація Т Гоббса актуалізує дилему позитивного права: для свободи необхідне право як гарантія її існування. У свою чергу, право містить у собі можливість знищення свободи. На жаль, зазначена дилема не може бути розв'язана позитивістським шляхом. Будь-яке позитивне право може бути несправедливим, але, за Т.Гоббсом, людимають підкорятися не-обґрунтованим та несправедливим командам суверена, доки вони ро­зуміють, що негативні наслідки від дотримання цих команд значно менші, ніж від повстання проти суверена та переходу у природний стан війни всіх проти всіх. Крім того, на його думку, природне право неможливе у ме­жах правових систем, що виникають після об'єднання людей під владою суверена, оскільки кожна людина може бути «суддею у власній справи що­до права, прийнятого сувереном, що дуже небезпечно для суверена, загро­жує існуванню держави іможе призвести до анархії. Таким чином, з почат­ком утворення світських юрисдикцій, природне право занепадає і перестає виконувати роль правового засобу обмеження централізованої влади суве­рена. У Росії, наприклад, у часи правління Ніколая І на викладання природ­ного права було введено заборону.

Подальший розвиток суспільства на етапі формування незалежної світської влади повністю залежав від волі суверена, який уособлював держа-

4 Hobbes Thomas. Leviathan (С. В. Macpherson cd, Penguin Books, 1968).

21


ву, а не від волі підданих* з яких складалося суспільство. Влада поширюва­лась лише зверху донизу, і не залишалося можливості для існування зустрічного руху —. обмеження державної влади громадянським суспіль­ством.

Американський науковець XX століття Я Фуллер з цього приводу зазна­чає: «Для раннього політичного авторитета, якому належала вища влада для вирішення (питань власності), характерне штучне пояснення мотивів своїх вчинків — замість обгрунтування їх з позицій універсального природного порядку. Цей ранній політичний авторитет ми називаємо сувереном, а пра­вила, якими керуються для вирішення цих питань, ми називаємо правом*5.

На думку німецького філософа та соціолога Ю. Харермаса, «можливості громадянського суспільства на цьому етапі залежать тільки від волі сувере­на, тому громадянське суспільство залежить від держави, а не навпаки»6. Уся державна влада, з огляду на її єдність, має походити з одного джерела — су­верена в особі монарха, а з перемогою ліберально-демократичних рево­люцій — від парламенту.

Послідовники Т. Гоббса — англійські науковці Дж. Бентам та Дж. Остін — розвинули теорію свого попередника у вигляді командної теорії в праві, яка заперечувала ідеї судового права як права розуму та зверхності загального права над актами суверена — законами. Головним прихильником та ідеоло­гом зверхності загального права над актами парламенту був видатний англійський теоретик загального права XVIII століття У. Елекстоун. У ко­ментарі на його трактат про теорію загального права Дж Остін та Дж. Бен-там сформулювали три основні постулати правового позитивізму:

1. Відокремлення права від моралі На думку прихильників цієї те­орії, право не обов'язково співвідноситься з мораллю, тому етичний аналіз позитивного права не є предметом юриспруденції, оскільки природне пра­во не відповідає чітким критеріям та застосовується під впливом особистих моральних переконань судді, тобто є підміною права власними моральни­ми оцінками7. Відтак тільки позитивне право, яке прийняте вищими політичними ієрархами для політичних підлеглих, є реальним і чинним. З цього постулату починається процес сакралізації законів як актів парла­менту, згідно з якою зміст законів не може піддаватися сумніву і є незапе­речним. Цей процес відбувається паралельно з процесом занепаду природ­ного права, ослабленням християнської церкви як політичного авторитета, який надавав природному праву чинності та загальнообов'язковості. Як на­голошує Дж. Остін, твердження, згідно з яким закони, що завдають шкоди і суперечать волі Бога, є нечинними і, отже, можуть бути невиконані, призво-


дить до анархії 8, що, за Т. Гоббсом, є поверненням до первісного природно­го стану,

2. Право завжди є вираженням або втіленням тільки людської волі — команди суверена, адресованої політичним підлеглим. Під

сувереном тут розуміється особа чи державний орган, якому належить ви^ ща політична влада у суспільстві (король або народ, представлений парла­ментом) і якому переважна більшість членів суспільства має звичку корити­ся; стосовно якого існує така звичка9.

Команда суверена (закон) покладає обов'язок на членів суспільства по­водитися певним чином чи утримуватися від певних дій. Під командою Дж. Остін розуміє певне бажання імперативного характеру Отже, команда мала формулюватися в наказовій формі. Але, як вважає науковець, команда відрізняється від таких імперативних бажань, як, наприклад, спрага або го­лод, однією особливістю: сторона, якій адресована команда, зобов'язана по­нести покарання, якщо вона її не виконає Як бачимо, команди суверена — це накази з погрозою застосування сили. «Команда» та «обов'язок», зазначає Дж. Остін, терміни взаємозв'язані. Вони відбивають відносини владарюван­ня та підкорення, а закони, що приймаються на підставі реалізації законо­давчих повноважень суверена, вважаються незаперечно справедливими. Таким чином, головним для позитивізму є теза про те, що право — це команда, який кореспондує обов'язок підкоритися. Кожна команда є чин­ною з правничого погляду, якщо вона дана суверенним джерелом влади. Людина, яка виконує команди, не може заперечити їхній зміст, виявивши раціональність та розумність, і визначити у межах судової процедури, наскільки ЦІ команди забезпечують задоволення її власних інтересів та інтереси гармонійного розвитку суспільства.

Під правом як командою суверена Дж. Бейтам розуміє:

а) сукупність знаків;

б) вираження суб'єктивної волі;

в)  те, що у прямий або непрямий спосіб стосується суверена в одному з
трьох аспектів:

суверен приймає закони самостійно;

суверен дозволяє існування права попереднього суверена;

право приймається особою, яку суверен спеціально уповноважує на
таке правотворення (наприклад делеговане законодавство);

г)  норми, які стосуються регулювання поведінки у конкретній ситуації;
ґ) норми, застосовувані до осіб, на яких спрямована влада суверена.
Дж. Остін, не погоджуючись з Дж. Бентамом у тому, що право може бути

зведене до вербальної форми, визнає, що деякі команди можуть мати не імперативний, а описовий характер. Таким чином, головною характерно


 


Fuller L The Law in Quest of Itself. — N. Y., 1940. — P. 21 1 HabermasJ. Theory and Practice. N.Y., 1973. — P. 25. BentbarnJ. Constitutional Code (1827). — P. 75.


" Austin]. The province of jurisprudence determined. New York: Monday Press, 1954. — P. 186.

1 Bentham. Ibid. -- P. 14.


 


22


23


такою позитивного права стає не лише передбачення санкцій, а його за­гальний характер.

3. Кожна чинна правова норма має бути промульгована сувере­
ном правової системи, а її авторитет є похідним від авторитету су­
верена.
Дж. Бентам доходить висновку, що всяка правова система має влас­
ного суверена; у демократичних країнах сувереном є народ, представлений
парламентом. Сувереном, за Дж. Остіном, виступає особа, якій у суспільстві
традиційно звикли коритися,                                                                    *

Право, як вважають прихильники цієї теорії, може міститися тільки у правових нормах, сформульованих та промульгованих сувереном. В Ук­раїні, наприклад, з таких норм складається Конституція України та чинне законодавство, під яким розуміються «закони України, чинні міжнародні договори України, згода на обов'язковість яких надана Верховною Радою України, а також постанови Верховної Ради України, укази Президента Ук­раїни, декрети і постанови Кабінету Міністрів України, прийняті в межах Ы повноважень та відповідно до Конституції України і законів України»10.

Ера ліберально-демократичних революцій, яка завершила період абсо­лютизму в європейській історії, позначена розвитком представницької де­мократії та відокремленням держави від суспільства. Як зазначає Л. Фуллер, «Правовий позитивізм починається з пошуку певної єдиної сили, яка дає логічну завершеність правничій системі та пропонує чітке визначення пра­ва. Він знаходить цю єдину силу в універсальній владі суверена. Але сьогодні ми більше не можемо вірити у персонального суверена»'1. Тому аргумен­тація ранніх позитивістів виявилась незручною у якісно інших умовах, ко­ли замість єдиного суверена, якому належала вся повнота влади, виникли численні державні органи, серед яких і було розподілено колишню єдину державну владу суверена,

У XX столітті вже стає неможливо на теоретичному рівні представляти право у вигляді команд суверена з погрозою застосувати силу за їх невико­нання, що спричинене «деконцентрацією» колишнього персоніфікованого суверена та заміною психологічного ефекту (страху)від погрози за невико­нання його команд на більш раціональний елемент, що може бути сприй­нятий у розвинутому індустріальному суспільстві. Австро-американський науковець Г. Кельзен у своїй книзі «Чиста теорія права» у 1934 році пропо­нує модифіковану позитивістську теорію, згідно з якою, по-перше, замість страху перед сувереном, запроваджується ідея правової норми, що накладає обов'язки на певних осіб, у тому числі посадових'2. По-друге, чинність цих

'" Див.. Пункт 1 резолютивної частини Рішення Конституційного Суду України у справі за конституційним зверненням Київської міської ради професійних спілок щодо офіційно­го тлумачення частини третьої статті 21 Кодексу законів про працю України від 9 липня 1998 року за № 12-рп/98.

1' Lon L Fuller. The Law in Quest of Itself (1940).

1' Kelsen H. Pure theory of law. Berkely: Univ. of California Press, 1967.


правових норм залежить від їх зв'язку з іншими правовими нормами, що підміняє «звичку коритися» Дж. Остіна.

Г Кельзен проголошує, що «чиста теорія права» є теорією позитивного права, а закони у суспільстві — це сукупність позитивних правових норм. На його думку, моральні норми є звичайними суб'єктивними уявленнями при обранні моделі поведінки, тому він заперечує переконання прихиль­ників природного права, що такі норми є чимось об'єктивним у правовій системі. Він насамперед наполягає на тому, що закони не повинні мати ні ідеологічного, ні етичного змісту, та проводить рецепцію позитивізму у XX столітті під гаслом «усе право є позитивним правом», тобто право у суспільстві приймається та скасовується вольовими актами.

Право — це форма соціального контролю, яке накладає на офіційних державних осіб обов'язки та встановлює їх повноваження щодо застосу­вання санкцій за певних обставин. Однак, за Г Кельзеном, закони є не во­льовими актами чи наслідком бажання, як у Дж. Остіна, а об'єктивним зна­ченням цих актів. Тобто якщо король запроваджує, наприклад, правило (норму) для підданих, за яким кожний, хто має бороду, повинен сплатити податок за її носіння, то це правило матиме тільки суб'єктивне значення. Для об'єктивного значення, що властиве праву, за Г Кельзеном, необхідно, щоб це правило узгоджувалось з іншим, яке стверджує, що такі команди ко­роля є чинними правовими актами і накладають правові зобов'язання.

г Викладене вище свідчить про особливу позицію Г. Кельзена, згідно з якою закони регулюють ухваленняінших законів. Нормативно-правові ак­ти правової системи формують подобу ієрархічної системи, в якій чинність нижчої норми визначається ЇЇ відповідністю вищій, або створення нижчої норми уповноважується існуванням вищої. Причому ієрархія норм ро­зуміється як ієрархія приписів офіційним особам щодо застосування санкцій. Оскільки, за Г Кельзеном, тільки норми визначають чинність інших норм та їх розташування у межах правової системи, тобто має існу­вати закон — норма найвищої юридичної сили, що визначає юридичну чинність усіх норм системи. Це і є основна норма (Grundnorm), найвища у будь-якій правовій системі, чинність якої приймається як аксіома. Як вважає F. Кельзен, основна норма регламентує дії, які слід вчиняти відповідно до Конституції. Тому основна норма не є позитивною правовою нормою, яка вважається чинною тому, що прийнята згідно з дотриманням визначеної процедури та міститься у писаному правовому акті. Вона, за Г. Кельзеном, є чинною тому що вважається чинною апріорі, оскільки без цього переко1 нання будь-який правовий акт не може вважатися правовим актом.

Отже, основна норма правової системи сама по собі не є позитивним правом, її чинність передбачається законодавцем, який намагається діяти відповідно до основної норми при наданні певним актам нормативного ха­рактеру Вона, наприклад, може вимагати, щоб закони ухвалювалися з до­триманням процедури, визначеної Конституцією.


 


24


25


 


Очевидно, що Г. Кельзен навіть у межах своєї нормативної системи при­пускає наявність приписів найвищої юридичної сили, які мають ненорма­тивний характер І випливають з розумово-коґнітивних здібностей найви­щих державних посадових осіб, які уповноважені на нормотворення. Таким чином, за Г. Кельзеном, основна норма не існує нормативно і знаменує ме­жу юридичного позитивізму. Виконуючи епістемологічну функцію, вона є своєрідним механізмом для виправдання примусового характеру системи чинних законів. Тобто за таких обставин збирач податків відрізняється від грабіжника тим, що його повноваження випливають із законів, які, у свою чергу, ніби походять із основної норми. У цьому і полягає головна відмінність від командної теорії Дж. Остіна та Дж. Бентама — звичка кори­тися замінюється логічною стрункістю ієрархії норм, найвища з яких обме­жує владу верховного правителя в тому плані, що він повинен поводитися відповідно до цієї основної норми.

Як справедливо зазначає з цього приводу відомий науковець, лауреат Нобелівської премії у галузі економіки Ф, Гайєк, «професор Г Кельзен у своїх працях повністю викривив ідею «обмеженого правління» (держава, яка підпорядкована праву і діє тільки згідно з чітко визначеними легітимними цілями. — С.ЦІ.)< Його теорія була взята на озброєння всіма реформаторами, які розглядали традиційні механізми обмеження державної влади як дратівну перепону на шляху до ліквідації всіх обмежень влади парламенте^ кої більшості»15. Інший відомий німецький наукрвець-конституціоналіст періоду Веймарської республіки Г. Геллер критично назвав Г Кельзена «ви­конавцем заповідей позитивізму», оскільки той настійливо стверджував, що кожна держава є правовою державою.

Сучасний впливовий захисник теорії правового позитивізму англійсь­кий учений Г. Гарт у своїй праці «Концепція права» виклав власне бачення позитивістської теорії в праві. Щоб показати зв'язок правової системи з іншими соціальними інститутами, існування якого неможливо заперечити у будь-якій правовій системі (Г. Кельзен його цілком заперечував), Г. Гарт за­проваджує поняття «правила». На його думку, ні накази, які передбачають санкції за їх невиконання, ні нормативні приписи не є правилами. Акцент теорії Г. Гарта зміщується на зовнішнє та внутрішнє сприйняття цих правил. Суспільство або група людей, зазначає Г. Гарт, сприймає ці правила, оскільки вони встановлюють стандарт поведінки у суспільстві.

Так, правило «чоловік повинен зняти капелюх, входячи до церкви», є прикладом зовнішнього сприйняття стандарту поведінки. При відхиленні від цього стандарту окремих осіб, у інших членів групи людей, на яких по­ширюється такий стандарт, з'являється вагома причина для критичного ставлення до «відхилень у поведінці» — внутрішнє сприйняття зазначеного


правила членами групи. Це означає, що вони в цілому додержують правила та «внутрішньо» сприймають його, що виявляється у «рефлективному кри­тичному ставленні» до осіб, які це правило порушують. Правило, як вважає Г Гарт, може накладати зобов'язання на членів групи лише в тому разі, якщо існує загальна вимога до поведінки членів групи згідно з визнаним і узви­чаєним стандартом. Така загальна вимога супроводжується соціальним ти­ском на того, хто бажає або відхиляється від стандарту.

За Г. Гартом, для суспільства цілком можливо мати систему чи «ком­плект» правил, які являють собою режим дії первинних правил-зобов'язань. Але ефективно він спрацьовує лише у випадках, коли суспільство «замкне­не» І має стабільне оточення (наприклад громада мормонів). При зміні цих умов, тобто коли суспільство стає відкритим, система відразу ж виявляє такі недоліки: 1) невизначеність: сумніви можуть виникнути щодо того, що ж являють собою ці правила, або яка їхня сфера дії; 2) статичність: єдиний спосіб змінити ці правила — повільний процес розвитку та занепаду; 3) не­ефективність: правила можуть виконуватися тільки під соціальним приму­сом, коли відсутній чітко виражений спосіб визначення, яке саме правило і коли порушене.

Зазначені недоліки, на думку Г. Гарта, можуть бути усунені шляхом за­провадження вторинних правил: 1) невизначеність — за допомогою пра­вил розпізнавання офіційними особами первинних правил, у результаті чо­го останні можуть бути визначені та класифіковані щодо сфер регулюван­ня* 2) статичність — за допомогою правил змін для осіб, які мають повно­важення змінювати первинні правила у разі необхідності. Скажімо, прий­няття та скасування законів парламентом може бути наведене як приклад діяльності індивідів відповідно до правил змін, а не як вольової діяльності суверена у формі наказів, які погрожують санкціями; 3) неефективність за допомогою правил розгляду, які уповноважують індивідів згідно зі спе­ціальною процедурою визначати випадки порушення первинних правил та примушувати дотримуватися їх.

Історія права, наголошує Г. Гарт, свідчить, що третій вид вторинних пра­вил має певну перевагу перед першим та другим.

Право, за Г Гартом, — це союз первинних І вторинних правил. Кон­цепція чинного права полягає у відповідності первинних правил вторин­ним з особливим значенням вторинних правил розпізнавання. Первинне правило накладає зобов'язання і є чинним правом, якщо діє відповідно до правила розпізнавання. Вторинні правила — це правила про правила.

Для. належного функціонування правової системи необхідно, щоб пра­вила розпізнавання, змін та розгляду були сприйняті офіційними особами, яким більшість членів суспільства має звичку коритися11.


 


'■  Hayek R The Constitution of Liberty. Chicago: The University of Chicago Press, J978. P. 238.


HartH. The Concept of Law. Oxford, 1961.


 


26


27


За такого стану речей, членам суспільства не потрібно «внутрішньо сприймати» первинні правила для того, щоб вони були чинним правом. Просто первинні правила мають відповідати вторинним — насамперед правилам розпізнавання. У такому разі незрозуміло, в якому сенсі правила розпізнавання накладають певні обов'язки, за винятком того, що ці правила прийняті вищою політичною владою стосовно підвладних, тобто, за Дж. Остіном, є командою суверена.

Правила розпізнавання нагадують основну норму Кельзена, яка чинна
тому, що вона чинна. З проблемою визначення правових підстав для чин­
ності основної норми (яку, до речі, неможливо розв'язати з позицій право­
вого позитивізму), неминуче стикаються усі прихильники цього філо­
софського напряму, оскільки її вирішення — це вже сфера теорії природно­
го права.                                                                                                         

Отже, щоб з'ясувати остаточний зміст позитивістського напряму в юри­спруденції, скористаємося класифікацією Г Гарта, який навів 5 значень су­часного позитивізму: 1) право — це команди людських істот; акти ре­алізації їх волі; 2) між правом і мораллю, або правом, яким воно є, і правом, яким воно має бути, не існує ніякого необхідного зв'язку; 3) правова систе­ма — закрита логічна система, в якій юридичні рішення ухвалюються логічним способом на підставі правових норм за допомогою дедуктивного методу І не потребують пояснення шляхом посилання і врахування соціаль­них цілей, політики, моральних стандартів (визначення розумності та справедливості правових актів); 4) аналіз права проводиться автономно, шляхом вивчення самого права, без урахування історичних причин поход­ження права, незалежно від соціологічних теорій про співвідношення пра­ва з іншими соціальними феноменами, від теорій наповнення права мо­ральним змістом, соціальними цілями та функціями тощо; 5) моральне пра­восуддя не може бути здійснене або виправдане на підставі доведення фак­ту, раціонального аргументу, доказу (принцип нонкоґнітивізму в етиці); за­перечення об'єктивності моральних цінностей у межах правової системи. Як бачимо, значення 1 -3 відповідають теорії Дж. Бентама, Дж, Остіна та Г. Кельзена; 4 і 5 відбивають досягнення сучасного позитивізму Проте всі позитивісти розглядають правову систему як логічно замкнену, а люди — члени суспільства — повинні коритися приписам влади, оскільки вони йдуть від найвищого суверенного джерела — персоніфікованого суверена (Т. Гоббс, Дж, Бентам, Дж. Остін), від групи осіб, яким підкоряються за звич­кою або за найвищим правилом розпізнавання, що надає, правової сили іншим правилам (Г Гарт), у суддях, або у найвищому судовому органі (Д. Грей), у основній нормі (Г. Кельзен). Але головна дилема правового пози­тивізму — правова (писана) форма одночасно гарантує свободу і містить можливість для її знищення — залишається невирішеною у межах пози­тивістської доктрини.


 


Наукова теорія, залишена нам у спадщину з радянських часів, вивчає категорії конституційного права виключно з позити­вістських позицій, коли право вважається інструментом держав­ної влади у проведенні державної політики, метою якої може бути свідоме та масове порушення основних прав людини.

Наукова доктрина, згідно з якою право походить тільки з приписів дер­жавної влади, дала змогу німецьким теоретикам права прямо пов'язати без­силля громадянського суспільства перед тоталітарною державною владою з теорією правового позитивізму. Як наголошував німецький науковець Г. Радбрух, «правовий позитивізм відповідає за збочення права при націонал-соціалізмі, оскільки своїм постулатом «закон є закон» обеззброїв німецьких юристів перед його свавільним та злочинним змістом. Тракту­вання юридичними позитивістами влади як головного критерію чинності права означала готовність юристів до сліпої покори всім законодавчо оформленим приписам влади»15.

Праворозуміння більшості сучасних українських юристів ґрунтується саме на позитивістських уявленнях про право як команду суверена, невико­нання якої загрожує застосуванням сили (санкції), що передбачене норма­ми. Все інше, наприклад судове рішення, яким встановлюється новий пра­вовий принцип, не є правом взагалі. Як справедливо зауважує український науковець А. Заєць: «Вузьконормативний підхід до визначення права, засно­ваний на положенні, що право — це норми поведінки, викладені у законах та інших нормативних актах, встановлені й забезпечувані примусовою си­лою державної влади, ще й досі знаходять своїх прихильників»16.

Традиційно українські науковці-позитивісти не визнають прямої дії конституційних норм про права і свободи людини та громадянина у так званих важких справах, коли ці норми не можуть застосовуватися судами безпосередньо, а потребують конкретизації з метою визначення їх до­даткового змісту 3 позицій позитивістської теорії, норми про права лю­дини можуть бути конкретизовані іншими нормами шляхом прийнят­тя законів, які визначатимуть зміст цих прав та встановлюватимуть обмеження на іх реалізацію. Без конкретизуючого закону конституційні (основні) права є, за висловом Дж. Бентама, «абсурдом на ходулях», тобто суто декларативними, і не мають ніякого самостійного правового значення, через що не можуть бути захищені безпосередньо у суді. Зрозуміло, за таких умов ідеться про програмну Конституцію, яка ставить законодавцеві за­вдання на майбутнє, а не вирішує наболілі проблеми сьогодення

" Radbrxich G. Gesetzlichcs Unrecht und bergesetzliches Rccht (1946) // Rechtsphilosophic - Heidelberg, 1983. - S. 352.

'* Заєць А. Правова держава в контексті новітнього українського досвіду. — К.: Парла­ментське видавництво, 1999. — С. 135.


 


28


29


З позицій позитивістської теорії, фізичні особи не можуть бути актив­ними суб'єктами застосування конституційних норм, проте водночас саме їм адресуються державно-владні веління, що формулюються у відповідному процесі. Іншими словами, у стосунках держави з людиною, остання посі­дає підпорядковане, пасивне становище й не може захистити свої кон­ституційні права тільки на підставі Конституції України у суді, оскільки вона не є (і не може бути) субъектом конституційного права. Логічним наслідком такого підходу до визначення юридичної природи та змісту кон­ституційних прав є їх практична вилученість із судового процесу саме тому, що вони не мають самостійного юридичного значення, оскільки лише «припасовуються» до відповідного конкретизуючого закону. Крім того, по­зитивістська теорія не визнає основних прав людини як засобу обмежен­ня державної влади та державного,суверенітету, й передусім, сувереніте­ту парламенту.

На цей «згубний» вплив правового позитивізму (вузького нормативізму) на якість конституційного судочинства вказав суддя Конституційного Суду України, професор О. Мироненко у окремій думці стосовно Рішення Кон­ституційного Суду України в справі за конституційним поданням 51 народ­ного депутата України про офіційне тлумачення положень статті 10 Кон­ституції України щодо застосування державної мови органами державної влади, органами місцевого самоврядування та використання її у навчально­му процесі в навчальних закладах України: ♦Нормативісти блискуче во­лодіють «юридичним ремеслом*, але не усвідомлюють ані меж, ані міри нормативної регламентації і залишаються впевненими, що правовий при­мус (через статтю закону, позитивну норму права) може вирішити будь-яку проблему державного чи суспільного життя. їх втручання до зазначеної природно-правової сфери, яка вимагає толерантності, гнучкості, шанобли­вості, стриманості, коректності у лраворозумінні, небажане, оскільки гіпер­болізація ролі позитивної норми, схильність до імперативу, правового тис­ку нічого, окрім шкоди, тут не дасть».

Не треба також забувати, що правові погляди К. Маркса й В. Леніна, під впливом ідей яких була створена радянська правова система, формувались згідно з ідеологією правового позитивізму: право є лише втіленням волі за­конодавця — взірця найвищої справедливості. Тому не дивно, що, незважа­ючи на докорінні відмінності тогочасного правового розвитку (XIX — по­чаток XX століття) та нинішнього, коли теорія правового позитивізму вже не є панівною у Європі, на теренах колишнього СРСР її все ще підтримують більшість правників та політиків.

Теорія правового позитивізму, що розроблена Дж. Бентамом та Дж Ості-ном (право як команда суверена), зовсім не визнає ні міжнародного, ні кон­ституційного права, оскільки, згідно з нею, для чинності міжнародного пра­ва необхідний «міжнародний суверен», а такого не існує, відтак воно не є ко­мандою, а являє собою «позитивну мораль»; конституційне право не є пра-


вом, бо, як твердить Дж. ОстІн, суверен не має ніяких правових обмежень та обов'язків. Цікаво, що у цьому зв'язку відомий нацистський теоретик права К. Шмітт неодноразово зазначав, що рішення у спорах стосовно компе­тенції державних органів мають прийматися сувереном (одноосібним ліде­ром націїпрезидентом), оскільки немає жодних підстав для судового роз­гляду такого роду питань17.

Згідно з командною теорією створення конституційних судів є не-доцільним, оскільки суверен не може бути неправий і загалом обмеже­ний правом. Конституційний суд, за Г. Кельзеном, створюється як гарант ієрархії норм і не може захистити конституційні права безпосередньо на основі Конституції — оскільки конституційні норми потребують додатко­вої конкретизації їх змісту законом (особливо конституційні норми про права людини), — а також встановити критерії необхідності обмежень ос­новних прав людини з боку держави.

Правовий позитивізм ґрунтується на припущенні (фікції), що право у суспільстві являє собою закриту та логічно замкнену систему, де норма­тивні та індивідуально-правові акти ухвалюються шляхом застосування де­дуктивного методу — від загального до часткового. Суддям, як правило, за таких умов відводиться роль, за висловом М. Вебера, «параграфів-автома-тів», які застосовують закони так, як вони записані у кодексах, не розмірко­вуючи про їх цінність та значення. Українські судді тільки тепер починають розуміти, що справжня незалежність судової влади починається із засто­сування у процесі судочинства принципу верховенства права, який не мо­же бути ототожнений з принципом верховенства закону як сліпої, ме­ханічної покори всім нормативно оформленим приписам державної влади. Внутрішні вади позитивного права визнають навіть деякі позитивісти, хоч загалом виступають проти того, що суверен може бути неправий, норма — некоректна, а у позитивному праві є прогалини.

В Україні, як і в Росії, викладання та розуміння права, й конституційного права зокрема, з позитивістських позицій було обумовлене інтересами аб­солютистської держави. Як зазначає дослідник російського права Є. Кузне­цов, «ототожнення права з законодавством, правовий монізм лежав в основі позитивістського правового підходу щодо розуміння права і, зрештою, був обумовлений практичною потребою бюрократичного державного апара­ту, який дедалі розростався»18. Тому розуміння права в бюрократичних суспільствах, нав'язане правлячою елітою, докорінно відрізняється від ро­зуміння права у суспільствах демократичних (комерційних).

Реакційні сили, які нищили демократичні суспільства, дуже добре були обізнані з головною тезою юридичного позитивізму — оскільки право є ко­манда держави, сама держава не може бути зв'язана правом. Зрозуміло, що у

Schmitt Carl. Dcr degreesuter dcr Verfassung (1931). Кузнецов E. Философия права в России. — М., 1989. — С 190.


 


30


31


гітлерівській Німеччині, як і у фашистській Італії та СРСР, доктрина про те, що держава, яка зв'язана правом, є державою «невільною», або «в'язнем пра­ва», а тому обов'язково має звільнитися (лібералізуватися) від права, набула офіційного статусу. «Вільна» від права держава відповідно й поводилася зі своїми громадянами — мільйони людських смертей та покалічених доль підтверджують це.

Як зауважують авторитетні французькі науковці з приводу поширеного впливу цієї правової теорії у XIX та XX століттях (до 1945 року): «французькі юристи, які були першими, хто підніс законодавчий позитивізм до статусу панівної теорії, стали першими і з тих, хто намагається звільнитися від на­станов цієї доктрини».

Антипозитивістська тенденція є характерною для ФРН як реакція на те, що ця доктрина у роки націонал-соціалізму сприяла його політичним та ра­совим настановам, оскільки, згідно з нею, правом вважається лише те, що є корисним для держави. Антипозитивістська реакція у ФРН не зупинилась перед авторитетом найвищих у правовій ієрархії законів; Федеральний вер­ховний суд та Федеральний конституційний суд не побоялися проголосити у цілій серії своїх рішень, що конституційне право не обмежене текстом Ос­новного закону, а включає також «деякі загальні принципи, яких законода­вець не конкретизував у позитивній нормі, що існує надпозитивне право, яке зв'язує навіть установчу владу законодавця»1*.

Право на сучасному етапі розвитку розглядається через призму різних правових теорій, що дістають своє практичне втілення більшою чи мен­шою мірою. Крім того, слід враховувати остаточну перемогу над тоталітар­ними фашистськими та комуністичними режимами у європейських краї­нах, в яких переважав вульгарний позитивізм. Тому конституційне право України не може розглядатися виключно з позитивістських, нормати-вістських позицій або як команда, що походить від державної влади, оскільки сама Конституція не є кодексом, норми якої без суддівського тлу­мачення дають відповіді на всі запитання. Отже, є всі підстави погодитися з думкою А. Ендзінша — в. о. голови Конституційного суду Латвії, яку він вис­ловив на міжнародній конференції «Тлумачення Конституції та законодав­чих актів, принципи конституційного контролю», що проходила в Києві у 1998 році: «Коріння нормативізму можна знищити тільки за допомогою якісного розвитку теорії права, загальної освіти людей, котрі застосовують правові норми, та створенням системи, яка гарантує умови, коли якнай­більша кількість тих, хто застосовує вищезгадані норми, є особами з належ­ними знаннями, розумінням та орієнтацією на справжні цінності».

1    Давид Я, Жоффре-Спинози К Основные правовые системы современности. М.: Международные отношения, 1999- — С. П О.    


1.3-ПРИРОДНЕ ПРАВО ТА ЙОГО ЗАСТОСУВАННЯ У ПРОЦЕСІ ЗДІЙСНЕННЯ ПРАВОСУДДЯ

Як видно з тексту преамбули Конституції України, Верховна Рада Ук­раїни усвідомлювала свою відповідальність перед Богом, приймаючи від імені українського народу Конституцію України. Аналогічну згадку про відповідальність перед Богом німецького народу, який приймає Консти­туцію, містить текст преамбули до Основного закону ФРН 1949 року. У Ка­надській хартії прав і свобод 1982 року зазначено, що Канада сповідує принципи, що визнають верховенство Бога.

Чи може фактвизнання Бога сприяти офіційному визнанню природно­го права як складової конституційного права при здійсненні консти­туційного правосуддя? На перший погляд, відповідь видається однознач­ною — ні. Але при уважному та детальному вивченні загальноправових принципів, що застосовуються при здійсненні конституційного правосуд­дя у країнах західної демократії, важко не помітити їх тісного зв'язку з кате­горіями, запозиченими з природного права: розумність позитивного права, легітимна мета державного правового акта, мінімальні та необхідні обме­ження основних прав людини. Для підтвердження висновку про тісний зв'язок природного права з конституційним судочинством вдамося до ана­лізу природного права.

Природне право (jus naturale) — це система норм та принципів, які визначають поведінку людей у суспільстві незалежно від пози­тивного права. Природне право виникло і розвивалось як право Бога (всесвітнього розуму) з метою визначення системи правил та принципів, які регулюють людську поведінку і мають універсальний характер, тобто стосуються всіх людей незалежно від національних юрисдикцій. Як вважа­ють прихильники природного права, воно є обов'язковим для всіх людей незалежно від позитивних законів, через що іноді може суперечити норма­тивним приписам світської влади. Доктрина природного права переконує в тому, що немає зобов'язання, яке б не містило елементів морального схва­лення. Людські закони нечинні, якщо вони суперечать законам Божим.

На думку середньовічних теоретиків права, природне право є результа­том волевиявлення Бога, вираженим як у Господній відвертості, так і в


 


32


33


людському розумі та совісті. Є дві теорії, які пояснюють обов'язковість
природного права.
Перша — волюнтаристська теорія, з позицій якої
природне право є обов'язковим, оскільки воно є результатом волевиявлен­
ня Бога, якому має підкоритися кожний віруючий. Друга — інтелектуаль-
на теорія
— не пов'язує природне право безпосередньо з волею Бога, а, на­
впаки, стверджує, що немає необхідного зв'язку між природним правом та
волею Бога, оскільки природне право керує розумом людини, регулює її по­
ведінку і є раціональним та розумним. Воно може бути відкрите розумом
Інтелігентної людини відповідно до її природи — ментального, морального
та фізичного стану. Звідси походить термін «природний стан», про небезпе­
ку існування якого попереджали перші науковці-позитивісти, — стан
універсального суспільства, в якому люди керуються загальнообов'язкови­
ми раціональними мотивами, спрямованими на досягнення зрозумілих для
всіх необхідних цілей. Ці мотиви людської поведінки у природному стані
ґрунтуються на неухильному дотриманні загальнообов'язкових правил,
встановлених Творцем людської природи — Богом. Людська природа пере­
буває в гармонії з причинами, що керують Всесвітом, а природні правила
людської поведінки стають відомі всім через діяльність людського розуму.
Отже, на думку прихильників цього напряму у філософії права, природне
право промульгуеться Богом (повідомляється всім) через люд­
ський розум.                                             *

Природне право, яке історично віддзеркалювало дуалізм церковної та світської влади в Європі після визнання християнства офіційною релігією, стає джерелом права в результаті розквіту римо-католицької церкви та папської держави, й відроджується в текстах конституцій та конституційній юриспруденції європейських країн після 1945 року.

Для того щоб визнати загальнообов'язкову юридичну силу природного права при здійсненні конституційного правосуддя (або правосуддя у ціло­му), зовсім не обов'язково вірити у Бога, що припускає інтелектуальна те­орія природного права. Потрібно лише визнати, що у природі існують та відбуваються взаємопов'язані процеси, для пояснення яких науковці фор­мулюють закони фізики, хімії тощо. Те саме стосується законів людських, тобто тих, які ухвалюються людьми для людей. У процесі їх прийняття зако­нодавець має враховувати закони природи — природне право, яке запере­чує, що закони можуть бути прийняті виключно імперативним шляхом, тобто актом виявлення людської волі, та може бути «відкрите» розумом свідомої людини.

Нормотворення для прихильників теорії природного права це ціле-направлепа діяльність, яка має задовольняти певні моральні вимоги. Пізніше ця ідея ввійшла до концепції правової держави: закон, ухвалений без чітко визначених суспільних цілей, що пояснюють його необхідність, є нечинним. Крім того, питання чинності та обов'язковості законів не може бути повністю відокремлене від питання їхньої моральної обов'язковості та


морального змісту. Як зазначає відомий український правознавець Б. Кістяківський, «Як арифметична аксіома 2x2 = 4 або наукова істина про обертання Землі навкіл Сонця зберігали свою повну силу навіть тоді, коли не були нікому відомі, точнісінько так і моральнісний принцип сам у собі нічого не втрачає і нічого не набуває від того, більшою чи меншою кількістю осіб його усвідомлено»20.

Таким чином, з позицій природного гфава, концепція справедливості, пропорційності, розумності позитивного права є не науково-теоретичною абстракцією, а, навпаки, — критерієм визначення чинності державних пра­вових актів при здійсненні правосуддя та судового конституційного кон­тролю.

З позицій правового позитивізму поняття «право» і «закон» є тотожни­ми, тобто збігаються за обсягом. Але ще у римському праві право та закон позначалися різними термінами: jus як право та справедливість, що містить у широкому значенні як моральні, так і правові зобов'язання, та lex — пози­тивний закон21. У англійській, французькій, німецькій та іншій європейській правничій термінології поняття «право» і «закон» також не тотожні (напри­клад, у англійські мові law означає право, a statute — закон). Це пояснюється тим, що ще з давніх часів почався науково-практичний пошук меж припус­тимості інституціоналізації морального правосуддя у межах судового про­цесу, який у сучасному конституційному праві представлений» наприклад, концепцією матеріальної належної правової процедури, або принципом пропорційності.

Провоз позицій теорії природного права розуміється не як зведене у за­кон волевиявлення правлячого класу, народу, виборців, монарха, а як про-дуктрозуму (reason) —стандарт поведінки розумної(інтелігентної) лю­дини, якаможе відрізняти добрі вчинки від поганих. Право, на думку пред-стовпиків цього напряму, базується на розумності та визначає устале­ний стан речей і зв'язок між ними22. Тобто, згідно з основними положення­ми теорії природного права, розумність стає критерієм перевірки держав­них правових актів на предмет їх чинності. Нерозумним є закон, який

'' Кістяківський Б. Вибране. — К.: Абрис, 1996. ^ С 86.

-'■ Osborrvs Concise Law Dictionary. Sweet & Maxwell, 1983. — P. 192.

'■ Розумність (reason) — це визнаний всіма суб'єктами певних суспільних відносин кри­терій здорового глузду. Так, наприклад, розумна ціна (reasonableprice) — це якраз та визна­на всіма членами суспільства кількість грошей, яку необхідно сплатити за певну річ. Цей критерій, безумовно, приблизний і ніколи не може бути чітко визначений. Розумно сплати­ти 5 або 6 гривень або, скажімо, 5 гривень 50 копійок, якщо ця річ скрізь приблизно так і ко­штує. Але зовсім нерозумно (unreasonable) сплачувати 50 або 60 гривень. Той самий кри­терій розумності поширюється й на інші суспільні відносини: розумно (якщо це можна по­яснити суспільною необхідністю) брати з громадян 20 або 30 відсотків податку, але неро­зумно брати 90 або 99 відсотків. Саме до специфічних властивостей людського розуму за­кликав святий Августин, коли заявляв, що не може дати визначення Богу, але точно знає, що таке безбожжя.


 


34


35


містить у собі незрозумілі норми або норми, яких неможливо дотримати чи керуватися ними при визначенні правомірності поведінки суб'єкта права. Такий закон суперечить природному праву і є нечинним у юридичному сенсі.

Суть природного права можна передати словами голландського прав-ника XVII століття Г. Гроція: «Природне право є приписом здорового глузду (людського розуму. — С. ПІ.), згідно з яким та чи інша дія, залежно від її відповідності або протилежності розумній природі* визнається або мораль­но ганебною, або морально необхідною»23. Такі Ідеологи природного права, як Цицерон, Т. Аквінас, С Пуфендорф, вважали природне право критерієм визначення чинності правового позитивного акта, прийнятого будь-яким державним авторитетом, тому «морально ганебний» державний норматив­ний акт визнавався юридично нечинним.

Історія залишила нам чимало прикладів морально ганебних актів. Так, у Нікарагуа, перед поваленням сандиністського режиму в 1992 році, був прийнятий правовий акт, згідно з положеннями якого вся державна влас­ність переходила до офіційних осіб правлячої партії. Закони нацистської Німеччини передбачали смертну кару для жінок єврейського походження, якщо вони мали шлюбні стосунки з німцями «чистого етичного поход­ження».

Питання про співвідношення права та моралі завжди було головним у філософії права. При його детальному розгляді можна помітити, що деякі правові приписи можуть мати моральну спрямованість — як, наприклад, за­борона вбивати або красти. Проте як можна виправдати закони, які не вит­римують ніякої критики з погляду моралк закони, що дозволяють існування рабства, заохочують доноси, встановлюють дискримінацію або забороня­ють опозиційні партії? Чи можна з позитивістських позицій оцінити ак­тивність судових органів конституційної юрисдикції, які виносять свої рішення, керуючись неписаними правовими принципами та надають мо­ральним концепціям позитивного характеру, як, приміром, право на прай-весіу конституційній юриспруденції США?

Відповіддю представників школи природного права на ці складні запи­тання є обґрунтування ними необхідності зв'язку між правом тамораллю у межах правової системи, причому не тільки через позитивацію моралі (наприклад прийняття закону, який встановлює кримінальну відпо­відальність за вбивство), а й через застосування природного права як са­мостійного критерію визначення чинності правових актів.

Деякі згадки про природне право можна знайти у працях Аристотеля про «природну державу, засновану на світовій розумності*, а також у філо­софії давньогрецьких стоїків, які обґрунтовували «світову розумність І логіку». Представник цієї школи Кризіппій систематизував філософію

-ч Гроций Г. О праве войны и мира. -- М., 1956. — С 71.

36


 


стоїків та визначив основну концепцію їхнього вчення, яка полягала у та­
кому:                                                                                            ;

1. Для людини праведне життя означає її гармонію з природою. Приро­
да є абсолютно раціональною, і завданням кожної людини є усвідомлення
власного місця, своєї ролі у цьому світовому порядку, що означатиме її доб­
ровільне підкорення світовому стану речей через його розуміння.

2.    Людина посідає окреме місце серед інших живих істот, оскільки вона
наділена розумом, і тому підпадає під волю Бога, Людина, яка розуміє такий
стан речей, стає частиною морального світового порядку, стрижнем якого
є універсальне світове право, що регулює моральні та соціальні відносини
людей у суспільстві .                                                                                              .        \

Інший представник філософської школи стоїків Панайотіс вважав, що оскільки розум створює право для всіх людей, цей закон природи має стати основою для державних позитивних законів. Держава зобов'язана діяти відповідно до загальних принципів справедливості, яка є моральною об'єднальною силою держави як єдиного цілого. Держава, що вчиняє не­справедливі вчинки, втрачає таку об'єднальну моральну гармонію".

Серед перших науковців, які дали визначення природного права, можна назвати римського філософа Цицерона: «Справжнє право — це розумність, праведність та природа, це право, яке накладає на людей обов'язки, заборо­няє й утримує їх від поганих вчинків. Його чинність є універсальною, незмінною та вічною. Будь-яка спроба заперечити це право є гріх; скасува­ти його неможливо. Ні сенат, ні асамблея не можуть звільнити нас від його приписів. Тут не може бути одного права у Римі, а іншого у Атенах; або одне зараз, а інше — потім, всі народи постійно мають керуватись цим незмін­ним та універсальним правом»26. За Цицероном право — це «найвища ро­зумність, що її містить у собі природа... Ця розумність, яка міцно закріплена та досконало розвинута у людському розумі, є правом. Право — це розум та розумна поведінка інтелігентної людини, стандарт, відповідно до якого справедливість відрізняється від несправедливості»".

За Цицероном, право є не результатом людських дій, а приписом Бога, який прослідковується у свідомій людській поведінці, спрямованій на до­сягнення блага. Результатом такого прагнення у суспільстві є створення державних органів, які «віддзеркалюють» право у процесі його пошуку між справедливим і несправедливим. Тільки закони, які втілюють найвищі мо­ральні стандарти, можуть бути справедливими законами. Отже, справедливі закони, які існують у суспільстві, органічно пов'язані з мораллю і не можуть бути відокремлені від неї.

-4 Jurisprudence. Text and Readings on the Philosophy of Law by G.Christie and P. Martin. West Publishing Co., 1995. - P. 120. i5 Ibid-P. 121.

-* Cicero. De Res Publica. - III, 33. " Ibid. - P. 38.

37


У. Блекстоун, який доклав значних зусиль до розвитку теорії Цицерона, також вважав, що «людські закони є нечинними, якщо вони суперечать при­родному праву*28. Він зазначав, що суддя або інша державна посадова особа, яка має повноваження щодо застосування права, не робить нічого погано-ге», коли застосовує природне право, яке не можна знайти у писаних джере­лах. Коли суддя доходить висновків, які не обов'язково ґрунтуються на по­зитивному праві, він застосовує право, яке одвіку Існує у суспільстві, а не створює нове право. Таким чином, суддя, який не обмежений у своїй діяль­ності «законами у книгах», а йде далі писаного тексту, діє не всупереч, а відповідно до права29.

Ця декларативна теорія судового прецеденту пов'язується з теорією природного права у працях теоретиків загального права.

Теорія природного права набуває подальшого розвитку у працях відо­
мого філософа XIII сг Т. Аквінаса, який ставить на перше місце розумний, а
не вольовий елемент у правотворенні, оскільки вважає, що «розум має
внутрішню силу, і в цьому його відмінність від волі, оскільки воля означати­
ме мету, тоді як розум формулює приписи щодо використання речей> які
необхідні для досягнення мети»50. Ця ідея стає основним стрижнем консти­
туціоналізму як ідеології обмеження свавілля держави — несвавільною дією
є правовий акт державного органу який не містить імперативного при­
пису, щодо виконання будь-яких дій під загрозою застосування державного
примусу (заДж. Остіном
команди з погрозою), але такий, що визначає
легітимну суспільну мету, для досягнення якої формулюються ці державні
приписи, які мають розумно та оптимально співвідноситися з визначе­
ною метою.
У протилежному випадку, згідно з теорією природного права,
викладеною Т. Аквінасом, дії держави будуть нерозумні* несправедливі, а от­
же — нечинні.                                                                                            

Головною ідеєю позитивного (людського) права, за вченням Т. Аквінаса, стає ідея справедливості: «Там, де немає справедливості, там немає права. Кожний людський закон відбиває природу права, якщо він походить від природного права. Але якщо бодай один його пункт відхиляється від при­родного права, це вже аж ніяк не закон, а тільки викривлення права»31. Відповідно до теорії природного права Т. Аквінаса, право у суспільстві являє собою систему універсальних правил — приписів розуму для досягнення загального добробуту, промульгованих тим, хто має обов'язок піклуватися про суспільство. Ця дефініція торкається чотирьох різновидів права: вічного, божественного, природного та людського (позитивного)

28 Blackstone W. Commentaries on the laws of England Vol. 1. — P. 44.

J4 Ibid. - Vol. 1. - P. 44-49-

■* Basic writings of St. Thomas Aquinas. — New York: Random House, 1954. —Vol. II. P. 780.

м /Ш-Р.784.

38


Вічне право — це право Бога, для управління Всесвітом та його частинами; божественне право спрямовує людських істот до їх надприродної мети (ба­чення Бога), тоді як природне право веде їх до земних цілей (щастя та бла­га). Людське (позитивне) право керує людськими істотами як членами суспільства, до якого вони належать.

Варто звернути увагу на третій та четвертий різновиди права. Для Т. Акві­наса людське (позитивне) право має примусовий характер, оскільки перед­бачає застосування санкцій в ім'я турботи про інтереси суспільства. У при­родному праві поєднуються поради та передбачення того, як краще досяг­ти благополуччя. Законодавець шляхом здійснення свого волевиявлення надає таким ідеальним порадам та передбаченням примусового характеру Мораль і закон тут відрізняються, хоч і мають взаємозалежний характер. Але для Т. Аквінаса воля законодавця, втілена у законі, не може бути коман­дою для підлеглих як її уявляють позитивісти: вона не має імперативного ха­рактеру і ґрунтується на розумності, на переконанні, що саме так має бути краще, щоб не погіршити наявного стану речей. Розумний законодавець бере до уваги соціальні, економічні та історичні обставини, виконуючи своє завдання законотворця.

Але все ж таки головна відмінність природного права від права людсько­го (позитивного) полягає у тому, що природне право ґрунтується на розум­ності та є взірцем для права людського — позитивного, оскільки останнє приймається людьми, а отже, відповідно до людської природи, може ґрунту­ватися на пристрастях та сваволі. Для запобігання цій «правовій патології» позитивне право має перевірятися на предмет відповідності природному праву— одна з перших теоретичних моделей конституційного судочин­ства. Природне право, за теорією Т. Аквінаса, є зовнішнім критерієм пе­ревірки позитивного права.

Природне право, у традиційному баченні Т. Аквінаса, — це «участь вічно­го права у свідомому творенні». А завдання цього «свідомого творення» по­лягають у виборі напрямів для досягнення визначених спільнотою цілей. Ці завдання спрямовані на задоволення цілей суспільства, які відповідають людській природі, — досягнення добробуту та благополуччя без будь-якої божественної допомоги. Отже, головний принцип природного права — це прагнення добра і запобігання злу

Сучасний ідеолог природного права Дж. Фініс робить спробу дати виз­начення функціональної спрямованості дії таких принципів природного права: 1) набір практичних принципів, що їх використовує кожна людина для досягнення головної мети розвитку людства — добробуту та благопо­луччя; 2) набір основних методологічних вимог практичної розумності, за­вдяки якому моральна людська поведінка відрізняється від аморальної^.

" FinnisJ. Natural Law and Natural Rights. Oxford: Clarendon Press, 1980. — Chapter 2.

39


Мета справедливості права, згідно із вченням Т. АквІнаса, спрямована на досягнення суспільного блага та добра. При цьому філософ припускає, що природне право може бути порушене, передбачає, що існує чіткий зв'язок між природним та людським правом, тобто тим, яке позитивно існує між членами суспільства і відбиває природу людини. Оскільки природне право містить приписи про те, що має бути, чи про те, чого не повинно бути, кри­тика його вчення ґрунтується на нелегітимності цих приписів, бо вони спи­раються на остаточно не визначену суть людської природи. Тому правосуд­дя на засадах, сповідуваних Т. Аквінасом, на думку його критиків, позбавле­не юридичного значення та цінності.

Але, незважаючи на окремі теоретичні недоліки вчення Т. Аквінаса, воно стає офіційною доктриною Католицької церкви та сприяє розквіту теорії природного права у середньовічній Європі. Т. Аквінас не тільки розвинув ідеї Аристотеля про державу, керовану законом розуму, а й теоретично обґрунтував зверхність церкви над світською владою та ієрархію юрис­дикцій, згадку про що можна знайти у відомій праці болонського монаха Ґраціана «Узгодження суперечливих канонів», написану приблизно у 1140 році: «... закони (leges) світських князів не можуть превалювати над природ­ним правом (jusnaturale). У свою чергу, церковні закони не можуть супере­чити природному закону, оскільки jus це рід, a lex — його вид»31. На той період природне право було самостійним джерелом права, тому й правова система середньовічної Європи була сформована та розвивалась під впли­вом дуалізму природного та позитивного права.

Видатний представник школи природного права сучасний американсь­кий професор Л. Фуллер, переглядаючи теорію Т. Аквінаса, відкидає тео­логічно-метафізичні аспекти томізму І звертає увагу на «процедурні» мо­менти природного права, які повинні враховуватися у позитивному (насам­перед у конституційному) праві будь-якої країни.

Природне право, на його думку, має бути спрямоване на відкриття прин­ципів соціального порядку, які законодавець повинен брати до уваги, якщо він хоче успішно виконати завдання законотворення. Однак головною про­блемою для правової системи демократичного суспільства стає пошук справедливого та динамічного балансу інтересів різноманітних інститутів, громадян та офіційних осіб, а також складність його підтримання. Ця про­блема, як вважає Л. Фуллер, може бути вирішена шляхом визначення правил самої правової системи як вимог до правових актів, яких повинні дотриму­ватися «актори демократичного процесу», і передусім — розумний законо­давець через «моральність прагнення».

Для визначення цих правил Л. Фуллер створює теорію внутрішньої мо­ральності позитивного права (різновид теорії природного права), згідно з якою моральність може міститися у самому позитивному праві, а не в мо~.


ральних нормах. Поняття внутрішньої моральності визначають вісім принципів найвищої юридичної сили (тобто принципів консти­туційного рівня), яким має відповідати позитивне право:

1. Правова система складається з правил загального характеру, які визна­
чають спрямованість людської поведінки. Вони не являють собою свавільні
команди та не можуть бути необгрунтовано застосовані (загальність за­
конів).

2.    Закони мають бути опубліковані та доведені до відома населення, щоб
суб'єкти права знали, яким чином слід поводитися (промульгація законів).

3.    Закони не можуть бути ефективними, якщо є вірогідність їх застосу­
вання при кваліфікації дій, що вчинені індивідом до моменту прийняття
цих законів (заборона зворотної сили законів),

4.    Закони мають бути зрозумілі не тільки для тих, хто їх застосовує (юри­
дична чіткість).

5.    Закони не можуть суперечити один одному (відсутність протиріччя),

6.    Закони не можуть примушувати суб'єкта права виконувати неможли­
ве (можливість підкорення законам).

7.    Закони не можуть часто змінюватись, щоб суб'єкт права був у змозі
діяти згідно з ними (стабільність у часі).

8.    Відсутність суттєвого протиріччя між текстом закону та практикою
його застосування (відповідність тексту закону практиці його застосу­
вання).

Деякі з принципів внутрішньої моральності права дістали своє закріп­лення на найвищому, конституційному рівні (наприклад другий і третій принципи — у статтях 57 і 58 Конституції України), інші виводяться з судо­вої практики як критерії визнання правових актів нечинними та як підста­ви для судового контролю щодо змісту нормативних та індивідуально-пра­вових актів. Так, Європейський суд з прав людини у Страсбурзі вважає пору­шенням основних прав людини, що містяться у Європейській конвенції про захист прав людини та основних свобод 1950 року, якщо національне зако­нодавство, що торкається зазначених прав, викладене нечітко та незро­зуміло для суб'єктів права (четвертий принцип Л. Фуллера).

Ідея природного права про розумність позитивного права стає невіддільною складовою судового контролю щодо конституцій-ності державних правових актів. Це пояснюється тим, що природне право у вигляді права справедливості посідало в країнах англосаксон­ської правової традиції самостійне місце, а конституційні ідеї обмеження державної влади ґрунтувалися саме на природному праві — на ідеї його ро­зумності на противагу вольовому елементу в законотворчості. Переважна частина конституційного права США, Канади, Німеччини походить від при­родного права (право рівності, право на свободу слова, власності, свободи договорів та пересування, право на людську гідність, право на життя) і ґрун­тується на доктрині належної правової процедури, принципі пропор-


 


v Берман Г. Ук. робота. — С 24 і.

40


41


цінності. Як зазначає американський професор Т. Ґрей, «важливим елемен­том американського конституціоналізму було оформлення у письмовій формі — тобто у формі позитивного права — деяких принципів природно­го права. Але водночас було загальновизнано, що писані конституції не мо­жуть повністю кодифікувати вище, тобто конституційне право (тобто кон­ституційне право дорівнювалось природному! — С.Ш.). Наприклад, при створенні перших американських конституцій вважалося загальновизна­ним Існування неписаних, проте обов'язкових до виконання, принципів ви­щого (конституційного) права»м. Тому ці «неписані» принципи природно­го права, які нормативно не закріплювались у тексті конституцій, являли со­бою правову підставу для судового конституційного контролю позитивно­го законодавства. Відповідна практика конституційного судочинства дає змогу переважній більшості науковців цілком обґрунтовано вважати, що під Конституцією потрібно розуміти не тільки позитивний текст, а й консти­туційні цінності, які мають самостійне юридичне значення у практиці за­стосування Конституції. Як вважає американський конституціоналіст Д. Елі, в сучасній конституційній юриспруденції до джерел конституційних цінностей належать: природне право, відповідність принципу розум­ності, республіканська традиція, суспільна злагода, ідея прогресу, кон-тиніютет (стабільність) демократичного режиму»*5.

Принципи природного права ототожнюються з незмінними принципа­ми права, що виникають раніше позитивного права держави і випливають з природи суспільного договору Порушення цих принципів державою при­зводить до визнання державних дій неконституційними. Так, у консти­туційній юриспруденції США, з самого початку існування Американської республіки, стосовно відповідності законодавчих актів цим принципам відзначається таке: «...існують певні дії, яких не може вчиняти законодавча влада без перевищення своїх повноважень, — певні органічні принципи вільного республіканського правління, засадничі принципи «суспільного договору»: закон, який карає безвинного громадянина; порушує пра­вомірний приватний контракт; робить індивіда суддею у власній справі; відбирає власність у А та передає її В,— це все нерозумно і несправедливо. Геній, природа та дух нашої держави спрямовані на заборону таких законо­давчих актів; розум та загальні принципи права також проти цього»*.

Ідеологія природного права здебільшого виникає як реакція на узур­пацію державної влади однією особою, партією або державним органом, що призводить до встановлення авторитарного або тоталітарного режиму Приміром, Українська Конституція 1710 року (Конституція Пилипа Ор-


лика) прямо пов'язує узурпацію державної влади з порушенням природно­го права: «Але коли Гетьмани Війська Запорізького узурпували владу, пору­шуючи всіляке природне право й рівність, вони на власний розсуд встано­вили такий закон: «Я так хочу, я так велю». Через таке деспотичне право, не­компетентність гетьманського правління на батьківщині і в Війську За­порізькому виникли численні заворушення, порушення законів і вольнос­тей, громадські утиски...»37. Звичайно, що тексти Конституцій Української РСР не містять жодної згадки про природне право як джерело конституцій­ного права.

У сучасних природно-правових концепціях, на думку дослідника при­
родного права В. Четверніна, природне право виводиться з: 1) буття
трансцендентних ідей, божественного порядку буття (неотомізм, неопро-
тестантизм); 2) об'єктивного буття ідеї, духу, ідеальних цінностей (неогеге­
льянство, Мюнхенська школа феноменології); 3) зреалізованого у соціаль­
ному бутті апріорного должного (неокантіанство); 4) буття свідомості (ек­
зистенціалізм, екзистенціально-феноменологічна герменевтика); 5) ірра­
ціональних засад природи людини (інтуїтивізм, філософська антропо­
логія). Але при цьому слід мати на увазі, що природне право у західних
країнах має практичне застосування саме через суддівську діяль­
ність як правовий критерій здійснення правосуддя та виправдан­
ня судової правотворчості, а також як підстава для прийняття судо­
вих рішень contra legem.                                   **>

Принципи природного права створюють той 'базис, на якому відбу­вається взаємодія позитивного права та моралі Правова система, яка існує у розвинутому суспільстві, на думку прихильників теорії природного права, має бодай частково враховувати вимоги природного права. Тому чи­мало сучасних прихильників природного права та представників юридич­ної професії заперечують теоретичну відмінність між тим, яким право є (позитивним правом), і яким воно має бути (природним, або «моральним» правом). Вони вважають, що ця «суміш» конче необхідна для суспільного розвитку, що ми повинні зносити протиріччя між ними, оскільки закони, що існують у суспільстві, повинні мати моральне спрямування. Однак якщо змішувати «факт» І «цінність», або право, яким воно є, з правом, яким воно має бути, як же тоді можна втілити на практиці це твердження?

Справді, людські закони змінюються, проте право має залишатися не тільки фактом, а й фундаментальною цінністю суспільства, тобто абстракт­ним ідеалом, до якого слід прагнути, у тому числі й завдяки використанню юридичних засобів". Як зазначає Г Гегель, «абстрактне є право, здіснення йо­го — держава»18. Тому, звичайно, вирішення питання про визнання природ­ного права джерелом права у цілому, та конституційного зокрема, залежить


 


1 Grey Т. Do We Have an Unwritten Constitution? — 27 Stan. L Rew. 706 (1975). " ElyJ. Democracy and Distrust. A Theory of Judici I Review. Cambridge, Mass., 1980. P. 1-80.

*■ Calder v. Bull, 3 U. S. (3 Dall) 386 (1798).


Історія Української Конституції. — К: Право, 1997. — С 37. Гегель Г. Философия права. М.: Мысль, 1990. — С.380.


 


42


43


від світогляду та ціннісного вибору осіб, які беруть безпосередню участь у правозастосуванні, насамперед — від суддів, оскільки здебільшого природ­не право дістає своє застосування у судових рішеннях.

Таке визнання, як показує досвід діяльності органів конституційної юрисдикції, цілком можливе. Так, Конституційний суд ФРН, здійснюючи конституційне правосуддя, час від часу вдається до «певних супрапозитив-них норм, що становлять основу конституційного ладу»39. Вже у 1953 році, суд, зважаючи на наслідки нацистського панування, відкинув «юридичний позитивізм без ціннісної орієнтації»40, започатковуючи традицію визнання природного права при тлумаченні конституції, особливо конституційного положення про право рівності, коли суд під природним правом розуміє «фундаментальні принципи справедливості»41. Таке навряд чи було можли­ве в Європі з часу занепаду середньовічної папської держави до другої поло­вини XX століття.

Насправді, у процесі історичного розвитку змінюються не тільки зако­ни, змінюється й розуміння права, фундаментальних цінностей суспільства. Теорія природного права, безумовно, має величезне значення, оскільки бу­дується на одвічних суспільних цінностях, а відтак «вводить» їх у правову систему. Але, на превеликий жаль, вона не може бути міцним юридичним підмурком, особливо у період гострих політичних криз, що й викликає постійний скептицизм на її адресу. Один з найбільших скептиків природ­ного права, вже згадуваний Дж, Бентам, зазначав, що «із справжніх законів виникають справжні права, із вигаданих, природних законів — тільки вига­дані права... Природні права — це тільки абсурд, природні та невідчужувані права — риторичне безглуздя, абсурд на ходулях»42.

Прикметно, що у XIX ст., особливо у країнах германської (континен­тальної") правової системи дістала розвиток теорія позитивного права, яка з політичного погляду відображала побоювання та упередження політичної та правової еліти щодо незалежності судової влади і запобігала будь-яким спробам цієї влади накласти вищі, або конституційні, стандарти на пози­тивне законодавство, що фактично означало б введення певних обмежень на принцип парламентського суверенітету або верховенства законодавчо­го органу — парламенту — в системі державних органів. Рішення всенарод­но обраного парламенту вважалися майже єдиним джерелом права, а за­вдання суддів полягало у застосуванні законів та у всебічній забороні ініці­ативи суддів щодо пошуку їх «духу» та відхилення від букви законів за умов необхідності захисту справедливості.

А■■*  Kommers D. The Constitutional Jurisprudence of the Federal Republic of Germany. Durham and London: Duke University Press, 1997. — P. 47. w Article 117 Case. - З В VerfGE 225, 232 (1953). Ai Parental Control Case. — 10 В VerfGE 59» 542 (1959). *- BenthamJ. Anarchical Fallacies. London: Bowring ed (1838-43). — P. 50.1.


Разом з тим сучасна конституційна теорія (за винятком особливої долі конституційно-правових досліджень у Великій Британії, де офіційна докт­рина визнає принцип суверенітету парламенту) наполягає на тому, що у конституційній державі жодній гілці влади не може належати верховенство, тому Конституція не може бути командою суверена (монарха або парла­менту), тобто походити від держави. Такі самі тенденції спостерігаються й в Україні, де носієм суверенітету і єдиним джерелом влади є народ (частина друга статті 5 Конституції України), який приймає Конституцію з метою Га­рантії своєї свободи, а отже, закони мають розумно співвідноситися з кон­ституційними правами людини.

Логічно, що теорія природного права прчала відроджуватися у сучас* ному конституціоналізмі — ідеології та відповідній практиці кон­ституційного судочинства щодо правового обмеження свавільної державної влади. Ідеали та цінності природного права мають універсаль­ну цінність І світове визнання, тоді як для позитивізму чинність права виз­начається територіальними межами поширення державної влади певної країни.

Сучасні конституції та інститут судового контролю поєднують неефек­тивні та абстрактні ідеали природного права з конкретними формальними приписами позитивного права. Через діяльність конституційних судів що­до застосування та тлумачення конституційних норм відбувається своєрідна «конвергенція». Абстрактним ідеалам природного права на­дається конкретне позитивне значення у судовому рішенні, на підставі якого визнаються нечинними норми законодавства, що хоч якоюсь мірою суперечать конституційним нормам та принципам.

Таким чином правова система за допомогою інституту судового контро­лю стає відкритою, що робить сумісними мораль і право. Природно, обґру­нтувати інститут судового контролю і конституційну юриспруденцію, тоб­то більш активну діяльність конституційних суддів, що втілюється у консти­туційному прецедентному праві як результат діяльності такого роду, з по­зицій позитивізму неможливо, — правова система залишається замкненою межами конституційного кодексу, а за обсягом конституція не може бути ширшою за її позитивні конституційні норми. До речі, теоретики радянсь­кого права робили спробу, вслід за Дж. Бентамом, створити з Конституції всеосяжний конституційний кодекс, у якому нормативні конституційні по­ложення виключають «можливість видання нормативних актів, зміст яких суперечить Конституції» '^оскільки вони зрозумілі для всіх і не потребують додаткового тлумачення для пояснення їх змісту.

Прихильники позитивізму, відштовхуючись від теорії суверена, вважа­ють, що конституційні норми, з яких складається цей кодекс, не можуть за­стосовуватися судами через їхню «квазіюридичну» та «політичну» природу.

1 Зивс С Л. Источники права. — М.: Наука, 1981. — С 69.


 


44


45


На їхню думку, для належного застосування конституційних норм їх потрібно Імплементувати через закони, оскільки тільки закони можуть бу­ти застосовані безпосередньо.

Конституційне правосуддя також не може ґрунтуватися виключно на природному праві: відсутність чітко визначених юридичних підстав щодо застосування та остаточна позитивна невизначеність природного права не дають змоги здійснювати моральне правосуддя у чистому вигляді без поси­лання на позитивні правові норми.

З огляду на викладене вище, можна зробити такий висновок: для синте­зу та примирення цих двох протилежних напрямів у філософії та теорії права ідеально підходить інститут судового конституційного контро-люі за допомогою якого вічним природним або конституційним принци­пам, а саме принципам, за якими вільні люди співіснують у суспільстві, на­дається позитивне значення, що закріплюється у судових рішеннях, і це позитивне значення гармонізує правову систему, скасовуючи норми, що су­перечать конституційним позитивним нормам і принципам природного права. Такі принципи можуть бути виведені з природи Конституції, вра­ховуючи конкретні обставини справи, коли умови органічної концепції справедливості (справедливість як цінність, яка може існувати поза чин­ним законодавством) вимагають від правозастосовчих органів певного відходу від нормативних текстів з метою ухвалення справедливих рішень. Вони також можуть становити основу способів конституційного тлу-мочення, наприклад телеологічного (цільового) способу, який полягає в об­стоюванні ідеї природної доцільності та цілеспрямованості вчинків лю­дини як законодавцю, дії якого спрямовані на досягнення певних визначених суспільних цілей та суспільного блага.

Але такий погляд на конституційну юстицію і роль судового конститу­ційного контролю в гармонізації позитивного законодавства сформувався порівняно недавно — після глибокої кризи позитивістської теорії у праві за фашистських режимів у Європі. Як показав досвід XX століття, не можна вважати позитивне законодавство ідеологічно нейтральним, а тому має бу­ти зрозуміло, що правники, які застосовують виключно позитивні правові норми, незалежно від їх ціннісної орієнтації та цілеспрямованості, обслуго­вують насамперед інтереси державної влади, яка може брутально порушу­вати права людини. Державна практика фашистської Німеччини та держав­не будівництво у Радянському Союзі спростували пріоритетність теорії по­зитивного права та примусили багатьох учених уважно переглянути теорію природного права, яка надає позитивному законодавству загальнолюдської ціннісної спрямованості.


1.4. ПРИРОДНЕ ПРАВО ЯК ПРАВОВА ПІДСТАВА

ДЛЯ ВИЗНАЧЕННЯ ЧИННОСТІ ПОЗИТИВНОГО ПРАВА

Вітчизняні наукові дискусії про співвідношення права і закону мають давню історію з незмінним результатом: більшість науковців є прихильни­ками етатизму, а отже, надають праву позитивістських характеристик (усе право — це позитивне право, яке походить від держави).

«Батьком» вузьконормативного вульгарного позитивістського розумін­ня права в СРСР є, безперечно, А. Вишинський. З початку 70-х років набирає сили так званий рух за «широку концепцію права» (В, Нерсесянц). Крім пра­вових норм, прихильники цієї концепції пропонували включити до понят­тя права правовідносини (С. Кечек'ян, А Шонтковський, А Стальгевич), пра­восвідомість (Я. Миколенко), суб'єктивне право (Л. Явич) тощо.

Радянські теоретики права справедливо підмітили, що в основі розріз­нення права та закону лежать основні ідеї природного права про його до-позитивне походження. Відомий російський науковець В. Нерсесянц звер­тає увагу на цей аспект з історичної перспективи розвитку правової думки: «Історія правової думки свідчить, що у концепціях, які розрізняють право і закон, під «правом» (байдуже позначає воно «справедливість», «природне право», «природний закон», «природний розум», «правову природу речей», «розумний закон», «ідею права» тощо або просто «право»), власне, розумі­ють щось попереднє та визначальне (первинне, безумовне, необхідне) що­до «закону» (офіційне установлення, законодавство, позитивне право). «За­кон» у такому співвідношенні з «правом» трактується як щось вторинне та зумовлене; як правильно чи неправильно, добре чи погано виготовлений, сконструйований (тобто штучний) продукт людської творчості-

Поняття права у його відмінності від закону в таких концепціях вклю­чає — з певною мірою визначеності, очевидно або приховано, усвідомлено або фактично — таку сукупність об'єктивних властивостей права як спе­цифічного соціального феномена, яка передує закону, не залежить від волі законодавця і має дістати своє визнання та втілення в законі як у правовому явищі»41.


11 Нерсесянц В. С Право и закон: их различение и соотношение // Вопросы филосо­фии. -№5.~ 1988. - С 20.

47


Схожі думки висловлює філософ права Д. Керимов про те, що право не може бути зведене до закону або тільки до правовідносин і потребує врахує вання його об'єктивних та суб'єктивних аспектів. Звідси він робить висно­вок, «що зведення всього багатства права до сукупності його норм є помил­ковим»45.

. При цьому слід мати на увазі, що необхідність розрізнення права і зако­ну визнавалася не тільки радянською юридичною наукою, а ще з часів Ста­родавнього Риму. Приміром, юрист Павел у Дигестах Юстиніана звертає увагу на подвійний зміст слова «право», яке «вживається у певних значен­нях: по-перше, право — це те, що завжди є справедливим і добрим, яким є природне право. Y іншому сенсі право — це те, що корисне для всіх або ба­гатьох у кожній державі, яким є цивільне право»*1.

Проте більшість теоретиків радянського права залишались на пози­тивістських позиціях: якщо законодавець у законотворчому процесі не хо­че або не може врахувати «сукупність об'єктивних властивостей права як специфічного соціального феномена», його «об'єктивні та суб'єктивні ас­пекти», то закон усе одно залишається правовим чинним актом і може бути скасований та визнаний нечинним тільки актом волевиявлення суверена, тобто шляхом прийняття нового закону. Природному праву, якщо воно й згадувалось у радянській правовій доктрині, відводилась роль ідеалу, досяг­нення якого має прагнути законодавець у процесі законотворення. Ана­логічний підхід радянської юридичної науки був характерний для інших те­орій у праві (історична школа права, теорія судового права), які вивчались тільки з метою критики, а не для застосування на практиці.

Природне право, або мораль (у значенні незалежних від волі законодав­ця принципів правильноїлюдської поведінки —у цьому сенсі в західній юри-спруденціїмораль є природним правом), немало самостійного юридичного значення як загальноправові принципи найвищої юридичної сили і не вико­ристовувалось суддями як джерело права у процесі прийняття рішень. Крім того, позитивізм традиційно розрізняє право та мораль, тобто пози­тивне право і природне. Така особливість у доктринальних підходах до виз­начення природи права залишається незмінною і в колишніх радянських республіках. Наприклад, уже згадуваний російський науковець В. Нерсе-сянц висловлює свою позицію стосовно заборони смертної кари з класич­них позицій радянського позитивізму; «Відповідно й відмова від смертної кари — це поступка з боку права (курсив мій, — С.Ш.), відхід від права в бік . певних моральних (релігійних та ін.) поглядів та уявлень. З огляду на тс, що вимога скасування смертної кари за кваліфіковані вбивства має не право-


вий, а моральний (релігійний тощо) характер, цю вимогу неправомірно й неадекватно формулювати (як це зроблено у Статуті Ради Європи) як за­гальнообов'язкову правову норму. Така моральна (релігійна тощо) норма може мати тільки рекомендаційний характер»^7.

Західний науковець Г. Берман характеризує цю тенденцію у сучасній російській юридичній науці таким чином: «У пострадянський період мо­ральна теорія права (у значенні теорії природного права. — СШ.), яка ґрун­тується на працях Платона, Аристотеля, Цицерона, Локка і Канта, здобула значну підтримку російських учених, але вона так і не стала теорією при­родного права у її справжньому сенсі; вважається, що моральна теорія не є теорією про правові приписи, які випливають безпосередньо з розуму та здорового глузду людини і зв'язують державу (тобто являють собою са­мостійний юридичний критерій визначення чинності позитивного зако­нодавства. — С.Ш.)) а містить тільки правила моралі, уявлення про справед­ливість, які право має віддзеркалювати^8.

Такий підхід у радянські часи можна було пояснити наявністю єдиного, ♦персоніфікованого» суверена — КПРС, який одноособово визначав право­ву політику та пріоритети законотворчого процесу: «Партія, формулюючи політику, оформляє її політичними рішеннями з'їздів, конференцій і пле­нумів ЦК; резолюціями, постановами, зверненнями, листами тощо. Розроб­лені згідно з вимогами Програми та Статуту партії, ці документи були по­кладені в основу законів та інших нормативних актів, надаючи їх духу та букві глибокого партійно-політичного сенсу»49.

Зрозуміло, що за таких умов ухвалення судового рішення або визнання певних правових норм нечинними на засадах природного права було не­можливе. Про самостійне юридичне значення принципів природного пра­ва, про гармонізацію позитивного права з мораллю навіть не йшлося. Ана­логічна тенденція до абсолютної етатизації права спостерігається і в неза­лежній Україні, хоч єдиного суверена — КПРС — уже не існує. Проте не слід забувати, що Конституція України не походить від держави, причому у Кон­ституції жодній гілці влади не надається верховенство, а, навпаки, встанов­люється пріоритет, зверхність прав і свобод людини над державною вла­дою.

Природне право не тільки гармонізує позитивне право, воно може бути підставою для визнання позитивного права нечинним, якщо воно не відпо­відає загальновизнаним справедливим вимогам моралі. Рецепція природ­ного права в Європі після другої світової війни, в інших країнах світу після


 


^ Керимов Л А. Философские основания политико-правовых исследований. М., 1986.-С. 167.

111 Хрестоматия по всеобщей истории государства и права. М: Юрист, 1999. — Т. 1, С. 133.


17 Российское законодательство и европейская конвенция (материалы круглого стола) // Государство и право. — №5. — 1997. — С. 95-

* Вегтап И. The Rule of Law and the Law-Based State (Rechtsstaat), With special Reference to the Soviet Union // Toward the "Rule of Law" in Russia: Politikal and Legal Reform in the Transition Period. — 1992. — P. 8.

11 Степанов И. М. Конституция и политика. М.: Наука, 1984. — С. 58.


 


48


49


повалення диктаторських режимів, позначена саме необхідністю юридич­ної оцінки позитивного права, прийнятого органами тоталітарної держави. У повоєнній Німеччині все позитивне законодавство, яке суперечило мо­ральним нормам, було визнане нечинним з моменту його прийняття, тобто таким, що ніколи не існувало.

Такого роду діяльність судів Західної Німеччини ґрунтувалась на теорії чинності позитивного права відомого німецького науковця-пози-тивіста Г. Радбруха, чиї погляди на позитивне право радикально змінили­ся після жахливих наслідків нацистського панування. Згідно з його теорією, позитивне право не може бути визнане чинним, якщо воно: 1) не відповідає формальним критеріям чинності правових актів у межах правової системи; 2) суперечить основним принципам моралі. Тому позитивні закони, які су­перечать другій тезі теорії Г. Радбруха, є не тільки аморальними, а и не ма­ють жодних юридичних властивостей.

Класичним прикладом застосування теорії Г. Радбруха стала «справа на­цистського інформатора», рішення в якій суд Західної Німеччини ухвалив у 1949 році. її фабула полягала у тому, що відповідач — жінка, написала на власного чоловіка донос у гестапо про те, що він використовував образливі слова на адресу Птлера, коли перебував дома у відпустці після боїв на Східному фронті. Чоловіка було заарештовано і засуджено до смертної ка­ри згідно з законом нацистської Німеччини. У 1949 році жінка була засуд­жена до позбавлення волі на підставі порушення Німецького кримінально­го кодексу від 1871 року, який залишався чинним, оскільки не був скасова­ний нацистським режимом. Цей кодекс кваліфікував її дії як злочин, бо во­ни призвели до «незаконного позбавлення особи її свободи». Певна річ, жінка наводила у суді докази «законності» своєї поведінки, оскільки діяла згідно з чинним законом нацистської Німеччини. Апеляційний суд відки­нув зазначений аргумент на підставі того, що на той час нацистський закон був нечинний, оскільки суперечив «совісті та почуттю справедливості» — основним моральним принципам згідно з теорією Г. Радбруха — і тому не міг бути застосований.

Судовий прецедент, що склався, викликав дискусію між правовим мо­ралістом — американським професором права Л. Фуллером та пози­тивістом — англійським професором права Г Гартом про статус нацистсь­кого права"". Л. Фуллер доводив, що право фашистської Німеччини настіль­ки неповноцінне у моральному плані (індивідуальні закони, секретні зако­ни, закони зі зворотною силою), що не може набути статусу права з позицій його теорії внутрішньої моральності права. Але Г. Гарт наполягав: хай недо­сконале, але все-таки це право, оскільки відповідає формальним пози­тивістським критеріям набуття ним чинності. Він стверджував, що все пози-

м> Hart И. Positivism and the separation of law and morals // Harvard Law Review. — № 71. —  593 _ 629; FullerL Positivism and fidelity to law // Harvard Law Review. — № 71. — P. 630-672.


тивне право, прийняте згідно з належною процедурою, є чинним. На думку Г Гарта, найкращий засіб покарання нацистських інформаторів на право­вих підставах — прийняти закон про скасування нацистського закону з на­данням новому закону зворотної сили.

Така аргументація прихильників позитивного права на користь визнан­ня чинним закону, який суперечить природному праву, не завжди видава­лась переконливою, тому ця проблема як з позицій теорії природного пра­ва, так і з позиції теорії позитивного права не може бути вирішена остаточ­но. Так звана проблема «нацистського інформатора» виникла знову вже в об'єднаній ФРН, коли деякі представники суддівського корпусу Німецької Демократичної Республіки були звільнені з посад з огляду на те, що їм інкримінувалося «застосування законів, які порушували права людини». Тобто вони понесли юридичну відповідальність на підставі природного права! Із сучасних прикладів застосування природного права можна навес­ти справу генерала Піночета, рішення у якій було винесене 25 листопада 1998 року вищою апеляційною інстанцією системи правосуддя Великої Британії — палатою лордів. Адвокати Піночета посилалися на частину пер­шу статті 38 Віденської конвенції «Про дипломатичні зносини» від 1961 ро­ку, яка була інкорпорована англійським Законом «Про дипломатичні привілеї» у 1964 році. У нормі спеціально акцентується на тому, що «дипло­матичний аґент користується імунітетом від юрисдикції та недотор­канністю лише стосовно офіційних дій, які чиняться ним при виконанні своїх функцій». Згідно з правом Великої Британії статус глави держави при­рівнювався до статусу дипломатичного агента. Суд у мотивувальній частині рішення застосував принцип природного права, відповідно до якого скоєння злочинів проти людства та катування людей не є офіційними діями глави держави, тому він не має імунітету від кримінального переслідування.

Наведені приклади переконують у тому, що позитивні закони повинні мати гуманістичну спрямованість та відповідати природному праву (а також: природним правам)\ а саме: не слугувати юридичною підставою для масових порушень прав людини (хоч Європейська конвенція про за­хист прав людини та основних свобод 1950 року зосереджує увагу не тільки намасових порушеннях прав людини на підставі національного по­зитивного законодавства, ай на поодиноких випадках таких порушень шляхом встановлення несправедливих, диспропорційних позитивних об­межень на ці права); бути розумними для того, щоб людина була у змозі діяти згідно з законами (внутрішня моральність права, заЛ. Фуллером); бути справедливими (пропорційними).

Принципи природного права, які у демократичних країнах покли­кані гармонізувати позитивне право, зробити його розумним з погляду ад­ресата правових приписів, закріплюються перевалено у судових рішеннях Оскільки такі принципи мають найвищу юридичну силу, вони вважаються принципами конституційного рівня, хоч, як правило, позитив-


 


50


51


но не закріплюються у конституційних текстах і застосовуються не тільки у межах конституційного судочинства.

Наприклад, сформульований судами принцип «обґрунтованих спо­дівань» (reasonable expectations) належить, за теорією Л. Фуллера, до прин­ципів внутрішньої моральності права (принцип внутрішньої стабільності права) і полягає у тому, що закони, прийняті пізніше, не можуть змінювати правовий статус особи, зафіксований >у попередньому законі на чітко виз­начений період часу,— будь-яке сподівання є обґрунтованим, якщо воно ґа-рантоване нормативно-правовим актом. Тому якщо закон гарантує подат­кові пільги суб'єктам підприємницької діяльності, скажімо, на п'ять років, то зазначені суб'єкти продовжують користуватися цими пільгами й тоді, коли вони скасовуються для всх інших суб'єктів наступним законом.

Конституційні принципи виводяться обоз духу конституції] або слугу­ють нормативним продовженням конституційних норм. Тому консти-туційність державних правових актів визначається не тільки в резуль­таті перевірки відповідності цих актів позитивним конституційним нормам, а й писаним та неписаним (незафіксованим у конституційному тексті) принципам. Так, згідно з пунктом 1 статті 277 Конституції Порту­галії, «положення закону, що порушують положення Конституції або прин­ципи, встановлені нею, є неконституційними». Аналогічне положення пе­редбачає й закон про Конституційний суд Румунії: «Неконституційними є положення нормативних актів, які порушують положення або принципи Конституції» (стаття 2)51.

Як зазначалося вище, основною ідеєю природного права є розумність позитивного права. Ідея якнайкраще втілена в одному з принципів при­родного права: норма позитивного права є нечинною, якщо вона сформульована нечітко, містить у собі протиріччя чи суперечить іншим нормам, або ж її вимоги неможливо дотримати.

З позицій природного права нерозумним є закон, який можна зрозуміти неоднозначно або неможливо виконати, через що він не піддягає застосу­ванню у судах. Як гіпотетичний приклад можна навести положення пунк­ту 10 статті 27 Закону України «Про вибори Президента України» від 5 бе­резня 1999 року/де зазначено, що в разі невідповідності оформлення пода­них підписних листів вимогам Закону Центральна виборча комісія не пізніш як на п'ятий день після їх прийняття сповіщає про це осіб, які їх по­дали. Ці вимоги перелічені у пункті 9 статті 27 цього Закону, коли Централь­на виборча комісія при встановленні на підставі підписних листів кількості виборців, які підтримали претендента на кандидата у Президенти України, не враховує підписів виборців, щодо яких у підписному листі відсутні всі або окремі відомості, передбачені підписним листом; підписні листи, що містять підписи мешканців різних населених пунктів; в яких відсутні дані

Сравнительное конституционное право. — М.: Манускрипт, 1996. — С 98. 52


про особу, яка збирала підписи, або не підписані нею. Крім того, недійсни­ми вважаються підписні листи невстановленого зразка, підроблені, а також насильно чи шляхом підкупу зібрані.

При аналізі ситуації, що може скластися, щодо застосування зазначених положень Закону, неминуче постане проблема неспроможності ЦВК за п'ять днів перевірити всі підписні листи, як того вимагає Закон, враховуючи також положення пункту 12 статті 27 Закону, яке встановлює виключне пра­во осіб, що входять до складу Центральної виборчої комісії, та працівників секретаріату комісії на ознайомлення з підписними листами. У цьому кон­кретному випадку норма Закону про час, відведений на перевірку підпис­них листів, з позицій природного права є нерозумною, оскільки її немож­ливо виконати, враховуючи необхідність перевірки працівниками ЦВК більш ніж мільйона підписів протягом відведеного строку.

Ідея природного права про розумність позитивного права дістала своє практичне втілення в англійському загальному праві {common law), осно­вою якого протягом англійської історії слугував принцип верховенства ро­зуму {rule of reason).

Класична теорія загального права була викладена англійським теоре­тиком природного права та правовим коментатором XVIII століття У. Блек-стоуном у таких положеннях:52 1) право — це звичай, тому ...виключний засіб доведення певного правила поведінки як норми загального права по­лягає у посиланні на докази існування цього правила як звичаю, якого завжди дотримувались суб'єкти правовідносин; 2) звичай сам по собі є не що інше, як виразник певних цінностей народу, або сучасним терміном — «публічна концепція справедливості»;51 3) розумність {reason) це життя права. Ототожнення загального права з розумністю є відбиттям набутків те­орії природного права, згідно з якою джерелом природної справедливості слугують вірування людей, керованих правом, про взаємозалежний розви­ток стану речей та подій; 4) право не може бути викладене у вигляді виключ­но позитивних правових норм загального характеру, оскільки є наслідком регулювання конкретного випадку, яке поширює свою дію на майбутні то­тожні випадки; 5) зміст останнього положення полягає у тому що, незважа­ючи на можливість створення сувереном правової системи (носієм законо­давчих повноважень. — С.Ш.) нових законів, вони будуть нерозумні, не­справедливі та недосконалі. Як бачимо, у своїй теорії У Блекстоун дуже скептично ставиться до позитивного законодавства, віддаючи перевагу су­довому праву, основою якого є принцип розумності.

Власн.е ідея розумності як критерію чинності позитивного права дістала свій розвиток через науково-практичний аналіз природи загального права,

5' Blackstone W. Commentaries on the Laws of England (1813 ed). Vol. 1. ^ Rawlsj. Kantian Constructivism in Moral Theory: The Dewcy Lectures 1980, 77 }. Phil. 515 521 (1980).

53


а також причин відмови суддів застосовувати державні правові акти на підставі їх нерозумності. Як приклад наведемо рішення у справі доктора Бонгема (Dr. Bonham's Case), приймаючи яке, суддя Е. Коук ще у 1610 році звертає увагу на роль загального права як засобу контролю актів парламен­ту: «У ряді випадків загальне право контролюватиме акти парламенту та інколи визнаватиме їх нечинними: коли акт парламенту прийнятий усупе­реч праву встановленому загальним правом, або розуму, суперечить принг ципам або є неможливим для виконання»4. Хоч таке твердження заперечує принцип парламентського суверенітету, який ще й сьогодні є головним принципом правової системи Великої Британії, можна відзначити, що ідеї природного права про розумність позитивного права становлять основу найвищого критерію, який застосовується судами при визначенні чинності державних правових актів і є своєрідним прототипом судового консти­туційного контролю.

До принципу розумності у країнах англосаксонської правової традиції завжди ставились як до питання факту, що передається на розгляд присяж­них, які беруть участь у справі. Особливо це стосується справ про цивільно-правову відповідальність за недбалість, як недотримання стандарту по­ведінки розумної людини. Пізніше принцип розумності стає критерієм оцінки дій адміністративних органів,55 який у Великій Британії отримав на­зву тесту Венсбері: «Адміністративне рішення визнається нечинним, якщо воно настільки недосконале, що жодна розумна людина, яка приймає такі рішення, не може його виконати»56.

Слід також мати на увазі, що теорія природного права не була відірвана від практики цивільно-правового регулювання. Навпаки; вважалося, особ­ливо у країнах, які належать до англосаксонської правової системи, що приг родні закони є юридичною основою для цивільно-правових та інших відносин. Так, відомий англійський філософ Д. Юм виділяв «три фундамен­тальні закони природи: стабільність власності, переміщення за згодою та виконання обіцянок»"7. Дослідник французького права Л. Дюгі зводив Цивільний кодекс Франції до трьох основних принципів: свобода кон­трактів, недоторканність власності та обов'язок з відшкодування шкоди58. Тому можна погодитися з висновком відомого юриста-міжнародника XX століття X. Лаутерпахта: «Природно-правові теорії не побудовані виключно

м Coke Е. Institutes [sections] 138 (London, 12th ed. 1738). Цит. за: Sc/жиег £, Sinnot-Armstrong W. The Philosophy of Law. Classic and Contemporary Readings with Commentary. Harcourt Brace & Company, 1996. - R 25.

ss Слід мати на увазі, що у Великій Британії ще діє принцип парламентського сувереніте­ту, тому суди Королівства не мають повноважень для перевірки актів парламенту щодо їх

змісту.

*• Associated Provincial Picture Houses v.Wednesbury Corporation (1948), 1 KB 223.

57 Hume D. Treatise. Part II. - Sec. 6 (Works, II, 293).

w Jones]. Historical Introduction to the Theory of Law. Oxford, 1940. — P. 114.


на спекулятивних, вольових умовиводах, вони з самого початку являли со­бою узагальнення практичного досвіду»*'.

Це твердження відображає політико-правову ситуацію, що склалася в Європі ще у період середньовіччя, коли право «розумілося як втілення спра­ведливості {idquodjustum esf) і не ототожнювалося з наказами суверена. От­же, надзвичайно важлива роль в опрацюванні та формулюванні правових норм покладалась на судову практику. У цих умовах модель права (природ­ного. — С.Ш.), якій навчали в університетах, аж ніяк не була ідеальним ви­твором інтелекту, що цілком відірваний від практики і не впливає на неї»60.

Крім того, розумність — це не якесь суб'єктивне почуття справедливості якогось індивіда, насамперед — це певне бачення суддів при вирішенні кон­кретних справ. На підставі застосування принципу розумності а) певні пра­вові акти можуть бути визнані нечинними; б) шляхом судової правотвор-чості заповнюються прогалини у законодавстві.

Висновок про розумність загального права враховує також специфіку мотиватиції судових рішень у країнах англосаксонської традиції, де суди намагаються сформулювати загальний принцип, на якому побудована мо­тивувальна частина рішення та який пояснює, чому саме так, а не інакше вирішена справа. Тому застосування норми позитивного статутного права як наслідок виявлення відповідного юридичного факту не є головним ви­дом діяльності англосаксонського судді при здійсненні правосуддя, оскільки враховуються інші аргументи, які передбачають належне сприй­няття цього принципу «розумною людиною».

Такої «вільної» діяльності важко було очікувати від німецького або фран­цузького судді — представника континентальної системи права, який, здійснюючи правосуддя, застосовував закони (кодекси), норми яких, влас­не, і слугували єдиною правовою підставою для обґрунтування, чому саме так вирішено справу Щоправда, деякі рішення континентального судді важ­ко зрозуміти пересічному читачеві чи навіть професійному юристові. Як справедливо зауважено в одному з французьких правових документів: «Справжній стиль рішень, особливо касаційного суду, трохи нагадує меси, що складені латиною. Це данина, безперечно, поважній традиції. Але, вод­ночас, це і повторення формул, яких ніхто як слід не розуміє і які можна тлу­мачити у будь-якому напрямі»61. Слід зазначити, що у сучасних умовах ця тенденція заздає суттєвих змін у бік використання відповідного досвіду країн загального права.

Властивість загального права — звернення до розуму читача судового рішення — повною мірою враховано при здійсненні конституційного пра-

v> Lauterpacht Н International Law and Human Rights. — I960. — P. 98. ш Давид Р^Жоффре-Спинози К. Основные правовые системы современности. М.: Меж­дународные отношения, 1999- — С 41.

ы Touffait et Tune. Revue Trimestridle de Droit Civil - 1974. - P. 507.


 


54


55


восуддя у країнах англосаксонської традиції, зокрема у США. Прикладом може бути справа McCulloch v. Maryland, розглянута у 1819 році Верховним судом США, яка стосувалася вирішення конституційного питання щодо то­го, чи може штат, а не тільки федерація, обкладати податком національний банк, зокрема його представництво на території штату. Справа була досить складною, оскільки Конституція США не містила прямої відповіді на це за­питання, обійшовши питання конституційного статусу національного бан­ку. Суд дійшов висновку, що штат не може обкладати податком національ­ний банк, тому що «частина не може контролювати ціле», Виносячи рішен­ня, суд виходив з того, що національним державним органам належить вер­ховенство щодо державних органів штатів, а відтак вони не можуть контро­люватися штатами'12. Така аргументація видається розумною, хоч відповід­них положень у тексті Конституції США немає. Формулювання судом прин­ципів конституційного права, які не містяться у тексті Конституції, є не що інше, як суддівська правотворчість, яка притаманна будь-якій демократич­ній країні, відрізняючись лише ступенем свого розвитку.

Принцип розумності та природне право в цілому на сучасному етапі правового розвитку є тією спільною основою, що об'єднує дві основні пра­вові системи (англосаксонську та романо-германську): «Між емпіризмом англійців та логікою французів існує щось середнє — поняття, що їх прими-рює та являє собою центр цих систем. Це поняття — розум.

В Англії, як і у Франції, за всієї різниці шляхів формування права завжди існувала та ж сама концепція основи права; право — це насамперед розум. Цю концепцію було відкинуто на континенті в XIX столітті з перемогою до­ктрини правового позитивізму, коли об'єднали поняття «право» і «закон». Але у наші часи спостерігається тенденція її поновлення, В Англії ця кон­цепція зберігається, оскільки там право вважають плодом розуму і відрізня­ють його від закону.

...ми бажаємо акцентувати ідею позанаціонального права, яке засноване на розумі, що є характерним для загального права. Ця ідея цілком проти­лежна радянській концепції права. Вона є основою для досягнення єдності правових систем західного світу; вона звільняє право від свавілля державної політики»61.

Враховуючи викладене, не буде перебільшенням вважати, що правова система України також повинна грунтуватися на принципі розум­ності, який має застосовуватись судами з метою гармонізації позитивного законодавства: 1) у процесі визначення конституційності державних пра­вових актів органом конституційної юрисдикції; 2) при заповненні прога­лин та тлумаченні позитивного законодавства органами правосуддя.


Однією з правових підстав для застосування цього принципу повинна ста­ти стаття 8 Конституції України, згідно з якою в Україні визнається та діє принцип верховенства права.

Іншою суттєвою вимогою природного права щодо позитивного законо­давства є цільова спрямованість останнього, тобто воно має слугувати інструментом досягнення чітких, легітимних та суспільно визначених цілей. У протилежному випадку позитивне право втрачає свою чинність. Переслідування державою таких цілей входить у конституційну концепцію обмеженого правління та правової держави. Наприклад, Конституційний Суд України в пункті 5 мотивувальної частини Рішення Конституційного Суду України у справі щодо відповідності Конституції України статей Кримінального кодексу України в частині, що передбачає смертну кару як вид покарання (справа про смертну кару) від 29 грудня 1999 року, зазначив, що протягом існування інституту смертної кари в українському законо-давсті «мета призначення смертної кари.за вироком суду залишилась юри­дично не визначеною», що не узгоджується зі статтями 1 та 3 Конституції України.

Отже, природне право, зокрема принцип розумності, стає своєрідною неписаною Конституцією у країнах англосаксонської традиції, оскільки во­но має не тільки найвищу юридичну силу, а й слугує критерієм для судової перевірки державних правових актів та визнання їх нечинними. Пізніше ця ідея поширюється у континентальній Європі, трансформуючись у кон­цепцію фундаментальних невідчужуваних та непорушних конституційних прав та свобод як критерію визнання неконституційності державних пра­вових актів з одночасною втратою їх чинності.


' McCulloch v. Maryland, 17 U.S. (4 Wheat.) 316(1819).

' Давид Р? Жоффре-Спинози К. Основные правовые системы современности. М.: Международные отношения, 1999. — С. 268-269-

56


1.5. ПРИНЦИП СПРАВВДЛИВОСТІ ЯК КРИТЕРІЙ КОНСТИТУЦІЙНОСТІ ДЕРЖАВНИХ ПРАВОВИХ АКТІВ: КОНЦЕПЦІЯ НАЛЕЖНОЇ ПРАВОВОЇ ПРОЦЕДУРИ

З теорії держави та права відомо, що мета конституційної правової
держави полягає в забезпеченні справедливості та свободи в суспільстві,
Проте ідея екс-міністра юстиції С. Головатого, яка виникла у зв'язку з зазна­
ченими вище цілями держави •— змінити назву очолюваного ним міністер­
ства юстиції на «міністерство справедливості»,— не дістала схвалення у ши­
роких колах юридичної громадськості України, оскільки ці терміни,
здебільшого, співпадають за значенням.                                       /

Річ у тому, що слово «юстиція» походить з латинської мови (justitia) і має у своїй основі слово jus, що означає право у широкому сенсі — як позитив­не, так і природне: позитивне право, що відповідає природному як мірі рівності та критерію справедливості. В іншому значенні юстиція означає здійснення правосуддя, яке не може полягати лише у застосуванні судами нормативних приписів державної влади, оскільки jus (право) завжди шир­ше за обсягом, ніж lex (закон).

Ось що зазначається у пам'ятці римського права Титулі І Дигестів Юс-тиніана про цю принципову різницю: «Беручись до вивчення права, потрібно насамперед поцікавитися, звідки виникло слово «право» (jus). Право дістало свою назву від «правосуддя» (justitid), оскільки, за чудовим визначенням Цельса, право — це наука про добре та справедливе»6^. Право­суддя ж, на думку римських юристів, являє собою пізнання Господніх та людських справ, наука про справедливе та несправедливе (Ульпіан)6\ Тому механічне застосування протиправових законів судами може спричинити викривлення ідеї справедливості. Особлива увага концепції справедливості приділяється у «перехідних суспільствах», які ще зазнають залишкового впливу ліквідованих тоталітарних режимів у правовій сфері. Наприклад, Конституційний суд Російської Федерації часто вдається до загальноправо-


вих принципів справедливості, які «... мають найвищий ступінь норматив­ної узагальненості, визначають зміст конституційних прав людини, галузе­вих прав громадян, мають універсальний характер і, з огляду на це, справля­ють регулюючий вплив на всі сфери суспільних відносин. Загальнообов'яз­ковість таких принципів полягає як у пріоритетності перед іншими право­вими приписами, так і у поширенні їх дії на всіх суб'єктів права»66.

Суди у перехідних суспільствах, як правило, беруть на озброєння теорію Г. Радбруха про нечинність позитивного права, яке суперечить моральним вимогам (справедливості). У рішенні Конституційного суду ФРН від 14- 02.1968 зазначається: «Націонал-соціалістичні «правові» приписи не можуть визнаватися чинним правом, якщй вони настільки очевидно супе­речать фундаментальним принципам справедливості, що той суддя, який би виявив бажання їх застосувати, сформулював би замість права непра­во»67. Такий підхід у конституційному судочинстві можна сформулювати у вигляді принципу: «Коли несправедливість закону стає нестерпною, суд по­винен захищати справедливість».

Визначення справедливості закону як критерію його конституційності є результатом творчої суддівської діяльності не тільки у процесі суддівської оцінки законів антидемократичних, тоталітарних режимів, а й при здійсненні звичайного конституційного правосуддя, тобто при оцінці зако­нодавства, прийнятого після встановлення конституційно-демократично­го режиму. Наприклад, Конституційний Суд України в рішенні у справі про вибори народних депутатів України від 26 лютого 1998 року окремо зазна­чив, що питання чотирьохвідсоткового бар'єра, який мають подолати полі­тичні партії та виборчі блоки для отримання мандатів у загальному багато­мандатному виборчому окрузі, «є питанням політичної доцільності і воно має вирішуватися Верховною Радою України». Але чи буде справедливим та конституційним, а також політично доцільним існування у виборчому за­коні тридцяти або сорокавідсоткового бар'єра?

Концепція справедливості з одного боку, вимагає від суддів активної, творчої ролі у процесі правозастосування, з іншого, занадто активна творча діяльність суддів у процесі правозастосування, їх невмотивоване нехтування нормами права або своїми попередніми рішеннями, може по­рушити концепцію справедливості та призвести до суддівського свавілля. Тому при вирішенні кожної справи потрібно постійно шукати необхідний баланс, символом якого є терези Феміди.


 


С 131-


Хрестоматия по всеобщей истории государства и права. М.: Юрист, 1999. — Т. 1.

Там само. — С 133-


'"■ Постановление Конституционного Суда Российской Федерации от 27 января 1993 года по делу о проверке конституционности правоприменительной практики ограничения времени оплаты вынужденного прогула при незаконном увольнении. Цит. за: і Правовые позиции в Решениях Конституционного Суда Российской Федерации. М., 1996. — С 105.

"7 Цит, за: Четверний В.А Современные концепции естественного права. М., 1988. — С 27.


 


58


59


Ідея справедливості має враховуватися суддями і при заповненні прога­лин у законодавстві. Так, у положеннях статті 1 Цивільного кодексу Швей­царії 1907 року спеціально наголошується на цьому аспекті: «У разі відсут­ності законодавчих положень, що підлягають застосуванню, суддя має ви­носити рішення згідно зі звичаєвим правом, у разі відсутності звичаю має діяти як законодавець. При цьому він повинен додержувати панівної докт­рини та прецедентного права». Стаття 4 цього Кодексу містила єдине обме­ження на таку законодавчу діяльність суддів,— воно полягало в не­обхідності ухвалювати рішення на основі принципів справедливості та рівності У Судані в 1900 році був затверджений Ордонанс «Про правосуддя у цивільних справах», у якому містився припис, що дозволяв судам заповню­вати прогалини у законі на підставі «справедливості та розумності». Згідно з частиною другою статті 8 проекту Цивільного кодексу України цивільні відносини за аналогією з правом регулюються відповідно до вимог справед­ливості та розумності68.

Слід мати на увазі, що право справедливості у Стародавній Греції та Римі позначалося як aequitas, тобто рівність. Класичним сучасним прикладом су­дового захисту рівності є справа Isoglucose, розглянута Європейським су­дом69. Щоб зменшити обсяги залишків цукру на Спільному ринку Євросою-зу, на виробників ізоглюкози (штучного цукру) як конкурентного товару був накладений спеціальний податок, який призвів до збільшення її вар­тості, через що ізоглюкоза стала неконкурентоздатною, а її виробництво — нерентабельним. Суд для захисту принципу рівності поновив справед­ливість шляхом скасування цього податку. Аналогічні приклади захисту рівності можна знайти й у конституційній юриспруденції, зокрема в судо­вих рішеннях, спрямованих на захист рівності конституційних прав чо­ловіків та жінок, у справах щодо заборони дискримінації з боку держави то­що.

Авторитетне джерело римського права — Інституції Юстиніана — містить визначення справедливості, яка «полягає у постійній та твердій волі віддавати кожному своє»70, тобто справедливість є рівністю пропорцій або правових статусів.

На думку українського конституціоналіста В. Речицького, Конституція є головним гарантом справедливості, оскільки після визнання природного права джерелом конституційного права несправедли­вий закон є протиправовим, а отже неконституційним. Хоч слід зауважити, що автоматично Конституція не являє собою deus ex machina Бога з машини, який у давньогрецьких виставах виходить з неї на сцені,

'~*  Цивільний кодекс України. Проект від 25 серпня 1996 року // Українське право. 1996.- №2.™ С 34.

ш SA Roquette Freres v. Council (1982) ECR 3159.

'" Институции Юстиниана. — M.. Зерцало. 1998. — С. 15.


щоб поновити справедливість. Для визнання справедливості як концепції конституційного права необхідні незалежні органи правосуддя та судді, обізнані з ідеєю конституційного регулювання у демократичному суспіль­стві

На жаль, поняття справедливості неможливо остаточно визначити та закріпити нормативно у законах, щоб спростити суддям їх нелегке завдан­ня щодо здійснення правосуддя. Справедливість — це насамперед філо­софська категорія, яка найбільш адекватно може бути реалізована через правозастосовчу діяльність, зокрема — при здійсненні правосуддя. За Арис­тотелем, справедливість — це пропорційність, тобто «рівність, відповідна станам, і щоб кожна людина могла тішитися всім своїм»71. Концепція ж всесвітньої справедливості Геракліта полягає у постійній боротьбі проти­лежностей, яка виключає цілковиту перемогу однієї з них. Концепція спра­ведливості Анаксимандра ґрунтується на певному світовому співвідно­шенні між вогнем, водою та землею, коли кожна стихія намагається розши­рити своє царство. Однак при цьому діє природний закон, який неухильно відновлює рівновагу: наприклад, там, де був вогонь, залишається попіл, який є землею, тобто концепція Анаксимандра. — це заборона переступати одвіку й навіки встановлені межі. Платон вважає, що справедливість — це коли найвищий талант та функціональна перевага окремої людини увінчу­ються найвищими винагородами. У будь-якому разі Платон не ототожнює справедливість із рівністю. Справедливості як щастя, пропорційного чес­ності, за І. Кантом, вимагає моральний закон.

Для Дж Бентама та утилітаристів справедливість полягає у досягненні благополуччя (щастя) найбільшою кількістю членів суспільства. Сучасний філософ права Д. Роулс під справедливістю розуміє принципи організації суспільства, які випливають із змісту розумного та чесного соціального контракту, і полягають у такому: 1) кожна особа має рівний базис основних прав та свобод, які існують у суспільстві як єдина система; 2) соціальна та економічна нерівність у суспільстві може існувати тільки за умов задово­лення необхідного мінімуму потреб тих осіб, які потребують такого задово­лення (тобто за умов ринку та вільної конкуренції той, хто виграв, має бо­дай частково компенсувати збитки тому, хто програв. — С.Ш.); кожна особа повинна мати можливість отримати роботу за умов існування чесного зма­гання та рівності можливостей. У нашій країні тривалий час переважала християнсько-комуністична концепція справедливості — формально-ма­теріальна рівність осіб — членів суспільства (комуни). З позицій «природ­ного правника», тобто юриста, який вважає природне право самостійним джерелом права, справедливістю буде застосування моральних вимог як ви­мог правових до позитивних нормативних та індивідуальних правових актів, а у разі доведеності аморальності цих актів — втрата ними чинності.

Цит. за: Рассел Б. Історія західної філософії. — К.: Основи, 1995. — С 171.


 


бо


бі


Як зазначалося вище, екклізіастичні суди застосовували канонічне право у випадках, коли світські правителі втручалися у юрисдикцію церкви. Але це було, так би мовити, зовнішнє юрисдикційне обмеження світської влади. Проте цікавим з історичного погляду є створення в період середньовіччя у Великій Британії судів справедливості, що гарантували «королівську справедливість», та їх подальша успішна діяльність.

Право справедливості являло собою рішення суду лорда-канцлера — найвищої посадової особи держави після короля, який розглядав скарги на рішення судів королівства згідно з правом справедливості (повноваження на розгляд яких було надане лорду-канилеру Вестмінстерським статутом 1285 року), яке не містилося у нормативно-правових актах, проте являло собою сукупність вимог милосердя, розумності, доброчесності, совісті. Іншими словами сукупність моральних вимог до правових актів, які зо­бов'язували не тільки морально, а й юридично, оскільки, згідно з доктри­ною прецеденту, право справедливості — сукупність правил, сформульова­них судом лорда-канцлера — застосовувалось судами королівства при вирішенні аналогічних справ. Особи, які подавали скарги, зверталися до ко­роля з проханням розглянути їхні справи та виявити милосердя «згідно із совістю та по суті». Хоч право справедливості і являло собою додаток до за­гального або статутного (закони) права, проте воно мало суттєву ознаку: загальне або статутне право вважалося нечинним, якщо воно суперечило праву справедливості

Наприклад, особа позичає гроші та віддає під заставу свою землю креди­тору За умовами контракту, якщо боржник вчасно повертає гроші, він по­вертає свою землю; якщо ні — втрачає. Уявімо собі, що помилка кредитора щодо терміну або нещасний випадок завадили вчасно повернути гроші. За­гальне право та укладений контракт дають право кредитору забрати у свою власність землю боржника. Право справедливості встановлює протилежне положення і, згідно із цілями контракту, застава землі — це лише гарантія повернення суми позики, а не передача права власності на землю. Суд лор­да-канцлера був найвищим у судовій ієрархії королівських судів, тому пра­во справедливості було найвищим правом, своєрідною неписаною Консти­туцією громадянського суспільства, оскільки кориіувало здебільшого за­гальне (приватне) право — контракти, право власності, делікти, а не публічне право.

Поступово юрисдикція щодо захисту права справедливості перехо­дить до судів загальної юрисдикції англосаксонської правової системи і стає частиною загального права країни, а фундаментальні принципи природного права (природної справедливості) починають використову­ватися у звичайному судочинстві У частині першій розділу другого статті НІ Конституції США 1787 року, зокрема, зазначається, що «судова влада по­ширюється на всі справи, які вирішуються згідно з законом та правом спра­ведливості».


Наведемо такий приклад. Суд міста Нью-Йорка, розглядаючи у 1889 році справу Riggs v. Palmer, мав дати відповідь на запитання, чи може онук, згада­ний у заповіті свого діда, отримати спадщину, якщо він навмисно вбив діда, щоб отримати цю спадщину? Рішення суду у цій справі однозначне: «„.ста­тути, які регулюють складання заповітів та передачу власності, не можуть дозволяти передачу власності вбивці. Усі закони так само, як і контракти, контролюються і за змістом, і за наслідками їх виконання фундаментальни­ми максімами загального права. Нікому не може бути дозволено отримува­ти перевагу від своїх негідних вчинків або отримувати власність шляхом скоєння злочину»7*.

Розгалужена система судових позовів — звернень до короля стосовно поновлення справедливості — та відповідний практичний досвід судового розгляду цієї категорії справ спричинили трансформацію та відродження права справедливості у сучасному конституційному праві у вигляді доктри­ни прямої дії основних (фундаментальних) конституційних прав та свобод, а також можливості їхнього безпосереднього судового захисту. Для належ­ного судового захисту на підставі Конституції певні позитивні правові акти почали визнавати неконституційними,^ тому числі, як і в середньовічній Англії, на підставі справедливих вимог моралі, що входить до концепції конституційного права.

Сучасне конституційне право західних країн сприймає саме концепцію справедливості Аристотеля — як концепцію про­порційності обраних засобів поставленій меті (як зауважив лорд Девлін, не можна трощити лісовий горішок пневматичним молотком). ТЬму несправедливим та неконституційним має вважатися закон, який є не­пропорційним (засоби, зазначені у законі, непропорційні переслідуваній меті) та суттєво порушує права людини (у тому числі непропорційно їх обмежує). Правовою основою для визначення неконституційності дер­жавних правових актів щодо їх змісту є доктрина належної правової процедури у країнах, що належать до англосаксонської правової системи, або її еквівалент — доктрина пропорційності у країнах континентальної Європи.

Належна правова процедура (з англ. — due process of law) -*■ це за­стосування права органами правосуддя (судами) відповідно до встановлених і санкціонованих державою юридичних принципів і процедур для Гарантування і захисту конституційних та індивіду­альних прав людини і громадянина, у тому числі й юридичної осо­би. Причому знов-таки слід мати на увазі, що під правом у західній юрис­пруденції розуміють не тільки писані норми позитивного законодавства, а й неписані норми та принципи, які визнаються судами та закріплюються судовою практикою. Концепція походить з Англії, де з самого початку ви-

- Riggs v. Palmer, 115, NY. 506, 22 (1889).


 


62


63


никнення вона сприймалася англійськими суддями як еквівалент природ­ного права. Уперше концепція належної правової процедури була викладе­на у Великій хартії свобод (Magna Charta Ltbertatum) 1215 року — кон­ституційному договорі, який король Англії Джон (у російських літератур­них джерелах — Іоанн Безземельний) уклав з привілейованими баронами та представниками церкви. У цьому документі вперше в історії позитивно закріплювались конституційні права та свободи, а також їх юридичні га­рантії. Приміром, у статті 39 цього документа зазначалося: «Жодна вільна людина не буде заарештована та кинута у в'язницю, вигнана та страче­на, не буде засуджена інакше як законним судом рівних йому та на основі права країни»1**. Перші хартії вільних міст Італії та Інших європейських країн також були спрямовані проти переважно королівського свавілля, зок­рема проти незаконного ув'язнення на невизначений строк. Наприклад, у феодально-абсолютистській Франції ув'язнення будь-якої особи без судо­вого розгляду на невизначений строк здійснювалося на підставі lettres de Cachet — королівських наказів з печаткою. Зазвичай такі накази видавалися з порожнім місцем, куди вписували прізвище обвинуваченого. Результати перемоги в боротьбі з королівським свавіллям закріплювались у відповід­них юридичних документах, класичним прикладом яких є Хабеас корпус акт, ухвалений у Великій Британії 1679 року, який містив принципове по­ложення про те, що особи, які затримуються за скоєння злочину (за винят­ком тяжких злочинів або державної зради), мають право на апеляцію або скаргу до лорда-канцлера, лорда-хранителя печатки Англії, суддів його ве­личності та головних баронів суду скарбниці на предмет перевірки закон­ності підстав затримання та ув'язнення. Зазначені посадові особи видавали наказ — хабеас корпус — чиновникам, які утримували під вартою зааре­штованих, допровадити їх протягом трьох днів після пред'явлення цього наказу для перевірки обґрунтованості затримання та утримання під вар­тою.

Англійський ідеолог лібералізму Дж. Локк у своєму творі «Два трак­тати про правління» зазначив, що люди створюють державу для охорони життя, свободи та власності, тому держава не може свавільно позбавити або обмежити ці права, а тільки у судовому порядку та згідно з принципом спра­ведливості. Концепція належної правової процедури, зважаючи на її винят­ково важливий зміст, закріплюється у п'ятій та чотирнадцятій поправках до Конституції США 1787 року: «Жодна особа- не може бути позбавлена життя, свободи та власності без дотримання належної правової процедури». Аналогічні положення містить стаття 7 Французької декларації прав людини та громадянина 1789 року: «Ніхто не може бути обвинуваче­ний, затриманий або ув'язнений інакше як у випадках, передбачених зако­ном, та у визначених формах».

Международные акты о правах человека (сборник документов). М., 1998. — С 4 64


Як бачимо, Конституція США розширила конституційну сферу дії кон­цепції належної правової процедури, під якою розуміють уже не тільки конституційні гарантії процесуальних прав фізичної особи при позбав­ленні життя (смертна кара) та свободи (попереднє ув'язнення та ув'яз­нення як міра кримінального покарання), а й процесуальні права юридич­ної та фізичної особи при позбавленні власності, під якою розуміють не тільки нерухоме майно, рухомі речі, а й штраф, що накладається держав­ними органами за порушення законів, звільнення з державних підприємств та установ, скасування державної допомоги певним категоріям населен­ня, субсидій, талонів на їжу (food stamps) тощо.

Конституційне положення про належну правову процедуру га­рантує право особи, яка зазнає фізичної, матеріальної та мораль­ної шкоди від держави, на звернення до суду відповідної юрис­дикції для захисту свого права на життя, свободу та власність, а та­кож для захисту будь-якого іншого права, Гарантованого законо­давством, переважно — законом. Воно додатково включає право бути заслуханим у судовому засіданні, а також право на подання доказів існування юридичних фактів, які стосуються зазначеного права особи. Право особи бути заслуханою у суді, коли вона позбав­ляється таких життєво важливих цінностей, як життя, свобода та власність, англійські судді називали природною справедливістю (natural justice), під якою також розуміються гарантії процесуальних прав особи і насампе­ред право бути заслуханим у судовому засіданні, вимога форуму (гласність та змагальність у судовому процесі), а також конституційні гарантії щодо судового захисту будь-якого порушеного права особи та гарантія права на судове оскарження дій адміністративних органів, причому поз­бавлення особи п життєво важливих властивостей (наприклад власнос­ті) можливе тільки на підставі судового рішення Англійська концепція природної справедливості дістає своє відображення у доктрині процесу­альної належної правової процедури в конституційному праві США та Канади.

На думку дослідників конституційного права США С. Боботова та І, Жи-гачова, концепція належної правової процедури (у процесуальному ас­пекті. - СЖ), мета якої — захист прав особи у кримінальному процесі, містить такі конституційні положення:

а) гарантія від необгрунтованих обшуків, арештів, вилучень та у цьому
зв'язку — від використання у процесі судового розгляду доказів, що отри­
мані незаконним шляхом;

б) право на повноцінний розгляд справи за участю присяжних;

в)  заборона повторного притягнення до кримінальної відповідальності
за те саме діяння;

г)  заборона примусу щодо дачі свідчень проти самого себе та пов'язана
з цим презумпція невинуватості та так зване правило про тягар доведення,

65


в силу якого обвинувачений не повинен доводити свою невинуватість, оскільки обов'язок щодо доведення його вини цілком покладається на об­винувача;

г)  право на швидкий та справедливий суд;           .        ,

д)   право знати зміст та підстави обвинувачення, мати очну ставку зі
свідками обвинувачення та користуватися послугами захисника;

є) заборона жорстоких та незвичних покарань;

є) рівний для всіх захист закону74.

Пізніше природна справедливість стає основою права на справедливий судовий розгляд, що закріплюється у відповідних конституційних та міжна­родних документах (див., наприклад, статтю 7 Канадської хартії прав та сво­бод 1982 року, де згадується про «основні принципи здійснення правосуд­дя»).

Основою європейського стандарту концепції природної спра­ведливості (процесуальної належної правової процедури) є право на справедливий судовий розгляд, що гарантується статтею б Європейської конвенції про захист прав людини та основних свобод 1950 року, яка пе­редбачає: 1) кожен при вирішенні спору щодо його цивільних прав та обов'язків або при встановленні обґрунтованості будь-якого кримінально­го обвинуваченняг висунутого проти нього, має право на справедливий і відкритий розгляд упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом; 2) судове рішення оголошується прилюдно; 3) кожен, кого обвинувачено у вчиненні злочину, вважається невинуватим доти, доки його вину не буде доведено згідно із законом; 4) кожен, кого об­винувачено у вчиненні злочину, має, щонайменше, такі права:

a)  бути негайно і детально поінформованим зрозумілою для нього мо­
вою про характер.і причину обвинувачення проти нього;

b)  мати достатньо часу й можливостей для підготовки свого захисту;

c)  захищати себе особисто чи використовувати правову допомогу за­
хисника на свій власний вибір або — якщо він не має достатніх коштів для
оплати правової допомоги захисника — одержувати таку допомогу безкош­
товно, якщо цього вимагають Інтереси правосуддя;

d)  допитувати свідків обвинувачення або вимагати їхнього допиту, а та­
кож вимагати виклику і допиту свідків захисту на тих самих умовах, що й
свідків обвинувачення;

є) якщо він не розуміє мови, яка використовується у суді, або не розмов­ляє нею — отримувати безкоштовну допомогу перекладача.

Логічніш та практичніш наслідком конституційних вимог до держа­ви, ЇЇ органів та посадових осібуякімають діяти щодо фізичної та юридич­ної особи виключно на правових підставах та згідно з правом, а також у відповідній правовій формі для належної гарантії та захисту її прав} є ево-

4 Боботов С, Я, Жигачев И. Ю. Введение в правовую систему США. — М.: Норма, 1997. — С 246.


люція судової гілки влади, перетворення судових органів у органи правосуд­дя. Оскільки у тих країнах, де концепція належної правової процедури має практичне значення, суд стає єдиним місцем остаточної перевірки пра­вильності дотримання таких процедур та останнім арбітром у конкретній справі для вирішення спору між державою та індивідом. Тому, у вузькому сенсі, цій концепції відповідає частина процесуального права країни, яка забезпечує реалізацію та захист прав індивіда.

Конституційні положення, які гарантують процесуальні права особи при позбавленні її права на життя, свободу та власність, входять до кон­цепції процесуальної належної правової процедури. Конституція України у частині першій статті 55 гарантує, що «права і свободи людини і громадянина захищаються судом», причому у частині другій цієї статті «кожному гарантується право на оскарження в суді рішень, дій чи бездіяль­ності органів державної влади, органів місцевого самоврядування, посадо­вих і службових осіб». В інших статтях Конституції України міститься ши­рокий перелік прав особи у кримінальному процесі: ніхто не може бути за­арештований або триматися під вартою інакше, як за вмотивованим рішен­ням суду і тільки на підставах та в порядку, встановлених законом; кожний затриманий має право у будь-який час оскаржити в суді своє затримання; підозрюваний, обвинувачений чи підсудний має право на захист; кожний обвинувачений у вчиненні злочину вважається невинним, доки його вину не буде доведено у передбаченому законом порядку і встановлено обвину­вальним вироком суду, що набрав чинності; обвинувачення не може ґрунту­ватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущен­нях та інше (ст. 29, 59,61,62, 63 Конституції України).

З позицій сучасної західної конституційної теорії, конституційна кон­цепція належної правової процедури гарантує не тільки процесуальні пра­ва особи при позбавленні її життя та свободи, а й власності. При цьому слід мати на увазі, що особа несе юридичну відповідальність тільки на підставі судового рішення після закінчення судового розгляду, у процесі якого їй на­дається право бути заслуханою, поінформованою про предмет та зміст по­зову, його мотиви, а також про мотиви, якими керувалися відповідні поса­дові особи при винесенні попереднього (досудового) рішення про притяг­нення до відповідальності. Порушенням процесуальної належної правової процедури буде презумпція будь-якого факту не на користь особи з боку держави, а також виконання рішення про юридичну відповідальність особи (наприклад стягнення фінансових санкцій) позасудовою процедурою без її згодиЛ

■ ** Див., наприклад, пункт 1 Роз'яснень, що внесені Постановою Президії ВР № 3220-12 від 14.05- 93 до Указу Президії Верховної Ради України «Про тимчасове припинення діяль­ності Компартії України» № 1435-ХІІ від 26 серпня 1991 року: «Громадяни України, які були членами Компартії України (КПРС), не можуть без рішення суду визнаватись причетними до державного перевороту 19-21 серпня 1991 р. і зазнавати будь-яких обмежень через свою колишню належність до КПРС*.


 


66


67


Як зазначив Ф. Енгельс, «англійське право єдине, яке оберігає свободу від будь-якого втручання, крім судового»7". Дослідники загального права зазна­чають, що «... в англо-американському праві під гарантією належної право­вої процедури розумілися процедури, що захищали особу від свавільного покарання»77. Слід додати, що, починаючи з 1945 року, ми є свідками відро­дження такої свободи на Європейському континенті, зокрема з моменту підписання Європейської конвенції про захист прав людини та основних свобод 1950 року та з початку діяльності Європейського суду з прав люди­ни з 1953 року, який послідовно став на захист процесуальних гарантій, з тим, щоб не допускати свавільного використання державних повноважень.

Концепція належної правової процедури має ще один, мате­ріальний аспект, який складається із сукупності певних консти­туційних вимог до нормативно-правових актів, що регулюють по­ведінку особи. Вони не можуть бути свавільними, нерозумними, несправедливими, необгрунтованими чи залежати від примх за­конодавців, а обрані засоби мають органічно та раціонально спів­відноситися з бажаним результатом, який досягається прийнят­тям державного рішення. Такі конституційні вимоги убезпечують особу від свавільних та необгрунтованих дій держави, які здій­снюються на підставі антиправового нормативного акта.

Концепція матеріальної належної правової процедури має у своїй основі ідею природного права про розумність позитивного права. Як вважає відомий історик західного права Г. Берман, «для каноністів природ­не право було насамперед взірцем, який церква виставляла перед світськи­ми правителями, а потім уже — зразком, за яким церква тлумачила та твори­ла право. Природне право було для них не ідеальним правом, що існує поза наявними правовими системами, а моральністю самого права, що містить­ся як складова суті самих цих правових систем. Воно було своєрідним кон­ституційним принципом Grundgesetz, принципом належної правової про-цедури»7*,

Слід зазначити, що концепція матеріальної належної правової процедури у праві англосаксонських країн розглядається у двох аспек­тах. Перший — збігається з концепцією верховенства права і передбачає правові вимоги до державних правових актів, які стосуються будь-якої га­лузі права, а не тільки конституційного права. Термін надежна правова про­цедура означає, що будь-які суб'єкти права, і передусім державні посадові особи, мають діяти правомірно, тобто згідно з правом, але з таким правом,

*' Маркс КцЭтапъсФ> -Т. 22, — С. 512, Цит, за; Юіеннер Г, От права природы к природе права, - М.і Прогресе, 1988, - С, 185.

'" K&ty A, Harbison Wt B®tz H, The American Constitution, Its Origins and Developments, New York- London, 1983. P. 398.

7* Берман Г. On, цит, - С. 241


яке не тільки є приписом державної влади, а й відповідає критеріям природ­ного права, моральності, розумності, справедливості, а також загальнопра-вовим принципам, що встановлені органами правосуддя. Наприклад, у рішенні у справі Groyned v. Rockford Верховний суд США зазначає, що «один з головних принципів належної правової процедури полягає у тому, що правовий акт втрачає юридичну силу внаслідок його розпливчастості, якщо передбачені у ньому заборони визначені нечітко», оскільки закони, по-пер­ше, мають давати «людині зі звичайним рівнем інтелекту розумну мож­ливість знати, що заборонено, щоб вона могла діяти відповідно. По-друге, щоб не допустити свавільного та дискримінаційного виконання законів, вони мають містити чіткі стандарти для тих, хто їх застосовує»^.

Другий аспект концепції матеріальної належної правової процедури у
конституційному праві англосаксонських країн, зокрема США та Канади,
відповідає концепції справедливості як пропорційності засобів захисту
конституційних прав та свобод, що становить основу перевірки дій держа­
ви (правових актів) на предмет їх відповідності Конституції, якщо вони по­
рушують, скасовують або обмежують основні права. Державні акти для виз­
нання їх конституційними мають бути легітимними, оптимальними, ефек­
тивними, а засоби, які в них передбачаються, пропорційно співвідноситися
з переслідуваними цілями та мінімально обмежувати гарантовані консти­
туційні права та свободи.                                                        ^

Наприклад, закон штату Алабама встановлював кримінальну відпові­дальність автора статті або друкованого видання за публікацію будь-яких «неправдивих образливих та скандальних матеріалів» стосовно державних посадових осіб, переслідуючи легітимну мету — захист честі та гідності по­садової особи, а також з метою захисту миру та спокою в суспільстві. Але при цьому закон непропорційно обмежив право на свободу слова, гаранто­ване першою поправкою до Конституції США, шляхом встановлення кримі­нальної відповідальності за наклеп за наявності будь-якої форми умислу, а також у разі викладення оцінних суджень щодо відповідної діяльності дер­жавних посадових осіб (стаття в газеті у цій справі була кваліфікована судом штату Алабама як така, що містить наклеп на урядовців, за що на представ­ників мас-медіа був накладений штраф у п'ятсот тисяч доларів США). Факт непропорційного обмеження права на свободу слова встановив Верховний суд США, зазначивши у своєму рішенні, що «конституційне право на свобо­ду слова встановлює конституційні привілеї «чесної критики» представ­ників держави, тобто публічних осіб»80. Тому публічна особа може подати до суду позов про відшкодування завданої їй моральної шкоди і виграти спра­ву тільки у тому разі, якщо доведе, що відповідач знав, що інформація, викла­дена в публікації, є неправдивою, або ж відповідач мав серйозні сумніви що-

Grayned v.Rockford, 408 U. S. 104, 108 (1972). New York Times v. Sullivan, 376 U.S. 254 (1964).


 


68


69


до правдивості цієї публікації -- аналогія з прямим та непрямим умислом у кримінальному праві України.

Концепція належної правової процедури знайшла застосування на рівні судової влади у країнах, що належать до англосаксонської правової систе­ми. Скажімо, Верховний суд Індії в одному зі своїх рішень проголосив, що «про чинність закону потрібно судити за його впливом на основні права громадян та за його неминучими наслідками. Якщо вплив закону та його наслідки невигідно позначаються на правах громадян, його слід оголосити нечинним»81.

Верховний суд Канади також часто вдається до принципу пропорцій­ності при визначенні конституційності законів, що обмежують консти­туційні права людини. Як закріплено у статті 1 Канадської хартії прав та Сво­бод 1982 року, ці права та свободи можуть обмежуватися тільки нормами права в межах, які вважаються розумними та виправданість яких може бути пояснена у вільному демократичному суспільстві. В одному зі своїх рішень суд наголосив, що «до цінностей та принципів, притаманних вільному де­мократичному суспільству, належать гідність людини з моменту її народ­ження, відданість соціальній справедливості та рівності, наявність широко­го спектру світогляду та віросповідання, повага до культурної та групової ідентичності, віра у соціальні та політичні інститути, через які індивіди та їх об'єднання беруть участь у справах суспільства»82. У рішенні у справі Dage-nais u Canadian Broadcasting Corp. суд визнав, що традиційне правило за­гального права, яке забороняє публікації (поширення інформації каналами мас-медіа) щодо перебігу кримінального судочинства, має бути перефор-мульоване з урахуванням необхідності дотримання рівного статусу, що на­дається Канадською хартією прав та свобод — праву на свободу висловлю­вання та праву на справедливий (чесний) судовий процес^. Оскільки забо­рона будь-яких публікацій щодо судового процесу, на думку суду, обмежує свободу висловлювання третіх осіб, загальне право має враховувати цілі, для досягнення яких встановлюється така заборона, та пропорційність впливу такої заборони на права, гарантовані хартією. Отже, заборона на публікації встановлюється лише у тому разі, коли: 1) така заборона необхід­на для усунення реального ризику щодо справедливості судового процесу; 2) позитивний ефект у результаті заборони публікації має переважати рівень обмеження свободи висловлювання, спричиненого забороною. То­му обґрунтування заборони будь-яких публікацій у цій кримінальній справі було визнане занадто загальним, і заборона була скасована.

Як неодноразово зазначалося в англо-американській юридичній літера­турі, «матеріальна належна правова процедура віддзеркалює один про-


стий, але далекосяжний принцип — держава не може бути свавільною. Ця інтуїтивна ідея не є містичною: державні посадові особи повинні захища­ти публічні, а не власні інтереси під впливом індивідуальної мотивації своїх вчинків, тому має бути раціональне, або розумне співвідногиенняміж державними цілями та засобами їх досягнення»*\

Концепція матеріальної належної правової процедури трансфор­мується у конституційне право країн континентальної Європи також у зи-гляді принципу пропорційності. У Німеччині принцип пропорційності (Verhaeitnismaessigkeif) використовується-Конституційним судом ФРН для визначення відповідності законодавства та інших державних правових актів конституційним нормам, цінностям та принципам. Принцип про­порційності є суддівським критерієм визначення відповідності (пропорційності) обраних засобів поставленим легітимним цілям. Проте цей принцип прямо не закріплений в Основному законі ФРН 1949 року, тобто він не є позитивною конституційною нормою, Консти­туційний суд ФРН «вивів» його з кодифікації прусського права XVIII століт­тя, коли кодекс публічного права уповноважував адміністрацію застосову­вати тільки необхідні засоби для забезпечення громадського порядку, спо­кою та безпеки. Державна влада може накладати тільки ті обов'язки, які є не­обхідними для досягнення суспільної мети. Термін «необхідні засоби» тут розуміється як «вимушені» і з мінімальними обмеженнями з боку державної влади основних прав людини. Принцип пропорційності можна сформулю­вати так: індивідуальний тягар покладатиметься на особу державним право­вим актом тільки у тій мірі, яка необхідна дая досягнення певної легітимної та суспільно^необхідної мети.

У 1965 році Конституційний суд ФРН в одному зі своїх рішень зазначив: «У Федеративній Республіці Німеччині принцип пропорційності є неписа­ним конституційним принципом. Він походить від принципу верховенства права, а отже, з природи основних прав, оскільки вони відбивають загальне право на свободу громадянина від держави і можуть бути обмежені держав­ними органами тільки у разі переслідування абсолютно необхідного публічного інтересу»85. Принцип пропорційності виступає як правова га­рантія захисту основних прав. Оскільки він має конституційне значення, він є обов'язковим не тільки для виконавчої та судової влади, а й для законо­давчої.

У застосуванні принципу пропорційності у ФРН можна визна­чити три контрольні моменти: 1) засоби, які обираються законодавцем у нормативному акті, оптимально (Eignung) слугують досягненню легітим­ної мети; 2) обрані засоби мінімально обмежують гарантовані консти-


 


81 Bennett Coleman Co. Ltd v. Union of India AIR (1973) SC 106. « Rv. Oakes (1986) 26 DLR (4 th), 200, 225. Hi Supreme Court Reports, 1994, 3 S.C.R. 835.


м Fallon Я Some confusions about due process, judicial review and constitutional remedies // 93 Columbia Law Review 309, 310-312 (1993).

14 BverfGE19,342,348.


 


70


71


туційні права та цінності; 3) вказані засоби розумно та адекватно співвідно­сяться з переслідуваними цілями*'. Хоч у частині третій статті 14 Основно­го закону ФРН вказується на можливість застосування принципу про­порційності при визначенні обмежень на право власності: «Відчуження власності допускається тільки в цілях загального блага. Відшкодування виз­начається на підставі справедливого врахування інтересів суспільства та зацікавлених осіб».

Принцип пропорційності неодноразово згадується у випадках виник­нення спорів між державними органами та окремими особами стосовно порушень та обмежень їх прав і свобод.

Так, ухвалюючи рішення у справі про загальну заборону відеозйомок су­дового процесу, Конституційний суд ФРН зазначив, що така заборона може порушувати принцип пропорційності, оскільки обмеження на здійснення свободи передачі інформації/у телевізійний ефір мають бути пропорційни­ми цілям, яку переслідує норма права, що встановлює заборону. Така забо­рона може виявитись особливо непропорційною, якщо йдеться про судові процеси у справах відомих політиків, коли про їх перебіг має бути поінфор­мована громадськість. У зазначеній справі, на думку суду, телевізійній ком­панії мають бути дозволені зйомки принаймні перед початком слухань, протягом перерв та після закінчення процесу87.

Приймаючи рішення в іншій, дуже відомій справі керівника служби розвідки Німецької Демократичної Республіки М. Вольфа, який організував розгалужену шпигунську мережу у Федеративній Республіці Німеччині та координував успішну шпигунську діяльність, Конституційний суд ФРН за­значив, що розвідники Східної Німеччини не можуть бути притягнуті до кримінальної відповідальності за шпигунство проти Західної Німеччини, оскільки це порушує принцип пропорційності. Порушення полягає у тому, що кримінальним переслідуванням на обвинувачених покладається надмірний тягар у світлі об'єднання Німеччини88.

Конституційний суд Португалії у своєму рішенні вважає, що положення Кримінального та Дисциплінарного кодексів торговельного судноплавст­ва, згідно з якими член команди пароплава карається як дезертир у разі йо­го невчасного повернення на борт, порушують конституційний принцип справедливості та пропорційності, оскільки поширюються на всіх членів команди, а не тільки на тих, хто виконує функції щодо безпосереднього функціонування пароплава*'.

*■ Див. рішення Конституційного суду ФРН: Judgment of Apr. 13, 1978 (Military Defense Obligation Case), 48 BVerfGE 127, 160 (F .R. G;); Judgment of May 4, 1955 (Saar Treaty Case), 4 BVerfGE 157, 168 (ERG.), 2 BVerfGE 266, 280-81 (1953).

H7 Official Digest of the Decisions of the Federal Constitutional Court, 1995. — Vol.91, 125.

m KommersD. The Constitutional Jurisprudence of the Federal republic of Germany. Durham & London: Duke University Press, 1997. - P. 237.

*' Official Gazette. - Series II. - 31/03/94.


Згідно з позицією Конституційного суду (трибуналу) Польщі, принцип пропорційності співвідноситься з принципом справедливості й відповідає таким стандартам:

     правові акти мають ухвалюватися лише у випадку необхідності захис­
ту ПублІЧНОГО Інтересу;

- правові акти мають бути максимально спрямовані на досягнення по­ставлених ЦІЛЄЙ;

     між цілями правових актів та додатковими обов'язками, що поклада­
ються на фомадян у результаті їх прийняття, повинен існувати баланс

Серед конституцій республік колишнього СРСР принцип пропорцій­ності найбільш повно закріплений у Конституції Російської Федерації (час­тина третя статті 55): «Права і свободи людини та громадянина можуть бу­ти обмежені федеральним законом лише у шіймірі, в якій це необхідно (кур­сив мій, — СІП.) з метою захисту основ конституційного ладу, моралі, здо­ров'я, прав та законних интересів інших осіб, забезпечення оборони країни та безпеки держави».

Конституційний суд Російської Федерації у низці своїх рішень розтлума­чив значення ЦЬОГО принципу:

                                                                                                         будь-які обмеження можливі тільки на підставі закону в передбачува­
них Конституцією цілях та лише в межах, що є необхідними для нормаль­
ного функціонування демократичного суспільства90;                 '

—. законодавець, визначаючи засоби та способй*захисту (державних інтересів), повинен використовувати лише ті з них, які у конкретній право-застосовчІй ситуації виключають можливість несумірного обмеження прав і свобод людини та громадянина91;

     держава, навіть маючи мету запобігти випадкам зловживання правом,
для того, щоб здійснення конституційних прав не порушувало прав та сво­
бод інших осіб, повинна використовувати не надмірні, а тільки необхідні та
суворо обумовлені цілями засоби. Цей принцип сумірного обмеження прав
та свобод, що закріплений у статті 55 (частина 3) Конституції Російської
Федерації, означатиме, що публічні інтереси, перелічені у цій нормі, можуть
виправдати правові обмеження прав та свобод, якщо вони адекватні со­
ціально виправданим цілям92.

110 Постановление Конституционного Суда от 17 сентября 1993 года по делу о проверке конституционности постановлений Верховного Совета Северо-Осетинской ССР, касаю­щихся проблем беженцев; абзац третий пункта 3 мотивировочной части.

"' Постановление Конституционного Суда от 27 марта 1996 года по делу о проверке конституционности статей 1 и 21 Закона Российской Федерации «О государственной тай­не»; абзац второй пункта 6 мотивировочной части.

- Постановление Конституционного Суда от 13 июня 1996 года по делу о проверке конституционности части пятой статьи 97 Уголовно-процессуального кодекса РСФСР; аб­зац второй пункта 5 мотивировочной части.


 


72


73


Принцип пропорційності визнає й Європейський суд з прав людини, який розтлумачив окремі положення Європейської конвенції про захист прав людини та основних свобод (1950): «обмеження на свободи, що Гаран­туються Конвенцією, мають бути «пропорційні легітимній меті, яка пе­реслідується цими обмеженнями»91, а також «між засобами, що обираються, легітимною метою та встановленням відповідних обмежень має існувати розумне пропорційне співвідношення»94, оскільки «в основі всієї Конвенції лежить пошук справедливого балансу між загальними інтересами суспільства і вимогами щодо захисту основних прав індивіда»95. Суд у Стра­сбурзі не тільки контролює здійснення органами державної влади країн, що підписали Конвенцію, своїх повноважень, у тому числі дискреційних, на предмет розумності, обережності та чесності, а й вимагає, щоб рішення цих державних органів ґрунтувалися «на належному сприйнятті відповідних фактів», а державне втручання було розумно необхідне для досягнення пе­реслідуваної легітимної мети*'.

З рішення у справі Wintenverp i). The Netherlands (1979) випливає, що термін Конвенції «згідно із законом» відсилає, власне, до внутрішньодер­жавного права, а про необхідність дотримання належної цьому праву про­цедури Конвенція вважає обов'язковою97. Але при цьому суд зауважує, що са­ме внутрішньодержавне право має відповідати Конвенції, включаючи ви­кладені або ті загальні принципи, що розуміються. В основі терміна «згідно з законом» лежить поняття справедливої та належної процедури і вимога, щоб будь-яка міра, яка позбавляє людину свободи, призначалася та викону­валася відповідним органом та не була свавільною98.

З метою запобігання свавільним законам, на думку суду, необхідно до­тримуватися двох основних вимог: 1) закон має бути загальнодоступним, щоб громадянин знав: саме до цих конкретних дій та обставин застосо­вується саме цей закон; 2) норма не є нормою закону, доки вона не сформу­льована достатньо чітко, щоб громадянин згідно з нею міг регулювати свою поведінку, а у разі надання йому кваліфікованої консультації — розумно пе­редбачити наслідки, до яких призведе певна його дія99.

При тлумаченні терміна Конвенції «обмеження, необхідні у демокра­тичному суспільстві», слід врахувати відповідне тлумачення Єро.пейського суду, який вважає, що там, де втручання держави виправдане нагальною суспільною необхідністю, якщо при цьому воно є пропорційним постав­леній легітимній меті, пояснення для виправдання цих дій, що надаються


представниками держави, мають стосуватися цієї необхідності та бути суттєвими100.

Дотримання принципу пропорційності є обов'язковим для України при визначенні змісту обмежень «згідно з законом» на конституційні права, пе­релічені у статтях 29, 30, 31, 32, 33, 34, 35, 36, 39,41,42,43,44,47, 54 Консти­туції України, відповідно до інтересів національної безпеки та охорони гро­мадського порядку, здоров'я та моральності населення, захисту прав та сво­бод інших людей тощо. Такий висновок ґрунтується на визнанні обов'язко­вою і без спеціальної угоди юрисдикції Європейського суду з прав людини в усіх питаннях, Що стосуються тлумачення і застосування Конвенції' для України, тобто для всіх державних та муніципальних органів, фізичних та юридичних осіб102. Тому принцип пропорційності є обов'язковим для ук­раїнських судів при визначенні змісту обмежень «згідно з законом» на ці права відповідно до суспільних інтересів.

Щось подібне до принципу пропорційності можна знайти у тексті першої Української Конституції Пилипа Орлика 1710 року: «Подібно до того як Ясновельможному Гетьману з обов'язку його уряду на­лежить керувати й наглядати за порядком щодо всього Війська Запорозько­го, так саме він повинен пильно дбати про те, щоб на рядовий і простий на­род не покладати надмірних тягарів, утисків і надмірних вимог, бо підштовхнуті ними (люди), залишивши свої домівки, відходять, як правило, до чужих країв за межі рідної землі, аби полегшити пЬдібні тягарі і шукати життя кращого, спокійнішого і легшого»103. «Надмірні тягарі, утиски та ви­моги», про які йдеться в цьому документі, можна назвати також непро­порційними обмеженнями на основні права та свободи.

Принципи належної правової процедури та пропорційності є обов'язковими не тільки для країн — членів Ради Європи, а й для країн Європейського Союзу. Вони належать до загальноправових прин­ципів, що застосовуються Європейським судом (European Court of Justice): адміністрація діє тільки на підставі уповноваження у правовій формі та з обґрунтуванням своїх дій; особам, яких ці дії стосуються, має бути забез­печений судовий захист та можливість висловити свою позицію з приво­ду таких дій; застосовані засоби мають бути адекватні очікуваному ре­зультату; відхилення від норми (дискреція) припускається тільки для до-


 


°* Handysidev. United Kingdom (1976) 1 EHRR 737, 754.

4 Fayed v. United Kingdom (1994) 18 EHRR 393, 432.

'* Soering v. United Kingdom (1989) 11 EHRR 439, paragraph 89.

•*' Vogt v. Germany (1986) 21 EHRR 205. 235.

"7 Winterwerp v. The Netherlands (1979) 2 EHRR 387, EctHR, paragraph 45.

'H Ibid at paragraph 45.

14 Sunday Times v. United Kingdom (1979) 2 EHRR 245, 271.


іт Sunday Times v. United Kingdom (1979) 2 EHRR 245, 277-278.

lHt Пункт 1 Закону України «Про ратифікацію Конвенції про захист прав і основних сво­бод людини 1950 року, Першого протоколу та протоколів № 2, 4, 7 та 11 до Конвенції» за № 475/97-ВР від 17 липня 1997 року.

'"-' Див. детальніше:Шевчук С. Європейська конвенція про захист прав людини та основ­них свобод: практика застосування та принципи тлумачення у контексті сучасного ук­раїнського праворозуміння // Практика Європейського суду з прав людини. Рішення. Ко­ментарі. - 1999- - № 2. - С 229-230.

'"-* Історія Української Конституції. — К.: ПравоЛ997, — С 41.


 


74


75


сягнення поставленої мети; покарання має бути відповідне провині; забо­роняється накладати непосильні обовгязки на деяких осіб за рахунок інщихт.

Принцип пропорційності вперше був сформульований Європейським судом, але своє нормативне закріплення дістав у статті Зв, яка була введена у Договір про Європейське співтовариство Маастрихтським договором 1996 року: «Будь-які дії Співтовариства не мають поширюватися далі того, що необхідно для досягнення цілей цього Договору»105.

Принцип пропорційності дістав свій вияв у попередніх проектах Кон­ституції України, зокрема у статті 59 проекту Конституції України в редакції від 26 жовтня 1993 року: «Конституційні права і свободи особи не можуть бути обмежені, крім випадків, передбачених цією Конституцією і прийня­тими на ЇЇ основі законами, з метою захисту прав і свобод інших осіб, охо­рони здоров'я та громадської безпеки.

Такі обмеження мають бути мінімальними і відповідати засадам демо­кратичної держави»'06.

У висновку Венеціанської комісії «За демократію через право» щодо Конституції України 1996 року, що прийнятий на ЗО пленарному засіданні 7-8 березня 1997 року, окремо зазначається, що «на жаль, разом із загальни­ми положеннями про можливі обмеження прав людини у попередньому варіанті частини першої статті 64 вилучено і принцип пропорційності, пе­редбачений у частині другій тієї самої статті. Оскільки багато обмежень, пе­редбачених окремими статтями Конституції — наприклад обмеження сво­боди думки та слова, передбачені частиною третьою статті 34, — є доволі широкими, то важливо, щоб Конституційний Суд України тлумачив різні обмеження прав людини у світлі загальноправового принципу пропор­ційності»107.

Після визнання концепції належної правової процедури невіддільною складовою частиною конституційного права європейських країн, демо­кратія збагачується новим змістом, набуває всіх ознак конституційної демо­кратії, яка ще має назву судова, або процесуальна демократія. Зрозуміло, що концепція повною мірою впливає на набуття діями органів правової держа­ви прозорих, чітких, розумних, пропорційних та обгрунтованих ознак, що дає змогу вести мову не тільки про рецепцію природного права, а й про призначення основних прав людини як засобу обмеження при здійсненні державної влади. Звичайно, що діяльність суддів за таких умов не може бути


зведена до механічного нормозастосувания, оскільки потребує творчо­го, динамічного та цільового тлумачення у процесі правозастосу-вання з метою встановлення суддівського контролю за змістом за­конів та визначення суддівських стандартів щодо пропорційності обмежень на основні права людини. Парадоксально, але концепція на­лежної правової процедури не закріплена нормативно у європейських кон­ституціях, як, скажімо, у США та Канаді, а сформульована суддями, відповід­но до природи Конституції як один з методів конституційного тлумачення. Хоч концепція належної правової процедури відсутня у тексті Конституції України, вже настав час для обговорення питання про цілі нормативного регулювання в українському суспільстві в їх співвідношенні із засобами, що обираються для 'їх досягнення у контексті захисту основних прав та свобод людини і громадянина.

У конституційному праві західних країн концепція справедли­вості розглядається у двох аспектах. По-перше, під справедливістю розуміють комплекс вимог — загальноправових принципів найвищої юри­дичної сили (у цьому сенсі — конституційних), які дістають свій вияв як у писаній (у позитивному законодавстві), так і в неписаній формі (формулю­ються судами у процесі правозастосування), до позитивних правових актів, прийнятих державою. Певною мірою, згідно з теорією Л, Фуллера, вони за­безпечують внутрішню моральність права (наприклад принцип чіткості норм права) і є складовою концепції верховенства права, що закріплена у статті 8 Конституції України, Тому є всі підстави погодитися з окремою дуж­кою судді Конституційного Суду України професора Q. Мироненка у справі щодо несумісності депутатського мандата від 13 травня 1997 року, який вва­жає, що принцип верховенства права значною мірою збігається із справед­ливими вимогами моралі108.

По-друге, під справедливістю розуміють, з одного боку, юридичні га­рантії процесуальних прав особи у судовому процесі, коли вона позбав­ляється життєво важливих якостей як життя, свободи та власності (кон­цепція процесуальної належної правової процедури та принцип природної справедливості), 3 іншого боку, справедливістю у конституційному праві буде пропорційне обмеження основних прав людини позитивним законо­давством, оскільки непропорційність, що виявлена у судовому процесі, призводить до визнання цього законодавства нечинним (концепція ма­теріальної належної правової процедури або принцип пропорційності).


 


т Див., наприклад, справу 8/55, Federation Charbonniere de Belgique (1954-56) ECR 292; справу 9/73, Shluter (1973) ECR 1135; справу 30/77, Bouchcrcau (1977) ECR 1999.

|f)^ Хартли Т.К. Основы права Европейского сообщества. М.: Юнити, 1998. — С. 16.1.

1№> Конституція незалежної України. Документи, коментарі, статті. — К.: Право, 1995. — Книга перша. — С 279.

1(17 Opinion on the Constitution of Ukraine, adopted by the Commission at its 30-th Plenary Meeting in Venice, on 7-8 March 1997. — Venice Commission Bulletin. —CDL- Inf (97) 2. — P. 4,


1(1R Окрема думка судді Конституційного Суду України Мироненка О. М. стосовно рішен­ня Конституційного Суду України від 13 травня 1997 року у справі про офіційне тлумачен­ня статей 58,78, 79, 81 Конституції України та статей 243-21, 243-22, 243-25 Цивільного процесуального кодексу України (у справі щодо несумісності депутатського мандата) // Вісник Конституційного Суду України. — № І. — 1997 — С 13.


 


76


77


1.6. ПРИРОДНІ ПРАВА

В КОНСТИТУЦІЙНОМУ СУДОЧИНСТВІ

Природні права належать людині від її народження вже то­му, що вона — людина, випливають з природи людини й пов'язані з нею, тобто є особистими правами (наприклад право на життя або право на повагу до людської гідності — стаття 27 та 28 Конституції України) й у цьому сенсі є невідчужуваними та невід'ємними протягом життя людини: вона не може бути позбавлена цих прав та свавільно (диспропорційно) об­межена державою щодо їх реалізації. Щоб відрізняти ці права людини від позитивних прав, які створюються державою та скасовуються актами дер­жавного волевиявлення, тобто шляхом прийняття відповідних законів, їх називають природними правами людини, або фундаментальними правами та свободами, тобто такими, що становлять основу правової си­стеми і не можуть бути скасовані з волі держави, її законодавчого органу. Крім того, природні права (права людини), на відміну від позитивних прав, є правами (вимогами), що їх заявляють державі.

Ідея позадержавного походження прав людини має давню релігійну тра­дицію визнання природного права джерелом чинного права згідно з основ­ними положеннями філософії природного права та відповідною практи­кою правозастосування. Як слушно зауважує відомий правозахисник, пре­зидент Чехії В. Гавел, західні стандарти прав людини фактично є сучасним застосуванням християнських принципів"". А ще раніше схожу думку вис­ловив авторитетний російський філософ Н. Бердяев: «Декларація прав Бога і декларація прав людини є та сама декларація»110.

У філософії природного права людина розглядається як частина при­родного порядку, що втілюється у природні та позитивні закони, які керу­ють людською поведінкою, відтак людина посідає пасивне становище сто­совно цього порядку. Природне право визнає обов'язки індивіда перед та-


ким універсальним порядком, але не визнає його особистих прав, оскільки індивід повинен підкорятися універсальному правопорядку та вимогам суспільства.

Природні права у філософсько-правовій думці середньовіччя не відо­кремлювались від природного права, не мали індивідуального (особисто­го) характеру, не спрямовувались проти держави. Слід зазначити, що при­родні права не визнавалися правами у юридичному сенсі до кінця періоду середньовіччя. Проте у вже згадуваному діалозі Платона «Кріто» Сократ ста­вить запитання: «Чи має право особа, яка вважає, що її несправедливо обви­нувачено у вчиненні злочину, втекти із в'язниці»? Зауважмо, що Сократ виз­начає це не як право, а більше як певний моральний вибір. Ідеолог природ­ного права Т. Аквінас також близький до визначення юридичної природи природних прав шляхом формулювання запитання: «Чи має право людина, яка страждає від голоду, вкрасти хлібину»? Те саме стосується і права приват­ної власності, яке для Т. Аквінаса було природним правом, але водночас не мало індивідуальної характеристики.

Першу спробу розробити теорію прав людини зробив інший відомий
теолог кінця XVII століття, іспанський єзуїт Ф. Суарец, який розрізняв певні
види jus — права у широкому сенсі, одним з яких було, facultas quaedum
morcUis — моральна компетенція (правоздатність) особи, з якої він виводив
походження природних прав111.                                         ...

Розмежування природних прав і природного "права відбувається в Європі у процесі докорінних змін у панівній філософській думці, які позна­чилися на наслідках картезіанської революції XVII століття. Вона поділила світ на дві самостійні (незалежні) субстанції — протяжну, або просторову (res extensa) та мислячу (res cogitans). У філософських працях Р. Декарта (йо­го латинізоване ім'я — Cartesius — Картезій) особа вважається раціонально самоорієнтованою та належить до незалежної мислячої субстанції. Замість всесвітнього розуму, який керує Всесвітом (природне право), Декарт віддає пріоритет розуму окремої людини, від якого залежить існування у світі інших речей. Своєю знаменитою фразою «Я мислю, отже — існую» Декарт перетворює індивіда на центр усіх речей.

Ідеї Декарта стали основою для подальшого прогресивного розвитку політико-філософської думки, вплинули на формування епохи Просвіт­ництва, коли намагалися поновити у правах людський розум. Звільнений від церковних забобонів та догматизму, нав'язаних світською владою, людський розум, який набуває знання шляхом читання, забезпечує людині можливість для самостійних дій. Оскільки кожна людина має розум — базис для самостійних дій, то свободу отримують усі Ця природно-правова, або ліберальна концепція прав людини, яка дістала свій розвиток у працях


 


І(М Гавел Я Испытания человека // Проблемы конституционализма. Минск, 1998. Вып. 5- — С 8.

110 Бердяев Н.А Государство // Власть и право. Из истории русской правовой мысли. С288


■". Golding М. The Concept of Rights: A Historical Sketch. Boston: Little, Brown and Company, 1978. - P. 48.


 


78


79


англійського філософа Дж. Локка, ґрунтується на природному праві та слу­гує вихідною засадою для створення держави. Ліберальна концепція прав людини ґрунтується на теорії суспільного договору, який укладається індивідами з державою з метою створення громадянського суспільства, у якому існують юридичні гарантії захисту приватної власності Тому державі надаються певні повноваження (у цілому — монополія на застосування примусу) в обмін на державні гарантії безпеки найважливіших прав люди­ни — життя, свободи та власності. Ці права є невідчужуваними, тобто не передаються державі за суспільним, договором, а, навпаки^ держава бере на себе зобов'язання щодо захисту та гарантії цих прав.

Філософія природних прав обстоює певні обмеження державної діяльності, якими є природні права людини. З цієї перспективи ще також мають назву моральних прав фундаментального значення, тобто належать кожній особі у її правовідносинах з державою, мають універсальний харак­тер: природні права належать усім людям незалежно від державних кор­донів та соціального статусу.

Характеризуючи юридичну природу зазначених прав, у літературі іноді вживають термін vested rights, тобто безумовні, або невідчужувані права, які набуваються з моменту народження і заперечити існування яких неможли­во без зміни соціального ладу (наприклад заперечення права власності — «експропріація експропріаторів» — це соціальна революція). Саме ці права становлять компетенцію особи (за аналогією до компетенції державного органу), яка у політичному суспільстві може їх реалізовувати незалежно від приписів державної влади, 3 аналізу природних прав можна зробити три важливі висновки про їх конституційний статус: і) будь-який орган державної влади обмежений цими правами; 2) кожна особа має пев­ну сферу індивідуальної автономії, куди не може втручатися державна вла­да, навіть шляхом видання та застосування правових актів; 3) кожна особа може подати до суду позови проти держави незалежно від чинного конкре­тизуючого законодавства,

У свою чергу Конституція — система правових принципів та норм, спря­мована на забезпечення обмеження державного свавілля юридичними за­собами для того, щоб усі люди залишалися вільними після створення дер­жави, тобто люди не передають езоїх прав (свобод) державі за суспільною угодою (як у Ж.-ЯС Руссо чи у Т. Гоббса), оскільки вони є невідчужуваними та непорушними, а також не можуть бути скасовані. Якщо права не можуть бу­ти передані державі, вони не можуть бути і «відібрані» з волі держави, тобто скасовані, витлумачені або врегульовані у державному нормативно-право­вому акті у такий спосіб, що фактично призводить до їх скасування. З огля­ду на викладене ці основні права ще називають фундаментальними, оскільки вони не встановлюються і не скасовуються державою у законах, тобто шляхом волевиявлення волі держави.


 


Якщо повірити та примусити інших вірити у те, що кожна людина має права, яких держава (чи будь-хто інший) повинна дотримувати, людина мо­же бути вільною, принаймні її не можна примусити робити те, чого вона не бажає. Конституція зобов'язує державу дотримувати цих прав, які у юридич­ному сенсі мають найвищу юридичну силу — вищу за нормативно-правові акти, що їх приймає держава (наприклад Закон України або Указ Президен­та України).

Першими основні права людини закріпили у своїх конституціях амери­канці та французи. Як вважалося на той час, істинна мета американського Білля про права (перші десять поправок до Конституції США 1787 року, які закріплюють основні права людини) полягала саме у тану, щоб вилучити певні питання зі сфери політичних спорів, з переліку питань, які вирішу­ються парламентською більшістю та державною бюрократією, і зафіксувати їх у вигляді таких правових принципів, які безпосередньо за­стосовуються судами.

Як зазначено у Декларації незалежності СЩА 1776 року: «Ми керуємось тією самоочевидною істиною, що всі люди створені рівними та наділені їх Творцем певними невідчужуваними правами, до числа яких належить жит­тя, свобода та прагнення до щастя. Для забезпечення реалізації цих прав людьми створюються уряди (у значенні «держави». — С ЯЛ), що набирають своїх законних повноважень за згодою керованих*IU. Проходження невідчу-жуваних (природних) прав у тексті Декларації прямо пов'язується з природ­ним правом (волюнтаристською теорією природного права), тобто ці пра­ва від Бога і, отже, не залежать від волі держави, а тому, безумовно, є само­очевидними, через що не потребують доведення, Саме таке формулювання прав людини в американському конституційному документі походить з ідеології пізнього протестантизму— кальвінізму.

Пуритани — прихильники цього напряму в Англії та Америці — вірили в лютеранську концепцію святості індивідуальної совісті, а у сфері права — у святість індивідуальної волі. Такі видатні представники цього руху, як Д, Гемпден, Д. Лілберн, Б. Пенн та інші, віддавали волі індивіда пріоритет сто­совно до волі світської влади. Вони вважали, що за певних обставин індивід може не підпорюватися англійським законам, якщо цими законами пору­шуються його права (свобода слова, свобода сповідування релігії, а також інші права та свободи), тому права людини виконують функцію обмеження світської влади. Відомий діяч американської революції Т. Пейн, який зробив переклад з французької Декларації прав людини та громадянина 1789 року, першим назвав природні права правами людини,— у такій редакції вони й увійшли до текстів перших конституцій періоду ліберально-демократич-них революцій.


'■' Международные акты о правах человека (сборник документов). М.: Норма, 1998, —

С21.


80


81


У преамбулі до французької Декларації прав людини та громадянина 1789 року наголошується, ідо «неосвіченість, нехтування правами людини або зневажання їх є єдиною причиною суспільних нещасть та зіпсованості урядів», тому саме в цій Декларації потрібно викласти «природні, невідчужу-вані та священні права людини»11 \ У статті 2 Декларації окремо зазнача­ється, що метою будь-якого політичного союзу є забезпечення природних та невід'ємних прав людини: на свободу, власність, безпеку та опір приг­ніченню- Французький підхід до юридичної природи прав людини прямо не пов'язує їх походження з волею Бога (французька революція була також і антиклерикальною), але переносить акцент на розум окремої людини (інтелектуалістська теорія природного права).

У цьому зв'язку визнані науковці в галузі порівняльного права R Давід та К. Жоффре-Спінозі підкреслюють: «Нові перспективи для розвитку публіч­ного права відкрилися тоді, коли у багатьох країнах стала панівною доктри­на, яка утверджувала примат розуму та існування природних прав людини, що спричинилося до утворення у цих країнах демократичних режимів. Тоді виявилась необхідність реалізації на практиці того, що до цього було лише ідеалом: держава, якою більше не керує монарх, помазаник Божий, має от­римати розумну організацію, і при цьому особливо важливо належним чи­ном захистити природні права громадян від зловживань влади»1'1.

Головною ідеєю, що закладається в основу розуміння природних прав (прав людини), є їх позадержавне походження. Вони є правами, які існува­ли ще у природному стані, тобто передували створенню держави та пози­тивних законів. Тому людина — носій цих прав — має пріоритет стосовно держави, що й зафіксовано у частині третій статті 1 Основного закону ФРН 1949 року: «...основні права людини обов'язкові для законодавчої, виконав­чої та судової влади як безпосередньо діюче право». Аналогічні положення містяться у статті 18 Конституції Російської Федерації: «Права та свободи людини і громадянина є безпосередньо діючими. Вони визначають сенс, зміст та застосування законів, діяльність законодавчої та виконавчої влади, місцевого самоврядування та забезпечуються правосуддям». У Конституції України ця формула дещо змінена, але все одно вона адекватно передає ідею природно-правового походження прав і свобод людини та громадя­нина: «Звернення до суду для захисту конституційних прав і свобод людини і громадянина безпосередньо на підставі Конституції України гаран­тується» (частина третя статті 8 Конституції України).

Вже з початку свого виникнення концепція прав людини в юридичному сенсі забезпечувала недоторканність сфери індивідуальної свободи та ство­рювала своєрідний феномен, який інший відомий англійський філософ

"■* Там само. — С 32.

1'' Давид Р, Жоффрє-Сгшнози К. Основные правовые системы современности. М: Международные отношения, 1999. - С. 61.


Дж. С. Мілль назвав персональним суверенітетом. Це означає, що люди­на є сувереном над собою, над своїми вчинками та діями у цій сфері і забез­печується юридичними Гарантіями реалізації своїх прав. Концепція прав людини та персонального суверенітету мала, безумовно, політичне забарв­лення і виникла в Англії всупереч офіційній доктрині суверенітету корони та командній теорії у праві (індивіди є тільки пасивними об'єктами держав­ної влади, засобами для досягнення державних цілей). Проте в Англії завжди існувала сфера імунітету особи, в яку ніколи не втручалася світська влада, навіть шляхом правотворення, що дало змогу Т. Гоббсу стверджувати у своїх «Діалогах про загальне право»: «Моє право — це свобода, яку залишає мені закон».

Ця фраза передає суть правового регулювання: «Все, що не забороняє за­кон, — дозволено»"\ Тому сферою свободи (як індивідуальної, так і суспіль­ної) є «простір для дій», не заборонених законом. Саме такий підхід до виз­начення свободи прослідковується вже у пам'ятці права Давнього Риму — Інституціях Юстиніана, — в якій під свободою розумілась «природна мож~ ливість робити те, що до вподоби, якщо цьому не перешкоджає будь-яка си­ла або будь-яке право»116.

Англійське сприйняття концепції свободи, що видозмінилась та реалізувалась у ліберальній концепції конституційних прав людини, поля­гає в офіційному визнанні існування «резервуара природної свободи» поза сферою впливу державної влади. Цю специфіку можна передати словами оксфордського професора Р. Дворкіна: «Велика Британія з давніх-давен бу­ла фортецею свободи, Ми маємо великих філософів свободи Мільтона та Локка, Пейна та Мілля. Наша правова традиція випромінює ліберальні ідеї: люди, які обвинувачуються у злочині, презумуються невинними; ніхто не може впливати на свідомість іншої людини, «мій дім — моя фортеця», сво­бода слова є перша свобода, тому що вона є стрижнем інших»117. Стрижнем цієї природної свободи є сукупність основних (конституційних) прав, на­приклад, ідеї «мій дім — моя фортеця» відповідає право на недоторканність житла (стаття ЗО Конституції України).

Власне на існування природної свободи звертає увагу інший видатний науковець та історик загального права У. Блекстоун у своїх «Коментарях за­конів Англії»: «Абсолютні права людини, яка вважається вільною, асоцію­ються з можливістю відрізняти добре від поганого та з волею обирати ті за­соби, яких вона найбільше прагне, і звичайно сумуються як природна сво-

m GolcUngM.lhc Concept of Rights: A Historical Sketch. Boston: Little. Brown and Compa­ny, 1978. - P. 49.

m> Институции Юстиниана. M.: Зерцало, 1998. С 21.

"' Цит за: The Lord Chancellor. The Right Honourable. The Lord Irvine of La і ^Constituti­
onal change in The United Kingdom: British solutions to universal problems // The 1998 National
Heritage Lecture.
- P. 15.   '                                                         '


 


82


83


бода людства»11*. «Ці права походять з резервуара природної свободи, до якої належить те, що не може бути принесено у жертву публічним інтересам законами суспільства; або ті громадянські привілеї, які суспільство ставить як умову обміну на природні свободи, яких зрікаються індивіди»119.

У. Блекстоун під природними правами розуміє опційні права, або ті, що їх особа обирає для досягнення власних цілей, які становлять сферу індивідуальної свободи (персонального суверенітету). Як вважає англійсь­кий економіст А. Сміт: «Кожна людина, доки вона не порушує законів спра­ведливості, абсолютно вільна переслідувати свої цілі своїми засобами120. Під законами справедливості, зазвичай, мається на увазі природне право.

Конституція США 1787 року не містила переліку прав людини, оскільки вважалося, що природні права, які належать людині, не потребують пози­тивного закріплення. Позитивна фіксація цих праву на думку батьків-за-сновників США, могла призвести до обмеження тих прав людини, які не дістали позитивного конституційного визнання^ безпосередній вплив англійської правової традиції на існування допозитивного «резервуара природної свободи», який не може бути вичерпаний позитивною фікса­цією окремих прав людини. До речі, в чинній Конституції України у частині першій статті 22 міститься посилання на зазначений «резервуар»: «права і свободи людини і громадянина, закріплені цією Конституцією, не є вичерп­ними».

Свобода у демократичних країнах розуміється як відсутність державного свавілля при встановленні легітимних, розумних та пропорційних обмежень щодо реалізації людиною своїх основ­них прав. Вона завжди грунтувалася на індивідуалістичному припущенні, що особа повинна сама вирішувати, що їй треба робити, а що — ні. Свобо­ди, що належать людині, яка здатна до самостійних дій, не залежать зід дер­жавного визнання і належать всім і назавжди. Таким чином природні права (Права людини) вбезпечують «сферу індивідуальної та суспільної свободи* цід свавільного державного втручання.

Класична конституційна думка ґрунтується на індивідуалістській філо­софії персонального суверенітету, що не втрачав своєї актуальності і сьо­годні. Як зауважує Г. Кельзен; «Індивідуалістська філософія XVIII та XIX століть дістала свій розвиток з ідеї про те, що людита-індивід є сувереном, тобто має найвищу цінність, 3 цього доходять висновку, що соціальний по­рядок зв'язує індивіда лише тоді, коли він сам це визнає*1*1, що у консти­туційній теорії має назву «пропорційного обмеження щодо реалізації кон­ституційних прав та свобод».

1ІН Blackstone W. Commentaries on the Laws of England. Vol. X. E 125.

110 Ibid.-Vol. II.-P. 128.

uti Смит А. Исследование о богатстве народов. Петроград: Прибой, 1924 (1776).

С. 204.

in Kelsen И. The Pure Theory of Law // Harvard Law Review. Vol. 55. — 1941. — P. 69.


Природно-правова (ліберальна) концепція прав людини також визнає пріоритет певних сфер індивідуальної свободи щодо охорони ко­лективних або суспільних інтересів, які оформляються у вигляді прав чи за­хищаються законами. Якщо головною детермінантою авторитарного або тоталітарного режиму є страх, то конституційно-демократичний (лібе­ральний) режим визначають основні права людини. Права людини не захи­щають індивіда від суспільства, навпаки — вони забезпечують крихкі кана­ли обміну ідеями, суспільні ніші, вільні від впливу влади, формуючи водно­час критерій та опозицію владіш. Саме у цьому полягає одне.з основних за­вдань конституційного судочинства: забезпечення балансу конституцій­них прав і свобод у співвідношенні з державними або суспільними інтере­сами, що фіксуються у державних правових актах (переважно — законах), визначення меж правового регулювання, тих сфер, куди влада не має ніяко­го права втручатися шляхом правотворчої або правозастосовчої діяльності.

Тому ліберальна концепція з метою визначення індивідуальної сфери свободи та захисту від протиправних державних актів (у тому числі — від законів) визнає існування фундаментальних принципів конституційного рівня, які не завжди містяться у тексті писаної Конституції. У конституцій­ній юриспруденції (судовій практиці) західних країн реалізується безліч принципів; які розглядаються у взаємозв'язку з конституційними правами та розширюють їх нормативне значення. Такі фундаментальні принци­пи поділяються на два види: 1) група систем отворчих фундаменталь­них принципів, спрямованих на забезпечення належного функціонування правової системи (наприклад принцип чіткості правових норм); 2) прин­ципи, встановлені судовими прецедентами, що визначають зміст консти­туційних прав людини та основних свобод.

Таким принципом, що встановлює зміст прав людини, є, наприклад, су­довий прецедент, встановлений Європейським судом з прав людини у спра­ві Soering v. United Kingdom (1989), 11 EHRR 439. У процесі розгляду цієї спра­ви було виявлено порушення статті 3 Конвенції про захист прав людини та основних свобод: «Нікого не може бути піддано катуванню або нелюдсько­му чи такому, що принижує гідність, поводженню чи покаранню». Суд уста­новив принцип, що «розширює» нормативне значення цієї статті Кон­венції, а саме: людина, засуджена до смертної кари, вимушена очікувати своєї страти невизначено тривалий проміжок часу, оскільки необхідно ви­користати судову процедуру оскарження вироку/що призводить до психічних страждань — так званого синдрому камери смертників. Суд у па­раграфі 106 свого рішення повністю погоджується, що засудженому до смертної кари потрібно надати можливість «комплексного використання правових засобів оскарження після винесення вироку», оскільки це є «по­тенційно корисною справою». Але, з іншого боку, тривале перебування в

'- Holmes S. The Liberal Idea. The American prospect, 1991, — P. 90.


 


84


85


умовах камери смертників, на думку суду, є порушенням статті 3 Конвенції, тому людина не може бути видана третій країні, в якій існує ймовірність за­стосування до неї смертної кари.

З позицій ліберальної концепції прав людини фундаментальні принци­пи (особливо ті, що встановлюють зміст прав людини), мають вишу юри­дичну силу, ніж звичайне законодавство, що приймається шляхом визна­чення «простого політичного пріоритету парламентської більшості»12*. Ад­же, щоб отримати згоду більшості виборців, яким належать конституційні права, парламентська більшість повинна гарантувати додержання основ­них прав І свобод та тих фундаментальних принципів, які не можуть бути порушені чи скасовані шляхом парламентського волевиявлення.

Звідси і походить право особи заперечити закон, якщо вона вважає, що її конституційне право порушується. Суть ліберальної ідеї розрізнення принципу та політики полягає в тому, що право про права лю­дини не є політичним правом, тобто не формується або приймається в ході політичного процесу. Тому зміст прав людини не може бути вичерпно виз­начений шляхом закріплення міркувань політичної (парламентської) більшості у текстах законів.

У сучасній науці про конституційне право такі підходи до визначення змісту прав людини ґрунтуються не тільки на теорії суспільного договору, викладеної Дж Локком та його послідовниками — прихильниками лібе­рального підходу до розуміння прав людини, а й на працях американсько­го адвоката та теоретика права початку XX століття В. Гохфельда, серед яких, зокрема, «Фундаментальні правові концепції, що використовуються у судовій мотивації». В. Гохфельд вважав, що у правовідносинах, які склада­ються стосовно реалізації конституційних прав та свобод, праву відповідає обов'язок, а свободі (привілею) — відсутність свободи.

Під правом, на думку вченого, розуміється те, що кожний має обов'язок дозволяти X робити г, причому X для забезпечення свого права може пода­вати позов на будь-кого, хто заважає йому користуватися правом, яке має бути юридично виконане. Наприклад, право власності на землю розумі­ється як Позов проти особи, яка перешкоджає реалізації цього права (скажімо, свавільно будує на цій землі господарські будівлі). З такого визна­чення природи прав людини можна зробити висновок, що праву, яке гаран­тує Конституція, відповідає не обов'язок особи, якій це право належить, а обов'язок Інших осіб, і насамперед держави — не заважати реалізації цього права.

Під свободою, яку В. Гохфельд називає привілеєм, розуміється те, що X вільний робити будь-що або утримуватися від цього, що є предметом г. Інша особа — У — не може подавати позов на X, коли X реалізує або утримується від реалізації цієї свободи (привілею). Тобто коли X реалізує свою свободу власності на землю у будь-який спосіб або утримується від цього, У не має

tJA Spann G. Secret Rights // 71 Minnesota Law Review 673 (1987).


свободи щодо землі X. Таким чином конституційні свободи («свободи від») — це сфера діяльності фізичної чи юридичної особи, вільна від втру­чання інших, або, за визначенням-У. Блекстоуна, «резервуар природної сво­боди». Очевидно, що мета ліберальних конституцій, які містять широкий перелік конституційних прав та свобод, — дати свободу фізичним та юри­дичним особам.

Ліберальний підхід до визначення юридичної природи прав людини дає змогу застосовувати нові підходи при вирішенні питань застосування кон­ституційних норм про права людини, які мають реалізовуватися неза­лежно від наявності чи відсутності відповідного конкретизуючого законодавства про права людини, тобто тих державних нормативних актів, у яких визначається зміст конституційних прав та сфера консти­туційних свобод. Ліберальному підходу суперечать інші доктринально-філософські підходи до визначення природи конституційних прав люди­ни: утилітаристська та марксистська концепції розуміння прав лю­дини.

Метою філософії утилітаризму, згідно з визначенням його засновника Дж. Бентама, є здобуття «найбільшого щастя найбільшою кількістю людей». Як вважають утилітаристи, обов'язок підкорятися законам пов'язаний з не­обхідністю переслідування «колективного (суспільного) блага», на що зако­ни і мають бути спрямовані. Приміром, з метою переслідування такого суспільного блага, як «тверезість народу», необхідно запровадити юридичні санкції (кримінальну відповідальність) щодо заборони виготовлення та збуту алкогольних напоїв, а для захисту суспільної моралі — санкції, спря­мовані проти гомосексуалізму або розповсюдження порнографії. Зро­зуміло, що, з позиції утилітаристів, корисними будуть усі дії, незалежно від контексту, які спрямовані на досягнення блага більшістю населення. Оскільки ні гомосексуалісти, ні шанувальники «зеленого змія» у західних суспільствах не становлять більшості населення, проти них можна запрова­джувати кримінальні санкції у законах. Зрозуміло, що утилітаризм повністю відкидає природно-правову (ліберальну) ідею невідчужуваних прав, які на­лежать людині від народження і подеколи можуть входити у суперечність з позитивним законодавством. Для прикладу можна навести порушення прав гомосексуалістів на повагу до приватного і сімейного життя, що гаран­тується статтею 8 Конвенції про захист прав людини та основних свобод 1950 року, законами Великої Британії121. Зневажливе ставлення утиліта­ристів до ліберальної концепції прав людини пояснюється тим, що вони не визнають прав меншості або прав людини, зміст яких не залежить від пар­ламентського волевиявлення, оскільки Індивідуальний підхід до прав люди­ни не відповідає їх принципу «найбільшого щастя для найбільшої кількості». Тому концепція невідчужуваних та непорушних прав людини зазнає огуль­ної та нищівної критики з боку батька-засновника цього напряму у філо-

'-'* Dudgeon v. United Kingdom (1981) 4 E.H.R.R 149.


 


86


87


софії: «Права людини, — каже Бентам, — чистісінька дурниця, невідчужувані права людини — дурниця над дурницями». Коли французькі революціоне­ри опублікували свою «Declaration des droits de ГЬотте», Бентам назвав її ме­тафізичним витвором, статті якої можна поділити на три групи: 1) незро­зумілі; 2) облудні; 3) незрозумілі й облудні»1".-

Марксистська концепція прав людини, що тривалий час переважа­ла у країнах Центральної та Східної Європи — членів «соціалістичного та­бору», — до якого належала і Україна, також не визнає їх персоніфікованого та індивідуального характеру. Ідеологи цього напряму, зокрема К. Маркс, вважали, що ліберальна концепція прав людини робить людей ворогами, оскільки права людини при їх реалізації можуть призвести до конфлікту, для розв'язання якого необхідні певні обмеження. Тому в суспільстві май­бутнього, як твердять марксисти, зникнуть і ці конфлікти, і нерівний роз­поділ суспільних благ. У такому суспільстві переслідування приватного бла­га приватними засобами, що випливає з прав людини, замінюється на рівне переслідування суспільного блага всіма. На відміну від ідеології утилітариз­му, яка полягає у здобутті найбільшого щастя найбільшою кількістю людей, ідеологія марксизму — переслідування суспільного блага всіма працівника­ми, а не тільки їх більшістю, тому права людини, закріплені у текстах ра­дянських конституцій, залишались номінальними і не мали жодних юри­дичних гарантій.

Особливо це стосувалося так званих громадянських та політичних прав (свобода слова, думки, висловлення поглядів, академічна свобода, право на участь у державному управлінні). Такі права в ліберальних суспільствах спрямовані здебільшого на ліквідацію монополії на істину з боку держави, яка в СРСР належала вузькому колу партійної номенклатури (тому в газеті «Правда» не було правди). Зрозуміло, що у правових системах країн «соці­алістичного табору» не передбачалося жодних механізмів реалізації прав людини і взагалі йшлося не про права, а про обов'язки людини — прямий наслідок впливу практичного досвіду якобінської диктатури у Франції кінця XVIII століття, коли права людини обов'язково пов'язувались із добро­чесністю та обов'язком перед Батьківщиною.

Чинна Конституція України у частині першій статті 19 визнає існування «резервуара природної свободи»: «Правовий порядок в Україні грунтується на засадах, відповідно до яких ніхто не може бути примушений робити те, що не передбачене законодавством». Але для українських науковців зали­шається дискусійним питання стосовно того, чи може людина бути приму­шена робити те, що передбачене законодавством, проте суперечить або по­рушує конституційні права. Розв'язання цього питання залежить від визна­чення юридичної природи прав людини. У науці про конституційне право найсуперечливішим є питання визнання провідною однієї з теорій поход­ження прав людини: природно-правової чи позитивістської, оскільки у

1 s Рассел Б. On. цит — С. 645.


тексті Конституції України одночасно віддзеркалюються ці обидва, безу­мовно, протилежні підходи.

Існування цієї дилеми визнавалося не тільки у конституційному праві, а й у філософії права. Скажімо, німецький філософ L Кант пов'язує свою кла­сифікацію прав людини з поділом права на природне та позитивне. Як вва­жає цей видатний науковець, джерелом природного права є чистий раціональний принцип a priori, або веління розуму (категоричний імпера-тив)г оскільки кожна людина є метою у собі. У свою чергу позитивне, або статутне право походить від волі законодавця. Тому свобода, за І. Кантом, є незалежність від примусової волі (свавілля) Іншого (у тому числі й від свавілля представницького державного органу. — С.Ш.). Вчення І. Канта про апріорність людського розуму (»чистий розум») можна також вважати доктринальною основою вчення про права людини як обґрунтування наявності певних прав людини, які не залежать від будь-яких державних рішень, а тому й обмежують державну владу* У цьому зв'язку цікавою видається думка французького філософа Ж. Маріте-на: «Людина має права з огляду на той факт, що вона є особистістю, госпо­дарем над собою та над своїми вчинками; отже, вона не є засобом для досяг­нення будь-якої мети; вона є метою сама по собі. Людська гідність? Цей вислів нічого не означатиме, якщо з нього не випливає, що відповідно до природного права людина має право на повагу, на те, щоб бути суб'єктом прав, тобто мати права. Усе це належить людині саме тому, що вона люди-

на»1

Природно-правова теорія походження прав людини наполягає на тому, що право особи щодо Іншої може бути як позитивного, так і морального ха­рактеру Для аналізу та визначення обов'язковості реалізації цього права, з позицій цієї теорії, необхідно визначити його зміст, який має бути аргументований згідно з критеріями справедливості, розумності, моральних цінностей. Адже тільки за таких умов моральні вимоги є обов'язковими у юридичному сенсі. Суть цієї теорії полягає в тому, що пе­релік позитивно закріплених конституційних прав не є вичерпним (части­на перша статті 22 Конституції України), тобто вони можуть бути сформу­льовані на підставі необхідності захисту певних інтересів правовими засо­бами. Вона також визнає позадержавне походження прав людини й виво­дить їх зміст безвідносно до встановленого правопорядку. Яскравим при­кладом може бути право особи на прайвесі (державне невтручання у приватне життя), яке Верховний суд США «вивів» з природи і духу Консти­туції США та в результаті застосування концепції належної правової про^ цедури.

З позицій правового позитивізму права людини розглядаються як права у юридичному сенсі — позов проти того, хто їх порушує, тільки за умов їх обов'язкової фіксації у позитивному нормативному вигляді (напри-

1Jl MaritainJ. The Rights of Man. London, 1944. — P. 37.


 


88


89


клад у тексті Конституції). Якщо це право не зафіксоване у позитивному, на­лежно прийнятому юридичному документі, воно не є правом, а являє со­бою лише моральну вимогу, яку неможливо задовольнити правовими засо­бами, оскільки правовий позитивізм чітко розрізняє право та мораль. Згідно з таким підходом вважається, що права людини походять тільки від держави (навіть негативні права — основні свободи), і як наслідок — особа потрапляє у підпорядковане по відношенню до держави становище. З аналізу випливає, що правовий позитивізм тісно пов'язаний з утилі­таризмом — напрямом у філософії, який визначає державу як інструмент у руках більшості для здобуття найбільшого щастя найбільшою кількістю лю­дей.

Утилітаризм, що набув свого розвитку в Англії, виявився дуже зручним для виправдання основного принципу англійської конституційної систе­ми -- парламентського суверенітету та відсутності писаної Конституції, що обмежує державну владу, оскільки більшість у парламенті завжди права, тоб­то «впевнена» стосовно методів здобуття щастя більшістю населення. З по­зицій теорії вульгарного позитивізму (сучасна модифікація командної те­орії у праві), яка переважає в сучасній Україні, особа загалом не визнається суб'єктом конституційного чи міжнародного права.

Чинна Конституція України містить два підходи до визначення юридичної природи прав людини. На користь природно-правового підходу, який має перевагу, можна навести статтю 3 Конституції України, у частині першій якої зазначається, що людина, її життя і здоров'я, честь і гідність, недоторканність і безпека визнаються в Україні найвищою соціальною цінністю. Як уже зазначалося, згідно з теорією суспільного до­говору Дж. Локка та ліберальною концепцією прав людини, основні права та свободи людини мають природно-правовий характер, тобто вони є невідчужуваними та непорушними (частина друга статті 21 Конституції Ук­раїни), не є вичерпними (частина друга статті 22 Конституції України), га­рантуються та не можуть бути скасовані (частина друга статті 22 Консти­туції України), не можуть бути свавільно обмежені державною владою, крім випадків, передбачених Конституцією (частина перша статті 64 Консти­туції України), всі люди є вільні й рівні у своїй гідності та правах (частина перша статті 21 Конституції України).

Крім того, норми Конституції України, зокрема норми про права люди­ни, є нормами прямої та безпосередньої дії (частина третя статті 8 Консти­туції України), тобто для їх застосування не обов'язково потрібне відповідне конкретизуюче законодавство. Оскільки ці права та свободи людини не мо­жуть бути передані державі за суспільним договором, вони мають пер­соніфікований (Індивідуальний) характер та «визначають зміст і спрямо­ваність діяльності держави. Держава відповідає перед людиною за свою діяльність. Утвердження і забезпечення прав і свобод людини є головним обов'язком держави» (частина друга статті 3 Конституції України).


На користь позитивістського підходу до визначення походжен­ня прав людини можна навести пункт 1 частини першої статті 92 Кон­ституції України, якою стверджується, що права і свободи людини і грома­дянина, гарантії цих прав і свобод визначаються виключно законами Ук­раїни, хоч конституційні права та свободи вже визначені Конституцією Ук­раїни. Саме на такому підході, керуючись принципом парламентського су­веренітету, наполягають народні депутати України. Так, у юридичному доку­менті «Засади державної політики України в галузі прав людини», затвер­дженому Постановою Верховної Ради України 17 червня 1999 року, підкреслюється «визнання верховенства права, за яким проголошення і ре­алізація прав і основних свобод людини і громадянина засновані лише на законі». На законі засноване також обмеження реалізації прав людини у статтях 32, 33, 34 та інших Конституції України. Оскільки у конституційно­му праві України під законом у цьому разі розуміється лише акт єдиного ор­гану законодавчої влади — Верховної Ради України, зміст прав людини та обмеження щодо їх реалізації мають бути встановлені лише у позитивному нормативному тексті, прийнятому парламентською більшістю, відповідно до інтересів більшості населення України, а також під впливом інших об'єктивних та суб'єктивних чинників. Хоч положення, викладене у пункті 1 частини першої статті 92 Конституції України, може бути витлумачене й з природно-правових позицій.

У сучасному конституційному праві набув поширення третій підхід, який дістає своє відображення у комбінації природно-правового та позитивістського підходів. Як зазначив з цього приводу колишній голова Федерального конституційного суду (ФКС) та президент ФРН Р. Герцог: «Поняття прав людини несе навантаження й у сенсі їх походження та захи­щеності. Позитивізм вважає, що права діють відповідно до того та в тому об­сязі, в якому вони гарантуються державно-правовими нормами (норма-тивістська теорія Кельзена). Від цих прав відрізняються ті, джерелом яких є християнські цінності, які не потребують державного визнання, а діють як надпозитивні права. Але такий підхід не має особливого практичного зна­чення у ФРН, оскільки Основний закон і без цього містить широкий перелік прав, і не було особливої необхідності проголошувати або вдаватися до по­няття надпозитивних прав, хоч на початку своєї діяльності ФКС користу­вався таким поняттям. Основний закон виключає конфлікт чинної Консти­туції й надпозитивних прав. Додержавні права — це ті самі права людини, санкціоновані державою»127.

Таким чином, можна дійти висновку, що конфлікту цих двох підходів у тексті Конституції України не прослідковуеться, оскільки сучасна наука конституційного права та відповідна практика не визнають тих прав люди­ни, які не закріплені позитивно у конституційних текстах. Тобто у судовому

1" Europ sche Grunderechtzeitschrift. — 1990. — S. 483- Цих за: Общая теория прав чело­века (под ред. Е. А. Лукашевой). М.: Норма, 1996.— С 15.


 


90


91


процесі можна захищати тільки конституційне право, яке міститься у тексті Конституції. Разом з тим сучасні конституціоналісти беззастережно визна­ють фундаментальний, персоніфікований (не відчужуваний від особи), природно-правовий характер першого покоління прав людини, які закріплювались у конституційних документах періоду ліберально-демо­кратичних революцій (право на свободу та особисту недоторканність, пра­во на свободу слова, на людську гідність, на власність, на справедливий суд та інші) і практично без змін перейшли у сучасні конституційні тексти. Права другого покоління — позитивні права, що закріплювались у кон­ституціях першої половини XX століття (право на працю, на соціальний за­хист та інші), а також права третього покоління — колективні права, що закріплювались у конституціях другої половини XX століття (право на без­печне для життя та здоров'я довкілля та інші), не мають такого природно-правового характеру, оскільки надаються державою та залежать від здій­снення її соціально-економічної функції, на відміну від прав першого по­коління, які вимагають від держави утримуватися від свавільного втручання у сферу індивідуальної свободи.

Тим часом природно-правовий підхід до визначення змісту державних обмежень на права людини, який був розроблений у процесі захисту прав людини першого покоління, набув поширення й стосовно інших прав. Ідеться про використання запозиченого з природного права принципу пропорційності, або матеріальної належної правової процедури при здій­сненні конституційного контролю над змістом позитивного законодавства (законів), у якому визначається зміст цих обмежень. Наприклад, право кож­ного чоловіка носити краватку видається абсолютним, тобто таким, що не може бути обмежене. Але водночас хіба можна шкільному вчителеві вдяга­ти краватку із зображенням оголеної жінки або з антисемітським написом? Іншими словами, обмеження на права людини мають бути розумні та про­порційні, а також залежати від конкретного контексту. З урахуванням індивідуального підходу та конкретної ситуації ці обмеження можуть місти­тися не тільки в нормативно-правових актах, а й у судових рішеннях преце­дентного характеру.

Таким чином маємо визнати необхідність існування розумного та не­обхідного співвідношення прав людини у демократичному суспільстві, на чому наголошував уже згадуваний англійський філософ Дж. Мілль:

«Єдина мета, з якою влада може бути легітимно застосована до будь-яко­го члена цивілізованого суспільства проти його волі,— це запобігання за­вданню шкоди іншим. Його власне благо, фізичне чи моральне, не є ваго­мою гарантією. Частина його поведінки, підконтрольна суспільству, — це те, що стосується інших. Та частина поведінки, яка стосується лише власне його самого, — це його право на незалежність, і воно абсолютне. Індивід є сувереном над собою, над своїм власним тілом та розумом»128.

ll* MillJ.S. On Liberty. - Chicago: Gateway Edition, 1958. - P. 7.


Зрозуміло, що права і свободи людини і громадянина, закріплені у тексті Конституції України, можуть бути обмежені: 1) правами і свободами інших людей; 2) обов'язками перед суспільством; 3) конституційними принципа­ми; 4) в умовах воєнного або надзвичайного стану; 5) законами — лише в інтересах або з метою:

врятування життя людей та майна чи безпосереднього переслідуван­
ня осіб, які підозрюються у вчиненні злочину;

запобігання заворушенням чи злочинам та з'ясування істини під час
розслідування кримінальної справи, якщо іншими способами отримати
інформацію неможливо;

національної безпеки, територіальної цілісності, громадського по­
рядку, охорони здоров'я і моральних цінностей населення, захисту репу­
тації, прав і свобод інших людей, запобігання розголошенню інформації,
одержаної конфіденційно, підтримання авторитету та неупередженості
правосуддя, економічного добробуту.

Слід також мати на увазі, що, згідно з частиною першою статті 64 Кон­
ституції України, «конституційні права і свободи людини і громадянина не
можуть бути обмежені, крім випадків, передбачених Конституцією Ук­
раїни». Права і свободи, передбачені статтями 24, 25, 27-29, 40, 47, 51, 52,
55-63 Конституції України, не можуть бути обмежені ніколи, навіть за умов
воєнного або надзвичайного стану (частина друга статтЦб4 Конституції Ук­
раїни).
                                        .

Зміст обмежень на права людини є ключовим моментом у поділі демократії на конституційну та парламентську.

Конституційна демократія — сполучена з природно-правовим підходом до походження прав людини, згідно з яким зміст прав людини та обмежень на них не може бути остаточно визначений у державних норма­тивно-правових актах, оскільки права людини не походять від держави (принаймні права першого покоління)) а тільки позитивно фіксуються у конституційних текстах. Тому обмеження на права людини, що встановлю­ються нормативними державними актами, мають бути розумні та про­порційні, тобто відповідати стандартам природного права,

Парламентська демократія — заснована на теорії правового пози­тивізму та на принципі верховенства закону (акта парламенту), тому обме­женнями на права людини є будь-які обмеження, встановлені у належно прийнятому акті законодавчого органу — законі — незалежно від його змісту,

Польський конституціоналіст В. Осятинський, вивчаючи досвід країн сталої демократії та європейських країн нової демократії, наводить свою класифікацію обмежень на права людини:

1, Фундаментальні права можуть бути обмежені законом на власний розсуд парламенту (типовий приклад парламентського свавілля щодо прав людини та необмеженого верховенства парламенту).


 


92


93


L Права можуть бути обмежені законом у будь-який момент, коли пар­ламент вирішить це зробити, але з метою захисту інших цінностей, що за­значені у Конституції як національна безпека, суспільна мораль, здоров'я населення тощо (принцип обмеженого верховенства парламенту).

3.      Права можуть бути обмежені законом у будь-який момент, коли пар­
ламент вирішить це зробити, але ці обмеження не можуть ліквідувати ор­
ганічний зміст прав людини (принцип обмеженого верховенства парла­
менту з провідною роллю конституційного суду).

4.  Права можуть бути обмежені законом, але тільки у тих випадках, коли
Конституція прямо передбачає можливість таких обмежень. Причому деякі
права, зазначені у Конституції, не можуть бути обмежені законом (принцип
конституційного пріоритету прав людини).

5.  Права можуть бути обмежені законом, але тільки у випадках, коли
Конституція передбачає такі обмеження, причому з метою захисту інших
конституційних цінностей, що деталізовані у кожному конституційному
положенні, в яких закріплюється певне право, яке допускає законодавче об­
меження (принцип найвищого конституційного верховенства прав люди­
ни)129.

Аналіз тексту Конституції України дає змогу дійти висновку, що молода українська демократія поступово набирає ознак конституційної демократії, принаймні варіант 1 видається повністю неможливим, У Висновку Ве­неціанської комісії «За демократію через право* щодо чинної Конституції України зазначається, що «у Конституції України застосовано правильний підхід щодо постатейного встановлення можливих обмежень, а не до їх об'єднання в єдине і — як наслідок — у нечітке та неоднозначне для ро­зуміння положення, яке охоплює всі права без їх розмежування. У нововве-деній частині першій статті 64, згідно з якою конституційні права і свободи людини і громадянина не можуть бути обмежені, крім випадків, передбаче­них Конституцією України, взято до уваги рекомендацію, викладену Комісією у Висновку стосовно проекту, І цим заповнено серйозну прогали­ну в питанні захисту прав людини»130.

Але майбутній розвиток природно-правових підходів до походження конституційних прав людини, а отже, й встановлення суддівського кри­терію щодо пропорційності їх обмежень позитивним законодавством, за­лежить від ступеня української інтеграції у європейську правову систему, ак­тивної підтримки цього процесу українською юридичною елітою, принци­пово новою, творчою діяльністю Конституційного Суду України щодо за­хисту цих прав та визначення їх змісту а також визнання судового преце­денту джерелом права про права людини.


На підставі наведеного вище аналізу природних прав у консти­туційному судочинстві можна дійти таких висновків:

1.  У сучасній конституційній теорії та на практиці не визнаються у чис­
тому вигляді ні природно-правовий, ні позитивістський підходи щодо по­
ходження конституційних прав та свобод людини і громадянина. Виз­
нається так званий третій шлях: ці права та свободи мають бути обов'язко­
во зафіксовані у конституційному тексті з метою їх юридичного захисту та
гарантій, але зміст цих прав (принаймні першого покоління) не може виз­
начатися лише у текстах законів. Крім того, обмеження щодо здійснення
цих прав, встановлені позитивним законодавством, мають відповідати кри­
теріям природного права, а саме: розумності, суспільній необхідності та
пропорційності, а також не бути свавільними. Для їх належної гарантії най­
більш пристосована діяльність конституційних судів, яка сприяє всебічно­
му визнанню судового прецеденту джерелом права.

На підтвердження цього висновку можна навести висловлювання впли­вового конституціоналіста сучасності М. Кеппелетті: «...сучасний консти­туціоналізм з його основним елементом — ліберальним біллем про права та його суддівським захистом — є єдиною реалістичною .імплементацією цінностей природного права у нашому сучасному світі. У цьому сенсі наша епоха є епохою природного права. А точніше — сучасний консти­туціоналізм є спробою зняти протиріччя між позитивним та природним правом. Сучасні конституції, біллі про права, які їх складають, та судовий контроль являють собою синтез позитивного та природного права. Вони відбивають найбільш виважену спробу тисячолітть щодо «позитивації» цих цінностей, але без їх абсолютизації або передачі під повний контроль ситу­ативних бажань парламентської більшості, що змінюються»151,

2.  Конституційні права та свободи природно-правового походження
обмежують державну владу у правовому сенсі, встановлюють межі її ре­
алізації, а також становлять самостійний критерій визначення правового
характеру законів та «основу «стримувань та противаг» державній владі, що
завжди має тенденцію до виходу з-під контролю суспільства; це той бар'єр,
який у державі, що претендує йменуватися демократичною і правовою, не
може бути подоланий на власний розсуд ні законодавчою, ні виконавчою,
ні судовою владою»1-".

Захист цих прав на підставі Конституції символізує правову інсти-туціоналізацію ідей великих мислителів Давньої Греції та Риму, періоду се­редньовіччя, епохи Відродження та Просвітництва. Як зазначає ук­раїнський науковець О. Петришин: «У цьому контексті розглядаються три політико-державні вчення, які обґрунтовували належні межі державної ор­ганізації та її владарювання. По-перше, про природні права людини у її при­родному бутті, єдині та належні кожному (правомірна монархія Фом и


 


'-*' Osiatynski W. Rights in New Constitutions of East Central Europe // Columbia Human Rights Review. - 1994. — Vol. 26. - P. 15 3-154.

lw Opinion on the Constitution of Ukraine, adopted by the Commission at its 30-th Plenary Meeting in Venice, on 7-8 March 1997. — Venice Commission Bulletin. CDL Inf (97) 2. — P. 4.


1Л| Cappeletti M. The Judicial Process in Comparative Perspective. Oxford: Clarendon Press, 1989.-P. 210.

1 w Козюбра M. Принцип верховенства права у конституційному правосудді // Закон і бізнес. — № 17. - 2000. - С 10.


 


94


95


Аквінського). Mo-друге, про спільні для всього світу витоки права та свобо­ди, тільки єдність яких може забезпечити універсальність політичних та правових установлень для всього земного світу та забезпечити справжній громадянський мир (універсальна монархія Дайте Аліґ'єрі). По-третє, про засади моральної автономії людини (право на вільне віровизнання М, Лю­тера)»"*.

3. Конституційні права та свободи, їх судовий захист безпосе­редньо на підставі Конституції є головним критерієм Існування ре­жиму конституційної (ліберальної) демократії та юридичною ос­новою для існування й розвитку конституційної юриспруденції (частина третя статті 8 Конституції України). Такі права і свободи не тільки визначають характер та порядок індивідуальних дій, а й встановлю­ють певні обов'язки держави. У сучасних демократіях вони також є певним обмеженням на законодавчу діяльність держави та юридичною гарантією захисту від свавілля парламентської більшості. Законодавець не може скасу­вати ці права та свободи, а також встановити у текстах законів свавільні (у значенні диспропорційні) обмеження щодо їх реалізації,

Як слушно зауважує відомий український конституціоналіст професор М. Козюбра, «права людини є безпосередньо діючим правом і можуть засто­совуватися (з посиланням, звичайно, на відповідні міжнародні пакти, згода на обов'язковість яких дана Верховною Радою України) contra legem — усу­переч закону, якщо закон суперечить фундаментальним правам людини: не відображає природно-правові начала; не відповідає міжнародно-правовим принципам і нормам про права людини та громадянина; прийнятий не-леґітимним органом державної влади; не використовується весь комплекс правових засобів і прийомів, що вироблені світовою практикою тощо»1*1.

Як приклад захисту конституційних прав та свобод від законів, що їх по­рушують або скасовують, можна навести пункт 3 мотивувальної частини . Рішення Конституційного Суду України у справі щодо відповідності Кон­ституції України статей Кримінального кодексу України в частині, що пе-'редбачає смертну кару як вид покарання (справа про смертну кару) від 29 грудня 1999 року:

«Ключовим у визнанні права людини на життя, за Конституцією Ук­раїни, є положення, згідно з яким це право є невід'ємним (частина перша статті 27), невідчужуваним та непорушним (стаття 21). Право на життя на­лежить людині від народження і захищається державою.

Конституція України проголошує, що конституційні права 1 свободи, зо­крема право людини на життя, гарантуються і не можуть бути скасовані (ча­стина друга статті 22), що забороняється внесення будь-яких змін до Кон­ституції України, якщо вони передбачають скасування прав і свобод люди-

и-\  Петриишн ЛЛ ЕЬеударстіенная служба, Иєторико-теоретические предпосылки. Сравнительно-правовой и логико-понятийный анализ. Харьков: Факт, 199В, - С, 1 *>, Козювра М. Принцип верховенства права у конституційному правосудді // Закон і

бізнес. - № 17. - 2000. - С 10=


ни і громадянина (частина перша статті 157). Не допускається також зву­ження змісту та обсягу існуючих прав і свобод, у тому числі невід'ємного права людини на життя, в разі прийняття нових або внесення змін до чин­них законів (частина третя статті 22).

Отже, за своїм змістом положення частини другої статті 22 Конституції України передбачають, з одного боку, обов'язок держави гарантувати кон­ституційні права і свободи, насамперед право людини на життя, а з друго­го — утримуватись від прийняття будь-яких актів, які призводили б до ска­сування конституційних прав і свобод, а отже — і права людини на життя. Виходячи з положень частини другої статті 8 Конституції України, норма частини другої її статті 22 має враховуватись при прийнятті законів та інших нормативно-правових актів, спрямованих на регулювання відповід­них суспільних відносин. Позбавлення людини життя державою внаслідок застосування смертної кари як виду покарання, навіть у межах положень, визначених законом, є скасуванням невід'ємного права людини на життя, що не відповідає Конституції України.

Тому відповідні положення Кримінального кодексу України, які передба­чають застосування смертної кари, суперечать зазначеним вище положен­ням Конституції України*.

4.    Захист природних прав є своєрідним raison d'etre держави, оскільки
вони є остаточно не визначеними та незрозумілими в умовах відсутності
державної (політичної) влади. Тому вони потребують свого позитивно­
го закріплення у конституційних текстах — «біллях про права» —
для того, щоб: а) позитивно закріпити їх перелік; б) покласти
обов'язок на державу щодо їх дотримання, здебільшого у формі
«негативних обов'язків*, тобто конституційної заборони державі
вчиняти певні дії у певний спосіб; в) зробити можливою їхню
юридичну реалізацію (використання, виконання, дотримання, за­
стосування); г) унеможливити процес їх скасування чи зміни на
відміну від прав, що встановлюються у позитивному законо­
давстві (права та свободи, закріплені у Конституції України, зага­
лом € невідчужуваними, непорушними і не можуть бути скасо­
вані).

5. Права та свободи, закріплені у конституційних текстах, є своєрідними
позитивними «поплавцями», що позначають наявність «резервуарів при­
родної свободи» — сфер позадержавного впливу та «територію вільної
діяльності особи», що охороняється цими правами від свавільного держав­
ного втручання; сферою панування «конституційного духу». Як зазначає
відомий російський правозахисник С. Ковальов, свободи людини є «не
тількі суворі і цілком визначені і тому легкі для використання в судових
інстанціях точні юридичні формули, а й, у певному розумінні, дух цих сво­
бод»1^. Тому є всі підстави погодитися з висновком українського науковця

! '* Ковалев С Омбудсмен защитник народа // Круг. Белорусская правозащитная газе­та. -- 1996. -№ 1.-С 16.


 


96


97


О. Марцеляка про діяльність омбудсмена: «І омбудсмен, в обов'язки якого входить забезпечувати права і свободи людини та громадянина, не допуска­ти їх порушення, обмеження, повинен контролювати дотримання держав­ними органами, підприємствами, установами, організаціями, їх посадови­ми і службовими особами не тільки закону, але й якраз і цього духу прав і свобод людини і громадянина. Своєю діяльністю він повинен закріплювати принцип неформального розуміння закріплених у Конституції України ... прав і свобод громадян. У цьому найбільша цінність інституту омбудсме­на»136. Можна додати, що у цьому полягає цінність інституту Конституційно­го Суду України.

Ці конституційні права та свободи перебувають у безпосередньому зв'язку із природним правом, відповідно до якого суспільство розглядається як комплексний результат взаємодії індивідів, який ніколи не може бути спричинений діями централізованої державної влади і не залежить від неї. Цей принцип спонтанного порядку використовується не тільки для ви­правдання економічної системи laissez-faire (невтручання), тобто вільного ринку. Він також є наріжним каменем класичної ліберальної теорії про пріоритет особистості над суспільством та державою. З цього погляду Ф. Гайєк відкидає намагання теоретиків права встановити соціальну спра­ведливість через позитивне право, тому що «центральна державна влада ніколи не може отримати необхідну кількість інформації, яка потрібна для належного регулювання суспільних відносин»147.

6.      Природно-правовий підхід щодо розуміння конституційних прав та
свобод людини покликаний забезпечити інститут конституційної скар­
ги — право особи звернутися до судового органу конституційної юрис­
дикції, якщо його конституційні права та свободи порушуються державою
шляхом видання нормативно-правових та індивідуально-правових актів
(пункт
b частина перша статті Ібі Конституції Іспанії, пункт 4-а частина
перша статті 93 Основного закону ФРН, частина четверта статті 125 Кон­
ституції Російської Федерації). Конституція України, на жаль, не визнає пра­
ва особи на конституційну скаргу

7.      З природно-правовою характеристикою прав людини пов'язане по­
кладання на державу тягаря доведення конституційносгі держав­
них актів, які встановлюють обмеження на реалізацію цих прав.
Оскільки переважна більшість конституційних прав та свобод у вільному
демократичному суспільстві не є абсолютними, а відносними, тобто підля­
гають позитивному обмеженню, існує кілька стандартів судового контро­
лю, які відрізняються залежно від «фундаментальності» основного права,
що підлягає обмеженню. Наприклад, органи державної влади США при пе­
ревірці   конституційності   правових   актів   держави   мають   довести

14   МарцадякО. Статус Уповноваженого Верховної Ради України з прав людини. На­вчальний посібник. — Харків, 1998. — С 58.

1 ? Hayek F. The Constitution of Liberty. - Chicago, 1960. - P. 135.


леґітимність своїх дій, а також те, що обрані засоби є мінімально необхідни­ми для досягнення цієї легітимної мети при обмеженні прав людини пер­шого покоління (скажімо, при обмеженні права на свободу слова) або ма­ють «раціональне відношення» до цієї мети (як правило, права другого по­коління — наприклад право на безплатну державну освіту). Тому органи су­дового конституційного контролю США прискіпливіше розглядають дії держави щодо обмеження прав людини природно-правового походження, ніж прав, що походять від держави. Причому щодо останніх тягар доведен­ня може бути покладений на індивіда. При встановленні цивільно-правової відповідальності, що пов'язана з реалізацією основного (негативного) пра­ва (наприклад права на свободу слова) зважаючи на його фундаментальний характер, діє принцип презумпції невинуватості особи — носія зазначено­го права (за аналогією до кримінального права).

8.      Природні права, що виконують функцію обмеження Державної влади,
з позицій класичного конституціоналізму мають індивідуальний та пер­