Электронные книги по юридическим наукам бесплатно.

Присоединяйтесь к нашей группе ВКонтакте.

 


 

 

Е.Н.Трубецкой

ЭНЦИКЛОПЕДИЯ ПРАВА

ЮРИДИЧЕСКИЙ ИНСТИТУТ

САНКТ-ПЕТЕРБУРГ

1998


ББК 67

Т 77

Серия "Классики русской философии права"

выпускается Юридическим институтом (Санкт-Петербург)

и Академией МВД России

В.П.Сальников (председатель);

А.С.Колесншов (заместитель председателя);

А.П.Альбов;

Л.М.Величко;

С.А.Комаров;

Д. В. Масленников

Ответственные редакторы издания:

Заслуженный деятель науки Российской Федерации,

доктор юридических наук, профессор, академик

Сальников Виктор Петрович;

кандидат философских наук, доцент Альбов Алексей Павлович) кандидат философских наук, доцент Масленников Дмитрий Владимирович

Составители издания: А.П.Альбов, Д.В.Масленников, М.Б.Ревнова.

Книга выдающегося русского правоведа и философа Е.Н. Трубецкого «Энциклопедия права» продолжает серию "Классики русской философии права", в рамках которой предполагается издать труды И.В.Михайловского, Е.В.Спектор-ского, Б.П.Вышеславцева, Н.М.Коркунова, А.С.Ященко и др. Эту работу осуществляет Санкт-Петербургская ассоциация философии права. В этих трудах раскрываются религиозные и нравственные основания права, исследуются его философские, исторические, психологические аспекты, выявляется своеобразие русского правосознания, дается систематическое изложение основ теории права.

Издание рассчитано на юристов, философов и на всех интересующихся историей русской культуры.

ISBN 5—86247—019—0

© Юридический институт (Санкт-Петербург), 1998

© А.П.Альбов, МБ Ревноиа, статья, примечания, 1998


Определение права

Первая и основная задача юридической энциклопедии заключается в определении самого понятия о праве. Пока мы не выясним себе, что такое право вообще, все наши суждения о тех или других конкретных видах права будут страдать неясностью, отсутствием определенного научного содержания. По поводу нашего отдельного суждения, относящегося к той или другой области юриспруденции, может возникнуть сомнение; представляет ли оно собою действительно суждение о праве или о чем-то другом, что не есть право? При отсутствии удовлетворительного определения понятия права не могут быть проведены ясные границы нежду правоведением и другими науками; а при отсутствии таких границ наука права всегда рискует или не охватывать весь свой предмет, или совершать захваты из других, чуждых ей областей знания.

Чтобы так или иначе разрешить спорный в науке вопрос о существе права, необходимо прежде всего остановиться на тех признаках определяемого понятия, которые не вызывают сомнения, и затем перейти к тем, которые представляются спорными. Прежде всего несомненно, что право выражает собою правило поведения. В каком бы смысле мы ни употребляли слово "право", мы всегда подразумеваем под ним Что-то такое, против чего не следует посягать, чего не дблжно нарушать; с этим словом в нашем уме всегда связывается то или другое повеление, предписание каких-либо положительных действий или воздержания от действий. Всякому праву соответствует чья-либо обязанность, требование, обращенное к какому-либо лицу или лицам. Когда мы говорим о праве кредитора на получение долга, это значит, что определенное лицо — должник — обязан уплатить этот долг. Когда мы говорим о праве собственности какого-либо лица, это значит, что все прочие лица — несобственники — должны воздержаться от всяких посягательств против того, что составляет для них чужую собственность. Когда мы говорим о праве власти, мы непременно подразумеваем, что те или другие лица — подчиненные — обязаны повиноваться власти.

Если право всегда устанавливает чьи-либо обязанности, столь же несомненно, что оно всегда выражает собою чье-либо притязание. Во всяком праве есть две стороны — лицо управомоченное, которое может требовать, и лицо или лица обязанные, которые должны исполнять требование. Собственник может требовать от всех прочих людей, чтобы

II


они уважали его собственность; точно так же кредитор может предъявлять требование к должнику, власть — к подчиненному.

Из всего предшествовавшего видно прежде всего, что право неразрывно связано, во-первых, с существованием лица, которое является его обладателем и носителем, и. во-вторых, с существованием общества лиц, среди коих лицо управомоченное осуществляет свое право, к которым оно предъявляет свои требования. Если всякое право непременно выражает собою притязания одних лиц, обязанности других, то ясное дело, что всякое право предполагает общество и вне общества представляется невозможным. Представим себе лицо, совершенно изолированное, живущее вне всякого общества, вне всякого отношения к другим лицам: такое лицо, очевидно, не обладало бы никакими правами; нельзя говорить о правах собственности такого лица, о его праве на жизнь или на действия других лиц, ибо у него нет ближних, которые бы могли признавать или оспаривать эти права. Где нет лица или лиц, обязанных соблюдать чужое право, там нет и лица управомоченного, стало быть, нет и самого права.

Если мы и можем говорить о праве какого-нибудь Робинзона, живущего на необитаемом острове, то только в предположении какого-либо возможного ближнего, возможного общества других лиц, которые когда-либо нарушат его одиночество. Если мы, например, говорим о правах собственности Робинзона, то это не значит, очевидно, что неодушевленные стихии не должны портить его имущество или что дикие звери не должны посягать на его жизнь и расхищать его стада; это может значить только, что всякое другое разумное лицо, которое может появиться на острове Робинзона, не должно посягать на принадлежащие ему вещи.

Таким образом, всякое право предполагает общество: только в предположении общества разумных лиц можно говорить о праве; с другой стороны, не может существовать и общества разумных лиц без права. Представим себе такое собрание людей, где никто не признавал бы за своим соседом никаких прав, стало быть, ни права на жизнь, ни права на имущество; очевидно, что такое собрание людей не было бы обществом; люди могут составлять общество только при том условии, если за отдельным лицом признается известная сфера, в которой должны господствовать его цели, — иначе говоря, если за ним признается сфера прав, конх не должны нарушать его ближние. Право, таким образом, есть необходимое условие всякого общества: оно—-тот общий порядок, которому должно подчиняться как целое общество, так и каждый его отдельный член. Живя в обществе, я должен сознательно поступиться в пользу ближнего целым рядом эгоистических интересов и целей: я должен уважать чужую жизнь, свободу и имущество; так же должен относиться ко мне мой ближний; все мы должны почитать право, как общий порядок, который должен господствовать над волей каждого из нас. Отсюда — первое и самое общее определение права: право есть

12


порядок, регулирующий отношения отдельных яиц в человеческом обществе.

Рассматривая это определение, как мы увидим далее, далеко не полное, мы обнаружим целый ряд других свойств, других существенных признаков права. Право, как сказано, всегда выражается в виде притя-зашш, требований, с одной стороны, в виде обязанностей — с другой стороны. Ясное дело, что притязания, требования могут предъявляться только к разумным сознательным существам, способным понимать требование; только по отношению к таким существам возможно говорить об обязанностях: смешно было бы говорить об обязанностях растения или камня, п по меньшей мере неосновательно было бы заявлять о наших правах волкам пли тиграм. Но и этого мало: требования права, как и вообще всякие веления разума, могут обращаться только к лицам, способным их исполнить или не исполнить, т. е. к существам, обладающим способностью свободного выбора. Если я обращаюсь к ближнему с требованием уплатить мне долг, оказать мне повиновение, не посягать на принадлежащую мне вещь, то, очевидно, я предполагаю, что он может исполнить мое требование, соблюсти или нарушить мое право; право, как мы видели, всегда выражает собою не только чье-либо притязание, но и чью-либо обязанность; но обязанность может быть приписана только такому существу, которое способно выбрать между должным и не должным: право властвует над нами/не как непреодолимый закон природы, а как требование, обращенное к нашей свободной воле, веление, которое мы можем исполнить или нарушить.

Мы не станем здесь вдаваться в сложный метафизический вопрос о свободе человеческой воли, т. е. об отношении человеческой воли к властвующей в мире необходимости. Для нашей цели пока достаточно установить, что право предполагает свободу выбора в двояком смысле: во-первых, как способность нашей воли сознательно избирать то или другое поведение {свобода внутренняя) и, во-вторых, как возможность действовать вовне, преследовать и осуществлять какие-либо цели в мире внешнем (свобода внешняя).

Свобода внутренняя, как мы видели, предполагается правом как условие его существования: к ней предъявляются веления права; веления эти имеют смысл лишь постольку, поскольку они обращаются к существу, способному сознательно избирать ту или другую цель, тот или другой образ действий. В этом смысле слова свобода составляет неотъемлемое пспхическое качество всякого разумного существа. Мои ближние, разумеется, могут так или иначе влиять на мое поведение, побуждать меня к избранию тех или других целей. Но никакие действия ближних, никакие вообще внешние препятствия не могут лишить меня самой способности сознательно избирать мое поведение, сознательно определяться теми или другими мотивами.

Иное дело — свобода внешняя, свобода как возможность осуществлять те или другие цели в мире внешнем; в этом смысле наша свобода

13


может быть стеснена, ограничена или вовсе уничтожена внешними препятствиями, в том числе, конечно, действиями наших ближних Никто не может воспрепятствовать мне желать тех или других целей, например, желать пользоваться какою-либо вещью или чьими либо услугами, желать жить, но ближние мои могут воспрепятствовать осуществлению этих целей, лишить меня своих услуг, имущества и самой жизни — словом, всячески стеснить и даже вовсе уничтожить мою внешнюю свободу.

Нетрудно убедиться в том, что свобода в этом смысле составляет содержание права. Ясное дело, что, где нет внешней свободы, там нет и самого права. Существо, совершенно лишенное внешней свободы (раб), есть вместе с тем и существо совершенно бесправное. Во всяком праве свобода лица, в смысле не стесненной другими лицами возможности осуществлять те или другие цели, составляет настолько существенный признак, что с уничтожением его уничтожается самое право.

Истинность этого положения может быть подтверждена анализом всякого конкретного права. Что такое, например, право на жизнь? Право это означает, что человек свободен располагать своей жизнью, что никто из ближних не должен ему в этом препятствовать; оно означает, что человек свободен жить в мире внешнем и что все прочие люди должны уважать эту свободу. Что такое право на долг? Свобода кредитора располагать в известный срок определенной частью имущества должника, требовать с него уплаты. Право на чужие услуги —есть свобода располагать определенными услугами других. Право собственности есть свобода лица — собственника — всесторонне господствовать над принадлежащей ему вещью.

Казалось бы, впрочем, что существуют такие права, которые не только не заключают в себе этого признака свободы, но, напротив того, исключают его, закрепляют состояние несвободы: таково, например, крепостное право. В этом всегда заключалось одно из главных возражений тех юристов и философов, которые отказываются признавать свободу существенным признаком права. Возражением этим, между прочим, воспользовался профессор Петражицкий1 в своих "Очерках философии права". Однако при внимательном анализе оно оказывается совершенно неубедительным; на самом деле крепостное право есть одно из тех кажущихся исключений, которые блистательно подтверждают общее правило: крепостное право действительно отнимает свободу у крепостного, но оно предоставляет свободу господину. Крепостное право есть свобода господина распоряжаться своим крепостным. Если мы откинем этот признак свободы господина, то у нас ничего не останется от самого понятия крепостного права; только в силу этой признанной обычаем или законом свободы господина его господству над его крепостными усвоено название право. Крепостное право, очевидно, не есть право крепостного, ибо последний несвободен и поэтому совершенно бесправен; оно есть право господина именно потому, что оно выражает свободу господина. Значит, всякое право заключает в себе элементы


свободы, хотя эта свобода может быть и одностороннею, иметь характер привилегии одного лица в ущерб другому. Где вовсе нет свободы, там вообще не может быть никакого права.

Гораздо больший интерес представляет другое возражение, которое всегда противополагается защищаемому учению, а именно — вечная ссылка на малолетних и слабоумных. Говорят, что эти лица обладают правами, будучи вместе с тем лишены свободы: они не свободны распоряжаться ни своей личностью, ни своим имуществом — они находятся всецело во власти опекунов и родителей.

Основная ошибка этого возражения заключается в смешении свободы внешней со свободой внутренней. Та внешняя свобода, которая составляет существенный признак всякого правомочия, не предполагает никаких психических свойств у ее обладателя. Свобода эта заключает в себе два признака — отрицательный и положительный. Это, во-первых, независимость от чужого произвола, а во-вторых, условная возможность самоопределения, т. е. возможность положительных действий.

Где нет личной независимости, там нет и права: этот признак существен для прав малолетнего, как и всякого другого лица. Подобно всяким другим субъектам права, малолетние и слабоумные ограждены против чужого произвола целым рядом правил как в личной, так и в имущественной сфере; ни личность, ни имущество их не могут быть обращены в орудия какого-либо другого лица. Именно этим положение правоспособного опекаемого отличается от положения раба; одна из важнейших задач самой опеки заключается в том, чтобы обеспечить независимость личности опекаемого. Поэтому мы без всякого противоречия можем признавать свободными малолетних и слабоумных. Свободны они в силу предоставленных им прав и лишь постольку, поскольку они обладают правами.

Обладают ли они свободой в смысле возможности совершения положительных действий? Утвердительный ответ на этот вопрос не подлежит сомнению, если мы примем во внимание условный характер той свободы, о которой здесь идет речь.

Когда мы говорим, что какому-либо учреждению или акционерной компании предоставляется свобода совершать определенные действия, например свобода продавать, покупать, распоряжаться определенным имуществом, выражение "свобода" ни в ком не вызывает недоумений, несмотря на то, что учреждения и акционерные компании никакими психическими свойствами не обладают. Ибо для всех ясно, что термин "свобода" тут имеет условное значение: под "действиями" акционерной компании подразумеваются законные действия ее представителей, уполномоченных действовать от ее имени, осуществлять ее права; под "свободой" акционерной компании разумеется предоставленная ее представителям возможность совершать эти действия от ее имени.

В таком же условном смысле свобода совершать определенные действия принадлежит и малолетним. Они также через посредство своих

15


представителей свободны распоряжаться своим имуществом, извлекать или не извлекать из него доход, умножать и отчуждать его при условии соблюдения требования закона. Что в данном случае речь идет о свободе правообладателя, а не о свободе другого лица, видно из того, что опекун, распоряжающийся имуществом малолетнего, действует не по собственному праву, а осуществляет право опекаемого. Он свободен лишь в пределах этого права.

Свобода как субъективный, личный элемент права не исчерпывает собою его сущности. Мы видели, что право неразрывно связано не только с существованием отдельного лица, но и с существованием общества. Поэтому наряду с личным элементом свободы право заключает в себе другой — общественный — элемент: правило поведения или норму, ограничивающую свободу отдельного лица. Этот элемент—ограничение свободы нормою — представляет собою столь же существенный признак права, как и самая свобода. В самом деле, представим себе, что свобода лица, например свобода человека, ничем не ограничена, что нет никаких правил, ее обуздывающих и сдерживающих. Ясное дело, что при таком порядке вещей не может быть речи о праве. Если каждому человеку принадлежит безграничная свобода распоряжаться чужой жизнью, то это значит, что никто не имеет права на жизнь; если нет правила, ограничивающего его свободу захватывать все те вещи, которые он желает, отнимать их у соседей, то это значит, что ни у кого нет права собственности. Если нет никаких правил, ограничивающих мою свободу принуждать ближних к тем или другим действиям в мою пользу, если я могу бить, оскорблять и обращать их в орудия моей прихоти, то это значит, что никто не имеет никаких личных прав. Следовательно, где свобода отдельного лица не ограничена никакими правилами, никакими предписаниями, там нет вообще никакого права: существенным признаком права является правило или норма, ограничивающая свободу.

Таким образом, существо права выражается в двух основных проявлениях пли функциях: с одной стороны, оно предоставляет, отводит лицу известную среду свободы; с другой стороны — оно ограничивает эту сферу рядом предписаний, рядом обязательных правил,

Раньше уже было сказано, что право есть порядок, регулирующий отношения отдельных лиц в обществе; теперь мы видим, что этот порядок проявляется, во-первых, как внешняя свобода лица, а во-вторых, как правило или норма, с одной стороны, предоставляющая лицу определенную сферу внешней свободы, а с другой, стороны ее ограничивающая. Поэтому данное раньше определение права может быть здесь дополнено и выражено в следующей краткой формуле: "Право есть внешняя свобода, предоставленная и ограниченная нормой". Или. что то же самое: право есть совокупность норм, с одной стороны, предоставляющих, а с другой стороны, ограничивающих внешнюю свободу лиц в их взаимных отношениях.

16


Определение это существенно отклоняется от учений, господствующих в современной юриспруденции, а потому нетрудно предвидеть, что оно встретит многочисленные возражения. Не подлежит сомнению, что с точки зрения наиболее распространенных в наше время воззрений оно покажется прежде всего слишком широким: оно обнимает в себе многое такое, что большинством современных юристов и философов права принято относить не к праву, а к нравственности или к условным правилам общежития. Если держаться высказанного выше определения, то придется признать за правовые многие такие нормы, которые не только не пользуются признанием со стороны государственной власти, но и вообще не опираются на санкцию того или другого общественного авторитета, т. е. ряд таких норм, которые господствующим воззрением не признаются за правовые. Каковы бы ни были разногласия современных юристов и философов права, весьма значительная часть из них сходится в том предположении, что санкция того или другого внешнего авторитета служит необходимым признаком права.

В последующем изложении нам предстоит так или иначе посчитаться с этим догматом современной юриспруденции. Истинность данного только что определения права может быть доказана только путем критического разбора целого ряда несогласных с ним современных учений о праве.

Критика господствующих определений права

Официальные теории (Иеринг)

Особенно резко бросаются в глаза недостатки тех ходячих в наше время определений права, которые исходят из понятия государства. Из них наиболее типичным представляется определение, высказанное Ие-рингом 2 в известном труде его "Цель в праве". Иеринг считает совершенно правильным то ходячее определение права, которое гласит: "Право есть совокупность действующих в государстве принудительных норм". Нетрудно убедиться в том, что это определение, как и вообще все те многочисленные в наше время определения, которые исходят из понятия государства, совершает логический круг, определяет право правом, неизвестное неизвестным. В самом деле, государство есть прежде всего правовая организация, союз людей, связанных между собою общими началами права; ясное дело, следовательно, что понятие государства уже предполагает понятие права. Стало быть, те учения, которые определяют право как совокупность норм, "действующих в государстве" или "признанных государственной властью", говорят на самом деле иными словами: "Право есть право", Х=Х.

Акт признания или непризнания государственною властью тех или других норм за право, очевидно, не может послужить признаком для различения права от неправа, ибо этот акт, в свою очередь, покоится

2   Зак. 1* 245

17


на праве, присвоенном государственной власти. Понятие государства уже предполагает понятие права; поэтому вводить в определение права понятие государства — значит определять право правом.

Теория принуждения

Разумеется, всего легче возражать против тех теорий, которые прямо вводят понятие государства в определение права или считают государство "единственным источником права" (Иеринг). Задача критики становится труднее, когда приходится иметь дело с такими определениями, в которых самый термин "государство" не упоминается, но в коих, тем не менее, такие понятия, как "государство" или "власть", фигурируют в качестве скрытых предположений. Таковы модные в наше время определения права, исходящие из понятия принуждения, теории, определяющие право как "организованное принуждение" или как "совокупность принудительных норм". Теории эти в настоящее время имеют множество разветвлений, причем слово "принуждение" понимается теоретиками то в буквальном смысле — физического насилия, то в смысле устрашающего воздействия на человеческую волк» (принуждение психическое). Но, каковы бы ни были те или другие оттенки мысли, связываемые с термином "принуждение", очевидно, что теоретики считают признаком права не всякое вообще принуждение, физическое или психическое, а только то принуждение, которое не представляется актом произвола. Принуждение, в свою очередь, может быть правомерным, если око исходит от признанной правом власти, которая при этом не выходит из пределов предоставленных ей правом полномочий; но оно может быть и неправомерным, если оно применяется непризванными к тому лицами, самозванными властями, или если власть, хотя бы установленная правом, нарушает пределы своих полномочий.

Теории, считающие принуждение признаком права, очевидно, содержат в себе логический круг, так как, говоря о принуждении, они с самого начала имеют в виду принуждение правомерное. Говоря словами Петражицкого, теории эти исходят из предположения организованной исполнительной власти и имеют в виду не произвольное насилие со стороны кого бы то ни было, а применение принуждения со стороны органов, призванных к этому правопорядком, установленных правом и действующих в порядке, правом предусмотренном; иначе говоря, теории, определяющие право "принуждением", впадают в такое же заблуждение, как и теории, вводящие государство в определение права: общий смысл их точно так же сводится к простому тождесловию: "Право есть лраво".

То учение, которое видит в принуждении существенный признак права, принадлежит к числу самых распространенных в наши дни, а потому особенно нуждается во внимательном разборе. Мы видели, что оно заключает в себе логический круг; независимо от этого оно страдает

18


и другими логическими недостатками: вопреки мнению его сторонников, оно не выражает существенных отличий права от нравственности.

Различие между нормами нравственными и юридическими с точки зрения господствующего воззрения заключается в самом способе осуществления тех и других: нормы юридические защищаются внешней силой, осуществляются путем принуждения, тогда как нормы нравственности не обладают принудительным характером, и осуществление их зависит от доброй воли каждого; нельзя принудить человека к тому, чтобы он любил добро, был доброжелателен к ближнему; но его можно принудить страхом наказания, чтобы он не запускал руку в чужой карман, не посягал на чужую жизнь, исполнял свои обязательства; иначе говоря, нельзя заставить человека быть нравственным, но его можно принудить уважать право. На этом основании защитники господствующего воззрения и видят в принуждении основное отличие права от нравственности. Нетрудно, однако, убедиться в несостоятельности их аргументации.

Во-первых, о физическом принуждении в применении к праву не может быть и речи. Человек не есть автомат, а существо, одаренное разумом и способностью свободного выбора: его нельзя заставить посредством физического насилия соблюдать известные правила; его можно только наказать за их несоблюдение. Можно силой отобрать у вора украденный им кошелек, наказать его за преступление; но никакая внешняя сила не может заставить людей вообще не совершать преступлений. Можно подвергнуть несостоятельного должника тюремному заключению, можно продать его в рабство, как это делалось у древних; но нельзя принудить его уплатить долг, если ему уплатить нечем. Ясное дело, стало быть, что физическое принуждение не может быть признаком права.

Если можно говорить о принуждении как о способе осуществления права, то только о принуждении психическом. До известной степени закон может принудить людей к исполнению его требований страхом наказания за правонарушения, вообще страхом невыгодных последствий; но этот страх, посредством которого власть вынуждает людей к повиновению, есть воздействие психическое, а не физическое. Хотя такое психическое воздействие и возможно в применении к праву, однако и оно по многим основаниям не должно считаться отличительным признаком права: на самом деле существует немало норм нравственных и условных правил общежития, которые осуществляются при содействии принуждения и тем не менее юридического характера не имеют. В известных случаях простое общественное осуждение образа действий, признанного безнравственным или просто неприличным, может иметь характер психического принуждения: так, мы отказываемся протянуть руку человеку солгавшему; мы прекращаем знакомство с человеком, совершившим вообще что-либо достойное презрения, хотя бы и без нарушения чьего-либо права; мы отказываемся принимать у себя в доме людей, не умеющих вести себя прилично. Словом, общество оказывает психическое

19


давление, во многих случаях даже весьма сильное, на своих членов, чтобы они соблюдали правила нравственности, приличия и вообще ряд условных правил общежития; тем не менее вряд ли кто скажет, что обязательство не лгать или не ковырять пальцем в носу суть нормы юридические. Первое есть правило нравственное, второе — условное правило общежития; между тем то и другое обладают известной силой принуждения. Ясное дело, стало быть, что принудительность не есть особенность одних юридических норм в отличие от всяких других. Часто даже бывает, что нравственные воззрения и распространенные в обществе обычаи обладают большею принудительной силой, чем сами юридические нормы, так как во многих случаях человек больше боится общественного осуждения, нежели ответственности перед законом.

Засим можно указать целый ряд случаев, когда право не сопровождается принуждением и, наоборот, принуждение является при полном отсутствии права. Право кредитора остается правом даже в том случае, когда кет возможности принудить должника к уплате долга. С другой стороны, можно указать множество случаев принуждения, противного праву: в государствах, где отсутствует прочный законный порядок, самое большое беззаконие нередко приобретает характер принудительной нормы: это не значит, чтобы в таких странах беззаконие было правом. Допустим, что министр отрешает от должности судью, который по закону несменяем, или что лицо, власть имеющее, применяет к подвластным лицам законом воспрещенное телесное наказание, или что в какой-либо стране самый обычай давать взятки должностным лицам, вследствие невозможности добиться чего-либо законным путем, прибрел характер принудительный. Во всех этих случаях мы видим принуждение, которое, однако, не обладает характером права. И как бы часто ни повторялись подобные акты произвола, как бы обычны они ни были, правом они все-таки ни в каком случае не будут.

Принуждение не может служить признаком права еще и потому, что в правильно организованном общежитии оно применяется лишь в случае правонарушения, уже совершившегося, или же в качестве психического воздействия предупреждает возможные правонарушения, возможные отклонения от норм. Представим себе такое общество праведников, коего члены соблюдают все обязательные нормы общежития без всякого принуждения; это не значит, чтобы в таком обществе вовсе не существовало права: напротив того, право находится на высшей точке своего процветания именно там, где оно осуществляется без всякого принуждения. Это доказывает самым решительным образом, что принуждение отнюдь не есть признак права: принуждение вообще выражает собой болезненное состояние права: оно является или там, где право уже нарушено, или где есть тенденция, стремление к его нарушению.

Резюмируя сказанное, мы приходим к тому заключению, что принуждение не может служить признаком права, во-первых, потому, что право может существовать и без принуждения, во-вторых, потому, что

20


в действительности соблюдение правовых норм не всегда может быть вынуждено, и, в-третьих, потому, что принуждение нередко сопровождает и такие нормы нравственные и условные правила общежития, которые отнюдь не имеют юридического характера.

Главный же недостаток теории принуждения заключается, как уже сказано, в том, что она вводит понятие государства, власти в определение права: критерием для различения права от неправа она считает не всякое принуждение, а принуждение, применяемое уполномоченною на то властью, т. е. в конце концов — государством.

Между тем ясно, что никакое "государство11 и никакая "власть" не есть первоначальный источник права: ибо всякое государство, точно так же, как и всякая власть, обусловлены правом. Ясное дело, стало быть, что основных признаков права надо искать в чем-то высшем, чем "государство", "официальное признание" и "организованное принуждение". Недостаточность определений права, так или иначе исходящих из понятия государства или предполагающих это понятие, сказывается еще и в том, что они не обнимают в себе целого ряда форм права, существующих независимо от признания или непризнания их тем или другим государством: таково право церковное, международное и, наконец, целый ряд юридических обычаев, из коих многие предшествуют самому возникновению государства. Словом, существует необозримое множество норм позитивного (положительного) права, коих обязательность обусловливается вовсе не санкцией государственной власти, а какими-либо другими внешними факторами, например, тем, что таков был обычай у отцов и дедов, что так постановил тот или другой собор пастырей церкви, та или другая международная конференция.

Теории позитивного права

В этом заключается исходная точка ряда теорий, которые г. Петра-жицкий в своих "Очерках философии права" удачно назвал теориями положительного (или позитивного) права. Теории эти пытаются дать такое определение права, под которое подходили бы не только юридические нормы, официально признанные за таковые государством, но и все вообще нормы позитивного права. Таковы учения, определяющие право как "общее убеждение", "общую волю", таково же, наконец, и учение Бирлинга, отождествляющее право с нормами и правилами общежития, пользующимися в качестве таковых общим взаимным признанием членов этого общежития.

Бьющие в глаза недостатки этих теорий не раз были указываемы современной критикой, причем лучшее резюме этой критики можно найти в указанной книге Петражицкого. Прежде всего нетрудно убедиться в неопределенности таких выражений, как "общая воля" и "общее убеждение", коими некоторые теоретики думают определить право. "Общее убеждение" уже потому не может послужить признаком для разли-

21


чения права от неправа, что предметом "общего убеждения" могут быть и такие истины, как дважды два четыре, вообще чисто теоретические аксиомы, ничего общего с правом не имеющие. Неопределенность выражения "общая воля" в применении к праву также явствует из того, что общая воля может быть направлена на цели, не имеющие никакого правового значения. Если все члены того или другого общества желают быть счастливыми и здоровыми, то очевидно, что такое выражение "общей воли" не имеет ничего общего с правом; стало быть, нельзя без дальнейших оговорок определять право как "общую волю". Определение это может получить ясный смысл только в значительно суженном виде, в том, например, случае, если мы будем понимать право как общую волю, направленную на обязательные правила поведения. Это определение как будто и в самом деле вносит некоторое улучшение в теорию общей воли: под него не подойдут такие выражения общей воли, как общее желание есть и пить, но зато, по-видимому, подойдут такие правовые нормы, которые служат предметом общего желания того или другого общества людей: ибо правовые нормы суть действительно "обязательные правила поведения".

Однако при этом добавлении теория общей воли сталкивается с непреодолимыми затруднениями. Нет такой правовой нормы, которая бы действительно выражала общую волю всех членов данного народа, потому что среди всякого вообще народа найдутся такие члены (дети, слабоумные), которые своей воли относительно правовых норм и вовсе не имеют или выразить не могут. Чтобы избежать этого затруднения, теоретики, определяющие право "как общую волю", оказываются вынужденными прибегать к тем или другим ухищрениям, уловкам. Под выражениями общей воли обыкновенно понимаются вовсе не заявления всех членов данного общественного союза, например народа, а заявления каких-либо органов власти или лиц, компетентных говорить от имени союза, упра-вомоченкых выражать его волю. Так, при наличности государственной организации компетентными выразителями общей воли будут законодательная власть, собрание избирателей, выбирающих представителей в законодательные собрания, монарх и т. п. При отсутствии же государства у тех диких племен, у которых отсутствует законодательная власть и закон заменяется обычаем, выразителями "общей воли" будут знатоки обычая, старейшие. При таком толковании теория общей воли обращается в чистейшую функцию, и несостоятельность ее обнаруживается самым очевидным образом. В самом деле, если общая воля может выразиться только через посредство лиц или органов власти, имеющих право ее выражать, то это значит, что общая воля можетвыразиться только при существовании права, что она, стало быть, уже предполагает право и обусловлена им в своих проявлениях. Но если общая воля обусловлена правом, то ясное дело, что она не может быть сущностью права.

Рассматривая теории, исходящие из понятия государства, а также и некоторые теории "позитивного" права, мы видели, что они страдают

22


одним общим недостатком: они определяют право правом, т. с. впадают в то заблуждение, которое в логике носит название тождесповия, Definitio per idem. Нетрудно убедиться, что это заблуждение свойственно не тем или другим отдельным теориям, а всем тем учениям, которые отождествляют право вообще с правом только позитивным, т. е. с правом, установленным каким-либо внешним авторитетом; все эти учения совершают неизбежный логический круг: они сводят право к внешнему авторитет}/, который, в свою очередь, представляется видом права,

В самом деле, совокупность норм, признаваемых государством, в коих многие теоретики видят синоним права вообще, обусловлена авторитетом государственной власти, церковное право — авторитетом церкви, международное право обусловлено авторитетом той или другой группы государств, связанных узами международного общения; ряд юридических обычаев обусловлен авторитетом отцов и дедов; наконец, всякое вообще позитивное право обусловлено одной высшей формой авторитета — авторитетом того или другого человеческого общества, от имени которого уполномочены говорить те или другие органы или представители — государственная власть, церковные соборы, международные конференции, старейшие и т. п. Но авторитет общества есть не что иное, как его право предписывать, его право связывать своих членов обязательными правилами поведения. Ясное дело, что всякое позитивное право как таковое представляется не более как одной из форм, одним из видов права.

Право как "сила"

Во многих современных правовых теориях встречаются недостатки и более значительные, чем только что указанные. Если нельзя удовлетвориться теми определениями, которые говорят иными словами, что "право есть право", то, очевидно, нисколько не лучше те, которые отождествляют понятие права с понятиями по существу от него отличными, например с силою, с интересом, с порядком мира или с нравственностью.

В особенности слабым представляется модное в наше время воззрение, сводящее право к силе. Воззрение это очень старо: еще в XVII веке оно проповедовалось Гоббсом3 и Спинозою 4; в XIX столетии оно нашло себе весьма выдающихся сторонников в лице таких государственных деятелей, как кн. Бисмарк,5 и таких теоретиков, как Иеринг и Меркель.6 Нетрудно убедиться в том, что воззрение это, в сущности, в корне подкапывает самое понятие права: если право сводится к силе, то не может быть никаких обязательных правил поведения, которые бы связывали произвол сильнейшего; тогда люди обязаны подчиняться нормам права лишь до тех пор, пока они не имеют достаточно силы, чтобы им сопротивляться; тогда придется признать, что, например, образ действий шайки разбойников согласен или не согласен с правом в зависимости от того, достаточно ли она сильна, чтобы сопротивляться войску и

23


полиции, что право — на стороне всякого ловкого и счастливого злодея, что нарушителем права является только тот преступник, который не в состоянии скрыть следы своего преступления и избежать наказания. Если право — то же, что сила, то всякий имеет настолько права, насколько он имеет силы; понятно, что такая точка зрения должна в конце концов привести к оправданию всякого насилия, всякого произвола, т. е. к полнейшему отрицанию права, ибо одна из существеннейших сторон права именно и заключается в отрицании произвола.

Несостоятельность теории силы в чистом виде слишком очевидна, а потому ее сторонники обыкновенно или пытаются спасти ее путем различных ограничений и оговорок, или же, будто нарочно, так затемняют свое изложение, что подчас трудно бывает докопаться в нем до ясного и определенного смысла. Те, кто сводит право к силе, обыкновенно имеют в виду не всякую силу, а только определенный род силы, именно силу власти, господствующей над людьми; те, кто говорит: "право есть сила", — обыкновенно хотят этим сказать, что существование юридических норм обусловливается существованием власти, которая принуждает людей повиноваться известным нормам, соблюдать известные правила.

В таком виде теория силы мало чем отличается от теории принуждения и страдает тем же логическим недостатком; в самом деле, всякая власть есть вид права, всякая власть обусловлена правом. Стало быть, кто сводит право к силе власти, тот впадает в простое тождесловие сводить право к праву.

Право как "интерес"

Не лучше разобранной только что теории распространенные в наши дни учения, отождествляющие право с интересом. Таково, например, учение Иеринга, который определяет право как "защищенный интерес", и Коркунова, который определяет право как "разграничение интересов". Кроме специальных недостатков, присущих каждому из этих определений в отдельности, они страдают общим недостатком, именно: они смешивают один из факторов, одну из причин образования права с самим правом. Не подлежит сомнению, что возникновение норм права всегда вызывается каким-либо интересом, так что интерес, несомненно, служит могущественным фактором правообразования. Но отсюда отнюдь не следует, чтобы каждая корма права была тождественна с интересом, ее вызвавшим, чтобы интерес составлял самое содержание права. Прежде всего вследствие частых ошибок законодателей нормы права нередко не только не соответствуют тем интересам, коим они должны были бы служить, но даже наносят им прямой ущерб. Так, например, законы, установляющие высокие пошлины на иностранные товары, обыкновенно вызываются интересами отечественной промышленности; например, желая поддержать отечественное земледелие, государство об-

24


лагает высокой пошлиной иностранный хлеб; очень часто бывает, что эта мера наносит прямой ущерб тому самому интересу, который она призвана удовлетворять: при отсутствии иностранной конкуренции землевладельцы предаются лени, перестают вводить технические усовершенствования, и в результате, вместо того, чтобы служить поднятию отечественной промышленности, закон становится одной из причин ее упадка. Вообще примеров норм права, не соответствующих никаким интересам или прямо противных интересам, их вызвавшим, можно привести сколько угодно.

Смешение права с одной из причин, обусловливающих его образование, составляет главный общий недостаток всех теорий, отождествляющих право с интересом. Кроме того, каждая из этих теорий в отдельности страдает недостатками специальными. Так, Иеринг и Муромцев,8 отождествляют право с интересом защищенным, считая защиту существенным элементом права. Между тем есть множество норм права, которые элемента "защиты" вовсе в себе не заключают. Таковы, например, нормы права, устанавливающие программы преподавания в учебных заведениях; закон, предписывающий преподавание латинского языка в гимназиях, очевидно, никого и ничего не "защищает". Учение Коркунова, который определяет право как "разграничение интересов", также вызывает против себя специальные возражения: во-первых, разграничение интересов не может служить признаком одних правовых норм, так как той же задаче разграничения моего и твоего служат нормы нравственные; во-вторых, сами правовые нормы нередко имеют в виду не разграничение, а как раз наоборот — объединение интересов; таковы, например, уставы акционерных компаний, объединяющие интересы отдельных акционеров.

Право как "порядок мира"

Что касается тех теорий, которые определяют право как "порядок мира", то о них должно сказать, что они смешивают содержание права с одной из тех целей, которые преследует правовой порядок в его целом. Не подлежит сомнению, что правовой порядок, между прочим, задается целью водворения мира между людьми. Но, во-первых, это далеко не единственная цель права: есть множество правовых норм, которые задаются задачами, ничего общего с целью "мира" не имеющими. Таковы, например, законоположения, касающиеся народного просвещения, регулирующие программы преподавания в школах; сюда же относятся законодательные меры, направленные к поднятию благосостояния. Наконец, есть нормы, хотя и направленные к достижению мира, но которые на самом деле служат источником раздора и смуты: такую роль, например, нередко играют нормы, ограничивающие права тех или других вероисповеданий или национальностей,

25


Право как "часть нравственности"

Особого внимания заслуживают теории, определяющие право как часть нравственности. Теории эти смешивают право, как оно есть в действительности, с той нравственною целью, которую оно должно преследовать. Сюда относятся теории, определяющие право как часть нравственности, как mmimum добра. В этом смысле из новейших философов высказался Шопенгауэр9 Сущность нравственности, по его мнению, выражается в двух основных требованиях: во-первых, никому не вреди (neminem laede) и, во-вторых, напротив того, всем, сколько можешь, помогай (omnes, guantum potes, juva). Нравственность налагает на нас, во-первых, ряд отрицательных обязанностей по отношению к ближнему, а во-вторых — ряд обязанностей положительных. Она требует, чтобы мы воздерживались от таких действий, которые наносят другим людям прямой ущерб — не посягали на их жизнь, их собственность, их свободу, а во-вторых, чтобы мы деятельно помогали ближним, совершали ряд действий, которые требуются любовью к ним.

Таким образом, нравственность состоит из ряда запретов и предписаний: те отрицательные обязанности, которые она налагает на человека, составляют, по Шопенгауэру, область права; напротив, положительные обязанности составляют, по его мнению, область нравственности в тесном смысле слова. Сущность права сводится к требованию, чтобы мы никому не вредили {neminem laede); высшее требование нравственности, выходящее за пределы права, сводится к тому, чтобы мы всем помогали (omnes, guantum potes, juva). Таким образом, по Шопенгауэру, право — не что иное, как часть нравственности, низшая ее сфера. Право — внешний закон, внешний порядок, который должен господствовать в человеческом обществе. Требование сострадания, сочувствия есть внутренний закон, который должен господствовать в человеческом сердце; как внешний закон права, так и внутренний закон сострадания или сочувствия к ближнему суть два частных проявления одного и того же нравственного начала. Изложенное воззрение Шопенгауэра было усвоено и с некоторыми дополнениями развито нашим отечественным мыслителем Владимиром Соловьевым.1 Он также определяет право как низшую ступень нравственности: по его мнению, право заключает в себе минимум тех требований, которые необходимы для сохранения общества. Этот минимум для Соловьева, как и Шопенгауэра, сводится к тому, чтобы мы никому не причиняли вреда, не нарушали внешнего порядка общежития; максимум же требований нравственного закона — требование бескорыстной любви — выходит за пределы права и составляет особую область нравственности в тесном смысле. Высказывая в образном выражении отличие права от нравственности, Соловьев говорит, что задача права не в том, чтобы лежащий во зле мир превратился в Царствие Божие, а в том,чтобы он до времени не превратился в ад. Сущность мысли Соловьева выражается им в следующем определении: "Право есть

26


низший предел, некоторый minimum нравственности, для всех обязательный". Такое же определение было уже раньше высказано немецким государствоведом Иеллинеком.

Нетрудно убедиться в полной несостоятельности изложенного воззрения. Существует множество правовых норм, которые не только не представляют собою минимум нравственности, но, напротив того, в высшей степени безнравственны. Таковы, например, крепостное право, законы, установляющие пытки, казни, законы, стесняющие религиозную свободу. Кроме того, существует множество юридических норм, не заключающих в себе ни нравственного, ни безнравственного содержания, безразличных в нравственном отношении: таковы воинские уставы, правила о ношении орденов, законы, установляющие покрой форменного платья для различных ведомств. Наконец, и самое осуществление права далеко не всегда бывает согласно с нравственностью: один и тот же поступок может быть безукоризненно законным, правильным с юридической точки зрения и вместе с тем вполде безнравственным: кулак, выжимающий последнюю копейку у обнищавшего крестьянина-должника, совершенно прав с юридической точки зрения, хотя его образ действий с нравственной точки зрения заслуживает полнейшего осуждения; точно так же, разумеется, нельзя одобрительно отнестись к нанимателю, который заставляет нанятых им рабочих трудиться сверх меры и кормит их плохо, хотя бы даже он действовал согласно договору и, следовательно, юридически был совершенно прав. Всего сказанного вполне достаточно, чтобы видеть, что право отнюдь не может быть определено как минимум нравственности. Все, что можно сказать, это только то, что право, как целое, должно служить нравственным целям. Но это — требование идеала, которому действительность далеко не всегда соответствует, а нередко и прямо противоречит.

Учение о праве профессора Петражицкого

Предшествовавший разбор главнейших из современных определений права достаточно выяснил два основных их недостатка: одни из них чрезмерно суживают понятие права, отождествляя его или с правом только позитивным, или даже с правом, действующим внутри государства; другие же смешивают право с областями, ему смежными, с теми или другими факторами духовной и социальной жизни человечества, по существу отличными от права, но так или иначе с ним соприкасающимися. Чтобы закончить этот критический обзор, остается разобрать учение о праве профессора Петражицкого, который в своем определении права пытается устранить оба отмеченные недостатка современных учений.*

* Подробности в моей статье «Философия права проф. Петражицкого» («Вопр. филос. и псих.» 1901 г., март).

27


В основу своего учения о праве г. Петражицкий кладет различие двоякого рода обязанностей. Всякая обязанность вызывает в нашем сознании чувство связанности нашей воли: сознание обязанности выражается в том, что мы должны поступить так, а не иначе. Но не все обязанности связывают нашу волю одинаковым образом: обязанность наша по отношению к извозчику Петру, коему мы уговорились дать 10 рублей за совершенную с нами поездку, безусловно, отлична от нашей обязанности по отношению к бедняку Ивану, коему мы во имя человеколюбия должны дать 10 рублей. Дать или не дать бедняку Ивану — дело нашей доброй воли; он не может требовать с нас уплаты 10 рублей, как чего-то ему должного; напротив, извозчик Петр, доставивший нас в город, может требовать с нас условленной платы: по отношению к нему мы лишены свободы дать или не дать; наша обязанность уплатить извозчику закреплена за ним, как что-то им приобретенное, ему должное; того же нельзя сказать о нашей обязанности по отношению к бедняку Ивану: это — обязанность по отношению к нему свободная, не закрепленная за ним: мы вполне свободны отказать ему в уплате и направить нашу помощь на другого, более нуждающегося.

Словом, обязанности наши бывают двух родов: в одних случаях обязанность лица сознается закрепленною за другим или другими лицами, принадлежащею другому, как его добро (alii attributum, acguisitum), в других случаях обязанность лица представляется односторонне связывающею, незакрепленною за кем-либо другим. В этом-то г. Петражицкий и видит тот характеристический признак, который отличает правовые обязанности от нравственных. Обязанности по отношению к другим свободные (односторонне связывающие) он считает обязанностями нравственными; обязанности же по отношению к другим несвободные (закрепленные активно за другими и образующие, таким образом, двустороннюю связь) он признает обязанностями правовыми, юридическими.

Различию обязанностей соответствует различие повелительных норм, управляющих нашим поведением. Существо одних из этих норм (нравственных) состоит исключительно в авторитетном предопределении нашего поведения: предписывая нам то или другое (например, утешать страждущих, любить ближних), эти нормы ничего не закрепляют за другими людьми, ничего не приписывают им как с нас должное, следуемое. Существо же других — правовых — норм (например, проигранное в карты должно быть уплачено партнерам, занятое должно быть возвращено должником) состоит в двух функциях: с одной стороны, они авторитетно предопределяют наше поведение, с другой стороны, они авторитетно отдают другому, приписывают как ему должное то, чего они требуют от нас.

Нравственные нормы только повелевают, а потому могут быть названы императивными, нормы же правовые не только повелевают лицу обязанному, но, приписывают, предоставляют другим лицам (уполномоченным) то, что им следует; поэтому они могут быть названы атрибутивными или, еще точнее, императивно-атрибутивными нормами.

28


Нравственные нормы нормируют положение только лица обязанного и постольку имеют односторонний характер; напротив того, нормы правовые суть по существу нормы двусторонние, ибо они одновременно нормируют положение двух лиц, обязанного и управомоченного. — того, с кого следует, и того, кому следует. Таковы, по мнению г. Петражицкого, основные черты права в отличие от нравственности, которые должны составить "базис для синтетического построения науки о праве".

Относительно учения г. Петражицкого следует заметить, как и относительно многих других, что оно не дает точных признаков для отличения права от нравственности. Нельзя не согласиться с г. Петражиц-ким в том, что нормы юридические суть всегда нормы императивно-атрибутивные, что, предписывая что-либо одному лицу (обязанному), они всегда вместе с тем предоставляют что-либо другому лицу (упра-вомоченному); не подлежит сомнению, что все юридические нормы действительно устанавливают двустороннюю связь. Но спрашивается: можно ли в этом видеть отличие юридических норм от всяких других и в особенности от нравственных?

На самом деле трудно найти хотя бы одну нравственную норму, которая не была бы "императивно-атрибутивной", которая не закрепляла бы "психически" каких-либо обязанностей одних лиц за другими (за ближними и за Богом для тех, кто в него верит). Высшее выражение нравственности — заповедь любви и милосердия, когда она управляет нашей совестью, несомненно, связывает нашу волю по отношению к ближнему, несомненно, закрепляет за ним целую сложную совокупность наших нравственных обязанностей; примеры, приводимые г. Петражицким, не доказывают противного. Рассуждая о бедняке Иване, которому мы считаем себя нравственно обязанными дать 10 рублей, г. Петражицкий говорит: "Ивану мы ничего не должны, ему от нас ничего не причитается; если он получит 10 рублей, то это — дело нашей доброй воли". Конечно, мы ничего ему не должны с точки зрения той или другой правовой нормы, требующей воздаяния за оказанные нам услуги, потому что речь идет о лице, не оказавшем нам никаких услуг; но по долгу человеколюбия мы всем должны, всем обязаны, и если Иван находится в более несчастном положении, чем другие, то по отношению к нему для нас возникают особые обязанности, закрепленные именно за ним в отличие от всех прочих людей. Конечно, подобного рода обязанности закрепляются за ближними не какими-либо велениями внешней власти, а внутренним голосом нашей совести; связь между нами и бедняком Иваном — несомненно, связь психическая. Но г. Петражицкий вовсе не отождествляет правовые нормы с велениями внешнего авторитета: он признает правовыми все те нормы, которые закрепляют психически долженствование одного лица за другими, а, следовательно, указанное им различие между правовыми и нравственными нормами оказывается мнимым. Как правовые, так и нравственные нормы связывают нашу волю по отношению к другим; следовательно,


как те, так и другие суть императивно-атрибутивные, двусторонне связывающие.

Если бедняк Иван не имеет права требовать от нас материальной помощи, то это не значит, чтобы мы были в отношении к нему "свободны", ничем не связаны; а это значит только, что связывающий нас долг человеколюбия не должен выразиться непременно в форме денежной уплаты и вообще в материальной помощи всякому бедняку как такому, а в той форме, которая обусловливается рядом конкретных условий — нашими средствами, положением, положением лица, кому мы помогаем, и, наконец, его настроением. Если бедняк станет нахально требовать от благотворителя 10 рублей, то последний, вероятно, ему откажет, как основательно замечает г. Петражицкий; но это будет обусловливаться не тем, что благотворитель по отношению к бедняку ничем не связан, а тем, что, будучи связан заповедью любви, он не связан посторонними любви мотивами, например чувством страха. Г. Петражицкому остается говорить, что и здесь есть право, а именно — право ближнего на нашу любовь и милосердие; но вряд ли он и этим спасет свою теорию, так как тем самым он сотрет всякие границы между правом и нравственностью.

Других недостатков учения г. Петражицкого я здесь касаться не стану, так как уже из сказанного здесь нетрудно убедиться в несостоятельности его попытки разграничения права и нравственности. Этим я и заканчиваю разбор главнейших современных определений права. Остается только сопоставить их с определением права, данным в начале курса; из этого сопоставления должно выясниться, действительно ли оно представляет собою шаг вперед, свободно ли оно от тех заблуждений, которыми страдают другие определения, заключает ли оно в себе те существенные признаки, которые составляют отдичие права от смежных с ним областей, в особенности от нравственности.

Право и нравственность

Согласно высказанному мною раньше определению: "Право есть внешняя свобода, предоставленная и ограниченная нормой", нетрудно убедиться, что определение это заключает в себе именно те существенные признаки права, которых недостает другим рассмотренным нами определениям. Значительная часть этих определений считает характерным для права то, что оно является созданием государства или пользуется его признанием; но мы видели, что право может существовать и помимо государства, что оно предшествует государству и обусловливает его собою; точно так же несущественным является для права признание его каким-либо внешним авторитетом: ибо право обусловливает собою всякий авторитет. Другие определения считают существенными признаками понятия праъяпринуж-дение, сипу, интерес, осуществление мира, нравственное содержание правовых норм; однако несущественность всех этих признаков для права наглядно доказывается тем, что право сплошь да рядом осуществляется без

30


всякого принуждения и насилия, что существуют правовые нормы, не выражающие в себе интересов, не направленные к осуществлению мира и, наконец, безнравственные по своему содержанию.

За устранением всех перечисленных признаков право все-таки не перестает быть правом; существенными же признаками каждого данного понятия могут признаться только те, с уничтожением коих уничтожается самое понятие; с этой точки зрения нетрудно убедиться в том, что в сформулированном в начале курса определении даны именно существенные признаки права; отсутствие внешней свободы есть синоним бесправия: лицо, лишенное внешней свободы, есть лицо вполне бесправное; стало быть, внешняя свобода является необходимым, существенным признаком права. Точно так же не может быть права и при отсутствии таких правил или норм, которые бы, с одной стороны, предоставляли отдельным лицам определенную сферу внешней свободы, а с другой стороны, ограничивали бы внешнюю свободу лица: безграничный произвол, так же как и отсутствие свободы, есть синоним отсутствия права; стало быть, норма, кладущая предел произволу или, что то же, ограничивающая внешнюю свободу одних лиц во имя внешней свободы других лиц, также является существенным признаком права. Заключая в себе существенные признаки права, наше определение вместе с тем достаточно широко, чтобы обнять в себе все формы права: под него подойдут не только нормы права, установленные и признанные государством или каким бы то ни было внешним авторитетом, но и те нормы, на которых утверждается самый авторитет государства и всякий вообще внешний авторитет.

Существенно отклоняясь от господствующих воззрений, наше определение, само собою разумеется, вызовет серьезные возражения, с которыми так или иначе необходимо посчитаться. Нетрудно предвидеть, что большинству современных юристов оно покажется слишком широким. Нам могут возразить, что оно не выражает существенных отличий области права от других смежных с ним областей, в особенности нравственности, что под него подойдут и нормы нравственные.

В самом деле, уважение к внешней свободе ближнего требуется не только правом, но и нравственностью: есть множество нравственных норм, которые ограничивают произвол одних лиц во имя внешней свободы других; так, нравственные нормы воспрещают красть, убивать, наносить ближним побои, следовательно, они, подобно нормам правовым, ограждают внешнюю свободу лица против внешних насилий и всяких вообще проявлений чужого произвола. Отсюда, по-видимому, можно заключить, что данное нами определение права не заключает в себе тех признаков, на основании которых можно было бы отличить нормы правовые от норм нравственных.

Возражение это, однако, может показаться основательным только с первого взгляда. Оно могло бы иметь силу только в том случае, если бы нравственность и право были сферами, взаимно друг друга исклю-

31


чающими, так чтобы нравственное правило не могло бы быть вместе с тем и правовым, а правовая норма не могла бы быть вместе с тем и нравственною. На самом деле как раз наоборот, область нравственная и область права не только не исключают друг друга, но находятся в тесном взаимном соприкосновении, так что одни и те же нормы могут одновременно заключать в себе и правовое, и нравственное содержание. Как уже было раньше замечено, далеко не все правовые нормы нравственны по своему содержанию; но случаи совпадения правовых и нравственных требований далеко не редки. Вот почему нельзя требовать от определения права, чтобы оно из себя исключало все те правила и нормы, которые содержат в себе нравственные требования.

Сила приведенного только что возражения парализуется тем, что все те нравственные правила, которые ограничивают произвол одних лиц во имя внешней свободы других, суть вместе с тем и нормы правовые; так, например, нормы, воспрещающие убивать, красть, наносить ближним побои, устанавливают вместе с тем право лица на жизнь, собственность и физическую неприкосновенность. Вообще под нагие оп-редечение права подходят только те нравственные правила, которые имеют правовое значение. Напротив того, нетрудно убедиться в том, что оно решительно исключает т себя все те нравственные предписания, которые правового значения не имеют. Так, например, под это определение не подходит нравственное правило, воспрещающее всякую ложь как таковую; сама по себе ложь, поскольку она не наносит никому ущерба, не есть нарушение сферы внешней свободы какого-либо лица; нетрудно убедиться, что такая ложь не есть вместе с тем и нарушение чьего-либо права. Напротив того, есть специфический вид лжи, клевета, который представляется прямым нарушением не только нравственности, но и права; нетрудно убедиться, что клевета является вместе с тем прямым посягательством против внешней свободы ближнего, против его свободы осуществлять во внешнем мире все те цели, которые предполагают доброе имя. Нравственное правило, воспрещающее клевету, несомненно заключает в себе правовой элемент; вот почему оно и подходит под наше определение права. Нетрудно убедиться также, что под наше определение права не подходят все те нравственные правила, которые требуют от нас того или другого внутреннего настроения, например любви, доброжелательства или уважения к ближнему, бескорыстной преданности долгу ради самого долга. Само по себе мое внутреннее настроение не затрагивает сферы внешней свободы ближнего; вот почему оно и не может послужить содержанием его права: если мы говорим о чьем-либо праве на уважение, любовь или благодарность, то это ке более как неточные выражения, злоупотребления языка; предметом чьего-либо права могут быть только чужие действия, а не чужое настроение, так как сфера внешней свободы каждого лица непосредственно затрагивается только действиями, а никак не настроением ближнего. Одни и те же действия могут быть вызываемы самыми различными

32


настроениями: например, купец может не обманывать своих покупателей или потому, что он любит честность ради самой честности, или же потому, что он дорожит репутацией своей торговой фирмы, или же, наконец, потому, что он боится наказания; во всех этих случаях образ действий купца будет одинаково согласен с правом: право покупателя простирается только на действия купца, которые так или иначе затрагивают сферу его внешней свободы, а не на настроение, которое выходит за пределы этой сферы.

Во множестве исследований и учебников, трактующих о существе права, одно из существенных отличий права и нравственности выражается в следующей формуле: нравственность есть закон внутренний, право — закон внешний, нравственность регулирует не только внешнее поведение, но и внутреннее настроение; напротив, право регулирует исключительно внешнее поведение, только внешнюю сферу человеческих действий; и для него безразлично, из какого настроения проистекают эти действия.

Различие между правом и нравственностью выражено здесь не совсем точно: поскольку внешнее поведение обусловливается внутренним настроением, последнее далеко не безразлично для права. В частности, в праве уголовном прямо принимаются во внимание внутренние побуждения, мотивы, вызвавшие то или другое преступное деяние. Для права далеко не безразлично, совершено ли преступление с заранее обдуманным намерением или под влиянием внезапного раздражения, действовал ли преступник в полном сознании или же он, вследствие психического расстройства или умственной незрелости, не сознавал значения своих поступков; уголовное право принимает во внимание не только внешнее поведение преступника, но и степень злой воли, обусловливающей это поведение.

Поэтому, разумеется, нельзя согласиться с утверждением, будто психическое настроение безразлично для права. Различие между правом и нравственностью выражается вовсе не в том, что право "не принимает во внимание внутреннего настроения", а в том, что внутреннее настроение, мотивы, вызывающие те или другие действия, не составляют содержания права. Содержание права всегда сводится к той или другой определенной сфере внешней свободы; очевидно, что чужое настроение, поскольку оно не проявляется в каких-либо внешних действиях, не входит в сферу моей внешней свободы; поэтому оно не входит и в сферу моих прав: тот, кто только пожелал моей смерти или моего кошелька, еще не является нарушителем моего права на жизнь или моей собственности; содержание этих прав не простирается на чужие пожелания или побуждения: оно сводится к тому, чтобы мои ближние своими действиями не нарушали моей свободы жить и пользоваться принадлежащими мне вещами.

Словом, область побуждений, психическое настроение принимается во внимание правом не в качестве содержания тех или других право-

3   Зак 1*> 245                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                           33


мочий или правовых норм, а только в качестве источника тех или других действий, направленных к осуществлению или нарушению права. До тех пор пока наши помыслы и намерения не выразились в каких-либо осязательных внешних действиях, праву до них нет дела: человек, только замысливший преступление, но ничего не сделавший для осуществления своего замысла, осуждается нравственностью, но он вовсе не является нарушителем права; вот почему так называемый голый умысел не карается правом уголовным: оно принимает во внимание злое намерение, только если оно выразилось в злых деяниях.

Основное различие между правом и нравственностью, согласно всему сказанному в предшествовавшем изложении, может быть выражено таким образом: содержанием права является исключительно внешняя свобода лица. Содержанием нравственности является добро, uiu благо, причем требования добра могут касаться как внутренних, так и внешних проявлении нашей свобоОы. как действий лица, так и его настроения. В область права входят все вообще требования, касающиеся внешней свободы лица, все те правила или нормы, которые ее представляют и ограничивают, независимо от того, нравственны или безнравственны эти нормы, служат или не служат они целям добра. В область нравственности входят все вообще правила или нормы, предписывающие осуществлять добро, независимо от того, имеют или не имеют эти предписания правовое значение, касаются ли они внешней сферы действий или только внутренней сферы настроения лица С одной стороны, нравственные предписания объемлютв себе часть права; с другой стороны, предписания правовые обнимают в себе часть нравственности; но вместе с тем существует множество таких нравственных требований, которые не имеют правового значения, и много таких правовых норм, которые или вовсе не имеют нравственного содержания, или даже прямо безнравственны. Нравственность и право в их взаимных отношениях могут быть сравнены с двумя пересекающимися окружностями: у них есть, с одной стороны, общая сфера — сфера пересечения, в которой содержание их предписаний совпадает, и вместе с тем две отдельные области, в коих их требования частью не сходятся между собою, частью даже прямо противоречат друг другу.

Нормальные отношения между правом и нравственностью

Нравственность и эволюция

Таковы действительные отношения права и нравственности: нетрудно, однако, убедиться в том, что не таковы их нормальные взаимные отношения. В действительности существует множество юридических норм, прямо противоречащих целям добра, и, однако, не подлежит сомнению, что правовые институты должны служить нравственным це-

34


лям, что право в целом его составе должно быть подчинено цели добра и только в ней может найти свое оправдание.

Если право в том виде, как оно существует в действительности, не соответствует правде, то отсюда возникает для нас категорическое требование, чтобы мы стремились к устранению такого противоречия; так или иначе право должно стать правдою — в этом заключается его главная жизненная задача; но прежде чем приступать к разрешению этой практической по существу задачи, необходимо выяснить теоретически, в чем она заключается, каковы те требования добра, которым и должно определяться развитие права. Обладают ли эти требования всегда одинаковым и неизменным содержанием, представляют ли они сочетание вечного с подвижным и изменчивым или же они меняются всецело сообразно той ступени развития, на которой стоит каждое данное общество?

Разрешение этого частного вопроса философии права зависит от разрешения более общего вопроса нравственной философии: изменчивы ли все требования добра вообще или же есть вечный идеал добра, который пребывает незыблемым и неизменным в потоке всеобщего движения? Существует ли какое-либо вечное начало должного в нравственности, вечный закон добра, или же все содержание нравственности в целом ее составе составляет продукт истории, изменчивый результат беспрерывно совершающегося развития человеческого рода?

Сторонники господствующего в наши дни эволюционного воззрения на нравственность обыкновенно склоняются ко второму термину этой дилеммы. Весьма многие из них не верят в существование каких-либо вечных начал, лежащих в основе нравственности, и видят в нравственных нормах только беспрерывно изменяющийся результат развития человека и человеческого общества. Главным аргументом в пользу такого воззрения служит установленный наукой факт изменчивости нравственных понятий. Какой-нибудь негр или краснокожий считает целью своей жизни умертвить возможно большее количество врагов; между тем какой-нибудь современный последователь Льва Толстого считает недозволительным поднять руку на ближнего даже в целях самозащиты или ради защиты общества против угрожающей ему со стороны преступника опасности. В нашем цивилизованном обществе каждый человек считает долгом содержать своих престарелых родителей, когда они не в состоянии жить собственным трудом; у многих диких народов, даже в наши дни, считается нравственным долгом умерщвлять неспособных к труду стариков. Мы уважаем целомудрие, между тем у некоторых диких народов наибольшим уважением пользуется девушка, имеющая наибольшее количество любовников. Отсюда значительная часть эволюционистов заключает, что нет вечных истин в сфере нравственности, а есть только беспрерывно меняющиеся нравственные понятия, отражающие в себе ту или другую ступень культурного развития. Нетрудно убедиться в том, что в основе этого умозаключения лежит крупное недоразумение. В настоящее время, само собою разумеется, становится все более и более

35


невозможным отрицать закон всемирного развития, или всемирной эволюции. Весь мир находится в процессе беспрерывного развития: в нем все течет, все изменяется, как сказал еще великий философ древности Гераклит;1! но это всеобщее течение, совершающееся в области явлений, не исключает существования таких незыблемых законов сущего и таких вечных законов должного, которые определяют собою развитие мировой жизни, дают направление потоку явлений, но сами находятся вне движения, вне развития и не подлежат изменению.

Выводить изменчивость добра из того, что меняются человеческие понятия о добре, так же нелепо, как отрицать неизменность законов природы на том основании, что на различных ступенях своего развития человек представляет их себе не одинаково.

На самом деле изменчивость нравственных понятий доказывает только, что нравственное сознание человека изменяется, прогрессирует; но это отнюдь не доказывает, чтобы изменялся самый закон, самая сущность добра.

Свойство всех вообще вечных законов, вечных истин таково, что они существуют совершенно независимо от того, сознаются или не сознаются они человеком: законы геометрии имеют вечное, незыблемое значение, хотя они не сознаются дикарем: сумма углов треугольника равна двум прямым совершенно независимо от того, знают или не знают о том люди. Истины геометрии не меняются, хотя человеческое сознание усваивает их постепенно; наше познание геометрии развивается, прогрессирует, но самые законы геометрии находятся вне прогресса, вне возможной эволюции. Такое же отношение между незыблемым, недвижимым законом и беспрерывно движущимся человеческим сознанием возможно и в сфере нравственной; признание вечного закона добра вполне совместимо с признанием развития несовершенных человеческих понятии о добре. Признание развития нравственного сознания человека нисколько не исключает возможности существования таких вечных истин в нравственной области, которые лишь постепенно проникают в сознание человека и постепенно им усваиваются. Поэтому, вопреки изложенной только что ходячей эволюционистской аргументации, вопрос о существовании или несуществовании вечного закона добра все-таки остается открытым.

Вся изложенная аргументация, в сущности, покоится на неправильном отождествлении добра с нашими субъективными понятиями о добре: она исходит из того предположения, что не существует блага объективного, что все то, что люди называют добром или благом, носит на себе характер субъективный, что благо для человека — то, что он признает или считает благом. Если стать на такую точку зрения, то эволюционисты совершенно правы: благо дикаря будет совершенно отличным от блага европейца, потому что у того и другого совершенно различные понятия о благе; если закон добра имеет характер субъективный, то он меняется по мере того, как изменяются наши понятия о добре, и в таком

36


случае, разумеется, о каких-либо вечных истинах в нравственной сфере не может быть и речи.

Нетрудно, однако, убедиться в неверности того основного предположения, из которого исходит изложенная только что аргументация. Если бы добро или благо имели характер чисто субъективный, то каждый из нас был непогрешимым судьею своего блага; между тем из повседневного опыта можно убедиться, что люди беспрестанно ошибаются в суждениях о том, что составляет для них благо: один полагает свое благо в каких-либо сильных чувственных наслаждениях, которые на самом деле губят его здоровье, притупляют его умственные способности и ведут его к гибели; другой видит свое благо в преследовании исключительно эгоистических целей, хотя бы и в ущерб ближнему, и в результате становится жертвой всеобщей ненависти ближних. Ошибаются не только индивиды, но и целые расы; целые племена дикарей видят высшее благо в том, чтобы оскальпировать возможно большее число врагов, и в результате истребляют друг друга; то, что они считают для себя благом, является для них на самом деле злом, источником смерти.

Все эти ошибки человеческого ума и воли обусловливаются тем, что благо человека не зависит от одного только его ума и воли: человек не есть ни центр мироздания, ни изолированное существо, а часть мирового целого, органически связанная с прочими частями мироздания: следовательно, его благо зависит от объективных законов, лежащих в основе мирового целого. Кто ошибочно представляет себе отношение человека к законам мирового целого, значение и место человека в лестнице существ, тот будет, очевидно, неверно судить о добре или благе человека. Законы блага существуют объективно, независимо от того, вошли или не вошли они в человеческое сознание, потому что благо человека как телесное, так и душевное обусловлено непреложными законами, господствующими в мироздании, местом человека в строе Вселенной, в частности же — законами нашей физической и психической организации; неумеренное употребление спиртных напитков неизбежно является для нас источником физического и умственного вырождения и, следовательно, злом, несмотря на то, что иному пьянице высшее благо представляется в виде бутылки водки; всеобщая вражда человеческих рас и взаимное их истребление, несомненно, являются злом для них; напротив, мир и солидарность являются несомненным для них добром, хотя бы краснокожие и негры держались в этом отношении диаметрально противоположного воззрения.

Вера в объективный, незыблемый закон добра, существующий независимо от наших несовершенных понятий о добре, составляет необходимое предположение нравственности. Нетрудно убедиться в том, что то отождествление добра с субъективными человеческими представлениями о добре, которое мы находим у некоторых из современных эволюционистов, должно привести к совершенному отрицанию нравственности. В самом деле, допустим, что не существует незыблемых объек-

37


тивных законов добра, что мерилом добра и зла служат беспрерывно меняющиеся человеческие понятия о нем; тогда нам придется признать, что каннибализм, господствующий среди некоторых народов, — такое же добро, как и самоотвержение христианина: ибо дикий, пожирающий ближнего, действует согласно со своим представлением о добре точно так же, как и христианин, полагающий за него душу. С этой точки зрения, разумеется, не может быть и речи о каких-либо нравственных правилах, имеющих всеобщее значение: добром для каждого племени и для каждого вообще человеческого общества должно почитаться то, что оно считает для себя добром. Но и этого мало: ведь и в пределах каждого народа и каждого данного общества есть много различных ступеней и уровней развития. Многие из нас, например, считают безусловно недозволительным умерщвлять ближнего, хотя бы и преступника, но наш крестьянин считает совершенно дозволительным убивать конокрадов; наше нравственное чувство возмущается телесным наказанием; однако многие из наших современников и соотечественников, как известно, держатся совершенно иного воззрения. Если мерилом нравственности должны служить меняющиеся на различных ступенях развития понятия о добре, но нет вообще нравственных правил, могущих иметь объективное значение, и в таком случае есть столько же нравственных законов, сколько есть людей на свете: для каждого человека нравственно то, что он считает нравственным. Но если так, то мы, например, должны подставить щеку ударившему нас ближнему, если этого требуют наши убеждения, а тот земский начальник, который думает иначе, может раздавать удары направо и налево; мы должны иметь сердечное попечение о несчастном преступнике, а крестьяне вправе расправляться с конокрадами. Словом, если сущность добра сводится к субъективным понятиям о нем, меняющимся сообразно уровню развития, то нет вообще ничего нравственного и безнравственного, постыдного и недозволенного. О нравственности вообще можно говорить только в том предположении, что существует закон добра объективный и всеобщий, не зависящий от тех или других человеческих суждений о добре.

Эта объективность и всеобщность закона добра всегда составляла и составляет необходимое предположение нравственного сознания. Как бы ни были разнообразны и изменчивы человеческие представления о самом содержании добра, — закон добра всегда представлялся и представляется людям в виде требования всеобщего, т. е, всегда и для всех обязательного. Говоря словами Вл. Соловьева, "нет той мерзости, которая не признавалась бы где-нибудь и когда-нибудь за добро; но вместе с тем нет и не было такого людского племени, которое не придавало бы своему понятию добра (каково бы оно ни было) значения постоянной и всеобщей нормы и идеала". Те дикие народы, которые считают добром съесть врага или снять с него череп, считают подобный образ действий добром и доблестью не на один только день и не для себя только, а для всех времен и для всякого человека. Кавказский горец, отплачи-


вающий смертью за убитого родственника, и христианин, подставляющий левую щеку человеку, ударившему его по правой, одинаково убеждены, что они следуют правилу поведения всеобщему, для всех обязательному, что так должен был бы поступать всякий на их месте.

Словом, как бы ни представляли себе люди самое содержание идеи добра, закон добра всегда представляется им законом для всех обязатель~ ньш, т. е. всеобщим по своей форме. Эта вера во всеобщность закона добра, как сказано, составляет необходимое предположение нравственного сознания; кто откажется от нее, тот должен признать, что вся вообще нравственность покоится на иллюзии, что нет вообще ничего обязательного, должного, что добром для каждого должно почитаться то, что кажется ему добром, — иначе говоря, что нет вообще объективного добра, а есть только субъективный мираж, который мы принимаем за добро.

Словом, всякое вообще нравственное сознание покоится на том предположении, что есть объективный неизменный закон добра, всеобщий, для всех обязательный, что действительность и истинность этого закона совершенно не зависят от того, сознают или не сознают его люди на той или другой ступени своего развития, подчиняются или не подчиняются они его предписаниям. В чем же заключается содержание этого закона, каковы те требования, которые он к нам предъявляет?

Как бы ни менялось содержание нравственного сознания людей, человечество на всех ступенях своего развития в большей или меньшей степени прозревало одну нравственную истину: никакой человек не может найти своего блага в своей отдельности, вне союза с подобными ему людьми: вне общества, одинокими усилиями отдельный человек не может бороться против враждебных ему стихий внешнего мира: итак, солидарность людей с его ближними, единство людей в обществе есть бчаго. раздор и разъединение есть зло; эта истина, как сказано, дается не одному только развитому уму современного европейца: она просвечивает уже в неясном сознании самого первобытного дикаря: как бы ни были разнообразны ступени нравственного развития различных племен и народов, все они сходятся в одном — в признании большей или меньшей степени солидарности людей как чего-то безусловно должного для всех. Человек всегда в большей или меньшей степени сознавал ту истину, что путь одиночества для него — гибель, а солидарное сообщество людей для него — спасительно. Мы нигде не находим человека совершенно изолированного: человек в доступные нашему наблюдению эпохи всегда жил в обществе; но всякое общество вообще возможно лишь при том условии, если люди признают себя связанными некоторыми узами солидарности в достижении общих целей; сообразно с этим, нравственность на всех ступенях своего развития выражалась в установлении некоторой гармонии человеческих воль, некоторого согласия между лицами, принадлежащими к одному и тому же обществу.

Как бы ни были разнообразны нравственные понятия у различных народов, все они сходятся между собою в том, что человек должен

39


поступаться некоторыми личными интересами ради блага общего, ограничивать свой произвол ради ближних. Этим и ограничиваются те черты сходства, которые можно установить между пониманиями нравственности, господствующими на различных ступенях культуры. Солидарность, как закон должного, в большей или меньшей степени признавалась везде, где только существовало человеческое общество. Но на вопрос: кто те ближние, с которыми человек должен быть солидарен, как далеко должна простираться эта наша солидарность с ближними и какие конкретные требования из нее вытекают, — человечество на различных ступенях своего развития отвечало различно.

По мере развития нравственного сознания эта идея солидарности захватывает собою все больший круг людей, распространяется на круг отношений все более и более широкий. Дикарь признает себя солидарным только с членами своего рода и племени: на иноплеменников в его глазах это требование солидарности не распространяется: иноплеменники для него — враги, которых даже хорошо убивать и скальпировать; иные племена думают даже, что хорошо питаться их мясом. Да и самая солидарность между сородичами на низших ступенях культурного развития есть понятие лишь относительное; человек сознает себя солидарным со своими сородичами лишь до тех пор, пока они могут служить полезными членами общества; эта солидарность не исключает умерщвления стариков, неспособных к труду, не исключает даже и съедения стариков и детей собственного своего племени в случае голода, в случае, если это представляется нужным для поддержания существования взрослых и способных к труду членов племени. У древних греков отпадает этот варварский каннибализм, и дети содержат своих престарелых родителей; но и в их глазах солидарность распространяется только на расу эллинов; они уже не съедают своих пленников, но обращают их в рабов, смотрят на все прочие народы, как на варваров — низшие расы. В эпоху же Александра Македонского, и в особенности в дни всемирного владычества Рима, соединившего во единое политическое целое множество племен и народов, нравственное сознание уже значительно расширяется, утрачивает свой прежний узконациональный характер; стоическая философия прямо провозглашает, что все люди как таковые связаны узами невидимого родства и братства. Наконец, христианство сводит все обязанности человека по отношению к ближним к заповеди любви, причем под ближним, которого мы должны любить, подразумевается всякий человек как таковой.

Таким образом, в нравственном мировоззрении всех народов в большей или меньшей степени выражается сознание одного основного нравственного начала: благо человека — не в эгоистическом обособлении, а в солидарности с другими людьми, причем этот принцип выражается во всей своей полноте и широте в христианской заповеди всеобщей человеческой любви, т. е. такой солидарности, которая не ограничивается одною сферой человеческих действий, но охватывает собою и внутреннюю сферу

40


душевного настроения. И не подлежит сомнению, что именно в этом принципе всеобщей человеческой солидарности выражается не преходящая точка зрения той или другой исторической эпохи, а вечный, непреложный закон добра, который остается истинным, совершенно независимо от того, доразвились или не доразвились люди до его понимания.

Чтобы убедиться в этом, представим себе такое состояние человеческого рода, где каждый человек совершенно изолирован от своих ближних, где все живут исключительно жизнью личных эгоистических интересов, где каждый человек, ища только своего блага, враждует против всех и все против каждого. На какой бы ступени развития при этом ни находились люди, очевидно, что такое состояние всеобщей эгоистической обособленности угрожает гибелью каждому отдельному человеку и представляется злом для всех; представим себе теперь, что эта всеобщая вражда сменилась миром, что люди соединились в общежитие, в союз, который преследует общими силами общие цели, вытекающие из альтруистических требований: очевидно, что такое соединение людей в союз солидарных между собою граждан есть для них благо: стало быть, солидарность есть благо для людей, а эгоистическая обособленность — для них зло, совершенно независимо от того, знают они о том или не знают.

Когда мы говорим, что путь замкнутого в себе эгоизма есть ложь, а путь солидарности есть истина, то в этом выражается не только наше субъективное представление о добре, а объективный закон добра. Человек органическою связью связан со своими ближними, и внеобщест-венный человек — немыслим: что эгоизм замкнутой в себе личности не в состоянии обосновать в себе своего блага, доказывается повседневным, будничным опытом.

Так же точно, как и точка зрения эгоизма индивидуального, несостоятельна и точка зрения эгоизма коллективного — эгоизма замкнутого в себе рода и племени. Представим себе то состояние человеческого рода и племени. Представим себе то состояние человеческого рода, в котором и в наши дни пребывают дикари, то именно состояние, где сознание нравственной солидарности распространяется на тесный круг членов одной племенной группы; тут человек чувствует себя до известных пределов солидарным с членами своего рода и племени и смотрит на всех чужих, как на своих врагов; при таком состоянии человечества не отдельные личности, а отдельные племена живут в состоянии bellum omnium contra omnes. Ложность этой точки зрения достаточно изобличается тем, что она служит источником гибели для тех, кто ее держится; опять-таки, несмотря на то, что дикари убеждены в противоположном, всеобщий мир, солидарность между отдельными племенами и для них была бы благом; взаимная ненависть и связанное с нею взаимное истребление и для них есть зло, несмотря на то, что они в истреблении возможно большего количества врагов полагают высшую свою славу.

41


Теперь представим себе такое состояние человеческого рода, где солидарность окончательно победила эгоизм, где все люди связаны узами братства и каждый любит ближнего, как самого себя. Сопоставим это состояние с тем, где каждый человек, каждое племя и каждое государство преследует только свои эгоистические цели! Спрашивается: которое из двух состояний составляет благо для человеческого рода? Очевидно, то, где любовь победила эгоизм. Стало быть, любовь есть благо, эгоизм есть зло, совершенно независимо от того, понимают ли это люди, овладела ли их сознанием идея всеобщей солидарности. Этот закон коренится не в тех или других субъективных представлениях человека о добре, а в таких объективных, универсальных началах, которые определяют собою путь мирового развития вообще и определяют собою задачу человека и человеческого общества в частности. В силу непреложного универсального закона человек, изолированный от своих ближних, обречен на гибель; как ветвь, отделенная от дерева, должна засохнуть, так как для поддержания ее существования ей необходимо питаться соками дерева, так точно гибнет и человек, отделенный от общества; как благо ветви состоит в единении ее с деревом, так и благо человека — в единении с обществом подобных ему людей; это закон как нашей телесной, так и нашей духовной организации: лишите человека всякого содействия его ближних, и он будет не в состоянии добыть себе средства к существованию; посадите его в продолжительное одиночное заключение, и он сойдет с ума или подвергнется полному умственному вырождению.

Невозможность внеобщественного существования для личности слишком очевидна, а потому эгоизм личности обыкновенно выражается не в грубой форме откровенного, прямого отрицания общества как такого, а в форме более утонченной; тот обыденный человеческий эгоизм, с которым мы сталкиваемся повседневно, выражается в том, что человек видит в своем личном благополучии безусловную цель, которой благополучие всех прочих людей должно приноситься в жертву: общество тут не отрицается, а низводится на степень средства для эгоистических целей. Нетрудно убедиться в том, что и такая точка зрения самоубийственна, ибо она обрекает жизнь личности на полную пустоту и бессодержательность, на тщетную погоню за беспрерывно исчезающим призраком счастья. Если я не задаюсь роковым вопросом о конечной цели и смысле моего существования, я могу, пожалуй, наполнить мою жизнь заботами о моем личном комфорте, благосостоянии и чувственными наслаждениями; но, во-первых, такое наполнение достигается ценою самоусыпления, самоубийства сознания, т. е. ценою умерщвления во мне самого дорогого и ценного, что отличает меня как человека от животного; если мне чужды те великие непреходящие цели человеческого рода, которые существовали раньше меня и переживут меня как физическое существо, если вся моя жизнь наполняется мелкими личными интересами, которые умрут вместе с моим телом, то я тем самым пре-

42


вращаюсь в ходячего мертвеца. Да и может ли этот путь привести к достижению хотя бы низшего, животного счастья! Над этим счастьем тяготеет грозный кошмар смерти, оно разлетается, как призрак, при первой сколько-нибудь серьезной болезни. Разумеется, не всякий эгоизм есть непременно эгоизм животный: есть другие, более утонченные формы эгоизма собственно человеческого: я могу искать моего эгоистического счастья не в одном только материальном комфорте, не в одном только ублажении моей плоти, но и в таких, по-видимому, духовных благах, как слава, почет, наслаждения власти, или же, наконец, наслаждения эстетические или умственные. Но и над этим счастьем тяготеет ужас смерти; и это счастье разлетается, как дым, как только я ясно сознаю, что всем этим наслаждениям настанет скорый и неумолимый конец,

В конце концов, и тот эгоизм основан на иллюзии нашей воли, и он обусловлен добровольным усыплением нашего разума: если этот сон не может быть легким и приятным, если его спокойствие нарушается грозными видениями и тяжелыми предчувствиями, то пробуждение сознания должно быть ужасным: первый проблеск философской мысли должен обнаружить полную бесцельность и бессмысленность замкнутого в себе эгоистического существования; а что лишено смысла, то лишено и всякой цены. Не стоит жить жизнью иллюзий и самообмана, не стоит жить ради мнимого эгоистического счастья, которого не существует, ради того, что беспрерывно гниет и умирает. А так как ясно, что я не могу найти смысла жизни во мне самом, в удовлетворении моего личного эгоизма, то, значит, не стоит жить для самого себя; это значит, что смысл моей жизни в чем-то другом, что больше и выше меня.

И тут великий закон солидарности обнаруживается как объективная истина, как объективный закон добра, который торжествует над заблуждениями и иллюзиями отдельных личностей и целых народов.

В эгоистическом самоутверждении, в отъединении от прочих людей моя жизнь бессодержательна и бессмысленна, потому что объективное благо — в единении всех; путь эгоизма обнаруживается, как ложь, при сколько-нибудь внимательном и глубоком философском анализе, а путь солидарности обнаруживается как истина. Смысл жизни раскрывается в любви и только в ней одной, ибо одна любовь может приподнять меня над моим индивидуальным ничтожеством и приобщить меня к тем великим мировым целям человечества, которые существовали раньше меня и будут существовать и после меня; одна только любовь торжествует над смертью, ибо она приобщает нас к жизни мирового целого, к тому, что существует вечно и не умирает.

Раньше мы видели, что предположение объективного закона добра, отличного от изменяющихся и прогрессирующих человеческих понятий о добре, не заключает в себе ничего неразумного. Теперь мы можем убедиться в том, что это предположение составляет единственно возможное логическое оправдание нашей жизни. Если мы сколько-нибудь углубимся в наше самознание, то мы увидим, что не только наши

43


нравственные суждения, но и вся наша жизнь покоится на предположении какого-то объективного, безусловного добра: более того, в этом предположении заключается весь смысл нашей жизни. Жить беспредельно, разумеется, не в нашей власти, но от нас зависит прекратить наше физическое существование в любой момент. Если, однако, несмотря на полную возможность покончить с собой в любую минуту, мы тем не менее продолжаем жить, то тем самым мы показываем, что мы верим в какое-то добро, ради которого стоит жить, стало быть, в такое добро, которое существует объективно и может действительно наполнить нашу жизнь непреходящим содержанием, а не является только нашей субъективной иллюзией. Если мы признаем, что добро есть только субъективное понятие, а не живая, реальная сила, которая может пересоздать нашу действительность, то единственно логичным выводом отсюда будет самоубийство: продолжать жизнь, от которой не ждешь никакого добра и которую совсем не ценишь, очевидно, представляется верхом бессмыслицы. Жизнь наша может получить логическое оправдание при том только условии, если мы верим в такое объективное добро, которое составляет ее цель и смысл.

Разумеется, такое объективное добро не есть факт внешней действительности, а идеал, с точки зрения которого мы оцениваем и измеряем действительность; а верить в этот идеал мы можем только при том условии, если мы признаем, что есть объективная, разумная цель, лежащая в основе самого мироздания. Разумеется, это — такое положение, которое не может быть здесь вполне обосновано, так как для обоснования его потребовалось бы изложить целую систему метафизики. Здесь достаточно указать, что вера в объективный закон добра и в его всепобеждающую силу составляет необходимое предположение всей нашей жизни: без него вся наша жизнь превращается в тяжелый бред или бессмысленное прозябание.

Как сказано, такое понимание закона добра нисколько не противоречит тому закону мирового развития, эволюции, который господствует в строе Вселенной; напротив, оно приводит к единственно правильному пониманию нравственного развития человечества. Все наше культурное развитие определяется целями: развитие науки обусловливается исканием истины, развитие искусства обусловливается исканием прекрасного: наконец, нравственное развитие обусловливается исканием добра, блага. Словом, все наше развитие — умственное, эстетическое, нравственное — обусловливается существованием таких целей, к которым человек стремится и которые составляют предмет его искания. С устранением этих целей все развитие, прогрессивное движение человеческого рода должно прекратиться. Стало быть, существуют такие цели, которые играют роль первоначальных двигателей истории; очевидно, что в качестве первоначальных источников исторического развития цели эти сами не могут быть результатами того движения, которое они производят. Они, если можно так выразиться, предшествуют истории, обусловливают ее собою.

44


Те высшие, конечные цели, к которым стремится человек, имеют независимое от него существование и значение. Человеку незачем было бы искать истины, если бы он не был убежден, что где-то вне его и независимо от него существует та истина, которой он не обладает. Точно так же ему незачем было бы искать добра, если бы он не был убежден, что существует некоторый независимый от него объективный и неизменный закон добра, который превышает его изменчивые и несовершенные понятия о добре.

То, что было сказано об отношении закона и добра к нравственному развитию человечества, нуждается в существенной оговорке. То, что мы говорим о вечности закона добра, само собою разумеется, не означает вечности отдельных конкретных требований нравственности. Так, требование любви ко всякому человеку как таковому есть вечный закон, вечное требование добра; но способы осуществления любви, а следовательно, конкретные требования, вытекающие из заповеди любви к ближнему, бесконечно разнообразны в зависимости от бесконечно разнообразных условии места и времени. Единая, неподвижная цель безусловного добра не исключает существования множества конкретных нравственных целей подвижных и изменчивых — таких нравственных задач, которые не могут быть разрешаемы всегда одинаковым образом. Вечный закон добра выражает собою ту цель, которой должна быть подчинена вся наша деятельность; он не заключает в себе никаких указаний относительно того, как мы должны осуществлять добро в каждом отдельном случае. Требование любви выражает собою неизменную сущность добра; но вопрос о том, должен ли я во имя любви дать ближнему кусок хлеба, теплую шубу, поместить его в больницу или просто помочь ему добрым словом, решается различно, в зависимости от множества конкретных условий. То или иное его разрешение обусловливается, во-первых, тем, какую собственно нужду испытывает мой ближний, терпит ли он голод, холод, нуждается ли в добром совете и т. п.; во-вторых, все зависит от того, какими средствами я располагаю, чтобы помочь ближнему.

Таким образом, в нравственности необходимо различать два элемента: 1) вечный закон добра, коим должна определяться конечная цель нашей деятельности, и 2) ряд конкретных задач—целей подвижных, изменчивых, которые обусловливаются, с одной стороны, вечными требованиями добра, а с другой стороны, меняющимися особенностями той конкретной среды, в которой мы должны осуществлять добро. Ответивши, таким образом, на вопрос об отношении закона добра к закону всеобщего развития, мы тем самым подготовили решение поставленного раньше вопроса — о характере тех нравственных требований, которые предъявляются нравственностью к праву.

45


Естественное право

По вопросу об отношении нравственности к эволюции нам пришлось считаться с двумя воззрениями: с воззрением нравственного идеализма, который признает существование вечного закона добра, и с воззрением современных эволюционистов, рассматривающих нравственность как продукт истории. Мы видели, что оба эти воззрения заключают в себе долю истины и поэтому могут быть примирены друг с другом. Тезис идеализма, утверждающего существование вечного закона добра, вполне может быть согласован с тезисом учения эволюционного, которое утверждает, что человеческие понятия о добре развиваются, прогрессируют. Оба эти философские воззрения нашли в себе выражение в философии права. Здесь также мы встречаемся с тезисом идеализма, который утверждает, что. кроме права положительного, существует еще право естественное — существует вечная идея права, которая должна лежать в основе всего права положительного; представители исторического направления и современной эволюционной школы в праве учат, что нет вообще другого права, кроме права положительного: все право в целом его составе есть продукт истории, результат развития человека и человеческого общества.

Вопрос о естественном праве есть центральный, жизненный вопрос философии права, о котором философы и ученые спорят с самого момента его зарождения. Но прежде чем дать то или иное его разрешение, необходимо познакомиться хотя бы в самых общих чертах с самой историей спора.

Еще в Древней Греции философы спорили о том, коренится ли право в самой природе вещей, в вечном, неизменном порядке мироздания, или же оно составляет результат произвольного соглашения людей, человеческое установление, возникшее в определенный момент времени. Софисты учили, что в основе права кет ничего неизменного, вечного; все, что мы называем правом или правдой, составляет результат соглашения людей, искусственное изобретение человеческого ума. Первоначально люди жили врозь, не руководились во взаимных отношениях никакими началами права и правды. Каждый делал, что хотел, и при таких условиях, разумеется, сильные порабощали слабых. Чтобы положить конец такому порядку вещей, который угрожал безопасности всех и каждого, слабые соединились в общества, установили законы — нормы права и правды, которыми они и сковали произвол сильных.

Против этого учения софистов восстали глубочайшие философы древности: прежде всего Сократ,12 а за ним — Платон и и Аристотель.14 С точки зрения этих философов, право не во всем своем составе является искусственным изобретением людей; в основе права лежит вечный, незыблемый божественный порядок, который господствует не только в человеческих отношениях, но и во всем строе мироздания: рядом с законами, изобретенными людьми, существуют вечные, неписаные за-

46


коны (vou.oi йтрафог), вложенные в сердца людей самим божественным разумом.

Точка зрения, сходная с изложенной только что, господствовала и в римской юриспруденции. А именно: среди римских юристов было чрезвычайно распространено воззрение, что рядом с подвижным и изменчивым правом положительным (jus civile) существует вечное естественное право (jus naturale), которое коренится в самой природе человеческого разума и человеческих отношений. Понятие о естественном праве у римских юристов было довольно сбивчивым и шатким: они то отличали естественное право (jus naturale) от общенародного (jus gentium), то отождествляли то и другое: они то рассматривали jus naturale как идеал, к которому должно стремиться положительное, действующее право, то видели в первом — часть последнего. Некоторые юристы представляли себе естественное право как совокупность вечных норм правды: положительное право далеко не соответствует этим нормам; во многом даже прямо им противоречит; так, например1, с точки зрения естественного права все люди свободны и равны; с точки зрения естественного права не должно существовать различия классов, не должно быть ни рабов, ни господ: между тем у всех народов существуют различия классов, существует и рабство. В этом ряд римских юристов видели основное отличие jus naiurale от jus gentium, т. е. от права общенародного: с точки зрения jus naturale все вообще должны быть свободны, между тем как jus gentium закрепляет свободу только за некоторыми классами. Воззрение это разделялось, однако, далеко не всеми юристами: некоторые из них рассматривали естественное право как совокупность норм права, всюду принятых, всюду действующих, без различия рода и племени, места и времени, — словом, отождествляли jus naturale и jus gentium. Определяя понятие естественного права то шире, то уже, римские юристы сходились, однако, в том, что нормы естественного права коренятся в самой природе человеческого разума, а потому — столь же вечны и неизменны, как и законы логики.

Также и среди средневековых схоластиков господствовало убеждение, что существует вечное естественное право — вечные естественные законы, которые вложены Богом в сердца людей и составляют самую природу разума. В философии права Нового времени учение о естественном праве получает уже совершенно иную окраску. Во-первых, оно освобождается от богословского элемента, который примешивался к нему у средневековых писателей; во-вторых, самое понятие естественного права определяется несравненно яснее и точнее, нежели у римских юристов. Мыслители Нового времени уже не смешивают естественного права с правом общенародным, как это делали некоторые римские юристы.

Сторонники естественного права до начала прошлого столетия видят в нем уже не часть положительного права, а совокупность тех вечных идеальных норм, которые должны послужить прообразом для всякого законодательства. Основатель естественной школы — Гуго Гроций 15

47


учил, что законы естественного права коренятся в самой природе разума, а потому имеют такое же вечное, незыблемое значение, как и самый разум, необходимы, как законы логики. Поэтому нормы естественного права совершенно независимы от воли Божией: они существовали бы, даже если бы Бог не существовал (etsi daretur, Deum non esse); Бог не может изменить их, так же как он не может изменить законов логики и математики. Как Бог не может сделать, чтобы дважды два равнялось пяти, так точно он не может сделать, чтобы правда стала неправдой, чтобы нормы естественного права стали неправом.

При той формулировке, которую дала понятию естественного права основанная Гроцием естественная школа, оно грозит совершенно заменить собою право положительное. Дело в том, что Гроций и его продолжатели не считались ни с окружающею их исторической действительностью, ни вообще с историей: для них действительность имела право на существование лишь постольку, поскольку она вытекала из требований разума, т. е. поскольку она могла быть логически выведена и логически оправдана с точки зрения естественного права. Мыслителям этим естественное право представлялось в виде целого кодекса правил, которые могут быть выведены a priori, причем все то, что не согласуется с этим кодексом, должно быть упразднено как противоречащее разуму.

При таком отношении к исторически сложившемуся учение о естественном праве должно было принять характер революционный. В частности, оно послужило оправданием и лозунгом Французской революции, восставшей против королевского деспотизма и против феодально-аристократического строя во имя "прирожденных прав человека". Теоретической формулой для этого революционного движения послужили некоторые мысли и изречения Руссо,16 который довел учение естественной школы до крайних ее последствий. Сопоставляя идеал естественного права с окружающей его действительностью, Руссо пришел к полному и всестороннему осуждению последней. По природе, учил он, человек рождается свободным; между тем мы видим его повсюду в оковах. По природе все люди равны; между тем контраст богатства и нищеты составляет явление повсеместное; по природе все люди братья; между тем мы всюду можем наблюдать ожесточенную борьбу сословий. Словом, в учении Руссо можно найти все элементы знаменитой формулы "свобода, равенство и братство", послужившей лозунгом Французской революции.

Попытка Французской революции пересоздать исторически сложившееся на началах разума вызвала в начале XIX века повсеместную реакцию, которая нашла себе выражение как в действительной жизни, так и в философии. Представительницей этой реакции в философии права явилась историческая школа, зародившаяся в Германии в начале XIX столетия.

4В


Виднейший из представителей этой школы — Савиньи 17 — восстал прежде всего против того отрицательного отношения к историческому прошлому, которое отличало естественную школу. Теоретики вроде Руссо рассматривали все современное им и предшествовавшее законодательство, как проявление человеческого неразумия, эгоизма и произвола. Савиньи, наоборот, совершенно основательно стал доказывать, что положительное право вовсе не есть произвольное установление людей, искусственное изобретение законодателя: положительное право составляет необходимый результат постепенного закономерного процесса исторического развития; право каждого народа представляет собою исторически необходимое выражение его самосознания, народного духа на той или другой ступени его развития. С этой точки зрения Савиньи восстает против всяких попыток вывести a priori из человеческого разума такой кодекс права, который был бы годен для всех времен и для всех народов. По учению исторической школы, не существует права вечного, универсального; право во всем его составе есть продукт истории.

Словом, Савиньи положил прочное основание тому историческому пониманию права, которое господствует и в наши дни. Точка зрения исторической школы в наше время подверглась существенной переработке: многое из того, что учил Савиньи о происхождении права, теперь совершенно оставлено; в дальнейшем изложении нам еще предстоит познакомиться с главнейшими особенностями этого учения, игравшего столь важную роль в правоведении и в частности — в философии права XIX столетия; пока же нас интересует одна только черта этого учения, которая получила дальнейшее развитие в эволюционной философии наших дней и перешла к большинству юристов нашего времени, — исключительно историческое воззрение на право и отрицательное отношение к праву естественному. Нам предстоит разобрать здесь те доводы, которые приводятся в настоящее время за и против естественного права, и, таким образом, решить вопрос, поставленный в начале настоящего отдела: существует ли естественное право, или нет другого права, кроме права положительного; и если естественное право существует, то каковы его требования, каково его отношение к эволюции права?

Разрешение вопроса о существовании естественного права уже в значительной степени подготовлено нашим критическим разбором главнейших определений права. Этот разбор убедил нас в полнейшей неудовлетворительности всех тех определений, которые отождествляют право вообще с правом только позитивным. Правом позитивным, или положительным, называется то, коего обязательность обусловливается тем или другим внешним авторитетом, например авторитетом государственной власти, церкви, авторитетом отцов и дедов, руководствовавшихся теми или другими обычаями, словом, — авторитетом той или другой общественной среды, от имени которой высказывались и действовали те или другие лица или органы власти. Мы видели, что право вообще не может быть сведено к внешнему авторитету, потому что, в

4   За«. № 24S                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                49


свою очередь, всякий авторитет покоится на праве, следовательно, представляется не более как видом права.

Право — прежде всего явление психическое. Первоначальным источником права всегда и везде является наше сознание. Поэтому сила и действительность всякого позитивного права обусловливаются теми неписаными правовыми нормами, которые обитают в глубине нашего сознания, его внутренними велениями. Всякий внешний авторитет может иметь силу лишь до тех пор, пока люди убеждены в необходимости ему подчиняться. Веления государственной власти, равно как и веления обычая, могут иметь значение и силу права только до тех пор, пока в обществе есть убеждение в необходимости подчиняться власти, пока обычай служит выражением убеждения. Наглядным доказательством такого психического характера права служат революции. Во всех революциях сказывается один и тот же факт: положительное право теряет значение права, когда оно перестает быть предметом убеждения той или другой общественной среды.

Этим неопровержимо доказывается существование норм нравственного или — что то же — естественного права, которые составляют идеальную основу и идеальный критерий всего правового порядка. Мы уже видели, что внутренние веления человеческого сознания бывают двоякого рода — условные и безусловные. Все эти внутренние веления разделяются на такие, которые для нас обязательны и ценны сами по себе, и на такие, которые обязательны и ценны условно, как орудие для достижения каких-либо других целей. Это можно пояснить рядом конкретных примеров.

Мы ценим порядок, власть, собственность, и соответственно с этим в нашем сознании есть ряд правовых велений: надо заботиться о сохранении порядка, подчиняться власти, уважать чужую собственность. Анализируя все эти внутренние веления нашего сознания, мы увидим, что они имеют для нас обязательность и ценность лишь условную. Порядок, власть, собственность для нас ценны не сами по себе, а как средства для ограждения жизни и безопасности человеческой личности и для ее преуспевания. Человеческая личность для нас и есть та безусловная ценность, которая сообщает обязательное значение и силу всем внутренним правовым велениям нашего сознания. Все те права, которые мы признаем, в конце концов покоятся на первоначальном, безусловном праве человеческой личности. Как только мы отвергнем это право, как только личность перестанет быть для нас ценною, весь правовой порядок тем самым падает в прах.

Таким образом, последнее основание обязательности позитивного права есть такое право, которое составляет вместе с тем и внутренний закон нашего разума, или — что то же — естественное право.

Нетрудно убедиться в том, что предписания естественного права по содержанию своему есть вместе с тем и предписания нравственные, Естественное право — то же, что правда: оно обнимает в себе всю

50


совокупность тех нравственных требований, в силу которых мы подчиняемся или не подчиняемся тому или другому внешнему правовому авторитету: оно заключает в себе всю совокупность тех нравственных норм, в коих, всякий авторитет, всякая человеческая власть и всякое вообще позитивное право находит себе оправдание или осуждение. Лежащая в основе всякого правопорядка обязанность личности подчинять свои цели целям общественным есть, разумеется, обязанность нравственная; и соответствующее этой обязанности право общества господствовать над личностью есть, без всякого сомнения, право нравственное по существу. Та или другая общественная среда руководствуется обычным правом, без всякого сомнения, потому что она считает добром подчиняться авторитету отцов и дедов. Наступают, однако, времена, когда этот авторитет утрачивает свою силу, и нормы, которые когда-то им освящались, заменяются нормами более совершенными, изданными законодателем. Эта замена одного авторитета другим опять-таки обусловливается тем, что общество почитает добром подчиняться авторитету законодателя; обязательность этого авторитета, как и всякого другого, покоится на нравственном праве. Этим правом держится всякая вообще власть; власть же, которая перестала служить благу подданных, падает опять-таки во имя нравственного права.

Естественное право есть синоним нравственно должного в праве. Поэтому в истории оно является в двоякой роли. С одной стороны, оно есть нравственная основа всякого конкретного правопорядка. Всякое позитивное право может требовать от людей повиновения не иначе, как во имя нравственного права того или другого общественного авторитета, той или другой власти; поскольку существующий правопорядок действительно является благом для данного общества, естественное право дает ему санкцию и служит ему опорою. Но, как мы знаем, действующее право далеко не всегда соответствует требованиям добра и нередко находится в полном противоречии с ними. В этих случаях естественное право звучит как призыв к усовершенствованию. Оно играет роль движущего начала в истории, является необходимым условием прогресса, развития в праве.

Прогресс, т. е. поступательное движение права к добру, возможен лишь постольку, поскольку над правом положительным есть высшее нравственное, или естественное, право, которое служит ему основою и критерием. И в самом деле, в истории права идея естественного права играет и играла роль мощного двигателя: оно дает человеку силу подняться над его историческою средой и спасает его от рабского преклонения перед существующим.

Идея эта составляет необходимый элемент нашего нравственного и правового сознания: естественное право решительно должно быть признано, как нравственная основа всякого человеческого авторитета и законодательства и как тот нравственный идеал, который должен определять собою развитие права. Таким образом, учение естественной

51


школы заключает в себе крупный и ценный элемент истины. Однако та формулировка, которая была дана ею учению о естественном праве, страдает существенными недостатками и нуждается в существенных поправках. Основная ошибка естественной школы заключается в том, что она представляла естественное право как целый кодекс неизменных правил, который вытекает с логической необходимостью из природы разума. Естественное право представлялось ей как порядок неподвижный: она не умела считаться с разнообразием исторической действительности, и сознание великого закона всемирной эволюции было ей вовсе чуждо.

На самом деле нетрудно убедиться, что естественное право вовсе не есть кодекс неподвижных правил. Мы видели, что естественное право есть то же, что право нравственное: следовательно, его требования обладают, с одной стороны, характером правовым, с другой стороны, характером нравственным. Мы видели, что сущность всякого права выражается, с одной стороны, в предоставлении лицу известной сферы внешней свободы, а с другой стороны—в ограничении этой сферы. Такова же функция естественного права, как и всякого другого. Но, будучи правом нравственным по самой природе, естественное право всегда требует, чтобы внешняя свобода была предоставлена лицу именно в тех границах, которые оправдываются и требуются целями добра. Мы видели, что та внешняя свобода, которая представляется лицу правом, заключается в возможности преследовать и осуществлять те или другие цели в мире внешнем: ясное дело, что такая свобода не есть безусловное, а относительное благо: внешняя свобода отдельного лица является благом лишь постольку, поскольку она подчинена благу общему, поскольку она не влечет за собою несправедливых стеснений свободы других лиц. Безграничная свобода отдельного лица была бы не только отрицанием права, но и прямой противоположностью добра, так как она выражалась бы в возможности убивать, насиловать и грабить ближнего. Поэтому естественное право предписывает, чтобы внешняя свобода лица всегда была ограничена свободою других лиц в той именно мере, в какой этого требует добро. В этом и только в этом заключается непреходящее, неизменное требование естественного права.

Все прочее в естественном праве преходяще и изменчиво: добро не требует, чтобы пределы внешней свободы лица всегда определялись одинаковым образом. Оно не заковывает нашей свободы в раз и навсегда данные неподвижные рамки, а требует, чтобы мы пользовались внешней свободой в той мере, в которой это является для нас благом. Ясное дело, что эта мера не может быть одинаковою для различных уровней развития, для различных веков и народностей: то, что для одного уровня развития является добром, может быть злом для другого — низшего или высшего — уровня.

Естественное право, как мы сказали, предписывает, чтобы каждое отдельное лицо пользовалось внешней свободой в тех пределах, в каких

52


это требуется добром. Требование это может быть сформулировано еще и таким образом: отдельному лицу должен быть предоставлен максимум внешней свободы, совместимой с благом общества как целого. Право всегда должно проявляться как сила освобождающая: во-первых, оно всегда должно служить целям добра; во-вторых, его задача заключается в том, чтобы установить некоторую гармонию между внешней свободой индивида и благом общества как целого. Очевидно, что эта гармония не может выражаться в формуле неподвижного и однообразного законодательства: тот максимум внешней свободы человека, который требуется благом общества как целого, не есть величина постоянная, а величина подвижная, беспрерывно меняющаяся в зависимости от бесконечно разнообразных условий действительности.

Если право, как сказано, всегда должно проявляться как сила освобождающая, то это значит, что оно должно устранять ряд препятствий, с которыми мы сталкиваемся при осуществлении наших целей в мире внешнем. Стоит ознакомиться со свойствами этил препятствий, устранению коих так или иначе должно содействовать право, чтобы видеть, что тот максимум внешней свободы, которой должен пользоваться человек, не может быть всегда и для всякого человеческого общества одинаковым.

Та внешняя свобода, которая, как мы видели, составляет содержание права, выражается в возможности осуществления лицом тех или других целей в мире внешнем. Проявления нашей свободы, так понимаемой, задерживаются препятствиями троякого рода: препятствия эти могут происходить от внешней природы, от других лиц и, наконец, от нас самих, от несовершенства наших сил, умственных и физических.

Предоставляя отдельному лицу известную сферу внешней свободы, право прежде всего ограждает ее против всяких возможных посягательств со стороны других лиц. Оно ограждает против покушений со стороны ближнего на нашу жизнь, нашу собственность, все те вообще цели лица, которые не противоречат целям общества как целого. В предоставлении известной сферы внешней свободы одним лицам и в соответствующем ограничении внешней свободы других лиц выражается, как мы видели, содержание права.

В качестве содержания права внешняя свобода лица всегда связана с требованием, с велением, обращенным к другим лицам, чтобы они не посягали против чужой свободы. Такие веления или требования, очевидно, могут обращаться только к разумным лицам, а не к слепым стихиям. Нельзя требовать от морских волн или от диких зверей, чтобы они уважали нашу свободу; поэтому свобода человека от тех препятствий со стороны внешней природы, которые задерживают осуществление его целей, не может послужить содержанием правовых норм. Однако косвенно право должно служить и действительно служит освобождению человека от гнета внешней природы.

Человек, изолированный от своих ближних, предоставленный собственным своим силам, находится во всецелой зависимости от внешней

53


природы. Природа может быть побеждена, подчинена господству человека только коллективными усилиями организованного человеческого общества; в одиночестве человек не может удовлетворять даже самых элементарных своих нужд; если мы не боимся диких зверей, если море послушно носит наши корабли, ветер приводит в движение наши мельницы, а электричество переносит наши мысли из конца в конец Вселенной, то этим мы обязаны, разумеется, прежде всего тому, что живем в организованном обществе людей. Необходимым же условием всякого организованного общества является право, которое связует множество лиц во единое целое. Не будь права, не было бы вообще и цивилизации, не было бы того нашего господства над природой, которым мы справедливо гордимся: человек пребывал бы в постоянной беспомощности, связанной с одиночеством. Стало быть, связуя людей в общество, право тем самым служит освобождению человека от тех препятствий, которые полагает ему внешняя природа; оно содействует и должно содействовать его господству над внешним миром; в этом заключается одна из тех неустранимых задач права, которыми обусловливается тот или другой характер целого ряда конкретных требований права естественного.

Наконец, точно так же право освобождает и должно освобождать нас от целого ряда таких препятствий в достижении наших целей, которые происходят от нас самих. Прежде всего оно до известной степени освобождает нас от нашей немощи и бессилия: благодаря ему ничтожные физические силы отдельного индивида восполняются силами множества других индивидов, связанных в обществе. Кроме того, обусловливая общество, право тем самым обусловливает собою существование той среды, вне коей человек не может развить своих умственных сил. Не будь права, не было бы просвещения, не было бы школы и всех тех учреждений, которые освобождают человека от одного из злейших его врагов — от невежества.

Таковы те препятствия, с которыми так или иначе должно считаться право при осуществлении своей освобождающей миссии. Препятствия эти бесконечно разнообразны в зависимости от места, времени, народного характера: соответственно с этим и требования естественного права бесконечно разнообразны. Прежде всего неодинаковы те препятствия, которые полагаются осуществлению наших целей деятельностью ближнего. Есть эпохи в жизни народов, когда они должны вести с оружием в руках борьбу за независимое существование против воинственных соседей; есть другие эпохи, когда они могут предаваться мирной культурной деятельности; естественное право, очевидно, не может требовать, чтобы в том или в другом случае существовал одинаковый государственный строй: военная диктатура, которая является несомненным благом для народов в эпохи борьбы за независимость, становится злом для них, когда внешняя опасность устранена. Точно так же требования естественного права не могут не сообразоваться со свойствами тех разнообразных препятствий, которые полагаются деятельности человека внеш-

54


ней природой, и с теми средствами, коими в каждое данное время и в каждом данном месте человек располагает для борьбы против внешней природы: было бы верхом неразумия требовать, чтобы у диких кочевников, живущих пастушеством, был бы тот же общественный строй, та же организация собственности, как и у народа оседлого, обладающего совершенными земледельческими орудиями; например, индивидуальная собственность на землю, которая на известных ступенях развития служит жизненным условием развития земледелия, была бы верхом бессмыслицы для народа, не имеющего прочной оседлости и живущего исключительно скотоводством. Нечего и говорить о том, что требования правового идеала должны сообразоваться со всеми теми препятствиями, которые полагаются освобождающей миссии права теми или другими особенностями народного характера, большею или меньшею незрелостью и т. п. Естественное право, как мы видели, требует, чтобы отдельному лицу был предоставлен максимум внешней свободы, совместимый с благом общества как целого; теперь мы видим, что этот максимум на каждой данной ступени культурного развития должен определяться различно соответственно разнообразным конкретным условиям каждой данной исторической среды: само собою разумеется, что он не может быть одинаковым для дикаря и для современного англичанина.

Ошибка старых теоретиков естественной школы заключалась именно в том, что они не сознавали этого условного, изменчивого характера конкретных требований естественного права. Под естественным правом они разумели совершенное и справедливое законодательство, проистекающее из вечных требований разума; при этом, рассуждая о наиболее совершенном и справедливом законодательстве, они вовсе не задавались вопросом: для какого народа, для какой вообще исторической среды оно представляется справедливым и совершенным? Так, например, у писателей XVIJ и XVIII века мы часто находим рассуждения о том, какая форма государственного устройства должна быть признана наилучшею, монархия или республика, монархия ограниченная или неограниченная, республика аристократическая или демократическая. Различные образы правления сравнивались на основании их внутренних достоинств, совершенно независимо от того, где и когда они должны были осуществляться. В результате такого сравнения у различных писателей получились весьма несхожие между собой оценки различных типов государственного устройства. Так, например, английский мыслитель XVII столетия — Гоббс — считал неограниченную монархию единственной формой государственного устройства, соответствующей естественному праву; позднейший мыслитель — Локк !8 — признавал за наилучшее государственное устройство монархию конституционную. Такие же разногласия существовали и по вопросу о наилучшем общественном устройстве; например, французский писатель XVIII века Морелли 19 считал единственно сообразным с разумом коммунистический строй, тогда как Вольтер20 видел в частной собственности "клич самой природы".

55


Эти разногласия нередко приводились и до сих пор приводятся как доказательство полной несостоятельности идеи естественного права. На самом деле они доказывают только, что старые теоретики принимали временные, изменчивые требования естественного права за постоянные, неизменные. Относительно формы государственного или общественного устройства, как и относительно всякого вообще законодательства, естественное право не может дать никаких вечных, неизменных предписаний, никаких общих решений. В наше время всякий образованный человек сознает нелепость самой постановки вопроса о том, каково вообще наилучшее государственное устройство: такого государственного устройства, которое было бы для всех и всегда наилучшим, вообще не существует; можно, разумеется, ставить вопрос о наилучшем государственном устройстве для данной страны, в данную эпоху, и, ставя этот вопрос для различных стран, мы, понятное дело, придем не к одному, а к множеству разнообразных решений. Все зависит от того, какое именно государственное устройство олицетворяет собою максимум внешней свободы, возможной и желательной в данное время и для данного народа. Существуют, например, такие народы, для которых неограниченная монархия представляет максимум желательной свободы; но существуют и такие, для которых этот максимум достигается только при республиканском устройстве. Когда во Франции на развалинах феодального строя возникла неограниченная монархия, она первоначально проявилась как сила освобождающая: в эпоху феодальную французы, как и все вообще западноевропейские народы, находились под гнетом множества мелких тиранов — герцогов, маркизов, графов, из коих каждый был почти самодержавным государем в своих владениях. Неограниченная власть французских королей положила конец этому порядку вещей: она сломила аристократию и, таким образом, освободила народ от многоголовой тирании мелких властителей. Эта победа единого самодержца над многими была, несомненно, вместе с тем и расширением той свободы, какою пользовался французский народ. В XVI веке всякое ограничение монархической власти во Франции привело бы к восстановлению феодального строя и, следовательно, к деспотическому господству аристократии над низшими классами общества; поэтому в то время неограниченная монархия была великим благодеянием для народа, и всякие ограничения королевской власти не могли быть желательными в интересах самой свободы. Бывают, однако, и такие эпохи, когда неограниченное королевское самодержавие, исполнив свою временную освобождающую миссию, становится излишним тормозом свободы. В такое именно положение попала самодержавная власть французских королей в XVH1 столетии; поэтому с точки зрения естественного права Французская революция должна быть оправдана; но очевидно, это не было бы так, если бы она явилась двумя веками раньше.

Естественное право вообще не заключает в себе никаких раз и навсегда данных, неизменных юридических норм: оно не есть кодекс веч-

56


ных заповедей, а совокупность нравственных и вместе с тем правовых требований, различных для каждой нации и эпохи. Как синоним нравственно должного в праве оно не выражается в виде каких-либо общих, для всех обязательных законодательных шаблонов. Для каждого народа и в каждую данную эпоху оно олицетворяет собою особую специфическую задачу, особую совокупность конкретных обязанностей. В этом заключается оправдание права позитивного. Именно потому, что естественное право не представляется в виде кодекса готовых, раз и навсегда выработанных норм, конкретные определения его могут возбуждать сомнения и разногласия. Область нравственно должного в праве представляется спорною, и отдельные лица могут иметь о ней неодинаковые представления; поэтому если бы отдельным лицам была предоставлена свобода жить и действовать согласно своему субъективному пониманию права, то всякое конкретное право было бы предметом нескончаемых споров, и вместо правового порядка в человеческих отношениях царили бы полнейший произвол и анархия, т. е. состояние, противоположное праву. Этим оправдывается существование такого внешнего авторитета, такой власти, которая бы имела полномочие устанавливать нормы права, обязательные для всех членов той или другой общественной группы, и решать их споры о праве. Разумеется, с точки зрения естественного права может быть оправдан не всякий общественный авторитет, не всякая власть как таковая, а только тот авторитет и та власть, которые действительно служат общему благу и в данное время, при данных исторических условиях являются наиболее пригодным орудием для осуществления правды в общественных отношениях.

На основании всего сказанного мы приходим к следующему разрешению спора о естественном праве, начавшегося в первой половине XIX века. Как старая естественная школа, так и новейший историзм, отрицающий естественное право, суть направления односторонние; каждое из них заключает в себе долю истины, причем ошибка того и. другого заключается в том, что они принимают сторону истины за всю истину, часть за целое. Представители естественной школы правы в том, что существует право нравственное, естественное, отличное от права позитивного; с другой стороны, представители современного историзма и эволюционизма правы в том, что не существует вечного, неизменного кодекса естественного права: конкретные требования естественного права меняются сообразно с условиями времени и места; и тот возможный максимум свободы, которого оно требует для каждой данной страны и эпохи, не есть величина постоянная, для всех одинаковая.

То или другое решение вопроса о естественном праве представляет не только теоретический интерес: оно имеет огромное практическое значение. От того, верим или не верим мы в естественное право, и от того, как мы его понимаем, зависит все наше отношение к существующему, действующему праву. Отвергнув естественное право, мы лишим себя всякого критерия для оценки действующего права; если над правом

57


действующим нет никакого другого высшего права, то в таком случае оно есть правда; чистый историзм должен привести нас к совершенному консерватизму: вот почему зародившаяся в начале прошлого столетия историческая школа действительно послужила оплотом тех реакционных тенденций, которые явились на смену идеям Французской революции. Напротив того, признание естественного права вынуждает нас критически относиться ко всему исторически существующему, рассматривать всякую норму позитивного права с точки зрения возможных улучшений и оценивать право с точки зрения правды.

Происхождение права

Спор идеализма и историзма выдвинул на первый план вопрос о происхождении права, о том, как оно возникает и слагается исторически. Презрение к исторически сложившемуся составляет характерную черту старого идеализма XV5II века; идеализация существующего, преклонение перед исторически сложившимся, составляет характерное отличие исторической школы, возникшей в начале XIX столетия. С этим основным различием двух направлений связан целый ряд характерных особенностей того и другого; большинство французских политических писателей-идеалистов XVIII века верили в безграничную силу творчества человека, в его способность пересоздать и обновить на началах разума весь существующий строй; напротив, с точки зрения исторической школы, в первоначальный период ее существования, существующий строй есть необходимый результат закономерного процесса исторического развитии, коего не в состоянии изменить никакое человеческое творчество. Идеализм французских теоретиков естественного права XVIII века был миросозерцанием по существу революционным; напротив того, в творениях корифеев исторической школы нашли себе выражение консервативные тенденции. Вера в вечные, незыблемые нормы естественного права была сопряжена с верой в силу и значение личности как основного двигателя истории, свободного, не связанного условиями места и времени. Ставши в отрицательное отношение к идее естественного права, историческая школа вместе с тем утратила веру в свободное творчество личности, в ее способность пересоздать существующее; с точки зрения исторической школы, человек —не творец, а орудие исторического процесса; проповедь революции, обусловленная верою в силы человеческого разума, у ранних представителей исторической школы сменяется преувеличенным уважением к старине, пассивным отношением к исторически сложившемуся.

В настоящее время никто не разделяет крайностей старой естественной школы; с другой стороны, целый ряд положений старой исторической школы теперь всеми отвергнут, сдан в архив. Тем не менее идея естественного права в видоизмененной форме продолжает волновать умы и оказывать сильное влияние на политику; историзм также, впрочем,

58


в сильно измененном виде, продолжает быть господствующим направлением в современной юриспруденции. Поэтому и вопрос о происхождении права, всегда служивший предметом ожесточенных споров между представителями идеализма и историзма, и в наши дни остается одним из важнейших вопросов философии права; от того или другого его разрешения зависит тот или другой ответ на целый ряд практических вопросов первостепенной важности. От того, как мы смотрим на историю права, зависит прежде всего наше отношение к преданиям прошлого и к окружающей нас действительности, в особенности к действующему праву; от нашего понимания истории зависит всецело, какие требования вообще мы можем предъявлять к праву, как понимаем мы вообще задачу, роль законодателя.

Само собою разумеется, что вопрос о происхождении права в пределах настоящего курса может быть поставлен только в самом общем виде; мы, очевидно, не можем и не должны исследовать здесь возникновение и развитие тех или других конкретных институтов или норм права, так как это составляет задачу не энциклопедии, а всеобщей истории права: в энциклопедии нас должен интересовать только вопрос о том, как вообще возникает право, каковы вообще причины, силы, которые производят право.

При разрешении этого вопроса необходимо так или иначе посчитаться с учением исторической школы, В учении старой исторической школы, коей главным представителями были Гуго, Савиньи, Пухта,21 выразились побуждения двоякого рода, теоретические и практические, причем те и другие носят на себе печать реакции против идей Французской революции. Большинство теоретиков XVIII столетия игнорировали историю; напротив, основатели исторической школы были с самого начала проникнуты сознанием ее важности. Идеи Французской революции были по существу космополитическими: большинство политиков-идеалистов XVIII века игнорировали специфически-национальные потребности и национальные особенности в праве: их идеалом было право, вытекающее из безусловных требований разума, — право, общее всем нациям. Этому революционному космополитизму представители исторической школы противополагают национальный идеал и консервативные практические тенденции.

Это сочетание теоретических мотивов и консервативно-практических тенденций можно проследить уже у родоначальника исторической школы — геттингенского профессора Гуго. Последний учил, что право не есть искусственное изобретение законодателя, что оно не выдумано и не произвольно установлено людьми, а представляет необходимый результат более глубоких исторических причин. Подобно языку и правам, право развивается естественно, само собою; никакой законодатель не в состоянии остановить этот естественный рост права или существенно изменить его направление. Рядом с писаным законодательством существует обычное право, в котором находят выражение веками сложив-

59


шиеся обычаи и воззрения народа; законодатель, который не захочет считаться с этими вековыми обычаями, бывает обречен на бессилие.

Теоретики естественной школы требовали полного, радикального преобразования действующего права на началах разума: напротив, Гуго учил, что нормальный путь развития права есть естественный рост, а не революция и регламентация сверху; что право развивается само собою, помимо деятельности законодателя. Законодатель, во-первых, не может сломить силу веками сложившихся обычаев, а во-вторых, не должен к этому стремиться, ибо в них он может найти лучшую опору справедливости. Закон бывает полезен или вреден, смотря по тому, согласен ли он с ними или нет. Уже в этих положениях Гуго выразились основные недостатки и противоречия старой исторической школы.

Говоря о естественном, непроизвольном развитии права то как о процессе необходимом, который не может быть остановлен или нарушен человеческими усилиями, то как о чем-то нормальном, желательном, представляя свободное творчество законодателя то невозможным, то нежелательным, Гуго постоянно впадает в противоречие с самим собой. Действительно, если естественный, стихийный рост права есть закон, столь же необходимый, как законы внешней природы, то как же можно считать его желательным или должным? Как же можно с этим утверждением совместить допущение, что законодатель может нарушить естественный рост права? Если законодатель не в силах уничтожить вековых обычаев, то, понятно, излишне требовать, чтобы он не нарушал и не изменял их. В этом противоречии обнаруживается двойственное отношение старой исторической школы к свободной деятельности человека; с ее точки зрения оказывается, что, с одной стороны, право развивается само собой, без всякого участия творческой деятельности человека, с другой стороны, человеческая деятельность может нарушить нормальный ход развития права, внести в него аномалии.

То же противоречие находим мы и в учении Савиньи, исходной точкой которого служит отрицание всякого участия свободной человеческой воли в развитии истории вообще и права в частности. По Савиньи, право, подобно языку, развивается непроизвольно, бессознательно; подобно языку, оно служит выражением духа известного народа. Законодатель не в состоянии пересоздать право, точно так же как он бессилен изменить законы языка, его грамматику. Право выражает национальные, общенародные убеждения и слагается независимо от сознательной деятельности отдельных людей, подобно тому как слагаются законы грамматики. Развитие права — процесс столь же необходимый, как и развитие мира животного и растительного. Заключаясь первоначально в сознании народа, право, по мере развития культуры, начинает разрабатываться сословием юристов. Но и тогда оно не перестает быть частью органического целого народной жизни: юристы — не творцы права, а только выразители национального самосознания. Поэтому право вообще и повсюду создается не по произволу законодателя, а при

60


посредстве внутренних, незаметно действующих сил. Развитие его есть процесс органического роста, который совершается так же естественно, как и развитие растения, безболезненно, без борьбы, путем медленного, постепенного назревания народных убеждений.

Подобно Савиньи и Гуго, Пухта также утверждает, что право есть проявление народного самосознания; он также отрицает всякое участие свободного творчества человеческой личности в образовании права. Историческое развитие права есть развитие тех основных принципов, которые лежат в глубине народного духа, в основе национального характера. Характер каждого народа находит себе выражение в ряде юридических обычаев; так как обычай составляет необходимое проявление народного самосознания, Пухта утверждает, что обычное право — это общая прирожденная сознанию народа правда.

Эти взгляды представителей старой исторической школы находятся в самом явном противоречии с действительностью: значение свободной деятельности человека очень ярко обнаруживается во множестве конкретных, исторических фактов. Будучи вынуждены считаться с такими фактами, Пухта и Савиньи впутываются в противоречия, которые у них встречаются так же, как и у Гуго. В самом деле, если бы учение Савиньи и Пухты о безболезненном, естественном развитии права было верно, то были бы невозможными насильственные перевороты, которые иногда разрушают самые основы существующего правового порядка. Если бы эволюция права была развитием прирожденных народному духу начал, то невозможны были бы заимствования правовых учреждений одним народом у другого. Если бы развитие права совершалось само собою, без всякого участия свободной деятельности человека, то невозможно было бы насильственное преобразование существующего права, Французская революция не могла бы разрушить старого порядка и построить республики, а Наполеон 22 не мог бы на развалинах республики создать империю. Все эти явления несомненно доказывают, что творческая деятельность человеческой личности в истории права играет огромную роль.

Необходимость так или иначе считаться с подобными фактами, противоречащими их теории, вынуждает и Пухту отступить от своих начал, вследствие чего они волей-неволей впадают в противоречие. В том же сочинении "О призвании нашего времени к законодательству и правоведению", где Савиньи утверждает, что развитие права носит исключительно национальный характер, он допускает и возможность иноземных влияний. Наряду с утверждением, что право развивается непроизвольно, он говорит, что бывают случаи, когда вмешательство законодателя в процесс развития права является желательным и даже необходимым. Рядом с утверждением, что право есть проявление народного самосознания, мы у Савиньи и Пухты встречаем признание, что от этого пути бывают отклонения. Говоря об образовании государства, Савиньи признает, что фактором создания государства бывают и насильственные

61


акты, как, например, завоевания. Подобные события, как бы часто они ни встречались, говорит Савиньи, суть не более как аномалии. Естественным базисом развития права и в этом случае остается народное самосознание, развитие его действием внутренних сил остается нормальным способом его образования. Если в этот естественный процесс развития права вторгается иноземное влияние, то оно может быть переработано нравственными силами народа; если такая переработка не удается, то это знаменует болезненное, ненормальное состояние права.

Этими словами Савиньи, в сущности, ниспровергает основы собственного своего учения. Мы видели, что, по его мнению, процесс развития права подчинен действию непреложных законов, против которых бессилен человеческий разум и нарушить коих не может никакое вмешательство законодателя; теперь оказывается, что свободная деятельность человека может задержать и остановить этот естественный рост права. Сначала Савиньи утверждает, что в праве господствует исключительно национальный элемент, что развитие права является эволюцией принципов, коренящихся в глубине национального духа. Но далее оказывается, что этот путь развития права — только желательный, нормальный путь — тот идеал, которым должен руководствоваться законодатель. Обращаясь к законодателю с идеальными требованиями, настаивая, в частности, чтобы законодатель был выразителем народных воззрений, Савиньи предполагает, что законодатель свободен исполнить или не исполнить эти требования. Таким образом, начав с отрицания свободы личности, он, в конце концов, оказывается вынужденным ее признать, обращается к ней с пожеланиями и требованиями.

С противоречивым и двойственным отношением старой исторической школы к человеческой свободе связывается столь же противоречивое отношение школы к вопросу о естественном праве. С одной стороны, ее учение о непроизвольном развитии права должно было привести ее к отрицанию естественного права. Если право развивается само собою, независимо от всякой сознательной деятельности людей, исключительно в силу естественного роста, то, очевидно, человек не может предъявлять к нему никаких нравственных требований, а следовательно, не может быть речи о желательном изменении права. Если неизменный, роковой закон развития исключает какое бы то ни было участие личного творчества в созидании права, то предъявлять к праву нравственные, или, что то же, естественно-правовые требования, так же нелепо, как желать изменения законов развития мира растительного или животного. Однако Савиньи и Пухта не остаются последовательными: отвергая участие свободного творчества личности в развитии права, они в то же время говорят о желательном направлении деятельности законодателя. Утверждая, что свободная человеческая личность занимает по отношению к правовому развитию положение пассивного зрителя, они в то же время предъявляют к законодателю идеальные требования и поэтому невольно становятся на почву естественного права.

62


Профессор Новгородцев 23 в своей интересной диссертации, посвященной вопросу об исторической школе, обратил внимание на эти противоречия представителей старой исторической школы. Так, Савиньи утверждает, что "единственное разумное право" есть право, живущее в сознании народа: задача правителей и законодателей заключается в том, чтобы с ним сообразоваться. Новгородцев верно замечает, что, говоря о единственно разумном праве, Савиньи приходит к признанию своего рода естественного права. Отвергая в принципе естественное право к не желая признавать никакого права, кроме положительного, историческая школа в действительности не может обойтись без идеи естественного права.

В эгом основном противоречии исторической школы выразилась вся несостоятельность одностороннего и узкого историзма. Восставая против учения естественного права, сторонники исторической школы думают в истории найти подтверждения и доказательства своего учения. Но суд истории высказывается против них; история показывает, что всякий прогресс действующего права обусловлен критическим отношением к нему, а такая критика возможна только на почве правового идеала. Естественное право в качестве такого критерия действующего права, играет в истории роль того основного двигателя, без которого невозможно прогрессивное движение. Изучение истории приводит, следовательно, к осуждению чистого историзма, и учение Савииьи и Пухты должно рухнуть как вследствие несогласия с действительностью, так и под бременем собственных внутренних противоречий.

Господство воззрений Савиньи продолжалось до 50-х годов истекшего столетия, которые были поворотным пунктом в развитии философии права и юриспруденции вообще. Поворот этот связывается с именем знаменитого немецкого юриста Рудольфа Иеринга. Он нанес учению старой исторической школы сокрушительный удар и сформулировал новое, более совершенное учение о происхождении права; в учении Иеринга историзм вступил в новую стадию своего развития.

Как ни разнилось, однако, учение Иеринга от учения его предшественников, оно все-таки было не более чем новым выражением историзма в правоведении. Устранив многие ошибки и непоследовательности прежних ученых — Гуго, Савиньи и Пухты, — Иеринг не мог избежать всех тех недостатков, которые по необходимости присуши односторонне историческому пониманию развития права.

Однако, прежде чем обратиться к недостаткам учения Иеринга, мы сначала остановимся на положительных его достоинствах.

Одна из наиболее существенных заслуг Иеринга состоит в том, что он доказал несостоятельность учения Савиньи и Пухты о непроизвольном и безболезненном развитии права. Учение это, по Иерингу, представляет собою прежде всего фантастическое построение: нелепо предполагать, что юридические понятия достаются людям готовыми, без всякого с их стороны труда. На самом деле, человек является всегда

63


борцом за право; он принимает самое деятельное участие в процессе образования и развития права. Обращаясь к истории, мы видим, что каждое новое юридическое понятие было для людей плодом ожесточенной борьбы и напряженных усилий. Если таков процесс развития права в исторические времена, то нет никакого основания предполагать, что как-либо иначе происходило развитие права в доисторические времена, в эпоху первобытной культуры, когда складывались самые основные юридические понятия. Такие понятия, как собственность, обязательство, власть, возникли благодаря долгой и упорной борьбе. Предполагать, что на выработку этих понятий не требовалось никаких усилий, что человек нашел их готовыми в своем уме, так же нелепо, как думать, что человек нашел готовыми земледельческие орудия или домашнюю утварь. Для того чтобы выработать юридические понятия, люди должны были долго трудиться, думать, совершать то неудачные, то удачные попытки в течение целых столетий. Борьба за право требовала, однако, не только умственных усилий, но и громадного напряжения воли: все нормы юридические всегда, так или иначе, затрагивают и ограничивают чьи-либо интересы. Чтобы восторжествовать над враждебными ему интересами, право должно вести с ними постоянную и упорную борьбу. Нарушение старых юридических норм и зарождение новых стоит человечеству нередко целых потоков крови. Человечеству приходится не только отыскивать новые юридические понятия, но и опрокидывать препятствия, преграждающие путь прогрессивному движению права. Процесс смены старых правовых воззрений и норм новыми не есть, стало быть, процесс безболезненного роста. Он представляет собой результат борьбы, которая нередко выражается в форме насильственных переворотов, революций.

Борьба против старого порядка ведется во имя идеи права; право существующее разрушается во имя права, долженствующего быть.

Будучи неверным теоретически, учение Савиньи и Пухты, по Ие-рингу, может иметь весьма вредное практическое влияние: в качестве политического правила это учение — одно из самых гибельных заблуждений человеческого ума: в области права, где человек должен действовать со всей энергией своего ума, Савиньи убаюкивает надеждой, что все делается само собой; человеку остается сложить руки и спокойно ожидать, пока непроизвольный процесс развития не создаст лучшего правового порядка. Одушевленный консервативными убеждениями, Савиньи требует, чтобы настоящее находилось в тесной связи с прошлым; напротив, учение Иеринга звучит как призыв к обновлению; он учит, что право может обновляться, только отказываясь от своего прошлого, "право — это Сатурн, пожирающий собственных детей".

Отбрасывая, таким образом, целый ряд ошибочных положений Савиньи и Пухты, Иеринг остается, однако, верным одной идее этих мыслителей — идее закономерного развития права. Идея эта еще до Савиньи была высказана Монтескье, а затем нашла себе выражение и

64


в творениях Юма.24 Но только благодаря Савиньи она утвердилась в юриспруденции Нового времени; и в этом заключается капитальная заслуга старой исторической школы. Самый закон развития права был определен Савиньи неверно; однако, усматривая в этом развитии процесс закономерный, историческая школа не ошиблась. Развитие права подчиняется так же непреложным законам, как развитие ума — законам логики, развитие воли и всего психического склада человека — законам коллективной психологии и социологии. Это представление о закономерном развитии права является одним из важнейших завоеваний человеческого разума и должно служить одной из основ всякого учения о праве.

Однако, восприняв истинный элемент учения Савиньи и Пухты, Иеринг усвоил и часть их заблуждений; в отношении к естественному праву, несмотря на различия в других пунктах, он разделяет ошибки исторической школы. С одной стороны, Иеринг как будто ближе подходит к учению о естественном праве, чем Савиньи и Пухта; с другой стороны, он утверждает, что в праве нет ничего такого, что бы не составляло продукт исторического развития человечества.

Мысль Иеринга тут не чужда противоречий. Мы видели, что, по учению Иеринга, право представляет собою результат свободной деятельности человека и что идея права является основным фактором прогрессивного развития права. Развитие права совершается путем беспрерывной борьбы, и лозунгом этой борьбы, по Иерингу, служит "идея права". Сам Иеринг признает, что слово "идея права" олицетворяет одну из труднейших задач философии права; за этим выражением скрывается мысль о расчете науки с правом, скрывается критика всей предшествовавшей истории права. Такое понимание "идеи права" вполне согласно с тем, о чем учат сторонники естественного права; и Иеринг мог бы быть причислен к ним, если бы у него не встречалось изречений диаметрально противоположного характера.

Та идея права, которая должна служить критерием для всего исторически сложившегося и действующего права, по Иерингу, сама есть всецело продукт истории. Тут-то и обнаруживается противоречие учения знаменитого юриста. Он забывает, что та идея, которая является пер-водвигателем и конечной целью исторического процесса, поэтому не может быть его продуктом. Поскольку идея права служит необходимым условием процесса развития права, она предшествует этому развитию и, следовательно, не может быть его результатом. Идея права представляет часть нравственности, совокупность требований, которые нравственность предъявляет к праву. Этот нравственный идеал может быть двигателем исторического процесса лишь при том условии, если существует такой нравственный закон, который находится вне движения, вне развития. Между тем Иеринг признает, что нравственность, как и право, есть всецело продукт истории; что история создала то, что мы называем нравственным законом. Пытаясь доказать это положение, он впадает в

5   За к. № 245                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                          65


заблуждения эволюционистов, которые мы отметили, говоря об отношении эволюции к нравственности. Из того, что нравственные понятия человечества изменяются, он заключает, что самое добро изменчиво. Все нравственные и юридические понятия, учит он, не исключая и самых элементарных, не прирождены человеческому сознанию, а приобретаются им путем постепенного накопления исторического опыта. Только опыт мог научить человека, что не дблжно грабить и убивать, только опыт научил его, что без соблюдения нравственных и правовых норм невозможна общественная жизнь. Как природа не научила его приготовлять пищу, делать утварь, строить дома и т. д., так точно не дала она ему никаких указаний для образования нравственных понятий и необходимых юридических установлений. Из того, что нравственный закон постепенно сознается и усваивается человеком, Иеринг делает вывод, что этот закон есть всецело продукт постепенного исторического развития человека.

Отсюда вытекает то двойственное отношение Иеринга к естественному праву, которое составляет слабый пункт его учения. Все учение его о происхождении права носит печать внутреннего противоречия. С одной стороны, Иеринг утверждает, что необходимым фактором правового прогресса служит идея права, т. е. представление о праве, как оно должно быть; с другой стороны, он говорит, что все нравственные и юридические понятия представляют собою только результат коллективного опыта. Однако в опыте мы видим только право, каково оно есть; опыт не дает нам никаких указаний о том, каково оно должно быть. Противоречие это наглядно обнаруживается из собственных слов Иеринга: в своем сочинении "Цель в праве" он утверждает, что все нравственные и юридические понятия произошли из опыта; но в том же сочинении он учит, что существование всех юридических норм обусловлено целью, что "цель есть творец права". Все правовые учреждения возникли ради осуществления различных целей человека: ради цели самосохранения возникла собственность, для охранения безопасности личности и имущества возникло государство; все вообще юридические учреждения возникли ради осуществления каких-либо практических целей человека. В этом смысле Иеринг и говорит, что цель есть творец права; но при этом он забывает, что право в таком случае не может быть только результатом опыта, ибо цель есть нечто такое, чего нет в действительности, чего мы не находим в опыте. Ясно, что в основе учения Иеринга о происхождении права лежит непримиримое противоречие.

Односторонность идеализма, господствовавшего в конце bXVIII и в начале XIX столетия, заключается в том, что он считал возможным вывести a priori, без помощи опыта и наблюдения, целую систему права. С этим заблуждением у сторонников старого идеалистического направления связывалось ложное представление о всемогуществе человеческого разума, о возможности создать на началах разума новый порядок, ко-

66


торый не имел бы никаких корней в историческом прошлом. Неотъемлемая заслуга историзма XIX века состоит в указании на значение элемента исторического опыта, в частности, на значение опыта в развитии права и необходимость для всякого законодателя считаться с конкретными особенностями той исторической среды, в которой ему приходится действовать.

Однако, отвергнув заблуждения сторонников идеализма, историзм впал в противоположную крайность. В лице Иеринга историзм объявил опыт единственным источником правосознания и отверг априорный, умозрительный элемент в образовании и развитии права. Однако умозрение и опыт представляют необходимое условие для развития права; право не может быть произведением ни одного только умозрения, ни исключительно одного опыта. Чтобы найти верную теорию образования и развития права, надо возвыситься над противоположными крайностями обоих направлений и установить такую точку зрения, которая совмещала бы в себе элементы истины, присущие как идеализму, так и историзму. Для этого необходимо определить, какова роль опыта и каково значение умозрительных начал в образовании и развитии права. Не подлежит сомнению, что коллективный опыт человечества играет огромную роль в развитии права, что без опыта мы не смогли бы создать ни одного правового института. Из опыта мы узнаем, что для обеспечения свободы необходимо правильно организованное общество, необходимы закон и власть; из опыта мы узнаем, что для обеспечения целей человеческого существования необходим институт собственности; из опыта же мы узнаем, какое общественное и политическое устройство наиболее целесообразно при данных конкретных условиях. Словом, опыт указывает, каковы должны быть конкретные задачи права в каждом данном случае и какими конкретными средствами оно может достигнуть своих целей. Но вопрос о том, в чем должны заключаться цели и права вообще, — выходит за пределы опыта. В самом деле, посредством опыта мы узнаем только существующее, то, что есть, тогда как цель есть нечто такое, чего еще нет в действительности, что должно быть; наш опыт объемлет в себе только то, что есть; вопрос о том, что должно быть, выходит за его пределы. Поэтому вопрос о том, должно ли существовать то или другое правовое учреждение, на основании одного опыта разрешен быть не может. Так, например, вопросы, должно ли право при данных исторических условиях признавать принцип частной и коллективной собственности, должна ли существовать монархия ограниченная или неограниченная, или же республика, — на основании одного опыта разрешены быть не могут.

Опираясь на опыт, защитники частной собственности утверждают, что она представляет наилучшее обеспечение личной свободы в обществе. Напротив, социалисты указывают, что частная собственность ведет к развитию капитализма, к сосредоточению в немногих руках огромных богатств и закрепощению рабочей массы горстью владельцев орудий

67


производства. Данные опыта играют важную роль в этом споре, ибо без них мы не можем решить вопрос, который общественный строй всего лучше обеспечивает свободу личности. Но самая цель свободы, желательность коей признается обеими спорящими партиями, не есть понятие, заимствованное из опыта. Из опыта мы узнаем, что одни учреждения способствуют расширению индивидуальной свободы, другие — стесняют ее; но что свобода вообще желательна, что она должна служить целью права, — из опыта мы узнать не можем. Это — умозрительный идеал разума, та идея, которая лежит в основе развития права.

Таким образом, в образовании и развитии права участвуют два фактора: с одной стороны, исторический коллективный опыт человечества, с другой — идея разума, лежащая в основе всякого правосознания, причем исторический опыт служит средством для осуществления диктуемой разумом цели права.

С одной стороны, свобода личности является целью развития права, и свободная деятельность человека принимает участие в развитии права и создании новых норм; в этом отношении правы сторонники теории естественного права. С другой стороны, человеческая свобода ограничена конкретными условиями исторической среды, и свободная деятельность личности не в состоянии упразднить закон постепенного развития общества и права; в этом отношении правы сторонники исторического направления. Развитие права обусловливается, с одной стороны, свободной человеческой деятельностью, а с другой — совокупностью исторических условий, среди которых приходится действовать личности. Эволюция права, как показал Иеринг, протекает в беспрерывной борьбе с этими препятствиями. Выяснение этого закона борьбы за право составляет бесспорную заслугу Иеринга. Конечно, учение о борьбе за право может быть принято только с теми ограничениями, которые вводит в него сам Иеринг. Иеринг вовсе не думал утверждать, что все право создалось путем сознательной деятельности и сознательной борьбы; напротив, он прекрасно знает, что существует множество обычаев, которые слагаются совершенно бессознательно и стихийно; но таким путем развиваются только немногие второстепенные отделы права; важнейшие же юридические понятия составляют плод борьбы и напряженных усилий человеческой воли.

Отдельные элементы понятия о праве

Всякое право, как в широком, так и тесном значении, заключает в себе элемент личный и общественный.

С одной стороны, право, как норма, ограничивает свободу личности ради интересов общества; с другой стороны, оно предоставляет лицу известную сферу свободы, на которую не должны посягать остальные члены общества. Стало быть, право может рассматриваться: 1) как совокупность норм, предоставляющих, но вместе с тем ограничивающих


свободу лица, и 2) как свобода, предоставленная и ограниченная нормами. Другими словами, право есть: I) объективный порядок, регулирующий отношения людей в обществе и 2) оно заключает в себе субъективные права или правомочия отдельных лиц, признаваемые и предоставляемыми юридическими нормами. Учение о праве, соответственно с этим, должно распадаться на два отдела: право в объективном смысле и право в субъективном смысле.

Под правом в объективном смысле нужно разуметь совокупность всех юридических норм.

Совокупность норм, обнимающих специальный вид отношений, например отношений семейных, вытекающих из собственности и др., называется институтами объективного права, или юридическими институтами.

Совокупность институтов, составляющих вместе целый отдел объективного права или обнимающих право какой-либо общественной организации, например государства, называется системой права.

Под правом в субъективном смысле следует разуметь ту сферу внешней свободы, которая предоставляется человеческой личности нормами объективного права.

Всякая юридическая норма создает для Определенного разряда лиц ряд правомочий, притязаний и вместе с тем заключает в себе требование, повеление, обращенное к другим лицам, чтобы они не нарушали этих правомочий.

Устанавливая, с одной стороны, права, юридические нормы определяют, с другой стороны, соответствующие им обязанности. Если, например, Иван является кредитором Петра, т. е. имеет право на получение с последнего долга, то Петр обязан уплатить ему. Если юридические нормы закрепляют имущество, положим, за Григорием, то все прочие лица обязаны уважать собственность Григория.

Стало быть, рядом с правами отдел о праве в субъективном смысле имеет своим предметом и обязанности. Засим, создавая право, с одной стороны, обязанности — с другой стороны, всякие юридические нормы тем самым создают юридические отношения между лицами или, что то же, правоотношения. Таким образом, в область права в субъективном смысле входят права, обязанности и юридические отношения.

Право в объективном смысле

Учение о праве в субъективном смысле предполагает знакомство с сущностью юридических норм, т. е. с природою права в объективном смысле. Поэтому в учении об отдельных элементах права — право в объективном смысле должно составить первый отдел.

Вопрос о функциях юридических норм до сих пор является спорным вопросом в науке. Одни ученые (Бирлинг, Тон, Коркунов...) учат, что все юридические нормы заключают в себе повеления, или императивы.

69


Другие (например, Цительман 25) утверждают, что рядом с нормами повелительными существуют нормы, не заключающие в себе велений, например нормы дозволительные, предоставленные и др. Наконец, профессор Петражицкий находит, что оба учения могут быть признаны одинаково правыми и неправыми, так как каждая норма заключает в себе, с одной стороны, повеление, а с другой — дозволение, а потому все юридические нормы суть одновременно повелительные и предостави-те.чьные. Доводы профессора Петражицкого по многим основаниям кажутся мне убедительными. В самом деле, нетрудно убедиться, во-первых, в том, что всякая норма заключает в себе повеление, которое может быть выражено и в положительной, и отрицательной форме.

Если одни нормы предписывают что-нибудь делать, а другие запрещают что-либо делать, то на этом основании нельзя делать юридические нормы и повелительные, и запретительные. Всякий запрет ведь есть повеление чего-нибудь не делать, воздерживаться от какого-либо действия, и, следовательно, юридические нормы, запрещающие какое-нибудь действие, должны быть отнесены к разряду повелительных... Если закон воспрещает ростовщичество и предписывает наказание за нарушение этого требования, то эти нормы — повелевающая и запрещающая — одинаково относятся к числу норм повелительных.

Аргументация ученых, отвергающих повелительный характер всех юридических норм, покоится на недоразумении. Именно они делают юридические нормы на различные виды, причем единственным основанием такого деления служит та словесная форма, в которую они облекаются в юридических памятниках и сборниках законов. Однако за этим словесным различием не скрывается никакого действительного различия юридических норм. Иногда законодатель вместо повелительного употребляет описательный способ выражения; статья 47 наших прежних Основных законов гласит: "Российская империя управляется на твердом основании законов, уставов и учреждений, от Самодержавной Власти исходящих". Из описательного способа выражения этой статьи нельзя заключать, что мы имеем дело с описательной, а не повелительной нормой права: на самом деле статья 47 заключает прямое повеление, обращенное ко всем должностным лицам, чтобы они управляли не по личному произволу, а согласно с законом.

Когда положительный закон определяет состав какого-нибудь учреждения, при этом также часто употребляется описательная форма выражения. Например, статья 40 Университетского устава 1884 г. гласит: "Прав аение Университета состоит под представительством ректора, из деканов всех факультетов и инспектора". И тут, несмотря на описатель-ную форму выражения, закон заключает в себе повеление, чтобы Правление Университета составлялось из определенных лиц.

Противники сведения всех юридических норм к нормам повелительным отличают от последних еще нормы определительные, отрицательные, дозволительные. Но по внимательном рассмотрении оказывается,

70


что такая классификация основана только на особенностях словесной редакции тех или других законов. Этой классификации не соответствует реальное различие юридических норм, ибо все перечисленные нормы непременно заключают в себе повеления. Сплошь да рядом та или другая статья закона дает то или другое юридическое определение; например, законодатель определяет, что такое кража, грабеж, мошенничество и пр. На этом основании некоторые ученые говорят, что существует особая категория норм определительных. Но ясно, что это утверждение покоится на недоразумении, так как всякое законодательное определение заключает в себе повеление. Если закон определяет понятие кражи, то тем самым он повелевает, чтобы суд применял наказания, назначенные за кражу, только к тем действиям, которые подходят под определение, данное законом.

Точно так же нельзя говорить о каком-либо самостоятельном виде отрицательных норм. Под отрицательными обыкновенно разумеются те нормы, которые указывают, что с некоторыми фактами не должно связывать известных юридических последствий. В действительности мы имеем здесь дело не с самостоятельными нормами, а с постановлениями законодательства, которые отменяют или ограничивают уже раньше существовавшие нормы, имеющие повелительный характер. Так, например, если закон постановляет, что преступления, совершенные неумышленно, не наказываются, то такие постановления законодательства не создают новых норм, а только вносят ограничение в другие юридические нормы, в силу которых всякое преступление подлежит наказанию.

По преимуществу служат предметом спора так называемые дозволительные, или предоставительные, нормы права. Противники сведения всех юридических норм на нормы повелительные утверждают, что рядом с повелительными существует множество норм, не заключающих в себе никакого повеления, а только дозволяющих или предоставляющих что-либо делать. Нормам такого рода дается название дозволительных, или предоставительных. Однако при внимательном разборе этого утверждения обнаруживается, что оно основано на недоразумении.

В законодательных сборниках действительно можно встретить статьи, имеющие характер дозволительный, но из этого еще не следует, чтобы соответствующие юридические нормы не заключали в себе повелений. Статьи этого рода можно разбить на несколько групп. Во-первых, некоторые статьи закона, имеющие дозволительный характер, выражают полную или частичную смену существовавших раньше запрещений. Такие статьи не устанавливают новых норм права, а только уничтожают прежние, имевшие повелительный характер. Допустим, например, что закон раньше воспрещал студентам вступать в брак, а затем появилось новое правило, разрешающее им жениться с согласия университетского начальства; это не будет новая, дозволительная норма права, а только частичная отмена старой, заключавшей в себе повеление, выраженное в отрицательной форме.

71


Другую группу так называемых дозволительных норм составляют статьи, вставленные в законодательные сборники в целях редакционных. Законодатель часто выражает какое-нибудь дозволение делать что-либо только для того, чтобы тут же высказать запрещение, ограничивающее дозволение. Положим, например, что закон разрешает всем русским подданным приобретать имения везде в пределах Российской империи, но затем ограничивает это дозволение, говоря, что из этого общего правила изымаются поляки и евреи, коим не разрешается покупать имений в юго-западном крае. Тут, очевидно, содержание юридической нормы заключается не в дозволении всем русским подданным приобретать имения, а в запрещении этого полякам и евреям. Здесь мы опять-таки имеем не дозволительную норму, а повелительную, выраженную в отрицательной форме. Дозволение же в данном случае имеет исключительно редакционное значение.

Существует еще третья группа статей закона, заключающих дозволение В этих статьях дозволение не является ограничением прежнего запрещения или редакционным придатком, а играет действительно существенную роль. Примером таких законов может служить закон, предоставляющий кредитору требовать уплаты долга; закон, разрешающий губернатору в случае народных волнений и беспорядков прибегать к содействию войск; наконец, университетский устав, предоставляющий студентам право слушать любого из двух профессоров, читающих параллельные курсы по одному и тому же предмету. Во всех этих случаях дозволение имеет действительно важное значение; но следует заметить, что, кроме дозволения, все эти законы содержат в себе и повеление. Предоставляя одним лицам право, закон параллельно с этим налагает на других положительные обязанности, соответствующие предоставленным правам и, стало быть, — повелевает. Так, в перечисленных случаях праву губернатора обращаться к содействию войск соответствует положительное повеление начальнику гарнизона в известных случаях являться на помощь к губернатору; праву кредитора требовать уплаты долга соответствует повеление должнику уплатить долг; дозволению студентам слушать одного из двух профессоров, читающих параллельный курс, соответствует повеление факультету зачитывать семестр студентам независимо от того, который из двух параллельных курсов они слушали.

Таким образом, оказывается, что так называемые дозволительные нормы, подобно вообще всем юридическим нормам, содержат в себе повеления и что, стало быть, повеление является непременной функцией всех юридических норм без исключения. Ошибочно было бы, однако, думать на этом основании, что функции юридических норм сводятся только к повелениям.

Всякая норма права, с одной стороны, повелевает, налагая обязанности и будучи поэтому повелительной, с другой стороны, дозволяет, предоставляет тем или другим лицам те или другие права и является, таким образом, дозволительной. Существенное свойство юридических

72


норм заключается именно в том, что тем правам, которые они приписывают, всегда соответствуют чьи-либо обязанности. Так, например, закон, предоставляющий собственнику право пользоваться данной вещью, налагает на всех прочих людей обязанность не нарушать этого права. Обязанности подданных повиноваться соответствует право государственной власти повелевать и т. д. Праву, таким образом, свойственна двойственная функция: повелительная и предоставительная. На этом основании профессор Петражицкий в своем литографированном курсе замечает, что все юридические нормы суть в одно и то же время повелительные и предоставительные, или, как он выражается, все нормы суть одновременно императивы и атрибутивы.

Если бы нормы выражали только веления, то они не создавали бы никакого права. Если бы, например, закон предписывал платить долг, но не предоставлял бы права требовать его, то не было бы права на долг. Стало быть, дозволение составляет столь же существенную функцию юридических норм, как и повеление.

Такая характеристика юридических норм вполне согласуется с тем определением права, которое было сделано в начале нашего курса. Мы видели, что право, с одной стороны, предоставляет лицу определенную сферу внешней свободы, с другой — ограничивает ее. Эти два элемента права находят в себе выражение в двух упомянутых функциях юридических норм: дозволением норма отводит известную сферу свободы, а повелением ограничивает индивидуальную свободу ради общих интересов. Например, норма, устанавливающая право частной собственности, с одной стороны, предоставляет лицу свободу пользоваться вещью; с другой стороны, повелевает остальным людям не нарушать этой свободы. Норма, предоставляющая мне право на жизнь, в то же время содержит повеление прочим лицам не нарушать моего права.

Итак, дозволение и повеление суть основные функции всех юридических норм; следовательно, ошибочно было бы думать, что нормы дозволительные и повелительные составляют два самостоятельных вида юридических норм.

От этих общих замечаний, касающихся вообще всех юридических норм, перейдем теперь к обзору отдельных форм права в объективном смысле.

Разделение права по условиям его обязательности Источники права

Мы уже убедились в предшествовавшем изложении, что в зависимости от того, чем обусловливается обязательность правовых норм, все они могут быть разделены на две различные группы, причисленные к двум основным формам права. Все те правовые нормы, коих обязатель-

73


кость обусловливается санкцией того или другого внешнего авторитета (^апример, государства, церкви), суть нормы права позитивного, или положительного. Напротив того, все те правовые нормы, коих обязательность не обусловливается каким-либо внешним авторитетом, а требованиями разума, суть нормы права естественного.

Общественный авторитет, создающий нормы права позитивного, выражается и проявляется двумя различными способами, а соответственно с этим и позитивное право, в свою очередь, распадается на две основные формы. Во-первых, нормы позитивного права могут возникать вследствие прямого предписания власти, представляющей собой авторитет того или другого общества и устанавливающей законы, обязательные для всех его членов. Таков наиболее распространенный способ возникновения правовых норм в человеческих обществах, достигших известной ступени развития; так именно возникает большая часть правовых норм в государстве, церкви и международном союзе государств. Но законодательство — далеко не единственная форма проявления общественного авторитета и, следовательно, — далеко не единственный способ возникновения позитивного права.

Нормы позитивного права могут возникать и слагаться ломимо всякого вмешательства законодателя и вообще власти: они могут слагаться, так сказать, сами собою, путем обычая, причем в последнем случае основанием их обязательности служит авторитет той или другой общественной среды, подчиняющейся обычаю. Были времена, когда еще не существовало ни власти государственной, ни какой-либо другой постоянно организованной власти, могущей законодательствовать от имени того или другого общественного союза, а люди все-таки подчинялись известным правовым нормам. У диких народов мы находим теперь множество правил несомненно юридических, которые сложились и приобрели значение права сами собой, путем обычая, без всякого предписания какой-либо власти; обязательность таких правил обусловливается тем, что они в течение более или менее продолжительного времени выражают собой воззрения того или другого народа, той или другой организованной группы людей; здесь общественный авторитет выражается в форме привычки данного общества подчиняться тем или другим правилам, в виде обычая. На низших ступенях культуры все вообще нормы позитивного права возникли н создавались таким образом, ибо позитивное право начало существовать раньше, чем создалось государство, раньше, чем возникла власть законодательная и вообще какая бы то ни было власть. Сама власть (в качестве постоянного учреждения) обязана своим первоначальным образованием обычаю, т. е. постепенно выработавшейся привычке людей — повиноваться тому или другому предводителю, подчиняться известным учреждениям, связующим определенную группу людей в единый народ или племя. Да и не только на первобытных ступенях культуры, — у народов цивилизованных точно так же существует много правил, получивших значение позитивного

74


права не в силу предписания законодателя, а в силу долговременного и однообразного их применения, иначе говоря, в силу обычая.

Соответственно с этими двумя главными способами образования норм, должно различать две основные формы позитивного права — закон и обычай. Рядом с этими основными формами права некоторые ученые различают еще некоторые побочные — административные распоряжения, судебную практику, право юристов. В последующем изложении нам придется рассмотреть, действительно ли этим названиям соответствуют самостоятельные формы права.

Перечисленные формы права нередко называются также источниками права. Термин "источник права" принадлежит к числу таких, с коими приходится ежеминутно сталкиваться при изучении юридических наук, вследствие чего здесь представляется необходимым разъяснить его значение, Вряд ли можно согласиться с мнением Ренненкапфа,26 который под "источником права" понимает силы, причины, образующие право: нормы позитивного права суть результат взаимодействия сложной совокупности исторических причин, из коих далеко не всеми усвоено в науке название "источников права". Так, например, новые нормы государственного права, в частности нормы, определяющие устройство верховной власти, нередко возникают вследствие революций; новые нормы уголовного права могут возникать вследствие появления каких-либо новых преступлений, которь[е раньше не предвиделись уголовным законодательством; развитие фабрик и заводов вызывает появление законов, регулирующих взаимные отношения хозяев и рабочих. Все перечисленные явления общественной жизни так или иначе влияют на образование, развитие норм положительного права, и, однако, никому никогда не приходило в голову — называть их источниками права.

Стало быть, под источниками права следует понимать не все те причины, так или иначе влияющие на образование правовых норм, а только некоторые из них. Под этим термином в науке права следует понимать вовсе не те причины, которые так или иначе влияют на содержание правовых норм, а только те именно причины или силы, которые сообщают тем или другим правилам значение правовых норм, т. е. обусловливают собой их обязательность. Это можно объяснить рядом примеров. Существует ряд правовых норм, ограждающих собственность против чужих посягательств. Содержание этих норм обусловливается весьма разнообразными причинами, например, существованием разнообразных видов воровства и мошенничества, необходимостью обеспечить собственность в интересах мирного общения людей; все эти причины влияют на содержание правовых норм, но тем не менее ни факт существования воровства, ни общественный интерес, требующий ограждения собственности, не сообщают нормам, ограждающим собственность, их правовой, юридической силы: нормы эти становятся нормами позитивного права или в силу закона, или же, в случае отсутствия власти, могущей издавать закон для данных отношений, в силу практики,

75


которая путем прецедента или обычая устанавливает известное наказание за воровство. Закону, прецеденту и обычаю свойственно возводить известные правила на степень норм позитивного права: в этом смысле мы и м1ржем назвать закон, прецедент и множественный прецедент — обычай ^источниками права. Итак, под источниками позитивного права следует подразумевать те причины или условия, которые сообщают известным правилам значение норм позитивного права. Все эти причины или условия, собственно говоря, сводятся к одному первоначальному условию, следовательно, к одному первоначальному источнику позитивного права: таковым является авторитет того общества людей, в котором действуют данные нормы позитивного права. Мы уже знаем, что необходимый признак всякого вообще позитивного права, в отличие от права естественного, заключается в том, что обязательность первых обусловливается всегда каким-либо общественным авторитетом. Вот почему я и говорю, что общественный авторитет есть основной источник всякого позитивного права; к этому авторитету в конце концов сводятся те источники права, о которых мы уже говорили раньше, — закон, прецедент и обычай. Почему законодательной власти присвоено полномочие издавать правила, обязательные для всех граждан данного государства? Потому что законодатель олицетворяет собой авторитет определенного союза, определенного общества людей. Почему долговременно соблюдавшийся обычай может сообщать известным правилам значение правовых норм? Потому что в таких обычаях проявляется авторитет целой общественной среды, которая им подчиняется. Таким образом, первоначальным источником позитивного права является тот или другой общественный авторитет, устанавливающий правовые нормы; закон, обычай и прецедент заслуживают названия источников права лишь в качестве способов проявления общественного авторитета.

От "источников права" следует точно отличать "источники правоведения", или источники нашего познания о праве. Мы узнаем о существовании норм позитивного права из сборников, изданных теми или другими правительственными органами или частными лицами, из исторических памятников или ученых сочинений. Все это — источники познания о праве, стало быть, источники правоведения, а не источники права. Закон у нас в России имеет обязательную силу не потому, что он помещен в Своде законов, а потому, что он издан законодательной властью. Стало быть, Свод законов ни в каком случае не есть источник права, а только источник нашего познания о праве, следовательно, — источник правоведения.

Правовое творчество внешнего авторитета может проявляться тремя способами. Во-первых, он может издавать те или другие прямые предписания или веления: в этом случае мы будем иметь законы или закон в обширном смысле. Во-вторых, общественный авторитет может вводить в жизнь новые правовые нормы путем неуклонного следования обычаю, т. е. путем постоянного применения одинаковых правил к однородным

76


случаям жизни. Этим способом создается юридический обычай, или обычное право. Наконец, юридические нормы могут быть вводимы в жизнь путем применения какого-либо правила не только к множеству, но даже и к отдельным единичным случаям. В этом случае мы будем иметь прецедент.

Таким образом, три основные источники права суть: закон, обычай и прецедент. Мы начнем рассмотрение этих источников права с последнего — во-первых, потому что изо всех форм права прецедент является древнейшей, и, во-вторых, потому что вопрос о прецеденте в науке принадлежит к числу наиболее спорных.

Прецедент

Всюду, где только люди находятся между собой в правовом общении, множество правовых норм возникают сами собой не только помимо вмешательства законодателя, но и помимо прямого вмешательства власти.

Прямое законодательство представляет собой чересчур громоздкий и медлительный аппарат, который отстает от жизни и не успевает удовлетворять ее быстро созревающим новым запросам. Беспрерывно развиваясь, жизнь никогда не останавливается в своем течении; между тем в деятельности законодателя, даже самого совершенного, неизбежны частные паузы и перерывы. Беспрестанно возникающие спорные правовые вопросы, сплошь да рядом не могут ждать решения их законодателем; раньше, чем он приступит к их решению, они в отдельных случаях, казусах разрешаются, помимо его участия, практикой. И решение, принятое в одном спорном случае, становится прецедентом для ряда других однородных случаев. Таким образом, путем прецедентов создаются правовые нормы.

Это можно наблюдать прежде всего в судебной практике. Ни в одну эпоху истории деятельность суда не ограничивалась одним применением закона к отдельным случаям жизни. Законодательство, даже самое совершенное, не может всего предвидеть и заключает в себе неизбежные проблемы, которые и выполняются судебной практикой. Существует общее правило во всех современных государствах, что суд "не может отказываться от рассмотрения дела под предлогом неполноты, неясности и противоречия существующих законов". Поэтому, когда на рассмотрение суда поступает какой-либо гражданский спор, законом не предусмотренный, суд обязан вынести то или другое решение. Понятно, что в этих, часто встречающихся случаях суд решает дело на основании правовых начал, не нашедших себе выражения в законодательстве,

Всякое решение, вынесенное судом, имеет общее принципиальное значение. Элементарное условие всякого правосудия состоит в том, чтобы суд решал все однородные случаи на основании одних и тех же правил. Поэтому-то решение отдельного казуса устанавливает

77


дент, т. е. общую правовую норму для всех аналогичных случаев. Таким образом, суд не только применяет закон, но и задает новые нормы права в дополнение к нему.

Исторически множество важнейших норм права создалось именно этим путем, посредством судебных прецедентов. Так, например, этим путем создалось в Риме все jus gentium — т. е. все то римское гражданское право, которое явилось на смену древнейшему jus civile. Говоря словами известного знатока английской" конституции Дайси, "история развития права в Англии есть в значителшой мере история судебной практики. Между прочим, и самое рабство в^Аниши было уничтожено не законом, а судебным прецедентом. В конце XII века английский суд перестал признавать собственность человека над человеком и в этом смысле решал все споры о рабстве: таким путем рабство было отменено".

В Англии и в наше время судебный прецедент признается официально источником права. В континентальных государствах такое значение за прецедентом официально не признается, но, однако, можно и здесь указать множество норм права, создавшихся именно этим путем помимо закона. Следовательно, фактически судебный прецедент везде является источником права.

Значение источника права принадлежит не одному только судебному прецеденту: нормы права создаются путем прецедента действительностью всех вообще органов власти. Известно, например, что ряд важнейших учреждений английского государственного права создался путем прецедента. Английский закон не заключает никаких постановлений относительно кабинета министров: правило, что кабинет выходит в отставку в случае неблагоприятного вотума парламента, возникло путем единичных прецедентов, мало-помалу сложившихся в обычай. Самый парламентаризм, таким образом, был введен в жизнь прецедентом.

Понятие права, как это уже было выяснено, не совпадает с правом в официальном значении этого слова. Поэтому и сфера действия прецедента шире, нежели сферы действия органов государственной власти. Множество норм права создается путем прецедента не только помимо участия, но даже без ведома, а иногда и против воли государства. Примером может послужить любая незаконная общественная организация, хотя бы прежние организации студенческие. Тут почти все сложилось путем прецедента: права сходок, как общих, так и курсовых, пока существовали курсы, права председателей сходок и студенческих старост, где таковые имеются, и т. п.

Примеров действия прецедентов вообще можно привести неограниченное множество; во всех вообще сферах правовых отношений прецедент играет роль источника права, т. е. силы, сообщающей известным правилам значение правовых норм.

При этом, как сказано, из всех источников права прецедент — несомненно древнейший. В те времена, когда еще не было правильно организованной государственной, а следовательно, законодательной власти, пра-

78


вовые нормы вообще создавались по поводу отдельных конкретных случаев, т. е. путем прецедента, который затем закреплялся обычаем.

79


Обычное право

Наряду с прецедентом, источником права является обычай, коим создается так называемое обычное право. Под юридическим обычаем разумеются такие правовые нормы, которые сложились путем постоянного применения одних и тех же правил к однородным случаям жнзни.

Такие нормы могут слагаться как при участии, так и без участия органов государственной власти. Но во всяком случае — без прямого предписания власти; в этом отличительная черта обычая от закона в обширном смысле.

В сущности, обычай сводится к прецеденту: он есть не что иное, как множественный прецедент. В самом деле, ясно, что все юридические нормы, относимые к обычаю, первоначально сложились не путем обычая, а путем прецедента: так называемые юридические обычаи возникали по поводу единичных случаев; возникшее таким образом правило затем применялось к ряду однородных случаев и становилось обычаем. Обычай, таким образом, только скреплял правило, возникшее путем прецедента; иначе говоря, обычай есть многократно повторявшийся прецедент.

Это можно выяснить на примере любого юридического обычая. Положим, например, что путем обычая домашняя прислуга получила право на улучшенную лищу в определенные праздничные дни, или, скажем, студенты получили право выбирать курсовых старост. Доказывать право в том и другом случае можно только ссылкой на прецеденты, т. е. на случай в прошлом, когда прислуге давались к празднику, положим, куличи или университетское начальство дозволяло студентам избирать старост, признавало их, вступало с ними в сношения. Неизбежность ссылки на прецеденты по всех случаях, где требуется установить существование нормы обычного права, доказывает тождество обычая с множественным прецедентом.

Иногда для создания нормы права достаточно прецедента единичного; иногда же только обычай, т. е. многократное повторение, может сообщить прецеденту силу права. Так, например, тот факт, что единичная крестьянская община признала право на избу за старшим сыном умершего крестьянина, еще не устанавливает общей нормы права. Но если будет доказано, что с незапамятных времен крестьяне именно в этом смысле решали споры о наследстве, то существование данной нормы наследственного права будет уже несомненным. Таким образом, множественный прецедент — обычай — сплошь да рядом создает юридические нормы, коих не под силу создать прецеденту единичному.

В чем же заключается различие обычая юридического от обычая простого, не имеющего юридического значения?

79


Далеко не все обычаи, господствующие в той или другой общественной среде, суть обычаи юридические: путем обычая создается ряд правил, вовсе не имеющих правового содержания; путем обычая слагается целый кодекс общепринятого, господствующий в том или другом обществе; этим путем слагаются все правила приличия и образуется необозримое множество обрядов, исполняющихся в разных случаях жизни, например обряды свадебные, похоронные, праздничные. Никому не придет в голову утверждать, чтоб такие обычаи, как, например, обычай есть куличи или обмениваться красными яйцами на праздник Пасхи, обычай наших крестьян креститься на все четыре стороны при входе в дом или наш обычай надевать белый галстук, когда мы едем на бал, суть обычаи юридические: кто не ест кулича на Пасху, тот, очевидно, не считается нарушителем чьего-либо права; равным образом, если мой сюртук или галстук будет несколько отличатся от общепринятого типа, то меня или сочтут чудаком, или скажут/что я не знаю приличий, но никто не сочтет меня нарушителем чужого права.

В чем же заключается разница между ч^б^ынаями юридическими и неюридическими? Ответ на этот вопрос сам собою предрешается данным уже нами раньше определением права. Мы видели, что отличительная черта всякой правовой нормы заключается, с одной стороны, в предоставлении, с другой стороны — в ограничении внешней свободы лиц. Предоставляя определенную сферу внешней свободы одним лицам (уполномоченным) правовая норма соответственным образом ограничивает сферу внешней свободы других лиц (обязанных). Юридическими, следовательно, должны признаваться только те обычаи, которые заключают в себе оба этих необходимых признака правовых норм, следовательно, только те, которые, предоставляя известную сферу внешней свободы одним лицам, соответственным образом ограничивают внешнюю свободу других лиц.

Само собой разумеется, что при таком понимании юридического обычая сама область обычного права должна значительно расшириться: в нее войдет многое такое, что с точки зрения господствующего учения вовсе не относится к области права. Так, например, обычай дуэли в тех странах, где дуэль не признается или даже прямо воспрещается государственной властью, с точки зрения весьма распространенного в науке мнения, вовсе не является нормой права. Многие из современных юристов склонны видеть в дуэли простой обычай, условное правило общежития, а не юридическую норму. Это воззрение должно быть признано безусловно ошибочным: из того, что обычай дуэли не признается государственной властью в тех или других государствах, вовсе не следует, чтобы он был лишен юридического значения, ибо признание государственной властью, как мы видели, вовсе не служит отличительным признаком права. Если считать юридическими только те обычаи, которые признаются государственной властью, то придется прийти к тому заключению, что ранее образования государства право вообще не суще-

80


ствовало, — заключение, с которым трудно согласиться образованному юристу. Мало того, с этой точки зрения пришлось бы признать лишенными правового значения вообще все те нормы, которые не признаются государством; на этом основании пришлось бы отвергать, например, юридический характер норм права церковного и международного в тех странах, где эти нормы не пользуются официальным признанием государственной власти. Наконец, с точки зрения разбираемого воззрения, пришлось бы признать, что сама государственная власть не имеет никаких юридических оснований, так как права государственной власти, очевидно, не могут обусловливаться ее собственным признанием; если государственная власть имеет право повелевать своим подданным, то это обусловливается, очевидно, не тем, что сама она признает за собой такое право.

Если признание или непризнание государственной властью того или другого обычая га право не может служить пригнаком для различения обычаев юридических от обычаев простых, то нет никаких оснований не признавать обычай дуэли за обычай юридический. В этом обычае мы имеем норму, которая, с одной стороны, предоставляет известную сферу внешней свободы одному лицу — оскорбленному и подвергает соответственному ограничению свободу другого лица — оскорбителя. Оскорбленный может вызывать на поединок оскорбителя: ему, значит, предоставляется свобода располагать определенными действиями последнего; с другой стороны, оскорбитель обязан принять вызов: тем самым налагается на его внешнюю свободу известное ограничение в пользу оскорбленного; следовательно, здесь имеются налицо все необходимые признаки нормы права, притом права обычного, так как обязательность дуэли всецело покоится на авторитетности обычая, господствующего в той или другой среде. Или возьмем какой-либо другой пример: обычай родовой мести, господствующий у кавказских горцев, есть обычай несомненно юридический, так как он ограничивает свободу отдельных родичей, предписывая им месть, и вместе с тем предоставляет сородичам свободу требовать друг от друга исполнения этой обязанности. Здесь опять-таки мы имеем дело с обычаем юридическим, несмотря на то, что этот обычай не признается государством. Указание на безнравственность таких обычаев, как дуэль и родовая месть, разумеется, не может служить аргументом против их правового характера, потому что, как мы видели, нравственность предписания вообще не служит необходимым признаком правовой нормы: есть много норм, прямо безнравственных по содержанию (например, крепостное право) и вместе с тем — несомненно юридических. Требование, чтобы право всегда согласовалось с нравственностью и разумом есть требование идеала, которому действительность далеко не всегда соответствует. К тому же, как мы видели, далеко не все те требования, которые предъявляются нравственностью к праву, отличаются характером постоянным и неизменным; существует множество таких нравственных требований, которые видо-

6   Зак. I* 24J                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                         81


изменяются в зависимости от характера к культурного развития каждой данной общественной среды. К кавказским горцам нельзя предъявлять тех же нравственных требований, которые могут предъявляться, например, к русскому крестьянину; поэтому даже в том случае, если бы мы условились считать за правовые только нормы нравственные по своему содержанию, то нельзя было бы признавать лишенными правового значения все те обычаи народов малокультурных, которые противоречат более развитому нравственному сознанию.

Как по вопросу о сущности обычного права, так и по вопросу об основаниях его обязательности между юристами до сих пор еще существует большое разногласие, причем в различных мнениях, которые высказывались и высказываются по этому поводу, обнаруживается отсутствие сколько-нибудь удовлетворительного определения права ^ооб-ще.                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                               V                                                                                                                                                      s^

Обычай, как сказано, наряду с прецедентом и посяе—riero, есть, несомненно, древнейшая форма позитивного права, которая предшествовала закону, существовала даже раньше образования государства; и тем не менее до начала XIX столетия никому из ученых не приходило в голову признавать юридический обычай за самостоятельную форму права До появления немецкой исторической школы все вообще ученые были согласны в том. что единственным источником положительного права является государство, что оно одно может сообщить тем или другим правилам обязательное значение, силу правовых норм. Возрастание это шло вразрез с действительностью, так как в действительности не только у дикарей, но и у народов, стоящих на высокой ступени развития, правовые отношения определяются не одним законом, но и рядом норм, сложившихся путем обычая. Чтобы так или иначе согласовать факты со своей неверной теорией, ученые до начала XIX столетия обыкновенно прибегали к фикции: такие юристы, как, например, Гуфе-ланд,27 Тибо, Глюк, и другие утверждали, что обычай получает обязательную силу от государства в силу молчаливого согласия законодателя, причем это согласие может быть выражено или в форме категорического заявления законодателя, или же в форме молчаливого признания с его стороны. Если только законодатель не высказался против того или другого обычая и допускает его применение, то этого достаточно, чтобы обычай получил силу и значение молчаливо установленного закона, lex tacita. Словом, обычай там, где он действует, так или иначе получает свою силу от государства, от законодательной власти.

Это воззрение не встретило возражений вплоть до появления в начале XIX столетия исторической школы, которая нанесла ему сильный удар. Историческая школа, как уже было раньше сказано, вообще относилась отрицательно к творческой деятельности законодателя в области права: по смыслу первоначального учения Савиньи, от которого, впрочем, сам он отступил в 40-х годах истекшего столетия, все вообще право развивается и должно развиваться непроизвольно, само собой; но, во всяком

82


случае, исторической школе удалось, несомненно, доказать, что закон вовсе не есть единственный фактор образования права, что существует множество правовых норм, которые сложились и приняли форму обычая помимо всякого вмешательства законодателя.

Особенно важное значение для выяснения сущности обычного права имеет капитальное сочинение Пухты "Обычное право". Развивая воззрения исторической школы, Пухта учит, что юридический обычай — вполне самостоятельная форма права. Сложившись помимо всякого воздействия законодателя, юридический обычай обязателен совершенно независимо от того, признается или не признается он законодателем. Обычай представляет собой наиболее непосредственное и верное выражение народных воззрений; в этом и заключается источник его обязательной силы: ибо народные воззрения, по мнению Пухты, составляют источник всякого права вообще; юридические нормы, вошедшие в обычай, обязательны не потому, что они в течение долгого времени применялись на практике к однородным случаям жизни, а потому, что в них выразилось живущее в народе сознание права. Обычай сам по себе не создает ни новых юридических понятий, ни новых правовых норм: он только закрепляет существующие в народе правовые воззрения; он служит доказательством того, что народ признает обязательным те или другие нормы, которые в силу этого и имеют значение норм правовых. Иначе говоря, нормы права обязательны потому, что они выражают собой воззрение и волю народа как целого.

Таким образом, Пухта признает за обычным правом вполне самостоятельное значение: обычай, по его мнению, — самостоятельная форма права, которая для своего юридического существования не нуждается ни в явном, ни в молчаливом признании законодателя. Но такое значение Пухта признает только за обычаями целого народа, и в этом заключается один из главных недостатков его исследования. Уже современники Пухты (Унтергольцнер,'* Мюленбрух, Кирульф) указывали, что таких обычаев, которые были бы обычаями целого народа, сравнительно мало: в действительности существует гораздо больше обычаев местных, сословных (вообще обычаев частных), нежели обычаев общенародных. В чем же, спрашивается, заключается источник обязательной силы этих обычаев? На этот вопрос Пухта не дает удовлетворительного ответа; чтобы так или иначе на него ответить, Савиньи видит в народном единстве единственно возможную почву для образования юридического обычая и последнее основание для обязательной силы обычая. Но, в отличие от Пухты, Савиньи полагает, что как центральная власть в государстве издает законы не всегда для всего государства, а иногда для отдельных местностей или для отдельных классов общества, так же точно и сознание народа может принять форму обычаев отдельных местностей, отдельных классов. Как законодательная власть не гнет всех своих подданных под одну и ту же мерку, а сообразуется с особенностями отдельных местностей и сословий, издавая для них различные законы, так же и народное сознание создает

83


для различных местностей и классов разнообразные нормы, которые и проявляются в виде разнообразных обычаев.

Однако и с такими поправками учение исторической школы не может быть принято. Прежде всего сам процесс развития правосознания в народе изображен у Савиньи неправильно: по его учению выходит, будто живущее в народе сознание права есть нечто от начала данное, будто первоначально сложились воззрения, общие всему народу, а потом уже на почве этих общенародных воззрений зародились и выросли обычаи сословные и местные. Между тем новейшими исследованиями выяснено, что как раз наоборот, обычаи частные, т. е. обычаи местные, сословные вырабатываются раньше, а потом уже из этих частных обычаев постепенно вырабатываются обычаи общие. Другая ошибка исто/ рической школы заключается в том, что она приписывает обычаю характер исключительно национальный и выводит обязательную силу юрич дических обычаев только из того, что они выражают собою общие национальные воззрения. На самом деле существует множество юридических обычаев, которые вовсе не имеют национального характера: так, например, существуют обычаи церковные, международные, которые не служат выражением воззрений какой-либо национальности, а между тем — суть обычаи несомненно юридические.

Ошибка исторической школы заключалась в том неверном предположении, будто юридический обычай черпает свою обязательную силу в национальных воззрениях. На самом деле юридические обычаи вовсе не всегда выражают собою воззрения народа; но они всегда выражают собою воззрения, господствующие в какой-либо общественной группе, будь то сословие, местность, союз религиозный, каким является церковь, или, наконец, целая группа государств, находящихся между собою в международном общении. Обязательность юридического обычая точно так же, как и обязательность всех вообще норм позитивного права, непременно обусловливается тем, что за ним стоит тот или другой общественный авторитет.

Отношение обычного права к законодательству

Выяснив, таким образом, вопрос о сущности обычного права и об основаниях его обязательности, мы можем перейти теперь к вопросу об отношении обычного права к законодательству. Этот вопрос решается различно разными учеными в зависимости от тех или иных взглядов на происхождение права.

Когда господствовавшее до начала нынешнего столетия воззрение видело в законодательстве единственный источник права, единственную причину, образующую право, то обычное право просто-напросто игнорировалось. Против этого воззрения в начале XIX века, как мы уже знаем, восстала историческая школа: Савиньи и Пухта учили, что обычай есть не только вполне самостоятельная форма права, но и во всех

84


отношениях форма наиболее совершенная. По их мнению, юридический обычай заслуживает предпочтения перед другими источниками права, так как он служит самым точным и верным выражением народного правосознания. Такое пристрастие к обычному праву со стороны исторической школы вполне понятно и естественно. Оно объясняется указанными уже раньше политическими и научными тенденциями исторической школы. В политическом отношении историческая школа права представляла прямую реакцию против идей Французской революции. Мыслители революционной эпохи верили во всемогущество законодателя, в возможность пересоздания на началах разума всего существующего правового порядка. Историческая школа противопоставила этим воззрениям уважение к старине, к вековым преданиям и обычаям, унаследованным от предков. Юридический обычай, выражающий старые, веками установившиеся нормы, является наиболее консервативной формой права, и потому неудивительно, что историческая школа обратилась к нему как к самому надежному и могущественному противовесу революционным стремлениям, радикальной ломке в области права. Пристрастие сторонников исторической школы к обычному праву вытекало, однако, не только из их консервативных симпатий, но также из их научных тенденций. Если в XVIII веке господствующее течение в науке права носило на себе характер космополитический, то историческая школа, наоборот, является выразительницей националистических стремлений. По мнению Савиньи и Пухты, преимущество обычая перед законом заключается в том, что обычай, как непосредственное проявление народного творчества в области права, является самым лучшим отражением народных стремлений и потому оказывается наиболее верным средством к удовлетворению разнообразных потребностей народа, относительно коих законодатель очень часто бывает плохо осведомлен. Возникновение обычая всегда и непременно вызывается насущными потребностями народной жизни; закон же нередко служит выражением беспочвенных личных взглядов законодателя, его фантазии и произвола. Обычное право имеет еще то преимущество перед законом, что, будучи проявлением сознания самого народа, оно более, нежели закон, доступно пониманию народных масс и потому пользуется большим уважением со стороны народа. Вследствие всех этих преимуществ, по мнению Савиньи и Пухты, обычай должен играть преобладающую роль при создании правовых норм. Законодатель не должен изобретать каких-либо новых, не существовавших раньше норм; его главная и единственная задача заключается в том, чтобы собирать, приводить в систему и давать более точную формулировку тем нормам права, которые уже до него сложились в сознании народа и выразились в форме обычаев. Законодатель должен устранять противоречия, неизбежно встречающиеся в обычном праве, и давать точное, ясное выражение народно-правовым воззрениям. Только при таких условиях законодательство, по словам Савиньи, может быть действительно полезным.

85


Но законодательство ни при каких условиях не может охватить всего разнообразия человеческих отношений и потребностей. Как бы ни было совершенно и полно то или другое законодательство, как бы ни был широк охватываемый им круг явлений — все же, за невозможностью все предвидеть, останется множество фактов, не предусмотренных законом; всякий законодательный кодекс всегда будет заключать в себе пробелы, которые и будут заполняться обычным правом. Последний аргумент является, без сомнения, самым сильным, самым убедительным из всех доводов, которые приводят Савиньи и Пухта в пользу обычного права. Нетрудно, однако, убедиться, что, сопоставляя обычай и закон, эти мыслители преувеличили значение первого их них и умалили то значение, которое должно выпадать на долю последнего в странах, достигших известной ступени культурного развития. Совершенно справедливо утверждение, что обычное право необходимо для пополнения пробелов законодательства. Трудно представить себе такое время, когда будет выработан совершенный законодательный кодекс, который охватит собой всю совокупность правовых отношений и сделает вследствие этого обычное право излишним. Хотя, таким образом, есть основание предполагать, что обычай всегда будет служить дополнением закона, однако не следует забывать и того, что это — самая примитивная, самая архаическая и несовершенная форма права.

Недостатки воззрений на обычное право старой исторической школы были прекрасно выяснены Иерингом. Историческая школа смотрела на эпоху господства обычного права как на золотой век права, и в переходе от обычая к писаному законодательству видели, по выражению Иеринга, нечто вроде грехопадения права. Вопреки такому взгляду представителей старого историзма, Иеринг доказал, что замена обычая писаным законом является одним из важных завоеваний цивилизации. По его мнению, совершенство обычного права, о котором так много говорят Савиньи и Пухта, на самом деле мнимое, кажущееся. Совершенно верно, что отличительными чертами обычая является гибкость, способность легко приспособляться к условиям действительной жизни; но верно также и то, что черты, характеризующие закон, — твердость, определенность, точность и устойчивость — имеют для права несравненно более важное значение. Кроме того, в обычном праве господствует нередко величайшая путаница понятий: смешиваются понятия нравственные, религиозные и юридические. Проведение границы между правом и тем, что не есть право, приведение в ясность и систему юридических понятий составляет прогресс в области права, и этот прогресс является результатом деятельности законодателя. В обычном праве встречается нередко противоречие между отдельными нормами, вследствие чего иногда возникает спор о самом существовании той или иной нормы права. Закон устраняет противоречия в области права, полагает этим конец множеству споров и недоразумений; он ограничивает возможность произвола и колебаний в применении права. Словом, закон обеспечивает господство

86


в праве строгого и единообразного порядка. Исключительное господство обычая возможно только у народов, стоящих на низших ступенях культурного развития, когда общественный строй и отношения людей носят примитивный характер. Но по мере того, как общество развивается,— отношения людей и общественные потребности изменяются и усложняются, одного обычая оказывается недостаточно, и возникает потребность в писаном законодательстве. С дальнейшим прогрессом культуры значение обычного права все уменьшается, сфера его применения все суживается, тогда как задачи законодательства все расширяются. В большинстве современных культурных государств на долю обычая выпадает лишь скромная роль — пополнения пробелов законодательства.

Почти все законодательства допускают в большей или меньшей степени действие обычного права, хотя и в ограниченных пределах. В частности, наше русское законодательство не признает юридического обычая за самостоятельную форму права. Действие обычая допускается у нас только в виде исключения в тех случаях, когда применение честных обычаев дозволено законом (ст. 130 Уст. Гр. Судопр.)- Ст. 107 Положения о крестьянах 19 февраля 1861 г. разрешает волостным судам решать тяжбы между крестьянами на основании местных обычаев; IV том нашего Свода разрешает кочующим инородцам управляться по собственным степным обычаям и законам и пр. Во всяком случае, несомненно, что у нас роль обычая гораздо значительнее, чем то можно думать на основании определений отечественного законодательства. Объясняется это существованием в нашем отечестве многочисленных общественных групп-сословий: мещан, крестьян и проч., инородческих племен и т. д., своеобразные бытовые особенности коих еще не вполне выяснены и потому не всегда в достаточной степени приняты во внимание законодательством. Вследствие этого наше законодательство имеет много пробелов, которые по необходимости заполняются обычным правом.

Закон

В отличие от обычая, под законом в обширном смысле слова обыкновенно подразумевают всякую норму права, созданную прямым предписанием государственной власти.

Такое официальное понимание закона, господствующее в юриспруденции, представляется, однако, слишком узким. Кроме государства есть множество других правовых авторитетов, могущих создавать и в действительности создающих законы. Так, например, законодательствовать могут группы государств, находящихся в международном общении: любой договор двух государств, например договор, устанавливающий торговые пошлины, является актом законодательства международного. Любой канон церкви есть акт церковного законодательства. Точно так же нормы, устанавливаемые обязательными постановлениями подчиненных

87


государству учреждений, например университетов, городских дум, земств, суть законы в обширном смысле слова.

Вообще законодательствовать в обширном смысле значит создавать путем прямого изъявления воли те или другие юридические нормы; всякий внешний авторитет, издающий нормы этим путем, является тем самым законодателем. Законом в обширном смысле поэтому должна быть признана всякая юридическая норма, установленная прямым велением того или другого внешнего авторитета.

Раз все источники позитивного права так или иначе сводятся к внешнему авторитету, всего правильнее брать за основание классификации этих источников способы проявления этого авторитета. Авторитет может создать правовые нормы или путем прямого, или же путем косвенного изъявления воли. В первом случае мы будем иметь закон, во втором случае — прецедент или обычаи.

Каков бы ни был внешний правовой авторитет, норма, изданная его прямым предписанием, будет законом в обширном смысле. Такое понятие закона шире тех ходячих определений, которые обыкновенно даются в учебниках; но мы уже видели, что и самое понятие права шире того, что официально признается за право.

Под наше понятие закона в обширном смысле подойдут не только нормы, издаваемые официально признаваемыми учреждениями, обществами и союзами, но также и правила, издаваемые частными обществами, все равно легальными или нелегальными, и даже частными лицами.

Если какое-нибудь частное общество, например клуб, устанавливает обязательные для своих членов правила: о членском взносе, о приеме новых членов и т. п., это будут, несомненно, правила правовые, так как ими устанавливаются права и обязанности. Равным образом правовым будет целый ряд правил, издаваемых нелегальными обществами и союзами, например правила, определяющие права и обязанности общих собраний и исполнительных органов этих обществ. Точно так же правовое значение может иметь целый ряд правил, издаваемых частными лицами, например правила, разрешающие охоту во владениях того или другого помещика при условии денежного взноса, и т. п.

Несовершенство существующих классификаций правовых норм доказывается, между прочим, тем, что ряд подобных правил, несомненно устанавливающих права, совершенно не находят в них себе места: правила об охоте или о карточной игре в клубе, очевидно, не могут быть подведены ни под понятие обычая, ни под понятие прецедента. Их можно подвести только под понятие закона в обширном смысле; но для этого надо отрешиться от шаблонного, официального понимания этого термина.

В учебниках энциклопедии права говорится об "автономических ста-туатах" — правилах, издаваемых в пределах закона теми или другими подчиненными государству и узаконенными учреждениями или союзами; но правовые нормы, издаваемые союзами нелегальными или частными


лицами, очевидно, сюда не подходят. Преимущество предлагаемой нами классификации заключается именно в той широте, благодаря которой в ней находят себе место все без исключения позитивные нормы, устанавливающие права.

От закона в обширном смысле нужно отличить закон в тесном смысле, под которым следует разуметь норму, установленную высшим, в пределах каждой данной правовой организации, правовым авторитетом.

Веления, издаваемые различными правовыми авторитетами, обладают неодинаковой обязательной силой. Правовые авторитеты в человеческом обществе образуют иерархическую лестницу со множеством ступеней. Авторитет всякого общественного союза возвышается над авторитетом лиц, входящих в его состав; среди самих общественных союзов следует различать подчиненные и самостоятельные, верховные. Понятно, что авторитет органов власти, олицетворяющих эти союзы, не может быть одинаковым. Авторитет государственной власти больше, нежели авторитет местного провинциального собрания — Городской думы или земства. Авторитет Вселенского собора или Папы больше, нежели авторитет какого-нибудь местного собора той же католической церкви. Неодинаков и авторитет органов, действующих от имени каждого данного союза: например, авторитет Городской думы больше, нежели авторитет Городской управы. Авторитет парламента в конституционном или парламентарном государстве больше, нежели авторитет кабинета министров.

Законом в тесном смысле, как сказано, должна считаться правовая норма, установленная высшим авторитетом в этой лестнице, авторитетом верховным. В конституционном государстве это будет авторитет монарха в парламенте, в церкви это будет авторитет собора или Папы, в международных отношениях — авторитет конгресса или конференции. Законом в тесном смысле вообще может считаться только такая правовая норма, которая может быть отменена только авторитетом власти, ее издавшей, а не каким-нибудь высшим над нею авторитетом.

От законов в тесном смысле нужно отличать нормы, издаваемые органами власти подзаконными.

Сюда относятся прежде всего правительственные распоряжения.

Это различие имеет огромное практическое значение. Законы в тесном смысле выражают тот общий порядок государства, которому должны подчиняться все граждане, стало быть, и представители исполнительной власти. Поэтому правительственные распоряжения могут издаваться только в пределах, указанных законом, играя относительно последнего подчиненную роль, и получают обязательную силу только под условием непротиворечия их закону. В правительственных распоряжениях может заключаться разъяснение или дополнение к закону, но они ни в коем случае не могут отменять закона. Это различие между законами и правительственными распоряжениями имеет значение преимущественно в странах конституционных, где между властью законо-

89


дательной и правительственной проведена твердая граница. В монархиях неограниченных в высшей степени трудно провести резкую границу между законом и административным распоряжением, так как в этом случае и законодательная, и исполнительная власть сосредоточивается в одних руках — монарха-самодержца. В таких странах и закон, и распоряжение монарха имеют одинаковую обязательную силу.

Не то в государствах конституционных, где законодательная власть принадлежит парламенту, а исполнительная — кабинету министров, которые ответственны перед парламентом и подчиняются последнему в порядке надзора. В таких государствах между законами в тесном смысле и правительственными распоряжениями всегда могут быть проведены твердые, осязаемые границы. Все нормы, установленные парламентом, уже не могут быть изменены никакими предписаниями монарха, никакими распоряжениями министров, никакой другой властью, кроме самого парламента. Все власти подчиняются установленным законам и могут издавать распоряжения только в тех пределах, в каких предоставляется им это законодательной властью парламента. В этом точном разграничении законов и правительственных распоряжений заключается одна из самых прочных гарантий законности управления.

По степени важности и силы законы разделяются на основные, или конституционные, и простые, или обыкновенные. Основные законы суть те, которые определяют государственное устройство, т. е. устройство верховной власти и устройство тех органов, которым поручаются различные функции верховной власти, законодательство, суд и администрация. Кроме того, к числу основных законов относятся и все те нормы, которым законодатель придает особенно важное значение и желает сообщить им характер твердости и постоянства. Под законами обыкновенными разумеются все остальные законы, которые не относятся к разряду основных.

Понятно, что различие между основными и обыкновенными законами существует повсеместно, потому что во всех государствах существуют такие законы, которые определяют самые основы государственного устройства, образ правления и которые пользуются по сравнению с прочими законами большей важностью и силой. Но не во всех государствах это различие имеет одинаковую практическую важность и юридическое значение. Только там важно это различие, где существуют особые условия для издания основных законов или отмены их. Различие это имеет важное значение только в тех конституционных государствах, где издание основных законов обставлено особыми формальностями по сравнению с изданием простых законов.

По французской конституции 48 года для изменения основных законов республики требовалось большинство — 2/3 голосов в законодательном собрании, тогда как для обыкновенных законов — только простое большинство. Аналогичные условия существуют в Северо-Американских Соединенных Штатах, где предложение об изменении

од


основных законов получает ход только в случае, если оно заявлено 2/3 законодательных собраний отдельных штатов.

В тех странах, где не установлено особых условий для изменения основных законов, самое различие между основными и обыкновенными законами особого практического значения не имеет. У нас, в России, как известно, порядок издания основных законов отличается от обыкновенного законодательного порядка тем, что инициатива в пересмотре существующих и издании новых основных законов принадлежит исклю-читеино монарху, тогда как по отношению к законам обыкновенным, кроме монарха, правом инициативы пользуются Государственная Дума и Государственный Совет.

Кроме этого деления законов, существуют еще деления, основанные на других признаках. Так, по пространству действия законы делятся на общие и местные.

Под общими законами разумеются такие, которые действуют на всем пространстве государственной территории, за исключением местностей, где действует местное право. Местные законы, напротив, охватывают только известную часть территории государства и вне своей области не имеют силы. Впрочем, различие между общими и местными законами отличается условным характером. Одни и те же законы могут быть, с одной стороны, местными, с другой — общими. Баварское земское право является местным по отношению к общему праву Германии и общим — по отношению, например, к городскому праву Мюнхена. Местные законы обладают преимущественно историческим характером и обусловлены размерами государственной территории и местными и бытовыми различиями ее составных частей.

По своему содержанию законы разделяются также на общие и специальные. Общие законы простираются на всех граждан данного государства без различия их состояния и обнимают все подлежащие им отношения. Законы специальные издаются для известного разряда лиц и специальных отношений, отличающихся особенными свойствами, которые не соответствуют общим нормам и требуют поэтому особых норм.

Эти законы вызываются разнообразием целей общественной жизни и издаются в тех случаях, когда общее правило не может быть приспособлено к индивидуальному случаю, а потому они сами по себе не преследуют исключительно интересы отдельных лиц и вовсе не являются результатом произвола. Специальные законы имеют в виду особенную природу известных отношений, которую они стремятся определить: таковы отношения мореходства, торговли, рабочего, военного класса и проч.

Независимо от этих разделений законов следует различать еще следующие, более частные виды законов.

Привилегии. Этим именем называются такие законы, которые устанавливают какие-либо преимущества в пользу какого-либо лица или разряда лиц. Предоставляя лицу известные положительные права (право

91


на изобретение), или освобождая его от определенного общего предписания (от налогов и других повинностей), привилегии в некоторых случаях оказываются необходимыми и составляют справедливое вознаграждение за общественные заслуги или общественные предприятия. Само собой разумеется, что раздача привилегий должна быть производима лишь с крайней осторожностью и только в случаях действительной необходимости, особенно в наше время, когда сознание равенства всех перед законом достигло высокой степени развития.

Законы исключительные, или чрезвычайные, назначаются для таких индивидуальных обстоятельств, при которых существующие законы оказываются или несоответственными государственным нуждам, или недостаточными. Такие законы вызываются уклонением известной части государства от спокойного подчинения законам: возникновением политических партий, угрожающих общественному или государственному порядку, особенными свойствами той или другой части населения, требующими усиленного надзора, и т. п. Несомненно, неуклонное соблюдение общих законов, насколько это возможно, всегда предпочтительнее, нежели установление чрезвычайных законов; на нем зиждется единство государственной жизни, равенство юридического положения граждан; благодаря ему предупреждаются недоразумения и неизбежные распри и неудовольствия. Однако иногда нет возможности обойтись без них; единство государственной жизни, сохранение общественного порядка в иных случаях требуют энергичных и решительных мер от законодательной власти и правительства. Но желательно, разумеется, чтобы прибегали к исключительным законам и удерживали их только в пределах настоятельной необходимости; во избежание злоупотреблений, нередко сопровождающих эти законы, в случае сомнения при их применении их следует толковать в ограничительном смысле.

Образование закона

Прежде чем получить окончательную формулу и обязательную силу, каждый закон должен пройти через четыре стадии: I) законодательная инициатива, или почин; 2) обсуждение закона; 3) утверждение закона и 4) обнародование закона.

Эти четыре момента всегда имеют место во всех государствах независимо от того, какое где существует государственное устройство и форма правления. Ибо для возникновения закона нужно, чтобы кто-нибудь указал на жизненную потребность, которая вызывает тот или другой законопроект. Необходимо далее, прежде чем принять закон, подвергнуть его всестороннему обсуждению в законодательном учреждении, которому присвоено право обсуждать законы. Чтобы закон получил обязательную силу, он должен быть утвержден верховной властью. Наконец, для того чтобы он действовал, необходимо обнародовать его, довести его до сведения всех граждан. Весь вопрос заключается в том:

92


какие лица и учреждения играют деятельную роль в каждом из этих четырех моментов; кому принадлежит право законодательной инициативы, право обсуждения закона; какие лица или учреждения обладают правом утверждения закона или обнародования его? Вопрос этот не допускает общего решения; он разрешается различно в различных странах, смотря по тому, какая где существует форма государственного устройства. Рассмотрим каждый момент в отдельности.

I. Законодательная инициатива, или почин. Что законодательная инициатива, вследствие чего она возникает и кому принадлежит? Появление новых законов обусловливается беспрерывным развитием потребностей общественной жизни. Положим, что появляется какое-нибудь новое преступление, какой-либо новый вид мошенничества, — это вызывает потребность в новых уголовных законах. Развитие земледельческого хозяйства, развитие фабрик и заводов вызывает появление рабочего и фабричного законодательства. Рост городов и сел вызывает потребность в законодательном упорядочении городского и сельского управления, потребность в строительном уставе и т. п. Вообще сама жизнь дает бесчисленное множество поводов для появления новых законов, и эти поводы носят название occasio legis.

Но мало того, что существует потребность в новых юридических нормах, — для возникновения закона нужно, чтобы кто-либо указал на необходимость нового законодательного акта, нужен законодательный почин, или инициатива. Законодательным почином, впрочем, не называется всякое заявление об общих нуждах, на которые нужно обратить внимание; под инициативой разумеется или заявление самого законодателя, или чье-либо официальное заявление, обращенное к законодателю, о необходимости издания нового закона или отмены старого. Когда мы встречаем в газетах заявления о необходимости расширить свободу печати или, наоборот, требования обуздать произвол печати, то такие заявления не имеют значения законодательной инициативы. Если же составляется докладная записка и в установленном порядке передается законодательной власти, то в таком случае мы имеем дело с официальным обращением к законодателю, которое носит название законодательной инициативы. Такая инициатива может исходить от частных лиц (частная инициатива) или от официальных лиц и учреждений (официальная или правительственная инициатива).

Понятно, что право частной инициативы в различных государствах неодинаково, в зависимости от государственного устройства каждой страны. В России при самодержавии она сводилась к праву подавать прошения на Высочайшее имя через комиссию прошений: в виде прошения можно было представить и законопроект. Фактически это право сводилось, разумеется, к нулю. Теперь, при "конституции", оно не больше.

Самым важным ограничением частной инициативы является у нас то, что частные лица лишены права подавать коллективные петиции как на Высочайшее имя, так и в Думу и в Государственный Совет.

93


Право подачи коллективных петиций предоставляется только дворянским собраниям, которые могут через губернского предводителя дворянства делать представления о своих пользах и нуждах — начальнику губернии, министру внутренних дел; в случаях нужды дворянство может обращаться с такими ходатайствами и непосредственно на Высочайшее имя. В государствах конституционных право коллективных петиций не обставлено такими ограничениями. Шире всего поставлено оно в Англии, где в парламенте принимают всякого рода коллективные петиции с тем только условием, чтобы они представлялись через кого-либо из членов парламента. Как частная, так и официальная инициатива поставлены неодинаково в различных государствах.

В этом отношении существует важное различие между законодательствами конституционных государств.

Во Франции по конституции 1852 г., созданной Наполеоном III, официальная инициатива принадлежала не законодательному собранию — парламенту, а только самому императору, который вносил в парламент собственные законопроекты.

В современной Англии, напротив, каждый член парламента может составить законопроект и внести его на обсуждение парламента; такими же правами обладают и министры. Напротив, в Америке официальная инициатива принадлежит только членам конгресса, а министры этим правом не пользуются. В нашем отечестве право официальной инициативы во всей его полноте принадлежит только Государю. Государственной Думе и Государственному Совету принадлежит право инициативы только относительно законов обыкновенных (ст. 65 Осн. Зак.), законы же основные могут быть пересмотрены только по предписанию монарха (Осн. Зак., ст. 8).

П. Законодательное обсуждение. Вторым важным моментом в процессе образования закона является законодательное обсуждение.

Обсуждение законопроекта бывает двоякого рода: во-первых, частное (устное или путем печати) и, во-вторых, официальное, которое производится теми государственными учреждениями, которым закон предоставляет право обсуждать законопроекты перед утверждением их законодательной властью.

Право частного обсуждения предоставляется гражданам в различных государствах не в одинаковой степени, в зависимости от той или другой формы правления. Вообще чем выше стоит страна в культурном отношении, тем шире в ней право граждан обсуждать проекты новых законов. В Англии, например, каждый гражданин свободен выражать свое мнение о законопроектах либо в печати, либо устно — на митингах и других общественных собраниях. Такое публичное обсуждение всех новых законопроектов приносит огромную пользу законодательству, так как дает возможность обратить внимание на все стороны предполагаемого закона, выяснить все потребности и нужды, которые должны быть приняты во внимание законодателем, и предотвратить все могущие встретиться

94


препятствия к исполнению закона. Благодаря такому всестороннему обсуждению законопроектов, и самое законодательство становится более всесторонним и гибким. Наоборот, в тех странах, где нет свободы слова, где право частного обсуждения стеснено, законодательство поневоле является односторонним и нередко идет вразрез с действительными потребностями жизни.

Право официального обсуждения принадлежит тем лицам или учреждениям, которым оно предоставлено основными законами государства. Право это определяется различно, в зависимости от государственного устройства каждой страны. Везде, однако, можно найти две формы или стадии официального обсуждения: во-первых, обсуждение правительственное, или предварительное и, во-вторых, — законодательное, или окончательное. Законопроект обсуждается сначала тем правительственным учреждением, которое его составляет и изготовляет: это — обсуждение предварительное. Затем проект нового закона вносится в то законодательное или законосовещательное собрание, которому принадлежит право окончательного обсуждения. В конституционных странах такими законодательными учреждениями являются собрания народных представителей, называемые парламентами. При этом конституционные законы устанавливают тот способ и порядок обсуждения, который обеспечивает осмотрительность решений собраний народных представителей. В большей части конституционных государств одной из важнейших гарантий всестороннего и внимательного обсуждения законов служит двухпалатная парламентская система. Парламент, устроенный по этой системе, состоит из двух палат — верхней и нижней. Всякий законопроект должен подвергнуться обсуждению и быть принятым обеими палатами, чтобы он мог быть представленным затем на утверждение главы государства. Какое важное значение имеет двухпалатная система, можно, например, видеть из одного факта недавнего прошлого; билль об ирландском самоуправлении, внесенный Гладстоном в английский парламент и принятый в трех чтениях палатой общин, был отвергнут верхней палатой и потому не мог получить силы закона. В тех странах, где нет двухпалатной системы, существуют какие-нибудь другие гарантии всестороннего обсуждения. Так, во Франции, где по конституции 1848 г. существовала только одна палата, согласно конституционному закону требовалось, чтобы законопроект, прежде чем быть представленным на обсуждение народных представителей, был подвергнут обсуждению в особом Государственном совете. Той же цели внимательного и осмотрительного обсуждения законопроектов служит сложная парламентская процедура, принятая во всех парламентах. В Англии, например, требуется троекратное чтение билля, т. е. троекратное обсуждение каждого законопроекта. Существенную часть всякой вообще законодательной процедуры составляет назначение специальных комиссий, на обязанности которых лежит детальное рассмотрение и изучение законопроекта и представление об этом доклада в законодательном собрании.

95


Такого рода комиссии имеют весьма важное значение потому, что от всех членов парламента нельзя требовать изучения всех деталей и исследования всех нужд и потребностей жизни, вызвавших необходимость появления нового закона. Комиссия, предварительно изучившая данный законопроект, может уже заранее предвидеть те возражения, которые могут быть выставлены против него; обсуждение может идти гораздо успешнее, если оно подготовлено трудами какой-либо специальной комиссии.

Другой гарантией правильного и успешного обсуждения законопроектов в парламентах являются нормы, устанавливающие порядок прений. Право слова принадлежит всем членам парламента без исключения, но оно подвергается некоторым ограничениям, в предупреждение возможности затягивать прения. В большинстве парламентов принято за общее правило, что никто по одному и тому же вопросу не может говорить более одного раза. В Северо-Американских Штатах никто из членов парламента не имеет права говорить более одного часа подряд. В Англии до недавнего времени не существовало никаких ограничений такого рода. Этим, однако, воспользовались в 80-х годах минувшего столетия ирландские депутаты в целях обструкции. Цель этой обструкции состояла в том, чтобы затягивать до бесконечности парламентские прения по каждому вопросу и сводить таким образом всю законодательную работу парламента на нет, до тех пор пока не будет поставлен на очередь и принят билль об ирландской автономии. Такое явление вызвало необходимость установить правила, ограничивающие свободу прений. Однако же на практике такие правила приводят иногда к нежелательным результатам, так как благодаря им многие части законопроектов остаются необсужденными. Так было, например, со знаменитым биллем об ирландской автономии (Home rule bill), многие важные стороны которого были оставлены в свое время без обсуждения.

В России право обсуждения законов принадлежит Государственной Думе и Государственному Совету. Каждый законопроект обязательно должен быть обсужден обоими этими учреждениями, причем он может быть вносим безразлично как в то, так и в другое. Законопроекты, отклоненные хотя бы одним из этих учреждений, не могут иметь силы закона и дальнейшего хода не получают. По 87 статье, в промежутке между двумя сессиями Думы законы в случаях, не терпящих отлагательства, могут быть издаваемы Высочайшими указами по обсуждении их в Совете Министров, с тем чтобы они вносились на утверждение Думы и Государственного Совета в ближайшую сессию. На практике это ведет к злоупотреблениям и дает возможность Совету Министров узурпировать функции законодательного учреждения.

111. Утверждение закона. Законопроект, прошедший законодательное обсуждение, вступает в третью стадию своего образования, т. е. восходит на утверждение главы государства. Утверждение превращает законопроект в закон. Право утверждения принадлежит в различных странах

96


разным лицам и не в одинаковом объеме, в зависимости от того, какое где существует государственное устройство. В Древней Греции, где народ управлял сам собой, право утверждения законопроектов непосредственно принадлежало самому народу. В современных республиках право утверждения принадлежит президентам, а в монархиях — государям. В конституционных монархиях и республиках глава государства и президент пользуются по отношению к принятым в парламентах законопроектам так называемым правом veto. Veto бывает двух родов: 1) абсолютное, или безусловное и 2) суспензивное, или отлагательное. Абсолютное veto заключает в себе право главы государства безусловно отвергать законопроекты, принятые парламентом. Право это существует в большинстве конституционных монархий. Однако им пользуются обыкновенно с большой осмотрительностью, так как монарху приходится в этих случаях считаться с общественным мнением. Veto суспензивное, или отлагательное, существует, главным образом, в республиках и лишь в немногих монархиях. Отличие его от абсолютного veto состоит в том, что им не отвергается законопроект, а лишь отсрочивается на некоторое время превращение его в закон. Так, например, в Норвегии монарх имеет право наложить свое veto на законопроект, принятый палатой. Но если парламент настаивает на его утверждении и троекратно его принимает, то он, в конце концов, превращается в закон даже вопреки воле главы государства.

В России право утверждения закона принадлежит монарху, который может наложить на законопроект абсолютное veto.

IV. Обнародование закона. Законопроект становится обязательным для подданных с момента его обнародования. Существует общее правило, что никто не может отговариваться неведением закона. Это правило нашло себе выражение во всех современных законодательствах. Но раз никто не может отговариваться неведением закона, то о каждом законе должны знать те, к кому он относится. Законодатель может требовать исполнения закона лишь тогда, когда приняты меры, чтобы закон знали все граждане, т. е. когда он обнародован. Между утверждением и началом действия нового закона проходит иногда довольно продолжительный срок. Происходит это потому, что необходим известный срок для обнародования закона. Нельзя, например, предполагать закон известным всем гражданам на следующий день после его утверждения главой государства. Ввиду этого каждое законодательство устанавливает определенный срок, через который закон утвержденный вступает в силу и начинает действовать. В Бельгии, например, закон вступает в силу на 10 день после своего утверждения, в Австрии — на 45, во Франции для столицы — на другой день, а для всех прочих мест — в зависимости от расстояния от Парижа, причем срок увеличивается на один день с каждыми 95-ю верстами. В России публикует законы f-й Департамент Сената. Он печатает новый закон в "Собрании узаконений и распоряжений Правительства", который затем рассылает в присутст-

7   За». I* 245                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                     97


венные места. Закон вступает в силу со дня получения его текста в "Собрании узаконений" в данном присутственном месте. Важнейшие законы обнародываются иногда путем провозглашения их на площадях и в церквях.

Кодификация

Всякое законоположение возникает по мере того, как сама жизнь ставит праву вопросы, требующие разрешения. Ввиду необозримого множества общественных потребностей каждое законодательство представляет такую же необозримую массу законов, возникших в разное время и по различным поводам. Это обилие законов чрезвычайно затрудняет знакомство с ними, что, в свою очередь, затрудняет возможность применять их в жизни. Для того чтобы облегчить как знакомство с законами, так и пользование ими, необходимо привести их в порядок, в известную систему. Возникая в различное время, в силу различных потребностей и под влиянием различных воззрений, законы часто оказываются противоречащими одни другим. Законодательные учреждения также не всегда руководствуются одинаковыми воззрениями, вследствие чего и законы, ими издаваемые, сплошь и рядом не гармонируют между собой. Отсюда возникает потребность в обработке, которая сводила бы существующие законы в одно целое и приводила их в порядок. Такая систематическая обработка действующего законодательства может совершаться или в виде инкорпорации, или в форме кодификации.

Инкорпорация представляет такую обработку законодательства, которая не вносит в лее никаких новых начал. Это — внешняя систематическая обработка действующих узаконений, которая облегчает пользование ими, располагает их в систематическом порядке, но оставляет без изменения их внутреннее содержание. Примером инкорпорации может служить русский Свод законов, представляющий собрание узаконений Российской империи в систематическом порядке, но без всякого изменения их существа.

Сборники законов, составленные посредством инкорпорации, называются сводами. Отличие их от уложения в том и состоит, что Свод заключает в себе чисто внешнюю систематическую обработку законов, тогда как Уложение представляет такой систематический сборник, в котором все приведено в полное согласие, и законы не только собраны, но и переработаны соответственно определенным началам, благодаря чему сборник составляет логическое целое. Кодификационная обработка может протираться на все законодательство или только на часть его. Под кодификацией разумеется такая обработка действующего права, которая не ограничивается приведением его в порядок, но вносит в него внутреннюю связь и единство. Собирая отдельные законодательные акты в систематическом порядке, инкорпорация не приводит их в согласие, не устраняет противоречий, если они существуют. Кодификация, напро-

98


тив, строит все законодательство на однородных началах, заботится о единстве и цельности его. Кодификатор не ограничивается собранием действующих законов, а из целой массы существующих законов он должен сделать выбор и отбросить все, что противоречит основаниям его системы. При кодификации приходится, с одной стороны, отбросить часть старых норм, с другой — создать целый ряд новых, и результатом кодификации является не свод, а уложение. В то время как инкорпорация только облекает в новую форму старый материал, — кодификация представляет в полном смысле слова новый законодательный акт. В нашем отечестве примером кодификации могут послужить знаменитые Судебные Уставы императора Александра II.

Определив отличительные черты обоих способов систематизации действующего законодательства, рассмотрим с этой точки зрения отечественное законодательство.

Кроме текущего "Собрания узаконений и распоряжений Правительства", издаваемого с 1863 г., у нас существует еще два сборника законов: 1) Потое собрание законов, содержащее все узаконения от Соборного Уложения царя Алексея Михайловича 1649 года до настоящего времени в хронологическом порядке, и 2) Свод законов^ представляющий систематический сборник действующего законодательства. Как Полное собрание, так и Свод не представляют законченной картины русского законодательства, связанной с известным историческим моментом его развития, а служат, по выражению профессора Коркунова, как бы зеркалом, отражающим в себе последовательные изменения нашего законодательства. Еще в царствование Петра I и затем в течение XVIII и начале XIX столетия делались попытки составить взамен Уложения 1649 г. новый кодекс, но все они не привели ни к каким практическим результатам. Отказавшись от мысли составить новое Уложение, император Николай I решил ограничиться составлением сборника ранее изданных законов и поручил это дело М. М. Сперанскому. Для облегчения этой трудной задачи необходимо было прежде всего собрать весь законодательный материал, накопившийся с 1649 г., и расположить его просто в хронологическом порядке. Этот труд, начатый под руководством Сперанского, не прерывается и в настоящее время, и все Собрание разделяется: на 1-е Собрание, обнимающее собой в 45 томах все узаконения с Уложения 1649 года до 12 декабря 1825 года (издано в 1830 г.). 2-е Собрание, заключающее в 55 томах законодательные акты царствований Николая I и Александра II от 12 декабря 1825 года до 28 февраля 1881 года. 3-е Собрание начинается со вступления на престол императора Александра III (1 марта 1881 года), и, хотя обнародование законов с 1863 года совершается в особом Собрании узаконений, составление Полного собрания решено тем не менее сохранить и на будущее время.

Собрание узаконений отличается от Полного собрания тем, что в первом законы печатаются в порядке их обнародования, а во втором — их утверждения. Для юриста, однако, большее практическое значение

99


имеет Собрание узаконений, ибо для него важно знать, когда закон вступил в силу, а не то, когда он утвержден.

Полное собрание, впрочем, имеет важное значение для истории, а в сомнительных случаях может служить наиболее достоверным источником для уразумения смысла, цели и объема каждого действующего закона.

Полное собрание послужило материалом для составления сборника действующих законов, каковым и является Свод законов. Последний отличается от Полного собрания, во-первых, тем, что содержит в себе не все законы, а только те, которые сохраняют обязательную силу; во-вторых, действующие законы включены в Свод не целиком, а » извлечениях, в форме статей, под которыми сделаны ссылки на узаконения, послужившие для них основанием; в-третьих, порядок расположения отдельных законодательных актов в Своде — не хронологический, а систематический. По плану Сперанского, которому принадлежало главное руководство в составлении Свода, в основание этой системы положено понятие о союзе государственном и гражданском, и сообразно с этим все законы разделяются на государственные и гражданские.

Государственные законы, с одной стороны, определяя существо государственного союза, с другой стороны — охраняя права, из него вытекающие, разделяются на определительные и охранительные. Законы гражданские, кроме того, были разделены на две группы, из которых одна обнимала законы союзов семейственных и общие законы об иму-ществах, а другая заключала в себе особенные законы, устанавливавшие порядок действия имущественных прав в их отношении к кредиту (государственному и частному), к промышленности, к торговле и т. д. Но при соблюдении общей системы в целом Своде, в пределах каждой части отдельные статьи расположены не в систематическом порядке. Весь Свод распадался на восемь главных частей, или отделов, размещенных в 15 томах.

!) Законы основные, определяющие существо верховной власти.

2)              Законы органические, определяющие устройство органов этой власти.

3)                  Законы правительственных сил, определяющие способы действия этой власти.

4)                       Законы о состояниях, определяющие права и обязанности подданных по степени участия их в составе установлений и сил государственных.

5)                         Законы гражданские и межевые, обнимающие семейственные и общие имущественные отношения.

6)                      Уставы государственного благоустройства, обнимающие особенные имущественные отношения.

7)                         Уставы благочиния (законы полиции).

8)                    Законы уголовные.

100


После первого издания 1832 года было еще два полных издания

Свода законов — 1842 и 1857 годов; отдельные же тома и даже отдельные

уставы издавались и пополнялись неоднократно до самого последнего

времени. В 1892 году был составлен XVI том, обнимающий судоустройство и судопроизводство, которым раньше не было отведено особого

места в системе Свода.

В настоящее время Свод состоит из 16-ти томов в разновременных

изданиях.

Содержание Свода по отдельным томам представляется в следующем

порядке:

Том I.     ч. I) Основные государственные законы, ч. 2) Высшие государственные учреждения.

Том И. Учреждения губернские и.

местные управления уездные

положение об инородцах.

Том III.  Устав о службе гражданской.

Том IV.   Уставы о повинностях.

Том V.   Уставы о налогах, пошлинах, акцизных сборах.

Том VI.  Устав монетный; устав горный.

Том VII. Устав таможенный.

Том VIII. ч. 1) Устав лесной к казенных оброчных статей, ч. 2) Уставы счетные.

Том IX. а) Законы о состояниях, б) Особое приложение, содержащее в себе Положение о крестьянах.

Том X.    ч. 1) Законы гражданские и положение о казенных порядках и поставках, ч. 2) Законы межевые.

Том XI. ч. 1) Устав духовных дел иностранных исповеданий, ученых учреждений и учебных заведений ведомства Министерства народного просвещения.

ч. 2) Уставы кредитный, вексельный, торговый, консульский, о промышленности.

Том XII. ч. 1) Уставы путей сообщения, почтовый, телеграфный, строительный, взаимного страхования от огня, ч. 2) Устав сельского хозяйства и найма рабочих; положение о трактирном промысле: устав о казенных селениях и колониях иностранцев.

Том XIII. Уставы о народном продовольствии, общественном призрении; врачебный.

Том XIV. Уставы о паспортах и беглых; о цензуре и печати; предупреждении и пресечении преступлений; о содержащихся под стражей и ссыльных.

Том XV. Уложение о наказаниях уголовных и исправительных; устав о наказаниях, налагаемых мировыми судьями.

101


Том XVI. ч. 1) Судебные уставы.

ч. 2) Учреждение местных судебных установлений прежнего устройства; законы о судопроизводстве.

Некоторые отрасли нашего законодательства не вошли в состав Свода законов; независимо от него у нас существуют своды и сборники законов местных и для специальных ведомств. Таковы: 1) Свод военных постановлений, изданный впервые в 1838 году, затем в 1859 году и, наконец, по измененной системе в 1869 году. 2) Свод морских постановлений 1896 года. 3) В Остзейском крае действует особый Свод местных узаконений, обнимающий: а) организацию местных учреждений, б) права состояния и в) законы гражданские. Первые две части вышли на русском и немецком языках в 1845 году, а третья, также на обоих языках, издана только в 1864 году. 4) В губерниях Царства Польского функционирует введенный там еще в 1808 году французский гражданский кодекс с некоторыми частными изменениями и дополнениями. В 1870 году сделан официальный русский перевод под заглавием: Собрание гражданских законов губерний Царства Польского. 5) Наконец, в Великом Княжестве Финляндском действует Шведское уложение 1734 года, изданное на русском языке и Высочайше утвержденное в 1824 году. Новые законодательные акты печатаются в "Сборнике Постановлений Великого Княжества Финляндского", издаваемом с 1808 года на шведском, а с 1869 года и на русском языке.

Административные распоряжения

Естественным и необходимым дополнением к закону являются административные распоряжения.

Закон не в состоянии предвидеть и исчерпать всех запросов человеческой жизни, всего бесконечного разнообразия человеческих потребностей. Человеческое общество находится в состоянии беспрерывного развития; никакое законодательство не обладает достаточной гибкостью, чтобы быстро приспособляться ко всем изменениям человеческих отношений, и достаточной подвижностью, чтобы в ответ на всякую новую потребность тотчас создавать новую норму. Существующее законодательство представляет громоздкий и тяжелый аппарат; в его работе встречаются паузы, остановки. Уже из рассмотрения четырех стадий образования закона мы могли видеть, что появлению каждого закона на свет предшествует мучительный процесс рождения, особенно если при этом сталкиваются противоположные интересы и воззрения людей, стоящих у власти. Юридический обычай, восполняющий многие пробелы закона, большей частью развивается еще медленнее, Для образования его нужно многократное повторение однородных случаев, вызывающих применение одних и тех же решений. Назревая очень медленно, иногда в течение целых веков, правовой обычай поэтому бессилен поспевать за развитием новых отношений.

102


Пока совершаются предродовые потуги законодательства, предшествующие появлению закона, жизнь не ждет и предъявляет все новые и новые требования. Поэтому администрации часто приходится сталкиваться с казусами, которые не могут быть разрешены на основании действующего права и которые между тем требуют безотлагательного решения. Этим вызывается необходимость существования наряду с законом другой вспомогательной по отношению к нему формы права — административных распоряжений.

Мы уже говорили о различии между административным распоряжением и законом. Закон в тесном смысле издается такими учреждениями или лицами, которым принадлежит верховная власть в ее целом или часть верховной власти; административные же распоряжения имеют значение подчиненное и могут издаваться только в тех пределах, в каких это разрешается законом, причем они могут исходить и от подчиненных правительственных органов. Административные распоряжения создают, однако, очень важные нормы права. Не будучи в состоянии все предусмотреть и исчерпать всех сторон каких-либо сложных жизненных отношений, законодательство сплошь да рядом ограничивается предписанием общего свойства, предоставляя административной власти вырабатывать ряд правил, которые будут вызываться потребностями жизни.

Как широки могут быть рамки, предоставляемые деятельности административных органов власти, видно хотя бы из нашей университетской практики. Ст. 121 Университетского устава 1884 года обязывает студентов и посторонних слушателей соблюдать в здании университета порядок, установленный правилами, которые утверждаются министром народного просвещения. До восстановления университетской автономии весь быт студентов регулировался не столько статьями устава, сколько этими правилами. Особенно в неограниченных монархиях правительственные распоряжения имеют важное значение. В теории установлено общее правило, что правительственные распоряжения могут издаваться теми или другими органами правительственной власти только границах, установленных законом. Но на практике эти границы нередко нарушаются, в особенности в тех странах, где отсутствуют конституционные гарантии законности управления.

Судебная практика

Наряду с административными распоряжениями закон в тесном смысле дополняется нормами, создаваемыми судебной практикой. Суд есть инстанция, применяющая закон к казусам, встречающимся в действительности. Но в силу невозможности для законодателя предвидеть все разнообразие казусов, судебная практика поневоле не ограничивается одним только применением закона к случаям действительной жизни. В жизни общества встречаются случаи, законом не предусмотренные, и суд, разбирая такие случаи, призван играть творческую роль; он должен

103


разрешать всякие казусы и, сталкиваясь с новыми казусами, волей-неволей вынужден создавать для них новые нормы права. Правосудие так или иначе должно совершаться, поэтому во всех новейших законодательствах принято правило, что суд не может отказываться от решения спорного дела под предлогом неполноты или неясности закона. Если он отказывается вынести решение по какому-либо делу, то за этот отказ он ответствен, как за отказ в правосудии. Если суд сталкивается с казусом, для которого он не может найти соответствующего закона, он должен разрешить его, основываясь на общем разуме законов: не руководствуясь своими субъективными воззрениями, а так, как разрешил бы его сам законодатель. Он может воспользоваться законом, предусматривающим аналогичный случай; если же нельзя подыскать подобного закона, то суд в этом случае должен решить дело по духу действующего законодательства, руководствуясь намерениями и целями законодателя, которые нашли выражение в законодательстве как целом.

Одним словом, суд должен искать логического единства законодательства как целого и на основании этого разрешать казусы, встречающиеся в его практике.

Но редкое законодательство представляет собой стройное, логическое целое, так как оно слагается постепенно, и отдельные части его, созданные в разное время и под влиянием различных воззрений, нередко находятся в противоречии друг с другом. Может случиться даже, что тот или другой закон, взятый в отдельности, заключает s себе внутреннее противоречие; ибо сплошь да рядом отдельный акт законодательства является результатом компромисса противоположных воззрений. Чтобы, например, закон прошел в парламент, одна партия нередко принуждена делать уступки в пользу другой, и в таком случае закон, естественно, носит характер компромисса. В монархиях неограниченных текст закона нередко также является результатом компромисса между различными течениями в сферах придворных и бюрократических. Ввиду всего сказанного суду нередко приходится вносить логическое единство в такой законодательный материал, где его в действительности вовсе не оказывается.

Не ограничиваясь одним применением закона к соответствующим случаям, но дополняя существующее законодательство новыми и даже весьма существенными нормами, суд тем самым проявляет творческую деятельность. Отдельные решения суда далеко не всегда создают обязательные нормы не только для всех прочих судов, но и для суда, их формулировавшего. Иногда нормы создаются единичными судебными прецедентами, но чаще они приобретают обязательную силу, когда прецеденты повторяются, т. с. путем обычая. Поэтому некоторые ученые, как, например, Вахтер,31 Малышев,32 видят в них проявления обычного права. Против этих воззрений выступил с возражением профессор Кор-кунов. Судебная практика, по его мнению, занимает посредствующее место между обычаем, с одной стороны, и законом — с другой. Она

104


имеет много общего и с обычаем, и с законом. Между тем как обычай возникает и слагается бессознательно, нормы, вырабатываемые судебной практикой, возникают в силу сознательного стремления вносить поправки и дополнения в действующее законодательство. Другое возражение состоит в том, что обычай будто бы всегда создается обществом как целым или определенным общественным классом, сословием, без всякого участия государственной власти, тогда как судебная практика создается определенным государственным органом — судом. Это возражение неубедительно, так как органы власти, в особенности же суды, могут вырабатывать свои обычаи, имеющие несомненно юридическое значение; но во всяком случае судебная практика не может быть сведена к обычаю, ибо она может вырабатывать нормы права не только путем множественных, но и путем единичных прецедентов. Так или иначе, частью путем прецедента, частью путем обычая, судебная практика несомненно создает новые нормы в дополнение к закону и потому должна рассматриваться как самостоятельный источник права.

У нас в России судебная практика имеет значение самостоятельного источника права, но это значение было официально признано за ней лишь со времени издания Судебных Уставов императора Александра П. В них впервые предписывалось суду не останавливать решения под предлогом неясности, неполноты или противоречия существующих законов, а разрешать непредвиденные законом случаи на основании общего разума всего законодательства. В этом смысле составлены ст. 10 гражданского судопроизводства и ст. 13 уголовного судопроизводства.

В совершенно иное положение был поставлен дореформенный суд. Если суд по поводу спорного дела усматривал в законах неполноту или неясность, он должен был представлять его на усмотрение высшей инстанции. Таким образом, спорное дело странствовало из одного суда в другой, из одной инстанции в другую, пока не доходило до Государственного Совета, который полагал свое мнение и подносил его на Высочайшее утверждение. Нечего и говорить, что такой порядок был связан с бесконечной судебной волокитой: решение по тому или иному делу выносилось нередко через много лет после его возникновения. Уничтожение этой язвы старого судопроизводства было одним из великих благодеяний императора Александра II.

Так как деятельность суда есть деятельность отчасти творческая, то она должна находиться под сильным влиянием науки о праве, в особенности если суд сталкивается с пробелами в законодательстве. Суд восполняет эти пробелы, обращаясь к науке, посредством юридического мышления. На этом основании некоторые ученые считают науку о праве самостоятельным источником права, и сторонники исторической школы, придерживающейся такого мнения, считали сословие юристов выразителем живущего в народе правосознания. Невозможно согласиться с этим взглядом. Не подлежит, конечно, сомнению, что наука служит одной из главных причин развития права; но, с точки зрения данного

105


нами определения источников права, наука не есть источник права. Под источниками права должно разуметь те причины, которые сообщают нормам их обязательное значение; наука же о праве обязательной силы сообщить нормам не может, и те нормы, которые формирует наука, приобретают обязательное значение только тогда, когда входят в жизнь путем прецедента, обычая или закона.

Статуарное, или автономическое, право

В числе форм права, дополняющих закон в тесном смысле наряду с административными распоряжениями и судебной практикой, имеет чрезвычайно важное значение право статуарное, или автономическое, т. е. нормы, изданные самоуправляющимися общественными союзами и учреждениями.

Автономические статуты играют роль самостоятельных источников права вследствие невозможности для центральной законодательной власти обнять своими определениями всего разнообразия жизненных отношений. Центральные законодательные органы не могут предвидеть всех разнообразных местных потребностей: они не могут предвидеть, например, какие способы освещения и замощения улиц окажутся самыми удобными в данном городе; сколько школ и больниц нужно построить в том или ином уезде, чтобы удовлетворить потребность жителей; сколько дорог нужно провести в той или иной местности и какое их устройство будет наилучшим образом удовлетворять местные нужды.

Все такого рода местные пользы и нужды гораздо лучше известны местным жителям, чем центральным органам власти. Поэтому возникает необходимость устройства органов местного самоуправления, которые знали бы местные пользы и нужды. Таковы в нашем отечестве земства и городские думы. Кроме местных нужд и потребностей, существует целый ряд специальных общественных и государственных потребностей, которые могут быть лучше удовлетворены посредством деятельности автономных учреждений. Так, например, все университетские уставы предоставляют университетам в той или иной мере некоторые автономические права. Центральная власть, не будучи в состоянии предусмотреть всех нужд и потребностей университетского быта, предоставляет самому университету право издавать некоторые обязательные постановления, нормирующие университетскую жизнь. В настоящее время "временные правила" 1905 года предоставляют нам широкую автономию; но даже и раньше, при действии устава 1884 года, стеснявшего до крайности университетскую автономию, за факультетами и Советом сохранялось право издавать некоторые автономные постановления. Под правом статуарным, или автономическим, понимается, таким образом, право различных общественных союзов и учреждений, преследующих общественные или государственные цели, издавать постановления, обязательные как для членов этих союзов, так и для посторонних лиц,

106


поскольку они соприкасаются с ними. По отношению к законам государственным статуарное право имеет подчиненное значение. Обязательные постановления могут издаваться только теми союзами и учреждениями, которые уполномочены на это законом, и лишь в определенных, установленных законодателем границах.

Автоном ический статут можеттолько пополнять, но никак не изменять или отменять существующие законы. Такие же автономические постановления, которые противоречат законам, не имеют обязательного значения.

Автономическое право существует во всех цивилизованных государствах. Но наибольшего своего развития оно достигает в наиболее культурных странах. Чем выше уровень культурного развития народа, тем шире могут быть автономные права, предоставляемые органам местного самоуправления, так как для успешности деятельности самоуправления необходимо некоторое умственное развитие населения, понимание своих собственных интересов и потребностей.

Применение правовых норм. Критика

Чтобы закончить отдел о праве в объективном смысле, нам остается познакомиться с применением права. Чтобы применять право, нужно сначала знать, в чем состоят нормы права, регулирующие в каждом данном случае человеческие отношения. Нужно знать, в чем заключается право и в чем неправо, — а это можно узнать с помощью критики источников права. Критика источников права бывает двоякая: высшая и низшая. Задача так называемой высшей критики состоит в том, чтобы определить подлинность существования нормы права. Низшая критика занимается установлением точного текста закона. Задача высшей критики бывает особенно сложна в тех случаях, когда приходится иметь дело с вопросом о существовании нормы права обычного. Как мы видели выше, существует множество обычаев общегосударственных, сословных, местных и племенных. В России обычаи великороссов разнятся от обычаев белорусов, а обычаи этих и последних резко отличаются от обычаев литовских; различные сословия — мещане, крестьяне, купцы — имеют каждое свои особые обычаи.

Разобраться во всем этом разнообразии обычаев и установить подлинную норму обычного права является задачей далеко не легкой. Такого рода затруднения дают себя в особенности чувствовать в тех случаях, когда возникает спор о праве, причем спорящие основываются на нормах обычного права. Если такой спор доходит до суда, то задача последнего становится весьма трудной. Суд не может, да и не обязан знать всего разнообразия норм обычного права; но тем не менее ему приходится считаться с народными обычаями. Спрашивается: как же суд может удостовериться в существовании той или иной нормы права?

Эта задача на практике разрешается тем, что стороны сами указывают на существование нормы права, причем на обязанности сторон

107


лежит доказать свое утверждение. Доказательства подлинности норм обычного права бывают самые разнообразные, и их нельзя втиснуть в определенные рамки, Суд может убедиться в существовании такой нормы из надежных свидетельских показаний, из прежних судебных приговоров, наконец, из сборников обычного права, изданных частными лицами. Вообще суд может убедиться в подлинности нормы, если стороны докажут, что тот или другой обычай применялся в течение долгого времени. Впрочем, суд не обязан пользоваться только теми доказательствами, которые приводят спорящие стороны. Он может по собственной инициативе привлечь новых свидетелей, обратиться к опросу более или менее широких слоев местного населения и т. п. На основании показаний сторон и других имеющихся в его распоряжении сведений суд должен произвести критику: полученные указанными путями данные нуждаются в тщательной проверке. Даже прежние приговоры суда не всегда могут служить надежным доказательством. Приговоры наших волостных судов, например, часто обусловливаются влиянием какого-нибудь местного грамотея, волостного писаря, который сам, в свою очередь, может находиться под влиянием особого почтения, оказанного ему кем-либо из тяжущихся. Поэтому к этим приговорам следует относиться критически.

Сравнительно легче убедиться в существовании закона, который должен быть применен к данному случаю. Однако же это не всегда так легко, как можно подумать с первого раза. И в этом случае для высшей критики остается известный простор. В особенности это касается тех стран, где между властью законодательной и властью учредительной проведена резкая граница. Например, в Америке законодатель не вправе издавать обыкновенных законов, которые противоречили бы основным законам государства. Если законодатель издаст закон, несогласный с конституцией, суд обязан отказать в его применении. Поэтому на судье в Америке лежит обязанность, прежде чем применить закон, рассмотреть, соответствует ли этот закон конституции.

Впрочем, высшая критика находит некоторое поле для своего применения и в таких государствах, где проведено различие между законодательной и учредительной властью. Тут она иногда может иметь место даже в отношении к официальным изданиям законов, так как в официальных сборниках сплошь да рядом встречаются ошибки; легко может случиться, например, что вследствие недосмотра закон не попал в сборник или не напечатан в нем полностью, или, наконец, сам текст закона подвергся искажению. Ввиду всего этого ни в одном государстве не представляется возможности обойтись без высшей критики.

По отношению к юридическим нормам, установленным судебной практикой, правительственными распоряжениями или автономическими статутами, высшая критика имеет еще большее значение. Правительственные органы, судебные установления и автономные общественные союзы могут действовать только в пределах, указанных им законом, и

108


не могут издавать постановлений в отмену действующих законов. Вследствие этого всякая инстанция, применяющая эти постановления, должна предварительно рассмотреть, не противоречат ли они существующим узаконениям.

Толкование закона

Для применения права недостаточно удостовериться в существовании юридической нормы. Кроме того, нужно установить точный смысл той нормы, которую требуется применить. Для уяснения точного смысла каждой данной нормы подвергается грамматическому анализу тот текст, из которого мы знаем о ее существовании. Если дело идет о законах, то анализу должен подвергаться их текст. Для правильного толкования смысла закона необходимо тщательное знакомство с языком законодателя. Этот язык может значительно отличаться от нашего современного языка, в нем могут встречаться характерные грамматические ошибки. При толковании закона должно быть обращено внимание на способ выражения законодателя и даже на его ошибки.

Толкование закона не ограничивается, однако, одним грамматическим анализом. Задача толкования состоите уяснении внутреннего смысла законоположений. Такое толкование, которое не идет дальше буквы закона, в высшей степени опасно и может повести к многочисленным злоупотреблениям. Выяснение духа закона, намерений и целей, имевшихся в виду законодателем, — вот истинная цель и основная задача всякого толкования. Сопоставляя два приема, употребляемых при толковании юридических норм, — грамматический анализ и выяснение логического смысла — некоторые энциклопедисты, например Реннен-кампф, различают два вида толкований: грамматическое и логическое.

Вряд ли, однако, такое разделение может быть признано состоятельным. В самом деле, грамматическое толкование не может быть не логическим: оно должно также сообразоваться с законами логики; точно так же и логическое толкование возможно лишь при установлении грамматического смысла каждого законоположения. Поэтому не может быть речи о двух различных видах толкования, а может быть только речь о двух приемах, употребляемых при толковании.

Некоторые ученые различают два других вида толкования: систематическое и историческое. Но и относительно этих последних нетрудно убедиться, что это опять-таки не более как различные приемы толкования, разные стороны одного и того же толкования, которые не следует противопоставлять друг другу как отдельные и самостоятельные его виды. Каждый закон должен рассматриваться в связи со всей системой законоположений, как частное проявление тех общих идей и намерений законодателя, которые нашли свое воплощение в целой системе законодательства. Сопоставление отдельного закона с другими законами необходимо для уяснения истинного его смысла. Так, например, в ст. 100

109


Университетского устава 1884 года говорится, что на должность профессора назначаются лица, удовлетворяющие условиям, указанным в ст. 99. Таким образом, всякий, кто хочет понять смысл ст. 100, должен познакомиться со ст. 99.

Основываясь на такого рода случаях, некоторые ученые говорят о существовании особого вида толкования — систематического. Очевидно, однако, что систематическое толкование состоит в восстановлении логического смысла данного закона, и поэтому оно не может быть противополагаемо толкованию логическому. То же можно сказать относительно так называемого исторического толкования. Чтобы уяснить себе истинный смысл какого-нибудь законоположения, часто бывает необходимо познакомиться с происхождением его, вникнуть в потребности, вызвавшие его появление. Только вникнув в природу тех отношений, которые нормировал законодатель, мы можем понять истинные его намерения. Поэтому истинным может быть такое толкование закона, которое принимает во внимание социальные потребности, конкретные поводы, вызвавшие появление закона. Законы в огромном большинстве случаев развивают мысли, нашедшие себе выражение в существовавших раньше нормах; вносят частные поправки и изменения в прежние законы. Даже законы, выражающие совершенно новые мысли, иногда могут быть как следует поняты только при условии сопоставления их с теми законами, которые они призваны заменить. Для полного понимания закона нередко оказывается необходимым проследить процесс его возникновения и развития. Отсюда ясно, какое важное значение в деле правильного понимания и толкования прав имеет историческое изучение юридических норм.

Основываясь на таком важном значении исторического изучения при толковании правовых норм, энциклопедисты признают его за особый вид толкования. В действительности же, однако, мы и здесь имеем дело лишь с особым приемом логического толкования. Всякое истолкование закона должно быть прежде всего логическим, но приемы его могут быть различны: грамматический анализ, сопоставление закона с целой системой законодательства и историческое изучение закона в связи с предшествовавшими законами. Все это не более как различные способы логического толкования, взаимно восполняющие друг друга.

Выше было указано, что буквальное толкование закона часто приводит к пониманию его, не соответствующему намерениям законодателя, неясно или неточно выразившего свою мысль. Истинное толкование поэтому должно обращать внимание и исправлять редакционные ошибки, руководствуясь общим духом закона, той мыслью, которая при ее составлении имелась в виду законодателем.

Недостатки редакции, которые исправляет толкование, бывают двоякого рода. Может случиться, что законодатель сказал больше или меньше того, что хотел сказать. В первом случае, когда законодатель выразился слишком обще, дблжно применять ограничительное толко-

110


вание (interpretatio restrictiva); во втором, когда законодатель выразился слишком сжато, должно иметь место толкование распространительное (interpretatio extensiva).

Допустим, например, что законодатель назвал только мужчин в законе, который, очевидно, должен касаться граждан обоего пола, или, например, в законе, который одинаково должен относиться ко всем слушателям университета, законодатель упомянул лишь о студентах и забыл о вольнослушателях. Во всех случаях такого рода должно быть применено распространительное толкование.

Ограничительное толкование имеет место в тех случаях, когда словесные выражения законодателя захватили большее число случаев, нежели то, которое он имел в виду. Примером может служить существующий у нас закон, согласно которому в Академию Генерального штаба не принимаются офицеры, не женатые на католичках. Однажды возникло затруднение по поводу принятия в Академию офицера, женатого на черкешенке католического исповедания. Ввиду того, что законодатель, очевидно, имел в виду лишь полек, закону дано было ограничительное толкование, и офицер был, в конце концов, принят.

Кроме указанных уже делений толкования по его приемам, некоторые различают еще два вида толкования, смотря по тому, кто является субъектом толкования. То толкование, которое совершается лицами, применяющими закон, и сила которого зависит от его правильности, называется доктринальным. То же толкование, которое устанавливается обычаем или законодательством, называется легальным. Легальное толкование, основанное на обычае, называется, кроме того, узуальным, а основанное на законе — аутентическим. Такое деление, однако, не правильно. Как доказал Савиньи, названия толкования заслуживает собственно только толкование доктринальное. Толкование же узуальное есть не что иное, как норма обычного права, дополняющая закон; аутентическое же толкование есть просто новый закон: понятно, что толкование, исходящее от законодателя, имеет обязательную силу, совершенно одинаковую с толкуемым законом.

Аналогия

К толкованию закона некоторые ученые причисляют так называемую аналогию. Другие утверждают, что аналогия не есть толкование нормы, раньше существовавшей, а представляет создание новой нормы права. Чтобы решить этот вопрос, рассмотрим сущность аналогии и случаи ее применения. Необходимость ее обусловлена существованием многих случаев, которые ни обычаем, ни законом не предусмотрены, а тем не менее подлежат рассмотрению суда. Считается общепризнанным правилом, что суд не может отказаться от решения под предлогом неясности, неполноты или противоречия закона. Когда в судебной практике попа-

111


дается казус, законом не предусмотренный, то суд может подыскать такой закон, который предусматривает случай, аналогичный с данным. Если же такого закона не оказывается, то суд обязан рассмотреть спорный вопрос по духу всего действующего законодательства на основании общего разума его. В первом случае будет иметь место аналогия закона; во втором случае, когда решение постановляется на основании общего разума всего законодательства, — аналогия права. Исходя из такого объяснения сущности аналогии, мы уже можем решить спор о том, представляет ли она толкование закона или же она составляет такой творческий акт, коим создается новая норма права. В этом споре обе стороны должны быть признаны до известной степени правыми и неправыми. Очевидно, что когда суд для разрешения казуса, который не был предвиден законом, подыскивает закон аналогический, то он не создает тем самым новой нормы права; тут будет иметь место распространение раньше действовавшей юридической нормы на случай, о котором в тексте закона не упоминается. Иное дело, когда за отсутствием подходящей нормы спорный вопрос разрешается на основании общего разума всего законодательства. В последнем случае приходится создавать новую норму, до того времени не существовавшую. Стало быть, интересующий нас спор может быть решен в том смысле, что аналогия закона есть толкование, известный способ применения старого закона к новому случаю, а аналогия права представляет творческий акт, создающий новую норму.

Юридическим основанием аналогии служит то положение, что к отношениям аналогическим должны применяться и одинаковые нормы. Вот почему закон может применяться по аналогии к случаям, сходным с теми, которые он предусматривает. Главное затруднение заключается в том, что двух случаев, абсолютно сходных в действительной жизни, не встречается; поэтому, когда приходится разрешать случай, законом прямо не предусмотренный, то трудно подыскать закон, который бы предусматривал случай, совершенно сходный с данным. Для применения аналогии нужен случай, сходный сданным, по крайней мере, в некоторых существенных признаках, в типических чертах. Так, юридические сделки, каковы покупка, обмен, наем, различные во многих отношениях, сходны в одном общем и существенном признаке: во всех этих сделках одна сторона за известное вознаграждение должна доставить другой определенные материальные выгоды. На этом основании возможно некоторые постановления законодательства относительно одних сделок распространить и на другие сделки того же рода.

Аналогия закона, следовательно, имеет сходство с распространительным толкованием его: как распространительное толкование, так и аналогия закона извлекают из него более, нежели заключается в самой букве закона, но различие тут заключается в том, что при распространительном толковании исправляются несовершенства словесной редакции закона; при аналогии же этим не ограничиваются, но дополняют

112


и расширяют сам смысл закона, руководствуясь общими намерениями и целями законодателя, которые выразились как в данном отдельном законе, так и во всей системе законодательства.

Выяснив сущность аналогии, нам остается сказать о пределах ее применения.

По аналогии не могут применяться те законы, которые устанавливают порядок исключительный. Например, местные законы, созданные в зависимости от бытовых и исторических особенностей данной местности, невозможно распространять на другие области или на всю государственную территорию. Не может быть применяема аналогия и к законам, устанавливающим привилегии. Точно так же вообще не может быть применяема она и в уголовном праве в силу того правила, что никакое деяние, не предусмотренное законом, наказанию не подлежит (nulla poena sine lege), ибо применение аналогии в таком случае повело бы к тому, что наказывались бы такие деяния, которые законом не воспрещаются.

Как все виды толкования закона вообще, аналогия находит себе широкое применение в праве вследствие недостатков и пробелов действующего законодательства, в особенности же вследствие того, что законодательство не может поспеть за беспрерывным развитием жизни. Несмотря на то, что законодательство, таким образом, отстает от жизни и толкование закона является необходимостью, многие законодательства до недавнего времени принципиально, враждебно относились не только к аналогии, но и к толкованию законов вообще, настаивая на необходимости буквального применения закона. Это происходило вследствие того, что существовало когда-то очень распространенное ложное мнение, будто толкование закона есть не что иное, как обход его.

Такое убеждение господствовало и в нашем отечественном законодательстве в дореформенное время. Ст. 65 прежних Осн. Зак. предписывала всем властям, не исключая и высших правительственных мест, утверждать свои определения на точных словах закона, не переменяя в них без доклада Императорскому Величеству ни единой буквы и не допуская обманчивого непостоянства самопроизвольных толкований. Однако же ст. 749 т. П Св. Зак. запрещает испрашивать "указа на указ", т. е. испрашивать высочайшего толкования неясного закона, кроме крайних случаев. Таким образом, в отношении нашего дореформенного законодательства к толкованию закона замечалось полное противоречие: с одной стороны, запрещалось всякое толкование законов; с другой стороны, подчиненные органы вынуждены были обращаться к толкованию, так как нельзя было испрашивать "указа на указ".

Судебные уставы императора Александра II устранили недостаток нашего дореформенного законодательства. Ст. 9 уст. Гражданского судопроизводства и ст. 12 Уголовного судопроизводства вменили в обязанность судебным учреждениям основывать решения на точном разуме существующих законов, а в случае их неполноты, неясности или про-

»   Зап. М» 144                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                  113


тиворечия суд должен основывать решение на общем смысле законов. Таким образом, в настоящее время у нас сам законодатель признает за судом не только право, но и обязанность толковать закон. Суд, который отказывает в приговоре под каким бы то ни было предлогом, подвергается ответственности, как за отказ от правосудия.

Предоставляя судам такую свободу толкования, современные законодательства озабочены тем, чтобы она не нарушала равенства и однообразия в правосудии на всем протяжении государства. С этой целью в современных цивилизованных государствах учреждены кассационные суды, которые следят за однообразным толкованием и применением закона прочими судами на протяжении всей государственной территории. Они рассматривают жалобы на приговоры отдельных судебных мест и отменяют их решения, если обнаружится неправильность в толковании или нарушение закона. Такой порядок существует, например, во Франции и у нас. В нашем отечестве за единообразием в правосудии следит Правительствующий Сенат. Все кассационные решения Сената публикуются во всеобщее сведение и служат руководством для деятельности судов на будущее время. Однако обязательное значение эти решения имеют только по тем делам, по которым они поставлены; для дел же аналогичных, не рассмотренных Сенатом, они безусловно обязательной силы не имеют.

Действие закона

Для применения закона важно выяснить те пределы, в каких он действует. Всякий закон действует в пределах места, времени и распространяется на определенный круг лиц. Нет такого закона, который бы существовал вечно, распространялся на весь мир и был бы обязателен для всех лиц независимо от того, к какому государству они принадлежат. Поэтому имеет большое значение вопрос о пределах действия закона вообще. Этот общий вопрос распадается на три части: 1) о действии закона в пределах времени, 2) в пределах места и 3) в отношении к лицам.

Всякий закон становится обязательным только с того времени, как он опубликован во всеобщее сведение. Но действие его не может простираться на факты и деяния, предшествовавшие времени его обнародования. Действие его простирается только на будущее время, и юридические отношения, сложившиеся при старых законах, должны быть рассматриваемы на основании прежних законов, иначе говоря: iex ad praetritum non valet — закон не имеет обратной силы.

Правило это имеет следующие основания: закон требует безусловного повиновения; но человек только в том случае может повиноваться ему, если он знает требования закона и если ему известно, какие последствия повлечет за собой то или другое его противозаконное действие. Каждый гражданин должен быть уверен, что всякое действие его по-

114


влечет за собой известные последствия, которые он во всяком случае может предвидеть. Где этой уверенности нет, там нет законного порядка, там царствует произвол.

Правило о необратном действии закона служит гарантией личной свободы против произвола законодателя. Если бы уголовный закон имел обратное действие, то каждый гражданин, совершая сегодня деяние дозволенное, не мог бы быть уверен, что завтра это деяние не повлечет за собой наказания на основании нового закона, его воспрещающего. Не менее вредное влияние имело бы обратное действие закона и в сфере гражданского права. Положим, например, что новый закон требует непременным условием приобретение недвижимого имущества, ввод во владение. Распространять действие этого правила на недвижимые имущества, приобретенные ранее появления нового закона, значило бы упразднить на время всякую собственность на недвижимое имущество.

Стало быть, правило о необратном действии закона необходимо для того, чтобы обеспечить неприкосновенность личности и ее законно приобретенных прав. С одной стороны, им обеспечивается ненаказуемость тех деяний, которые во время их совершения законом не воспрещены, а с другой стороны — уверенность, что гражданин спокойно может пользоваться той свободой, которую закон ему предоставляет. Правило это обусловливается, во-первых, элементарным требованием справедливости, чтобы закон не подвергал людей невыгодным последствиям за совершение ими деяний дозволенных; во-вторых, оно необходимо в интересах самого государства, Обратное действие закона создавало бы в обществе ту неуверенность в завтрашнем дне, которая служит источником опасных смут и брожений. Граждане не могут относиться с уважением к закону, который, предписывая или дозволяя тот или другой образ действий, подвергает их риску поплатиться со временем за то, что они сообразовались с его предписаниями.

В интересах самого государства необходимо, чтобы новый закон не поражал законно приобретенных прав личности. Поэтому новый закон, который в чем-либо уменьшает права отдельных лиц, обратного действия иметь не может. Напротив, такой закон, который не поражает каких-либо личных прав и не влечет для лиц невыгодных последствий, может иметь обратное действие. Например, новый закон, определяющий за преступление более легкое наказание, чем прежний закон, может применяться и к преступлениям, совершенным до его издания. Такое исключение из правила о необратном действии закона допускается на том основании, что смягчение не ограничивает личных прав, ограничивая, напротив, карательную власть государства. По той же причине могут и даже должны иметь обратное действие законы, изменяющие формы судопроизводства. Всякое улучшение в уголовном судопроизводстве гарантирует безопасность личности против несправедливых уголовных преследований, обеспечивает интересы личности. Например, введение суда присяжных вместо суда коронного отнюдь не суживает прав

115


подсудимых; напротив, суд присяжных более обеспечивает справедливость и беспристрастие судебных решений, чем суд коронный, который находится и в большей зависимости от правительства, и более доступен внешним влияниям. Поэтому, закон, устанавливающий более совершенные формы судопроизводства, должен применяться и к тем делам, которые возникли до его издания. Вообще, когда государство признает недостаточность той или другой формы судопроизводства для отыскания истины, то на обязанности его лежит применить новые формы судоговорения ко всем делам независимо от того, когда они возникли. Правило это. очевидно, должно применяться как в уголовном, так и в гражданском судопроизводстве.

Вообще правило о необратном действии закона подлежит некоторым ограничениям. Наиболее широкое применение оно находит в праве частном, гражданском, но и здесь оно должно подвергнуться ряду ограничений. Те изменения, которые может вносить закон в гражданское право, бывают двоякого рода*. 1) закон оставляет совершенно неприкосновенным тот или другой институт гражданского права, но изменяет сам способ приобретения частных прав, основанных на этом институте; оставляя, например, без изменения институт наследства, закон может изменить порядок наследования; 2) наконец, закон может уничтожить целый институт права, например крепостное право.

Если закон изменяет порядок приобретения прав, то такой закон обратного действия не имеет. Положим, что старый закон устранял от наследования женщин, тогда как новый закон распространяет это право и на них. В таком случае, если наследство уже разделено на основании старого закона между сыновьями, то дочери уже ие имеют права требовать какой-либо доли наследства; прав сыновей новый закон не поражает, ибо права их уже приобретены.

Или положим, например, что возникло долговое обязательство, в силу которого должник обязан платить 6 — 8%, а после появится закон, воспрещающий взимать более 5%. В этом случае, если срок векселя истек при старом законе, кредитор сохраняет свое право. Но права, находящиеся в процессе образования, еще не вполне сложившиеся, подчиняются новым законам. Положим, составлено завещание, оставляющее все имущество сыновьям; но выходит закон, вменяющий в обязанность завещателю оставлять часть имущества и дочерям. В таком случае, если в момент обнародования закона завещатель еще жив, завещание оказывается недействительным; если же наследодатель умер раньше издания нового закона, то завещание должно признаваться действительным.

Обратимся к тем законам, которые отменяют целые институты гражданского права. С момента появления закона, отменяющего какой-нибудь институт гражданского права, уничтожаются и все права, основанные на этом институте, а потому можно сказать, что законы в таком случае имеют обратное действие. Таковым является знаменитое Положение о крестьянах 19 февраля.


Подобное исключение вполне понятно. Раз уничтожается целый институт права, признаваемый безнравственным, не соответствующим правосознанию общества, то все последствия его должны исчезнуть. Однако возникает вопрос: не должно ли государство в подобных случаях вознаграждать обладателей упраздненных прав? Вопрос этот представляется спорным в юриспруденции. Известный юрист Шталь,33 например, является сторонником вознаграждения прежних владельцев. По мнению Шталя, те институты гражданского права, которые не соответствуют требованиям общего блага, должны быть упразднены; но лица, теряющие вместе с уничтожением института основанные на нем права, должны быть вознаграждены как в интересах справедливости, так и в интересах общественного спокойствия. Против этих взглядов выступил Фердинанд Лассаль,34 который утверждал в своем сочинении "Система приобретенных прав", что нельзя принять права на вознаграждение там, где само содержание отмененного института признано противным нравственнос-тн. Признавать это право значило бы признавать за отдельными лицами право облагать налогом народный дух за его развитие. У нас, в России, помещик не получил никакого вознаграждения за освобождение крестьян, и это было вполне понятно и справедливо: назначая вознаграждение, законодатель тем самым признал бы крестьянина за экономическую ценность, которая может быть заменена соответствующей денежной суммой. Напротив, за землю, отчуждаемую у помещиков для крестьян, было назначено, определенное вознаграждение, и это было опять-таки справедливо, так как земля действительно составляет хозяйственную ценность, за отнятие которой прежние владельцы должны быть вознаграждены. Вообще, правило о необратном действии закона имеет в виду гарантировать неприкосновенность приобретенных частных прав; исключения же из этого правила объясняются тем, что частные права вообще должны уступать требованиям общего блага.

Гарантируя приобретенные частные права лишь постольку, поскольку они не противоречат общегосударственным интересам, государство тем более не может обеспечить гражданам неприкосновенность тех публичных их прав, которые будут признаны вредными для общего блага. Политические права вообще не суть частное достояние их обладателей. Поэтому новые политические законы вообще имеют обратное действие. Положим, что издан новый политический закон, уничтожающий какую-либо сословную привилегию, например привилегии дворянского сословия относительно воинской повинности, — спрашивается: должен ли этот закон распространяться на лиц, родившихся до появления этого закона или нет? Если такая сословная привилегия признана вредной для государства, то она должна быть упразднена со всеми последствиями, и, стало быть, закон должен иметь в данном случае обратное действие.

Наше законодательство вообще признает правило о необратном действии закона. Исключения допускаются только в двух случаях: 1) когда в самом законе именно сказано, что он —только подтверждение и изъ-

117


яснение закона прежнего и 2) когда сам закон постановляет, что сила его распространяется на времена, предшествовавшие его обнародованию.

Оба эти исключения сформулированы неудачно, вызывают сомнения в своей целесообразности и противоречат тем началам, которые в современной науке права пользуются общим признанием. В особенности это верно относительно первого исключения: в настоящее время можно считать общепризнанным, что всякое толкование закона, исходящее от самого законодателя, есть новый закон, который потому не должен иметь обратного действия. Толкование закона иногда бывает таково, что оно совершенно изменяет смысл закона прежнего. Поэтому если допустить, что легальное толкование имеет обратное действие, то под видом разъяснения прежнего закона законодатель может издавать совершенно новые юридические нормы, сообщая им при этом обратное действие; а это по отношению к большей части юридических норм представляется крайне несправедливым.

О действии законов по месту

Наряду с границами времени действие каждого закона заключается в границах места. Прежде всего каждое государство имеет право издавать и применять законы в пределах своей территории. Как подданные, так и иностранцы, как временные, так и постоянные жители той или другой страны, обязаны подчиняться законам того государства, на территории которого они проживают. Государство вообще не может допускать на своей территории действия чужеземных законов, потому что это нарушило бы его права верховенства, его независимость по отношению к другим государствам.

На практике, однако, применение территориального начала в праве подвергается некоторым ограничениям, которые вытекают из требования международного общения: чересчур прямолинейное и неуклонное применение одних только территориальных законов в пределах каждого государства сделало бы крайне затруднительными или вовсе невозможными взаимные отношения между гражданами различных государств. Каковы эти затруднения, можно видеть, например, из следующего: у нас, в России, для гражданского совершеннолетия требуется достижение лицом 21 года, а в Австрии — двадцатичетырехлетнего возраста. Положим, что русский гражданин, достигший 21 года, продает свое имение, находящееся в Австрии; будет ли эта сделка считаться законной в Австрии или же австрийский суд признает ее недействительной вследствие недостижения продавцом гражданского совершеннолетия (по австрийским законам)? Или, положим, умирая, я оставил какое-нибудь имущество в Италии. Спрашивается, по каким законам будет унаследовано это имущество: по русским или по итальянским? Для разрешения целого ряда подобных казусов применение территориального начала оказалось

U8


бы несправедливым, и вот почему современные государства в целом ряде случаев от него отступают.

Вследствие этого при разрешении конкретных юридических случаев часто сталкиваются законы различных стран. Вопрос о том, на основании каких начал должны быть разрешаемы подобные столкновения, вызвал богатую юридическую литературу, причем вообще вопрос представляется в науке спорным. Подробное исследования этих споров составляет задачу науки международного права. В курсе энциклопедии можно удовольствоваться выяснением начал, установившихся в практике современных цивилизованных государств.

В области государственного права всецело господствует территориальное начало: государственное право каждой страны обусловливается особенностями ее политического строя; понятно, что государство не может допустить на своей территории применение чуждого политического закона. Так же точно территориальны и уголовные законы. Уголовное законодательство всегда тесно связано с нравственным миросозерцанием того или другого народа, чем и обусловливается признание или непризнание тех или других деяний за преступление и установление законодателем тех или других видов наказания.

Действие территориального начала подвергается различным ограничением в праве гражданском, так как именно здесь некоторые отступления от этого начала необходимы в интересах международного общения. Развитие торговых отношений между отдельными государствами делает необходимым, например, заключение ряда торговых сделок вне пределов того государства, в котором такие сделки должны осуществляться. Непризнание таких сделок могло бы парализовать международные торговые сношения. Точно так же семейственное право иностранца должно рассматриваться согласно законодательству его страны. Положим, например, иностранец по законам своей страны вступил в гражданский брак и затем явился в Россию, где для законности брачного союза требуется брак церковный. Непризнание в России гражданских браков иностранцев могло бы без всякой нужды затруднить и стеснить международное общение.

В практике современных цивилизованных государств столкновения разноместных законов разрешаются на основании так называемой статуарной теории. Сущность ее сводится к тому, что при разрешении вопроса о том, какой закон должен быть применяем к данным юридическим отношениям — отечественный или иностранный, — принимается во внимание природа тех правовых отношений, которые определяются каждым данным законом. Статуарная теория, о которой идет речь, различает три вида законов: статуты личные (statuta personalia), статуты вещные (statuta realia) и статуты смешанные (statuta mixta). По отношению ко всем этим трем группам законов вопрос о применении закона отечественного или иностранного решается различно:

1) Statuta personalia— суть законы, определяющие юридическое положение, правоспособность отдельных лиц. Все вопросы, возникающие

119


относительно состояния лица, решаются на основании законов его родины (lex domicilii). Так, например, вопрос о гражданском совершеннолетии разрешается на основании законов родины лица.

2)                  Statuta realia — суть законы, которые определяют наши права на вещи. Они распадаются на две группы: а) законы, устанавливающие наши права на движимое имущество, и 6) законы, определяющие наши права на недвижимое имущество. В первом случае столкновения разрешаются на основании законов того государства, где проживает обладатель движимого имущества (lex domicilii). Во втором случае все столкновения разрешаются по законам местонахождения вещи (lex rei sitae).

3)                            Statuta rnixta — определяют договорные отношения отдельных лиц. В отношении договоров надо различать две стороны: вопрос о юридической годности договора разрешается по законам той страны, где он был заключен (locus regit actum). Что же касается порядка осуществления договора, то он подчиняется судопроизводственным законам той страны, где он осуществляется.

О действии закона по отношению к лицам

Переходя теперь к вопросу о действии закона в отношении к лицам, мы замечаем, что и в этом случае действие закона определяется теми же началами, какие были указаны по отношению к месту. Это, с одной стороны, принцип территориального верховенства государства, с другой — ограничивающие этот принцип требования международного общения. Из начала верховенства государства вытекает обязанность всех лиц, живущих в пределах его территории, подчиняться его законам. Обязанность эта распространяется как на подданных, так и на иностранцев. Последние, пользуясь защитой закона того государства, в котором они проживают, тем самым как бы берут на себя обязанность подчиняться государственным предписаниям. То обстоятельство, что закон в одинаковой мере обязателен для всех, означает, что все люди равны перед законом. Такое формальное, юридическое равенство отнюдь, однако, не должно быть смешиваемо с равенством фактическим, материальным. Фактическое равенство — несправедливо и даже невозможно: нельзя, например, уравнять в правах человека образованного и неуча, ученого и безграмотного. Равенство всех людей перед законом имеет характер чисто формальный. Оно означает, что все люди одинаково должны подчиняться закону. Однако и это правило о равенстве всех перед законом подлежит известным ограничениям в интересах международного общения. Исключение из него делается, во-первых, для иностранных государей, находящихся на территории государства: они не подчиняются законам чужого государства и пользуются полной свободой и неприкосновенностью своей личности. Положение их юридически определяется при помощи фикции экстерриториальности, т. е. внеземельности. Согласно этой фикции, всякий государь, находящийся в качестве гостя

120


на территории другого государства, считается как бы проживающим на территории своего собственного государства. Принцип внегемельности распространяется также на помещение, занимаемое иностранным государем, на лиц его семьи и свиты, сопровождающих его. Все эти лица в случае каких-либо правонарушений подлежат действию законов родной страны, а не той, где они временно проживают. Внеземельными считаются, кроме того, все посольства. Участок земли, на котором помещается посольский дом, считается частью территории представляемого посольством государства. Наконец, тем же правом внеземельности пользуются иностранные войска, находящиеся на территории союзного государства. Признание принципа экстерриториальности по отношению к дипломатическим представителям иностранных государств обусловливается необходимостью ограждения их свободы и независимости, без чего немыслимо исполнение ими возложенных на них обязанностей.

121


Право в субъективном смысле Пра воотношения

Обращаясь к учению о праве в субъективном смысле, мы прежде всего должны вспомнить то определение субъективного права, которое дано было выше. Право в субъективном смысле — как гласило это определение — есть та сфера внешней свободы, которая предоставляется лицу нормами объективного права. Объективное право состоит из совокупности юридических норм и олицетворяет собой общественный элемент права. Напротив того, право в субъективном смысле заключает в себе индивидуальные права, или правомочия, отдельных лиц и служит выражением личного элемента в праве. Право в субъективном смысле слагается из правомочий и обязанностей, причем правам одних лиц всегда соответствуют обязанности других. Юридическая свобода одного лица непременно заключает в себе притязание, требование, обращенное к другим лицам, чтобы они уважали эту свободу. Всякое право поэтому предполагает известное отношение лица — обладателя права ко всем другим лицам, которое называется юридическим отношением иди правоотношением.

Правомочие и обязанность суть две стороны, элементы юридического отношения. Поэтому, прежде чем приступить к рассмотрению этих элементов правоотношения, нам необходимо познакомиться с сущностью самого правоотношения. Господствующее в науке воззрение определяет правоотношение как урегулированное правом отношение одного лица к другим лицам и вещам. В этом смысле высказываются, между прочим, Регельсбергер J5 и Дернбург.36 Нетрудно, однако, убедиться в ошибочности этого определения. Юридические отношения суть всегда

121


отношения между лицами. Сторонники господствующего воззрения, доказывая правильность приведенного определения, ссылаются на то, что будто бы существуют такие юридические отношения, которые суть исключительно отношения лица к вещи, а не к другим лицам. Положим, например, прогуливаясь по берегу моря, я нашел жемчужную раковину или поймал в море рыбу. Между мной и рыбой или раковиной возникает отношение собственности: я приобретаю господство над найденной вещью. Господство это носит вполне юридический характер, так как опирается на постановление объективного права о res nullius. Ввиду того, что в этом случае не возникает, по-видимому, никакого отношения между лицом, нашедшим вещь, и другими лицами, некоторые ученые приходят к тому заключению, что могут существовать такие юридические отношения лиц к вещам, которые не есть вместе с тем отношения к другим лицам.

Аргумент этот, убедительный с первого взгляда, при ближайшем рассмотрении оказывается основанным на недоразумении. В нем смешиваются две совершенно различные вещи: фактическое господство лица над вещью и господство юридическое. Взяв раковину в руку или спрятав ее в свой карман, я тем самым выразил лишь фактическое обладание данной вещью: никакого юридического отношения между мной и раковиной не возникло. Если бы я жил на необитаемом острове, так что между мной и другими людьми ни в настоящем, ни в будущем не могли бы возникнуть никакие отношения, то сам вопрос о моем праве на господство над вещью не мог бы иметь места. Если же такой вопрос возникает в действительности, то только потому, что я живу в обществе подобных мне людей н что по поводу моего фактического господства над вещью возникает вопрос об отношениях моих к ближним. Объективное право сообщает моему фактическому господству характер юридического отношения. Это значит, что объективное право признает господство над найденной вещью исключительно за лицом, ее нашедшим, и ограждает такое господство против всяких посягательств других лиц: стало быть, право устанавливает отношение лица не к вещи, а к другим лицам.

Отношения лица к вещам право касается вообще лишь постольку, поскольку это необходимо для урегулирования отношений между лицами. Если отношение лица к вещи не нарушает прав других лиц, то праву до него нет никакого дела. Для права безразлично, каким образом я осуществлю свое господство над рыбой — съем ли я ее, продам или вытоплю из нее жир. Если объективное право подвергает известным ограничениям господство лица над вещью, то эти ограничения всегда имеют целью регулировать отношения отдельных лиц. Я не имею права возводить в моей усадьбе строение, которое может лишить света дом моего соседа, я должен платить известную часть доходов с моего дома в пользу города и государства — все эти ограничения господства лица над вещью вызываются необходимостью установить правильные отно-

122


шения отдельных лиц между собой, к обществу и государству. Таких постановлений права, которые регулировали бы только отношение лиц к вещам, а не лиц между собой, не существует вовсе. Многие юридические отношения возникают по поводу вещей, но, в конце концов, всегда есть отношения между лицами. Под юридическими отношениями, или правоотношениями, таким образом, следует понимать регулируемые нормами объективного права отношения лиц между собой.

Элементы правоотношения. Права и обязанности

Выяснив вопрос о сущности правоотношения, мы можем перейти к рассмотрению отдельных его элементов. Элементами всякого правоотношения являются: правомочие, обязанность, субъект, обладающий правом, и объект права. Начнем с выяснения сущности правомочия. Прежде всего нам необходимо познакомиться с теми решениями этого вопроса, которые дают так называемая волевая теория права и теория интересов, представителем которой является Иеринг.

По смыслу волевой теории, сущность права, как объективного, так и субъективного, сводится к воле. Правовые нормы служат выражением воли того народа или общества, среди которого они действуют; правомочие же лица есть та сфера, в которой господствует индивидуальная воля, защищенная нормами объективного права. По этой теории правоспособность совпадает с волеспособностью. При такой несовершенной формулировке волевой теории Иерингу, разумеется, нетрудно было доказать ее негодность. Нелепо, например, отождествление правомочия с волей лица, потому что есть много лиц, обладающих правами, но не имеющих сознательной воли; таковы дети, сумасшедшие. Некоторые права признаются даже за человеческим зародышем. Нелепо было бы утверждать, например, что право грудного ребенка на наследство есть выражение его воли. Нельзя также понимать право ребенка в смысле выражения его будущей воли. Воля обладать наследством может вовсе не возникнуть, если, например, ребенок родился кретином или помешанным, а право на наследство тем не менее останется за ним. Но положим даже, что ребенок будет совершенно здоров; все же и в этом случае право может находиться в противоречии с его волей. Если, например, наследство, которое он получит, обременено долгами и ничего, кроме хлопот и неприятностей, доставить не может, то очевидно, что право на такое наследство не будет соответствовать воле наследника; однако оно в силу этого не перестанет быть правом.

На основании всех этих соображений Иеринг пришел к убеждению, что не воля, как утверждала волевая теория, а интерес лица составляет сущность правомочия. Право, по учению Иеринга, слагается из двух элементов: материального, под которым разумеется интерес, выгода лица, обеспечиваемая правом, и формального, который состоит в защите или охране интересов лица против всяких возможных посягательств.

123


Право в субъективном смысле, с этой точки зрения, определяется как защищенный интерес.

Нетрудно, однако, убедиться в ошибочности и этой теории. Дело в том, что можно привести целый ряд случаев, когда интерес и право лица далеко не совпадают и даже прямо противоречат друг другу. Положим, что я получаю в наследство собственность, обремененную долгами. В этом случае я заинтересован не в сохранении, а в прекращении права собственности. Доказательством того, как часто право наследования не совпадает с интересами наследника, является, между прочим, тот факт, что в Риме существовал институт принудительного наследства (heres suns et necessrius). Право на наследство, вместо того чтобы быть выражением интереса лица, может послужить источником его разорения или даже гибели. Я могу получить в наследство зараженное дифтеритом одеяло, которое ничего, кроме страданий, не может мне доставить. Нечего говорить о том, что я могу получить по наследству вещь, не имеющую для меня никакого значения, например рукопись самого нелепого содержания, старую зубочистку и т. п.

Да и кроме наследования, есть различные способы приобретения прав, не имеющих ничего общего с нашими интересами или даже прямо отяготительных. Так. например, вместе с правом на купленное мной имение я приобретаю право на болото, которое своими гнилостными испарениями отравляет воздух и вредно влияет на мое здоровье, но за которое мне, может быть, приходится платить налог в казну. Я приобретаю также право на сусликов и мышей, объедающих мой хлеб, на лисиц, пожирающих мою домашнюю птицу, и на зайцев, портящих мои плодовые деревья. Наконец, в сфере чисто личных прав сплошь да рядом встречаются права, несогласные с интересами тех, кому они принадлежат. Далеко не всегда, например, муж заинтересован в своих супружеских правах, отец — в родительских. Если бы интерес составлял сущность правомочия, то прекращение интереса непременно влекло бы за собой уничтожение права, В действительности мы этого, однако, не видим. Как бы муж ни желал прекращения своих супружеских прав, они, если ему не удается добиться развода, продолжают существовать вопреки его интересу.

Итак, мы должны прийти к заключению, что теория интересов, предложенная Иерингом, так же неосновательна, как и опровергнутая им волевая теория права. Право в субъективном смысле не есть ни выражение воли лица, ни защищенный юридическими нормами интерес. Оно есть та сфера внешней свободы, которая отводится отдельному лицу нормами субъективного права. При таком определении субъективного права отпадают все затруднения, связанные с разобранными нами теориями. Цель права согласно предложенному определению состоит в том, чтобы очертить ту сферу внешней свободы лица, в которую не должны вторгаться другие лица. Предоставляя лицу правомочие, право не спрашивает, соответствует ли это правомочие интересам данного лица, выгодно ли оно ему или нет.

124


Так, например, закон, предоставляя мне право на болото, не интересуется тем, на пользу или во вред послужит мне эта собственность. Я могу найти в этом болоте целебные ключи и благодаря этому обогатиться или же могу схватить малярию — праву до этого нет никакого дела. Все содержание права сводится к запрещению другим лицам вторгаться в сферу моей внешней свободы, в данном случае — к воспрещению препятствовать мне распоряжаться моим болотом. Другой пример, приводимый В. Соловьевым, служит также наглядным доказательством того, что содержание права в субъективном смысле сводится к свободе лица. Закон ограждает частное жилище каждого человека от вторжения непрошенных посетителей. Я могу запереться в своем доме на ключ и никого не пускать к себе, и закон будет защищать мое право. При этом закону безразлично, с какой целью я это делаю. Я могу искать одиночества, чтобы заниматься научными работами, но могу также запираться, чтобы наедине напиваться водкой. Право одинаково ограждает меня как от тех непрошенных гостей, которые пришли помешать моим научным занятиям, так и от тех друзей, которые, зная мою слабость, пришли, чтобы удержать меня от вредного для моего здоровья порока. Если бы право имело в виду мой интерес, мою выгоду, то, разумеется, оно должно было бы допустить ко мне друзей, желающих спасти меня от гибели. В действительности же и в данном случае содержанием правомочия является вовсе не мой интерес, а единственно моя свобода.

Против всего сказанного у защитников теории интересов остается в запасе еще один аргумент, на который мы и постараемся теперь отвечать, а именно — их вечная ссылка на детей и сумасшедших. Дети и умалишенные, говорят они, не могут обладать свободой распоряжаться собой и своим имуществом, так как такая свобода предполагает сознательную волю, способную определяться разумными целями; между тем они обладают правами. Стало быть, содержанием их прав является не их свобода, коей они иметь не могут, а их интересы, которые вовсе не предполагают сознания и способности разумного самоопределения. Предоставляя детям и безумным имущество, право охраняет вовсе не их свободу — располагать своим имуществом, а их интересы — есть, пить, одеваться и т. п. Стало быть, нельзя отождествлять правомочие со свободой, предоставляемой нормами объективного права.

Приведенный аргумент защитников теории интересов так же неубедителен, как и все прочие их доводы. В самом деле, ясно, что у малолетних и сумасшедших могут быть такие права, которые ничего общего с их интересами не имеют и даже противоречат им. Идиот или кретин может обладать библиотекой философских произведений. У сумасшедшего может быть имение, которое не представляет для него никакого интереса вследствие того, что оно обременено долгами. Профессор Пет-ражицкий правильно замечает, что ссылка на сумасшедших и детей не подтверждает, а скорее опровергает теорию интересов. В самом деле, что бы мы ни понимали под словом интересы: будут ли это цели,

125


которые действительно преследуются людьми, или же те разумные, нормальные цели, к которым они должны стремиться, мы увидим, что содержание права детей и безумных отнюдь не сводится к их интересам.

В самом деле, право не признает и не защищает неразумных, противоестественных интересов детей и сумасшедших. Иной ребенок заинтересован в том, чтобы играть спичками или бить свою няню. Иной сумасшедший заинтересован в том, чтобы ему воздавались божеские почести или признавались его права на испанский престол. Право не признает и не считается с этими интересами. Поэтому содержанием правомочий детей и сумасшедших не могут считаться те интересы и цели, к которым они в действительности стремятся.

То же самое должно сказать и об их "нормальных, разумных", интересах. Дело в том, что само понятие "разумного" и "нормального" интереса чрезвычайно неопределенно. Что собственно следует понимать под нормальным интересом лица? Очевидно, что на этот вопрос может быть столько же различных ответов, сколько существует различных пониманий задач и целей человеческой жизни. С точки зрения последовательного христианства, интерес всякого человека состоит в том, чтобы имущество его было употреблено на пользу ближнего. Если мы станем на точку зрения Ницше или Макса Щтирнера,38 то нормальными интересами окажутся интересы чисто эгоистические. Спрашивается: какие же интересы суть "нормальные" и какие именно составляют содержание права — эгоистические или альтруистические, вытекающие из себялюбия или из бескорыстной любви к ближнему? Очевидно, что ни те, ни другие, а единственно только интерес — человеческой свободы. Подчиняя ребенка опеке, право кладет предел осуществлению как эгоистических, так и альтруистических интересов ребенка: оно заботится о том, чтобы его имущество не было растрачено ни для тех, ни для других. Закон в данном случае охраняет не интересы ребенка, признаваемые им за разумные и нормальные, а единственно свободу ребенка от посторонней эксплуатации в настоящем и его свободу распорядиться своим имуществом в будущем, в зрелом возрасте, если он такового достигнет.

Утверждение, будто ребенок или сумасшедший не может пользоваться свободой, предоставляемой правом, так как не обладает разумной волей, также неосновательно. Свобода, предоставляемая правом, выражается, во-первых, в том, что объективное право устраняет ряд важнейших препятствий к осуществлению лицом определенных целей и ограждает его независимость против посторонней эксплуатации, а во-вторых, в том, что оно предоставляет ему условную возможность самоопределения, т. е. возможность самостоятельного осуществления своих целей. Из тех целей человеческого существования, которые признаются и защищаются правом, далеко не все предполагают разумную, сознающую себя волю. Для того чтобы не быть чужим рабом, чтобы существовать и пользоваться известными материальными благами, вовсе не нужно

126


обладать зрелым и здравым рассудком: цели эти вполне доступны ребенку и умалишенному. Признавая, что никто не должен покушаться на жизнь этих лиц, что они могут пользоваться известным имуществом и что они не должны быть ничьими рабами, право тем самым признает, что они — свободны жить, свободны в известных пределах пользоваться закрепленными за ними материальными благами и что в качестве лиц свободных они не могут быть низводимы на степень вещи, т. е. быть обращены в средства для чужих целей. Сказать, что всякий человек есть субъект прав, — значит сказать, что всякий человек в известных пределах есть свободное лицо. Умалишенным и детям недоступны только высшие проявления юридической свободы — свобода самостоятельно совершать юридические акты и вообще все те действия, которые предполагают зрелый, развитой рассудок. Но и эта свобода предоставляется им условно, одним — по выздоровлении, другим — по достижении ими зрелого возраста.

Устранив, таким образом, те возражения, которые приводятся обыкновенно против определения субъективного права как внешней свободы, обратимся к рассмотрению вопроса о тех лицах, которым принадлежат правомочия, — о субъектах права.

Субъекты права. Лица физические

Субъектом права называется всякий, кто способен иметь права независимо от того, пользуется ли он ими в действительности или нет. Способность иметь право называется правоспособностью. Основная задача настоящего отдела заключается в разрешении вопроса о том, кто является субъектом права, кого следует считать правоспособным.

Во всех юридических энциклопедиях отдел о субъекте права начинается с положения, что субъектом прав является человек, физическое лицо Положение, что люди являются субъектами прав, само собой очевидно и не нуждается в разъяснении. Но рядом с этим значительная часть юристов голагает, что субъектами права могут быть только живые действительные люди. Положение это служит в наше время предметом спора, имеющего первостепенное значение. Утверждение, что субъектом права может быть только живой человек, тесно связано с узкореалистическим пониманием права. Господствующее воззрение сводит содержание права в субъективном смысле к интересу; обладателем же интереса может быть, разумеется, только живое, чувствующее существо. В частности, Иеринг не может представить себе субъекта прав, как он выражается, "без брюха". Если "теория интересов" верна, то Иеринг совершенно прав: интересы могут быть или у живого лица, или у собрания живых лиц. Интересы индивида вместе с ним рождаются и вместе с ним умирают. У покойников не может быть интереса и, следовательно, если право — то же, что интерес, то субъектами права могут быть только лица, физически существующие.

127


В действительности, однако, существует и признается целый ряд субъектов права, которым вовсе не соответствуют действительные конкретные люди. Из ряда примеров мы легко убедимся, что понятие субъекта прав и понятие лица, фактически существующего, не совпадают между собой. Прежде всего из тех же энциклопедий, которые утверждают, что субъектами прав могут быть только действительные живые люди, мы узнаем, что право охраняет не только лиц родившихся, но и имеющих родиться, — зародышей. В целом ряде энциклопедий утверждается, что рождение тогда только признается действительным, когда ребенок вполне отделился от матери; с другой стороны, те же энциклопедии учат, что и человеческий зародыш "имеет право на охранение его утробной жизни". Карая за вытравление плода, право обеспечивает правильное развитие зародыша, различными уголовными и полицейскими мерами охраняет их имущественные и наследственные права.

Спрашивается: как же примирить эти противоречивые утверждения, то отрицающие, то признающие за зародышем значение субъекта права? Ясное дело, что раз закон признает и охраняет права зародыша, последний тем самым признается за субъекта права. Но если так, то, стало быть, субъектом права может быть лицо, еще не родившееся, не способное чувствовать и иметь интересы. Трудно, в самом деле, говорить об интересах зародыша, который в первый период утробной жизни ведет жизнь чисто растительную. На это сторонники теории интересов ответят, очевидно, что право защищает будущие интересы зародыша, интересы, которые он будет иметь, когда он разовьется в человеческое лицо. Но говорить так — значит признавать, что для существования права нет необходимости в наличности действительного интереса; достаточно интереса возможного, предполагаемого. Теория интереса исходит из предположения, что содержание права составляет интерес, действительно существующий. Поэтому утверждать, что право может сводиться к интересу возможному, еще не существующему в действительности, — значит подкапывать самые основы этой теории.

Зародыш представляет собой, по крайней мере, положительную возможность физического существования определенного лица. Но право знает случаи, когда сама возможность физического существования лица прекратилась, а лицо все-таки признается субъектом права. Это случаи так называемого безвестного отсутствия. Законодательство всех стран определяет срок, в течение которого безвестно отсутствующий считается живым и за ним сохраняются его прежние права. Наше русское законодательство обусловливает расторжение брака безвестным отсутствием в течение 5 лет; имущественные же права сохраняются за безвестно отсутствующим в продолжение 10 лет. Разумеется, легко может случиться, что безвестно отсутствующий погиб; права же его тем не менее продолжают существовать. Известный воздухоплаватель Андрэ, отправившийся открывать Северный полюс, быть может, давно покоился на дне Ледовитого океана, когда право еще продолжало признавать субъ-

128


екта прав Андрэ, признавало его брачные, имущественные и другие права, доколе не истек установленный французским законом срок безвестного отсутствия. Стало быть, таким образом, субъект права и лицо живое, физически существующее, не совпадают между собой. Субъект права может продолжать существовать, когда соответствующий ему человек прекратил свое физическое существование. Значит, вопреки мнению Иеринга, субъектами прав могут быть не только люди действительные, живые, но и люди только предполагаемые.

Но и этого мало. Не только в случае безвестного отсутствия, но и вообще юридическая личность человека переживает его как лицо, физически существующее. На этом, между прочим, основано все наследственное право. Если бы субъектами права были только живые люди, то все права лица прекращались бы с его смертью. Посмотрим, так ли это в действительности? На самом деле закон уважает волю умершего, выраженную в завещании (разумеется, если завещание не содержит в себе чего-либо противозаконного), и обеспечивает ее исполнение; стало быть, право признает и защищает право умершего. С точки зрения Иеринга, при наследовании субъектом права является только наследник, а не наследодатель. Нетрудно, однако, убедиться в несостоятельности такого мнения. При наследовании наследники действительно являются субъектами права, но право их всецело вытекает из прав наследодателя. Если мы отвергнем право завещателя владеть имением, завещать, то права наследников падают сами собой. Права наследников существуют единственно во имя прав наследодателя. Если, например, наследодатель завещает чужую вещь, то закон не признает его завещания.

Я могу завещать только то, что действительно мне принадлежит. Всякий суд, прежде чем утвердить наследников завещателя в их правах, должен сначала удостовериться в действительной принадлежности завещанного имущества наследодателю и, только исходя из права наследодателя, он может признать или не признать имущество за наследниками.

Чтобы удостовериться в том, что юридическая личность человека переживает его как лицо, физически существующее, посмотрим, что случилось бы, если бы право умершего прекращалось с его смертью. В этом случае, во-первых, завещание не имело бы никакой силы: наследник может получить завещание, только опираясь на право покойного завещателя. Если бы субъектами права были только живые люди, то человек мог бы распоряжаться своим имуществом только в пределах своей земной жизни: относительно того назначения, какое оно должно получить после его смерти, он не мог бы делать никаких распоряжений.

Вообще, если признать, что субъектами прав могут быть только живые люди, "могущие обладать интересами", то должно рухнуть не только право завещания, но вообще все наследственное право. Если со смертью человека разом прекращаются все его права, то его имущество должно рассматриваться как никому не принадлежащее, а стало быть,

9   Зав I* 245                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                129


притязания на это имущество каких бы то ни было наследников теряют всякие юридические основания. О правах наследников нельзя говорить, основываясь только на "прежних" правах наследодателя: права наследодателя, которые уже прекратились (например, права на вещи, им проданные или подаренные), по наследству передаваемы быть не могут. Чтобы признавать права наследников, нужно признать, что права наследодателя, которые к ним переходят, представляют собой нечто не прекратившееся, длящееся после смерти наследодателя.

С точки зрения теории интересов, указанные явления необъяснимы: интересами могут обладать только живые, действительно существующие люди; между тем оказывается, что субъектами права могут быть люди, не только действительно существующие, но и предполагаемые, имеющие родиться и прекратившие свое физическое существование, стало быть, не могущие иметь интересов. Может быть, скажут, что такие лица не могут быть и свободными, что свобода также является принадлежностью реального живого лица.

На это следует ответить, что та свобода, которая, с нашей точки зрения, составляет содержание правомочия, не есть физическое или психическое состояние или свойство какого-либо реального субъекта. Мы определили правомочие как "свободу, предоставляемую лицу нормами объективного права". Для того чтобы предоставлять свободу, признавать ее за кем-либо, не требуется непременно реального существования того лица, за которым признается свобода: для этого достаточно предполагаемого, возможного существования такого лица. Достаточно предположения, что определенное лицо (зародыш) имеет родиться, чтобы заранее признать его свободным против посягательств ближнего на его жизнь и имущество. Достаточно предположения, что определенное лицо (безвестно отсутствующий) действительно существует, чтобы признать его свободным беспрепятственно пользоваться известной суммой жизненных благ; точно так же нет ничего нелогичного в том, если право предоставляет лицу свободу делать такие распоряжения, которые простираются за пределы его земного существования, и обеспечивает беспрепятственное осуществление его целей после его смерти. Нет ничего нелогичного в том, чтобы признавать посмертное господство независимой воли лица в определенной имущественной сфере.

Правоспособность и дееспособность физических лиц

Из предшествующего изложения видно, что понятие "субъекта прав" и понятие лица, фактически существующего, не совпадают. Поэтому самый термин "физическое лицо", ходячий в современной юриспруденции, может быть употребляем только с той неизбежной оговоркой, что он не вполне точно выражает обозначаемое понятие: под физическим лицом надо разуметь лицо индивидуальное, единичное, в противоположность лицам коллективным, которые называются лицами юридичес-

130


кими; лицом физическим обыкновенно называется всякий индивид правоспособный, т. е. могущий обладать правами.

От правоспособности следует отличать дееспособность. Мы видели, что под правоспособностью разумеется способность лица иметь права независимо от того, приобрело ли оно право и имеет ли их в действительности. Под дееспособностью разумеется способность совершать юридические действия, т. е. устанавливать собственной волей свои правоотношения. Понятно, что не все правоспособные лица в то же время и дееспособны. Например, дети, сумасшедшие не могут совершать никаких юридических сделок, ни покупать, ни продавать, ни подписывать векселя. Напротив, лица дееспособные ео ipso являются правоспособными. Правоспособность, стало быть, есть понятие более широкое, тогда как дееспособность — более узкое понятие, распространяющееся на меньший круг лиц.

Все люди правоспособны, но не все обладают правоспособностью в одинаковой мере. Различие в правоспособности отдельных лиц находит себе основание в самой природе людей: не все одинаково разумны, одинаково одарены волей; не все достигают одинакового развития, и умственного и нравственного. Нельзя, например, предоставить одинаковые права ребенку и взрослому, умалишенному и здравомыслящему, образованному и безграмотному. Тем более, понятно, нельзя уравнять людей в отношении их дееспособности: на правоспособность, кроме указанных различий в природных дарованиях и образовании людей, влияет еще и ряд исторических условий. В наше время сословные привилегии, по крайней мере в теории, отжили свой век, но все-таки в действительности они далеко не вполне и далеко не всюду исчезли: сословные различия продолжают влиять на правоспособность.

1)                      К числу условий, влияющих на правоспособность, принадлежит прежде всего возраст. Законодательства всех стран определяют так называемый возраст гражданского совершеннолетия, по достижении которого личность становится дееспособной и приобретает право совершать юридические сделки. Равным образом все законодательства определяют возраст политического совершеннолетия — тот возраст, когда гражданин приобретает политические права, например право избирать и быть избираемым на выборные должности, право быть представителем в земстве, думе, присяжным заседателе в суде и т. п. Наконец, в законодательствах всех стран определяется возраст брачного совершеннолетия, когда человек приобретает способность вступать в брак.

2)                        Другим условием, оказывающим влияние на правоспособность лица, служит пол. Почти все законодательства ограничивают права женщины участвовать в политической жизни государства, занимать общественные должности, принимать участие в выборах там, где существуют избирательные учреждения. В большинстве современных законодательств ограничиваются также имущественные права женщины. Так,

131


например, многие законодательства лри наследовании по закону назначают большую долю наследства сыновьям.

3)                         На правоспособность, далее, оказывает влияние здоровье лица. Брачная правоспособность лица в сильной степени зависит от этого обстоятельства: половое бессилие, например, может служить поводом к расторжению брака. Глухота и слепота, естественно, препятствуют поступлению на государственную службу. Душевные болезни лишают человека политических прав и дееспособности.

4)                            Затем на правоспособность влияет родство. По отношению к браку оно имеет большое значение: близкие родственники не имеют права вступать друг с другом в брак. В различных государствах законодательства устанавливают различные степени родства, служащие препятствием к браку; но везде с родством связано ограничение брачной правоспособности. Воспрещение браков между близкими родственниками коренится не только в религиозных верованиях, но и в серьезных физиологических причинах. Вековой опыт показал, что браки между близкими родственниками пагубно отзываются на здоровье будущих поколений. Кроме родства, на брачное право оказывает влияние духовное родство, причем тут, конечно, воспрещение вступать в брак имеет для себя сомнительные основания.

5)                    Пятым условием, влияющим на правоспособность человека, служит гражданская честь. Гражданская честь состоит в признании за человеком доброго имени, того достоинства, которое считается принадлежностью всякого гражданина, не запятнавшего себя никакими неблаговидными деяниями. Лишение гражданской чести влечет за собой потерю многих важных прав, например права быть присяжным заседателем, опекуном, поверенным по чужим делам, третейским судьей. Каждый гражданин, не опороченный судебным приговором, считается обладающим гражданской честью; он может ее утратить только в том случае, если на суде будет доказано, что он совершал поступки, несовместимые с гражданской честью.

6)                 Наконец, на правоспособность лица оказывает влияние и религия, которую оно исповедует. В большей части современных государств одна какая-нибудь религия признается господствующей. К остальным вероисповеданиям различные государства относятся неодинаково. Одни государства допускают полную веротерпимость, другие же, напротив, подвергают большим или меньшим стеснениям религиозную свободу. Сообразно с этим вероисповедание оказывает некоторое влияние на правоспособность граждан; одним гражданам предоставляется, другим же не предоставляется право свободно исповедовать и проповедовать свою религию; некоторые вероисповедания признаются терпимыми, но лишены свободы проповеди; некоторые же совсем, воспрещаются и преследуются. Особенно важным ограничением правоспособности является запрещение устной или письменной пропаганды, устанавливаемое законом для вероисповеданий, не признаваемых государственной религией.

132


В некоторых государствах с известной религией связывается ограничение даже гражданских и политических прав. Так, у нас, в России, существует целый ряд ограничений, направленных против евреев. Кто не знает, что в некоторых местностях они не имеют права приобретать имения, что для них ограничен доступ в учебные заведения определенным процентным отношением; что они ограничены в праве свободного передвижения и выбора местожительства в пределах Российской империи законами, устанавливающими "черту еврейской оседлости"!

7) Кроме перечисленных условий, на правоспособность влияет еще и подданство. Иностранные подданные в пределах чужого государства не пользуются политическими правами; в области права гражданского, напротив, проводится принцип равноправности, хотя он и подлежит некоторым ограничениям. Так, например, в предупреждение опасности на случай неприятельского вторжения некоторые государства воспрещают иностранным подданным владеть имениями в областях пограничных. В том же смысле влияет иногда не только подданство, но и национальность; так, например, поляки, хотя бы и русские подданные, не имеют права приобретать имений в юго-западном крае, причем цель этих ограничений заключается в русификации края.

Юридические лиця

Кроме лиц индивидуальных, обыкновенно называемых "физическими", субъектами права могут быть еще и так называемые юридические лица. Кроме отдельных людей, носителями прав и обязанностей могут быть союзы людей и учреждения. Так мы говорим о правах и обязанностях государства, земства, акционерных компаний, благотворительных обществ и т. п. Словом, кроме индивидуальных субъектов права, по-видимому, существуют еще и лица собирательные, искусственные, создаваемые для удовлетворения общественных потребностей или же для осуществления коллективных целей группы частных лиц, причем эти собирательные лица носят название лиц юридических.

В науке учение о юридических лицах — одно из самых спорных. Спор идет в особенности о том, должны ли признаваться так называемые юридические лица особыми самостоятельными субъектами права, или же субъектами права должны быть признаваемы только отдельные индивиды?

I. Из существующих учений о юридическом лице прежде всего обращает на себя внимание так называемая теория фикций, коей родоначальником является знаменитый Савиньи; теория эта и в настоящее время находит себе многочисленных приверженцев. Сущность ее сводится к следующему: с одной стороны, для достижения целого ряда необходимых целей, которые не могут быть осуществлены разрозненными усилиями отдельных человеческих индивидов, представляется необходимым создавать учреждения и корпорации, наделяя их правами

133


имущественными и другими. С другой стороны, этим правомочиям недостает такого реального субъекта, который мог бы считаться их обладателем, носителем. Между тем прав бессубъектных быть не может: мы не можем говорить о правах иначе, как приписывая их кому-нибудь: поэтому право в подобных случаях прибегает к фикции, т. е. создает лицо вымышленное, искусственное. В действительности субъектом прав может быть только человек; так называемые лица юридические суть лица только фиктивные.

После всего сказанного в отделе о физическом лице о том, что такое субъект права, теория Савиньи не нуждается в пространном опровержении. Достаточно указать, что она покоится на ложном предположении, будто действительными субъектами прав могут быть только живые, физически существующие люди. Говорят, будто субъектом прав может быть только такое лицо, которое действительно может наслаждаться, лично для себя пользоваться своими правами. Корпорации и учреждения не могут чувствовать, стало быть, и наслаждаться; отсюда сторонники теории фикций заключают, что они являются не реальными, а только фиктивными субъектами прав. Заключение это неверно потому, что в действительности субъект пользования, наслаждения — вовсе не одно и то же. Мы знаем множество случаев, когда право принадлежит одному лицу, а пользуется, наслаждается им другое лицо. Положим, я завещал все мое имение душеприказчику, с тем чтобы он раздал столько-то бедным, столько-то разным благотворительным учреждениям: в этом случае субъектом права является душеприказчик, а субъектами пользования — бедные. Стало быть, нельзя отрицать за учреждением значение действительного субъекта права на том основании, что оно не является субъектом пользования. Мы видели, что понятие субъекта права вообще не совпадает с понятием конкретного, живого индивида; вследствие такого несовпадения субъектами прав прекрасно могут быть признаваемы учреждения и общества, причем для этого вовсе не нужно прибегать к фикции. В самом деле, фикция есть вымысел, предположение чего-то несуществующего; между тем, приписывая права учреждениям и корпорациям, мы вовсе не вынуждены вымышлять что-либо несуществующее: соединения людей в общества, преследующие определенные цели, а равным образом и учреждения с определенными функциями есть величины весьма реальные. Раз "субъект прав" — вообще не то же, что человек, то называть учреждения и корпорации юридическими лицами — вовсе не значит создавать фикции.

II. Не более верной является и теория Иеринга. Собственно говоря, она исходит из того же предположения, как и теория Савиньи. Савиньи учит, что действительным субъектом права бывает только живая, конкретная человеческая личность; того же воззрения держится и Иеринг. При общности основной посылки Савиньи и Иеринг расходятся, однако, в выводах, которые они из нее делают. По Иерингу, ошибочно вообще говорить об юридических лицах как о каких-то особых субъектах права:

134


истинными субъектами права, по его мнению, являются вовсе не юридические лица, а отдельные их члены, т. е. лица физические, живые люди. Например, действительным субъектом права, согласно Иерингу, является не университет, а отдельные члены этого учреждения: ректор, профессора, студенты. Юридическое лицо как таковое неспособно чувствовать, наслаждаться, пользоваться правами, а следовательно, — неспособно иметь права. Права, которыми лицо само не пользуется, вовсе не есть его права Поясним это положение примером. Из университета могут извлекать пользу профессора, студенты и т. д., а не самый университет, который не в состоянии извлекать для себя пользу из своих прав, неспособен чувствовать и наслаждаться: поэтому не университет, а лица, которым он служит, должны признаваться субъектами права. Вообще юридическое лицо, по мнению Иеринга, не более как способ проявления правовых отношений лиц, входящих в его состав.

Неверность основного предположения, из которого выходит Иеринг, была уже указана при разборе теории Савиньи. Но в теории Иеринга оно проведено еще последовательнее, а потому несостоятельность его становится еще яснее, еще нагляднее. В самом деле, в числе юридических лиц есть и такие, которые существуют совершенно независимо от желания или нежелания физических лиц, входящих в их состав. Если бы действительными субъектами прав университета являлись профессора, студенты и т. д., то университет не мог бы быть основан иначе, как при наличности профессоров, студентов, членов университетской администрации, и мог бы прекратить свое существование по воле этих лиц. На самом деле, однако, мы видим совершенно иное: сначала правительство основывает университет, а потом назначает ректора, приглашает профессоров и открывает прием студентов. Следовательно, возникновение юридического лица в данном случае предшествует вступлению в него физических лиц, способных чувствовать и наслаждаться.

Точно так же университет не может прекратить своего существования по воле своих членов: ни в силу постановления профессоров, ни в силу решения студентов и т. д. Члены университета постоянно обновляются: одни выбывают, другие вновь вступают в него, — но сущность университета от такой перемены лиц нимало не изменяется. Далее, если бы в силу какой-либо катастрофы, вследствие, например, чумной эпидемии, все лица, входящие в состав университета, внезапно вымерли, — университет не прекратил бы оттого своего бытия, а продолжал бы существовать и сохранять свои права.

Наконец, с точки зрения Иеринга оказывается неразрешимым вопрос: кого следует считать действительными субъектами права учреждения — наличных ли только его членов или также и будущих его членов? Очевидно, не наличных только, так как за выбытием членов сущность учреждения не изменяется. Если же признать, что учреждение является выразителем прав наличных и будущих его членов, то придется признать, например, такую нелепость: субъектами прав, присвоенных

135


университету, должны считаться неокончившие курса гимназисты, новорожденные младенцы, даже зародыши, еще не явившиеся на свет Божий.

Несостоятельность теории Иеринга подтверждается также следующими примерами. С точки зрения Иеринга, субъектами прав богадельни являются те лица, которые пользуются ее благодеяниями: разного рода нищие, вдовы, больные и слабые старики. Но ни нищие, ни другие призреваемые не имеют права на поступление в богадельню; они принимаются туда во имя человеколюбия, а не во имя их права, стало быть, не они — действительные субъекты присвоенных богадельней прав. Также не могут считаться субъектами прав богадельни и лица, заведывающие ею; на имущество богадельни эти лица никаких прав не имеют: если же они совершают для нее какие-либо юридические сделки, то они действуют не по собственному праву, а в качестве представителей прав богадельни как юридического лица.

Щ, В сущности, теория Иеринга равнозначитедьна совершенному отрицанию юридического лица. Еще резче то же отрицание выражается в учении немецкого юриста Бринца: он, как и Иеринг, полагает, что единственными субъектами права могут быть только живые, конкретные люди. С этой точки зрения Бринц восстает против теории фикции, сформулированной Савиньи. По его мнению, фикция лица предполагает признание того, что лицо в действительности не существует; но то, что не существует, не может обладать никакими правами. С этой точки зрения вообще нельзя говорить о юридических лицах. "Различать физические и юридические лица, — говорит он, — в юриспруденции то же самое, что в антропологии — делить людей на действительных людей и на садовые пугала". В праве, по его мнению, надо различать не два вида лиц, а два вида имуществ. Нужно различать имущества, принадлежащие кому-нибудь, и имущества, служащие чему-нибудь; имущества личные, составляющие сферу господства отдельного лица, и целевые имущества, предназначенные служить тем или другим целям.

По Бринцу, например, нельзя говорить об университете как о юридическом лице и субъекте права: то, что называется имуществом университета, принадлежит, следовательно, не университету как юридическому лицу, а той просветительной цели, которую преследует университет.

Таким образом, по Бринцу, выходит, что так называемые права юридического лица есть собственно права без субъекта; его собственность — собственность без собственника; его долги — долги без должника.

Если мы вникнем в теорию Бринца, то легко увидим, что она так же не выдерживает критики, как и теории Савиньи и Иеринга. Прежде всего эта теория противоречит природе нашей мысли. Учение Бринца приходит к признанию прав и обязанностей бессубъектных, т. е. таких прав, которые никому не принадлежат, и таких обязанностей, которые ни на ком не лежат. Между тем прав бессубъектных мы помыслить не

136


можем, так как само предположение таких прав заключает в себе логическое противоречие. В действительности всякое право предполагает возможность что-либо делать, возможность осуществлять какие-либо цели; и такая возможность может принадлежать только лицам. Университет, например, помимо тех имуществ, которые ему принадлежат, может приобретать новые, может вступать в обязательства, заключать договоры,— спрашивается; может ли цель покупать или принимать на себя обязательства? Бринц на это отвечает, что право совершать такие действия принадлежит не самой цели, а ее физическим представителям, например по отношению к университету оно принадлежит правлению университета. Но все перечисленные действия совершаются членами правления университета не в силу их собственного права, а по праву университета; стало быть, как бы мы ни рассуждали, университет является субъектом прав, юридическим лицом.

К каким несообразностям может привести теория Бринца, легко видеть го следующего примера. Представим себе, что существуют два общества А и В, которые обладают каждое своим имуществом и преследуют одну и ту же цель. Если бы их имущество считалось принадлежностью той цели, которую они преследуют, то мы имели бы не два раздельных имущества, а одно "целевое" имущество. В действительности, однако, мы видим нечто совершенно другое. На самом деле имущество составляет принадлежность не цели, а принадлежность двух обществ как определенных, разделенных и самостоятельных субъектов права, из коих ни один не может распоряжаться собственностью другого. Наконец, права могут принадлежать обществам и там, где еще вовсе нет имущества; например, за благотворительным обществом могут быть признаны права, хотя бы оно в начале своего существования не имело никакого имущества, — в предположении будущего имущества, которое имеет составиться из пожертвований и членских взносов. "Целевого" имущества здесь, стало быть, нет, а между тем существует общество, за которым закон признает правоспособность и которое поэтому должно быть признано субъектом права, юридическим лицом.

IV, От всех разобранных теорий о юридическом лице резко отличается теория "социальных организмов", распространенная в Германии (Гирке^Безелер,41 Регельсбергер). Представители этой теории признают ошибочность того положения, в силу которого действительным субъектом права может быть только физическое лицо; по их мнению, рядом с индивидуальными субъектами права существуют субъекты права сверхиндивидуальные, а именно социальные организмы. Юридические лица — не фикции, а живые организмы, которые обладают своей особой, самостоятельной волей, чувством, желаниями, корпоративной честью. Отличительная черта лица, говорит Регельсбергер, есть воля, самостоятельные интересы и жизнедеятельность. Все эти признаки мы находим в тех двух видах юридических лиц, которые обыкновенно различаются в науке: в корпорациях и учреждениях. Корпорация составляется из

137


отдельных человеческих личностей и представляет соединение их для общей цели. Вследствие взаимодействия воли отдельных индивидов, стремящихся к общей цели, возникает новая воля — воля коллективная, общая всем членам корпорации, образующаяся из индивидуальных воль, как поток из слияния отдельных ручьев.

Возьмем любой союз людей, например государство, церковь, общество ученое или благотворительное, акционерную компанию. Все они преследуют какой-либо особый интерес, имеют особую, самостоятельную волю, отличную от воли каждого отдельного индивидуума, входящего в состав этих корпораций, и, следовательно, должны рассматриваться как лица.

То же самое следует сказать и об учреждениях. Учреждение есть организм, посредством которого силы и деятельность отдельных лиц утилизируются для какой-нибудь общественной цели. Здесь также воля отдельных личностей образует новую, собирательную волю учреждения, отличную от воли участвующих в нем лиц. "Собирательные лица, — говорил Регельсбергер, — не суть произведения природы, подобно людям, а представляют собой социальные образования. Мы не можем видеть их нашими телесными очами, мы не можем их осязать: из этого, однако, не следует, что они представляют собой пустые схемы, фикции. Многие из этих собирательных лиц самым осязательным образом доказывают нам свое реальное существование. Не один только телесный мир существует реально. Кто отождествляет телесное с действительно существующим, тот должен вовсе отрицать существование права".

Против этой теории (социальных организмов) можно привести несколько всяких соображений. Профессор Петражицкий основательно указывает, что для существования юридического лица вовсе не требуется живого социального организма, обладающего самостоятельной волей, чувствами, желаниями и проч. Это можно выяснить на примере учреждений. Положим, что состоялось постановление правительства об основании университета, что из средств государственной казны отпущены суммы и приобретен участок земли, на котором построено университетское здание.

Отпущенные средства составляют имущество университета, который поэтому является уже правоспособным субъектом, юридическим лицом, хотя в момент его основания в нем нет еще ни ректора, ни профессоров и т п., — одним словом, он признается юридическим лицом даже тогда, когда не может обладать волей и ни в каком случае не является "живым организмом". Точно так же не имеет значения признак обладания волей и для возникновения частных учреждений, например богадельни: достаточно одного крупного пожертвования или разрешения правительства на основание богадельни, чтобы она получила юридическое бытие. "Ясное дело, что ни от пожертвований, ни от подписи министра, — говорит Петражицкий, — не порождается никакого организма, кроме разве бумажного".

138


Единственным зерном истины в этой теории является признание того положения, что физическое лицо не является единственно возможным субъектом прав; но в целом изложенное учение не выдерживает критики.

С точки зрения данного выше определения права в субъективном смысле, те затруднения в учении о юридическом лице, которые служат камнем преткновения для разнообразных теорий, — устраняются сами собой. Та внешняя свобода, предоставляемая нормами объективного права, которая, как сказано, составляет содержание права в субъективном смысле, слагается из двух элементов: это, бО'первых, признанная нормою независимость ища от других лиц. Во-вторых, это условно предоставленная лицу возможность самоопределения, т. е. возможность что-либо делать, осуществлять те или другие цели. Установить, что следует в каждом данном случае подразумевать под "самоопределением" и под "самоопределяющейся волей" лица, — зависит от самой юридической нормы: за волю лица она может счесть не только волю живого индивида в психологическом значении этого слова, но и волю других индивидов — представителей, уполномоченных действовать от имени лица.

Как тот, так и другой элемент правомочия вовсе не составляет исключительной принадлежности живого индивидуального лица: как тот, так и другой может принадлежать и лицам идеальным. Признание независимости лица, ограждение его против посторонних посягательств может быть установлено не только в пользу отдельных живых индивидов, но и в пользу всякого субъекта, указанного правовой нормой: в пользу имеющего родиться, ожидаемого человеческого лица, если, например, ему завещано наследство, или в пользу заведомо идеального искусственного лица — товарищества, общества или учреждения. Точно так же и предоставляемая правом лицу условная возможность самоопределения вовсе не предполагает в этом лице реальной психической способности самоопределения.

Субъект прав вообще не то же, что физически существующее человеческое лицо: если мы станет на эту точку зрения, то всякие затруднения в признании идеальных юридических лиц субъектами права падают сами собой. Субъектами права могут быть признаны соединения людей, как. например, корпорации, ученые и благотворительные общества; наконец, субъектами права могут быть и создаваемые человеком идеальные лица, предназначенные служить каким-либо общественным целям, — учреждения.

Возможность существования идеальных субъектов права обусловлена самой природой правоотношений. Юридические отношения суть во-обше иоеашше отношения между лицами. Право собственности, например, не есть физическое взаимодействие между лицом и вещью; оттого, что я стал собственником какой-либо веши, в ней не произойдет никаких физических и химических изменений. Я, наконец, могу быть собствен-

139


ником вещи, которой я никогда не видел и ие осязал, с которой я никогда не приходил в физическое соприкосновение. Право собственности представляет мыслимое, идеальное отношение между мной и прочими лицами, которые должны уважать мое право. То же самое следует сказать и обо всех вообще правоотношениях. Все правоотношения есть идеальные, мыслимые отношения, а не физические; вот почему и субъектами правоотношений могут быть лица идеальные, мыслимые, которых нельзя видеть или осязать. Рядом с индивидуальными, физическими лицами существуют и лица собирательные, которых принято называть лицами юридическими.

Нетрудно убедиться в полезности и необходимости существования таких коллективных лиц. Кроме потребностей, которые могут быть удовлетворены одинокими усилиями отдельных людей, существует много потребностей, личных и общественных, которые могут быть удовлетворены только путем кооперации, соединенными усилиями нескольких или многих лиц.

И вот для осуществления таких целей, превышающих силы отдельных индивидуумов, люди соединяются в союзы, образуют государства, создают акционерные компании, вообще коллективные и искусственные лица, предназначенные служить общим целям. Эти лица наделяются правами, без которых они не могут осуществлять свои цели, и потому приобретают значение юридических лиц.

Условия существования юридического лица

Из сказанного выясняется, в чем заключаются необходимые условия существования юридического лица.

1.                   Для существования юридического лица необходимо прежде всего существование такой цели, которая не может быть достигнута одинокими усилиями отдельного лица и требует для своего осуществления соединенных усилий нескольких людей. Цель эта, кроме того, не должна быть длящаяся, постоянная.

2.                         Наличность цели есть, таким образом, первое условие для возникновения юридического лица. Другим условием является существование материального субстрата, т. е. тех сил, фактических условий, без которых не может быть достигнута цель, ради которой учреждается юридическое лицо. Субстратом юридического лица может быть или имущество, назначенное для определенной цели, или определенные физические лица, или то и другое вместе. Можно представить себе возникновение юридического лица, которое не располагает никаким имуществом и субстрат которого составляют только лица, например благотворительное общество при своем возникновении может не иметь ни копейки денег (деньги могут быть собраны и после возникновения общества). Возможно также возникновение юридического лица без наличности человеческих лиц, входящих в состав его членов. Если правитель-

140


ство решит основать университет и ассигнует известную сумму на приобретение необходимого имущества, то университет как юридическое лицо будет существовать раньше приема студентов, назначения ректора и профессоров. Нельзя, однако, говорить о существовании юридического лица, не имеющего ни членов, ни имущества. Наличность известного субстрата в виде лиц или имущества, безусловно, необходима для возникновения юридического лица.

3. Наконец, третьим и последним условием существования юридического лица является юридическое признание. Положим, имеются все названные уже данные для возникновения юридического лица; есть цель, для которой хотят учредить юридическое лицо, есть необходимое имущество и лица. Но для существования юридического лица этого еще не достаточно. Нужно еще, чтобы данное лицо было признано как таковое каким-либо внешним правовым авторитетом.

С точки зрения узкоофициальной теории права, для бытия юридического лица требуется признание со стороны подлежащей государственной власти. Нетрудно убедиться, однако, что это неверно. Прежде всего само государство является юридическим лицом, очевидно, не потому, что оно само себя признает за таковое, а в силу признания со стороны его подданных — того народа, который входит в состав данного государства.

Далее, существует немало обществ, союзов и учреждений, являющихся в сознании широких общественных кругов "субъектами права", но не пользующихся признанием со стороны государства: положим, например, государство не признает за рабочими права союзов; между тем рабочие образуют союзы, кассы взаимопомощи. Такая касса, хотя и не признаваемая государством, будет выступать среди рабочих как особый субъект права. Это будет нелегальное юридическое лицо. В таком же положении нелегального юридического лица будет, например, молельня или скит какой-нибудь воспрещенной законом религиозной секты.

Не пользуясь признанием государства, такие учреждения, однако, являются субъектами права и, как сказано, юридическими лицами в неофициальном значении этого слова лишь в силу признания со стороны той или другой общественной среды. Права рабочей кассы обусловливаются признанием со стороны рабочих, права скита — признанием раскольничьего общества и т. п.

Для бытия всякого юридического лица, все равно — легального или нелегального, требуется признание того или другого внешнего правового авторитета.

Субъектом права при этих условиях является вовсе не непременно живое реальное лицо, а всякий субъект (все равно — реальный или идеальный), коего юридическая норма наделяет правами.

141


Правоспособность и дееспособность юридических лиц

Юридические лица обладают правоспособностью и дееспособностью в различном объеме, в зависимости от тех целей, которым они служат. Цели юридических лиц бесконечно разнообразны, а потому и содержание прав, которыми они пользуются, разнообразится до бесконечности. Права различных юридических лиц сходны между собой скорее в отрицательных, чем в положительных чертах; юридические лица сходятся между собой скорее в тех правах, которых они не имеют и иметь не могут, чем в тех, которыми они в действительности пользуются. Ясное дело, что юридические лица не могут обладать теми правами, которые связаны с живой человеческой личностью, Так, например, они не могут иметь прав семейственных, супружеских и, вследствие этого, не могут наследовать по закону, так как для этого требуется кровное родство.

Права и обязанности легальных юридических лиц всегда строго и точно ограничены определенной сферой компетенции, которая указывается в их уставе или статуте. Как правоспособность, так и дееспособность этих лиц ограничены строго определенными рамками. Вообще всякое легальное юридическое лицо может совершать только те действия, на которые его уполномочивает устав, утвержденный подлежащей властью. Дееспособность юридических лиц выражается в действиях определенных физических лиц, представителей, действующих от имени юридического лица. Действия таких представителей считаются действиями самого юридического лица. Если, например, ректор университета заключает контракт на поставку дров или на устройство электрического освещения в университетских зданиях, то эти действия ректора считаются действиями самого университета. Утверждая устав юридического лица, правительственная власть всегда определяет те органы, которые компетентны выражать его волю и действовать от его имени. Само собой разумеется, однако, что ни лица, уполномоченные быть представителями юридического лица, ни вообще физические лица, входящие в его состав, не должны быть отождествляемы с самим юридическим лицом. Со смертью государя государство как юридическое лицо не прекращает своего существования. Университет не перестает существовать за выбытием ректора.

Виды юридических лиц

Вследствие крайнего разнообразия целей, преследуемых ими, юридические лица весьма разнообразны как по своему устройству, так и по характеру их деятельности. Изо всех существующих классификаций юридических лиц наиболее распространенной является классификация Савиньи. За основание классификации Савиньи принимает субстрат юридических лиц и делит их на основании этого признака на universitates personarum и universitates bonorum. Universitates personarum, или кор-

142


порации, это те юридические лица, субстратом которых являются лица физические. Universitates bonorum, или учреждения, — те юридические лица, субстрат которых составляет имущество, предназначенное для определенной цели.

Подробное рассмотрение существующих классификаций юридических лиц входит в область гражданского права; в курсе энциклопедии мы можем ограничиться рассмотрением той из них, которая исходит из различия целей, преследуемых юридическими лицами. Юридические лица могут преследовать или цели и интересы публичные, общественные, или же частные цели и интересы отдельных физических лиц, входящих в их состав. Сообразно с этим юридические лица делятся на две категории: на юридические лица публично-правовые и частно-правовые.

Начнем с юридических лиц, существующих на началах публичного права. Субстратом таких юридических лиц может быть, во-первых, имущество, предназначенное для какой-либо цели. Примеры таких юридических лиц мы имеем в музеях, публичных библиотеках. Во-вторых, субстрат публично-правового лица могут составлять лица физические, объединившиеся в одно целое. К такого рода юридическим лицам принадлежит церковь, сословия и, наконец, само государство. Существенное отличие юридических лиц, знждящихся на началах публичного права, состоит в том. что они преследуют цели общественные, публичные. Отсюда вытекает несколько характерных особенностей их. Общественные цели, которым служат юридические лица, отличаются от частных целей отдельных лиц большим постоянством, продолжительностью; они характеризуются также большей независимостью от тех частных лиц, которые входят в состав юридических лиц. Существование юридического лица, имеющего публично-правовой характер, не зависит от воли его членов. Юридическое лицо этого рода не может прекратить свое существование даже в силу единогласного приговора всех его членов. Университет не перестал бы существовать в силу приговора профессоров и университетских властей, потому что он преследует не частные цели этих лиц, а общественные цели народного просвещения.

Иное дело, если юридическое лицо существует на началах частноправовых (например, банк). Оно преследует частные цели и интересы своих членов, акционеров, пайщиков и, стало быть, может прекратить свое существование по воле этих лиц. Члены таких частно-правовых юридических лиц являются полными их представителями: их воля составляет в полном смысле слова волю юридического лица, имущество юридического лица — их имущество. Отсюда вытекает новое, важное различие между публично-правовыми и частно-правовыми юридическими лицами. Если прекратит свое существование юридическое лицо, основанное на началах публичного права, например университет, то имущество его, как бесхозное, поступает в пользу государства. Если же прекращается юридическое лицо частно-правового порядка, например акционерные компании или промышленное товарищество, то имущество

143


его поступает в пользу акционеров, пайщиков, вообще физических ли.. входящих в его состав. Остается еще заметить, что юридгческое лицо, основанное на началах частно-правовых, может прекратить свое существование не только вследствие постановления всех или большинства его членов, но и иногда за выбытием немногих крупных пайщиков, даже за выбытием одного крупного пайщика, если с уходом его юридическое лицо не обладает достаточными средствами для достижения своей цели.

Объекты права

В неразрывной логической связи с учением о субъекте права находится учение об объекте права. Мы видели, что теория Иеринга и его школы, сводящая содержание права к интересу, влечет за собой неправильное понимание субъекта права. Нетрудно убедиться в том, что эта теория влечет за собой также неверное учение и об объекте права.

По определению профессора Коркунова, объектом права может быть все то, что служит средством для осуществления разграничиваемых правом интересов. После всего того, что было выше сказано нами против теории интересов в отделе о правомочии, определение г. Коркунова не нуждается в подробном опровержении. Укажем только на то обстоятельство, что существует множество объектов права, не связанных с интересами их обладателей и даже находящихся в противоречии с этими интересами. Никому не нужная деловая переписка, старая рукопись, литературное упражнение наследодателя, зараженная оспенным ядом одежда—-все эти предметы, очевидно, такие же объекты права, как какое-нибудь доходное имение. Содержание права, как мы знаем, составляет не интерес, а свобода лица, и, соответственно этому, объектом права является все то, что может входить в сферу внешней свободы, что может сделаться предметом человеческого господства. Такими предметами, а следовательно, и объектами права могут быть, во-первых, предметы вещественного мира — вещи; во-вторых, — действия лица и, наконец, в третьих, — само лицо, Прежде всего выясним юридическое понятие вещи.

Веши

Вещь в смысле юридическом и вещь в смысле физическом — далеко не одно и то же. Вещью в смысле объекта права может быть только то, что доступно господству лица или совокупности лиц, соединившихся вместе Способность человека подчинять своему господству предметы внешнего мира заключена в определенные границы, вытекающие отчасти из свойств человека, отчасти из природы самих вещей. Все то, что находится вне этих пределов, не может быть объектом прав. Небесные светила не могут быть объектами прав и потому не представляют вещей

144


в юридическом смысле. Затем объектами права могут быть только те вещи, которые по самой природе своей могут составлять определенную сферу чьего-либо господства. Поэтому не могут быть объектами права те предметы, которых нельзя точно ограничить, изолировать от других, например вода в океане, воздух. Но если только эти предметы каким-либо искусственным способом обособляются, отделяются от других, то они тем самым приобретают способность быть объектами прав и становятся вещами в юридическом смысле (например, вода в водопроводе, сжатый воздух под воздушным колоколом). Вообще вследствие прогресса цивилизации и развития техники многие силы природы, первоначально свободные и независимые от человека, постепенно подчиняются его господству и становятся объектами права. В древности, когда электрическая энергия была известна человеку лишь в виде ниспосылаемой Зевсом молнии, она не могла быть объектом права; теперь же, когда электричеством освещаются дома, улицы, устраиваются электрические трамваи, оно, несомненно, является объектом права, и возникают даже судебные дела о краже электричества.

Некоторые ученые говорят, что объектом права могут быть только вещи, представляющие какую-нибудь ценность. Вещи, никому ни на что ненужные(например,песокнаберегуреки,снег,лежащий в поле),согласно весьма распространенной теории, объектами права служить не могут. Если право — то же, что интерес, то приведенное воззрение должно быть признано правильным. Но так как в действительности право и интерес — далеко не одно и то же, то на самом деле может существовать множество таких объектов права, которые не представляют ни для кого интереса, а следовательно, — и ценности. Примеры таких объектов права уже были приведены, а указание на такие якобы никому не нужные предметы, как речной песок или снег, на самом деле только лишний раз доказывает слабость теории интересов. В самом деле, я могу всякому запретить — брать мой речной песок или расчищать снег с моих полей. В этом — явное доказательство того, что вещи эти, хотя, быть может, и не имеющие никакой ценности, составляют объекты моего права.

Наконец, ценность вещи есть величина, в высшей степени изменчивая, а потому представляет шаткий критерий для отличия того, что есть и что не есть объект права: то, что сегодня не имело цены, завтра оказывается ценностью. Вчера, например, мой речной песок не представлял ценности, служил для меня только помехой, и я дозволял его брать кому угодно, а сегодня изобретен способ делать из речного песка чрезвычайно твердый и дешевый кирпич, и песок внезапно становится большой ценностью. Точно так же и снег станет ценностью, если я вздумаю воспользоваться им для устройства запруды или в целях орошения моих полей. Право не может знать заранее, какие вещи, не имеющие ценности в настоящее время, приобретут ее впоследствии; поэтому объектами права предметы внешнего мира служат независимо от того, имеют ли они ценность или нет.

10   За к Ne 245                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                    145


Затем приходится указать на одно важное различие между вещью в физическом и юридическом смысле. Вещами в юридическом смысле могут быть и предметы, физически еще не существующие, а только ожидаемые — res Futurae. Например, урожай будущего года, шерсть, которая будет получена с овец, вообще все, что составляет естественный прирост к существующему имуществу, — может послужить предметом юридических сделок, договоров, стало быть — объектом права. Вещи эти, не будучи еще вещами в физическом смысле, являются вещами в смысле юридическом. Такое различие объясняется тем, что господство человека, а следовательно, и его право простирается не только на настоящее, но и на будущее время. Под вещами в юридическом смысле следует понимать все предметы внешнего несвободного мира, уже существующие или ожидаемые в будущем, которые могут быть подчинены господству лиц, признаваемых субъектами права.

Определение это нуждается в разъяснении. Некоторые юристы считают его неполным в виду существования так называемых бестелесных вещей; под бестелесными вещами при этом разумеют такие, которые не имеют обособленного материального бытия, т. е. не существуют как отдельные предметы видимого мира. К числу таких бестелесных вещей профессор Зверев относит некоторые свойства, стороны вещей, не имеющие самостоятельного существования, но обладающие самостоятельной ценностью. Таковы, например, вид на пейзаж, слушание музыки, катание на реке, посещение картинной галереи. Достаточно, однако, вникнуть в эти примеры, чтобы признать понятие бестелесной вещи совершенно несостоятельным. В самом деле, положим, что я взял билет на концерт Гофмана; является вопрос, что служит объектом моего права: зал ли, в котором будет даваться концерт, рояль ли Беккера или игра Гофмана? Очевидно, игра Гофмана: если последний не выйдет, а вышлет вместо себя другого музыканта, то я могу потребовать свои деньги обратно. Следовательно, в таких случаях объектами права являются вовсе не вещи или стороны вещей, а действия или самого лица, обладающего правом, или других лиц (в приведенном примере, кроме Гофмана, объектом моего права является еще и мое действие — занятие определенного места в зале). Поэтому понятие о бестелесных вещах следует вовсе выключить из правоведения.

Как сказано, под вещами в юридическом смысле должны быть понимаемы только такие предметы несвободного внешнего мира, которые всецело могут быть подчинены господству лиц и могут служить в качестве средств его целям. Современное право признает, что человек, будучи сам лицом, не может быть низведен на степень средства для целей другого лица и, стало быть, не может рассматриваться как вещь в юридическом смысле.

Профессор Зверев ошибочно исключает из числа объектов права res extra commercium, т. е. вещи, которые исключаются из гражданского оборота, из сферы торговых сделок: сюда относятся, например, человек

146


и члены его тела. Человек, как сказано, не является вещью в юридическом смысле и потому действительно не может быть предметом торговых сделок: из этого, однако, не следует, чтобы он не был и не мог быть объектом права, ибо в праве семейственном, как мы увидим ниже, объектами права являются муж, жена и дети.

Тем более неверно утверждение, что труп и члены человеческого тела не могут быть объектами права. В доказательство этого утверждения профессор Зверев ссылается на тот факт, что сделки между анатомическим театром и больным относительно поставки трупа считают недействительными, и родственники могут потребовать труп обратно для погребения. Из этого, однако, видно как раз противное тому, что желает доказать Зверев: родственники именно потому и могут потребовать труп обратно, что он представляет объект их права: труп лишь постольку исключается из гражданского оборота, поскольку он является объектом права определенных лиц. Напротив, при отсутствии близких родственников, заинтересованных в погребении усопшего, труп может быть даже предметом торгового оборота. Доказательства этого можно найти в анатомических театрах и клиниках: здесь можно видеть скелеты и препараты из различных частей человеческого тела, которые имеют определенную ценность и могут быть покупаемы. То же самое справедливо и относительно других res extra commercium. Общественные сады, судоходные реки исключаются из торгового оборота потому, что они составляют объект права государства, города или общины; равным образом и священные предметы частными лицами покупаемы быть не могут потому, что они являются объектом права церкви. Словом, res extra commercium потому исключаются из гражданского оборота, что составляют объект чьего-либо исключительного права.

Юридическая классификация вещей

Выяснив общее понятие о вещи в юридическом смысле, обратимся к юридической классификации вещей. Она, понятно, не имеет ничего общего с естественнонаучной классификацией их. Последняя разделяет предметы внешнего мира на роды и виды в зависимости от естественных их свойств. В юридической же классификации естественные свойства имеют второстепенное значение и принимаются во внимание лишь постольку, поскольку они влияют на юридическую судьбу вещей, определяют их юридическое положение и значение.

О С юридической точки зрения вещи разделяются прежде всего на движимые и недвижимые. Под вещами движимыми обыкновенно разумеются такие, которые по самой своей природе могут быть отделены от земли и передвигаться без повреждения своего существа и назначения. Под вещами недвижимыми подразумевается обыкновенно земля и все то, что неразрывно связано с ней физически и юридически. Так, например, все, что растет на земле, рассматривается как часть земли: растения,

147


пока они не отделены от земли, рассматриваются как составные ее части. Дома и вообще все возведенные на земле здания рассматриваются как недвижимость, так как они связаны с ней механически, и предполагается, что они не могут быть отделены от нее без повреждения своего существа и назначения. Это, разумеется, нисколько не опровергается тем, что дом может быть разобран, отделен по частям от земли и продан на слом: дом сломанный перестает быть домом: он не может исполнять свое назначение иначе, как в связи с землей, а потому рассматривается как недвижимость. Впрочем, с прогрессом цивилизации само понятие недвижимости начинает подвергаться некоторым колебаниям. Благодаря возможности переносить дома с места н» место без всякого "повреждения их существа и назначения", в настоящее время сам вопрос о том, составляет ли дом движимость или недвижимость, становится проблематичным. Во всяком случае, такие дома, которые допускают такое перенесение, уже не могут быть рассматриваемы как вещи недвижимые по природе (naturaliter immoWles). Если они признаются недвижимостью, то только в силу постановления законодателя.

От вещей недвижимых по природе (naturaliter immobiles) следует отличать вещи юридически недвижимые (civiliter immobiles). Юридически недвижимыми вещами являются все вещи, отнесенные сюда законодателем, которые он так или иначе признает связанными с землей. Законодатель может признавать недвижимыми даже такие предметы, которые могут быть свободно отделены от земли: например, рыбу в реке, зверей в лесу.

Разделение вещей на движимые и недвижимые имеет огромное практическое значение. Для недвижимого имущества существуют особые формы для укрепления его за владельцем (купчая крепость); разделение это влияет на право наследства: относительно недвижимого имущества могут быть установлены майораты; напротив, относительно движимого имущества таких распоряжений делать нельзя. Наше законодательство различает имущество родовое и благоприобретенное, причем понятие родового имущества распространяется только на недвижимое имущество, а движимое имущество родовым быть не может.

2) Далее в юриспруденции различаются вещи делимые и неделимые. Здесь опять-таки следует различать делимость физическую от делимости в юридическом смысле. Физически все предметы окружающего мира делимы до бесконечности, но с юридической точки зрения неделимы многие вещи, а именно те, которые не разделяются на части без повреждения своего существа и назначения. Стало быть, неделимыми признаются те вещи, которые при разделении утрачивают существенные для права свойства целого. Книгу, машину, животное нельзя разделить на части без того, чтобы они не потеряли своего прежнего значения.

Неделимые вещи, в свою очередь, разделяются на простые и сложные. Сложными вещами называется совокупность многих отдельных вещей, искусственно соединенных между собой в одно целое и рассмат-

14В


риваемых, как единый объект права. Сложные вещи (imiversitates rerum) бывают двух родов; 1) universitates rerum cohaerentium и 2) universitates rerum distantium. Первые представляют совокупности вещей, соединенных в одно целое механически и технически и вследствие этого соединения утративших индивидуальное, самостоятельное существование, например: дом, часовой механизм, экипаж.

Под universitates rerum distantium разумеется такое соединение вещей, при котором отдельные вещи механически вовсе не связаны между собой, так что каждая из них представляет собой физически обособленное целое, но все вместе составляют одно идеальное целое по своему назначению.

Наглядным примером таких вещей может послужить библиотека. Все книги, входящие в состав библиотеки, могут рассматриваться как отдельные вещи, но они связаны идеально общим назначением и поэтому рассматриваются как единая сложная вещь, единый объект права. Будучи разрознены, они не имеют ни той ценности, ни той полезности, какую они имеют в совокупности в качестве библиотеки. Другим примером universitates recum distantium может служить музей, картинная галерея.

3)                    Не менее важное значение имеет юридическое разделение вещей на главные и побочные. Из вещей, соединенных механически или идеально в одно целое, те, которые в самих себе имеют свое независимое назначение, называются главными. Те же вещи, которые не имеют самостоятельного назначения, а служат дополнениями к другим, называют побочными. Значение этого деления может быть выяснено на следующем примере: в имении земля имеет значение главной вещи, а сараи, службы, сельскохозяйственные орудия — словом, все те вещи, коих назначение заключается в том, чтобы способствовать эксплуатации земли, являются вещами побочными. В картине главную вещь представляет сама картина, а побочную — рамка. Вообще побочными называются такие вещи, которые по своему назначению занимают подчиненное положение по отношению к другим вещам. Юридическое значение разделения вещей на главные и побочные заключается в том, что вещь побочная следует за судьбой главной вещи: если продается главная вещь, то вместе с ней продаются и дополняющие ее побочные вещи; если главная вещь составляет недвижимость, то и побочные вещи, ее дополняющие, рассматриваются как недвижимость, хотя бы по природе своей они, взятые отдельно, могли бы рассматриваться как движимость: так, например, зеркала, вделанные в стену дома, электрические лампочки, прикрепленные к стенам, рассматриваются как части вещи недвижимой—дома.

4)             Следующую важную категорию вещей составляют так называемые плоды (fructus). Некоторые вещи, могущие служить объектами права, обладают способностью производить другие вещи, также могущие служить объектами права. Объекты права, происходящие, таким образом, от других объектов права, называются плодами. Понятие плода в юридическом смысле шире, нежели понятие плода в физическом смысле.

149


Под плодом в смысле юридическом разумеют не только произведения мира животного или растительного, но и вообще всякие продукты других вещей, хотя бы между вещью производящей и произведенной не было никакой органической связи. Наряду с плодами естественными право знает и плоды гражданские, под которыми разумеются доходы, извлекаемые из вещей, например квартирная плата, получаемая домовладельцем, аренда и т п. Впрочем, плодами считаются только такие предметы, которые могут быть отделены от вещи, их произведшей, без уничтожения и без повреждения последней: например, мясо и кожа животного не будут плодом животного. Плодами могут считаться только те вещи, которые могут существовать обособленно от произведшей их вещи, как самостоятельные объекты права. Плод только тогда рассматривается как самостоятельная вещь, когда он вполне отделен от вещи, его произведшей; пока плоды не отделены, они рассматриваются как составные части других вещей; например, хлеб на корню рассматривается как составная часть земли.

5) Наконец, вещи делятся на индивидуальные и родовые. Индивидуальными вещами называются такие, коих юридическое значение обусловливается их особыми, чисто индивидуальными свойствами, которые в других вещах не встречаются и делают эти вещи незаменимыми. Например, к числу индивидуальных вещей принадлежат картины Рафаэля, рукопись Пушкина, ботик Петра Великого. Напротив, существуют вещи, юридическое значение которых обусловливается родовыми признаками, общими у них с другими вещами. Такие вещи измеряются мерой и весом Значение, например, куска хлеба определяется родовыми признаками, и всякий такой кусок может быть заменен другим такого же качества и веса. Такое деление влияет на положение вещей в гражданском обороте. Индивидуальные вещи вообще незаменимы. Поэтому, например, занять картину Рафаэля бессмысленно, так как соответственной ценностью ее заменить нельзя. Я могу, конечно, взять какую-нибудь статую напрокат. Но это будет уже не заем, а наем. Напротив, родовые вещи могут быть заменены другими однородными, а также могут быть предметами займа.

Действия

Уже раньше было сказано, что объектами права могут служить как действия другого лица, так и действия самого управомоченного субъекта. Ренненкампф и Зверев упускают это из виду и считают объектами права только действия и услуги других лиц. Нетрудно, однако, убедиться в том, что бывают случаи, когда объектами права служат действия самого лица управомоченного. Это можно наблюдать, например, в правах политических и в правах, вытекающих из дееспособности субъекта. Если я имею право выбирать представителей в Думу, земское собрание, то очевидно, что объектом моего права является не действие какого-либо

[50


другого лица, а мое собственное. Если я совершаю юридические акты, подписываю векселя, заседаю в суде в качестве сословного представителя, подписываю завещание, то я, очевидно, не получаю никакой услуги от других лиц, и, следовательно, объектом права в перечисленных случаях служит не что иное, как действие самого лица, возможность распоряжаться его собственными силами. Предметом моего господства, а следовательно, и объектом права могут быть не только чужие, но и собственные мои действия.

Действия других лиц являются объектами права, потому что человек по природе своей существо общественное, не могущее обходиться без услуг других лиц. В прежнее время, при существовании рабства, одно лицо находилось в обладании другого; одна сторона получала со стороны другой услуги, не неся соответствующих обязанностей, другая же несла обязанности, но не имела прав. Право современных цивилизованных государств не допускает такого полного подчинения одного лица другому; оно основано на принципе взаимности do, ut des. Поэтому объектами права в настоящее время могут быть только такие действия других лиц, которые совместимы с их свободой.

Этим определяются те требования, коим должны соответствовать действия, могущие быть объектами права. Объектами права могут служить только действия, строго определенные, имеющие ясно очерченные границы. Если бы мои требования по отношению к ближнему не имели никаких границ, это было бы равнозначно полному его порабощению. Я могу требовать от него только точно определенных услуг взамен столь же точно определенных услуг с моей стороны (например, определенной работы за определенное вознаграждение). Затем, не всякие проявления чужой воли могут быть объектами права, а только те, которые могут получить определенное, точное выражение во внешних действиях; чувства ближнего, например его любовь и благодарность, не могут быть объектами права, так как они не поддаются измерению, не могут быть выражены в определенной величине.

Само собой разумеется, что объектами права могут быть только действия, физически выполнимые, т. е. такие только действия, коих возможность не исключается законами природы. Наконец, чтобы быть объектом права, действие не должно противоречить нормам действующего права. Очевидно, что никакое право в мире не признает договора, в силу которого одна сторона по требованию другой должна совершить преступление.

Лица как объекты права

Наряду с вещами и действиями, объектами права являются и лица. Современное право, разумеется, не допускает такого господства, при котором одно лицо низводится на степень вещи и средства для целей другого лица Современное право мирится только с таким господством

151


одного лица над другим, при котором сохраняется свобода обоих. Такое господство мы находим, например, в семейных отношениях. В семейных отношениях жена является объектом права мужа, и наоборот: муж является объектом права жены.

Нельзя сказать, чтобы в семейных отношениях объектом права служило только то или другое действие одного лица в пользу другого. Права супружеские простираются на такие стороны жизни, которые не могут быть отделены от личности, а потому объектами права в данном случае служат сами лица, а не их действия. То же самое верно и по отношению к детям. Права отца и матери простираются на саму личность детей, равно как и право детей — на личность родителей. Такое господство одного лица над другим является взаимным, не исключает личной свободы, а потому оно и допускается современным правом. Здесь ни одно лицо не служит только объектом права другого, но одновременно является и объектом, и субъектом права. Если муж имеет право исключительного обладания своей женой, то и обратно, жена пользуется таким же правом относительно своего мужа: этого права не может уже иметь никакая другая женщина. Если родители имеют право на повиновение детей, то последние имеют право на соответственные действия родителей, которые обязаны содержать и воспитывать их. Разумеется, свобода лица в семейных отношениях совместима только с моногамической формой брака, почему моногамия и есть единственная форма брака, признаваемая современным правом. Если муж обладает исключительным правом на жену, то свобода ее этим не уничтожается, ибо и она имеет такое же исключительное право на своего мужа. Между тем в тех странах, где господствует полигамия, только муж пользуется правом исключительного обладания женой, а положение жены относительно мужа такого характера не имеет. При полигамии нет взаимности в господстве: господство является односторонним, вследствие чего полигамическая форма брака влечет за собой рабское, приниженное положение женщины.

Юридические факты

Права находятся в состоянии беспрерывного движения; они возникают, переходят от одних лиц к другим, непрестанно изменяют свой вид. Все это происходит под влиянием юридических фактов. Что же такое юридический факт? Обыкновенно под именем юридического факта разумеется всякое событие, за которым признается способность устанавливать или прекращать права. Это определение, однако, страдает неточностью. Право может изменяться не только вследствие мимолетных событий, но и под влиянием длящихся состояний. Право, конечно, может измениться вследствие такого мимолетного события, как смерть: но оно может измениться и вследствие таких длящихся состояний, как чье-либо десятилетнее давностное владение или пятилетнее безвестное отсутствие.

152


Поэтому под юридическими фактами надо разуметь все состояния и события действительности, которым свойственно устанавливать и прекращать права.

Наступление юридического факта всегда вызывает применение определенной нормы объективного права. Положим, я достиг гражданского совершеннолетия; это — факт, который тотчас вызывает применение ко мне норм, устанавливающих права и обязанности, связанные с совершеннолетием: с одной стороны, он устанавливает мою дееспособность, с другой — возлагает на меня обязанность отбыть воинскую повинность. Точно так же и смерть относится к числу юридических фактов; последствием смерти является применение нормы объективного права, определяющей права наследников. Обыкновенно применение юридической нормы зависит не от одного только факта, а от множества фактических условий Так, например, для применения норм наследственного права недостаточно, чтобы наследодатель умер: надо, чтобы смерть его была засвидетельствована официально. Недостаточно также, чтобы было сделано завещание, скрепленное подписью наследодателя: необходимо, чтобы завещание было составлено в здравом уме и в твердой памяти. Обыкновенно применение правовой нормы зависит не от одного факта, а от целой совокупности фактических предположений.

Юридические факты делятся на зависящие и независящие от человеческой вочи. Те и другие могут быть согласны или не согласны с правом. Стихийные силы природы не могут совершать правонарушений, но могут производить так называемое неправомерное состояние, т. е. создавать положение вещей, противоречащее праву. Положим, например, что находящаяся на моей земле гора вследствие таяния снега ежегодно сползает и угрожает завалить усадьбу моего соседа. В данном случае мы имеем дело с неправомерным состоянием, т. е. с таким положением вещей, которое противоречит праву соседа. Сосед поэтому получает право требовать от меня принятия мер для предотвращения грозящей опасности (например, устройства дренажа); если же я не приму никаких мер и обвал произойдет, то сосед мой имеет право искать с меня причиненные ему убытки. Другой пример: разлившаяся река унесла мой лес и выбросила его на берег соседа; здесь опять-таки возникает неправомерное состояние, и я могу требовать от соседа возвращения принадлежащего мне леса.

Другая категория фактов, не зависящих от человека, не противоречит праву, не порождает неправомерного состояния, но вызывает возникновение права. К числу таких фактов принадлежит, например, смерть, которая вызывает возникновение прав наследников умершего, пожар в застрахованном здании, вызывающий возникновение права на получение страховой премии.

Факты, зависящие от воли людей, или действия, разделяются на положительные и отрицательные. Сущность вторых заключается в воздержании от действия. Я могу приобрести или утратить право посред-

153


ством совершения того или другого положительного действия; но я могу утратить право еще и вследствие несовершения действия, необходимого для сохранения права. Например, просрочив вексель, я могу утратить право на получение долга; я могу потерять право на обмен старых кредитных бумажек на новые, если пропущу установленный для того срок. Юридическим фактом в этих случаях является несовершение действия, необходимого для сохранения права. Если я в течение известного срока не препятствую другому лицу распоряжаться моим имуществом как его собственностью, то это лицо приобретает право собственности на мое имущество посредством давностного владения, тогда как я теряю свое право в силу воздержания от действий, необходимых для сохранения права.

Юридические факты, зависящие от человеческой воли, разделяются на правомерные и неправомерные. Неправомерные действия, правонарушения создают ряд новых прав — притязаний со стороны лица, коего право нарушено; лицо это может требовать восстановления нарушенного права, вознаграждения за причиненные убытки, наказания виновного. Правонарушение может выражаться как в действии положительном, так и в отрицательном действии, т. е. в воздержании от действий; примером правонарушений последнего рода могут послужить: отказ от правосудия, непринятие железнодорожным начальником требуемых мер предосторожности, вследствие чего произошло несчастье с людьми, порча товаров и т. п.

Правомерные положительные действия людей бывают опять-таки двух родов. Если эти действия носят частный характер, то они суть юридические акты. Если же действие совершено должностным лицом по делу службы и направлено к осуществлению публично-правовых целей, то это будет распоряжение. Юридические акты могут быть односторонними или двусторонними: односторонние акты выражают волю одного лица (завещание, дарение), а двусторонние служат проявлением двух или более воль (купля, договор).

Для совершения юридических актов закон устанавливает определенный способ, причем соблюдение этого способа во всех случаях дает возможность удостовериться в действительности совершения актов. Но в иных случаях соблюдение законом установленной формы не обязательно; в других случаях соблюдение формы необходимо и обязательно, и несоблюдение ее делает ничтожным весь акт. Договор о найме, например, может быть заключен и в устной и в письменной форме, напротив, покупка недвижимого имущества должна быть засвидетельствована в письменной форме, установленной законом, именно в форме купчей крепости, и при несоблюдении этого условия покупка недействительна.

Юридические действия могут быть совершаемы как самими заинтересованными лицами, так и их представителями. Представительство в одних случаях является добровольным, в других — необходимым. Если лицо дееспособное, которое само можетсовершатьюридическиедействия.упол-

154


номочивает на совершение их другое лицо вместо себя, то такое представительство будет добровольным. Но дети и сумасшедшие в силу необходимости осуществляют свои права не иначе, как через представителей, ибо сами они дееспособностью не обладают. В этом случае представительство является необходимым. Равным образом и юридические лица осуществлять свои права могут только через представителей, почему и здесь представительство носит характер необходимости.

Классификации юридических отношений. Право частное и публичное

Мы познакомились с природой юридических отношений, с их составными элементами, с теми фактами, от которых зависит вообще изменение, прекращение и возникновение частных прав; чтобы окончить отдел о праве в субъективном смысле, остается изложить учение о классификации юридических отношений. Все вообще юридические отношения делятся на частные и публичные: такая классификация в настоящее время является общепринятой. Но вопрос об основании такого деления, о тех признаках, по которым можно отличить право публичное от право частного, остается спорным и до наших дней. Самым распространенным учением остается то, которое было формулировано еще Кантом,42 а затем в несколько измененном виде было изложено Пухтой, По мнению Пухты, каждое данное право должно рассматриваться как частное или публичное в зависимости от того, принадлежит ли оно лицу как индивидууму или как члену организованного общества; в первом случае мы имеем дело с правом частным, во втором — с правом публичным; например, мое право собственности принадлежит мне как индивидууму — это частное право; а мое право участвовать в дворянских выборах принадлежит мне как члену дворянского сословия — это публичное право; точно так же публичным является, например, право француза или англичанина выбирать представителей в парламент, так как оно принадлежит ему как гражданину конституционного государства; в обоих названных случаях лицо обладает правом как член известного общественного целого. Напротив, в сфере частного права лицо действует по собственному праву, а не по праву какого-нибудь общественного целого.

Однако такое объяснение Пухты вызывает существенные возражения. Как уже неоднократно было выше сказано, не существует вообще прав, которые принадлежали бы лицу как изолированному индивидууму; все права, в том числе и частные, принадлежат лицу по отношению к другим лицам, по отношению к обществу, В изолированном состоянии человек не имеет вообще никаких прав; поэтому нельзя говорить о частном праве, что оно принадлежит человеку как изолированному индивидууму. Далее, учение Пухты неосновательно еще и потому, что

155


носителем частных прав может быть не только отдельный человек, но и общество и государство; когда, например, государство заключает с каким-нибудь подрядчиком договор о поставке сухарей в армию или заказывает частному заводу пушки, то здесь мы имеем, несомненно, частно-правовое отношение, и государство является здесь по отношению к заводчику и подрядчику субъектом частного права, несмотря на то, что оно действует по праву целого. Значит, деление прав на частные и публичные не зависит от того, кто является их субъектом.

В противоположность мнению Канта и Пухты, Савиньи и Шталь видят основание этого деления прав в различии целей, которым служит то или иное право; если целью права является то или другое социальное целое (сословие, народ, государство), то такое право должно быть, по мнению Савиньи, признано правом публичным; если же целью права является индивидуум, то это — право частное. В праве государственном, которое является частью права публичного, государство есть цель —• здесь человек играет второстепенную роль по отношению к государственному целому; в праве частном, наоборот, индивидуум есть цель, а государство — средство. В этом, по Савиньи, и заключается различие между правом публичным и правом частным.

Это учение при ближайшем рассмотрении также оказывается несостоятельным: можно указать много случаев, где цель правомочия является целью общественной, а правомочие тем не менее носит характер частного права; например, общество железных дорог, несомненно, преследует публичные цели; однако оно ради этих целей вступает в целый ряд частно-правовых отношений (например, с подрядчиками, рабочими и т. п.). Наконец, эта теория Савиньи, как и теория Пухты, не объясняет нам, каким образом государство может быть субъектом частного права: когда государство заказывает пушки, to мы имеем дело с общественной целью — удачное исполнение заказа может иметь влияние на судьбы целой армии; однако, несмотря на общественный характер цели, мы имеем здесь случай частно-правового отношения государства к пушечному заводу. Значит, частное право отличается от публичного не по цели, которой служит то или иное право; мы должны поэтому искать других оснований для данного деления.

Единственным основанием для деления прав на частные и публичные является характер самого правоотношения между отдельным лицом и тем или другим социальным целым. Всякое право, будь то частное или публичное право, заключает в себе отношение какого-нибудь лица не только к другим лицам, но и к социальному целому, общественному или государственному организму: например, мое частное право на дом заключает в себе не только притязание, обращенное ко всем людям, чтобы они не нарушали моего права, но также и требование, чтобы определенное государство охраняло мою собственность. В зависимости от того, каково отношение лица к социальному целому в каждом конкретном случае, право будет частным или публичным. Для существова-

156


нкя всякого общественного организма, в частности государства, требуется, чтобы целое господствовало над частью, чтобы общество господствовало над личностью. Где нет такого господства, с одной стороны, и подчинения — с другой, там не будет ни права, ни организованного общества, а будет анархия. Но подчинение лица государству должно иметь известные границы: лицо должно подчиняться государству лишь постольку, поскольку это необходимо для осуществления целей социального организма, для его существования и процветания. Безграничное господство государства над личностью равнялось бы полному рабству индивидуума, а такое бесправие вовсе не нужно для целей общества: господство государства над личностью не простирается на все стороны существования личности, а только на некоторые его стороны — у всякого свободного лица есть сфера, где оно является независимым. Те права, где индивидуальное лицо является самостоятельным субъектом права, есть права частные, а те права, где отдельное лицо фигурирует как подчиненная часть социального целого, — права публичные.

При таком толковании те затруднения, с которыми сталкиваются учения Пухты, Савиньи и Шталя, не представляются непреодолимыми. Это объяснение делает понятным, почему государство может быть субъектом частного права: до известных пределов государство господствует над личностью и имуществом каждого из нас — все мы должны отбыть воинскую повинность, платить подати и т. д., — здесь государство осуществляет свое публичное право, а мы осуществляем наши публично-правовые обязанности. Но это право государства не простирается ни на всю нашу личность, ни на все наше имущество. Для осуществления публичных целей государства вовсе не требуется, чтобы отдельное лицо отдавало ему весь свой труд, все свое имущество: для этих целей не требуется, например, чтобы подрядчики ставили даром сухари для армии, заводы отливали даром пушки и т. д. В известных пределах отдельные лица являются полными хозяевами своего имущества и своего труда. Все граждане одинаково обязаны отбывать повинность и платить налоги в пользу государства; если же государство потребует от известных лиц, например от подрядчика или владельца пушечного завода, каких-либо услуг сверх того, что они обязаны делать для него как подданные, то оно должно за это платить; а заплатить — значит признать, что в данном случае и подрядчик, и владелец пушечного завода являются по отношению к государству вполне самостоятельными субъектами прав, которые могут отдать или не отдать ему свой труд и свое имущество, могут оказать или не оказать ему известные услуги. Здесь государство не совершает акта господства над лицом, а договаривается с ним. А где государство вступает в договор с лицом, пользуется его услугами, оказывая ему взамен того равноценные услуги, там и само государство фигурирует как субъект частного права.

Каковы же вообще пределы господства государства над личностью? Эти пределы не представляют неподвижной величины: в процессе ис-

157


торического развития они беспрестанно изменяются; поэтому многие отношения, являющиеся в данную эпоху отношениями частноправовыми, могут впоследствии приобрести публично-правовой характер, и наоборот Сфера частного права в Древней Греции была несравненно уже, чем в наше время: так, спартанский гражданин не мог продать принадлежащего ему участка земли, так как земля считалась собственностью государства, а граждане считались только пользователями, причем за это пользование они платили государству обязательной службой. Наоборот, в Средние века сфера частного права была несравненно шире, чем в наши дни: само территориальное верховенство феодального сюзерена смешивалось с его частными владельческими правами на землю: в Средние века сами отношения монарха-сюзерена к его вассалам принимали форму частного договора: он покупал их службу, раздавая им земельные угодья. Словом, границы частного и публичного права в действительности беспрестанно изменяются. В истории одни эпохи характеризуются преобладанием начала индивидуальной свободы, другие же, напротив того, характеризуются преобладанием целого над частью, стеснением индивидуальной свободы в пользу общества; соответственно с этим публичное право то совершает захваты из области частного права, то наоборот. Чтобы различать в каждом данном случае, что относится к той и к другой области, следует помнить, что частное правоотношение есть то, где частное лицо фигурирует как самостоятельный субъект права; публичное правооотношение, напротив, есть то, где частное лицо фигурирует лишь как подчиненная часть социального целого. Из этого определения нетрудно вывести все вообще особенности как частного, так и публичного права.

В области частно-правовых отношений частное лицо является самостоятельным распорядителем своего права. Будучи субъектом частного права, я свободен пользоваться моими правами или нет, сохранять их за собой или передавать другому лицу. Вообще нормы частно-правового характера не дают указаний, как индивидуум должен пользоваться предоставленными ему правами, а лишь полагают ему известные пределы, причем в этих пределах отдельное лицо вполне самостоятельно. Положим, я владею домом. Конечно, государство кладет определенные границы моему господству над домом; я обязан платить казенные и городские налоги, не должен нарушать строительного устава; я должен принимать предохранительные меры против пожара, соблюдать известные гигиеничесие условия. Здесь мое частное право ограничено определенными нормами; но в очерченных этими нормами пределах я являюсь ссовершенно самостоятельным и независимым субъектом права. Право не определяет, должен ли я жить сам в своем доме, или отдавать внайм, или, наконец, пожертвовать его на какое-нибудь благотворительное учреждение. В сфере частно-правовых отношений главная фукнкция правовых норм заключается в обеспечении лицу мирного пользования известной сферой внешней свободы.

158


Совсем иное положение занимает частное лицо в публичном праве: тут оно не является самостоятельным распорядителем своего права. Юридические нормы определяют саму цель, которой должны служить публичные права, а цель эта — всегда общественная, публичная. Я не могу отказать другому или уступить сословных прав, например прав дворянства, потому что мое дворянское званье не составляет частного достояния оно принадлежит мне как члену дворянского сословия. Точно так же губернатор не может передать своей губернаторской власти кому-либо другому, потому что его право не есть частное достояние. Цель, которой служит частное правомочие, зависит от доброй воли самого лкца — правообладателя, тогда как цель правомочия публичного заключается в выполнении лицом известных общественных обязанностей. Потому нормы публичного права точно определяют, как лицо должно пользоваться своими правами, причем оно не может ими не пользоваться; губернатор, например, не может не пользоваться своим правом управлять губернией; ротный командир не может не пользоваться своим правом командовать ротой; профессор не может не пользоваться своим правом читать лекции. Обязанность пользоваться правами присуща большей части публичных прав, тогда как по отношению к частному праву такой обязанности не существует.

Из самого существа публичного права вытекает, что субъектами всякого публичного правомочия являются непременно два лица — тот или другой индивидуальный носитель правомочия и то социальное целое, в права коего облекается индивид. В каждом публичном правомочии субъектом непременно является, во-первых, та или другая общественная группа, во-вторых, индивид, через которого социальное целое осуществляет свои прва. Когда я пользуюсь моим правом избирать дворянского предводителя, субъектом права являюсь не только я сам, но не дворянское сословие в моем лице; когда я заседаю в суде в качестве присяжного заседателя, государство в моем лице творит правосудие. В праве частном такое раздвоение субъектов права так же возможно, но и необходимо. В праве частном физическое лицо также может действовать через представителя ( например, через поверенного), но оно может действовать и по собственному праву, тогда как в праве публичном физическое лицо всегда является выразителем права социального целого.

Из сказанного выше вытекают некоторые особенности публично-правовых институтов по сравнению с часто-правовыми. Так, с точки зрения вышеизложенного определения легко объяснить, почему в пуб-пичном праве закон имеет обратное действие, а в праве гражданском оно его не имеет. В публичном праве отдельное лицо не является самостоятельным субъектом права; за ним стоит общество, государство, по праву которого действует лицо; вот почему государство всегда может упразднить публичное правомочие всякого входящего в его состав лица. Напротив, в гражданском праве лицо фигурирует как самостоятельный субъект права: частное правомочие составляет ту границу, предел, за

159


которую не должно простираться господство государства; вот почему в гражданском праве новый закон не поражает прав, приобретенных при старом законе, т. е. не имеет обратного действия. Другая особенность публичного права заключается в том особом положении, которое занимают юридические лица публично-правового порядка. Юридические лица публично-правового порядка, в отличие от юридических лиц частноправового порядка, не могут прекратить существования по воле их физических представителей. Университет, например, не может прекратить своего существования в силу даже единогласного приговора профессоров и университетских властей, потому что последние служат выразителями не своего частного права, а права государства, которое поручило им управление делами университета и преподавание в нем.

Другой пример, на котором можно наглядно выяснить различие между публичным и частным правом, это — различие в положении сторон в гражданском и уголовном процессе. В гражданском процессе идет спор о частном праве. Положим, я начинаю иск о спорном участке земли или требую от соседа вознаграждения за вред, причиненный им моим владениям. Тут спор идет только о моем частном праве, причем общественный интерес в нем вовсе не замешан; для общества совершенно безразлично, буду ли я или не буду искать с соседа убытки, прощу его или не прощу. Это — мое частное дело и мое частное право, относительно коего я являюсь вполне самостоятельным субъектом. Вообще во всяких спорах о частном праве частные лица, стороны, играют в высокой степени самостоятельную роль: от них зависит начать процесс или прекратить его в любой его стадии. Иное положение занимают стороны в процессе уголовном. Тут, кроме обвиняемого и потерпевшего, выступает на сцену отличный от них субъект права — общество, безопасности которого угрожает злая воля преступника, посягающего против порядка, установленного общественным авторитетом. Общество не может оставаться равнодушным к факту уголовного преступления. Прощу ли я или не прощу человеку, посягнувшему на мою жизнь или причинившему мне увечья, — обществу до этого нет дела: оно не может допустить, чтобы безнаказанно совершались преступления, — иначе воцарится анархия и наступит конец обществу. В уголовном деле необходимо присутствует публично-правовой элемент — общественный интерес, тогда как в гражданском процессе этот интерес отсутствует: вот почему стороны не могут играть в нем той самостоятельной роли, которая составляет особенность процесса гражданского. Уголовные дела, правда, могут начинаться и по жалобе потерпевшего лица, но они могут начаться и без всякой жалобы, по инициативе уполномоченных на то органов власти. Раз начат уголовный процесс, он уже не может прекратиться вследствие примирения сторон.

160


Общество

Рассматривая право в объективном и субъективном смысле, мы видели, что право есть общественное явление, не могущее осуществляться вне общества, что общество немыслимо без права, как и право немыслимо без общества. Рассматривая позитивное право как порядок, установленный общественным авторитетом, мы должны были ввести понятие общества в само определение права. Весьма распространенное воззрение, представителями которого являются в Англии — Герберт Спенсер,43 а в Германии — Лилиенфельд,44 рассматривает общество как организм.

Некоторые из новейших сторонников этого учения считают его весьма новым. Впрочем, так думают не одни его сторонники: профессор Коркунов, например, который полемизирует против органической теории, полагает, что она возникла не ранее конца XVIII столетия. Однако такое мнение ошибочно, потому что органическое воззрение на общество не было чуждо и древним. Еще Аристотель сравнивал государство с живым телом и на этом основании отрицал возможность существования человека как существа изолированного. Как руки и ноги, отнятые от человеческого тела, не могут вести самостоятельного существования, так и человек не может существовать вне государства. Наконец, самому профессору Коркунову известно, что Платон уподобляет общество человеческому телу в своем диалоге "Государство". Сравнение государства с организмом напрашивается само собой, а потому в древности оно было в обращении не только среди философов: известно, что патриций Менений Агриппа45 воспользовался этим сравнением, чтобы убедить плебеев возвратиться в Рим, когда они, возмущенные поведением децемвиров, удалились на Священную гору. В древних христианских произведениях, начиная с Посланий апостола Павла, беспрестанно встречается сравнение церкви с телом: глава церкви — Христос, а верующие — члены церкви — тела Христовы. Древним хорошо было известно, что между отдельными членами существует разделение труда, как и между органами тела. Профессор Коркунов находит, что все эти сравнения чрезвычайно далеки от органической теории в том смысле, как она понимается ныне. В действительности, однако, древние не знали только терминов "организм", "органический" в том смысле, как они употребляются теперь; но они сравнивали общество с живым телом, и за этим сравнением скрывается воззрение, в существенных чертах сходное с тем, которое высказывается новейшими сторонниками органической теории.

Как теперь, так и в древности те, кто сравнивал общество с "живым телом" или организмом, хотели этим сказать, что как члены живого организма по природе связаны в одно целое и вне единства этого живого целого существовать не могут, так и человек по природе составляет часть живого целого высшего порядка — общественного тела или организма: человек, отрешенный от всяких общественных связей, так же немыслим, как рука или нога, отсеченная от тела, — в этом заключается

II   Зав. ]* 245                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                            161


тот элемент органического воззрения на общество, который был известен уже древним.

В истории философии органическому воззрению на общество противополагалось механическое воззрение. Которое из двух воззрений древнее, решить трудно. Не подлежит сомнению тот факт, что уже софисты, против которых полемизировал Сократ, были сторонниками чисто механического воззрения; Сократ же противопоставлял им воззрение органическое. А именно софисты учили, что общество — искусственное создание, произвольное установление людей. Первоначально люди жили разрозненно, впоследствии же, ввиду невыгод такого изолированного состояния, они вошли в соглашение между собой, образовали общество и государство, создали законы и власть. Словом, софисты понимали общество как искусственный механизм, созданный человеком: с их точки зрения, человек так же возможен в изолированном, как и в общественном состоянии.

Такого же механического воззрения придерживался Эпикур,4* так же понимали общество и многие мыслители Нового времени. Ряд теоретиков естественного права XVII и XVIII века придерживались того мнения, что общественному состоянию человечества исторически предшествовало состояние естественное, когда люди жили разрозненно; общество и государство были искусственно созданы людьми посредством общественного договора: осознавши в определенный момент невыгоды изолированного естественного состояния, люди согласились выйти из него — составили общество, установили власти, создали весь юридический порядок.

В XVII и XVIII столетиях господство такого воззрения на происхождение общества было тесно связано с верой во всемогущество человеческого разума, в его творческую способность. Старым теоретикам естественной школы вообще чужда была идея преемственной связи поколений, Они верили, что человечество может совершенно отрешиться от всех исторически сложившихся преданий. Общество, как механически скрепленное здание, может быть разрушено до основания, разобрано на части и затем вновь построено в любом стиле.

Как только в начале XIX века возникает реакция новейшего историзма против рационализма старой естественной школы, на смену механическому пониманию общества является органическое воззрение. В начале XIX столетия целый ряд противников естественной школы — богословствующие юристы, реакционеры всех возможных оттенков и, наконец, корифеи исторической школы сходятся в одном общем положении, что общество не есть искусственное создание людей. Не общество есть продукт свободного творчества человека, а, наоборот, человек есть продукт исторически сложившихся общественных условий, определенной исторической среды, часть социального организма, подчиненная законам целого. В настоящее время чисто механическое воззрение на общество, можно сказать, окончательно сошло со сцены. Этому спо-

162


собствовали, с одной стороны, успехи новейшей исторической науки, а с другой стороны — новейшие психологические исследования.

Исторические исследования XIX века неопровержимо доказали, что общественный строй не есть продукт свободного творчества человеческого разума, а представляет результат необходимого закономерного развития человечества. Развитие человеческого общества так же, как и развитие животного организма, подчиняется необходимым законам, коих не властна уничтожить или изменить человеческая воля. Культурная работа каждого нового поколения составляет необходимое продолжение культурной работы предшествующих поколений. Между отдельными поколениями существует теснейшая связь исторического преемства. Сами потрясения и революции составляют необходимый результат предшествовавшего исторического развития. Словом, исторические исследования показали, что как между современниками, так и между сменяющими друг друга поколениями существует тесная органическая связь.

К гому же результату привело изучение психологии. В XVII и XVIII веках в психологии боролись две одинаково несовершенные теории — эмпириков и нативистов. Нативисты утверждали, что в душе человека есть определенный запас врожденных идей. Эмпирики, напротив того, учили, что не существует никаких врожденных идей, что душа человека в момент рождения представляет tabula rasa — белый лист, который может быть заполнен каким угодно содержанием. В борьбе друг с другом оба эги воззрения постепенно видоизменялись и совершенствовались, но эти частные изменения не устранили основных заблуждений того и другого.

На самом деле одинаково неверно утверждение эмпириков, что в нашей душе нет ничего врожденного, и мнение нативистов старой школы, будто запас врожденных идей в душе человека представляется от века неизменным. Новейшие психологические исследования доказали существование закона наследственности в области духа: психическая деятельность каждого человека, как и каждого животного индивида, является продолжением психической деятельности ряда предшествовавших поколений Мы наследуем от наших предков не только анатомическую структуру их тела и физиологическую их организацию, но также и психологические особенности, ибо психическая сторона нашего существа находится в теснейшей связи с его физиологическим строением. Психологические наблюдения установили тот факт, что у каждого человека и животного есть целый ряд представлений и инстинктов, унаследованных от предков. Тот инстинктивный страх, который испытывает цыпленок, впервые увидевший коршуна, не есть результат индивидуального опыта, а результат опыта предшествующих поколений, установившего неразрывную ассоциацию между представлением большой птицы и представлением угрожающей опасности. Как у животного, так и у человека существует множество таких представлений — инстинктов, а следовательно, в чем совершенно правы нативисты, — существуют врож-

163


денные идеи. Ошибка же нативистов заключалась только в том, что они этот запас врожденных идей представляли себе в виде постоянной и неизменной величины. На самом деле — как психическая жизнь индивидов, так и психическая жизнь целого рода есть величина изменяющаяся, постоянно прогрессирующая, а потому и та сумма представлений, которую отдельный индивид наследует от своих предков, от рода, есть величина изменчивая, прогрессирующая.

Таким образом, психологические наблюдения привели к тому же результату, что и исторические исследования — к признанию существования тесной связи между индивидуальной жизнью отдельной особи и коллективной жизнь рода, к признанию той истины, что индивидуальная жизнь отдельного человека находится в самой тесной связи с коллективной жизнью целого рода, иначе говоря, что человек является членом общественного организма. Признавая полную справедливость этого вывода, нужно, однако, всегда помнить, что социальный организм есть организм sui generis, коренным образом отличающийся от организмов в биологическом смысле. Говоря об обществе как организме, следует прежде всего выяснить, в чем состоит основное различие между общественным организмом и организмом порядка биологического. Это упускается из виду многими из социологов и государствоведов текущего столетия: увлечение сходством между организмами обоих порядков нередко переходит в преувеличение, результатом чего является смешение понятий биологических и социологических. В частности, этого недостатка не избег и Герберт Спенсер; параллели, проводимые им между обществом и организмом, большей частью чрезвычайно остроумны, но в конце концов и он впадает в преувеличение, говоря об "общности основных принципов организации" между двумя видами организмов.

Мы не станем входить в подобное изложение и разбор всех этих аналогий, проводимых Спенсером, Лилиенфельдом и другими современными социологами, и ограничимся указанием основных различий между законами жизни организмов обоих порядков. Сам Спенсер указывает на такие важные отличия, которые способны ниспровергнуть его мнение об "общности основных принципов организации". Одно из главных отличий социального организма от биологического заключается, бесспорно, в том, что Спенсер называет "дискретностью" частей социального организма. Все части животного организма непосредственно, физически связаны между собой и образуют одно конкретное целое; тогда как живые единицы, составляющие общество, "дискретны", т. е. свободны от этой физической связи, не находятся в непосредственном соприкосновении, но рассеяны в пространстве, на более или менее далеком расстоянии друг от друга. Словом, между частями биологического организма существует связь физическая; напротив того, между людьми — частями социального организма — связь психическая.

Из этого различия, которое само по себе столь важно, что не допускает отождествления социального организма с биологическим, вы-

164


текает другое значительное различие между организмами обоих порядков. Часть каждого растительного или животного организма не составляет сама по себе самостоятельного целого, не может жить вне этого организма, не может отделиться от него, чтобы прирасти к другому какому-нибудь организму. Член же социального организма имеет возможность отделиться от него (например, посредством эмиграции, перемены подданства) и стать частью другого социального организма. Далее, животная клеточка, с которой социологи любят сравнивать человека, может быть членом одного только организма, тогда как человек может быть одновременно членом нескольких социальных организмов. Он может быть зараз членом церкви и государства, которые даже не могут находиться во вражде между собой (как бывало в Средние века, во время борьбы императоров с Папами). Словом, физическая связь, существующая между определенным биологическим организмом и его частями, имеет характер безусловной необходимости; связь же психологическая, соединяющая человека с определенным социальным целым, такой необходимостью не обладает. Необходимость в области социологической выражается не в том, что человек должен быть членом того или другого определенного общества, а в том лишь, что он непременно должен быть членом какого-нибудь социального организма и вне общества существовать не может. Таким образом, человек — и в этом коренное различие между принципами социальной и животной организации — есть свободный член общественного организма: он до известной степени свободен выбирать общество, к которому он желает принадлежать.

Оставаясь в пределах того или другого организма, человек, в отличие от клеточек живого организма, сам выбирает ту функцию, которую он желает отправлять; между тем как каждый из членов животного организма отправляет какую-либо одну, строго специализированную функцию, человек — член общественного организма может отправлять сразу или поочередно множество самых разнородных функций (например, быть одновременно профессором и адвокатом, быть сначала студентом, потом солдатом, а затем уже — членом суда и т. п.).

Как в организме животном, так и в организме социальном существует распределение разнообразных функций между отдельными органами: отсюда и возникает возможность ходячих в наше время сравнений рабочего класса с органами питания, правящего класса с мозгом и т. п. Однако сам Спенсер как раз в этом отношении указывает на важные различия между организмами обоих порядков. В организме социальном разделение труда, или, как выражается Спенсер, дифференциация функций, не может быть доведена до той степени, как в организме животном. В животном организме, например, одна часть — мозг — становится исключительным органом мысли и чувства; в организме социальном такая концентрация представляется невозможной: всякий орган общественного организма является носителем мысли и чувства. К сказанному Спенсером

165


следует добавить, что наибольшая дифференциация функций животного организма доказывает и совершенство его организации. С организмом социальным дело обстоит как раз наоборот. Общество, где умственное развитие сосредоточено только в одном классе, стоит очень низко на лестнице исторического развития сравнительно с обществом, где умственная жизнь развита во всех его слоях.

С этим связано еще и другое различие, опять-таки указанное Спенсером. В животном организме отдельный член всецело подчинен целям целого: целью организма не служит благо отдельных его членов (например, рук, ног и т. п.), а, напротив того, все эти части служат единой цели благосостояния организма как целого. Совершенно иное дело — организм общественный: тут конечной целью является отдельное лицо: в конце концов, общество существует для своих членов, а не они для него.

Всего этого, казалось бы, совершенно достаточно для установлений той истины, что общество есть организм sui generis и что сами принципы социальной организации коренным образом отличаются от принципов организации биологической. Однако злоупотребление биологическими сравнениями вовлекло Спенсера в неверное изображение самого процесса общественного развития.

Современная критика недаром отмечает некоторую аналогию между Спенсером и старой исторической школой немецких юристов. Общественный организм, по мнению Спенсера, развивается совершенно так же, как и растительный и животный организмы, т. е. сам собой, помимо участия человеческого сознания и человеческой воли. Известный американский социолог Лестер Уорд справедливо упрекает Спенсера в том, что учение его не оставляет места для сознательной, целесообразной деятельности отдельных индивидов. С этим замечанием Лестор Уорд связывает такой же упрек, какой сделал Иеринг по адресу исторической школы, а именно: он считает учение Спенсера не только теоретически неверным, но и вредным. Внушая мысль, что в обществе все развивается само собой, учение Спенсера может убить в человеке всякую энергию, привести его к квиетизму и пассивному отношению к окружающей действительности.

То, что Иеринг говорит против Савиньи об участии сознания и воли в процессе правового развития, должно быть повторено и против учения Спенсера о процессе общественного развития. Кто хочет умалять значение самодеятельности и участия сознания и воли в общественном развитии, тот поворачивается спиной к фактам. При ближайшем знакомстве с историей мы убеждаемся, что всякий прогресс человеческой культуры достигается ценой великих жертв, упорной сознательной борьбой, которая предполагает напряжение энергии, участие сознания и воли. Раз мысль и воля представляют собой существенные свойства человека, они не могут не быть факторами социального развития, хотя, конечно, они и не являются его единственными факторами.

Сторонники старой механической теории думали, что общество есть всецело продукт человеческой воли и сознания. Это учение так же

166


односторонне, как и противоположная крайность некоторых сторонников органической теории, будто все развивается непроизвольно и бессознательно. В развитии общества участвует как тот, так и другой фактор: и сознательные усилия человеческой воли, и стихийная, растительная сила истории. Чтобы получить верное представление о развитии общества, нужно стать выше противоположных односторонностсй механической и органической теории и сочетать в одном учении истинные стороны той и другой. А для этого нужно признать вместе с Гербертом Спенсером, что общество есть организм и что в развитии его участвуют стихийные, бессознательные силы; а с другой стороны, следует признать ] и то, что одними органическими факторами жизнь человеческого общества не исчерпывается.

Старые теоретики естественной школы неправильно видели в человеческом обществе единственно произведение разума, продукт человеческого сознания и воли. Но в их учении есть зерно истины: поскольку в развитии общества участвуют лица, воля и сознание являются важным фактором общественного развития. В этом участии человеческой воли и сознания в развитии общества и заключается специальная характерная черта общественного развития и различие между общественным организмом и организмом биологическим.

Это различие и служит главной причиной, почему общественный организм должен быть охарактеризован как организм своеобразный, sui generis. В отличие от клеток животного и растительного организма, люди сознают те цели, к которым они стремятся как в совокупности, так и в отдельности; они способны сознательно воодушевляться общественными идеалами и осуществлять их в действительность путем борьбы, ценой упорных усилий и тяжелых жертв. В этом участии сознания и воли в процессе общественного развития и заключается над-органический фактор развития общества.

Государство

Исследовав вопрос о сущности общества, перейдем к рассмотрению той его формы, которая представляется наиболее интересной для юристов, — к рассмотрению государства. Всякая форма человеческого общества предполагает непременно существование такой общественной щли, которая не может быть осуществлена разрозненными усилиями отдельных лиц; общество всегда преследует такую цель, для достижения которой люди должны соединиться, образовать кооперацию. Далее, для существования общества недостаточно преходящих, мимолетных целей; если люди соединяются для того, чтобы выполнить сообща какую-нибудь работу, или устроить облаву на медведей, или пирушку, то тут не может быть и речи об обществе: для существования общества необходима це7ь постоянная, длящаяся. Есть такие цели, для достижения которых человек добровольно вступает в ту или другую кооперацию:

167


такие цели лежат в основе, например, акционерных компаний, обществ ученых или благотворительных. Но есть и такие цели, которые объединяют людей помимо их воли, которые навязываются людям в силу самого их рождения, В силу самого рождения я принадлежу к тому или другому классу, национальности, государству: хочу я или не хочу, я в силу того положения, в какое поставило меня рождение, заинтересован в целом ряде целей, общих мне с другими лицами.

Разнообразию целей соответствует и великое разнообразие форм человеческого общества. Так как различные человеческие общества отличаются друг от друга прежде всего своими целями, то, казалось бы, что для определения отличия государства от других форм человеческого общества надо было бы рассмотреть отличие цели государства от целей других общественных союзов. Попытки эти, однако, должны были окончиться полнейшей неудачей: прийти к какому-нибудь соглашению относительно цели государства представляется невозможным, так как не только само понимание цели государства в различные эпохи различно, но в действительности государство в различные эпохи преследует различные цели: отсюда — разногласия между мыслителями, исходившими при определении государства из изучения его цели.

Аристотель, например, определяет государство как "соединение многих родов и деревень ради общения наилучшей, совершенной жизни". Древние греки вообще не признавали ничего высшего, чем государство и преследуемая им земная цель. И в самом деле, государство у них было средоточием всех умственных и нравственных интересов граждан: оно олицетворяло собой высшую цель и смысл существования личности, почему Аристотель и называет его "сообществом совершеннейшей жизни", В Риме государство уже перестает быть средоточием всех умственных и нравственных интересов, задача его существенно суживается: соответственно с этим римлянин Цицерон47 видит в нем уже не олицетворение "высшего совершенства" человеческой жизни, а союз людей, объединенных общими началами права и общей пользой.

В Средние века цель государства совершенно иная: оно рассматривается как орудие церкви — задачей его считается насаждение истинной веры; и в самом деле, помимо целей светских, средневековое государство преследует также и цели религиозные, что явствует, например, из истории крестовых походов.

В Новое время цель государства опять-таки меняется: оно становится светским союзом, преследующим чисто светские цели. Но и в этих пределах то, что понимается под целью государства, беспрестанно меняется; в действительности и тут цель государства то расширяется, то сужается. Сообразно с этим, по справедливому замечанию Коркунова, определения государства, даваемые с точки зрения его целей, в высшей степени субъективны; в этих определениях отражается не только разнообразие целей, в действительности преследуемых государством, но и разнообразие тех целей, которыми государство должно задаваться с точки зрения идеальных

168


представлений о нем различных исследователей. Так, например, по Гегелю,'11'государство есть "высшая действительность нравственной идеи"; по Велькеру, оно — "союз, стремящийся к правовой свободе и к счастью своих подданных"; по Чичерину,49 оно — "союз, управляемый верховной властью для общего блага". Все эти определения несостоятельны потому, что в действительности государство вовсе не всегда представляет собой высшую действительность нравственной идеи, вовсе не всегда стремится к общему благу, к счастью всех своих подданных: словом, государство в действительности преследует весьма разнообразные цели, а потому при определении государства нельзя исходить из представления единой цели, преследуемой всеми государственными союзами.

Чтобы найти определение государства, надо начать с того признака, который никогда не возбуждал спора. Таким признаком является власть; никто никогда не сомневался в том, что государство есть союз, обладающий властью над своими членами. Стало быть, исходной точкой для определения государства должна послужить власть.

Но тут затруднение заключается в том, что власть есть признак, в котором государство сходится со многими другими союзами: властью обладают, например, различные местные общества, за которыми признается правительством автономия, например городские общества, олицетворяемые думами, уездные общества, олицетворяемые уездными земскими собраниями, и пр. Очевидно, что для определения государства необходимо выяснить, в чем заключается отличие государственной власти от власти других общественных союзов.

Профессор Коркунов видит отличительную особенность государства в том, что оно одно осуществляет самостоятельно принудительную власть. Коркунов хочет этим сказать, что власть государства, будучи принудительной, есть вместе с тем власть первоначальная, ни от кого не заимствованная, не подчиненная никакой другой власти, и что в этом заключается коренное отличие государства от всяких союзов.

Вряд ли, однако, можно согласиться с тем, что признаки, характеризующие государственную власть в отличие от власти других общественных союзов, верно подмечены профессором Коркуновым. Прежде всего принудительный характер присущ не исключительно одной государственной власти. Власть, которой пользовалась в Средние века католическая церковь, была принудительной; разбойничья шайка или революционный клуб, карающий своих членов смертью за всякую измену и отступничество, обладают властью в высокой степени принудительной. Мало того, все перечисленные формы общения при всем их различии сходятся в том, что власть их — совершенно самостоятельная, не заим^ ствованная ни от какой другой власти. Таким образом, все эти три формы общения обладают теми специальными признаками, в которых Коркунов видит особенность и отличия государства.

В действительности основное отличие государства состоит не в том, что оно имеет власть самостоятельную и принудительную, а в том, что

169


оно пользуется властью самостоятельной и исключительной в пределах определенной территории. Власть католической церкви тем и отличается от государственной власти, что она не территориальна. Власти римского Папы подчинены все католики, где бы они ни проживали, стало быть, это власть над лицами, а не над лицами и территорией. Правда, в былые времена существовала особая папская территория; но тогда эта территория была папским государством, и Папа как верховный глава этой области был светским государем. Власть шайки разбойников и политического клуба есть также власть только над лицами. Но допустим, шайка разбойников завоевывает какую-нибудь территорию (как это иногда и бывало в Средние века), изгоняет из ее пределов всякую другую власть и подчиняет своему исключительному господству. В этом случае разбойничья шайка утрачивает свой первоначальный характер и приобретает характер государственный.

Особенность государства, как сказано, заключается в том, что оно властвует самостоятельно и исключительно в пределах определенной территории. Не подлежит сомнению, что, кроме государства, существуют другие общественные союзы, власть которых также территориальна (местные автономные общества). Власть этих союзов, будучи территориальной, отличается от'власти государства тем, что она не самостоятельна, а, напротив того, заимствована и подчинена высшей власти. Власть земства или города не самостоятельна — потому что она существует лишь постольку, поскольку государство дает местным обществам эту власть, допускает в своих пределах местное самоуправление; она не исключительна, так как наряду с ней в той же местности существуют другие власти — власть центрального правительства в лице губернатора и пр. Напротив того, государство в пределах подчиненной ему территории господствует вполне исключительно, т. е. не допускает в этих пределах существования власти, не подчиненной ему. Никакое государство, как бы сильно оно ни было, не может воспрепятствовать образованию в своих пределах враждебных ему анархических партий или разбойничьих обществ; но оно остается государством лишь до тех пор, пока оно в состоянии отстаивать свою самостоятельную власть над территорией против внутренних н внешних врагов.

Определив отличительные особенности государственной власти, мы можем следующим образом резюмировать результат нашего анализа: государство есть союз людей, властвующий самостоятельно и исключительно в пределах определенной территории. Соответственно с этим определением в понятие государства входят следующие три элемента: 1) власть, обладающая указанными признаками самостоятельности и исключительности; 2) совокупность лиц, подчиненных этой власти, — народ и 3) территория. Подробная характеристика каждого из этих признаков в отдельности входит в область государственного права, а потому может быть опущена в курсе юридической энциклопедии.

[70