Электронные книги по юридическим наукам бесплатно.

Присоединяйтесь к нашей группе ВКонтакте.

 


 

 

Подпись: ГОСУДАРСТВО И ПРАВО: ТЕОРИЯ И ПРАКТИКА

 

 

 

 

 

 

 


ГОСУДАРСТВО

И ПРАВО:

ТЕОРИЯ И ПРАКТИКА

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

Издательство

Калининградского государственного университета

2002


КАЛИНИНГРАДСКИЙ ГОСУДАРСТВЕННЫЙ УНИВЕРСИТЕТ

 

 

 

 

 

 

 

 

ГОСУДАРСТВО

И ПРАВО:

ТЕОРИЯ И ПРАКТИКА

 

 

Межвузовский сборник

научных трудов

 

Выпуск 1

 

 

 

 

 

 

 

Калининград

Издательство Калининградского государственного университета

2002


УДК 340(08)

ББК  67.0я43

Г 728

 

Редакционная коллегия:

В.П. Прокопьев, д-р юрид. наук, профессор

(Калининградский ун-т) – ответственный редактор;

С.В. Лонская, канд. юрид. наук, доцент (Калининградский ун-т) –

ответственный секретарь; Д.Н. Бахрах, д-р юрид. наук,

профессор (Уральская государственная юридическая акад.);

О.А. Заячковский, канд. юрид. наук, доцент (Калининградский ун-т);

Т.М. Ковалева, д-р юрид. наук, доцент (Санкт-Петербургский ун-т);

С.А. Малинин, д-р юрид. наук, профессор (Санкт-Петербургский ун-т); В.Н. Хорьков, канд. юрид. наук, доцент (Калининградский ун-т).

 

Печатается по решению Редакционно-издательского совета
Калининградского государственного университета.

 

Г 728   Государство и право: теория и практика: Межвуз. сб. науч. тр. – Вып. 1. Калининград: Изд-во КГУ, 2002. – 152 с.

            ISBN 5-88874-358-5.

 

Очередной выпуск межвузовского сборника научных трудов, подготовленный кафедрой теории и истории государства и права юридического факультета КГУ, содержит статьи по актуальным вопросам теории и практики правового регулирования общественных отношений, истории государства и права, политических и правовых учений.

Материалы сборника представляют интерес для научных работников, преподавателей, аспирантов, студентов, практикующих юристов.

 

УДК 340(08)

ББК 67.0я43

 

                                                                               © Коллектив авторов, 2002

 

ISBN 5-88874-358-5                                        © Издательство КГУ, 2002


 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

Научное издание

 

ГОСУДАРСТВО И ПРАВО:

ТЕОРИЯ И ПРАКТИКА

 

Межвузовский сборник научных трудов

 

Выпуск 1

 

 

 

Редактор Л.Г. Ванцева. Корректор Е.В. Владимирова

Оригинал-макет подготовлен И.А. Хрусталевым

 

 

 

 

 

 

 

Подписано в печать 30.12.2002 г.

Бумага для множительных аппаратов. Формат 60´90 1/16.

Гарнитура «Таймс». Ризограф. Усл. печ. л. 8,8. Уч.-изд. л. 7,1.

Тираж 100 экз. Заказ          .

 

Издательство Калининградского государственного университета

236041, г. Калининград, ул. А. Невского, 14


Н.В. Сильченко

 

НЕКОТОРЫЕ ПРОБЛЕМЫ

ОТРАСЛЕВОЙ СТРУКТУРЫ ПРАВА

 

В статье рассматриваются вопросы о первичном элементе отраслевой структуры права, об относи­тельной самостоятельности отрасли права в системе права и о комплексных правовых образованиях.

 

Несмотря на то, что в отечественной юридической науке достаточно основательно исследована проблематика системы (структуры) права, тем не менее остается целый ряд нерешенных и спорных вопросов, которые имеют важное теоретико-методологическое значение.

Одной из нерешенных проблем является вопрос о первичном элементе отраслевой структуры права. На мой взгляд, довольно распространенное в юридической науке и особенно в учебной юридической литературе суждение о том, что первичным элементом отраслевой структуры права служит норма права [5, с. 188; 6, с. 452; 8, с. 350], является ошибочным. Дело в том, что следует все же проводить различие между понятием первичного элемента системы права и понятием первичного элемента отдельной структуры права. Нет сомнения в том, что норма права представляет собой исходный «строительный материал», из которого «возводится», создается полиструктурная (многоуровневая) система права. Но норма права участвует одновременно в создании всех свойственных системе права структур – отраслевой, материально-процессуальной, регулятивно-охранительной, частно-публичной. При этом в создании каждой из них она проявляет не все свои качественные свойства, а только определенную, можно сказать, строго фиксированную часть [10, с. 112; 14, с. 76; 15, с. 142].

При образовании отраслевой структуры нормы права объ­единяются между собой в родственные группы в зависимости от сформулированных (закрепленных) в них однородных, «однорежимных» приемов и средств воздействия на родственные общественные отношения. А поскольку ни одна из норм права сама по себе не в состоянии вместить в себя весь набор составляющих компонентов отдельного отраслевого правового режима, то она не может входить на правах первичного элемента в отраслевую структуру права. Ведь первичный элемент, или, иными словами, минимальный компонент структуры – это такая ее минимальная структурная часть, единица, которая вмещает в себя и сохраняет все свойства структуры [17, с. 576]. Естественно, что таким минимальным элементом отраслевой структуры может быть только группа однородных по характеру содержащихся в них приемов и средств правового воздействия норм права, называемая отраслью права, потому что именно отрасль права сохраняет в себе основные параметры и свойства отраслевой структуры права – предмет, метод и особый режим правового регулирования, а также характеризуется наличием сводного кодифицированного нормативного правового акта, в котором находят свое внешнее закрепление основные юридические параметры и свойства самостоятельной отрасли права [10, с. 111]. Исходя из этих же соображений нельзя считать первичным элементом отраслевой структуры права ни отдельный институт, ни подотрасль права, поскольку даже у этих структурных единиц нет полного набора качественных параметров, свойственных отраслевой структуре права.

Нормы права, которые входят в состав какой-либо отрасли права, составляют органичную целостность, так как они выступают в отношениях с другими отраслями права в качестве некоторого неделимого целого, что дает основание говорить об относительной автономии отрасли права. Данное обстоятельство, безусловно, является одним из важнейших структурно-функциональных признаков самостоятельной отрасли права [1, с. 19; 9, с. 342]. В то же время отдельные ученые, как представляется, допускают некоторое преувеличение степени относительной автономности отраслей права, утверждая, что отрасль права «...способна к самостоятельному функционированию в общей системе права» [16, с. 292].

На мой взгляд, только вся совокупность отраслей права является самодостаточной в регулировании всей системы имеющих правовую природу общественных отношений. Даже такая большая по объему правовых норм отрасль, как гражданское право, не в состоянии в полном объеме осуществить регулирование имущественных и тесно связанных с ними отдельных неимущественных отношений, составляющих предмет его правового регулирования, без связи, например, с гражданско-процессуальным, административным, уголовным и другими отраслями права. Если под правовым регулированием общественных отношений понимать не простое их закрепление, а тем более – отражение и фиксирование в нормах права, а реальное воздействие на поведение участников общественных отношений, включающее все элементы механизма правового регулирования, то следует согласиться с тем, что ни одна отрасль права без системной поддержки со стороны других отраслей права не в состоянии в полном объеме выполнить свои задачи по правовому регулированию входящих в ее ведение общественных отношений.

Сказанное отнюдь не отрицает тезиса об особом положении в отраслевой структуре конституционного, административного, гражданского, уголовного права, а также трех процессуальных отраслей права – административно-процессуаль­ного, гражданско-процессуального и уголовно-процессуально­го. Перечисленные отрасли права являются профилирующими, это значит – первостепенными, фундаментальными. Дело в том, что, несмотря на постоянное развитие отраслевой структуры права, «... в ней неизменно незыблемым, устойчивым, стабильным остается комплекс профилирующих (фундаментальных) отраслей... Они образуют с юридической стороны ведущую часть развитой правовой системы, ее неразрушимое ядро» [2, с. 247].

По мнению С.С. Алексеева, усилиями которого было в основном разработано учение о классификации отраслей права и их видах [2, с. 247 – 252; 4, с. 184 – 208; 11, с. 210 – 214], профилирующие (фундаментальные) отрасли права регулируют такие виды общественных отношений, которые по своему внутреннему экономическому и социально-политическому содержанию требуют качественно своеобразного, исходного по своей специфике правового регулирования и поэтому предо­пределяют основные, типичные особенности юридического инструментария:

1) концентрируют в себе генеральные юридические режимы, групповые методы правового регулирования;

2) отличаются юридической «чистотой», контрастностью, юридической несовместимостью, что исключает возможность взаимного субсидированного применения входящих в данные отрасли норм права;

3) являются юридически первичными – содержат в себе исходный правовой материал, который используется при формировании правовых режимов других отраслей;

4) в совокупности имеют законченную архитектонику, соединены ясными закономерными зависимостями и иерархическими связями.

Отмеченные особенности фундаментальных (профилирующих) отраслей права и их особая роль по отношению ко всем остальным подразделениями отраслевой структуры права ни в коем случае не означают, что в системе права есть более важные и менее важные отрасли права. Бесспорно, в генетических, функциональных, системно-структурных отношениях отдельные отрасли норм права занимают разное положение относительно одна другой. Однако в плане воздействия на общественные отношения между отраслями права (как и между отдельными нормами права) не может существовать разделения на более или менее важные. Только взятые вместе, без какого-либо исключения, они в состоянии решать задачи правового регулирования общественных отношений в полном объеме.

Все вышеперечисленные особенности отраслевой структуры права были описаны довольно подробно для того, чтобы рассмотреть уже долгое время обсуждаемую в отечественной юридической литературе проблему «комплексных отраслей» права, сформулированную впервые В.К. Райхером в 40-е годы [13, с. 190]. Как свидетельствует история развития отечественного права, идея комплексных (вторичных) нормативных образований обычно актуализируется тогда, когда нормотворческая деятельность, а также систематизация и кодификация законодательства резко интенсифицируюся, либо когда в орбиту правового воздействия включаются ранее не регулировавшиеся правом общественные отношения, либо когда происходят качественные изменения в уже регулируемых правом общественных отношениях, которые требуют дифференциации правовых средств и приемов правового воздействия.

При всем разнообразии мнений, которые были высказаны в ходе обсуждения данной теоретической конструкции, ее сущность сводится к тому, что система права вместе с ее основным делением на отрасли права, которые обособляются в самостоятельные структурные подразделения в соответствии с отдельным правовым режимом, предметом и методом правового регулирования общественных отношений, «…имеет еще иную, как бы вторичную структуру, состоящую из образования комплексных массивов правовых норм различных отраслей права и законодательства» [12, с. 329], т.е. в ней существуют такие подразделения норм права, которые не связаны единым правовым режимом, предметом и методом правового регулирования. При этом нормы права, которые включаются в состав комплексных образований, по своим основным свойствам входят в состав «обычных» отраслей права, а во вторичные, комплексные образования они входят «... все время, оставаясь нормами гражданского, уголовного, административного, трудового и т.д. права» [2, с. 254], и поэтому комплексное образование «…как бы дополняет основную, отраслевую дифференциацию, но не должно противоречить ей» [12, с. 330].

Возникает вполне закономерный вопрос: на каком основании, под воздействием каких сил нормы права, входя в основные структурные подразделения правовой системы, объединяются одновременно и во второстепенные (комплексные) структурные образования? С.С. Алексеев полагает, что в комплексных отраслях права есть отдельные принципы, общие положения, некоторые специфические приемы правового регулирования. Именно они и свидетельствуют о существовании некоего «…специального, хотя и не видового, юридического режима ... имеют значение своеобразного силового поля, не только объединяющего юридически разнородный материал в известную целостность, но и придающего ему пусть и вторичный, но специфически отраслевой оттенок, особую окраску» [2, с. 254 – 256].

По мнению С.С. Алексеева, отдельные принципы, общие положения, некоторые специфические приемы регулирования, другие нормативные обобщения составляют «нерастворимый остаток», т.е. они не вписываются в основные структурные подразделения системы права [4, с. 185] и поэтому «замкнуть» их только в границах основных отраслей права нельзя.

Важным моментом в доказательстве существования комплексных образований в отраслевой структуре права, по мнению их сторонников, является положение о внешнем их выражении в виде самостоятельных кодифицированных актов.

На мой взгляд, сторонники комплексных образований в отраслевой структуре права до сих пор не смогли сформулировать достаточно убедительных и определенных, а главное, точных, проверенных, как это, например, мы имеем в случае с «обычными» отраслями права, параметров (критериев), которые бы позволяли положительно или отрицательно утверждать, является или не является какая-либо совокупность норм права «комплексной отраслью» права.

Если представить себе, что все действующие в национальной правовой системе нормы права распределены на одной горизонтальной линии относительно регламентируемых ими общественных отношений, то легко выяснится, что любая из существующих норм права входит только в одну отрасль права, так как она принимает участие в регламентации какой-либо однородной группы общественных отношений, обеспечивая при этом существование специфического метода и отдельного режима правового регулирования. И именно в качестве «отдельного орудия», которое обеспечивает существование отдельного режима и специфического метода правового регулирования, норма права входит в состав той или иной отрасли права.

В системе правовых норм попросту нет и не может быть ни одной нейтральной, так сказать, «бесхозяйственной», нормы права, ибо «…одна и та же норма права не может одновременно регулировать два различных вида общественных отношений, заключать в себе два различных метода правового регулирования». [7, с. 357]. Именно поэтому одна и та же правовая норма не может одновременно входить в две структурные единицы одной и той же структуры права. И именно поэтому относительно той или иной нормы права нельзя сказать, что ее отраслевая принадлежность не совсем точная. Такое утверждение может иметь место только по отношению к нашим знаниям об отраслевой либо иной другой структуре права.

Даже в ситуации, когда формирование новой отрасли права происходит путем вовлечения в сферу правового регулирования ранее не подвергавшихся правовому воздействию общественных отношений, сохраняет свою силу утверждение о принадлежности нормы права только к какой-либо одной, определенной отрасли права. Дело в том, что нормы права, которые регулируют при этом новые общественные отношения, ранее не входившие в сферу воздействия со стороны законодателя, до приобретения всех качественных параметров новой отрасли находятся в «силовом поле» уже существующих отраслей права и сложившихся отраслевых правовых режимов.

При внимательном изучении тех частей правовой материи, которые С.С. Алексеев считает «нерастворимым осадком», оказывается, что в системе норм права не существует таких отдельных принципов, общих положений, которые одновременно образовывали бы какой-то «невидовой» правовой режим и входили при этом в правовой режим отдельных отраслей права. Все эти части правовой материи очень легко вписываются в отраслевые правовые режимы целиком, без какого-либо «нерастворимого осадка». Содержащиеся, как правило, в комплексных по своей структуре нормативных правовых актах отдельные нормы права, которые, по мнению С.С. Алексеева, составляют «нерастворимый осадок», чаще всего на поверку оказываются нормами права, имеющими характер оправданных спецификой регулируемых общественных отношений «…исключений из общих правил, но они не должны игнорировать эти правила или отменять их» [12, с. 330]

Таким образом, за теоретической конструкцией комплексных отраслей права, которая опирается на некоторый «невидовой юридический режим», не просматривается какое-либо ее реальное материальное воплощение. Единственным доказательством существования комплексных (вторичных) образований остаются реально действующие комплексные, чаще всего кодифицированные, нормативные правовые акты. Но в этом случае правильнее вести речь о существовании комплексных отраслей законодательства, а не комплексных отраслей права [10, с. 134 – 138].

Предметом правового регулирования комплексных отраслей законодательства в отличие от отраслей права является не вид, а сфера общественных отношений, объединяющая различные их виды [16, с. 298]. Регулируемые комплексной отраслью законодательства общественные отношения обладают определенным единством, которое обусловлено общностью целей и задач человеческой деятельности. Но это такое единство, которое не приводит и не может в принципе привести в силу разнородности регулируемых общественных отношений к формированию специфического метода и специфического, не подобного уже существующим, правового режима. Иными словами, в случае с комплексной отраслью законодательства мы имеем дело с единым предметом правового регулирования, но при этом отсутствует обусловленное единым предметом внутреннее, органическое единство норм права, регулирующих определенную сферу общественных отношений.

Таким образом, нормы права, регулирующие определенную сферу общественных отношений и образующие комплексную отрасль законодательства, сохраняют целостное единство в рамках существующих отраслей права, не выходят за пределы отраслевой структуры и не создают дополнительных комплексных образований. При регулировании разнородных общественных отношений в той или иной сфере человеческой деятельности разноотраслевые нормы права приобретают некоторое общее для них функциональное назначение, обусловленное желанием законодателя упорядочить в комплексном нормативном правовом акте с помощью разноотраслевых приемов и средств правового воздействия определенную сферу общественных отношений. Но законодатель в этом случае при всем его желании не в состоянии придать органичное юридическое единство разноотраслевым по своему характеру и содержанию нормам права. Если нет единства в предмете правового регулирования, нет и не может быть внутреннего юридического единства в регулирующих эти отношения нормах права, т.е. единства, основанного на однородности и однотипности приемов и средств правового регулирования, образующих общий отраслевой метод и отраслевой режим правового регулирования.

Общее функциональное назначение нормам права той или иной комплексной отрасли законодательства придается чаще всего путем формулирования в кодифицированном нормативном правовом акте целей и задач правового регулирования определенной сферы общественных отношений. Причем в кодифицированных актах такого типа может даже содержаться общая часть, в которой излагаются эти цели и задачи. Но, во-первых, эти цели и задачи правового регулирования являются конкретизацией общеотраслевых целей и задач правового регулирования отдельных видов общественных отношений в той ли иной сфере человеческой деятельности – и в этом случае мы имеем дело не с чем иным, как с отраслевой дифференциацией правового регулирования; а во-вторых, эти цели и задачи правового регулирования достигаются с помощью тех правовых приемов и средств, которые входят в состав уже сформировавшихся и реально существующих общеотраслевых правовых методов и правовых режимов и, таким образом, не приводят, как правило, к созданию некоторого «нерастворимого осадка» в виде относительно самостоятельной, обладающей некоторым единством группы норм права. Появление же такой группы правовых норм, означает не что иное, как начало формирования, становления качественно новой, самостоятельной, обладающей всеми классическими признаками отрасли права, а не какого-то комплексного образования.

В то же время теоретическая конструкция комплексных правовых (вторичных) образований имеет далеко еще не исчерпанный теоретический и практический потенциал, так как она может быть использована при изучении самых разнообразных структурно-функциональных зависимостей (связей) между нормами и институтами разных отраслей права. Она вполне может содействовать также изучению логико-юридических связей между отраслями, подотраслями и институтами права и тем самым оказать бесценную услугу законодателю и другим субъектам нормотворчества в деле создания эффективных нормативно-правовых актов комплексного характера, которые в состоянии решать самые разнообразные проблемы на пересечении нескольких отраслей права, регламентировать одновременно и синхронно, системно и комплексно общественные отношения, которые составляют предмет правового регулирования нескольких отраслей права, даже разнопрофильного содержания. Это означает, что сама по себе проблематика комплексных (вторичных) правовых образований является своеобразной вводной частью к изучению обширной проблематики, объединяемой общим названием «логика законодательства», проблематики, которая при ее основательной проработке может стать по-настоящему «золотым ключиком» при создании стройной, непротиворечивой и эффективной системы законодательства.

 

СПИСОК ЛИТЕРАТУРЫ

 

1. Алексеев С.С. Об отраслях права // Сов. государство и право. 1972. №3.

2. Алексеев С.С. Общая теория права. М.: Юридическая литература, 1981. Т. 1.

3. Алексеев С.С. Общая теория права. М.: Юридическая литература, 1982. Т. 2.

4. Алексеев С.С. Структура советского права. М.: Юридическая литература, 1975.

5. Алексеев С.С. Теория права. М.: Бек, 1995.

6. Венгеров А.Б. Теория государства и права. М.: Новый юрист, 1998.

7. Иоффе О.С., Шаргородский М.Д. Вопросы теории права. М., 1962.

8. Матузов Н.И., Малько А.В. Теория государства и права. М.: Юрист, 1997.

9. Общая теория права / Под ред. В.К. Бабаева. Нижний Новгород, 1993.

10. Поленина С.В., Сильченко Н.В. Научные основы типологии нормативно-правовых актов в СССР. М.: Наука, 1987.

11. Проблемы теории права / Под ред. С.С. Алексеева. М.: Юридическая литература, 1987.

12. Проблемы общей теории права и государства / Под ред. В.С. Нерсесянца. М., 1999.

13. Райхер В.А. Общественно-исторические типы страхования. М.; Л., 1947.

14. Сильченко Н.В. Закон: проблемы этимологии, социологии и логики. Минск: Наука и техника, 1993.

15. Сильченко Н.В. Общая теория права. Минск, 1998.

16. Хропанюк В.Н. Теория государства и права. М., 2000.

17. Философский энциклопедический словарь. М., 1998.


А.В. Цихоцкий

 

ПОСЛОВИЦЫ КАК ИСТОЧНИКИ

УСТНОГО НАРОДНОГО ПРАВА

 

В статье исследуются пословицы как механизм воспроизводства социальных норм, как сами социальные нормы – источники устного народного права.

 

Современное правоведение вынуждено заново решать проблемы сущности права, его источников. Буквально за несколько последних лет они превратились в чрезвычайно важную в практическом отношении область знаний. При этом право конституируется как носитель фундаментальных социальных ценностей российского общества, средоточие его ментальности. Наблюдается процесс изменения образа правовых знаний, все настойчивей утверждается концепция, согласно которой право не отождествляется с законом. Основное различие между этими социальными феноменами проводится в сфере их происхождения: если право своим рождением обязано самой жизни общества, то законодательство – нормотворчеству государства. В этой связи процесс формирования первичных элементов отечественной правовой системы полезно оценить с точки зрения социальной эмбриологии, изучающей зародышевые состояния бытия общества. Результаты исследования способны обеспечить достижение многих познавательных и футурологических целей, необходимых для уяснения логики становления современного правопонимания, выявления природы права и его соотношения с государством.

Право – зародившийся в условиях определенной плотности населения социальный регулятор, кристаллизация которого напоминает строительство здания: раз положенные камни становятся опорой для новых этажей. Иными словами, право, воплощая практику общежития племени, рода, выступает системой хранения и передачи централизованной социальной памяти – объективной предпосылки функционирования любой правовой системы. Когда централизованная социальная память еще не сформировалась или когда такая память уже есть, но ею не могут воспользоваться неграмотные люди, тогда передача опыта от человека к человеку, от поколения к поколению достигается как через воспроизводство непосредственных образцов поведения или деятельности, так и посредством следования за усвоением пословицы как словесной формы обычая. Таким образом, исследование пословиц приобретает особую актуальность, поскольку пословица выступает результатом осмысления социальной действительности, проявляется в качестве гносеологического выражения единства истины, оценки и действия в правовой сфере.

Изучение пословиц правомерно рассматривать как источник познания юридического быта прошлых лет, особенностей жизни народа, его культуры, специфики государственного устройства, наконец, соответствующей эпохи. Они «дают изучающему нить к самым глубоким основам изучаемой жизни» [1, с. 246], «являются как бы зеркалом, отражающим общественный и государственный строй времен минувших. Их можно назвать своеобразным негативом, ибо явления давно исчезли, а изображение осталось» [2, с. 95]. Пословицы – образы общественно значимой деятельности – свидетельствуют об условиях их реализации, представляют всегда убежище, в котором сохраняются остатки прошлого консерватизма. Они переживают породившие их социальные силы и заявляют об этом своем свойстве: «Чем старей, тем правей», так как отражают традиционные (устойчивые) элементы социального бытия.

Пословицы очень похожи на поговорки, но несмотря на сходство, наука проводит их разграничение. Пословица – это законченное высказывание, она всегда есть какой-то вывод, наставление. Поговорка же не наставляет, не поучает. Пословицы возникли в силу социальной необходимости закрепления в сознании человека каких-то правил поведения, законов; поговорки – в результате стремления сделать речь образнее и ярче, помочь человеку выразить свои чувства. Поговорка может «дорасти» до пословицы, поскольку в ее основе находится обобщенный социальный опыт деятельности человека. Пословицы – неписаные законы. Вот как они сами о себе говорят: «Пословицу не обойти, не объехать»; «Пословица не укор, а почешется и вор». Пословица поучает, как следует жить, как относиться к определенным событиям, воспроизводит в словесной форме опыт, выстраданный поколениями людей; создает эталоны восприятия действительности. Поговорка обозначает устоявшуюся ассоциативную связь между явлениями, а также предлагает эталонное отношение к предмету, о котором заходит речь.

Пословицы имеют собственную археологию: их живая летопись уходит в доисторическую эпоху, когда человек еще не овладел письменностью. Древний возраст этих социальных регуляторов косвенно можно подтвердить ссылкой на Библию как исторический источник, отразивший развитие культуры с XVIII в. до н.э. (бронзовый век) до II в. н.э. Вселенная и все сущее в ней были сотворены, согласно первой книге Моисея («Бытие»), по слову Божию, то есть устно: «И сказал Бог: да будет свет. И стал свет» (Быт. 1:3) и т.д. Выражение «и сказал Бог», другие выражения, предполагающие устную речь, повторяются много раз. Поскольку устная речь появилась гораздо раньше письменной – в 6508 г. до н.э. (по православной версии), то нет оснований для сомнений в истинности суждения о том, что пословицы – наиболее древние источники права. Юридические пословицы – право, не закрепленное в нормативных актах, но живущее в памяти народа. «Устное право» возникает в России, когда письменность играла очень ограниченную роль и употреблялась как вспомогательное средство для достижения чисто практических целей. Оттого обычный порядок вещей, всем известный, всеми признанный и никого из современников не поражающий, редко и случайно отражался в древних письменных памятниках. В те времена заставить человека взяться за перо вынуждали только особые обстоятельства. В грамотах, договорах, уставах, челобитных записы­валось, во-первых, то, что подвергалось частым изменениям и с трудом удерживалось в памяти (например, такса разного рода сборов, пошлин, штрафов и пеней); во-вторых, нововведения или изъятия, нарушавшие старинные условия (например, разного рода льготы и привилегии); наконец, случаи, сильно и глубоко затрагивающие чьи-либо частные интересы; сюда относятся жалобы на обиды и злоупотребления властей и всякого рода просьбы по частным делам [3, с. 499 – 500].

Пословицы складываются по стереотипным правилам из разных словесных форм. Наглядно это можно проиллюстрировать на пословицах, относящихся к труду как непременному источнику жизни человека:

 

Без дела жить – только небо коптить.

На ниве потей, в клети молись, с голоду не помрешь.

Хочешь есть калачи, так не сиди на печи.

У ленивого что на дворе, то и на столе.

Ему дай яичко, да еще и облупленное.

Работай до поту, так поешь в охоту.

Труд человека кормит, а лень портит.

Что потрудимся, то и поедим.

Хлеб за брюхом не ходит.

Ранняя птичка носок прочищает, а поздняя глаза продирает.

 

Языком пословицы выступает язык всего сообщества, благодаря чему даже человек, не знающий грамоты, мог опираться на ее регулирующую силу. Пословица зиждется на убеждении: все то, что было, имеет право на существование; пословица позволяет прожить, проговорить то, что было с предками, представить прошлое в актуальное нынешнее. Пословица – «свернутая» социальная норма – регулятор отношений, позволяющий отнести ее к источникам обычного права, которое в структурообразующей системе соционормативной культуры народа в прошлом занимало одну из ключевых позиций. Совокупность неписаных норм и правил поведения, действующих в конкретной географической местности и определенной среде (наряду с термином «обычное право» часто используются и другие термины: «примитивное право», «раннее право», «до-право», «народное право», «естественное право»), характеризуется повышенной живучестью. Чем объяснить это свойство? Являются ли причины объективными? Насколько успешно они могут быть преодолены естественным ходом ис­тории? Подобные вопросы так или иначе занимают внимание не одного поколения исследователей правосознания общества.

Анализируя отмеченные проблемы, попробуем определить априорно и гипотетически те особые условия жизни народа, в которых функционировало и которыми предопределялось как существование, так и содержание обычного (народного) права и правосознания. Именно эти условия, на наш взгляд, и следует оценивать в качестве объективных основ обычного права, которое в рамках концепции стадиально-циклического характера исторического процесса следует рассматривать как форму передачи универсальных общественных отношений, преобладавших в рамках определенной эпохи. При этом и нормы обычного права, и нормы позитивного права задаются условиями исторического процесса, эти социальные регуляторы возникают наряду с другими проявлениями общечеловеческой жизни, такими как язык, религия, художество. Они не имеют своего исторического начала в сознательной деятельности отдельных лиц, не могут быть произведением рефлексии, так как выступают результатом инстинктивного коллективного разума; ошибочно рассматривать их в качестве добытых или придуманных индивидуальным разумом. Иными словами, социальные нормы – феномен бессознательного: сообщество обладает объективно определенными регуляторами социальных связей.

Среди факторов, обусловливающих формирование юридических пословиц, выделим географические условия жизни наших предков. Нетрудно определить, что территория России характеризовалось крайне низкой плотностью населения, усугубляемой плохим сообщением. Разобщенность населения проявлялась трехсторонне: во-первых, внутри государства одна территория была отделена от другой настолько, что даже на их периферийных участках мало проявлялись диффузионные процессы соседствующих культур; во-вторых, все российское общество было разобщено с Западной Европой, а следовательно, не впитывало просачивающуюся оттуда культуру; в-третьих, разобщение касалось и отношений с властью, ее законодательным воздействием на бытие социума. Раздробленность общества обусловливала многообразие отражения повседневных жизненных актов: явления вполне идентичные обозначаются в разных местах разными словами, пословица как результат протоколирования определенного обычая приобретает многочисленные варианты его словесной оболочки:

 

Что город, то норов; что деревня, то обычай.

Что сторона, то и новизна.

В каком народе живешь, того и обычая держись.

Со своим уставом в чужой монастырь не суйся.

 

Пословицы, воплощающие социальные максимы, затрагивают разные стороны общественной жизни и пользуются у всех народов особым уважением: немцы называют их уличной мудростью, итальянцы – учением народа, греки и римляне – господствующими мнениями, восточные народы – цветом языка, ненанизанными жемчужинами, русские – речью умной, здравой, сказанной недаром:

 

Пословица не даром молвится.

Рожь в поле – не околица, пьяного речь – не пословица.

Пень – не околица, глупая речь – не пословица.

 

Пословицы составляют первичную основу права: в них можно найти следы права государственного, канонического, гражданского и уголовного с их судебными обрядами; юридические символы и др. Поэтому они принимаются юристами за древние источники права в том смысле, что первоначально пословицы возникают из глубины народного сознания, из народных нравов и верований. Как и другие источники обычного права, юридические пословицы сохраняют возможность развиваться (превращаться) посредством юриспруденции в нормы позитивного права (законодательства). Всякая пословица возникает, таким образом, благодаря внутренним народным силам, энергия которых не зависит от воли законодательного органа: одно правосознание народа сменяется новым, но в силу определенной живучести осколок прежнего правосознания не умирает, а продолжает жить, амальгамируясь с новым. Юридические пословицы складываются из давно существующего материала. Вследствие этого невозможно разграничивать пословицы одной эпохи от пословиц другой эпохи: всякая из них представляет определенное наслоение поведенческих правил.

Проблемы сосуществования «устного права» с государственным законодательством могут и должны анализироваться в рамках исторического процесса. При этом всегда будут оставаться вопросы: подлежат ли обычно-правовые нормы трансформации в законодательство или за ними следует признать право на автономию? Действует ли объективная тенденция вытеснения из социального бытия обычно-правовых норм кодифицированными? Настанет ли период абсолютного господства позитивного права, когда общество будет обходиться без обычного права? Поиск ответов на поставленные вопросы важно вести с учетом постоянного изменения социально-культурных и общественно-экономических реалий. Отечественный опыт свидетельствует, что отвергать бытование обычно-правовых норм ошибочно, речь может идти об определении оптимального для социума соотношения обычного права и законодательства. Таким образом, все известные источники обычного права имманентны любому социальному организму безотносительно от функционирующего в нем политического режима. Если высказанная здесь гипотеза принимается в рамках причинно-следственной связи, то она детерминирует вывод о том, что государство не должно насильственно уничтожать обычное право. Подобное отношение к «устному праву» можно обнаружить в работах, изданных как в прошлом столетии, так и в наше время. В частности, М.Ф. Владимирский-Буданов, выделяя среди памятников обычного древнерусского права юридические пословицы, в результате их анализа приходит к выводу, что термины «норов», «правда», «преданье», «пошлина» использовались восточными славянами для обозначения права [4, с. 5, 86]. Сходные взгляды на юридические пословицы высказывают и современные историки права [5, с. 30].

Попутно уместно заметить, что современный законодатель не исключает саму возможность использования обычно-правовых норм для регулирования многих сфер социального бытия. Особенно ярко это проявляется в республиках – субъектах РФ. Например, ст. 109 Конституции Северной Осетии – Алании устанавливает, что «местное самоуправление осуществляется… с учетом исторических и иных местных традиций». Обнаруживается этот вид социального регулятора и в сфере частноправовых отношений (ст.ст. 5, 19 ГК РФ). В доктрине подобная позиция законодателя объясняется: а) теорией соизволения или б) теорией правового убеждения. В первом случае источником обязательности норм обычного права указывается выраженное или молчаливое соизволение государственной власти на применение норм обычного права. Несовершенство такого взгляда доказывается следующими фактами: обычное право есть более ранняя форма права, чем закон, т.е. оно может существовать помимо закона, до появления закона и государства. Следовательно, соизволение государства нельзя рассматривать в качестве признака обычного права. Во-вторых, обычное право способно отменять постановления закона. Теория правового убеждения обязательную силу норм обычного права выводит из правосознания народа, что, на наш взгляд, соответствует природе обычно-правовых норм.

Социальная роль юридических пословиц может быть объяснена лишь с учетом функций «обычного народного права» (совокупность образцовых идей), которое никем сознательно не вводилось. Оно рождалось непроизвольно и имело непосредственную религиозную санкцию (табу половые, в пище, одежде и др.), мыслилось вечным, независимым от человеческой воли, самоочевидным выражением «должного» в человеческих отношениях. Данный тезис легко обнаружить при анализе так называемого золотого правила – (не) поступай по отношению к другим так, как ты (не) хотел бы, чтобы поступали по отношению к тебе, – встречающегося в самых различных источниках: в памятнике древнеиндийской культуры «Махабхарата», в учении Конфуция, в «Одиссее» Гомера, в «Истории» Геродота. Наиболее четко главная нравственная норма-заповедь сформулирована в Евангелии от Матфея (гл. 7, ст. 12): «Итак, во всем, как хотите, чтобы с вами поступали люди, так поступайте и вы с ними, ибо в этом закон и пророки». Заповедь получила широкое распространение в русском обществе посредством многочисленных юридических пословиц:

 

Как аукнется, так и откликнется.

Не рой другому яму – сам в нее упадешь.

Не нашел в себе – не ищи в других.

Что людям желаешь, то и сам получишь.

Чего в другом не любишь, того и сам не делай!

 

Пословица, во-первых, организует благоприятную социальную среду для гармоничного развития личности; во-вторых, является продуктом селекции общественной практики; в-третьих, выступает формой воспроизводства национальных правовых феноменов.

Юридическая пословица очень часто отражает явление быта по-иному, чем это делает государственная власть в законах. В частности, о снисходительном отношении русских к краже по нужде и ворующим солдатам говорят пословицы:

 

Голодный и архиерей украдет.

Солдата за все бьют, за воровство не бьют.

Солдат не украл – просто взял; ему не грех поживиться, не украсть, так и взять негде.

 

При этом важно подчеркнуть, что само воровство признавалось более зловредным деянием, чем другие виды посягательств на собственность:

 

Теперь люди таковы стали: унеси что с чужого двора – вором называют.

 

В свое время славянофил и политический писатель Ю.Ф. Самарин (1819 – 1876), критически осмысливая взгляды Б.Н. Чичерина на природу и социальную роль права и суда, высказанные в книге «О русской администрации в XVII веке» (1856), отмечал, что юридические памятники «выражали одно понятие, один вид учреждений, а в народной жизни существовало другое понятие и целый порядок соответствующих ему явлений; или что юридические памятники обрисовывали только одну сторону учреждений, далеко не исчерпывая их общественного значения, следовательно, не представляя данных для полного вывода о характере целой жизни» [3, с. 497]. Особенно наглядно такое несовпадение оценок общества и государства относится к правосудию:

 

Судья – что плотник: что захочет, то и вырубит.

Не судись – лапоть дороже сапога станет.

Не ходи в суд с одним носом, ходи с приносом.

Перед Богом ставь свечку, перед судьей – мешок.

Дари судью, так не посадят в тюрьму.

 

В народном сознании суд, равно как и всякое присутственное место, увязан со взяткой и неправосудием.

 

Всяк подъячий любит калач горячий.

За правду плати и за неправду плати.

Дело правое, да в кармане свербит.

Без поджоги и дрова не горят.

Неподмазанное колесо скрипит.

Просьбы не докуки, коли не пусты руки.

Когда судью одаришь, то всех победишь.

За ничто ничего не купят.

Земля любит навоз, лошадь овес, а воевода принос.

 

Пословицы, касающиеся взяточничества, составляют едва ли не самую большую часть правового фольклора: взятка считалась делом обычным. Продажность должностных лиц была хорошо известна народу и являлась предметом пословиц, отличающихся особой едкостью:

 

Казна миром живет, и мир – казной.

Сильна правда, да деньги сильней.

Золото не говорит, да много творит.

Возьми на калачи, только делом не волочи.

Деньгам все повинуются.

Денежка – не Бог, а милует.

Пословицы как алгоритмы социальных отношений можно разделять на пословицы-констатации и пословицы-рекоменда­ции, различие между которыми проявляется в характере самого правила поведения. Больший по объему пласт норм относится к пословицам-констатациям: они не предписывают субъекту конкретное поведенческое правило, а дают описания его различных вариантов, в основе которых лежат идеи справедливости и «доброй совести». В частности, народная память хранит и такие пословицы-констатации:

 

Кто правду хранит, того Бог наградит.

Кто правого винит, тот сам себе язвит.

Лучше по миру собирать, чем чужое брать.

Вор ворует не для прибыли, а для гибели.

Недолго той земле стоять, где начнут уставы ломать.

 

Юридические пословицы – источники обычного права, рассчитанного на определенную оседлость и союзность народа. Это право народных общин, во внутреннюю жизнь которых государственная власть долгое время не вмешивалась:

 

Что деревня, то обычай.

Что сторона, то и новизна.

В каком народе живешь, того и обычая держись.

Со своим уставом в чужой монастырь не суйся.

С волками жить, по-волчьи выть.

Под всякую песню не попляшешь, под всякие нравы не подладишь.

 

Прав Д.Я. Самоквасов, утверждая, что пословицы, отражая представление о праве и справедливости, дольше всего удерживаются в сельской местности, где общественные связи имеют большую устойчивость, чем в городе: «Каждому, кто сколько-нибудь знаком с сельским бытом русского народа, хорошо известно, что крестьянин в большинстве его семейных и общественных отношений не знает постановлений нашего законодательства, а определяет свои отношения к семье и общине понятиями о праве, может быть, регулировавшими семейные и общественные отношения русского народа за тысячу лет» [6, с. 245]. В частности, обычно-правовые нормы ярко проявлялись в общинном владении земельными участками и другими угодьями, в регулировании имущественных отношений (например, при наследовании имущества, его семейных разделах), а также при приеме в зятья, приемыши, установлении опеки и др.

Как в древнейшем быте народное право не отделяется от нравственности, так и в юридических пословицах преобладает нравственный характер:

 

Все минется, одна правда останется.

Тому тяжело, кто помнит зло.

Отольются волку коровьи слезы.

Чужим не наживешься.

Наушника никто не почитает, а лукавого всяк бранит.

Вора миловать – доброго погубить.

Не делай другому того, чего сам себе не желаешь.

Где добры в народе нравы, там хранятся и уставы.

 

Юридические пословицы отражали социальную психологию россиян, их отношение к закону:

 

Где закон, там и обида.

Не будь закона, не стало бы и греха.

Что мне законы, коли судьи знакомы.

Где сила владеет, там законы уступают.

Не всякий прут по закону гнут.

Закон – дышло: куда хочешь, туда и воротишь.

 

Среди исследователей русских юридических пословиц выделяются Н. Ермаков, В. Даль, И. Иллюстратов, К. Победоносцев, А. Сухов и др. Однако первенство в этом ряду имен по праву принадлежит И. Снегиреву: из 11 дореволюционных работ о юридических пословицах 6 принадлежит его перу*. В его знаменитой в XIX в. книге «Русские в своих пословицах» приводятся примеры, когда «юристы писали глубокомысленные рассуждения на отдельные судебные пословицы» [7, с. 26]. Можно заметить, что названные авторы подходят к исследованию юридических пословиц с самых разных позиций, рассматривая их как: а) нормы обычного права; б) объект устного распространения правовых знаний в обществе; в) средство накопления и развития юридических знаний; г) источник хранения юридической информации прошлого; д) элемент правовой культуры народа. Справедливости ради следует подчеркнуть, что первые обычаи (нравы) и пословицы русского народа изучены в качестве источников обычного права в работах профессора Московского университета З.А. Горюшкина «Руководство к познанию российского законодательства» (М., 1811, 1816), где вывод о древних источниках права в виде пословиц аргументируется ссылкой на многочисленные примеры из российских уложений.

Эмбриология права – таково наименование, более всего отвечающее той новой ветви обществоведения, которая ставила своей ближайшей задачей объяснение порядка зарождения правовых институтов, – содержит многочисленные пословицы, относящиеся к правосудию. Безнадежность, смирение, горький, иногда чуть смягченный юмор – вот те чувства, которые наполняют пословицы о судах и судьях:

 

Не бойся суда, а бойся судьи.

Из суда, что из пруда, – сухой не выйдешь.

Когда судье подаришь, то всех победишь.

Судьям то и полезно, что им в карман полезло.

Узнавай купца по обману, а судью по карману.

Дарами и праведного судью к неправде приведешь.

Брюхо – что неправедный судья, и молча просит.

За малое судиться, большее потерять.

 

Анализ пословиц, оставленный древними римскими юристами, порой удивляет точностью оценки законов, содержания и значимости юридической профессии. Древние римляне утверждали, что право есть господство того, что правильно; что право – это священная санкция, требующая того, что правильно, но запрещающая противное этому; что право – наивысший разум, данный нам природой; что закон никогда не чинит несправедливости и никому не приносит вреда.

Напротив, русские юридические пословицы прямо противоположны по своему смыслу:

 

Воля царя – закон.

Не будь закона – не было бы и греха.

Где закон – там и преступление.

То-то и закон, как судьям знаком.

Закон – паутина: шмель пролетит, муха увязнет.

 

Эффективность правовой нормы, выраженной посредством пословицы, в значительной степени зависит от качества ее словесного оформления. И хотя юридическая пословица моделируется обществом в процессе относительно продолжительного периода, учитывает весь спектр социального бытия, однако она может не совпадать с содержанием правовой нормы в силу словесных изъянов. «Неточные выражения, – утверждает И. Бентам, – это цепи, приковывающие людей к неблагоразумным поступкам. Рассеять заблуждения труднее всего, когда они коренятся в языке. Всякое неточное выражение заключает зародыш обманчивых положений; оно образует облако, которое скрывает свойство вещей и часто служит непреодолимым препятствием к разысканию истины» [8, с. 93].

Данное обстоятельство имеет принципиальное значение для двух выводов. Во-первых, оно дает объяснение тому, почему одно и то же правило в большинстве случаев отражается несколькими юридическими пословицами, отличающимися друг от друга лишь своей формой. Например, пословицы, указывающие на смерть одного из супругов как основание прекращения брака:

 

Не дай Бог вдоветь и гореть.

Вдовец деткам не отец, а сам – круглый сирота.

Жена без мужа – всего хуже.

Худой муж помрет, добрая жена по миру пойдет.

Худо полю без изгороди, а вдове без обороны.

Без мужа жена всегда сирота.

Во-вторых, многочисленность юридических пословиц, содержащих одну и ту же правовую норму, есть следствие различий языковых, экономических, культурных и т.д. связей между российскими регионами.

Анализ юридических пословиц позволяет определить то, как народ смотрел на саму власть, ее происхождение, роль царя:

 

Свет солнца и луны – для природы, а царь – для народа.

Земля без гор, а народ без правителя не бывает.

Без главы в народе беспорядок.

Кого изберешь главой, того и корми.

Если хочешь молиться сильному, молись Богу.

Стыдись народа, бойся Бога.

Кто боится Бога, того и ты не бойся, а кто не боится Бога, того бойся.

 

Следует отметить, что для юридических пословиц не был характерен социальный идеализм – они отражали жизнь, отталкиваясь от реальностей бытия. Такая их зависимость позволяет по-иному взглянуть на природу существующих ныне институтов власти. В частности, пословицы подтверждают внегосударственную первоприроду суда, его генетическую связь с правом, которое возникает на догосударственном этапе эволюционного развития общества. Это дает основание рассматривать суд как явление внеисторическое. Суд, как и право, – явление цивилизации, поэтому независимо от изменений структуры общества, сущности государства он будет выполнять свою социальную функцию. «Какие бы события ни происходили в стране, – во время войны и во время мира, в период покоя и в эпоху смуты, – судебная власть остается неизменной: врач лечит, учитель учит, судья судит», – мысль, принадлежащая дореволюционному государствоведу В.М. Гессену, претендует на статус закона функционирования судебной власти [9, с. 3].

В качестве одного из возможных аргументов данного вывода могут служить пословицы, характеризующие древнее судопроизводство:

Кто побожится, тот и прав.

Когда человек божится, верят не ему, а Богу.

Кто перекрестится перед образом, с того уже нельзя ничего более искать.

Жребий глуп – обиженного обидеть может.

Жребий слеп – виновного оправдать может.

В поле – две воли, кому Бог поможет.

Железа и змея боится.

Два человека заодно, – никакой коршун их не заклюет.

Бог за правого.

Где присяга – там и вера.

Кого Бог милует, того и государь жалует.

Кого Бог хранит, тому зла никто не учинит.

 

Известно, что порой в одной пословице гораздо больше содержания, чем в объемном трактате:

 

Сила аргументов не в числе, а в весомости.

Права влекут за собой обязанности.

Тяжесть доказательств лежит на том, кто утверждает, а не на том, кто отрицает.

Обязательством считается то, что человек сказал, а не то, что он подумал.

 

Данное обстоятельство обусловливает то, что на шкале правовых ценностей любого общества юридическим пословицам отводится особое положение, поскольку современный законодатель, решая сложные вопросы нормотворчества, всегда будет обращаться к истокам национальной правовой культуры. Необходимость учета традиций «устного народного права» важна и для правоприменителя – обстоятельство, признаваемое научными доктринами многих стран.

Подытоживая изложенное, можно утверждать, что пословицы, с одной стороны, – механизм воспроизводства социальных норм, при котором поддержание норм узаконивается самим фактом их бытия в прошлом; с другой стороны, это сами социальные нормы, правила поведения, т.е. пословицы отражают содержание норм, которые не закрепляются письменно ни в документах юридической практики, ни в законах: у пословицы только один поручитель – человеческая память.

СПИСОК ЛИТЕРАТУРЫ

 

1. Ключевский В.О. Курс русской истории. М., 1987. Ч. 1.

2. Ушаков А.А. Право – субъективный образ объективного мира // Правоведение. 1973. №2.

3. Самарин Ю.Ф. Избранные произведения. М., 1996.

4. Владимирский-Буданов М.В. Обзор истории русского права. Пг.; Киев, 1915.

5. Графский В.Г. Политические и правовые взгляды русских народников (истоки и эволюция). М., 1993.

6. Самоквасов Д.Я. История русского права. Варшава, 1878. Т. 1. Вып. 1.

7. Снегирев И. Русские в своих пословицах. М., 1831. Кн.1.

8. Бентам И. О судебных доказательствах. Киев, 1876.

9. Гессен В.М. О судебной власти // Судебная реформа. М., 1915. Т. 1.


 

 

Н.А. Гущина

 

ПРАВОВОЕ ПООЩРЕНИЕ

КАК НЕОТЪЕМЛЕМЫЙ ЭЛЕМЕНТ СВОБОДНОГО

ОБЩЕСТВА И СТИМУЛ ЕГО РАЗВИТИЯ

 

Статья посвящена исследованию поощрительных норм как правовых средств достижения компромисса между необходимостью, возможностью и требованиями гуманности в целях противодействия насилию, принуждению.

 

Построение в России правового государства и формирование демократического гражданского общества предполагают расширение свободы личности, стимулирование социально полезной деятельности граждан, повышение их политической и правовой активности.

В условиях господства командно-административных методов управления обществом в сознании людей сложился стереотип поведения, ограниченный рамками «команды». Правовые средства не допускали (либо допускали в ничтожно малых пределах) самоопределение субъектов. Преимущественно государство устанавливало вариант поведения, закрепляя за собой возможность принудительного проведения его в жизнь. Фактически действия личности лишались внутренней мотивации, сознательной активности, за всех решало само государство. Сложившаяся административно-командная система управления и соответствующая ей правовая система препятствовали развитию свободы личности. В условиях тоталитарного режима закреплялась ценность права для государства, а не для человека. Правовое поощрение по понятным причинам не могло занять достойное место в ряду правовых средств воздействия на общественные процессы.

Развертывание реформаторских процессов в России, связанных со сменой социально-экономического и политического строя, объективно обусловили изменение характера правового регулирования.

Суть нового в правовом регулировании заключается в переходе от преобладания предписывающих «запретительных» и «наказательных» тенденций (которые и сегодня продолжают сохранять существенное значение) к компонентам права, обеспечивающим свободу людей, возможность действовать инициативно, самостоятельно, не ограничиваясь требованиями «команды», исходящей от государства. Поощрительные нормы ориентируют личность не на простое соблюдение правовых требований, а на осознанное, активное поведение, стремление превзойти, перекрыть тот позитивный результат, который государство стремится достичь в той или иной сфере общественной жизни.

Социальная ценность поощрительных норм состоит в том, что они снимают ограничения, сдерживающие позитивную активность личности, предоставляя ей свободу действовать по своему усмотрению. Со стороны государства отсутствует «право требования» действовать определенным образом. Государство лишь заинтересовывает субъекта выгодностью последствий, которые могут наступить в результате достижения желаемого результата.

Регулирующее воздействие на общественные отношения посредством поощрительных норм оказывает не столько государство, сколько сама личность, обладающая более широкими возможностями для принятия собственных решений, в которых проявляется ее воля, интересы и потребности. Избранное решение облекается в «личную норму» поведения субъекта и реализуется в правомерном поведении, что делает правовую систему более гибкой, не навязанной извне.

Юридическая оригинальность поощрительных норм состоит в том, что гражданам и их коллективам предоставлен более широкий простор для свободного активного поведения. Возможность добиваться или не добиваться указанного в норме результата, а значит, государственного поощрения – добровольное дело субъекта. Лицо не обязывается, а побуждается к достижению общеполезного результата. Государство возлагает на себя обязанности содействовать реализации поощрительных норм, создавать для этого необходимые условия, устранять препятствия, сдерживающие их реализацию, а также применять поощрение при достижении соответствующего результата.

Правовой аспект свободы личности находит свое выражение не только в нормах объективного права, но и в субъективных правах, в которых свобода личности приобретает конкретное бытие. В природе субъективного права выделяют: свободу выбора личностью своего поведения; меру свободного выбора, закрепленную в юридических нормах, определяющих объективно возможные пределы в соответствии с общественными возможностями [1, с. 201]. В рамках поощрительного правоотношения субъективное право на общеполезные действия, которые могут заслуживать поощрения, дополняются правом на его получение в случае достижения предполагаемого результата.

В поощрительных нормах права закреплена более широкая возможность автономного поведения участников регулируемого поведения, выраженная в предоставлении субъекту права самому определить необходимость и возможность осуществления определенного поведения исходя из конкретных жизненных условий. Важно не забывать, что свободное развитие каждого человека является непременным условием свободного развития всего общества. Расширение свободы личности закономерно приводит к развитию прогрессивных возможностей всей социальной общности. Это значение поощрительных норм можно считать одним из важнейших завоеваний цивилизованного общества, соответствующих прогрессивной тенденции его развития. В этом проявляется специфичность их социального назначения.

Стимулируя позитивное социально-активное поведение, поощрительные нормы формируют своеобразный механизм их реализации, не связанный с приведением в движение дорогостоящего государственного репрессивного аппарата. Суть демократизации в правовой сфере как раз и сводится к тому, чтобы создать механизмы стимулирования правомерного поведения средствами, исключающими принуждение, расширив возможности добровольного выполнения правовых норм.

Особенностью поощрительных норм является то, что они способны проявить свои качества стимулирующих начал только в рамках целостной системы обязывающих, дозволяющих и запрещающих норм, через которые поощрение отражает все проявления нормативности. Из этого следует, что при анализе каждой отдельной поощрительной нормы необходимо учитывать связи со многими другими юридическими нормами.

Поощрительные нормы в российском праве образуют компактную группу юридических норм, представляющих собой самостоятельную разновидность. Здесь речь идет о таком правовом феномене, который близок к пониманию всей ценности права, но неизменно включает человека и его активную деятельность. Поощрительную норму можно определить как правило поведения субъектов права, состоящее в добросовестном выполнении правовых и общественных обязанностей либо достижении результатов, превосходящих обычные требования, контролируемые государством путем применения соответствующих мер поощрения.

В юридической науке поощрительные нормы рассматриваются в различных ипостасях. Одни авторы признают их в качестве самостоятельного вида [2; 3; 4; 5], другие, ссылаясь на то, что диспозиция поощрительной нормы имеет много общего с диспозицией управомочивающей нормы, относят их к управомочивающим нормам либо признают их разновидностью [6; 7; 8].

Чтобы определить «статус» поощрительных норм в российском праве, необходимо рассматривать проблему классификации юридических норм не только в формально-логическом плане, преследуя лишь цель создания логически стройных, исчерпывающих делений юридических норм на виды, важно среди разнообразных делений на первое место выдвинуть те, «которые выражают существенные особенности права как регулятора общественных отношений и, следовательно, позволяют глубже и полнее понять его черты, его действие» [9, с. 233]. Поощрительные нормы необходимо рассматривать в контексте ценности права для человека, утверждения его в качестве автономной личности.

С таких позиций, на наш взгляд, можно решить вопрос о выделении поощрительных норм как самостоятельного вида. В качестве классификационного критерия можно взять различный уровень свободы усмотрения субъектов регулируемого нормой права отношения относительно выбора варианта поведения, а также пределов и возможностей этого выбора.

Разумеется, упомянутое основание классификации выражается в особенностях способа воздействия юридической нормы, однако оно по-разному проявляется в конкретных особенностях воздействия каждого из ранее сложившихся видов правовых норм.

Так, в случае воздействия на общественные отношения обязывающей нормы, возлагающей на субъекта обязанности совершать действия определенного содержания, возможность и необходимость подобного поведения устанавливает государство. И все же в рамках обязывающей нормы субъект обладает известной самостоятельностью, своими действиями он может «перекрыть» требуемый стандарт поведения. Выполнение подобных действий заслуживает одобрения и поощрения. Избираемый вариант поведения определяет для себя сам субъект независимо от государства.

Наибольшей самостоятельностью, автономностью обладают субъекты в рамках дозволительных (управомочивающих) норм, предоставляющих субъекту право с положительным содержанием, т.е. предоставляющих субъекту юридически обеспеченную возможность совершать те или иные действия. Здесь возможность и необходимость определенного поведения определяет не только государство, но и сами субъекты. Субъективное право не сводится лишь к «праву требования», а имеет свое положительное содержание, которое должно реализовываться на завершающей стадии.

Подобные широкие возможности автономного поведения участников регулируемого поведения предусмотрены в поощрительных нормах права. Эти возможности открывают простор для свободного индивида в выборе варианта поведения. При этом достигать указанного в поощрительной норме результата или нет – сугубо добровольное дело субъекта. Со стороны государства отсутствует «право требования» желаемого поведения. Напротив, государство создает необходимые условия, устраняет препятствия, сдерживающие его достижение. Субъективное право на полезные действия дополняется правом на получение государственного поощрения в случае достижения предполагаемого результата. Такая свобода активного поведения свойственна только поощрительным нормам. Справедливо отмечается в литературе, что «в отличие от обычной обязывающей или запрещающей нормы, где диспозиция становится командой “действуй так-то”, поощрительная норма лишь предоставляет право достигнуть поощряемого результата» [10, с. 51].

Поскольку право на совершение активных действий предусмотрено управомочивающей нормой, то поощрительные нормы иногда рассматривают как их разновидность [11, с. 81]. Объясняют это положение тем, что субъекту предоставляется право, но лишь тогда, когда он сам создал для этого основание.

В данном случае возникает вопрос: о каком праве идет речь? Не думается, что здесь имеется в виду право совершать определенные действия. Вероятнее всего, здесь идет речь о праве на государственное поощрение. В подобном случае поощрительная норма, если она является разновидностью управомочивающих норм, то ее содержание должно рассматриваться только как правомочие субъекта получать или не получать заслуженное поощрение. Думается, что здесь упускается из вида главный момент: почему субъект создает (или может создать) основание для применения к нему поощрения. Видимо, только потому, что он следует указанному в норме варианту поведения. И это следование является результатом воздействия на него конкретного поощрительного правового стимула.

Выступая в качестве юридического стимула, правовое поощрение определяется как «форма и мера юридического одобрения заслуженного поведения, в результате чего субъект вознаграждается, для него наступают благоприятные последствия» [12, с. 139]. А заслуженным оно признается в случае «сверхисполнения» субъектом своих обязанностей либо достижения им общепризнанного полезного результата.

Поощрительные нормы, содержащие форму и меру юридического одобрения заслуженного правомерного поведения, специально предназначены для стимулирования и применения государственного поощрения при достижении соответствующего результата.

Взятая в отдельности любая поощрительная норма представляет собой некую правовую модель поведения, позволяющую обеспечить достижение консенсуса между всеобщим и собственным интересом личности и требованиями закона на основе общепринятых гуманистических принципов, и в первую очередь абсолютного уважения человека, его прав и свобод. Поощрительные нормы права можно рассматривать как юридическую гарантию реализации обязанности государства по обеспечению свободы личности.

В целях усиления гарантий по обеспечению права на поощрение необходимо ввести юридическую ответственность должностных лиц за неисполнение юридической обязанности (предусмотренной законом) применить поощрение при наличии заслуженного поведения. Если обязанный субъект будет знать, что единственным неблагоприятным для него последствием станет принудительное исполнение того, что он должен был сделать, но не сделал, то вряд ли в будущем он удержится от повторного неисполнения. Юридическая ответственность как раз и призвана исключить на будущее отказы от неисполнения обязанности. Именно поэтому юридическая ответственность устанавливается таким образом, чтобы субъект испытывал воздействие неблагоприятных последствий за неисполнение в срок надлежащим образом установленной обязанности.

Поощрительные нормы характеризуются единством. Совокупность взаимосвязанных по предметно-функциональному признаку правовых норм, регулирующих отношения по установлению и применению мер государственного поощрения, составляет комплексный межотраслевой институт правового поощрения. Сегодня вряд ли можно назвать хотя бы одну отрасль права, где не было бы поощрительных норм права. Сфера их действия значительно расширена.

Институт правового поощрения можно рассматривать не только как составную часть российской правовой системы, но и как элемент международного гуманитарного права, призванного обеспечить достижение компромисса между необходимостью, возможностью и требованиями гуманности в целях противодействия насилию, принуждению. Дальнейшее развитие института правового поощрения расширяет объективные основы международного сотрудничества в области гуманитарного права.

Сегодня человечество осознало необходимость формирования правового государства и свободного гражданского общества, в котором центральное место занимают гуманистические ценности, и в первую очередь – свобода личности. Социальным назначением поощрительных норм как раз и является формирование свободной личности, развитие и повышение ее позитивной социальной активности в различных сферах жизнедеятельности общества.

Думается, переориентация правового регулирования на стимулирующие поощрительные начала – это одно из направлений в реформировании системы российского права и необходимая юридическая предпосылка формирования высокодуховного общества, а вместе с ним и правового государства.

 

СПИСОК ЛИТЕРАТУРЫ

 

1. Чхиквадзе М. Социалистический гуманизм и права человека. М., 1978.

2. Бабаев В.К. Теория государства и права. М., 1999.

3. Байтин М.И. Нормы права // Теория государства и права. М., 2000.

4. Баранов В.М. Поощрительные нормы советского социалистического права. Саратов, 1978.

5. Нерсесянц В.С. Общая теория права и государства. М., 1999.

6. Проблемы теории государства и права / Под ред. М.Н. Марченко. М., 1999.

7. Марксистко-ленинская теория. Социалистическое право. М., 1973.

8. Сабитов Р.А. Посткриминальное поведение (понятие, регулирование, последствия). Томск, 1985.

9. Алексеев С.С. Проблемы теории права: Курс лекций: В 2 т. Т. 1. Свердловск, 1972.

10. Петров Г.М. Поощрения в государственном управлении. Ярославль, 1993.

11. Сабитов Р.А. Посткриминальное поведение (понятие, регулирование, последствия). Томск, 1985.

12. Малько А.В. Стимулы и ограничения в праве // Правоведение. 1998. №3.


С.В. Лонская

 

НЕКОТОРЫЕ ВОПРОСЫ РЕАЛИЗАЦИИ

ЗАКОНОДАТЕЛЬСТВА РФ О МИРОВОЙ ЮСТИЦИИ

 

В статье анализируется действующее законодательство о мировой юстиции в свете опыта первых лет работы мировых судей в Калининградской области, высказываются предложения о совершенствовании существующей нормативно-правовой базы.

 

В настоящее время сложился обширный комплекс нормативно-правовых актов, регулирующих различные стороны деятельности мировой юстиции в России. Прежде всего, это ряд законов, устанавливающих основы статуса мировых судей и закрепляющих их место в судебной системе РФ: Федеральный конституционный закон «О судебной системе Российской Федерации» 1996 г., Закон РФ «О статусе судей в Российской Федерации» 1992 г., Федеральный закон «О мировых судьях в Российской Федерации» 1998 г. Далее – ряд кодексов, регулирующих процессуальные вопросы деятельности мировых судей: недавно вступившие в силу Кодекс РФ об административных правонарушениях, Уголовно-процессуальный кодекс РФ и ждущий замены Гражданский процессуальный кодекс РФ. Наконец, редакции Федерального закона «Об общем числе мировых судей и количестве судебных участков в субъектах Российской Федерации» являются последним звеном в федеральном блоке законов о мировой юстиции. На уровне субъектов РФ издаются собственные нормативные акты, дополняющие и расширяющие федеральное законодательство в пределах той компетенции, которая имеется у регионов.

На сегодняшний день 88 субъектов РФ (все, кроме Чечни) выступили с законодательной инициативой о введении у себя института мировых судей. Большинство из них уже начали этот процесс. В Калининградской области институт мировых судей появился одним из первых среди других субъектов РФ и полноценно действует с сентября 2000 г. Принят и соответст­вующий закон от 13 апреля 2000 г. «О порядке назначения и деятельности мировых судей в Калининградской области». Кроме того, региональный блок включает законы «О создании судебных участков и должностей мировых судей в Калинин­градской области» (от 29 июня 2000 г. и 21 июня 2001 г.) и «О внесении дополнений в Закон Калининградской области “О денежном содержании лиц, замещающих государственные должности, и государственных служащих органов государственной власти Калининградской области”» от 5 октября 2000 г.

Опыт работы мировых судей пока еще непродолжителен. Более того, работа с новыми КоАП и УПК только началась, вот-вот кардинально обновится гражданское процессуальное законодательство. Однако уже сейчас можно подвести предварительные итоги и поразмышлять о перспективах развития мировой юстиции в России.

Одним из аргументов в пользу введения мировой юстиции была надежда, что мировые судьи разгрузят федеральные су­ды ввиду все более увеличивающейся сферы судебной подве­домственности. Так оно и получилось. Еще в 1999 г. Предсе­датель Верховного суда РФ В.М. Лебедев оценивал соотноше­ние гражданских и уголовных дел, которые окажутся в компе­тенции мировых судей, как 70 и 20 % [1, с. 8]. Опыт калинин­градских мировых судей оправдал прогноз: в 2001 г. они рас­смотрели 62,4 % всех гражданских дел в области и 21,5 % уго­ловных. Примерно такие же цифры получены и в других ре­гионах, где введена мировая юстиция. В среднем нагрузка ми­ровых судей в нашей области составила 735,8 дел в год на судью. Мировые судьи не просто облегчили работу федеральных судов, но взяли на себя огромный груз совсем не простых дел по самому разному кругу вопросов.

Проблемой, в первую очередь вставшей перед мировой юстицией, стало определение оптимального количества участков и должностей мировых судей. Согласно ст. 4 ФЗ «О мировых судьях в РФ», судебные участки создаются из расчета численности населения от 15 до 30 тысяч человек на одном участке. Общее число мировых судей и количество судебных участков субъекта РФ определяются федеральным законом по законодательной инициативе соответствующего субъекта, согласованной с Верховным судом РФ, а создание и упразднение участков и должностей находится в компетенции самого субъекта федерации.

Смысл данной нормы не исключает, что в одном участке могут работать несколько мировых судей. Однако практика пошла по пути узкой трактовки ст. 4: в федеральных законах по этому вопросу число участков и должностей мировых судей совпадает. Более того, экономя средства, федеральный законодатель определил количество участков, исходя из среднеарифметически установленного диапазона численности населения: один участок (и один мировой судья) приходится примерно на 22,5 тысячи проживающих в нем человек. Так все субъекты РФ оказались «подравненными» без учета реальной обстановки и выдвинутых ими законодательных инициатив.

Аналогичная система определения числа участковых мировых судей существовала и в дореволюционной России (правда, до 1917 г. участок приходился примерно на 10 тысяч человек). Но такой подход страдает существенным недостатком: он не учитывает реальной нагрузки мировых судей и не может обеспечить в ряде случаев доступность судебной власти, поскольку плотность населения в разных местностях различна и, соответственно, площадь территории, подсудной мировому судье, тоже разная, а значит, добираться до судьи бывает нелегко. Более того, следствием подобного определения количества участков и должностей мировых судей становится проблема замещения должности отсутствующего мирового судьи в участке, поскольку он один и не имеет «напарника».

Указанные сложности во весь рост встали перед субъектами федерации, органами, ответственными за введение института мировых судей в России. Не стала исключением и Калининградская область. Каким образом разрешилась здесь ситуация?

Проблема неравномерной нагрузки была урегулирована путем пересмотра границ судебных участков. После первых месяцев работы мировых судей выяснилось, какова их средняя нагрузка и в каких участках она много ниже или выше среднего показателя. Не выходя из общего установленного их числа (42) и оставаясь в пределах установленного диапазона численности населения в участке (15 – 30 тысяч человек), Калининградская областная дума, основываясь на предложениях областного суда и Управления Судебного департамента при Верховном суде по Калининградской области, передала ряд улиц тех участков, где нагрузка мировых судей была слишком велика, соседним участкам, судьи которых были загружены меньше. Это позволило выровнять судебную нагрузку мировых судей.

Более сложной остается проблема с замещением отсутствующего мирового судьи. Ее сложность заключается в том, что она носит не только организационный, но и процессуальный характер. Законодательно этот вопрос не отрегулирован.

В Калининградской области дела отсутствующего мирового судьи принимает мировой судья соседнего участка в данной муниципальной единице (городском районе, городском округе, районе области и т.п.). Если таковых мировых судей нет, дела передаются районному (заметим – федеральному!) суду. Подобным образом поступают и в других регионах. Однако данная практика, как представляется, уязвима в процессуальном плане. При этом происходит нарушение правил территориальной (в первом случае) и родовой (во втором случае) подсудности. Никаких исключений из общих правил подсудности, подобных разбираемому нами вопросу, действующее процессуальное законодательство не содержит. Районные суды могут принимать дела, подсудные мировым судьям, к своему производству лишь в том случае, если мировые судьи не избраны (не назначены) на должность (ст. 12 ФЗ «О мировых судьях в РФ»), т.е. если их вообще в данном субъекте федерации нет или они не назначены в данный участок. Очевидно, что выход надо искать в другом решении.

Такие же проблемы, связанные с неравномерностью и значительностью нагрузки, замещением отсутствующих судей, возникали и в дореволюционной России. В этом мы не являемся первооткрывателями, а значит, можем учесть опыт своих предшественников.

До революции помимо участковых мировых судей, избираемых по одному на участок, существовали еще две категории: почетные и добавочные мировые судьи. Первые из них не оплачивались (поэтому их число в уезде – судебном округе – могло быть любым) и имели право совмещать должность судьи с любой другой; вторые были по статусу приравнены к участковым, получали жалованье, и количество их в судебном округе устанавливалось министром юстиции. Однако почетных и добавочных мировых судей объединяло одно: в отличие от участковых, их юрисдикция распространялась не на отдельный участок, а на целый судебный округ; отдельного участка за ними не закреплялось. Наличие таких судей позволяло осуществлять замену отсутствующего мирового судьи без каких бы то ни было затруднений – ни организационных, ни процессуальных.

Введение в субъектах РФ должностей добавочных мировых судей, избираемых (назначаемых) на общем основании, но имеющим право принимать к своему рассмотрению дела на всей территории субъекта федерации, помогло бы и нам решить проблему замещения отсутствующих судей. Причем штат добавочных мировых судей может быть небольшим – 3 – 5 человек.

Вероятно, назревает необходимость создания и такой структуры, как съезд мировых судей субъекта РФ. Этот орган существовал в каждом уезде (судебном округе) дореволюционной России и выполнял роль вышестоящей инстанции по отношению к единоличным мировым судьям, а также был органом управления мировыми судьями. Именно съезд мировых судей решал вопросы замещения должностей временно отсутствующих судей, дисциплинарной ответственности и т.д.

Первоначально в проекте закона о мировых судьях в РФ также предусматривалось создание съезда. Он должен был созываться для обсуждения и решения вопросов, имеющих значение для мировых судей района (города), не реже двух раз в год. Председательствующим на съезде избирался в порядке очередности один из мировых судей. На обсуждение съезда могли быть вынесены вопросы судебной практики, организационного и ресурсного обеспечения работы мировых судей, иные вопросы, содержание которых не противоречит действующему законодательству. По мере необходимости съезд имел право обращаться с письмами и запросами в государственные органы и учреждения, органы и учреждения местного самоуправления, общественные объединения по вопросам, связанным с их деятельностью. Съезд мировых судей наделялся также правом законодательной инициативы в законодательных органах субъектов РФ [2, с. 54 – 55].

Съезд мировых судей субъекта РФ вполне может взять на себя функции федеральных судов по отношению к мировым судьям субъекта РФ. Это будет логичнее, да и правомернее, поскольку мировые судьи все же являются по статусу судьями субъектов РФ. В том числе съезд может стать и апелляционной инстанцией по отношению к мировым судьям.

Состав съезда мог бы включать 3 – 5 постоянных судей (тех самых добавочных мировых судей, которых мы предлагаем избирать в субъекте РФ) и 2 – 3 очередных судей – мировых судей участков, которые по очереди будут принимать участие в рассмотрении дел. Статус съезда мировых судей субъекта РФ может быть приравнен к статусу коллегии областного суда (несколько лет назад аналогичное предложение высказывалось нами как создание мировой судебной палаты при областном суде). Для обеспечения большей доступности суда к населению возможно проведение выездных сессий съезда мировых судей. Однако, судя по количеству апелляционных производств, такая практика будет крайне редкой.

За полтора года работы мировых судей в Калининградской области выявились некоторые проблемы, связанные с толкованием и применением отдельных положений действующего законодательства. Остановимся на одном из них.

Как известно, до введения института мировых судей подсудность по делам, возникающим из семейно-правовых отношений, принадлежала районным судам. Сейчас она разделена между мировыми и федеральными судами. Из п.п. 2 – 4 ст. 113 ГПК следует, что споры о детях мировым судьям неподсудны. Однако на практике вызвало затруднение соотношение понятий спора о детях и порядка осуществления родительских прав. Можно ли последний отнести к спору о детях? От решения этого вопроса зависит определение подсудности дела.

Представляется, что «спор о детях» следует понимать узко, исходя из смысла п.п. 1 – 2 ст. 24 Семейного кодекса РФ, где к вопросам, которые могут быть урегулированы соглашением супругов либо судом, отнесено, с кем будут проживать несовершеннолетние дети и каков будет порядок выплаты средств на содержание детей. И если последний вопрос относится к алиментным обязательствам, то «спором о детях» следует считать, по нашему мнению, именно спор о проживании детей с одним из родителей. Понятие же «родительские права» намного шире, оно включает и воспитание, и содержание ребенка, в том числе и право на совместное проживание. В связи с этим решение проблемы может быть следующей: определение порядка осуществления родительских прав подсудно мировым судьям, если речь не идет о решении вопроса о проживании детей с родителями, т.е. споре о детях.

Вызывают разночтения и затруднения в практике мировых судов вопросы индексации взысканных сумм, взыскания морального вреда, определения родовой подсудности дел и другие. Существенную помощь в их разрешении оказал проведенный при поддержке Фонда Сороса в августе 2002 г. Калининградским госуниверситетом, областным судом, Управлением судебного департамента по Калининградской области научно-практический семинар мировых судей. Два дня мировые судьи Калининградской области, судьи районных и областного судов, представители Верховного суда РФ, калининградские ученые обсуждали актуальные проблемы деятельности института мировых судей, вопросы применения новых кодексов РФ – уголовно-процессуального и об административных правонарушениях. Подобные встречи способствуют сближению науки и практики, обмену опытом, а значит – повышению эффективности осуществления правосудия, в частности, мировыми судьями. Будем надеяться, что первый опыт такого семинара в Калининградской области будет продолжен.

 

СПИСОК ЛИТЕРАТУРЫ

 

1. Комсомольская правда. 1999. 3 июня.

2. Российская юстиция. 1997. №1.


 

 

В.Н. Хорьков, А.А. Голованов

 

ПЕРСПЕКТИВЫ УЧРЕЖДЕНИЯ

СПЕЦИАЛИЗИРОВАННЫХ СУДОВ

В РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ

 

Статья посвящена дискуссионным вопросам учреждения специализированных судов в России. В рамках судебной реформы предлагается поэтапное введение специализированного правосудия, вносятся конкретные предложения по изменению действующего федерального законодательства.

 

В рамках судебной реформы в 1996 году был принят Федеральный конституционный закон «О судебной системе Российской Федерации» [1]. Бесспорно, одним из преимуществ Закона является включение в него ст. 26, в которой впервые в истории России после Октября 1917 года говорится о возможности учреждения специализированных судов. Некоторые ученые и практические работники в последнее время высказываются категорически против создания специализированных судов. В частности, проф. С.В. Боботов пишет: «Вызывает серьезное беспокойство и сомнение п. 1 ст. 26 закона «О судебной системе Российской Федерации», согласно которому могут создаваться специализированные федеральные суды по рассмотрению гражданских и административных дел… Многолетняя практика свидетельствует: нет каких-либо убедительных юридических аргументов, доказывающих необходимость создания специализированных судов» [2, с. 324 – 325]. Против учреждения специализированных судов активно выступает заместитель Председателя Верховного суда РФ В.М. Жуйков, отмечая, что к идее создания специализированных судов – налоговых, трудовых, по делам несовершеннолетних и т. п. – следует отнестись отрицательно. Не надо поэтапно создавать специализированные суды, надо проводить специализацию по рассмотрению дел определенных категорий внутри судебной системы [3, с. 202].

И все-таки подавляющее большинство ученых и практиков выступает за учреждение специализированных судов [4, с. 218; 5, с. 58 – 59; 6, с. 1]. Последняя позиция нам представляется наиболее правильной по следующим соображениям. Во-первых, наличие специализированных судов – это свидетельство демократизма национальной судебной системы в условиях правового государства. Во-вторых, создание специализированных судов будет способствовать повышению качества судебных решений, сокращению ошибок в сфере правосудия, а также расширит возможности судебной защиты для рядовых граждан.

Существуют ли в настоящее время в Российской Федерации специализированные суды? Для того чтобы ответить на этот вопрос, необходимо прежде всего дать определение специализированного суда. В действующем законодательстве, к сожалению, отсутствует дефиниция специализированного суда. По нашему мнению, специализированный суд – это федеральный государственный орган судебной власти, созданный с целью осуществления правосудия по делам, которые имеют свой специфический объект или субъект правового регулирования. Отсутствие законодательного закрепления понятия специализированного суда порождает его неоднозначное толкование. Так, А. Абсалямов и В. Ярков относят к специализированным судам Конституционный суд РФ [7, с. 123]. Многие ученые, среди которых В. Ершов [8, с. 2], Р. Калистратова [2, с. 219], выделяют в качестве специализированного суда Высший арбитражный суд РФ. Мы считаем, что ни Высший арбитражный суд РФ, ни иные арбитражные суды не могут быть отнесены к специализированным.

Кстати, в литературе неоднократно высказывались сомнения в необходимости создания для осуществления арбитражными судами судебной власти особой процессуальной формы [9, с. 194 – 195]. Т.Е. Абова пишет, что арбитражные суды не следует характеризовать в качестве специализированных по характеру рассматриваемых ими дел. Основной категорией рассматриваемых арбитражными судами дел являются экономические споры, возникающие из гражданских, административных и иных правоотношений [10, с. 5]. Однако, как справедливо отмечает Т.Е. Абова судьи общей юрисдикции также рассматривают некоторые споры, являющиеся по содержанию экономическими. Например, споры, связанные с предпринимательской деятельностью гражданина, не имеющего статус индивидуального предпринимателя [10, с. 5].

Представляется, что в настоящее время на статус специализированных могли бы претендовать только конституционные и военные суды. Федеральный конституционный закон «О судебной системе Российской Федерации» не относит конституционные и военные суды к специализированным, что, по нашему мнению, не совсем логично. Конституционный суд РФ и конституционные (уставные) суды субъектов Федерации следует отнести к специализированным судам, прежде всего потому, что они осуществляют правосудие посредством конституционного судопроизводства в целях защиты основ конституционного строя, основных прав и свобод человека и гражданина, обеспечения верховенства Конституции РФ в правовой системе. Заместитель Председателя Конституционного суда РФ Т.Г. Морщакова подчеркивает, что уникальность регулирования конституционного судопроизводства состоит именно в том, что все специфические параметры его процедур определяются специальными конституционными нормами [11, с. 10].

В пользу признания военных судов специализированными можно привести следующие аргументы.

1. Правосудие военными судами осуществляется главным образом в Вооруженных силах РФ и имеет свою специфику.

2. Деятельность военных судов регулируется специальным законодательством [12].

3. Военные суды имеют собственную подсистему. Согласно ст. 8 Федерального конституционного закона от 23 июня 1999 года «О военных судах Российской Федерации», в систему военных судов входят окружные (флотские) военные суды и гарнизонные военные суды. На наш взгляд, сегодня система военных судов выглядит незавершенной. Это связано с тем, что судебный контроль за деятельностью военных судов осуществляет Военная коллегия, которая является составной частью Верховного суда РФ. Законодателем Военная коллегия справедливо не включена в систему военных судов. Целесообразно учреждение в будущем Высшего военного суда, совершенно самостоятельного в организационном отношении.

4. Военные суды существовали в царской России и всегда рассматривались в качестве разновидности специальных судов [13, с. 31].

5. Наконец, аргумент политический, что немаловажно. Президент РФ В.В. Путин, выступая на V Всероссийском съезде судей 27 – 28 ноября 2000 года, подчеркнул: «В России сегодня действует Конституционный суд и уставные суды в субъектах Федерации, суды общей юрисдикции, военные и арбитражные суды» [14, с. 7]. Вряд ли это была оговорка со стороны главы государства, когда он назвал военные суды обособленно от судов общей юрисдикции. Очень возможно, что В.В. Путин в перспективе хотел бы видеть военные суды самостоятельными и не входящими в систему судов общей юрисдикции, как это имеет место сейчас.

Не может не вызывать удивления позиция, занятая Н.В. Кузнецовым и В.А. Синюковым. Указанные авторы в 2000 году выступили за упразднение военных судов, отмечая при этом, что «сохранение военных судов в современных условиях является ничем не оправданным сохранением пережитков далекого прошлого, сохранением неравного сословного суда, возникшего в качестве суда “равных над равными” – дворянского для офицеров-дворян» [15, с. 42]. Возражая Н.В. Кузнецову и В.А. Синюкову, укажем лишь, что военные суды в Российской Федерации нельзя рассматривать как пережиток прошлого хотя бы потому, что аналогичные суды существуют в настоящее время в большинстве развитых стран мира, таких как США, Англия, Швейцария и т.д. [16, с. 139; 17, с. 244]. Нами уже обращалось внимание на несовершенство ст. 26 Федерального конституционного закона «О судебной системе Российской Федерации», которая предусматривает учреждение специализированных федеральных судов по рассмотрению только гражданских и административных дел [18, с. 52 – 53]. Таким образом, законодатель установил ограничение на учреждение специализированных судов, предусмотрев лишь два вида таких судов. Данный подход кажется сомнительным и может похоронить саму идею учреждения специализированных судов. Указанное ограничение целесообразно снять, внеся изменения в ст. 26 Федерального конституционного закона. Новая редакция этой статьи могла бы выглядеть следующим образом: «Специализированные федеральные суды по рассмотрению гражданских, административных и иных дел учреждаются путем внесения изменений и дополнений в настоящий Федеральный конституционный закон».

Российская Федерация делает лишь первые шаги на пути создания специализированных судов. Поэтому мы считаем, что при учреждении судов специальной юрисдикции прежде всего необходимо ориентироваться на богатый зарубежный опыт. К примеру, в США уже многие годы функционирует налоговый суд [19], суд для несовершеннолетних [20, с. 196]; в Германии действуют административные, финансовые суды и др. [21, S. 343; 22, S. 16 -17].

Необходимость формирования специализированных судов обусловлена рядом причин. Во-первых, специализированные суды дадут возможность действующим в них судьям сосредоточиться на анализе тонкостей, нюансов соответствующих категорий дел и благодаря этому позволят вынести квалифицированное решение [23]. Во-вторых, суды специальной юрисдикции обеспечат быстроту судебного разбирательства и повысят уровень правосудия в целом. Мы не согласны с Постановлением III Всероссийского съезда судей, где сказано, что в создании специализированных судов кроется опасность размывания судебной системы России, которая в этом случае может утратить целостность и стройность [24]. Полагаем, что создание специализированных судов будет способствовать укреплению судебной системы, поскольку позволит разгрузить общие суды, обеспечит квалифицированное судопроизводство. Специализация может иметь разные варианты. Так, академик Б.Н. Топорнин говорит о создании не только специализированных судов, но и специализированных коллегий [5, с. 57]. В Российской Федерации, как нам представляется, должны одновременно функционировать и специализированные суды, и специальные коллегии (последние должны быть созданы только при арбитражных судах). При этом считаем, что нормальную работу судов и коллегий невозможно обеспечить без специализации судей.

На наш взгляд, наиболее актуальной и выполнимой в сфере специализации судебной власти является задача формирования в России административной юстиции. Требовать от судей судов общей юрисдикции, которые в настоящее время рассматривают административные споры, ориентироваться во всем обширном административном законодательстве нереально. Для этого необходима специализация судов [25, с. 195]. Девятнадцатого сентября 2000 г. Верховный суд РФ в порядке законодательной инициативы внес в Государственную думу проект Федерального конституционного закона «О федеральных административных судах в Российской Федерации», который был принят в первом чтении 22 ноября [26, с. 418]. Появлению законопроекта предшествовали серьезные научные исследования, проводимые различными учеными еще с начала XX века*. Существенным недостатком законопроекта является то, что специализированные административные суды будут созданы при судах общей юрисдикции (коллегии при Верховном суде и судах субъектов РФ), а также будут существовать самостоятельно (окружные и межрайонные суды). Такой подход приведет к раздроблению системы административных судов, что, безусловно, отразится на качестве правосудия по административным делам. В 2001 году нами была предложена система административных судов, которая в перспективе могла бы включать следующие звенья: Высший административный суд РФ; административные суды субъектов РФ; районные административные суды [18, с. 50 – 51; 27, с. 64]. Думается, что в этом случае административный суд будет соответствовать статусу самостоятельного, независимого специализиро­ванного суда.

В России уже в течение нескольких лет обсуждается проблема ювенальной юстиции, т. е. юстиции, которая обеспечивала бы защиту прав, свобод и законных интересов несовершеннолетних [32, с. 352]. Первый суд для несовершеннолетних был создан еще в 1920 году в соответствии с Декретом «О суде над несовершеннолетними» [20, с. 58 – 59]. Сегодня, как мы знаем, подобных судов в Российской Федерации не существует. В 2000 году в ходе парламентских слушаний в Государственной думе обсуждался проект Федерального конституционного закона «О внесении изменений и дополнений в Федеральный конституционный закон “О судебной системе Российской Федерации”», согласно которому вводится понятие суда по делам несовершеннолетних, что является первым шагом на пути воссоздания ювенальной юстиции [33, с. 125]. Необходимость формирования судов для несовершеннолетних обусловлена возросшим количеством преступлений и правонарушений среди подростков. Одной из причин роста преступности является низкий уровень правосудия по делам несовершеннолетних. Из-за большой загруженности судов общей юрисдикции при рассмотрении дела не уделяется должного внимания личности подростка, той социальной среде, в которой он находился до совершения противоправного поступка. Кроме того, предполагается, что специализированный суд будет осуществлять не только судебное преследование, но и правовую защиту несовершеннолетних. В настоящее время разработан проект Закона «О ювенальной юстиции», согласно которому все решения, касающиеся прав и законных интересов подростков, будут приниматься только судом по делам несовершеннолетних [20, с. 113]. Ряд авторов, например, М. Николаев [34, с. 169], предлагает образовать семейные суды, которые будут рассматривать все споры, вытекающие из семейных правоотношений, в том числе и дела в отношении несовершеннолетних. Создание подобных судов вряд ли целесообразно, поскольку семейные дела (за исключением дел, субъектами которых являются несовершеннолетние), как правило, носят имущественный характер, что позволяет их отнести к компетенции общих судов и рассматривать данную категорию дел в рамках гражданского судопроизводства.

Одним из направлений реформы в сфере защиты трудовых прав граждан является создание специализированных трудовых судов [35]. Судебная специализация в трудовых правоотношениях позволит сократить сроки рассмотрения дел и восстановления нарушенных прав, устранить множественность юрисдикционных органов по разрешению трудовых споров, усовершенствовать правовой механизм реального и быстрого исполнения судебных решений [36, с. 36].

Заслуживает внимания предложение В. Дикусара учредить специальные земельные суды, которые можно было бы наделить особыми полномочиями, позволяющими глубоко вникать в вопросы земельного хозяйства, вплоть до осуществления в ряде случаев исполнительно-распорядительных функций. Задачей земельных судов, по мнению В. Дикусара, должно быть, конечно, не только восстановление нарушенного права, но и возмещение пострадавшей стороне в полном объеме всех убытков, причиненных его нарушением [37, с. 54]. Создание земельных судов даже в отдаленной перспективе весьма проблематично, тем не менее эта идея заслуживает поддержки по следующим причинам. Во-первых, принятый недавно новый Земельный кодекс РФ предусматривает, что земельные споры рассматриваются только в судебном порядке [38, ст. 64]. Во-вторых, не исключено появление процессуального судопроизводства по земельным делам и, соответственно, формирование земельного процессуального законодательства [39, с. 40]. В-третьих, принятый в первые годы Советской власти Земельный кодекс РСФСР 1922 года [40] рассмотрение земельных споров возлагал на земельные комиссии, которые, на наш взгляд, являлись подобием земельных судов*. В обоснование такого вывода можно привести следующие доказательства, обратившись к Кодексу 1922 года.

1. Дела в земельных комиссиях рассматриваются в порядке состязательного процесса (ст. 206). Состязательность, как известно, является одним из принципов судопроизводства.

2. Земельные комиссии образуются в составе председателя и членов: заведующего отделом землеустройства и народного судьи (ст. 210).

3. Все члены земельных комиссий при оспаривании ими судейских обязанностей пользуются правами народных судей (ст. 212).

4. Порядок рассмотрения дел в земельным комиссиях, отвод их членов, представительство сторон, вызов свидетелей и сведущих лиц, их вознаграждение, последствия их неявки и прочее определяются соответствующими правилами, установленными для рассмотрения дел в народных судах (ст. 216).

Считаем, что в Российской Федерации могут быть созданы и иные специализированные суды**. Но при этом важно учитывать необходимость формирования тех или иных специализированных судов.

Таким образом, процесс создания специализированных судов должен проходить постепенно и не носить массовый характер. Создание множества специализированных судов породит реальную опасность возникновения между ними споров о подведомственности и, возможно, о подсудности [42]. Специализированные федеральные суды – новое звено в судебной системе Российской Федерации [43, с. 120], и потому к вопросу их формирования нужно подходить осторожно. Суды специальной юрисдикции создаются для человека, с целью защиты его прав и свобод, поэтому необходимо обеспечить доступность граждан к специализированному суду. Как сделать так, чтобы многообразие судов не осложнило жизнь рядовому гражданину, не вынудило его метаться между специализированными судами, не вело к ошибке при выборе суда, а сам суд не удалило от человека [5, с. 57]? В этой связи хотелось бы высказать ряд конкретных предложений.

Во-первых, необходимо исключить специализированные суды из системы судов общей юрисдикции и внести соответствующие изменения в п. 3 ст. 4 Федерального конституционного закона «О судебной системе Российской Федерации». Новая редакция могла бы выглядеть следующим образом: «К федеральным судам относятся: Конституционный Суд Российской Федерации; суды общей юрисдикции; арбитражные суды; специализированные суды». При этом предлагаем оставить в компетенции судов общей юрисдикции только уголовные и гражданские дела, которые рассматривались бы специализированными судьями. В арбитражных судах, по нашему мнению, возможно создание специальных коллегий по вопросам, находящимся в рамках полномочий данных судов. Остальные же споры отнести к компетенции специализированных судов.

Во-вторых, специализированные суды в соответствии с Федеральным конституционным законом «О судебной системе Российской Федерации» могут быть только федеральными. Для России вряд ли приемлем опыт некоторых западных стран, в частности Германии, где действуют специализированные суды как федеральные, так и субъектов – земель [45, с. 232 – 234]. Нельзя не согласиться с проф. Д.Н. Бахрахом, который указывает, что не следует переносить зарубежные схемы судопроизводства на российскую действительность без учета ее специфики [46, с. 15]. Мы уже имели весьма неудачный опыт создания специализированной конституционной юстиции в субъектах Российской Федерации. Так, в некоторых субъектах, например в Челябинской области, Ставро­польском крае, вместо конституционных (уставных) судов функционируют квазисудебные органы с разными названиями [47, с. 322; 48, с. 237]. Это противоречит ст. 27 Федерального конституционного закона «О судебной системе Российской Федерации», в которой предусмотрено, что субъектами Российской Федерации может, создаваться конституционный (уставной) суд, но не квазисудебный орган. Возможно следует подумать о том, чтобы конституционным (уставным) судам в будущем придать статус федеральных судов, внеся соответствующие изменения в действующее федеральное законодательство.

Именно при таком подходе к вопросу формирования специализированных судов произойдет укрепление судебной власти. Внесенные нами предложения по реформированию судебной системы в большей степени обеспечат защиту прав и законных интересов граждан и организаций, повысят квалификацию судей и качество правосудия в целом.

 

СПИСОК ЛИТЕРАТУРЫ

 

1. Федеральный конституционный закон «О судебной системе Российской Федерации» // Собрание законодательства РФ. 1997. №1. Ст. 1.

2. Судебная система России: Учебное пособие. М., 2000.

3. Жуйков В.М. Некоторые проблемы гражданско-процессуаль­ного права и судебная практика // Государство и право на рубеже веков (материалы Всероссийской конференции). Отв. ред. Т.Е. Абова. М., 2001.

4. Лебедев В.М. Судебная власть в современной России: проблемы становления и развития. СПб., 2001.

5. Топорнин Б.Н. Развитие судебной власти в России: общие подходы // Судебная реформа: проблемы и перспективы / Под. ред. Б.Н. Топорнина, И.Л. Петрухина. М., 2001.

6. Бушманов А. Судебной власти нужны специализированные суды // Российская юстиция. 1994. №11.

7. Абсалямов А., Ярков В. Правила подведомственности арбитражному суду споров, возникающих из административно – правовых отношений // Вестник Высшего арбитражного суда Российской Федерации. 2001. №. 6.

8. Ершов В. Прямое применение Конституции РФ // Российская юстиция. 1998. №9 – 10.

9. Жуйков В.М. Судебная защита прав граждан и юридических лиц. М., 1997.

10. Абова Т.Е. Арбитражный суд в судебной системе России // Государство и право. 2000. №9.

11. Морщакова Т.Г. Некоторые вопросы конституционного правосудия в системе процессуальных реформ // Журнал российского права. 2001. №12.

12. Федеральный конституционный закон «О военных судах Российской Федерации» // Собрание законодательства РФ. 1999. №26. Ст. 3170.

13. Российское законодательство X-XX веков. Т. 8. Судебная реформа. М., 1991.

14. Вестник Высшего арбитражного суда Российской Федерации. 2001. №1.

15. Кузнецов Н.В., Синюков В.А. О месте военных судов в российском правосудии // Журнал российского права. 2000. №9.

16. Безнасюк А.С., Рустамов Х.У. Судебная власть: Учебник для вузов. М., 2002.

17. Уолкер Р. Английская судебная система. М., 1980.

18. Хорьков В.Н., Голованов А.А. Административные суды: миф или реальность // Государство и право: теория и практика: Сб. науч. тр. Калининград. 2001. С. 52 – 53.

19. Ефремов Л. Порядок судебного разрешения налоговых споров в США // Хозяйство и право. 1998. №4.

20. Мельниковой Э.Б. Ювенальная юстиция: Проблемы уголовного права, уголовного процесса и криминологии. М., 2000.

21. Eichhorn Peter (Hrsg.). Verisaltungslexicon // Nomos Verlagsgesellxhaft. Autlage. Baden-Baden, 1991.

22. Tettinger Peter J. Verwaltungsprozessrecht / Von Peter J. Tettinger und Volker Wahrendorj. Köln; Berlin; Bonn; München, 2001.

23. Боровский М.В. Суды общей юрисдикции в Российской Федерации: проблемы и перспективы [WWW-документ] // Черные дыры в Российском законодательстве. 2001. №1. [WWW-сайт]: http://www.optim.ru/bh/2001/1/borovsky/borovsky.asp (2001. Январь).

24. Постановление III Всероссийского съезда судей от 25 марта 1994 г. «О концепции судебной системы Российской Федерации» // Российская юстиция. 1994. №7.

25. Россинский Б.В. О расширении компетенции административных судов // Судебная реформа в России: проблемы совершенствования процессуального законодательства: По материалам научно-практической конференции. М., 2001.

26. Кряжков В., Старилов Ю. Административные суды: какими им быть? // Российская юстиция. 2001. №1. С. 18.

27. Хорьков В.Н., Голованов А.А. Административная юстиция и защита прав граждан // Принцип презумпции невиновности и его значение на современном этапе: Сб. науч. тр. / Под ред. Т.С. Волчецкой. Калининград. 2001.

28. Гаген В.А. Административная юстиция: Конспект лекций. Ростов н/Д, 1916.

29. Корф С.А. Административная юстиция в России. Кн. 2 – 3. М., 1910.

30. Старилов Ю.Н. Административная юстиция: Теория, история, перспективы. М., 2001.

31. Хаманева Н.Ю., Салищева Н.Г. Административная юстиция и административное судопроизводство в Российской Федерации. М., 2001.

32. Старилов Ю.Н. Административное право: В 2 ч. Ч. 2. Кн. 2: Формы и методы управленческих действий. Правовые акты управления. Административный договор. Административная юстиция. Воронеж, 2001.

33. Первый шаг к созданию ювенальной юстиции // Журнал российского права. 2000. №8.

34. Николаев М. Вопросы судебного порядка рассмотрения дел об установлении усыновления (удочерения) детей // Хозяйство и право. 1997. №3.

35. Постановление Правительства РФ от 26 февраля 1997 г. «О программе социальных реформ в Российской Федерации на период 1996 – 2000 годов» // Собрание законодательства РФ.1997. №10. Ст. 1173.

36. Колобова С. Как защитить трудовые права? // Российская юстиция. 2000. №10.

37. Дикусар В. Земельные суды – в России? // Российская юстиция. 2000. №11.

38. Земельный кодекс РФ // Собрание законодательства РФ. 2001. №44. Ст. 4147.

39. Руднев В.И. Расширение подсудности судов общей юрисдикции и развитие процессуального законодательства // Судебная реформа в России: проблемы совершенствования процессуального законодательства: По материалам научно-практической конференции. М., 2001.

40. Собрание узаконений и распоряжений рабочего и крестьянского Правительства от 15 ноября 1922. №68.

41. Загряцков М.Д. Административная юстиция и право жалобы в теории и законодательстве. М., 1925.

42. Комментарий к Федеральному конституционному закону «О судебной системе Российской Федерации» / Под ред. В.И. Радченко. М., 2000.

43. Поляков И.Н. Доступность и эффективность гражданского судопроизводства: насущные проблемы и пути их решения [WWW-документ] // [WWW-сайт]: http://www.legist.ru/conf/_Polyakov.htm (2001.5 дек.).

44. Руднев В. Пенитенциарный судья (к вопросу о судебном контроле за исполнением наказаний) // Российская юстиция. 2001. №8.

45. Жалинский А., Рерихт А. Введение в немецкое право. М., 2001.

46. Бахрах Д.Н. Юридический процесс и административное судопроизводство // Журнал российского права. 2000. №9.

47. Кряжков В.А., Лазарев Л.В. Конституционная юстиция в Российской Федерации. М., 1998.

48. Конституционное законодательство России / Под ред. Ю.А. Тихомирова. М., 1999.


В.М. Никитина

 

АДМИНИСТРАТИВНАЯ ЮСТИЦИЯ В ИТАЛИИ

 

В статье рассматривается теоретический и прак­тический опыт деятельности органов административ­ной юстиции Италии на протяжении второй половины ХХ века.

 

Российская правовая наука выработала за последние годы целый ряд теоретических моделей института административной юстиции, подняла проблемы административного процесса и административной юрисдикции. Эти разработки носят не только академический характер. Все еще не закрыт вопрос: какими быть административным судам в России? Обратимся к изучению теоретического и практического опыта функционирования органов административной юстиции в Италии, накопленного в ходе долгих доктринальных дебатов, работы юристов и политиков в этой сфере.

В Италии не существует ни Кодекса об административных правонарушениях, ни Административно-процессуального кодекса. «Правосудие по гражданским и уголовным делам осуществляется: мировым судьей, трибуналом (трибуналом в Италии именуется суд общей юрисдикции, выполняющий функции, аналогичные функциям окружного суда в других европейских странах. – В.Н.), Апелляционным судом, Верховным кассационным судом. Юрисдикция органов административной юстиции, специализированных отделений при обычных судах, а также юрисдикция по воинским преступлениям и преступлениям на море регулируется специальными законами» [1, с. 290]. Общее руководство судебной системой осуществляется Министерством юстиции и Высшим советом магистратуры (ст. 110 Конституции). Судебная власть непосредственно распоряжается судебной полицией (ст. 109 Конституции).

«Судебная защита прав и законных интересов органами общей и административной юстиции допускается в отношении любого акта государственной администрации. Такая защита не может быть запрещена или ограничена особыми способами обжалования либо определенными категориями актов. Закон определяет судебные органы, правомочные аннулировать акты государственной администрации в случаях, установленных тем же законом, и с предусмотренными в нем последствиями» (ст. 113 Конституции). Высший орган административной юстиции – Государственный совет, который является консультативным административно-юридическим органом, а также органом охраны законности и управления (ст. 100 Конституции). «Государственный совет и другие органы административной юстиции осуществляют юрисдикцию по охране законных интересов в отношении действий государственных органов, а в особых случаях, оговоренных в законе, также и субъектных прав» (ст. 103 Конституции). На решения Государственного совета принесение кассационной жалобы допускается только по основаниям подсудности.

Административным судом первой инстанции является областной административный трибунал (TAR). Хотя создание областных органов административной юстиции было изначально предусмотрено Конституцией, их правовой статус определен только в 1974 г., и в конце того же года они начали функционировать. Областные административные трибуналы заседают по секциям, а решения принимаются коллегиями из трех судей. Юрисдикция трибуналов не выходит за пределы области, в которой они расположены. Как правило, в каждой области действует по одному или по два административных трибунала (страна разделена на 20 областей). Конфликты между областями разрешает трибунал области Лацио. Апелляции на решения этих трибуналов направляются в Государственный совет (на практике оспаривается около 15 % решений областных административных трибуналов). Особым статусом в сфере административной юстиции пользуется Сицилия: административным судом второй инстанции здесь является учрежденный в 1948 г. Совет по административной юстиции Сицилийской области.

Реформа местных органов административной юстиции была предвещена уже на стадии разработки проекта Конституции в связи с принятием нового регионального устройства государства (1947 г.). Интерес законодателя к этой проблеме конкретизировался ст. 125 проекта Конституции: контроль за законностью административных актов области осуществляется в децентрализованной форме органом государства в установленных законами Республики порядке и пределах. В определенных случаях закон может допускать контроль, по существу, с единственной целью – вызвать путем мотивированного запроса повторное рассмотрение решения областным Советом. В порядке, установленном законом Республики, в области образуются органы административной юстиции первой инстанции. Могут быть образованы отделения вне главного города области».

В долгом периоде становления этих институтов можно индивидуализировать две фазы, характеризующие разностороннюю работу юристов и политиков, нацеленную на воплощение в жизнь конституционных принципов. В первой фазе, которая включает весь период 1950-х годов, почти повсеместно появилась тенденция и распространились воззрения, которые в доктринальном смысле критиковали систему провинциальных административных джунт (советов), демонстрируя (с трудно опровержимой аргументацией) низкую эффективность системы и отсутствие реальной независимости ее компонентов. Высказывалась идея создания областных административных трибуналов (TAR) в целях преодоления архаичного устройства местных органов административного судопроизводства и утверждалось, что такая реформа могла бы и должна была быть произведена независимо от создания региональных органов. Именно в эти годы была опубликована целая серия проектов (исходящих в большинстве своем от правительства), которые, впрочем, никогда не одобрялись парламентом.

В 1960-х годах, казалось, была исчерпана и критика. Интерес к реформе административной юстиции ослабевал вследствие тщетности усилий по внесению в нее каких-либо «неправительственных» включений.

Несмотря на то, что законодатель оказался глух к голосам юристов, сигнал был воспринят Конституционным судом, который путем принятия целого ряда решений разрушил фундамент периферийной административной юстиции: эта юридическая переориентация Конституционного суда началась с принятия решения №93/1965, провозглашавшего неконституционность коммунальных и провинциальных Советов как органов, рассматривающих споры, касающиеся избирательного законодательства. Следующими этапами были: а) решение №55/1966 (о незаконном составе Советов префектуры); б) решение №30/1967, относящееся к провинциальной административной джунте, и т.д. Определился, таким образом, пробел юрисдикции, заполненный лишь частично преторской интерпретацией Государственного совета и Счетной палаты, которые сосредоточивали в одной инстанции часть компетенции периферийных юрисдикционных органов, провозглашенных распущенными, что демонстрировало помимо этого необходимость и безотлагательность комплексной реформы местного административного судопроизводства.

Начинается вторая и последняя фаза, предшествующая реформе, проблемы которой были решены с невиданными до этого в других секторах размахом и активностью.

Внимание было сосредоточено на двух проектах: один – предложенный Правительством, другой – Парламентом; оба они, собранные в сводный текст, нашли одобрение в Палате депутатов. Процедура утверждения проекта в другой ветви Парламента встретила определенные трудности, сливаясь с дискуссиями по другим проектам и поправкам, что привело к принятию измененного текста Сенатом на заседании 18 ноября 1971 г. Этот текст, в полной редакции принятый Палатой депутатов, стал 6 декабря 1974 г. законом, предусматривающим создание TAR.

Таким образом, с одной стороны, был полностью заполнен пробел в административной юстиции местного уровня; с другой стороны, была реализована двойная степень юрисдикции, введена апелляционная инстанция, через которую Государственный совет выступал против решений TAR по первой инстанции.

Закон улучшил предшествующую процессуальную систему, создал альтернативу иску юрисдикционному иском иерархическим, но в целом речь шла лишь о техническом усовершенствовании, не относящимся к природе и объекту административного процесса, которые согласно господствующей доктрине остаются неизменными. В адрес реформы прозвучала многочисленная критика. По мнению многих авторов, реформа не привела к глобальной реструктуризации административного процесса, что ожидалось практиками. Природа административного процесса первой инстанции, казалось, была скопирована с традиционной структуры обычного административного суда, который происходил в одной инстанции.

Рассматривая административную юстицию и административный процесс, необходимо подчеркнуть, что термин «административная юстиция» имеет сложную природу и включает гетерогенные средства правовой защиты, лишь некоторые из которых имеют юрисдикционный характер [3, с. 420 – 421]. Это объясняет, почему совокупность инструментов защиты против актов государственной администрации предпочитают называть «административной юстицией» вместо «административного процесса», оставляя за последним исключительно комплекс средств реагирования юрисдикционной природы. Но система построена таким образом, что даже рассматривая только административный процесс, т.е. тот специфический сегмент, который включает исключительно юрисдикционные средства, можно заметить, что и они неоднородны. Связано это с необходимостью различать три специфические функции: а) юрисдикцию по аннулированию; б) специальную (эксклюзивную) юрисдикцию; в) юрисдикцию по существу дела.

Наиболее важный и обширный сектор представляет собой юрисдикция по устранению (аннулированию) правовых последствий административного акта или сделки, не соответствующих правовой норме. В этом секторе действуют как административные способы защиты, так и юрисдикционные. Некоторые административисты называют ее также юрисдикцией легитимности. Но этот термин ограничивает содержание, так как применение средств административной защиты (то есть неюрисдикционных) позволяет вести разбирательство, которое может выходить за рамки простой легитимности, то есть соответствия или несоответствия закону отдельного административного акта, и распространяется также и на существо дела – то есть оценке его соответствия государственным интересам. Традиционно в учебниках объясняется, что юрисдикция по аннулированию включает комплекс мер реагирования, находящихся в распоряжении частного лица, против административных актов, нарушающих законные интересы граждан [3, с. 438].

Вернемся к административному процессу. Сторонами в судебном разбирательстве являются: истец, т.е. субъект (физическое или юридическое лицо публичного права), опротестовывающий нарушение своего законного интереса, а также в исключительных случаях, предусмотренных законом, нарушение субъективного права (специальная административная юрисдикция), и, с другой стороны – государственная (публичная) администрация. Напомним, что первой инстанцией административной юстиции являются TAR, второй – Государственный совет и Совет по административной юстиции. Защита субъективных прав и законных интересов может осуществляться также и в специальных органах административной юстиции (Счетной палате, областном трибунале по делам публичного водопользования и Налоговых комиссиях).

Областные административные трибуналы (TAR) действуют в главном городе области; в областях Ломбардия, Эмилья-Романья, Лацио, Абруццо, Кампанья, Пулья, Калабрия и Сицилия были созданы отдельные секции TAR. Трибуналам подсудны дела:

1) закрепленные ранее в компетенции Провинциальной административной джунты соответствующего судебного округа;

2) споры о компетенции, превышении полномочий и нарушении законности в отношении административных актов, созданных: а) периферийными государственными органами и государственными учреждениями общерегионального масштаба; б) территориальными государственными органами, действующими в судебном округе TAR; в) территориальными (местными) государственными органами, закрепленными за данным судебным округом.

Помимо этого в TAR были переданы споры о компетенции, превышении полномочий и нарушении законности в отношении актов, издаваемых центральными государственными органами, действие и последствия которых территориально ограничены рамками данного судебного округа.

TAR также подсудны дела, касающиеся предвыборной компании и работы избирательных комиссий по выборам в Коммунальный совет, провинциальный и областной советы, а также по жалобам граждан на административные акты, регулирующие право доступа (ознакомления) с административными документами. При осуществлении юрисдикции по аннулированию («общей юрисдикции легитимности») судья должен установить, был ли оспариваемый акт издан с соблюдением принципов подсудности, не было ли превышения полномочий и нарушений нормы закона со стороны государственной администрации, издавшей правовой акт. Если судья признает иск недопустимым, то объясняет это путем вынесения судебного решения (сентенции), если признает иск необоснованным – отклоняет его, оформляя это также вынесением сентенции; если же принимает иск по мотивам нарушения компетенции, то аннулирует сам правовой акт и передает дело на рассмотрение органам соответствующей компетенции. Если судья удовлетворяет иск по другим мотивам, то аннулирует полностью или частично акт государственной администрации (ст. 26, первый абзац закона от 6 декабря 1971, №1034).

Нужно иметь в виду, что жалоба может быть представлена также и на упущения в работе административных органов (например, когда администрация не оглашает (не обнародует) в установленные сроки решение на поданные ходатайства или заявления – «молчаливый отказ»; или не принимает акта, который должна была бы принять, несмотря на формальную задержку). Специальная судебная юрисдикция по существу дела позволяет судье оценивать помимо законности административного акта также его своевременность и административную целесообразность, т.е. использование дискреционной власти со стороны государственной администрации. Этот тип юрисдикции допускается только в случаях, предусмотренных законом, в частности ст. 27 декрета от 26 июня 1924 г., №1054 (например, споры-конфликты между провинциями и коммунами, споры о классификации провинциальных и коммунальных дорог) и ст. 1 декрета от 26 июня 1924 г., №1058 (например, споры, касающиеся работы консорциумов, занимающихся гидравлическими работами в сфере публичного водопользования; жалобы на правовые акты, изданные синдако (мэром), касающиеся санитарного состояния населенного пункта). При выполнении этих судебных функций судья может как аннулировать правовой акт, так и преобразовать (совершенствовать) его или заменить, а также принудить администрацию к выплате сумм выявившейся задолженности (ст. 26 закона №1034/1971).

Эксклюзивная (специальная) юрисдикция также допускается только в случаях, четко установленных законом, в частности по делам государственных служащих, статус которых регулируется нормами публичного права, спорам между государственными (или публичными) учреждениями (ente publico – это понятие, подразумевающее в Италии так называемых юридических лиц публичного права, включающих не только государственные и административные органы, но и территориальные единицы – провинции и коммуны, а также государственные предприятия) и публичными институтами, находящимися под надзором центральной государственной администрации; спорам между государством и его кредиторами, относящимся к толкованию контрактов о государственном займе (ст. 29 декрета №1054/1924); делам государственных служащих коммун и провинций (ст. 5 закона №1034/1971); жалобам против актов и постановлений, относящихся к концессии государственного имущества или на предоставление услуг коммунального обслуживания (ст. 1 закона от 23 августа 1988 / №398).

Сюда же включены жалобы против актов и постановлений по авторизации продажи имущества, находящегося в собственности крупных предприятий, оказавшихся в кризисном финансовом положении и работающих в режиме внешнего управления. Среди специальных законов, например, закон №1185 от 21 ноября 1969 г. (жалобы на отказ в выдаче или лишение паспорта), закон №1065 от 28 января 1977 г., касающийся сферы строительных концессий и выдачи разрешений на производство строительных работ. Особенность данного типа юрисдикции состоит в том, что судья решает все вопросы, относящиеся к субъективным правам, и может принудить администрацию к выплате сумм образованной таким образом дебиторской задолженности. Однако, несмотря на это, в компетенции судебных органов общей юрисдикции остаются вопросы, затрагивающие имущественные права, предварительное обсуждение по делам и статус частного лица, правоспособности и дееспособности, вытекающие из судебного решения, связанного с незаконным актом государственной администрации (ст. 7.1 закона №1034/ 1971).

Напомним, что согласно ст. 6 закона №1034/1971 TAR подсудны дела по спорам, возникающим при выборах в коммунальные советы, провинциальные и областные советы, будучи вопросами, касающимися избирательного права (права быть избранным) и относящимися к компетенции судебных органов общей юрисдикции.

Наконец, ст. 27 декрета №1054/1924 и ст. 37 закона №1034/1971 предоставляют судьям TAR компетенцию в принятии решений по жалобам на исполнение административными органами судебного решения, вынесенного органами общей судебной юрисдикции или органами административной юстиции.

Что касается специальной административной юрисдикции, то Счетной палате предоставлена компетенция по следующим предметам:

а) делам о финансовой отчетности, т.е. отчетности, которую обязаны предоставлять субъекты, юридически (казначейство, сборщики налогов, хранители имущества – материально ответственные лица) или фактически управляющие государственными денежными средствами;

б) ответственные за ведение бухучета;

в) пенсионные споры по гражданским пенсиям, пенсиям военнослужащих и инвалидов войны (пенсиям погибшим воинам) и споры по жалобам сторон;

г) споры, относящиеся к квотам не подлежащих взысканию налогов, удержанию залоговых сумм и возмещений по излишне взысканным налогам со стороны налоговых инспекций и казначейства.

В свою очередь областной трибунал по делам публичного водопользования обладает общей юрисдикцией по аннулированию в отношении жалоб на акты государственной администрации, нарушающие законные интересы (относящиеся к режиму публичного водопользования или выполнению работ, необходимых для публичного водопользования, например восстановление гидрозапасов государственных водохранилищ); ему также принадлежит специальная юрисдикция по существу дела. Налоговым комиссиям (провинциальным и областным) предоставлена компетенция по рассмотрению споров между налогоплательщиками и органами финансового управления, относящихся к вопросам оценки размера штрафных санкций и факторов, создающих предпосылки налоговых обязательств. По этим предметам Налоговые комиссии обладают исключительной компетенцией и могут, таким образом, рассматривать в судебном порядке и дела о нарушении субъектных прав.

В судебном разбирательстве TAR соблюдается процедура, установленная для секций Государственного совета, но скоро должна быть принята соответствующая процедура и для судов первой инстанции. Иск должен быть нотифицирован в течение 60 дней с момента, когда заинтересованное лицо впервые ознакомилось с содержанием административного акта, или с момента, когда это было доведено до его сведения. Нотификация производится как в адрес органа, издавшего обжалуемое решение, так и путем уведомления всех сторон, которые данный правовой акт затрагивает непосредственно. Истец, демонстрируя тяжелые убытки и невозместимый вред, нанесенные ему в результате исполнения акта государственной адми­нист­рации, может требовать приостановления его силы.

Правотворчество в сфере административного права харак­теризовалось в Италии усилением разграничения между госу­дарственной администрацией, с одной стороны, и субъектами частного права – с другой, сохраняя принцип верховенства первой. Не было достигнуто паритетное соотношение между субъектами права, из которого вытекало бы различие право­вых инструментов и процедуры судебной защиты, которое помимо этого привело к излишнему нормативному перепроиз­водству и – как следствие последнего – к созданию параллель­­ной системы правовых норм, относящихся только к деятель­­ности государственной администрации. Сопровождалось это правотворчество полной изоляцией государственной админи­­страции и ее неспособностью оперативно реагировать на реа­­лии повседневной жизни.

 

СПИСОК ЛИТЕРАТУРЫ

 

1. Уложение о судоустройстве. Одобрено Королевским декретом №12 от 30 января 1941 г. (Извлечения.) Конституция и законодательные акты. М.: Прогресс, 1988.

2. Конституция Итальянской Республики от 27 декабря 1947 г. М.: Прогресс, 1988.

3. Temistolle Martines. Diritto publico. Giuffri editore. Milano, 2000.

4. Gian Franco Ricci. Principi di diritto processuale generale. G. Giappichelli Editore. Torino, 1998.

5. Novissimo Digesto italiano. Torino, 1964.

6. Calaniello. Problemi attuali della giustizia amministrativa e istituzione dei TAR // Foro It. 1967. V. 34.

7. Marzano. Gli organi di giustizia amministrativa di primo grado e la Corte costituzionale // Foro amm. 1968. 2.

8. Franchini. Principi di riforma della giustizia amministrativa nei recenti provvedimenti normativi. Milano, 1972.


А.В. Саленко

 

АЛЬТЕРНАТИВНАЯ ГРАЖДАНСКАЯ СЛУЖБА:

РОССИЯ И ОПЫТ ЗАРУБЕЖНЫХ СТРАН

 

Статья посвящена анализу нового законода­тельства РФ, регулирующего прохождение аль­тернативной гражданской службы (АГС). Иссле­дуются вопросы, связанные с реализацией права на отказ от прохождения военной службы по ре­лигиозно-этическим убеждениям, исходя из по­ложений международного и национального (рос­сийского) права. Рассматривается соответст­вующий опыт зарубежных государств (Германии, США, Франции, Финляндии и др.).

 

Военная служба – долг или обязанность гражданина?

 

Статья 59 Конституции РФ (далее – КРФ) упоминает две категории: «защита Отечества» и «военная служба». Если ис­­ходить из формулировки данной конституционной нормы и положений Федерального закона от 28.03.1998 г. №53-ФЗ «О воинской обязанности и военной службе» (далее – ФЗ №53), это не идентичные понятия. Защита Отечества подразу­мевает собой деятельность гражданина, направленную на за­щиту Российской Федерации от военной угрозы, т.е. такого рода деятельность осуществляется, как правило, в случае войны или ее непосредственной угрозы. Защита Отечества может осуществляться не только с оружием в руках, но и посредст­­вом исполнения гражданских обязанностей (например, работа на заводах оборонной промышленности и пр.).

Согласно КРФ (ч.1 ст. 59) защита Отечества – долг и обя­занность каждого гражданина РФ, но можно ли то же самое сказать о «военной службе»? По нашему мнению, нет, так как Основной закон России (ч. 2 ст. 59 КРФ) закрепляет, что «гражданин РФ несет военную службу в соответствии с феде­ральным законом». Поэтому, если предположить, что соответ­­ствующий федеральный закон отменит обязательную военную службу, никакого противоречия с Конституцией РФ не воз­никнет. В связи с этим нельзя отождествлять военную службу с долгом; военная служба – это обязанность, основанная на федеральном законе, которая, пока лишь только теоретически, может быть отменена посредством соответствующих измене­ний к ФЗ №53 «О воинской обязанности и военной службе».

Основываясь на формулировке ст. 59 КРФ, можно предпо­ложить, что законодатель, разрабатывая текст Основного За­кона, исходил все же из того, что всеобщая воинская обязан­ность носит временный характер и будет в дальнейшем отме­нена посредством перехода к профессиональной армии в Рос­сии. Во многих зарубежных странах, которые в годы «холод­ной войны» являлись потенциальными противниками нашего государства, всеобщая воинская обязанность уже не сущест­вует, среди них: Бельгия, Франция, Великобритания, Канада, Голландия, Люксембург, Испания, США[1]. В Италии к 2005 го­ду обязательная военная служба должна быть отменена; в Ис­ландии (страна-член НАТО) армии вообще не существует [10].

Право на отказ от прохождения военной службы и меж­дународно-правовые стандарты. Поскольку общепризнанные принципы и нормы международного права обладают приори­тетом над положениями российского законодательства (ч. 4 ст. 15 КРФ), представляется правильным рассмотреть сначала вопрос о том, как международно-правовые документы урегу­лировали право на отказ от прохождения военной службы.

Право на сознательный отказ от прохождения военной службы является неотъемлемым элементом права на свободу мысли, совести и религии, которое закрепляется в ст. 18 Все­общей декларации прав человека, в ст. 18 Международного пакта о гражданских и политических правах (далее – МПГПП) и в ст. 9 Европейской конвенции о защите прав человека и ос­новных свобод (далее – ЕКЧП). Такой вывод был сделан в 1987 году Комиссией ООН по правам человека (далее Комис­сия ООН), которая в своей резолюции закрепила, что право на сознательный отказ от военной службы является «легитимным осуществлением права на свободу мысли, совести и религии» [9]. Подобного рода выводы были повторены в последующих резолюциях Комиссии ООН в 1989, 1993, 1995 годах. Необхо­димо упомянуть, что Россия является участником всех выше­названных международных соглашений.

Кроме того, в своем общем комментарии к статье 18 МПГПП Комитет ООН по правам человека (далее – Комитет ООН) согласился c выводами Комиссии, закрепив, что «дан­ное право следует из ст. 18 МПГПП, поскольку обязательство применять смертоносное оружие может серьезно противоре­чить свободе совести…» [2, с. 144].

Более того, Комитет министров Совета Европы, в который также входит Россия, в своей рекомендации, адресованной всем государствам-членам, установил, что «каждому подле­жащему призыву на военную службу, кто по причинам обу­словленными убеждениями, отказывается от использования оружия, должно быть предоставлено право на освобождение от прохождения подобного рода службы» [7].

Кто же может быть согласно международному праву «отказником» от военной службы? Прежде чем ответить на этот вопрос, хотелось бы заметить, что в международно-правовых документах употребляется термин «conscientious objector», который дословно перевести на русский язык можно как «добросовестный отказник» (человек, отказывающийся по совести). На мой взгляд, данный буквальный перевод позволяет хорошо уяснить, что причина отказа от военной службы заключается в убеждениях, на основе которых как раз и «функционирует» совесть человека.

Итак, как показывает анализ положений международно-правовых документов, каждому должно быть гарантировано право отказаться от прохождения военной службы, если это противоречит его убеждениям. При этом неважно, какие именно убеждения: религиозные, политические, философские, этические и прочие. Главное – наличие убеждений, а не их природа. Данный вывод содержится в резолюции Комиссии ООН 1995 г., согласно которой «отказ от прохождения воен­ной службы основан на принципах и причинах, заключаемых в совести человека, включая глубокие убеждения религиозно­го, этического, гуманитарного и прочего подобного характера [8]. Согласно этому документу, государство, признавая право человека на отказ от прохождения военной службы, не должно проводить никакого различия между «отказниками» в зависи­мости от природы их убеждений. В противном случае это бу­дет представлять собой факт дискриминации в пользовании правами и свободами.

Признавая за каждым право на отказ по убеждениям от во­енной службы, международно-правовые документы закрепляют правомочие государства требовать от «отказников» прохождения альтернативной службы (см. п. 1 вышеназванной рекомендации Комитета министров Совета Европы (Recommendation (1987) 8). Однако известны и исключения из этого правила – так называемый случай «тотального отказника» (так называемый «total objector»), т.е. призывника, который отказывается проходить как военную, так и альтернативную службу. Например, в Финляндии начиная с 1985 года посредством закона было закреплено, что мужчины призывного возраста, являющиеся членами религиозной секты «Свидетели Иеговы» освобождаются от прохождения военной и альтернативной гражданской службы [3, с. 558]. В ряде случаев в других странах Европы «Свидетели Иеговы» добивались подобного «тотального» освобождения в результате судебных процессов (кроме «Свидетелей Иеговы» в Финляндии от прохождения военной и альтернативной службы законом освобождены полностью жители Аландских островов, что обусловлено особым положением этой автономной территории).

Такого рода «преференция» в отношении отдельной группы, конечно же, привела к тому, что в скоре появились дела призывников, которые, ссылаясь на свои убеждения (однако уже нерелигиозного характера), также отказывались от прохождения военной и альтернативной службы. В деле «Ранинен против Финляндии» [6] заявитель считал, что было нарушено его право на свободу мысли, совести и религии (ст. 9 ЕКЧП) и что он был подвергнут дискриминации по сравнению со «Свидетелями Иеговы» (т.е. нарушение ст. 14 ЕКЧП). Ранинен являлся студентом, который на основе своих нерелигиозных убеждений отказывался от прохождения любого рода службы – и военной, и альтернативной.

Аналогичное дело появилось и в Швеции – «Н. против Швеции» [5], в котором заявитель также являлся «тотальным отказником», что было обусловлено его пацифистскими убеждениями (светского характера). Н. был журналистом и активно распространял подобные убеждения в шведской прессе.

Данные жалобы не были удовлетворены национальными судами и поэтому дошли до Страсбурга, до Европейской комиссии по правам человека (далее – Европейская комиссия), которая до 1 ноября 1998 года выполняла судебные функции, обеспечивая реализацию норм ЕКЧП. Европейская комиссия, проверив оба дела, пришла к выводу, что различное отношение со стороны властей к заявителям и к членам секты «Свидетели Иеговы» оправдано и не представляет собой нарушение статьи 14 ЕКЧП, т.е. не является дискриминацией в пользовании правами. Европейская комиссия мотивировала свое решение тем, что «…принадлежность к “Свидетелям Иеговы” влечет за собой обязанность соблюдать большое количество обширных правил поведения, которые подробно регулируют аспекты повседневной жизни и требуют, среди прочего, отказаться от исполнения и военной, и альтернативной службы. Также существует строгий неформальный контроль со стороны самих свидетелей Иеговы за тем, чтобы данные правила соблюдались. Членство в такого рода религиозных сектах является объективным фактом, который с большой долей вероятности позволяет утверждать, что предоставленное освобождение от прохождения военной и альтернативной службы не было дано лицу, желающему просто избежать службы, так как маловероятно, что лицо присоединится к такой секте только с целью неисполнения службы…».

Можно предположить, что и в Российской Федерации поя­вятся дела так называемых «тотальных отказников». Деятель­ность Европейской комиссии показала, что хотя формально и запрещено проводить какое-либо различие между «отказника­ми» в зависимости от природы их убеждений, но тем не менее на практике наличие религиозных убеждений служит более надежной основой для отстаивания позиции «отказника» в су­де. Не исключено, что в ближайшем будущем судебным орга­нам России придется столкнуться и с делами «отказников» из числа членов секты «Свидетели Иеговы».

Исходя из положений уже упоминавшейся рекомендации Комитета министров Совета Европы (Recommendation (1987) 8) можно сформулировать основные принципы, на которых должна быть основана альтернативная гражданская служба в государствах-членах Совета Европы (в том числе и в России):

1) каждому при наличии соответствующих убеждений должна быть предоставлена возможность пройти АГС;

2) АГС не должна носить карательный характер, т.е. ее характеристики, включая (особенно) продолжительность АГС, не должны служить наказанием за отказ от прохождения военной службы;

3) принцип эффективной процедуры – должна быть установлена соответствующая процедура реализации права на прохождение АГС. Данный принцип порождает обязанность государства заранее информировать всех призывников о по­рядке предоставления и прохождения АГС (п. 3 рекоменда­ции). Государство может доверить эту деятельность и непра­вительственным организациям. Особо важным является, что­­бы государство создало такую процедуру, которая сделает возможным реализацию права на АГС уже после призыва в Вооруженные силы (т.е. в том случае, если соответствующие убеждения появляются после принесения присяги) – см. п. 8 рекомендации;

4) альтернативная службы должна носить гражданский ха­рактер и служить общественным интересам (п. 9 рекоменда­ции). Хотя допускается возможность создания военной службы без оружия («unarmed military service») для тех призывников, чьи убеждения запрещают только держать оружие в руках.

Безусловно, вышеназванный документ (Recommendation (1987) 8) не обладает обязательной юридической силой в от­ношении государства, так как это лишь рекомендация. Однако его значение скажется в том случае, если призывник, не найдя защиты в национальных инстанциях, обратится в междуна­родные органы, например, в Европейский суд по правам чело­века в Страсбурге, который, без сомнения, будет учитывать установленные в декларации принципы.

 

Право на отказ от прохождения военной службы:

Российская Федерация и зарубежный опыт

 

В Российской Федерации действует всеобщая воинская обязанность: в соответствии со ст. 22 ФЗ №53 граждане РФ (мужского пола) в возрасте от 18 до 27 лет подлежат обязательному призыву на военную службу (далее – ВС). ФЗ №53 предусматривает ряд оснований для полного освобождения от призыва на ВС (ст. 23 ФЗ №53) и для временного освобождения – так называемой отсрочки от призыва (ст. 24 ФЗ №53). Срок военной службы составляет, как правило, 2 года (ст. 38 ФЗ №53); исключение сделано лишь для лиц, получивших высшее образование в учебных заведениях, обладающих государственной аккредитацией, – данная категория граждан служит 1 год.

Летом 2002 года был принят Федеральный закон №113-ФЗ «Об альтернативной гражданской службе» [1] (далее – Закон №113-ФЗ), который вступает в силу с 1 января 2004 года. Закон определил альтернативную гражданскую службу как «особый вид трудовой деятельности в интересах общества и государства, осуществляемой гражданами взамен военной службы по призыву» (ч. 1 ст. 1). При этом закон предусматривает АГС двух видов: в гражданских учреждениях и в организациях Вооруженных сил РФ. В зависимости от этого деления изменяется и длительность АГС – Закон (ст. 5) установил следующие сроки прохождения АГС:

 

Категория лиц

АГС в гражданских учреждениях:

срок ВС´1,75

АГС в Вооруженных силах РФ:

срок ВС´1,5

Без высшего образования

3 года 6 месяцев

3 года

С высшим образованием

1 год 9 месяцев

1 год 6 месяцев

 

Итак, закон об АГС принят. Возникает вопрос о том, насколько он соответствует международным принципам и насколько будет эффективен на практике.

Анализируя положения закона, можно прийти к выводу, что предложенный российский вариант АГС носит карательный характер, т.е. наказывает тех призывников, кто по различным причинам не хочет служить в армии. Во-первых, АГС приобретает характер наказания, так как устанавливается экстерриториальный принцип ее прохождения (ч. 2 ст. 4 Закона №113-ФЗ): «Граждане проходят альтернативную гражданскую службу, как правило, за пределами территорий субъектов Российской Федерации, в которых они постоянно проживают». И только «при невозможности направления» граждан для прохождения АГС за пределы субъекта Российской Федерации призывник может пройти АГС по месту своего постоянного жительства. Чем обусловлено применение экстерриториальности для прохождения АГС, непонятно, разве что стремлением наказать «отказника».

Во-вторых, карательный характер просматривается и в чрезмерной продолжительности АГС. В Российской Федерации действуют, пожалуй, самые длительные сроки как гражданской, так и военной службы. Для сравнения: в Германии срок службы в рядах Бундесвера составляет 9 месяцев, при этом применяется концепция «гибкой военной службы»: можно сразу отслужить все 9 месяцев или выбрать другой вариант – отслужить «в три приема» (6 мес. + 6 недель + 6 недель). При этом применяется принцип прохождения службы по месту жительства или по месту профессиональной деятельности (heimat- und berufsnaher Einsatz von Grundwehrdienst). Гражданская служба (Zivildienst) длится всего на один месяц дольше военной, т.е. 10 месяцев. При этом гражданин Германии может быть задействован по всей территории Федеративной Республики, однако у него есть возможность вносить предложения о месте своей службы. Прохождение гражданской службы также возможно целиком или по частям (базовая формула: «7 месяцев + 6 недель + 6 недель», хотя здесь допустимы варианты).

Кроме того, призывник может выбрать альтернативу и военной, и гражданской службе: «добровольный социальный год» (FSJ – Freiwilliges Sozial Jahr) или «добровольный экологический год» (FÖJ – Freiwilliges Ökologisches Jahr). Это альтернатива для «тотальных отказников», не желающих проходить ни военную, ни альтернативную гражданскую службу. Длительность «FSJ/FÖJ» составляет 12 месяцев. Данную службу призывник может пройти не только в социальной и экологической сфере, но и также в сфере спорта, работы с молодежью, культуры (трудовая деятельность в музеях, библиотеках, по уходу за памятниками и пр.). При этом допускается прохождение такого рода службы и за рубежом (и не только в странах ЕС, но и за их пределами). Место «социально-экологического» года определяется соответствующими органами земель, исходя из предложений призывника (см. более подробную информацию на сайте федерального министерства Германии по делам семьи, пенсионеров, женщин и молодежи – Bundesministerium für Familie, Senioren, Frauen und Jugend: www.bmfsfj.de).

В Финляндии начиная с 1998 года срок военной службы был сокращен с восьми до шести месяцев. Однако продолжительность АГС осталась прежней: одиннадцать месяцев – служба без оружия в финских силах обороны; тринадцать месяцев – альтернативная служба в гражданских учреждениях. Такое соотношение сроков военной и альтернативной службы вызвало сильную критику в финском обществе; также высказываются мнения о карательном характере АГС [4, с. 463].

В Австрии до 1991 года продолжительность АГС равнялась сроку военной службы: 11 месяцев. После 1991 года – продолжительность АГС была увеличена до двенадцати месяцев. Это связано с тем, что была отменена обязанность призывника посредством устного «экзамена» доказывать наличие убеждений, препятствующих несению военной службы.

В Финляндии также не существует обязанности доказывать наличие соответствующих убеждений: право на отказ от прохождения военной службы реализуется в уведомительном порядке – необходимо лишь поставить об этом в известность соответствующие органы государственной власти. Введение такого порядка было связано с тем, что ранее существовавшая процедура проверки наличия убеждений не оправдала себя: порой призывники с убеждениями направлялись в армию и наоборот: те, кто лишь имитировал подобные убеждения, освобождались от службы.

В Российской Федерации закрепляется обязанность призывника доказать наличие у него религиозных или прочих убеждений, которые препятствуют несению военной службы. Доказывание будет происходить посредством предоставления биографии, характеристик и прочих документов. Могут также привлекаться свидетели, которые подтвердили бы наличие соответствующих убеждений у отказника. Решение по заявлению о предоставлении АГС будет приниматься после беседы с призывником (см. ст. 11, 12 Закона №113-ФЗ). На наш взгляд, такая процедура не гарантирует, что всем добросовестным отказникам будет предоставлена АГС, поскольку слишком велика доля субъективного усмотрения со стороны призывной комиссии. Результат такой ошибки, когда человек с соответст­вующими убеждениями будет призван в армию, проявится в росте случаев дезертирства, самоубийств. Подобного рода причины заставили и Финляндию перейти к уведомительному порядку реализации права на сознательный отказ от прохождения военной службы.

Кроме того, обязанность призывника доказывать наличие у него убеждений противоречит Конституции РФ (ч. 3 ст. 29), согласно которой никто не может быть принужден к выражению своих мнений и убеждений. Судебная практика по делам призывников, требовавших предоставления АГС, показала, что зачастую суд отказывал в удовлетворении требований призывников, ссылаясь на отсутствие «прямых доказательств» существования соответствующих убеждений. Возникает вопрос: что, собственно, может являться таким «прямым доказательством»? На наш взгляд, стоит отказаться от доказательного (разрешительного) порядка и использовать уведомительную процедуру реализации права на АГС, тем более, что срок АГС значительно превышает срок военной службы. Если призывник выбирает продолжительную АГС, это уже само по себе доказывает наличие у него соответствующих убеждений.

Еще раз хотелось бы затронуть вопрос о сроке АГС. В деле «Ауцио против Финляндии» призывник оспаривал законность срока АГС, выдвинув аргумент о том, что длительный срок АГС по сравнению с ВС является дискриминацией, которая обусловлена его убеждениями. Европейская комиссия по правам человека в Страсбурге не согласилась с этим аргументом, сославшись на то, что большая продолжительность АГС вызвана необходимостью проверить наличие соответствующих убеждений призывника. Такое соотношение сроков АГС и ВС службы было призвано соразмерным и оправданным[2].

Можно утверждать, что право устанавливать продолжи­тельность АГС и ВС является исключительной прерогативой того или иного государства (согласно формулировке Европей­ской комиссии: «state’s margin of appreciation»). Международ­ные документы и международные органы по защите прав че­ловека лишь рекомендуют, чтобы не было значительного раз­рыва в сроках АГС и ВС. Так, в соответствии с резолюцией Европейского парламента от 13 октября 1989 года АГС не должна превышать длительность военной службы более чем в 1,5 раза. Однако поскольку Россия не является членом Евро­пейского парламента, данный документ не обладает никакой юридической силой в отношении нашего государства[3].

На наш взгляд, обращения в международные инстанции по защите прав человека с требованием уменьшить срок АГС не имеют шансов на успех. Решение данного вопроса полностью зависит от политической воли, которую проявят Президент и Парламент. Соглашусь с мнением, высказанным Л. Левинсо­ном[4], что такая чрезвычайная продолжительность АГС фактически является наказанием за убеждения. Наказанием является и то место, которое будет выбрано для прохождения АГС. Опять же трудно не согласиться с тем, что Закон №113-ФЗ создает базу для коррупции: поскольку место прохождения АГС будет определяться по воле военного комиссара (ст. 14 Закона №113-ФЗ). Не ошибусь, сказав, что не такого закона ожидало российское общество[5].

Также не соответствует принципу эффективной процедуры установленный Законом №113-ФЗ порядок подачи заявления о предоставлении АГС (ст. 11 Закона №113-ФЗ). Во-первых, от­сутствует возможность перейти на АГС уже после призыва на военную службу, что гарантируется международными доку­ментами. Во-вторых, установленная процедура подачи заявле­ния – за полгода до призыва (ст. 11 Закона №113-ФЗ) – не га­рантирует соблюдения прав призывников, в особенности не­совершеннолетних. Исходя из положений закона человек в возрасте 17 лет должен уже однозначно определиться со своими убеждениями. Безусловно, закон нарушает права тех, кто сделает это позже (см. п. 4, 8 Recommendation (1987) 8).

Одним из итогов завершения «холодной войны» стало ре­формирование армий во многих странах мира. Общеевропей­ская тенденция направлена на переход к профессиональной армии либо на снижение сроков службы по призыву. На наш взгляд, Россия также должна последовать данному примеру и начать с сокращения сроков службы как по призыву, так и альтернативной гражданской службы, а затем полностью пе­рейти к профессиональной армии. В связи с этим хотелось бы высказать следующие рекомендации:

1) необходимо сократить срок службы по призыву до 1 года и до 6 месяцев – для лиц с высшим образованием;

2) необходимо сократить срок альтернативной граждан­ской службы, воспользовавшись формулой, которую предло­жил Европейский парламент:

            срок АГС = срок ВС ´ 1,5 раза;

3) право на прохождение АГС должно реализовываться в уведомительном порядке, т.е. без процедуры доказывания наличия убеждений у призывника;

4) АГС должна носить исключительно гражданский харак­тер, как это закреплено в рекомендации Комитета министров Совета Европы;

5) АГС должна осуществляться по территориальному прин­ципу, т.е. по месту жительства или работы призывника. При этом должны учитываться пожелания самого призывника. В данном случае можно использовать опыт Германии, где для предотвра­щения злоупотребления данным правом установлен запрет про­ходить АГС на том месте, где призывник ранее работал на опла­чиваемой или почетной должности. Кроме того, недопустимо проходить АГС там, где работают близкие родственники;

6) необходимо доработать процедуру обращения с заявле­нием о предоставлении АГС – в частности, нужно сократить сроки подачи заявления и предусмотреть порядок перехода с военной службы на АГС.

Закон №113-ФЗ «Об альтернативной гражданской службе» вступит в силу 1 января 2004 года. Уже сегодня видны недостат­ки данного нормативного акта, которые пока еще возможно уст­ранить, времени достаточно. Однако, по нашему мнению, содер­жание профессиональной армии, в которой служат на добро­вольной основе, обходится дешевле, чем содержание двух армий – военнослужащих и альтернативщиков. Кроме того, если учи­тывать опыт европейских стран, предоставление АГС требует создания сложного механизма социальных гарантий: предостав­ление отпусков, заработной платы, жилья, даже возможности ра­ботать наряду с прохождением АГС и пр. Поэтому убежден, что проще и дешевле – создание профессиональной армии.

 

СПИСОК ЛИТЕРАТУРЫ

 

1. ФЗ от 25.07.2002 №113-ФЗ «Об альтернативной гражданской службе» // Российская газета. 2002. 30 июля.

2. General Comment Number 22 (48) concerning Article 18 ICCPR: HRI/GEN/1/Rev.5. 26 April 2001. Page 144 – 146.

3. Gilbert H. The slow development of the right to conscientious objection to military service under the European convention on human rights. European human rights law review: 2001; issue 5. P. 558.

4. Hannikainen L. Has civilian service become punitive in character since the changes to the terms of military service in Finland. Finnish yearbook of international law (FYBIL). 1999. Vol. 10. P. 463 – 468.

5. «N. v. Sweden», Application No.10410/83, Comm. Desis. (October 11, 1984), 40 D.R.203 (1985).

6. «Raninen v. Finland», Application No.17086/90, Comm. Desis. (December 6, 1991), 72 D.R.245 (December 1991).

7. Recommendation (1987) 8 on conscientious objection to compulsory military service (Adopted by the Committee of Ministers on 9 April 1987, at the 406th meeting of the Ministers' Deputies).

8. Resolution 1995/83: «...conscientious objection to military service derives from principles and reasons of conscience, including profound convictions, arising from religious, ethical, humanitarian or similar motives.»

9. Resolution 1987/46: conscientious objection to military service is «a legitimate exercise of freedom of thought, conscience and religion.»

10. Wehrpflicht im 21. Jahrhundert. Mehr Sicherheit für alle. Herausgeber: Bundesministerium der Verteidigung. Berlin. 2002. (пол­ный текст брошюры можно найти также в Интернете на сайте не­мецкого бундесвера: www.bundeswehr.de (см. раздел «Wehrpflicht»).


 

 

В.Ф. Евсеева

 

К ВОПРОСУ О СОВЕРШЕНСТВОВАНИИ

ст. 49 ЗАКОНА РФ «ОБ ОБЩИХ ПРИНЦИПАХ

ОРГАНИЗАЦИИ МЕСТНОГО САМОУПРАВЛЕНИЯ»

 

Статья посвящена взаимоотношениям госу­дарственной власти и органов местного само­управления в вопросе привлечения представитель­ного органа либо главы муниципального образова­ния к ответственности, а также определению предметов ведения местных властей.

 

Прошло два года с момента внесения существенных изменений в Закон РФ «Об общих принципах организации местного самоуправления» (далее – Закон «Об общих принципах»), призванных укрепить вертикаль власти. В основном подверглась переработке ст. 49 указанного Закона, определяющая ответственность органов местного самоуправления перед государством. Новая редакция ст. 49 предусматривает упрощенный порядок применения санкции в виде роспуска представительного органа местного самоуправления либо отрешения от должности главы муниципального образования в случае издания нормативного акта, противоречащего федеральному либо местному законодательству. С одной стороны, как считают отдельные авторы, достигнуто обеспечение соблюдения законности и правопорядка в деятельности местной власти, выстроена модель «государственного влияния» на органы местного самоуправления, препятствующая бесконтрольной деятельности местных руководителей [5, с. 26]. С другой стороны, ряд исследователей местного самоуправления в России, а также практики выступили с резкой критикой нововведений ст. 49 Закона. Было высказано мнение, что п. 7 ст. 49 указанного Закона, устанавливающий возможность назначения временно исполняющего обязанности главы муниципального образования указом Президента РФ или постановлением главы субъекта Российской Федерации (в случаях, когда прежний глава был отстранен от должности за издание правового акта, противоречащего законодательству), противоречит и ст. 12 Конституции РФ, и п. 3 ст. 17 Закона «Об общих принципах» [6, с. 42]. Действительно, в Законе «Об общих принципах» содержится прямой запрет на назначение должностных лиц местного самоуправления органами государственной власти, которыми, собственно, являются и Президент РФ, и глава субъекта федерации. Указанный запрет выступает гарантией содержащегося в Конституции основного положения о невключении органов местного самоуправления в систему органов государственной власти. Налицо явная коллизия норм Закона «Об общих принципах» и Конституции РФ. Таким образом, внесенные в ст. 49 Закона изменения противоречат Конституции.

Высказывалось также мнение об однобоком определении основания привлечения местных властей к ответственности: согласно ст. 49 Закона «Об общих принципах» органы местного самоуправления несут ответственность перед государством за издание нормативного акта, противоречащего законодательству, то есть за виновные действия, хотя местные власти могут нарушать права жителей муниципального образования и бездействием. Например, непринятием необходимого решения (или принятием решения несвоевременно), необеспечением жизнедеятельности города или района (например, срыв закупки топлива, запущенность городской инфраструктуры) и т.д. [6, с. 46]. Очевидно, что подобным бездействием права населения на получение необходимого минимума коммунальных услуг могут быть нарушены куда более серьезно, чем, например, изданием местной властью безобидного нормативного акта, выходящего за рамки собственной компетенции, что может повлечь санкции в виде роспуска либо отрешения от должности.

Было отмечено, что внесенные в ст. 49 Закона «Об общих принципах» изменения в некоторой степени ограничили права граждан, которые, собственно, и являются непосредственными участниками местного самоуправления. Так, граждане, чьи права и интересы были нарушены роспуском органов местного самоуправления, могут обжаловать подобный роспуск в течение 10 дней с момента официального опубликования соответствующего закона либо постановления (ранее согласно Закону РФ «Об обжаловании в суд действий и решений, нарушающих права и свободы граждан» этот срок составлял три месяца) [3, ст. 5]. Тем самым существенно сократился срок, в течение которого граждане могут воспрепятствовать неправомерному, по их мнению, роспуску выборного органа местного самоуправления. В итоге новая редакция закона ограничила право граждан в области местного самоуправления [6, с. 46]. С другой стороны, думается, что десятидневный срок обжалования роспуска местного парламента был установлен не случайно. В период рассмотрения дела о правомерности роспуска представительного органа местного самоуправления либо отрешения главы от должности судом новые органы местного самоуправления не могут приступить к управлению делами муниципального образования. Таким образом, более трех месяцев может продолжаться безвластие на местном уровне. Для того чтобы максимально сократить период такого безвластия, и был установлен десятидневный срок обжалования. Более того, суд, рассматривающий жалобу, должен принять решение по ней не позднее чем через десять дней с момента ее поступления. Ускоренное судопроизводство в данном случае более предпочтительно для обеспечения прав местного населения, чем затягивание процесса новых выборов в интересах граждан, которые считают, что их права нарушены роспуском местных властей.

Большая часть исследователей проблем местного само­управления высказывается за дальнейшую корректировку ст. 49 Закона «Об общих принципах». Существенным аргу­ментом выступает положение ст. 12 Конституции Российской Федерации, которое исключает органы местного самоуправ­ления из вертикали государственной власти. Исходя из смысла данной статьи Конституции, а также положений Закона «Об общих принципах», государство не может влиять на деятель­ность местных властей, поскольку тем самым нарушается ос­новное право граждан на самоуправление. Коллизия норм, о которой упоминалось выше, должна быть устранена либо пу­тем внесения поправок в Закон «Об общих принципах», либо отменой ст. 12 Конституции РФ. Судя по последним измене­ниям законодательства недавних лет в области регулирования местного самоуправления, государство ориентировано на пре­сечение бесконтрольной деятельности местной власти. При­нимается доктрина, признанная большинством государств, подписавших Европейскую хартию о местном самоуправле­нии, о производности местного управления от государствен­ной власти. Думается, что на сегодняшний день ст. 12 Консти­туции, пребывающая без изменений с 1993 г., устарела. Мест­ное самоуправление не может существовать отдельно от госу­дарственной власти, вопрос заключается в том, что на местном уровне управление должно быть максимально децентрализовано. Полностью исключать деятельность органов местного самоуправления из-под государственного надзора нельзя, это очевидно и законодателю, и исследователям проблем местного самоуправления, однако до тех пор, пока действует ст. 12 Конституции РФ, механизм осуществления государственного контроля всегда будет противоречить основному закону.

Нельзя не отметить, что ст. 49 Закона «Об общих принципах» действительно могла бы быть дополнена ответственностью недееспособных органов местной власти, которые своим бездействием допускают нарушение прав граждан муниципального образования.

С вопросом ответственности органов местного самоуправления тесно связана проблема определения полномочий местных властей. Споры о точном определении предметов ведения органов местного самоуправления ведутся с самого момента принятия Закона «Об общих принципах». Конечно, закон не может содержать исчерпывающий перечень полномочий органов местной власти. Это связано и с территориальными особенностями отдельных муниципальных образований (полномочия властей города в любом случае будут обширнее полномочий властей поселка), и с постоянной корректировкой определения предметов ведения местных органов, и с тем, что на федеральном уровне технически сложно охватить все вопросы местного значения. Однако если обратиться к методам разрешения данной проблемы в западных странах, то можно отметить, что, например, в государствах с англосаксонской моделью организации местного самоуправления конкретный и исчерпывающий перечень дел местных властей содержится уже в нормативных актах. Местные органы не вправе выходить за рамки определенных полномочий, но если нормативный акт, устанавливающий компетенцию местных властей, нуждается в дополнении, местные власти могут ходатайствовать об этом. Учитывая специфику российского местного самоуправления, а также чрезмерную продолжительность правотворческого процесса, нельзя не признать, что подробное перечисление конкретных полномочий местных властей в федеральном законе все же неприемлемо для России.

Предлагалось внести изменения в ст. 6 Закона «Об общих принципах», регулирующую предметы ведения, чтобы в сжатой форме изложить основные полномочия местного самоуправления, относящиеся к планированию, финансированию, и т.д., а более расширенно такие полномочия будут содержаться в иных законодательных актах [7, с. 58]. При этом предполагается регулировать компетенцию органов местного самоуправления не только законами (как федеральными, так и законами субъектов), но и подзаконными актами (указами Президента, актами министерств и ведомств). Думается, что в данном случае пострадает самостоятельность органов местной власти, чья деятельность будет находиться в зависимости от аппарата органов государственной власти; будет сделан шаг к централизации местного самоуправления, что противоречит основным принципам местного самоуправления, закрепленным Европейской хартией.

Неоднократно предлагалось разделить полномочия органов местной власти на обязательные и факультативные (добровольные), аналогично Германии, Финляндии и другим западным странам. К обязательным полномочиям могут быть отнесены важнейшие вопросы местного значения, в первую очередь обеспечение жизнедеятельности муниципального образования (коммунальные услуги, инфраструктура), планирование, благоустройство территорий, застройка и т.д., при этом все обязательные полномочия должны быть определены на законодательном уровне, поскольку именно за выполнение данных функций органы местного самоуправления несут ответственность. К факультативным (или добровольным) могут быть отнесены, например, полномочия, передаваемые органами государственной власти местному самоуправлению. Очевидно, что объем обязательных полномочий станет бóльшим, чем факультативных, и можно сделать вывод, что в любом случае государством будет осуществляться распределение полномо­чий местных властей фактически в одностороннем порядке.

Нельзя не согласиться с тем, что ныне действующая редакция Закона «Об общих принципах» еще далека от совершенства. Необходимо более четко определить предметы ведения органов местного самоуправления, усилить их ответственность за выполнение своих функций, а также четко определить степень государственного влияния и контроля над деятельностью органов местного самоуправления.

 

СПИСОК ЛИТЕРАТУРЫ

 

1. Конституция Российской Федерации // Российская газета. 1993. №237.

2. ФЗ РФ «Об общих принципах организации местного самоуправления в Российской Федерации» от 28.08.1995 // Собрание законодательства РФ. 2000. №35. Ст. 3506, с изм. от 4.08.2000; Собрание законодательства РФ. 2000. №32. Ст. 3330.

3. ФЗ РФ «Об обжаловании в суд действий и решений, нарушающих права и свободы граждан» от 27.04.1993 // Российская газета. 1993. №89, с изм. от 14.12.1995; Собрание законодательства РФ. 1995. №51. Ст. 4970.

4. Европейская хартия о местном самоуправлении // Игнатов В.Г., Бутов В.И. Зарубежный опыт местного самоуправления и российская практика. М.; Ростов н/Д., 1999.

5. Демин В. Судебный контроль за законностью актов органов местного самоуправления // Российская юстиция. 2001. №6.

6. Козлова Т.А. Укрепление вертикали власти и местное самоуправление // Журнал российского права. 2001. №7.

7. Васильев В.И. Каким быть главному закону о местном самоуправлении? // Журнал российского права. 2001. №12.


 

 

И.В. Миронова

 

ПРИЧИНЫ И ИСТОРИЯ СОЗДАНИЯ ЕВРОПЕЙСКОГО БАНКА РЕКОНСТРУКЦИИ И РАЗВИТИЯ (ЕБРР)

 

Статья посвящена истории создания Европейского банка реконструкции и развития, его взаимоотношениям с СССР.

 

Необходимость создания новой международной финансовой организации в Европе – Европейского банка реконструкции и развития (ЕБРР) – была вызвана изменениями в геополитической и экономической ситуации в Европе в конце 80-х годов, а именно переходом экономики стран Центральной и Восточной Европы от централизованной к рыночной и развитием в этих государствах демократических институтов. В преамбуле и ст. 1 Соглашения об учреждении ЕБРР указано, что целью создания банка является содействие «переходу к открытой экономике, ориентированной на рынок, а также развитию частной предпринимательской инициативы в странах Центральной и Восточной Европы, приверженных принципам многопартийности, демократии, плюрализма и рыночной экономики и приводящих их в жизнь».

Среди причин создания ЕБРР в литературе выделяют следующие [1, с. 33 – 34]:

– во-первых, произошедшие в конце 80-х годов политические, экономические и социальные перемены в странах Центральной и Восточной Европы привели, с одной стороны, к экономической и политической перестройке, а с другой – к падению роста производства и внешней торговли; расстройству финансовой сферы, ухудшению уровня жизни, к социальным и национальным конфликтам в регионе. Это превратило страны Центральной и Восточной Европы в опасных для Западной Европы соседей, которые не только не вписывались в набирающий силу процесс общеевропейской интеграции, но могли его осложнить и замедлить;

– во-вторых, страны Центральной и Восточной Европы связывали свои надежды по эффективному проведению экономических реформ с МВФ и МБРР, членами которых они уже состояли, однако у этих международных финансовых институтов не было опыта содействия странам, находящимся в переходном периоде. Кроме того, сконцентрировать всю свою деятельность на странах одного региона эти организации не могли;

– в-третьих, в конце 80-х годов бывший Советский Союз находился в изоляции от крупнейших международных финансовых институтов. Вопрос вступления в МВФ и МБРР оставался достаточно проблематичным, а острая необходимость финансового и технического содействия со стороны международных финансовых институтов ощущалась все больше;

– в-четвертых, географическая близость европейских стран поставила общие региональные задачи, такие как: загрязнение окружающей среды, создание общей европейской энергетической системы, общей системы коммуникаций. Решение этих вопросов требовало финансирования из единого крупного международного центра.

В 1989 году между ведущими государствами Западной Европы было достигнуто согласие о том, какие действия должны быть осуществлены правительствами этих государств для поддержания стран Центральной и Восточной Европы.

Планировалось, что помощь Центральной и Восточной Европе обеспечит чрезвычайную потребность государств этого региона в финансах и далее будет играть незначительную роль для привлечения частных иностранных инвестиций в регион. Однако вскоре стало ясно, что частных инвестиций в необходимом количестве не будет. Суммы инвестиций, которые готовы были предоставить крупные коммерческие банки Западной Европы, даже снизились – с 2,78 млрд. долларов в 1985 году до 1,62 млрд. долларов в 1989 году [2, p. 1 – 38]. Другие источники частного капитала также не были доступны, так как сумма необходимых для Восточной и Центральной Европы инвестиций все время возрастала.

В связи с этим стало ясно, что правительства государств Западной Европы должны сыграть основную роль в инвестировании средств в экономику стран Центральной и Восточной Европы. Предоставление помощи могло быть осуществлено на основе двусторонних и многосторонних соглашений, с использованием механизмов Международного валютного фонда (МВФ) и Мирового банка, путем создания новой международной организации. Последнее предложение оказалось предпочтительнее.

Государства Западной Европы определили две цели, которые необходимо было достичь при создании соответствующего международного учреждения: во-первых, развитие демократии, политических реформ в странах Центральной и Восточной Европы; во-вторых, европейский характер нового учреждения.

Инициатором создания ЕБРР был президент Франции Франсуа Миттеран. Специальный советник президента Ж. Аттали подготовил проект, согласно которому создаваемый банк должен был заменить все существующие многосторонние программы помощи государствам Центральной и Восточной Европы, вытеснить интересы Мирового банка и МВФ.

Концепция Ж. Аттали была представлена государствам-членам ЕЭС (Европейского экономического сообщества) на специальной встрече на высшем уровне в Париже. Реакция государств-участников встречи была достаточно осторожной. Это объяснялось тем, что Европейская комиссия опасалась, что ЕБРР будет играть слишком большую роль в отношениях со странами Восточной и Центральной Европы, значение же самого ЕЭС в данной области в связи с этим значительно снизится. Германия, которая была крупнейшим инвестором в государствах вышеназванного региона, опасалась, что после создания Банка ее влияние в восточноевропейских странах резко уменьшится. Великобританию не устраивало то, что США фактически не участвовали в создании этой международной организации. В дальнейшем переговоры и консультации, ко­то­рые велись между Францией и ЕЭС, привели к тому, что в де­кабре 1989 года Европейский совет принял рекомендацию, где предлагалось создать новое европейское учреждение на сле­дующих условиях: ЕЭС и ЕИБ (Европейскому инвестицион­ному банку) принадлежит 53 % уставного капитала Банка, другому участнику – Европейской организации экономического сотрудничества и развития – 10 % уставного капитала Банка, государствам-нечленам ОЭСР – 22 % уставного капитала (из которых 8,5 % – США), восточноевропейским государствам и Советскому Союзу – 15 % уставного капитала.

США отнеслись к созданию ЕБРР скептически. Высшие должностные лица Министерства финансов, настороженные неудовлетворительными результатами других региональных банков развития, полагали, что ЕБРР не нужен, считая, что любые потребности в многосторонней помощи странам Центральной и Восточной Европы могут быть удовлетворены через ресурсы Мирового банка. США были и против советского участия в новом учреждении, так как это создало бы прецедент участия СССР в международных финансовых организациях. Несмотря на то, что США не делали никаких заявлений относительно окончательного согласия на участие в ЕБРР, представители Америки принимали участие в переговорах, посвященных созданию Банка.

Первая межправительственная конференция по созданию ЕБРР прошла с 15 по 17 января 1990 года. Ее участники согласились с необходимостью создания новой международной финансовой организации, однако споры вызвал вопрос относительно того, что же фактически будет делать ЕБРР. Великобритания и США считали, что ЕБРР должен предоставлять кредиты частным лицам, пытаясь, видимо, оставить предоставление кредитов государствам в компетенции Мирового банка, который этими государствами в достаточной степени контролировался. Франция и другие государства не хотели устанавливать какие-либо пределы для кредитов Банка. В дальнейшем США согласились участвовать в ЕБРР на условиях, предложенных европейскими государствами, так как Франция заявила о том, что ЕБРР может быть создан и без участия США.

Основная учредительная конференция прошла с 8 по 11 марта 1990 года. На ней была достигнута договоренность о том, что 60 % кредитов ЕБРР будет направлено на поддержание частного сектора, 40 % – в государственный сектор для поддержания инфраструктуры с целью стимулирования частных инвестиций. Однако государствами не был решен вопрос о наличии связи между финансируемыми Банком экономическими проектами и политикой государства. Хотя государства согласились с тем, что ЕБРР будет работать скорее как коммерческий банк, а не как традиционный банк развития, они не объяснили, почему ЕБРР не будет дублировать частные банки и чем он будет отличаться от последних. Противники ЕБРР считали, что их правительства не присоединятся к Соглашению об учреждении Банка до разрешения этих вопросов. В дальнейшем в учредительных документах ЕБРР была заявлена необходимость соблюдения политических требований организации при предоставлении помощи с ее стороны (ст. ст. 1, 8 Соглашения об учреждении ЕБРР). Надо отметить, что в истории международных кредитно-финансовых организаций это был первый случай, когда предоставление финансовой помощи напрямую зависело от политики государства. Уставы международных финансовых организаций, созданных до ЕБРР, особо подчеркивают, что цели их создания и направления деятельности не подвержены политическому влиянию.

На третьей международной учредительной конференции (8 – 9 апреля 1990 года) решался вопрос первоначальной подписки на акции ЕБРР. На ней было принято решение о том, что США передается 10 % акций Банка, Японии, Великобритании, Франции, Германии и Италии – пакеты по 8,5 % акций, СССР – 6 % акций. В результате 12 государств-членов ЕС вместе с ЕЭС и ЕИБ подписались на 51 % акций ЕБРР.

Двадцатого мая в Париже государства-участники провели заключительные переговоры о создании нового Банка, и тридцатью двумя голосами против восьми одобрили устав ЕБРР; 29 мая 1990 года прошла официальная церемония подписания Соглашения об учреждении ЕБРР. Аттали был избран первым Президентом Банка. Таким образом, от появлении концепции создания Европейского банка реконструкции и развития до подписания его Устава прошло семь месяцев.

На основе вышеизложенного можно сделать вывод, что ЕБРР – принципиально новая межгосударственная структура, не имеющая аналогов ни по целям и задачам, стоящим перед ней, ни по методам деятельности, ни по составу участников. Впервые в учредительных документах экономической организации была заявлена необходимость соблюдения политических требований организации при предоставлении с ее стороны помощи. Впервые международная организация была создана не по инициативе США, а скорее даже вопреки их воле. Впервые в международный финансовый институт вошел СССР [3, с. 149].

В заключение хотелось бы осветить отношение Советского Союза к созданию ЕБРР. Надо отметить, что ЕБРР – единственная международная кредитно-финансовая организация, членом и одним из создателей которой был СССР. До этого времени в Советском Союзе было отрицательное отношение к крупнейшим международным финансовым организациям – МВФ и МБРР, во многом это было связано с принципом «взвешенного» голосования в этих организациях. Однако в конце 80-х годов стало ясно, что подобное отношение к ведущим финансовым институтам тормозит интеграцию СССР в мировое хозяйство. Кроме того, к этому времени Советскому Союзу была необходима поддержка со стороны ведущих финансовых институтов в области инвестиций и оказания технической помощи. Участие СССР в качестве учредителя в создании ЕБРР привело к тому, что другие государства изменили свое отношение к Советскому Союзу. Ж. Аттали заявил: «Наш институт как “зародыш” широкого общеконтинентального рынка не имел бы никакого смысла без Советского Союза. С исторической точки зрения исключить Россию из Европы – чистое безумие. Это всегда приводит к войне» [4].

В 1990 году председатель правления Банка СССР В.В. Геращенко направил письмо на имя председателя конференции по учреждению ЕБРР. Оно было вызвано «опасениями» ряда государств по поводу масштабов экономики Советского Союза, который мог бы превратиться в основного получателя кредитов Банка и тем самым уменьшить возможности Банка по предоставлению помощи другим странам Центральной и Восточной Европы. В письме указывалось, что в соответствии с пунктом 4 статьи 8 Устава ЕБРР «правительство СССР готово … ограничить свой доступ к ресурсам Банка на период в три года с момента вступления в силу Соглашения об учреждении Банка», то есть до апреля 1994 года [3, с. 160 – 161].

Это позволило избежать тупиковой ситуации в переговорах. Категорическая позиция США и Японии по вопросу участия СССР в ЕБРР подтверждала стремление государств затянуть процесс создания Банка, а также попытаться спровоцировать СССР на неучастие в Банке [5, с. 51 – 55]. СССР ограничился получением в основном технической помощи.

 

СПИСОК ЛИТЕРАТУРЫ

 

1. Стренина М.А. Международные финансовые институты и их взаимодействие с Россией: Учебно-методическое пособие. М.: Изд-во РУДН, 1999.

2. Weber St. Origins of the European Bank for Reconstruction and Development // International Organization. 48, 1. Winter 1994.

3. Моисеев А.А. Международные кредитно-финансовые организации. М.: Из-во МНИМП, 1999.

4. Le Figaro. 1991. Nov. 21.

5. Грязных С.П. Европейский банк реконструкции и развития // Деньги и кредит. 1990. №9.


 

 

А.А. Комиссаров

 

СФЕРА ПРИМЕНЕНИЯ КОНВЕНЦИИ ООН

О ДОГОВОРАХ МЕЖДУНАРОДНОЙ

КУПЛИ-ПРОДАЖИ ТОВАРОВ

 

Анализируются вопросы применения Венской конвенции 1980 г. в качестве международно-правового акта, унифицировавшего материально-правовое регулирование правоотношений, возникающих при осуществлении трансграничной торговли товарами. Дается характеристика сферы действия Конвенции в пространстве, по кругу лиц и во времени.

 

Правовым следствием роста международной торговли товарами и сопутствующей ей интернационализации заключаемых договоров является то, что все большее число договоров купли-продажи, заключаемых российскими организациями и предпринимателями, регулируется не Гражданским кодексом Российской Федерации (далее – ГК РФ), а Конвенцией ООН о договорах международной купли-продажи товаров, подписанной 11.04.1980 в Вене [1].

В соответствии с п. 1 ст. 99 Конвенция ООН о договорах международной купли-продажи товаров (далее – Венская конвенция; Конвенция) вступила в силу 01.01.1988 г. Согласно Постановления Верховного Совета СССР от 23 мая 1990 года №1511-I [2], СССР присоединился к Конвенции 01.09.1991 г., после сдачи на хранение 16 августа 1990 года документа о присоединении [3]*. Двадцать четвертого декабря 1991 года Российская Федерация приняла на себя в полном объеме ответственность по всем обязательствам СССР согласно Уставу ООН и межгосударственным договорам, депозитарием которых является Генеральный секретарь ООН, и стала участницей Венской конвенции [4, с. 7]. По состоянию на 01.09.2002 Конвенция действует в 60 государствах**, среди которых представлены почти все ведущие индустриальные страны мира и важнейшие торговые партнеры России (в том числе основные торговые партнеры предпринимателей Калининградской области – Польша, Литва и Германия) [3].

Согласно ч. 4 ст. 15 Конституции РФ международные договоры являются составной частью правовой системы Российской Федерации. Соответственно Венская конвенция подлежит применению в случаях, предусмотренных в ней. Если международным договором Российской Федерации установлены иные правила, чем предусмотренные российским (в том числе гражданским) законодательством, то применяются правила международного договора (ч. 4 ст. 15 Конституции РФ, п. 2 ст. 7 ГК РФ).

Сфера применения Конвенции определена в главе 1. Основная предпосылка применения Венской конвенции – это очевидный международный характер договора купли-про­да­жи. Конвенция применяется к договорам купли-продажи товаров между сторонами, коммерческие предприятия которых находятся в разных государствах. Из этого следует, что договор, заключенный субъектами разной государственной принадлежности, коммерческие предприятия которых находятся на территории одного государства, не признается в смысле Конвенции договором международной купли-продажи и, соответственно, к нему не применимы ее положения [5, с. 37]. Дополнительным требованием для применения Конвенции является необходимость соприкосновения правоотношений по международной купле-продаже по крайней мере с одним из государств-участников Конвенции – это возможно в двух случаях, предусмотренных в п. 1 ст. 1 Конвенции. В первом случае Конвенция применяется к договорам купли-продажи, если коммерческие предприятия как одной, так и другой стороны находятся на территории государств, участвующих в Конвенции (подпункт «а» п. 1 ст. 1). Такие факты применения Конвенции наиболее часто встречаются в практике разрешения споров и не образуют каких бы то ни было серьезных проблем [5, с. 33]. Так, аргентинская фирма обратилась в Арбитражный суд города Москвы с иском к российскому обществу с ограниченной ответственностью о взыскании основного долга за поставленный по контракту товар. Арбитражный суд определил, что к данной внешнеэкономической сделке применяется Венская конвенция, поскольку ее участниками являются Россия и Аргентина [6].

Во втором случае Конвенция применяется, когда вопреки положениям подпункта «а» п. 1 ст. 1 Конвенции, по меньшей мере одна из сторон по договору находится на территории го­сударства, не являющегося участником Конвенции. При этом Конвенция подлежит применению при условии, что нормы международного частного права (коллизионные нормы) отсы­лают к праву государства, участвующего в Конвенции (под­пункт «b» п. 1 ст. 1). Обычно это положение используется, ес­ли государство лишь одной из сторон договора является уча­стником Конвен­ции и на основании коллизионной нормы применимым призна­ется материальное право этого государст­ва. Так, российское ак­ционерное общество обратилось к япон­ской фирме по месту на­хождения ее филиала (подпункт 1 ч. 2 ст. 212 АПК РФ 1995 года) с иском об оплате долга за прода­жу металла в Японию. Арбит­ражный суд первой инстанции применил к правоотношениям сторон Венскую конвенцию, но апелляционный суд посчитал, что данный международный до­говор не может применяться к правоотношениям с японской фирмой, поскольку она происхо­дит из государства, не участ­вующего в Конвенции. Кассационная инстанция, оставившая в силе решение арбитражного суда первой инстанции, указала, что Венская конвенция может применяться и в том случае, ес­ли фирмы-контрагенты расположены в государствах, не яв­ляющихся участниками Конвенции, но нормы международно­го частного права отсылают к праву государства-участника Конвенции [7, с. 119]. Кроме того, возможна также ситуация, когда стороны, коммерческие предприятия которых находятся в государствах, не участвующих в Конвенции, договорились о применении к их спору права государства-участника Конвен­ции. В этой ситуации в их споре будет также применима Вен­ская конвенция, входящая в систему действующего национального права [8, Rn 20].

Следует, однако, иметь в виду, что в соответствии со ст. 95 Конвенции некоторые государства, а именно: Китай, Чехословакия (правопреемники – Словацкая и Чешская Республики), Сент-Винсент и Гренадины, Сингапур, США – при ратификации или утверждении Конвенции сделали заявления о том, что они не связаны положениями ее подпункта «b» п. 1 ст. 1. Таким образом, если нормы коллизионного права указывают, например, на право США, то подлежит применению не Венская конвенция, а внутреннее материальное право США (Единообразный торговый кодекс).

В соответствии с п. 1 ст. 1211 ГК РФ к гражданско-правовому договору в случае отсутствия соглашения сторон о применимом праве применяется право страны, с которой договор наиболее тесно связан. По общему правилу, договор имеет наиболее тесную связь с правом той страны, где находится место жительства или основное место деятельности стороны, чьи действия имеют решающее значение для содержания договора. Согласно подпункту 1 п. 3 ст. 1211 ГК стороной, осуществляющей исполнение, имеющее решающее значение для содержания договора купли-продажи является продавец. Следовательно, к договорам купли-продажи, применяется право того государства, на территории которого находится коммерческое предприятие продавца. Таким образом, все договоры международной купли-продажи, товаров, заключаемые российскими экспортерами, при отсутствии соглашения сторон о применимом праве регулируются Венской конвенцией, даже если страна покупателя не участвует в Конвенции (подпункт «b» п. 1 ст. 1 Конвенции).

В случае, когда обе стороны по договору имеют свои коммерческие предприятия в государствах-участниках Конвенции, но судебное разбирательство происходит в суде государства, которое не участвует в Конвенции, последняя может применяться только тогда, когда в соответствии с коллизионными нормами данного государства подлежит применению право государства-участника Конвенции. В данном случае обращения к национальному коллизионному праву нельзя избежать, так как отсутствует международно-правовая обязанность по применению Конвенции. Но при этом Конвенция подлежит применению независимо от заявления, сделанного в соответствии со ст. 95 Конвенции, так как в данном случае обе стороны договора находятся в государствах, участвующих в Конвенции [9, S. 343 – 344].

Стороны международного договора купли-продажи могут также предусмотреть применение к их отношениям Венской конвенции, даже если в соответствии со ст. 1 Конвенции данный договор не относится к ее сфере действия [10, с 8]. В данном случае положения Конвенции становятся частью договора сторон и имеют приоритет в отношении диспозитивных норм применимого национального законодательства. При несовпадении же положений Венской конвенции с императивными нормами применимого национального законодательства использованию подлежат последние [11, с 42]. Следует отличать подобное соглашение сторон от соглашений об использовании Конвенции по отношению к договорам, попадающим в сферу ее действия в качестве нормативного акта – международного договора [12]. При такого рода соглашениях положения Конвенции имеют приоритет и перед императивными нормами национального законодательства (ч. 4 ст. 15 Конституции РФ, п. 2 ст. 7 ГК РФ).

Хотя при определении применимости Конвенции не принимаются во внимание ни гражданский или торговый статус сторон, ни гражданский или торговый характер договора (п. 3 ст. 1 Конвенции), необходимо учесть, что в соответствии с подпунктом «а» ст. 2 Конвенция не применяется к продаже товаров, которые приобретаются для личного, семейного или домашнего использования. Но основанием для такого исключения служит не правовой статус участника договора, а частные цели, которым может служить объект договора [13, Rn 125]. Примером того, что Конвенция подлежит применению в случае, когда одной из сторон по договору выступает физическое лицо, не являющееся индивидуальным предпринимателем, может служить ситуация, когда такое лицо продает товары коммерческой организации или индивидуальному предпринимателю для дальнейшей перепродажи [14, S. 443].

Временные границы действия Конвенции определены в ст. 100. В отличие от ГК РФ, нормы которого подлежат применению не только к правоотношениям, возникшим после введения в действие соответствующей части ГК РФ, но и к правам и обязанностям, которые возникают после ее вступления в силу (абз. 2 ст. 5 Вводных законов к части первой и части второй), для применения Венской конвенции необходимо, чтобы на дату заключения договора соответствующие государства (государство) были ее участниками. К заключению договора Конвенция применяется только в тех случаях, когда оферта была сделана не ранее дня вступления Конвенции в силу в государствах, указанных в подпункте «а» п. 1 ст. 1, или в государстве, указанном в подпункте «b» п. 1 ст. 1. В государстве места судебного разбирательства Конвенция может и не действовать [15].

Весьма важным для практики и необычным для применения международных договоров, в которых участвует Россия, является диспозитивный характер Венской конвенции. Согласно ее ст. 6, стороны могут полностью исключить применение Конвенции или отступить (при условии соблюдения ст. 12) от любого из ее положений. Чтобы не исключать регулирование договорных отношений Венской конвенцией, если они подпадают под сферу ее действия, в договоре необходимо оговаривать в качестве применимого не российское законодательство, а российское право, имея в виду, что российское гражданское законодательство в таком случае будет использовано в качестве субсидиарного статута [11, с. 44].

 

СПИСОК ЛИТЕРАТУРЫ

 

1. Вестник Высшего арбитражного суда РФ. 1994. №1. С. 64 – 88.

2. Ведомости Съезда народных депутатов СССР и Верховного Совета СССР. 1990. №23. Ст. 428.

3. Сведения о присоединении получены с сервера Комиссии ООН по праву международной торговли (ЮНСИТРАЛ) по адресу http://www.uncitral.org

4. Венская конвенция ООН 1980 г. о договорах международной купли-продажи товаров. К 10-летию ее применения Россией. М.: Статут, 2001.

5. Розенберг М.Г. Международный договор и иностранное право в практике МКАС. М.: Статут, 1998.

6. Постановление Президиума ВАС РФ №4626/99 от 25.01.2000 // КонсультантПлюс: Судебная практика: Справочно-информац. правовая система.

7. Нешатаева Т.Н. Правовое обеспечение внешнеэкономической сделки и судебная практика // Вестник Высшего арбитражного суда РФ. 2002. №6.

8. Schlechtriem P. Internationales UN-Kaufrecht. Tübingen: Mohr, 1996. Rn 20.

9. Vékás L. Zum persönlichen und räumlichen Anwendungsbereich des UN-Einheitskaufrechts // IPRax 1987. 342.

10. ЭЖ-Юрист. 2001. №28.

11. Розенберг М.Г. Из практики МКАС при ТПП РФ // Хозяйство и право. 2002. №1.

12. Кабатов В.А. Применение Венской конвенции 1980 г. в качестве права государства – ее участника // Венская конвенция ООН 1980 г. о договорах международной купли-продажи товаров. К 10‑летию ее применения Россией. М.: Статут, 2001.

13. Staudinger/Magnus, Art. 1 CISG Rn 125 // J. von Staudingers Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch: mit Einführungsgesetze und Nebengesetzen. Wiener UN-Kaufrecht: CISG, Neubearb. 1999.

14. Diedrich F. Anwendbarkeit des Wiener Kaufrechts auf Softwareüberlassungsverträge // RIW 1993. 441.

15. Pünder H. Das Einheitliche UN-Kaufrecht – Anwendung kraft kollisionsrechtlicher Verweisung nach Art. 1 Abs. 1 lit. b UN-Kaufrecht // RIW 1990, 869 (872); LG Stuttgart, RIW 1989, 984 (985); LG Aachen, RIW 1990, 491 (492); OLG Frankfurt, RIW 1991. 591.


 

 

Г.В. Казакова

 

ПРОБЛЕМЫ ПРАВОСУБЪЕКТНОСТИ

СТОРОН ТРУДОВОГО ДОГОВОРА

 

В статье предпринимается попытка проанализировать некоторые проблемы правосубъектности сторон трудового правоотношения, возникшие в связи с принятием Трудового кодекса РФ. В частности, рассматриваются вопросы о моменте возникновения трудовой правосубъектности и ее содержании. Они представляются наиболее важными для исследования, поскольку определяют практическую возможность работодателя принимать на работу.

 

Вопросы правосубъектности сторон трудового правоотношения нуждаются в тщательной проработке, поскольку Трудовой кодекс РФ внес существенные новшества, касающиеся условий ее возникновения как у работника, так и у работодателя.

Трудовой правосубъектностью называют трудовую праводееспособность, поскольку по общему правилу только наличие одновременно у лица и трудовой правоспособности, и трудовой дееспособности позволяет рассматривать его как сторону трудового правоотношения, субъект права. Если гражданская правоспособность возникает с момента рождения человека, а дееспособность – с момента достижения совершеннолетия, то моменты возникновения трудовой право- и дееспособности совпадают. «Под трудовой правоспособностью понимается обеспеченная государством возможность иметь трудовые права и нести юридические обязанности» [1, с. 158]. Трудовая дееспособность – способность своими действиями приобретать права и обязанности, осуществлять их и нести ответственность. В.Н. Толкунова выделяет деликтоспособность в качестве составляющей понятия правосубъектности наряду с право- и дееспособностью, что, полагаем, более логично [2, с. 44].

Работник и работодатель обладают разной правосубъектностью. Достаточно подробно исследован вопрос о правосубъектности работника в курсе российского трудового права [3], однако сделано это до принятия Трудового кодекса РФ и потому ряд важных моментов не мог быть учтен.

Одной из проблем трудовой правосубъектности физического лица сегодня, по нашему мнению, является возраст, с которого допускается прием на работу, или момент возникновения трудовой правосубъектности.

По общему правилу трудовая правосубъектность работника возникает в шестнадцать лет. Проблема оптимального определения возраста работника для трудового права не нова и решалась она по-разному. Так, и в КЗоТе РСФСР 1922 года, и в КЗоТе РФ 1971 года была закреплена в качестве общего правила аналогичная возрастная граница. Затем, в 1995 году возраст работника был снижен до 15 лет с тем, а по прошествии 7 лет вновь вернулись к прежнему положению. Представляется, что изменение возрастной границы не является прихотью законодателя, он реагирует на изменения в экономической и социальной сферах общественной жизни.

Попытки понизить возрастную границу предпринимались и ранее. Еще в 1957 году в КЗоТ РФ 1922 года было внесено положение о возможности приема на работу несовершеннолетних в возрасте от 15 до 16 лет «в исключительных случаях», по согласованию с профсоюзом. Оно было сохранено и впоследствии.

Устанавливая в качестве общего правила возраст приема на работу, законодатель учитывает уровень не только физиологической, но и психологической зрелости молодых граждан. В науке трудового права всегда предпринимались попытки мотивировать позицию законодателя тем, что он должен при­нимать во внимание готовность человека лично осуществлять осознанную целенаправленную деятельность, характер которой определяется по соглашению с работодателем, и нести ответственность за ее результаты; то есть ученые согласились с тем, что трудовая правосубъектность должна возникать тогда, когда физические лица «становятся способными к систематическому, регламентированному нормами права труду» [4].

В начале 90-х годов прошлого века период бурной экономической и социальной активности вызвал быстрый рост безработицы вследствие массового закрытия предприятий, их перепрофилирования. Нестабильность политической жизни, усилившаяся социальная мобильность привели к обнищанию и деградации части населения, смене ценностных ориентиров в обществе. Пошатнулся казавшийся незыблемым институт семьи. Поколение родителей во многом потеряло былой авторитет, поскольку даже минимальные запросы детей не всегда могли быть удовлетворены из-за отсутствия у родителей стабильного и достойного заработка, неумения приспособиться к новым условиям. Беспризорность стала типичным явлением нашей жизни. С другой стороны, у детей появились реальные возможности зарабатывать самим, поскольку в то же время возник мощный теневой рынок труда, как правило, неквалифицированного. Мы все являлись свидетелями активизации малолетних в сфере услуг (продажа газет на улицах, мойка машин). Вероятно, поэтому не только был закреплен возраст приема на работу – 15 лет, но и в 1992 году законодательно определено, что «для подготовки молодежи к производительному труду допускается прием на работу учащихся общеобразовательных школ, профессионально-технических и средних специальных учебных заведений для выполнения легкого труда, не причиняющего вреда здоровью и не нарушающего процесса обучения, в свободное от учебы время по достижении ими четырнадцатилетнего возраста с согласия одного из родителей или заменяющего его лица» [5].

В 1993 году Верховным Советом РФ декларировано, что «государственная молодежная политика проводится в отношении лиц в возрасте от 14 до 30 лет» [6]. При этом «главной задачей государства в сфере труда и занятости молодежи является обеспечение условий для достижения экономической самостоятельности и реализации права молодых граждан на труд при структурной перестройке экономики и высвобождении работников, размещении производительных сил и создании новых рабочих мест, организации служб занятости и помощи в трудоустройстве, создании системы профессиональной ориентации и подготовки, повышения квалификации и переподготовки кадров».

Однако представляется, что не только экономическая и социальная активность населения России на фоне слома прежней административно-командной системы стала причиной установления меньшего по сравнению с прежним законодательством возраста приема на работу. Общеизвестно, что в течение длительного времени (70 – 80-е годы) отмечалась акселерация как устойчивое явление, а к концу 90-х годов заговорили о реальной угрозе ее противоположности – децелерации. По нашему мнению, все эти факторы учитывались при изменении минимального возраста приема на работу.

Позиция российского законодателя менялась в последние годы и под воздействием международных норм. Так, с учетом положений Конвенции ООН о правах ребенка в 1998 году в России был принят Федеральный закон «Об основных гарантиях прав ребенка в Российской Федерации» [7]. Статьей 11 закона установлено, что «в соответствии с законодательством Российской Федерации федеральные органы исполнительной власти, органы исполнительной власти субъектов Российской Федерации осуществляют мероприятия по обеспечению профессиональной ориентации, профессиональной подготовки детей, достигших возраста 14 лет.

В случае приема на работу детей, достигших возраста 15 лет, им гарантируются вознаграждение за труд, охрана труда, сокращенное рабочее время, отпуск…»

При буквальном толковании этой нормы следует, что работа для четырнадцатилетних подростков на самом деле должна быть исключением. Законодатель признает, что детям должно быть обеспечено право на образование, и видит в этом наибольший государственный интерес.

Ситуация с беспризорностью и ее следствиями – подростковой преступностью, наркоманией – в последние два года вызывает огромное беспокойство у руководства страны и общественности. Игнорирование проблем семьи, невнимание государства к материнству и детству стало тому причиной. Отсутствие детских и молодежных организаций, способных практически заниматься проблемами этой категории населения, равнодушие школы – факторы, которые играют особую роль, если ребенок не имеет полноценного семейного воспитания. Средства массовой информации отмечают у выпускников значительные пробелы в образовании, которые появились из-за вялотекущего реформирования средней школы, отсутствия притока свежих педагогических кадров и по другим причинам.

Правовая реформа в России осуществляется достаточно последовательно. Эмансипированными, или полностью дееспособными в гражданско-правовом смысле, являются несовершеннолетние в возрасте шестнадцати лет, если они работают по трудовому договору. Кроме того, в соответствии с законодательством, регулирующим занятость населения, безработными могут признаваться граждане тоже только с шестнадцати лет. Наконец, и Конвенция ООН «О минимальном возрасте для приема на работу» [8], устанавливает именно этот возрастной показатель. Поэтому установление КЗоТом РФ пятнадцатилетнего возраста в качестве общего правила для приема на работу выглядело диссонансом. Ныне Трудовой кодекс РФ в статье 63 закрепляет возраст, с которого допускается прием на работу, – шестнадцать лет. Можно считать, что несогласованность законодательства теперь устранена.

Тем не менее Трудовой кодекс РФ сохраняет возможность при определенных условиях снизить возраст приема на работу до пятнадцати лет, указывая, что «в случаях получения основного общего образования либо оставления в соответствии с федеральным законом общеобразовательного учреждения трудовой договор могут заключать лица, достигшие возраста пятнадцати лет».

Закон «Об образовании» позволяет по решению органа управления образовательного учреждения исключать из него обучающихся, достигших возраста четырнадцати лет, за совершение противоправных действий, грубые и неоднократные нарушения устава [9]. При этом только об исключении детей-сирот и детей, оставшихся без попечения родителей (законных представителей), решение принимается с согласия органов опеки и попечительства.

Об исключении обучающегося образовательное учреждение обязано в трехдневный срок проинформировать органы местного самоуправления, которые совместно с родителями (законными представителями) исключенного в месячный срок принимают меры, обеспечивающие его трудоустройство или продолжение обучения в другом образовательном учреждении. Следовательно, для приема на работу необходимо представить работодателю документ, подтверждающий, что несовершеннолетний имеет право работать. То есть факт приобретения трудовой правосубъектности нуждается в проверке. Вряд ли работодатель по доброй воле примет на работу злостного нарушителя школьной дисциплины. По сути, ему выдается «волчий билет». Нынешняя формулировка не вполне корректна, по нашему мнению, в том числе и потому, что по трудовому договору могут работать и более младшие по возрасту дети, обучающиеся в школе.

Традиционно в Трудовом кодексе положение о том, что «с согласия одного из родителей (опекуна, попечителя) и органа опеки и попечительства трудовой договор может быть заключен с учащимся, достигшим возраста четырнадцати лет, для выполнения в свободное от учебы время легкого труда, не причиняющего вреда их здоровью и не нарушающего процесса обучения». Условия привлечения к труду этой категории несовершеннолетних достаточно жестки, но на практике ни работники и их представители, ни работодатели не придают им никакого значения. Примером тому может служить массовое трудоустройство несовершеннолетних в курортный сезон в приморской зоне. Работают они в основном лоточниками, практически без выходных, продолжительность их рабочего дня превышает все мыслимые нормы, при этом находятся на улице в любую погоду. Условия труда этих детей легкими не назовешь.

Приведенные выше примеры установления минимального возраста, требуемого для приема на работу, подтверждают существовавшее до сих пор в науке мнение о том, что физические лица становятся субъектами трудового права не с момента возникновения у них фактической способности к труду, поскольку они могут выполнять посильные поручения и в малолетнем возрасте, а с появлением способности к труду как правовой категории.

Новшество же Трудового кодекса РФ заключается в понижении возрастной границы без ее точного определения: «В организациях кинематографии, театрах, театральных и концертных организациях, цирках допускается с согласия одного из родителей (опекуна, попечителя) и органа опеки и попечительства заключение трудового договора с лицами, не достигшими возраста четырнадцати лет, для участия в создании и (или) исполнении произведений без ущерба здоровью и нравственному развитию». Безусловно, учитывая широкое привлечение детей к участию в кино, цирке, концертах, показательных выступлениях и прочих зрелищных мероприятиях, их законные права и интересы должны быть защищены. Но в связи с такой неопределенностью возраста приема на работу встает вопрос о моменте возникновения трудовой правосубъектности несовершеннолетнего, который не может осуществлять свои права и нести обязанности в полном объеме, тогда как трудовые отношения в любом случае носят личный характер.

Заключение трудового договора предполагает свободное волеизъявление физического лица, его психофизическую готовность выполнять определенную работу по поручению работодателя и подчиняться ему. Тогда как в соответствии с гражданским законодательством только «несовершеннолетние в возрасте от четырнадцати до восемнадцати лет вправе самостоятельно, без согласия родителей, усыновителей и попечителя распоряжаться своими заработком, стипендией и иными доходами» и нести ответственность за вред, который они причинили (ст. 26 и ст. 1074 Гражданского кодекса РФ). Дееспособность же малолетних ограничена законом, ответственность за причиненный ими вред несут их родители (законные представители). Аналогичной представляется ситуация в сфере труда. Желание законодателя защитить интересы детей младше четырнадцати лет, фактически работающих в указанных выше сферах деятельности, понятно. Но расчет в данном случае основан на добросовестности родителей (законных представителей) и органа опеки и попечительства. Представляется, что в условиях России этот рост далеко не всегда оправдан. Законные представители малолетних не только заключают трудовой договор, соглашаясь на его условия, но и получают заработок детей, и распоряжаются им. Возможность злоупот­ребления правами ребенка реальна, а возможности защиты своих прав самим ребенком ограничены. Так, «при нарушении прав и законных интересов ребенка, в том числе при невыполнении или при ненадлежащем выполнении родителями (одним из них) обязанностей по воспитанию, образованию ребенка либо при злоупотреблении родительскими правами, ребенок вправе самостоятельно обращаться за их защитой в орган опеки и попечительства, а по достижении возраста четырнадцати лет в суд» [7]. Однако следует принимать во внимание, что власть родителей над малолетними детьми в силу возрастных психологических особенностей последних, по существу, безгранична, а органы опеки и попечительства слишком далеки от них.

Тем не менее появление этой нормы в Трудовом кодексе РФ не случайно. Во-первых, участие детей в зрелищных мероприятиях стало массовым и, следовательно, типичным явлением. Во-вторых, Конвенция ООН «О минимальном возрасте приема на работу» предусматривает, что «компетентный орган власти, после консультаций с соответствующими организациями предпринимателей и трудящихся, где таковые существуют, может путем выдачи разрешений допускать в отдельных случаях исключения из запрещения приема на работу по найму… для таких целей, как участие в художественных выступлениях». При этом в российском законе опущено указание на «отдельные случаи исключения запрещения» и разрешительный порядок – тем самым они допускаются, в принципе, во всех случаях, что вряд ли правильно.

Кроме того, в связи с дифференциацией возраста приема на работу, установленного Трудовым кодексом РФ, встает вопрос о содержании трудовой правосубъектности работников. Еще в 1957 году после установления возможности приема на работу лиц в возрасте от 15 до 16 лет по согласованию с профкомом учеными-трудовиками особо отмечалось, что указанного возраста «несовершеннолетние обладают трудоправовой правосубъектностью, одинаковой по своему содержанию с трудоправовой правосубъектностью лиц, достигших трудового или гражданского совершеннолетия» [10]. Поэтому согласование приема на работу с профкомом не могло расцениваться как «специальное дополнительное условие признания их трудоправовой правосубъектности». При нынешнем положении трудовая правосубъектность несовершеннолетних существенно отличается по содержанию от трудовой правосубъектности взрослых работников, в том числе и потому, что законодателем установлены «специальные дополнительные условия признания их правосубъектности». В этом смысле абсолютно обоснованным представляется вывод профессора О.В. Смирнова о том, что «фактическое содержание трудовой правосубъектности граждан зависит от их конкретных возможностей и способностей к труду, в том числе и состояния их здоровья… причем оценка этих способностей осуществляется …государством, предпринимателем (работодателем), администрацией при заключении трудового договора» [11]. Правосубъектность несовершеннолетних младше 14 лет существенно ограничена, и к тому же она специальна, поскольку права и обязанности по трудовому договору они могут приобретать только в указанных законом сферах деятельности.

Полагаю, что допускать регулярную трудовую деятельность детей младше четырнадцати лет нельзя и необходимо внести в Трудовой кодекс РФ уточнение, согласующее российскую норму с более корректно сформулированным положением Конвенции ООН «О минимальном возрасте приема на работу».

Вопрос о моменте возникновения правосубъектности работодателя также открыт, прежде всего в силу разнообразия субъектов, которые могут в этом качестве выступать. В последние годы количество субъектов, которые могут быть работодателями, законодательно увеличивается. Так, работодателем может выступать и физическое, и юридическое лицо. При этом следует признать, что правовой статус работодателей-физических лиц в настоящий момент недостаточно определен. В частности, нет указания на возраст или иные критерии субъекта, позволяющие ему быть работодателем. В науке трудового права уделялось внимание только такому субъекту, как частный предприниматель, и совершенно игнорировалось право любого физического лица иметь работников.

По нашему мнению, законодательно закрепленное право приема на работу любым физическим лицом нуждается в существенном дополнении. Во-первых, следует определить возраст работодателя. О.В. Смирнов отмечал, что «в отличие от наемных работников требования к возрасту предпринимателей-работодателей должны быть более высокими…наиболее предпочтительным было бы правило, согласно которому для предпринимателей трудовая правосубъектность устанавливалась бы с 18-летнего возраста…» [11, с. 55 – 56]. Как видно, не учтены в кругу работодателей физические лица – не предприниматели и эмансипированные несовершеннолетние. Такие исключения безосновательны.

Ныне право совершеннолетнего нанимать работников не подлежит сомнению, однако совершеннолетие само по себе не должно иметь решающего значения. Безусловно, работодатель-физическое лицо должен обладать трудовой дееспособностью, содержание которой следует определять во взаимосвязи с дееспособностью лица в гражданско-правовом смысле. Однако для выполнения обязанностей перед работниками по трудовому договору этого явно недостаточно. Обязательным критерием работодательской правосубъектности физических лиц должно быть наличие в собственности у работодателя имущества, стоимость которого гарантировала бы удовлетворение требований работников по оплате труда и обеспечению компенсациями. Отсутствие такого условия лишает работника гарантированной защиты его трудовых прав. В последние пятнадцать лет повсеместно применяется труд работников физическими лицами без какого-либо оформления отношений. Поэтому причинение вреда здоровью работников в этот период до введения обязательного страхования никак не компенсировалось работодателем. Нынешнее установление обязанности для органа местного самоуправления регистрировать трудовые договоры, заключаемые между физическими лицами, также не решают большинства проблем. По сути, требование законодательства осуществлять обязательное страхование работников от несчастных случаев на производстве предполагает наличие у работодателя определенных средств, достаточных для уплаты страховых взносов. Однако не только вред здоровью работника должен быть возмещен. Обязанностей материального характера у работодателя много больше.

Имущественное положение работодателя-физического лица не является объектом внимания со стороны государства. Между тем даже взысканная по исполнительным листам с частного предпринимателя сумма заработной платы в размере шестисот рублей до сих пор (август 2002 года) не выплачена работнику, хотя решение суда вступило в силу еще в апреле 2001 года [12]. И, полагаю, случай этот не единичный. А если речь идет о расчетах между работодателем-не предпринимателем и работником, то последний вообще не имеет никаких гарантий защиты своих прав. Именно поэтому, наверное, в судебной практике такие споры не встречаются. Кстати, В.Н. Толкунова полагает обязательными для любого работодателя факт регистрации, наличие счета в банке и фонда оплаты труда [2, с. 48]. Если под регистрацией понимать в том числе и регистрацию трудового договора, заключенного между физическими лицами, то можно согласиться с таким универсальным определением момента возникновения работодательской правосубъектности. Оно учитывает кроме регистрации имущественный критерий. Трудовую правосубъектность работодателя, по мнению Л.А. Сыроватской, высказанному еще в 1994 году, характеризуют два критерия – оперативный (организационный) и имущественный [13, с. 73]. Эти же критерии выделяет и О.В. Смирнов, понимая под имущественным, например, способность рассчитываться с работниками за результаты их труда [11, с. 63]. Названные критерии были определены по отношению к работодателю-организации, однако, полагаю, что имущественный критерий, безусловно, должен определять трудовую правосубъектность любого работодателя.

Говоря о моменте возникновения работодательской правосубъектности юридических лиц, ученые-трудовики обязательно связывают момент ее возникновения с утверждением фонда оплаты труда. Почему же в отношении работодателей-физи­ческих лиц отсутствует такое требование? Полагаю, что его актуальность очевидна, особенно с учетом возрастающего количества этой категории работодателей.

Статус работодателя-юридического лица более определен. Однако, по нашему мнению, утверждение, имеющееся в учебной литературе, о том, что работодательская правосубъектность возникает после утверждения штата и фонда оплаты труда, правильно лишь отчасти, поскольку оно не учитывает, что действующее законодательство требует от учредителя юридического лица наделения последнего имуществом практически во всех случаях. О.В. Смирнов полагает, что момент возникновения работодательской правосубъектности юридического лица определяется только актом его государственной регистрации, и с ним следует согласиться [11, с. 63].

В соответствии со ст. 48 Гражданского кодекса РФ «правоспособность юридического лица возникает в момент его создания и прекращается в момент завершения его ликвидации». Однако имеет значение, когда субъект получает возможность реализовать свое право принимать работников по найму. Момент возникновения работодательской дееспособности юридических лиц, как представляется, зависит от разных обстоятельств.

Так, работодатели-общества с ограниченной ответственностью вправе осуществлять найм работников с момента государственной регистрации, поскольку в соответствии с ч. 2 ст. 16 Федерального закона «Об обществах с ограниченной ответственностью» [14] на момент государственной регистрации общества его уставный капитал должен быть оплачен учредителями не менее чем наполовину. Следовательно, для расчета с работниками денежные средства у такой организации есть. Уставный капитал – минимальная стоимость имущества, гарантирующая удовлетворение требований кредиторов организации, а работники являются кредиторами в соответствии с ГК РФ. Трудовая правосубъектность общества с ограниченной ответственностью, таким образом, возникает с момента его государственной регистрации.

В соответствии с Федеральным законом «Об акционерных обществах» [15] «акции общества, распределенные при его учреждении, должны быть полностью оплачены в течение года с момента государственной регистрации общества, если меньший срок не предусмотрен договором о создании общества. Не менее 50 процентов акций общества, распределенных при его учреждении, должно быть оплачено в течение трех месяцев с момента государственной регистрации общества». Однако представляется, что акционерные общества могут принимать работников также с момента своей регистрации, поскольку акционеры, не полностью оплатившие акции, несут солидарную ответственность по обязательствам общества в пределах неоплаченной части стоимости принадлежащих им акций.

Работодатели-государственные и муниципальные организации имеют право принимать работников после утверждения штатного расписания и фонда оплаты труда, равно как и учреждения, но при этом уставный фонд унитарного предприятия также должен быть оплачен полностью до государственной регистрации.

Работодателями по трудовому праву могут быть как юридические, так и физические лица, в то же время статьей 20 Трудового кодекса РФ предусмотрено, что «в качестве работодателя может выступать иной субъект, наделенный правом заключать трудовые договоры». Ранее в учебниках по трудовому праву по этому поводу высказывались различные точки зрения. В советском праве такое положение объяснялось тем, что в состав государственного социалистического предприятия (объединения) могли входить как самостоятельные юридические лица, так и структурные подразделения. При этом все они выступали в качестве стороны трудового правоотношения, поскольку фактически представляли единого работодателя – государство. Так, Л.А. Сыроватская утверждала, что «в отдельных случаях субъектом трудового права может быть не только юридическое лицо, но и составные части сложных по составу организаций (объединений, фирм), но при условии, если они имеют обособленный фонд заработной платы и наделены правом приема и увольнения работников (предприятия в составе производственных объединений, рудники, филиалы предприятий и т.д.) [13, с. 74].

В нынешней ситуации положение Трудового кодекса РФ нуждается в уточнении. Если имеются в виду филиалы, другие структурные подразделения юридического лица, то данная формулировка, по нашему мнению, не согласована с гражданским законодательством, устанавливающим, что они не являются самостоятельными субъектами права, их руководители действуют на основании доверенности, выданной руководителем юридического лица и от имени последнего. Работодательская правосубъектность возникает не у них, а у самого юридического лица. Права и обязанности в этом случае приобретаются от имени юридического лица, и ответственность за их реализацию несет оно. Ю.П. Орловский категорически отрицает возможность для филиала быть работодателем, предполагая, что законодатель имеет в виду под «иным субъектом», например, органы местного самоуправления [16]. Представляется, что отсутствие определения понятия «иной субъект» способно повлечь неоднозначное толкование и как следствие – противоречивую судебную практику.

 

СПИСОК ЛИТЕРАТУРЫ

 

1. Российское трудовое право: Учебник для вузов / Под ред. А.Д. Зайкина, М.: Норма, 1997.

2. Толкунова В.Н. Трудовое право: Курс лекций. М.: Проспект, 2002.

3. Курс российского трудового права. Часть общая. Т. 1. Гл. 4 / Под ред. С.П. Маврина, А.С. Пашкова, Е.Б. Хохлова. СПб., 1996.

4Советское трудовое право / Под ред. А.С. Пашкова, О.В. Смир­нова. М.: Юридическая литература, 1988.

5. Ст. 173 КЗоТ РФ в ред. Закона Российской Федерации от 25 сентября 1992 г. №3543 – 1 // Ведомости Съезда народных депутатов Российской Федерации и Верховного Совета Российской Федерации. 1992. №41. Ст. 2254.

6. Постановление ВС РФ от 3 июня 1993 г. «Об Основных нап­равлениях государственной молодежной политики в Российской Федерации» №5090-I // Ведомости Съезда народных депутатов Российской Федерации и Верховного Совета Российской Федерации. 1993. №25. Ст. 903.

7. Федеральный закон «Об основных гарантиях прав ребенка в Российской Федерации» от 24 июля 1998 г. №124-ФЗ // Российская газета. 1998. 5 авг.; Собрание законодательства Российской Федерации. 1998. №31. Ст. 3802.

8. Конвенция ООН «О минимальном возрасте для приема на работу» // Российское трудовое законодательство: Сб. новых нормативных актов по состоянию на 15 ноября 1996 года с комментарием. М., 1997. С. 575.

9. Федеральный закон от 13 января 1996 г. №12-ФЗ «О внесении изменений и дополнений в Закон Российской Федерации «Об образовании» // Российская газета. 1996. 23 янв.; Собрание законодательства Российской Федерации. 1996. №3. Ст. 150.

10. Комментарий к законодательству о труде / Под ред. В.И. Те­ребилова. М.: Юридическая литература, 1975.

11. Смирнов О.В. Трудовое право: Учебник. М.: Проспект, 1996.

12. Архив мирового судьи четвертого судебного участка Ленинградского района Калининграда.

13. Сыроватская Л.А. Трудовое право. М.: Высшая школа, 1997.

14. Федеральный закон от 8 февраля 1998 г. №14-ФЗ «Об обществах с ограниченной ответственностью» с изм. и доп. // Российская газета. 1998. 17 февр.; Собрание законодательства Российской Федерации. 1998. №7. Ст. 785.

15. Федеральный закон от 26 декабря 1995 г. №208-ФЗ «Об акционерных обществах» // Российская газета. 1995. 29 дек.; Собрание законодательства Российской Федерации. 1996. №1. Ст. 1.

16. Комментарий к Трудовому кодексу Российской Федерации / Под ред. Ю.П. Орловского. М., 2002.


 

 

М.Г. Ерохина

 

ПРЕДЕЛЫ ОСУЩЕСТВЛЕНИЯ ГРАЖДАНСКИХ

ПРАВ УЧАСТНИКАМИ ГРАЖДАНСКОГО ОБОРОТА

 

В статье идет речь о злоупотреблении правом (так называемой шикане) в отношениях с участием органов государства; приводятся и анализируются примеры из практики.

 

Как известно, в гражданском праве субъекты гражданско-правовых отношений обладают равенством. Признание равенства участников регулируемых гражданским законодательством отношений является одним из исходных принципов системы гражданского законодательства и гражданского права.

Граждане, юридические лица, Российская Федерация как самостоятельный субъект, субъекты РФ, а также муниципальные образования, участвуя в гражданско-правовых отношениях, своими действиями создают себе гражданские права и обязанности.

Универсальность принципа равенства сторон состоит еще и в том, что органы РФ или субъектов РФ, действуя от имени государства или от имени субъекта РФ, не имеют каких-либо материальных и процессуальных преимуществ по отношению к другим участникам гражданского оборота. Участвуя в имущественных отношениях, Российская Федерация и ее субъекты, безусловно, должны действовать добросовестно. Я целиком и полностью разделяю мнение Л.В. Щенниковой [1], которая считает, что главным принципом в цивилизованном гражданском обществе выступает принцип фидуциарности, или доверительности.

Статья 10 ГК РФ устанавливает, что не допускаются действия граждан и юридических лиц, осуществляемые исключительно с намерением причинить вред другому лицу, а также злоупотребление правом в иных формах. Понятие злоупотребления правом законодатель не дает, поэтому можно привести мнение В.П. Грибанова, который рассматривал злоупотребление правом (шикану) как «особый тип гражданского правонарушения, совершаемого управомоченным лицом при осуществлении принадлежащего ему права, связанный с использованием конкретных форм в рамках дозволенного общего типа поведения» [2, с. 68]. Как указывает Н.И. Клейн [3, с. 31], классический пример шиканы – постройка гражданином забора с единственной целью: преградить соседу близкий путь к его участку. В этом нет нарушения закона, однако с позиции закона намерение причинить вред другому лицу предосуди­тельно.

В то же время следует отметить, что правонарушение – это всегда неправомерное деяние. Однако лицо может злоупотребить правом, действуя правомерно – например, используя свое право защищать собственные права и охраняемые законом интересы путем обращения в суд.

Злоупотребление правом может иметь место и тогда, когда участником гражданских правоотношений (стороной в договоре) является государство или субъект федерации. Порой соответствующие органы этих субъектов, чтобы избежать гражданско-правовой ответственности или обращения взыскания, к примеру на заложенное имущество, прибегают к такому способу, как признание сделки недействительной, или обращаются в суд с иском о применении последствий недействительной сделки.

Так, агропромышленный комитет Калининградской области, затем преобразованный в управление сельского хозяйства, выступил залогодателем по кредиту, полученному коммерческой фирмой «А», в коммерческом банке. В обеспечение исполнения обязательств по кредитному договору был заключен договор залога между банком и управлением сельского хозяйства. Предметом залога являлась сельскохозяйственная техника, закупленная управлением сельского хозяйства по внешнеторговому контракту и переданная для использования в сельскохозяйственные предприятия области. Оставив за рамками настоящей статьи правовую природу отношений между сельхозпроизводителями и АПК (управлением сельского хозяйства), отметим, что на передачу в залог имущества, являющегося собственностью субъекта федерации, было получено согласие Комитета по управлению имуществом области. Так как кредит своевременно возвращен не был, банк обратился с иском в Арбитражный суд. В исковом заявление содержалось требование взыскать с должника сумму долга по кредиту, а также требование об обращении взыскания на заложенное имущество третьего лица. Суд вынес решение взыскать указанную денежную сумму с должника, однако отказал в удовлетворении требования об обращении взыскания на имущество, так как учреждение, каковым является управление сельского хозяйства, не вправе распоряжаться переданным ему имуществом. Апелляционная инстанция, кассационная инстанция, а затем и Высший арбитражный суд оставили решение в силе. Попробуем разобраться в этой ситуации.

В решении суда первой инстанции указано, что все имущество, находящееся в пользовании агропромышленного комитета, а в настоящее время Управления сельского хозяйства и продовольствия было закреплено за данным юридическим лицом на праве оперативного управления. Агропромышленный комитете, как сторона по договору залога, не вправе был распоряжаться имуществом, заведомо ему не принадлежащим (ст. 298 ГК РФ). Действуя добросовестно и правомерно, агропромышленный комитет был не вправе заключать договор залога. Что это – злой умысел или сознательное введение в заблуждение другой стороны? Другая сторона (банк), в свою очередь, исходила, во-первых, из презумпции добросовестности участников гражданско-правовых отношений, во-вторых, проверила правоспособность залогодателя (учредительные документы), а также заручилась согласием Комитета по управлению госимуществом области.

Интересные выводы содержатся в постановлении Федерального арбитражного суда Северо-Западного округа (дело №2404) [4] от 25 сентября 2001 года: «Агрокомитет не вправе был распоряжаться имуществом, находящимся в собственности Калининградской области как субъекта федерации, поскольку в соответствии со ст. 125 ГК РФ от имени субъектов Российской Федерации могут своими действиями приобретать и осуществлять права и обязанности органы государственной власти в рамках их компетенции, установленной актами, определяющими статус этих органов. Ни положением об агрокомитете, ни Законом Калининградской области “О государственной собственности Калининградской области” полномочий по распоряжению имуществом, принадлежащим на праве собственности Калининградской области, путем передачи его в залог, агрокомитету не предоставлено». Однако агрокомитет – структурное подразделение органа исполнительной власти, каковым является администрация области, и, безусловно, он действовал с ведома и согласия администрации (выше уже говорилось о том, что разрешение Комитета по управлению имуществом области, т.е. лица, распоряжающегося имуществом субъекта федерации, было получено). Понятно, что действовать от своего имени с согласия собственника и действовать от имени собственника – это «две большие разницы». Однако нельзя не отметить, что агропромышленный комитет в данной ситуации не принимал самостоятельных решений, а действовал как орган исполнительной власти.

Безусловно, в данном случае вопрос перешел из плоскости частно-правовых отношений в плоскость публично-правовых. В прессе появились публикации о «разбазаривании госимущества» и о коммерческом банке, который хочет отобрать у фермеров сельскохозяйственную технику. Дело можно рассматривать как политическое, хотя формально решения всех судов основаны на законе.

Государственные органы, преследуя свои интересы, сначала заключили договор залога, а затем сделали все, чтобы признать его недействительным. В приведенном примере залогодатель, отстаивая свои имущественные интересы, стал обосновывать недействительность договора, ссылаясь на статус залогодателя как учреждения. Однако такой же статус был у него и при заключении договора залога (несмотря на смену вывески). А как же добросовестность участников гражданского оборота и принцип равенства сторон? Нравственный закон, распространяющийся на участников гражданского оборота, не должен позволять одному из участников безосновательно обогащаться или сберегать свое имущество за счет другой стороны со ссылкой на букву закона. Так как в российском праве отсутствует прецедент, арбитражный суд, разрешая спор, должен индивидуализировать каждое дело и бороться с любым способом злоупотребления правом.

 

СПИСОК ЛИТЕРАТУРЫ

 

1. Щенникова Л.В. Злоупотребление правом (Дух и буква закона) // Законодательство. 1999. №5.

2. Грибанов В.П. Пределы осуществления защиты гражданских прав. М., 1992.

3. Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации. Ч. 1 / Под ред. О.Н. Садикова. М., 1997.

4. Архив Арбитражного суда Калининградской области.


Н.В. Нагорная

 

ЛИЦЕНЗИРОВАНИЕ СЕГОДНЯ:

НЕКОТОРЫЕ АСПЕКТЫ

ПРАВОВОГО РЕГУЛИРОВАНИЯ

 

В статье прослеживается развитие законодательства РФ о лицензировании, особенности правового регулирования лицензирования в настоящее время.

 

Законодательство о лицензировании существует в России более десяти лет. Введенное впервые еще Законом РФ от 25 декабря 1990 г. №445 – 1 «О предприятиях и предпринимательской деятельности», оно набирало обороты, подвергаясь постоянным изменениям. Эти изменения проводятся под флагом защиты публичных интересов, устранения административных барьеров на пути предпринимательской деятельности и повышения эффективности государственного контроля за ее осуществлением. Поначалу норма Закона РФ «О предприятиях и предпринимательской деятельности» была воспроизведена в 1991 г. Основами гражданского законодательства СССР, затем Гражданским кодексом РФ. Потом последовал целый ряд законов, содержащих уже конкретные нормы о видах и порядке лицензирования. И, наконец, самым последним и решающим стал Федеральный закон от 8 августа 2001 г. №128-ФЗ «О лицензировании отдельных видов деятельности» (далее – Федеральный закон №128-ФЗ) [1].

Лицензирование представляет собой один из способов государственного регулирования рынка, включающий в себя систему оценки условий, содержания и результатов предпринимательской деятельности.

В российском законодательстве о лицензировании на различных этапах его развития лицензия рассматривалась как: 1) документ (п. 1 Порядка ведения лицензионной деятельности, утвержденного Постановлением Правительства РФ от 24 декабря 1994 года №1418 «О лицензировании отдельных видов деятельности») [2]; 2) юридический факт в форме специального решения (лицензии) (ч. 3 п. 1 ст. 49 ГК РФ); 3) разрешение (право) (ст. 2 Федерального закона от 25 сентября 1998 г. №158-ФЗ «О лицензировании отдельных видов деятельности») [3]; 4) специальное разрешение (ст. 2 Федерального закона №128-ФЗ).

Законодательство о лицензировании сочетает в себе единство и дифференциацию правового регулирования, что проявляется в следующих формах:

– придание законодательству о лицензировании в силу ч. 3 ст. 55, пп. «ж» и «о» ст. 71 Конституции РФ федерального уровня. Лицензирование в субъектах РФ должно осуществляться в соответствии с федеральным законодательством, что было специально подчеркнуто в п. 4 постановления Конституционного суда РФ от 4 апреля 1996 года №9-П «По делу о проверке конституционности ряда нормативных актов города Москвы и Московской области, Ставропольского края, Воронежской области и города Воронежа, регламентирующих порядок регистрации граждан, прибывающих на постоянное жительство в названные регионы» [4];

– сокращение в Федеральном законе №128-ФЗ количества бланкетных правовых норм на 75 % (с 66 в прежнем Законе до 17 в новом); отсылки к подзаконным актам сведены к минимуму (теперь их 8); более 90 % статей Федерального закона №128-ФЗ претерпели уточнение формулировок и конкретизацию. Все это соответствует требованию определенности правовой нормы, сформулированному в п. 4 постановления Конституционного суда РФ от 15 июля 1999 года №11-П [5].

В п. 1 ст. 1 Федерального закона №128-ФЗ сформулирована лишь сфера его применения, в отличие от Федерального закона №158-ФЗ, где кроме этого были указаны также и цели применения. Сфера регулирования определена более конкретно: указывается не просто на органы государственной власти, а на федеральные органы исполнительной власти и органы исполнительной власти субъектов РФ как на одну из сторон отношений. Отличие между двумя законами состоит в исключении из перечня сторон органов местного самоуправления. Они исключены также из понятия лицензирующих органов.

Действие Федерального закона №158-ФЗ не распространялось на внешнеторговую деятельность, таможенную деятельность, деятельность по охране окружающей среды, деятельность, связанную с использованием природных ресурсов, и на отношения, возникающие в связи с использованием результатов интеллектуальной деятельности (п. 2 ст. 1). Вышеприведенные Федеральные законы, устанавливающие виды лицензируемой деятельности в указанных сферах, действовали и продолжали действовать независимо от наличия нормы ст. 19 Федерального закона №158-ФЗ.

Статья 17 Федерального закона №158-ФЗ включала в себя перечень из 215 видов деятельности, на осуществление которых требовались лицензии. Виды деятельности, не включенные в ст. 17 Закона, осуществлялись со дня вступления его в силу без лицензий, за исключением случаев, когда лицензирование видов деятельности проводилось в соответствии с иными федеральными законами, вступившими в силу до дня начала действия Федерального закона №158-ФЗ (ст. 19). Другими словами, со дня вступления в силу Федерального закона №158-ФЗ перечень лицензируемых видов деятельности должен был определяться исключительно федеральными законами, вступившими в силу до вступления в силу Федерального закона №158-ФЗ. К числу прочих федеральных законов, устанавливавших требования о лицензировании, относилось значительное количество законов, большинство из которых содержало четкие и недвусмысленные формулировки относительно видов лицензируемой деятельности. Таких законов насчитывалось около 80. Кроме того, существовали также законы, которые содержали несколько неопределенную формулировку вида лицензируемой деятельности либо самостоятельно не определяли порядок лицензирования. Например, Федеральные законы от 23 августа 1996 г. №127 «О науке и государственной научно-технической политике», от 16 июля 1998 г. №101 – ФЗ «О государственном регулировании обеспечения плодородия земель сельскохозяйственного назначения», от 17 сентября 1998 г. №157-ФЗ «Об иммунопрофилактике инфекционных болезней».

Среди прочих федеральных законов, не вошедших в настоящий список, были также законы, которые либо допускали возможность введения лицензирования тех или иных видов деятельности (не указывая о лицензировании конкретных видов деятельности), либо вообще указывали лишь на право уполномоченных органов принимать участие в подготовке лицензируемых видов деятельности.

В настоящее время законодательство РФ о лицензировании вместе с экономикой переживает переходный период, одной из характерных черт которого является либерализация отношений, устранение неоправданных бюрократических препятствий для предпринимательской деятельности. Одна из главных целей принятия Федерального закона №128-ФЗ – сокращение количества лицензируемых видов деятельности почти наполовину (с 215 до 120 без учета других федеральных законов). Со дня вступления в силу лицензирование видов деятельности, не указанных в п. 1 ст. 17 Закона, прекращается. Это означает, в частности, прекращение лицензионного контроля за осуществлением упомянутых видов деятельности, срок действия лицензий на которые еще не истек. Первоначально разработчики нового Закона предлагали включить в этот список лишь 30 видов деятельности, учитывая зарубежный опыт лицензирования. Так, в Австрии существует 28 лицензируемых видов предпринимательства, в Великобритании – 38, в Японии – 39. А в соответствии с прежним лицензионным законодательством многие крупные предприятия России были вынуждены получать по 200 – 300 различных лицензий [6]. Однако многочисленные ведомственные лоббисты добились его многократного увеличения.

Пункт 2 ст. 1 Закона №128-ФЗ предусматривает виды деятельности, на которые действие данного Закона не распространяется. Всего таких видов деятельности предусмотрено 17. Это те виды деятельности, лицензирование которых осуществляется в соответствии со специальным законодательством ввиду специфики указанных видов деятельности. Таким образом, принятые ранее федеральные законы и иные нормативные правовые акты (в том числе положения о лицензировании), регулирующие виды деятельности, упомянутые в п. 2 ст. 1 Федерального закона №128-ФЗ, продолжают действовать без изменений и не подлежат приведению в соответствие с данным Законом.

Согласно ст. 5 Федерального закона №158-ФЗ полномочия Российской Федерации в области лицензирования осуществляются Президентом и Правительством РФ. При этом полномочия являются едиными для указанных органов власти. На основании ст. 5 Федерального закона №128-ФЗ полномочия в данной области осуществляются исключительно Правительством РФ, но в соответствии с основными направлениями внутренней политики государства, которые устанавливаются Президентом РФ.

Полномочия Правительства РФ определены юридически четко и конкретно: утверждение положений о лицензировании конкретных видов деятельности; определение федеральных органов исполнительной власти, осуществляющих лицензирование конкретных видов деятельности; установление видов деятельности, лицензирование которых осуществляется органами исполнительной власти субъектов РФ. Стоит отметить, что определение работ и услуг по видам деятельности, подлежащим лицензированию, в отличие от Федерального закона №158-ФЗ не предусмотрено, поскольку соответствующие конкретные работы и услуги отражены в ст. 17 Федерального закона №128-ФЗ в качестве видов деятельности.

Полномочия лицензирующих органов приведены в ст. 6 Федерального закона №128-ФЗ. Порядок их осуществления устанавливается положениями о лицензировании конкретных видов деятельности. Федеральные органы исполнительной власти по соглашению с органами исполнительной власти субъектов РФ могут передавать им осуществление своих полномочий. Установленные в ст. 6 полномочия принадлежат как федеральным лицензирующим органам, так и органам исполнительной власти субъектов РФ. Таким образом, упомянутые соглашения могут заключаться на передачу полномочий по видам деятельности, лицензирование которых осуществляется федеральными органами. Порядок передачи полномочий значительно упрощен по сравнению с порядком, приведенным в ст. 6 Федерального закона №158-ФЗ.

Следует отметить, что в последние годы сохраняется тенденция закрепления за федеральным центром все большего количества лицензируемых видов деятельности и ослабления позиций субъектов Федерации в части государственного регулирования экономических отношений путем сокращения перечня видов деятельности, подлежащих лицензированию исполнительными органами государственной власти субъектов РФ.

Так, Постановлением Правительства РФ от 24 декабря 1994 г. №1418 «О лицензировании отдельных видов деятельности» к компетенции органов исполнительной власти субъектов РФ относилось лицензирование 24 видов деятельности.

Постановление Правительства РФ от 11 апреля 2000 г. №326 «О лицензировании отдельных видов деятельности» [7] сократило перечень видов деятельности, лицензирование которых осуществлялось органами исполнительной власти субъектов РФ, с 24 до 18.

Постановлением Правительства РФ от 11 февраля 2002 г. №135 «О лицензировании отдельных видов деятельности» [8], вступившим в силу 14 марта 2002 г., данный перечень лицензируемых видов деятельности был еще сокращен – осталось 5 видов деятельности, подлежащих лицензированию исполнительными органами государственной власти субъектов РФ.

В Федеральном законе №128-ФЗ сохранено правило о том, что деятельность, на которую лицензия выдана органом власти субъекта РФ в соответствии с его компетенцией, может осуществляться на территориях иных субъектов РФ при условии уведомления лицензиатом лицензирующих органов соответствующих субъектов РФ в порядке, установленном Правительством РФ. Однако ответственность лицензиата за осуществление деятельности без упомянутого уведомления в Федеральный закон №128-ФЗ не перенесена.

В Федеральном законе №128-ФЗ не воспроизведено понятие надзора за соблюдением лицензиатом лицензионных требований и условий, имевшееся в Федеральном законе №158-ФЗ. Согласно ст. 12 Федерального закона №128-ФЗ за соблюдением лицензиатом лицензионных требований и условий, определенных положением о лицензировании конкретного вида деятельности, осуществляется контроль (вместо надзора). В отличие от Федерального закона №158-ФЗ, согласно которому надзор осуществляется в первую очередь государственными надзорными и контрольными органами, а также лицензирующими органами, в Федеральном законе №128-ФЗ единственными контролирующими органами названы лицензирующие органы.

Такое решение согласуется с общей тенденцией на разделение функций лицензирующих и контролирующих органов и обособление первых. Это еще раз подчеркнуто в п. 7 ст. 13 Федерального закона №128-ФЗ, согласно которому лицензирующий орган не вправе проводить проверки по предмету ведения иных органов государственной власти и органов местного самоуправления. Из изложенной позиции вытекает, что иные государственные органы не вправе проводить проверки по предметам своей компетенции в рамках лицензирования, а утверждаемые ими требования не подлежат включению в лицензионные требования и условия.

Контролировать соблюдение требований и условий, утверждение которых относится к компетенции иных контролирующих органов, должны эти контролирующие органы в соответствии со своей компетенцией, а результаты проверки сообщать соответствующим лицензирующим органам для принятия мер, предусмотренных Федеральным законом №128-ФЗ. На это прямо указывала ст. 12 Федерального закона №158-ФЗ, а по Федеральному закону №128-ФЗ к такому выводу можно прийти в результате его анализа.

На основании изложенного можно сделать вывод, что предметом контроля лицензирующих органов является ограниченный круг лицензионных требований и условий, охватывающих в основном организационно-правовые требования к лицензированию. В Федеральном законе №128-ФЗ указан единственный источник лицензионных требований и условий – положения о лицензировании конкретных видов деятельности, утверждаемые Правительством РФ (ст. 5).

В Федеральном законе №128-ФЗ отсутствует статья, аналогичная ст. 9 Федерального закона №158-ФЗ, которая определяла общее содержание лицензионных требований и условий (соблюдение законодательства РФ, экологических, санитарно-эпидемиологических, гигиенических, противопожарных норм и правил и др.). Если эти многочисленные обязательные требования и условия не включены по какой-либо причине в положение о лицензировании конкретного вида деятельности, это не может освободить лицензиата от необходимости их соблюдения, так как некоторые лицензионные требования и условия предусмотрены непосредственно законом, например Федеральным законом «О санитарно-эпидемиологическом благополучии населения».

Существенные изменения претерпела ст. 8 Закона №128-ФЗ, регулирующая срок действия лицензии. Минимальный срок увеличен с 3 до 5 лет. По окончании установленного срока действия лицензии он может быть продлен по заявлению лицензиата в порядке, установленном для переоформления документа, подтверждающего наличие лицензии. Предоставление лицензии на срок менее 5 лет не предусмотрено. Положением о лицензировании конкретного вида деятельности может быть, как и ранее, предусмотрено бессрочное действие лицензии. Возможность отказа в продлении срока действия лицензии, в отличие от Федерального закона №158-ФЗ, не предусмотрена.

Срок для принятия решения по заявлению соискателя увеличен с 30 до 60 дней (п. 2 ст. 9 Федерального закона №128-ФЗ). Положениями о лицензировании конкретных видов деятельности могут быть установлены более короткие сроки для принятия решения. Соответствующее решение определяется приказом лицензирующего органа (это новелла). В пределах указанного срока лицензирующий орган обязан уведомить соискателя о принятии того или иного решения. Ранее для уведомления был установлен трехдневный срок со дня принятия решения. Уведомления направляются (вручаются) в письменной форме с указанием срока оплаты лицензионного сбора за предоставление лицензии и банковских реквизитов или причин отказа в выдаче лицензии. В трехдневный срок с момента предоставления документа об оплате лицензионного сбора соискателю бесплатно выдается документ, подтверждающий наличие лицензии. Дубликат (а не копия на территориально обособленный объект, как это было предусмотрено Постановлением Правительства РФ от 24 декабря 1994 г. №1418) этого документа может быть выдан за плату, равную плате за предоставление информации из реестра лицензий (это также новелла).

Пункт 3 ст. 9 Федерального закона №128-ФЗ устанавливает основания отказа в предоставлении лицензии, идентичные приведенным в Федеральном законе №158-ФЗ: наличие в документах, представленных соискателем лицензии, недостоверной или искаженной информации; несоответствие соискателя лицензии, принадлежащих ему или используемых им объектов лицензионным требованиям и условиям. Не допускается отказ в выдаче лицензии на основании величины объема продукции (работ, услуг), производимой или планируемой для производства соискателем лицензии. Отказ в предоставлении лицензии или бездействие лицензирующего органа могут быть обжалованы в порядке, определенном законодательством РФ. Имевшееся в Федеральном законе №158-ФЗ право соискателя требовать проведения экспертизы при обжаловании отказа в административном порядке в Федеральный закон №128-ФЗ не вошло.

В случае преобразования юридического лица, изменения его наименования или местонахождения, изменения имени или места жительства индивидуального предпринимателя либо утраты документа, подтверждающего наличие лицензии, лицензиат (его правопреемник) обязан подать заявление о переоформлении документа не позднее чем через 15 дней с приложением документов, подтверждающих указанные обстоятельства. Переоформление осуществляется за плату в размере 100 руб. в течение 10 дней со дня получения заявления лицензиата.

По сравнению с аналогичными правилами Федерального закона №158-ФЗ произошли следующие изменения: вместо незамедлительной подачи заявления установлен определенный ограничительный срок (15 дней); перечень оснований для переоформления документа дополнен их утратой; срок переоформления увеличен с 5 до 10 дней; вместо неопределенного установлен твердый размер платы за переоформление.

Каким документом может быть подтверждена утрата документа о наличии лицензии, в законе не указано. Представляется, что осуществление соответствующей деятельности без переоформления документа о наличии лицензии в случае его утраты не может рассматриваться как занятие данной деятельностью без лицензии. Отказ в переоформлении документа Федеральным законом №128-ФЗ не предусмотрен.

Нарушение лицензионных требований и условий влечет применение особых последствий (санкций): 1) приостановление действия лицензии; 2) ее аннулирование.

Приостановление действия лицензии означает временное прекращение применения прав, вытекающих из лицензии, в связи с возникновением указанных в законе обстоятельств. Приостановление возможно только в течение срока действия лицензии.

Согласно Федеральному закону №158-ФЗ для приостановления действия лицензии достаточно установить наличие любого одного нарушения лицензионных требований и условий, которое могло повлечь причинение определенного ущерба гражданам или государству.

Федеральный закон №128-ФЗ (в отличие от прежнего закона) предусматривает следующие основания для приостановления действия лицензии: 1) выявление лицензирующим органом неоднократных нарушений лицензиатом лицензионных требований и условий (п. 1 ст. 13); 2) выявление грубого нарушения (п. 1 ст. 13); 3) обращение лицензирующего органа в суд с заявлением об аннулировании лицензии (п. 4 ст. 13). Причем доказывать возможность наступления вредных последствий для принятия решения о приостановлении действия лицензии не требуется. Таким образом, если нарушение не является повторным или грубым, лицензирующий орган вправе лишь дать указание о его устранении в определенный срок.

Неоднократными должны считаться два и более нарушений лицензионных требований. Однако законодатель не уточняет период времени, в течение которого совершается повторное нарушение. В качестве такового возможно считать все время действия лицензии. При этом противоправные действия (бездействие), совершенные за этот отрезок времени, могут быть неоднородными. Достаточно того, чтобы они противоречили любым лицензионным требованиям и условиям.

Грубое нарушение является оценочным понятием, которое и ранее применялось в российском законодательстве (п. 2 ст. 61 ГК РФ). В этой норме законодатель в качестве примера грубого нарушения закона называет деятельность без лицензии. Однако по понятным причинам к п. 1 ст. 13 Федерального закона №128-ФЗ этот пример не относится. Применительно к этой норме грубым следует считать такое нарушение, которое причинило существенный вред государству, потребителям или другим хозяйствующим субъектам [9]. В частности, в судебной практике к грубым нарушениям причисляют неисполнение решений судебных органов [10].

Нарушения лицензионных требований и условий должны выявляться только лицензирующими органами (в отличие от п. 1 ст. 13 Федерального закона №158-ФЗ). Они же устанавливают срок для их устранения, который не может быть более шести месяцев. На основании п. 4 ст. 13 Федерального закона №128-ФЗ действие лицензии приостанавливается не до устранения нарушений, а на период до вступления в силу решения суда.

Действие лицензии возобновляется в случае устранения выявленных нарушений лицензионного законодательства. Плата за возобновление действия лицензии не взимается. Срок действия лицензии на время приостановления ее действия не продлевается. Существенно, что лицензирующий орган может возобновить действие соответствующей лицензии лишь по результатам проверки устранения нарушений (ч. 3 п. 1 ст. 13 Федерального закона №128- ФЗ).

В Федеральном законе №158-ФЗ установлены два основания для приостановления действия лицензии, а в Федеральном законе №128-ФЗ одно из них – невыполнение в срок решения об устранении нарушений – отсутствует.

Федеральный закон №128-ФЗ различает судебное и внесудебное аннулирование лицензии. Для аннулирования в судебном порядке существуют следующие основания: 1) нарушение лицензиатом лицензионных требований и условий, повлекшее нанесение ущерба правам, законным интересам, здоровью граждан, обороне и безопасности государства, культурному наследию народов Российской Федерации; 2) невыполнение требования лицензирующего органа об устранении неоднократных или грубого нарушений лицензионных норм; 3) совокупность первых двух оснований.

Таким образом, по сравнению с Федеральным законом №158-ФЗ принципиально изменены основания аннулирования лицензии судом: из перечня исключены нарушения, связанные с получением лицензии, а также нарушения лицензионных требований и условий, не повлекшие нанесение ущерба гражданам или государству.

В отличие от Федерального закона №158-ФЗ установлены твердые суммы лицензионных сборов за рассмотрение заявления и за предоставление лицензии соответственно в размере 300 руб. и 1000 руб.

Внесудебное аннулирование лицензии по-прежнему возможно лишь в случае неуплаты лицензиатом в течение трех месяцев лицензионного сбора (п. 3 ст. 13 Федерального закона №128-ФЗ).

Лицензия может утратить свою юридическую силу автоматически (без специального решения суда или лицензирующего органа). Это происходит: 1) в отношении юридического лица – при его ликвидации или прекращении деятельности в связи с реорганизацией; 2) в отношении индивидуального предпринимателя – в случае прекращения действия свидетельства о его государственной регистрации.

За осуществление предпринимательской деятельности без лицензии в случаях, когда такая лицензия обязательна, установлена гражданская, уголовная и административная ответственность.

В соответствии с пунктом 1 статьи 49 Гражданского кодекса РФ отдельными видами деятельности, перечень которых определяется законом, юридическое лицо может заниматься только на основании специального разрешения (лицензии). В случае осуществления деятельности без лицензии возможна принудительная ликвидация юридического лица по решению суда (п. 2 ст. 61 ГК РФ). В этом случае арбитражные суды исходят из следующего: препятствием для такой ликвидации не может служить то, что юридическое лицо помимо лицензируемой занимается и другими видами деятельности [11]. Указанная норма сформулирована таким образом, чтобы предоставить лицензирующим органам возможность обращаться в суд с заявлением об аннулирований лицензии без предварительного обращения к лицензиату с требованием об устранении выявленных нарушений. В частности, такой вывод основывается на том, что законодатель различает грубое нарушение (основание для приостановления действия лицензии) и нарушение, повлекшее перечисленный в п. 4 ст. 13 ущерб (основание для аннулирования лицензии).

Согласно статье 173 ГК РФ сделка, совершенная юридическим лицом, не имеющим лицензию на занятие соответствующей деятельностью, может быть признана судом недействительной по иску этого юридического лица, его учредителя (участника) или государственного органа, осуществляющего контроль или надзор за деятельностью юридического лица, если доказано, что другая сторона в сделке знала или заведомо должна была знать о ее незаконности. В соответствии со статьей 167 ГК РФ при недействительности сделки каждая из сторон обязана возвратить другой все полученное по сделке, а в случае невозможности возвратить полученное в натуре (в том числе тогда, когда полученное выражается в пользовании имуществом, выполненной работе или предоставленной услуге) возместить его стоимость в деньгах – если иные последствия недействительности сделки не предусмотрены законом. Статьей 168 ГК РФ установлено, что сделка, не соответствующая требованиям закона или иных правовых актов, ничтожна.

Статья 171 Уголовного кодекса РФ (незаконное предпринимательство) предусматривает уголовную ответственность за осуществление предпринимательской деятельности без регистрации либо без специального разрешения (лицензии) в случаях, когда такое разрешение (лицензия) обязательно, или с нарушением условий лицензирования, если это деяние причинило крупный ущерб более 20 000 руб. (200 МРОТ) гражданам, организациям или государству либо сопряжено с извлечением дохода в крупном размере. В таком случае руководитель или главный бухгалтер предприятия-нарушителя могут быть оштрафованы на сумму до 50 000 руб. (500 МРОТ) или понести наказание в виде лишения свободы.

По ныне действующему Кодексу РСФСР об административных правонарушениях должностных лиц хозяйствующего субъекта могут оштрафовать за осуществление без лицензии отдельных видов предпринимательской деятельности. Так, ст. 157.3 КоАПа РСФСР устанавливает штраф за деятельность без лицензии на транспорте, например за перевозку или экспедирование. Размер штрафа не может превышать 500 руб. (5 МРОТ).

Учитывая, что в соответствии со статьей 72 Конституции РФ вопросы административного права находятся в совместном ведении Российской Федерации и субъектов Российской Федерации, Законом Калининградской области «Об осуществлении деятельности по заготовке, переработке и реализации лома цветных и черных металлов на территории Калининградской области» установлена административная ответственность за осуществление юридическим лицом или индивидуальным предпринимателем деятельности по заготовке, переработке и реализации лома цветных и черных металлов без лицензии (влечет наложение штрафа на юридических лиц или индивидуальных предпринимателей в размере от 50 до 80 МРОТ).

Ответственность за предпринимательскую деятельность без лицензии предусмотрена и новым Кодексом об административных правонарушениях РФ, вступившим в силу с 1 июля 2002 г [12]. Так, п. 2 ст. 14.1 нового КоАПа РФ устанавливает штрафы за деятельность без лицензии. Они могут налагаться как на организацию-нарушителя, так и на ее должностных лиц. При этом максимальный размер штрафа, который можно наложить на организацию, равен 50 000 руб. (500 МРОТ), а на ее руководителя или главного бухгалтера – 5 000 руб. (50 МРОТ). В п. 3 ст. 14.1 нового КоАПа РФ говорится, что организацию и ее должностных лиц вправе оштрафовать и в том случае, если нарушены условия, на которых выдана лицензия. За это правонарушение с организации могут взыскать до 40 000 руб. (400 МРОТ), а с должностных лиц – до 4 000 руб. (40 МРОТ).

Также за ведение деятельности без лицензии или за нарушение лицензионных условий могут конфисковать всю изготовленную продукцию, орудия производства и сырье.

Следует обратить внимание, что с руководителя предприятия или с главного бухгалтера нельзя одновременно взыскать два штрафа – предусмотренный УК РФ и КоАПом РФ.

Таким образом, в результате принятия Федерального закона №128-ФЗ обозначилась положительная тенденция в развитии законодательства о лицензировании. Однако кардинальных сдвигов в сторону повышения эффективности этого института все же не произошло. Следовательно, качественные изменения лицензионного законодательства как одного из важнейших элементов государственного регулирования экономики еще впереди. Без них данный институт не сможет эффективно выполнять свои функции и рискует превратиться в прикрытие для ведомственных злоупотреблений.

СПИСОК ЛИТЕРАТУРЫ

 

1. Российская газета. 2001. 10 авг.

2. Собрание законодательства Российской Федерации. 1995. №1. Ст. 69.

3. Собрание законодательства Российской Федерации. 1998. №39. Ст. 4857.

4. Вестник Конституционного суда РФ. 1996. №2.

5. Вестник Конституционного суда РФ. 1999. №5.

6. Русский фокус. 2001. №5.

7. Собрание законодательства Российской Федерации. 2000. №16. Ст. 1716.

8. Российская газета. 2002. 6 марта.

9. Постановление Президиума Высшего арбитражного суда РФ от 27 мая 1997 г. №1040/97 // Вестник ВАС РФ. 1997. №8.

10. Постановление Президиума Высшего арбитражного суда РФ от 16 марта 1999 г. №6100/98 // Правовая система «Консультант Плюс».

11. Постановление Президиума Высшего арбитражного суда РФ от 21 мая 1996 г. №7966/95 // Вестник ВАС РФ. 1996. №8.

12. Российская газета. 2001. 31 дек.


 

 

В.Н. Ватыль

 

ФИЛОСОФСКО-ПРАВОВЫЕ ВОЗЗРЕНИЯ

Б.Н. ЧИЧЕРИНА

 

На основе анализа сущностных и аксиологических аспектов правовых взглядов Б.Н. Чичерина в статье показано, что модель его философии права имела неогегельянскую теоретическую трактовку и либеральную практическую направленность.

 

Философию права видный дореволюционный ученый-юрист Б.Н. Чичерин (1828–1904) выстраивал на рационалистических, логико-метафизических началах. Характеризуя их, русский правовед следует в основном за Гегелем, творчески интерпретируя и развивая гегелевскую систему. В этой связи уместным будет напомнить характеристику научного творчества Чичерина известным исследователем русской философской мысли В.В. Зеньковским. Оригинальность чичеринского таланта, писал он, «не в том, в чем он следует Гегелю, а в том, в чем он отклоняется от него. Решающим здесь является: а) проблема Абсолюта и б) проблема человека» [1, с. 159].

Познание Абсолютного, по мнению Чичерина, осуществляется посредством выделения противоположностей из первоначального единства и последующего сведения этих противоположностей к высшему единству. Этими основными реальными противоположностями выступают, с одной стороны, материальный мир (сфера частных и бессознательных сил) и, с другой стороны, мир мыслящих субъектов, которые имеют отношение к верховному разуму. То, что связывает эти два мира и представляет собой сочетание противоположностей, есть дух, который на низшей ступени выступает как целесообразно действующая органическая сила, а на высшей становится миром связанных с органической жизнью субъектов. Эти субъекты, осуществляя идеальные цели в материальном мире, приводят противоположности к высшему соглашению. Конечная цель этого процесса лежит в абсолютном духе, который руководит всем этим поступательным движением и окончательно приводит мировое бытие к идеальному совершенству [2, с. 196 – 197].

Чичерин подчеркивал, что эта формула (тетрада. – В.В.) имеет логический, априорный характер, и потому «она прилагается ко всему, что исследуется разумом. По самой ее отвлеченности под нее подводится всякое содержание, и этим подведением обнаруживается как полнота, так и логическая группировка подлежащих исследованию элементов» [3, с. 15]. Эта общая логическая схема представляет у него всеобщий и универсальный характер. Об этом убедительно свидетельствуют его различные научные труды, будь то исследование метафизики бытия или формальной логики, философии или истории, политики или права, в которых он успешно ее применял. Новизна формулы Чичерина, в отличие от триады Гегеля, как верно заметил его младший современник, известный русский философ Н.О. Лосский, была в том, «что в системе Чичерина промежуточная связь состоит из двух членов, противоположных друг другу» [4, с. 158]. Применение подобной схемы позволило Чичерину в общем процессе развития подчеркнуть постоянный, стабильный момент, а не преходящий. В философии политики и государства, как отмечает И.Д. Осипов, подобная онтология и гносеология оказались «исходным пунктом для построения специфической социальной метафизики» [5, с. 77].

По Чичерину, Абсолют – бытие, независимое от другого, вечное, неизменное, единое. «Идя от частного к частному, от условного к условному, мы в силу логической необходимости приходим к лежащим в их основании безусловному или абсолютному, которые есть причина всех причин» [3, с. 326]. Это – закон логики абсолютного бытия и вместе с тем реального конечного бытия. Абсолют – деятельное начало. В данном случае философ воспроизводил аристотелевское понятие Абсолюта, но с важным дополнением, заключающемся в определении личностно-индивидуальных основ сущности Абсолюта. Абсолют как верховный разум и благо состоит из множества разумных единиц, имеющих общую сущность. В результате мирового процесса каждая отдельная деятельная разумная сила – единица-монада – сама себя определяет, и чем ограниченнее деятельность монады, тем более преобладает в ней бессознательное состояние. «Таким образом, реальный мир, – подчеркивал Чичерин, – представляет совокупность мысленных единиц, связанных общим законом разума, т.е. вытекающую из разума необходимость, в силу которой происходит самоопределение каждой единицы» [3, с. 332]. Истоки этой необходимости – верховный разум, абсолютное начало Вселенной, единица единиц, монада монад. И далее он добавляет: действие этой необходимости – процесс совокупления единиц, направленный верховным разумом к конечной цели, к совершенству, которое есть «согласие в разнообразии».

В этом и состояла основа социальной метафизики Чичерина: согласие в разнообразии, достигаемое собственной разумной деятельностью людей, действующих на основании собственных целей. Поскольку единичная монада в отношении абсолютного разума не может существовать самостоятельно, то имеется изначальное идейное, духовное единство монад, но отсутствует их реальная самостоятельность. Духовная связь достигается только в соединении монад с материей, осуществляемом посредством сообщения ей формы.

Категория целесообразности, согласно Чичерину, заключает в себе четыре начала бытия. Эта категория, представляющая своеобразный синтез философско-метафизических идей Аристотеля, Лейбница и Гегеля, стала предпосылкой для рассмотрения Чичериным понятия свободы, выступавшей основной категорией философии права.

Выдвинув тезис о принципиальной тождественности метафизических и философско-правовых начал, русский гегельянец начинал исследование проблемы свободы с изучения самого существа человеческой природы. Определив человека как существо общежительное, Чичерин указывал и на существенное различие между животным и человеческим обществами: животный мир существует по законам природы с ее причинно-следственными связями и законами необходимости. Человек же обладает качеством, присущим только ему одному, – сознанием, природа его духовна, в связи с чем «человек сам себе дает закон и меняет этот закон по своему произволу» [6, с. 2]. «Как существо, обладающее разумом и волею, человек является субъектом», – писал Чичерин и продолжал: «Существование субъекта как реального единичного существа, лежащего в основании всех явлений внутреннего мира, не подлежит ни малейшему сомнению» [7, с. 28]. Это главный исходный постулат его концепции, базирующийся на утверждении, что никакими доводами нельзя опровергать факт сознания своего я, факт, имеющий мировое значение.

Человек, с одной стороны, как существо разумно-нравст­венное, сознает общий, безусловный закон и действует в соответствии с ним; с другой стороны, как существо чувственное, он не имеет иного побуждения, кроме личного удовольствия, которое часто идет вразрез с требованиями нравственного закона. Здесь сопоставляются два противоположных мировых начала – отвлеченно-общее и частное. А потому, считал Чичерин, мы и называем человека микрокосмом. Но в то же самое время он писал: «... Мы в человеке должны признать не два, а три элемента: тело, разум и душу» [8, с. 156]. Под телом в данном случае понимается материальная сторона человека, под разумом – сознательный элемент в человеке, под душой – то, что связывает оба первых и создает из них единое существо, одновременно и физическое и духовное.

Рассматривая понятие личности, Чичерин выделяет ее атрибуты. Во-первых, личность не есть только мимолетное явление, а представляет собой известную постоянно пребывающую сущность, которая помнит и признает своими происходящие с ней действия в прошлом и предполагающиеся в будущем. В этом признании заключено постоянство человеческих отношений.

Во-вторых, личность является единичной сущностью, сосредоточенной в себе и отдельной от других, – как самостоятельный центр силы и деятельности.

В-третьих, личность представляет собой духовную сущность именно потому, что в отличие от животных обладает разумом и волею. Духовная сущность личности по природе своей метафизическая; раскрывается в акте самосознания и познается в реальных проявлениях и отношениях.

В-четвертых, в силу наличия у человека разума и воли он как личность признается свободным, и как свободному существу ему присваиваются права. Иными словами, личности дается власть распоряжаться как своими действиями, так и предметами, находящимися в ее собственности. В этом признании лежит основа и источник права в обществе.

В-пятых, в силу вышеизложенного личность изначально имеет высшее достоинство, в связи с чем человек вправе требовать к себе уважения. Подобное состояние человека утверждает необходимость относиться к личности как к цели, а не как механическому средству, ибо последнее унижает и угнетает ее. Источником этого состояния является осознание человеком самого себя как существа абсолютного, носителя метафизической сущности. Чичерин убежден, что «именно это сознание служит движущей пружиной всего развития человеческого общества» [7, с. 56].

Другой исходный пункт, а одновременно и тот стержень, вокруг которого вращается вся философско-правовая и политическая тематика, – это свобода человека. «Разумное существо, – неоднократно подчеркивал Чичерин, – есть вместе свободное существо» [8, с. 119]. Этот постулат ученым рассматривается в трех аспектах: свобода внутренняя, внешняя и общественная. Внутренняя свобода трактуется им как нравственная – свобода воли; внешняя – свобода действий, отношение прав и обязанностей человека; общественная – как политическая свобода, переход субъективной нравственности в объективную и сочетание ее с правом в общественных союзах (семья, гражданское общество, церковь и государство).

Идея внутренней свободы исходит из признания приоритетности разума как носителя Абсолютного. Главной отличительной чертой разума Чичерин считал его способность возвышаться от единичного и частного к безусловно-общему, а от этого безусловно-общего – к частному. Отсюда он выводит двоякое определение свободы: с одной стороны, свобода отрицательна, т.е. выражает независимость, с другой – положительна, в этом случае она выражает самоопределение. В процессе самоопределения практический разум человека погружается в мир внешних определений, а потому он необходимо должен учитывать действующие в этом мире законы, и не только учитывать, но и подчиняться им. В этом случае перед разумом остается только возможность выбора в этих внешних определениях. Делая такой выбор, разум совершает акт произвола, который составляет явление свободы, но свободы, которая в данном случае противопоставлена внешним обстоятельствам. Надо особо подчеркнуть, что Чичерин в своем анализе не только фиксирует этот акт произвольного выбора, но и тщательно рассматривает его содержание. Он показывает, что содержание этого акта состоит из фазы воления, или «хотения» (по определению другого русского исследователя проблемы свободы или несвободы воли С.А. Левицкого [9, с. 8]), что означает возникновение определенного психологического мотива, обусловленного миром сознательного и бессознательного в человеке; фазы выбора определяющего мотива, что было связано не только с психологическими переживаниями личности, но и сферой должного – сферой оценок и ценностей; и фазы действования, т.е. определения практических средств и достижения поставленной цели.

Но структуризация свободного выбора, продолжал Чичерин, сама по себе еще не выражает вполне существа свободы. Остановка анализа на этом моменте, как писал современник русского правоведа, глава баденской школы неокантианства В. Виндельбанд, могла привести «к очень сильной путанице и смешению понятий» [10, с. 409]. Чтобы этого не случилось, считал Чичерин, сам этот выбор должен определяться разумным началом. Другими словами, воля человека, который действует во внешнем мире, должна оставаться свободной, т.е. быть независимой от внешних определений и определяться своими внутренними побуждениями, ориентируясь на присущие ей разумные начала. Высший идеал свободы для русского ученого заключается в таком положении, когда воля человека одновременно властвует и над своими действиями, и над своими определениями. Способность человека отвлекаться от любого частного определения заключается в том, что он носит в себе идею Абсолютного.

С актом произвола связывает Чичерин и происхождение зла. Делая выбор во внешних определениях, воля человека обладает возможностью отпадения от Абсолютного. В этом случае она нарушает высший, владычествующий над человеком закон. И именно в этом лежит, по его мнению, «корень зла, которое состоит в нарушении закона».

Свобода, которая стремится к осуществлению абсолютного закона в человеческой деятельности, определяется Чичериным как свобода нравственная [7, с. 50]. Эта свобода исходит от сознания Абсолютного. Произвол же – как проявление ограниченной свободы – исходит от относительного. Их сочетание является для ученого непреложным фактом, ибо отсутствие одной из них делает действие не свободным, а вынужденным. Он писал: «Нравственная свобода перестает быть свободою, как скоро у нее отнимается произвол, то есть возможность противоположного. Для ограниченного существа, заключающего в себе обе противоположности и свободно переходящего от одной к другой, свобода добра неизбежно сопряжена со свободою зла; одна без другой не существует. В Божестве, возвышенном над всякими частными определениями, мыслима только свобода добра; но это происходит оттого, что к нему не приложим закон причинности, по которому последующее определяется предшествующим: все его решения вечны. Однако в этом вечном решении заключается и свобода зла как необходимая принадлежность происходящих от него ограниченных существ» [7, с. 51 – 52].

Чичерин в своей философско-правовой и политической концепции выступает защитником индивидуализма. Только признание свободы лица является для него основанием «вся­кого истинно человеческого здания». А потому он отвергает все возможные теории о преобладании общего над личным, считая, что постулат о превосходстве общего над частью при­годен только для машин, а не для людей. Сознанием и волей наделены только отдельные лица, а все общественные союзы и институты имеют возможность существовать только благода­ря тому, что они представлены именно лицами. Подобные су­ждения русского правоведа созвучны современным исследо­ваниям, в которых подчеркивается, что в результате историче­ской эволюции «в мире медленно, но неуклонно нарастает осознание и восхождение человеческой личности как основы общественного устройства» [11, с. 225].

«Духовная природа личности, – писал Чичерин, – как мы видели, состоит в свободе; общественное начало, как ограничение свободы, выражается в законе. Поэтому основной вопрос заключается в отношении закона к свободе» [7, с. 83]. Приступая к рассмотрению внешней свободы человека, он исходил из того, что действие закона в физическом мире и в общественной жизни различно. В первом случае закон действует как выражение физической необходимости и избежать его господства нельзя. Во втором закон выражает требования, обращенные к свободной личности, а потому эта личность обладает правом выбора исполнять его или уклоняться от исполнения. И здесь Чичерин формулирует коренной, по его выражению, вопрос: сопровождается это требование принуждением или нет? «От различного решения этого вопроса, – писал он, – зависит двоякое отношение закона к свободе: принудительное и добровольное. Первое касается внешних действий, составляющих область внешней свободы, которая одна подлежит принуждению; второе обращается к внутренним побуждениям, истекающим из свободы внутренней. Из первого рождается право; второе составляет источник нравственности» [7, с. 83].

Здесь возникал естественный вопрос: каков источник, порождающий необходимость внешней свободы, или права? Из естественных человеческих потребностей размножения, удовлетворения простейших материальных нужд и т.д. Чичерин выводил надобность общения. Человек, по его определению, есть существо общежительное, и только в обществе может развивать все свои силы и способности. Однако это правильное социологическое суждение являлось для ученого только предпосылкой понимания права.

Следуя своей методологии, Чичерин полагал, что сама идея права рождается из признания человека носителем «сознания Абсолютного»; по природе своей право априорно. Поскольку каждая личность, разъяснял он, обладает свободой и стремится расширить ее грани, появляется необходимость сделать это так, чтобы свобода одного лица не мешала свободе остальных, чтобы сильнейший не превратил других в орудия для осуществления посторонних им целей, чтобы каждая личность могла свободно развиваться и чтобы были установлены твердые правила для разрешения неизбежных при совместном существовании споров. Поэтому право, подчеркивал Чичерин, как взаимное ограничение свободы под общим законом составляет неотъемлемую принадлежность всех человеческих обществ [7, с. 60, 84].

Как соотносятся внутренняя и внешняя свободы? Не подавляет ли право нравственность? Не выступает ли закон слепым орудием нравственного категорического императива? Ответы на поставленные вопросы были важны, ибо от них зависело правильное понимание общественной, политической свободы. Другими словами, той свободы, от которой зависела реализация человеческой самости.

Чичерин различал право субъективное и объективное. Первое он определял как «нравственную возможность», или, иначе, как «законную свободу что-либо делать или требовать». Второе есть сам закон, определяющий эту свободу. Задача права заключается в том, чтобы разграничить области внешней свободы, предоставленной каждому. И субъективное, и объективное право у Чичерина неразрывно связаны, ибо, по его определению, свобода только тогда становится правом, когда она освящена законом; закон же признает и определяет свободу. Основное значение у Чичерина имеет субъективное право, так как источник права заключен «не в законе, а в свободе». В то же время право есть начало формальное и принудительное, чем оно и отличается от нравственности. Юридический закон поддерживается и осуществляется государственной властью. Нравственный закон обращается только к совести.

Таким образом, Чичерин понимал право как самостоятельное начало, не сводимое к нравственности. Полемизируя с В.С. Соловьевым, он утверждал, что «право не есть только низшая ступень нравственности... а самостоятельное начало, имеющие свои собственные корни в духовной природе человека» [7, с. 89]. Отнесение права к низшей ступени нравственности, по его мнению, лишает право самостоятельного значения и делает его слугой нравственности, что ведет к нежелательным последствиям, совершенно уничтожающим свободу, – к принудительному осуществлению нравственных начал. А так как принудительная нравственность есть безнравственность, то признание права принудительной частью нравственности представляет собой противоречие в самом определении.

Однако для русского правоведа право и нравственность не разделены «китайской стеной». Обе сферы человеческой деятельности, поведения и общения дополняют друг друга. Право устанавливает правила для внешних действий, касаясь внутренних мотивов лишь настолько, насколько они выражаются в первых. Право есть начало формальное, и нравственность касается внешних действий лишь настолько, насколько в них выражается «внутренний распорядок человеческой души». Принуждение начинается лишь там, где действовало право, регулирующее внешнюю свободу. Его можно употреблять только во имя чужой свободы – пока чужая свобода не нарушается, принуждение не может иметь место. В то же время нравственность ограничивает действие права, так как возлагает на человека обязанность воздерживаться от такого употребления права, которое противоречит нравственному закону. Так, юридический закон признает за человеком право собственности, однако то, как это право будет реализоваться – нравственно или безнравственно, – в юридический закон не входит. Нравственный закон запрещает человеку обращать свою собственность на безнравственные цели.

 

СПИСОК ЛИТЕРАТУРЫ

 

1. Зеньковский В.В. История русской философии. Л.: ЭГО, 1991. Т. 2. Ч. 1.

2. Чичерин Б.Н. Вопросы философии. М., 1904.

3. Чичерин Б.Н. Основания логики и метафизики. М., 1894.

4. Лосский Н.О. История русской философии. М.: Советский писатель, 1991.

5. Осипов И.Д. Философия русского либерализма. XIX – начало ХХ в. – СПб.: Изд-во СПб. ун-та, 1996.

6. Чичерин Б.Н. Собственность и государство. М., 1882. Ч. 1.

7. Чичерин Б.Н. Философия права. М., 1990.

8. Чичерин Б.Н. Наука и религия. М., 1901.

9. Левицкий С.А. Трагедия свободы // Сочинения: В 2 т. М.: Канон, 1995. Т. 1.

10. Виндельбанд В. Избранное: Дух и история. М.: Юрист, 1995.

11. Аксенов Г.П. Личность как основа либеральной идеи // Русский либерализм: исторические судьбы и перспективы. М: РОССПЭН, 1999.


 

СОДЕРЖАНИЕ

 

Сильченко Н.В. Некоторые проблемы отраслевой
структуры права ...............................................................

3

Цихоцкий А.В. Пословицы как источники устного
народного права ................................................................

14

Гущина Н.А. Правовое поощрение как неотъемлемый
элемент свободного общества и стимул его развития ......

30

Лонская С.В. Некоторые вопросы реализации
законодательства РФ о мировой юстиции .........................

39

Хорьков В.Н., Голованов А.А. Перспективы учреждения
специализированных судов в Российской Федерации ........

46

Никитина В.М. Административная юстиция в Италии ....

60

Саленко А.В. Альтернативная гражданская служба:
Россия и опыт зарубежных стран .....................................

71

Евсеева В.Ф. К вопросу о совершенствовании ст. 49
закона РФ «Об общих принципах организации местного
самоуправления» ...............................................................

85

Миронова И.В. Причины и история создания
Европейского банка реконструкции и развития (ЕБРР) .....

91

Комиссаров А.А. Сфера применения конвенции ООН
о договорах международной купли-продажи товаров ........

98

Казакова Г.В. Проблемы правосубъектности сторон
трудового договора ...........................................................

105

Ерохина М.Г. Пределы осуществления гражданских
прав участниками гражданского оборота .........................

120

Нагорная Н.В. Лицензирование сегодня: некоторые
аспекты правового регулирования .....................................

125

Ватыль В.Н. Философско-правовые воззрения
Б.Н. Чичерина ...................................................................

140

 



* Определено по: Поворинский А.Ф. Систематический указатель русской литературы по гражданскому праву. СПб., 1904. С. 81 – 82.

* Например, дореволюционные административисты В.А. Гаген [28], С.А. Корф [29]. Среди современных ученых, занимающихся проблемами административного судопроизводства, можно выделить Ю.Н. Старилова [30], Н.Ю. Хаманеву, Н.Г. Салищеву [31] и др.

* Проф. М.Д. Загряцков земельные комиссии рассматривал как особые органы административной юстиции [41, с. 128].

** Например, В. Руднев предлагает создать пенитенциарные суды [44, с. 34].

[1] Подробную информацию о порядке приема и прохождения службы в американской армии можно найти в Интернете на официальном сайте «US Army» (www.army.mil) или на другом специальном сайте (www.goarmy.com). Примечательно, что в американской профессио­нальной армии могут служить также и иностранцы, проживающие на законном основании в США («registred alien»). Наиважнейшая предпосылка – хорошее состояние здоровья. Служба возможна с полной (Army Active Duty: full time) или частичной занятостью (Army Reserve: part time). Служба с полной занятостью в армии США: срок службы (контракта) от 2 до 6 лет; призывной возраст: 17 – 35 лет. Подробную информацию о службе в армиях стран НАТО см.: официальный сайт немецкого бундесвера: www.bundeswehr.de; сайт Французской армии: www.defense.gouv.fr; Британской армии: www.army.mod.uk; Канадской армии: www.cdnarmy.ca

[2] «…an adequate prolongation of the term of such service (non-military) has been deemed the most appropriate indicator of a conscripts convictions. The Commission found that the additional time that had to be served was reasonably proportional to the different nature of the two different services». Autio v. Finland. Application No.17086/90, Comm. Decis. (December 6, 1991), 72 D.R.245 (December 1991).

[3] К противоположному выводу (но, на мой взгляд, к неправильному) приходит эксперт института прав человека Л. Левинсон в своем заключении на закон «Об АГС» (полный текст заключения можно найти в Интернете: http://ags.demokratia.ru).

[4] См. там же.

[5] В связи с принятием Федеральным Собранием Федерального закона см. открытое письмо к Президенту РФ 100 общественных организаций «Об альтернативной гражданской службе» (http://ags.demokratia.ru).

* При присоединении к Конвенции СССР заявил в соответствии со статьями 12 и 96 Конвенции, что любое положение статьи 11, статьи 29 или части II Конвенции, которое допускает, чтобы договор купли-продажи, его изменение или прекращение соглашением сторон либо оферта, акцепт или любое иное выражение намерения совершались не в письменной форме, неприменимо, если хотя бы одна из сторон имеет свое коммерческое предприятие на территории СССР (Постановление ВС СССР от 23 мая 1990 года N 1511-I).

** С 01.02.2003 г. Конвенция вступает в силу для Израиля (61-й участник), присоединившегося к ней 22.01.2002 г.