Электронные книги по юридическим наукам бесплатно.

Присоединяйтесь к нашей группе ВКонтакте.

 


 

 

В. В. ЛАЗАРЕВ

ПРОБЕЛЫ В ПРАВЕ И ПУТИ

ИХ УСТРАНЕНИЯ

«ЮРИДИЧЕСКАЯ ЛИТЕРАТУРА» Москва   1974


34 С Л 17

Лазарев В. В.

Л 17            Пробелы в праве и пути их устранения.    М.,

«Юрид. лит.», 1974

184 с.

В книге дается понятие пробелов в праве, рассматриваются виды, объективные и субъективные причины их появления, а также анализируются конкретные приемы и средства их установления.

В книге содержатся рекомендации по устранению и преодоле­нию пробелов в праве и показывается роль научных коллективов. государственных органов, общественных организаций, отдельных граждан в этой работе.

Книга рассчитана на работников Советов, органов юстиции, внутренних дел, суда и прокуратуры, а также преподавателей, аспи­рантов и студентов юридических и других гуманитарных вузов

Л                °76    1-74                                                                 34С

012(01)— 74

Издательство «Юридическая литература», 1974


ОТ АВТОРА

В 1969 году издательство Казанского университета выпустило мою небольшую работу1, где наряду с рас­смотрением вопроса о понятии пробелов в праве под­вергаются критике многочисленные теории беспробель-ности права и те определения пробелов, которые дают ученые Запада в целях оправдания кризиса буржуаз­ной законности. То был первый и необходимый шаг в изучении проблемы, с которым открылись широкие воз­можности ее позитивного анализа.

Предлагаемая читателю книга является продолже­нием начатого исследования. Она не повторяет сказан­ного о различных точках зрения по поводу существова­ния пробелов, но вместе с тем в ней содержатся основ­ные положения, относящиеся к определению пробелов в праве. Думая о том, что нужно сделать, автор ста­рался не забывать того, что уже сделано.

Пробелы свойственны каждой системе законода­тельства. В социалистическом праве они появляются, как правило, в результате бурного социально-экономи­ческого развития и появления на этой основе новых общественных отношений, за которыми трудно «успеть» даже при идеальной постановке нормотворческой дея­тельности. Происхождение и виды пробелов в праве — один из объектов данного исследования.

Пробелы отрицательно сказываются на эффектив­ности действующих норм права, затрудняют их приме­нение, а в конечном итоге тормозят поступательное движение социалистических общественных отношений. Их устранение входит в предмет постоянной заботы правотворческих органов.

Для того чтобы исключить из области правотворче­ства всякие субъективистские и волюнтаристские влия-

J См. В. В. Лазарев, Пробелы в праве. Вопросы понятия пробелов и критика теорий беспробельности права,, изд-во Казан­ского университета, 1969, стр. 95.


ния, чтобы правотворческий процесс опирался на под­линно научную основу, необходимо в числе иных мер отграничить мнимые и действительные потребности в издании нормативного акта, установить критерии признания таких потребностей пробелом в праве. Во избежание нарушений социалистической законности очень важно определить образ действия различных го­сударственных органов, должностных лиц, которые встречаются с пробелами в ходе правоприменительной деятельности.

Эти и некоторые другие вопросы пробелов в праве рассматриваются автором в общетеоретическом плане, без углубленного анализа решения их каждой конкрет­ной отраслью права. Явление пробельности правовых норм заслуживает комплексного изучения специалиста­ми всех отраслей советского права.


ГЛАВА ПЕРВАЯ

ПРОИСХОЖДЕНИЕ И ВИДЫ ПРОБЕЛОВ В ПРАВЕ

1. В русском языке слово «пробел» имеет два значе­ния. В прямом смысле пробел определяется как пустое, незаполненное место, пропуск (например, в печатном тексте), в переносном — как упущение, недостаток. При этом упущение характеризуется как неисполнение должного, недосмотр, ошибка по небрежности, а недос­таток — как несовершенство, изъян, погрешность или неполное количество чего-либо1.

Таким образом, о пробеле можно говорить как в случаях, когда имеется намеренно незаполненное про­странство, не подлежащее заполнению в силу специфи­ки самого предмета, так и в случаях, где пустое место является его изъяном, упущением в его фор­мировании. Пробел в прямом смысле является не­обходимым качеством самого предмета, при утрате которого предмет перестает быть тем, чем он есть в действительности. Восполнение пробела из внутренних источников 'невозможно, а из внешних исключено, по­скольку иначе создается качественно новое явление. Наоборот, принимая переносное значение слова, мы признаем тем самым необходимость устранения суще­ствующего недостатка2.

Употребляя в этом случае термин «пробел», мы высказываем вполне определенное суждение: то, что отсутствует в данном предмете, явлении, должно в ием

1    См   «Толковый словарь русского языка» под ред. Д. Н. Уша­
кова, т. 2, М., 1939, стр. 502; т. 3, стр   887; т   4, стр. 974.

2    В последнем    смысле мы  встречаем    употребление    термина
«пробел»   у   В. И. Ленина.   «К   чему    говорить   «дефекты»,    когда
можно сказать недочеты или недостатки или пробелы'»—писал   он
в заметке «Об очистке русского языка» (В, И, Л е н и н, Поли, собр,
соч., т.  40/ стр, 49),


быть. Но суждение всегда подкрепляется соответствую­щими доводами, оценками. Откуда берутся эти послед­ние? В зависимости от характера и специфики самого явления они выводятся или из существа предмета, или из факторов, лежащих вне его, или из того и другого вместе взятых. Если, например, событие имело место в жизни данного человека, то о «пробеле в памяти» го­ворят исходя из свойств памяти, которая должна содер­жать все то, что пережил этот человек. Наоборот, го­воря о «пробеле в знаниях», мы утверждаем об отсутст­вии у лица таких качеств, которыми он не обладал и которые лежат вне суммы его знаний, хотя в силу из­вестных обстоятельств недостающие знания должны входить в эту сумму.

2. О пробелах в праве можно говорить преимущест­венно в переносном значении как об одном из несо­вершенств права, отсутствии в нем того, что должно быть необходимым его компонентом. Но некоторые юристы выделяют в праве «преднамеренные» пробелы, т. е. употребляют этот термин в прямом смысле. О та-' ких пробелах говорят, например, там, где законодатель сознательно оставлял вопрос открытым с целью пре­доставить его решение течению времени или отдавал его решение на усмотрение практических органов. Сю­да же относят иногда случаи, когда закон содержит ссылки на какие-либо факторы, лежащие вне его (доб­рые нравы, практику и т. п.), а правоприменителю пре­доставляется право i конкретизировать абстрактные понятия, употребленные в законе1.

Подобная практика имеет место в деятельности ор­ганов  социалистического  государства2.  И было  бы  не-

1    См., например, A. Keller, Die Kritik, Korrektur und Interpre­
tation des Gesetzeswortlautes; Winterthur, 1960, S.    60; H—E. H e n-
ke, Die Tatfrage. Der unbestimmte Begriff im Zivilrecht und    seine
Revisibilitat, В., 1966, S. 57.

2    Даже  представители  науки  уголовного  права  считают  неиз­
бежным относительно широкое использование законодателем так на­
зываемых    оценочных понятий, требующих конкретизации    в    ходе
реализации права (см., например, Я. М. Б р а и н и н, Уголовный за­
кон и   его   применение,   «Юридическая   литература»,   1967,   стр. 63;
Е. А. Фролов, Объект и преступные последствия при посягательстве
на социалистическую собственность —«Сборник ученых трудов Сверд­
ловского юридического института», вып. 8, 1968, стр. 151; В Н. Куд­
рявцев,   Общая   теория   квалификации   преступлений,   «Юридиче­
ская литература», 1972. стр. 137).


правильно отрицать значение теоретической разработ­ки оснований оставления законодателем тех или иных вопросов без удовлетворения или передачи их решения на усмотрение правоприменительных органов. Более того, без такой разработки невозможно установление пробелов в праве. Вместе с тем выделение «преднаме­ренных» или «умышленных» пробелов в указанном смысле нецелесообразно. В противном случае в одном понятии «пробел» объединяются два совершенно раз­нородных явления, чем окончательно запутывается проблематика исследования1. Отнесение подобных яв­лений к пробелам права отнюдь не способствует раз­граничению процессов восполнения их и конкретизации права, деятельности по толкованию законов и т. д., т. е. всего того, что относится к правонахождению secundum legem.

3. Общее словоупотребление термина «пробел» дает лишь некоторые основания к размышлению над поняти­ем пробелов в праве, их видами и причинами появле­ния. Оно еще не предоставляет возможности для уста­новления критериев определения полноты, совершенст­ва или законности чего-либо. Смысловое значение тер­мина «пробел» проясняется полностью лишь в резуль­тате обращения к сущности и содержанию конкретного явления. Многие спорные вопросы пробелов в праве снимаются, если предварительно рассмотреть понятие самого права, определить пределы и роль правого воз­действия на общественные отношения.

Марксистская теория отвергает деление права на по­зитивную и внепозитивиую, надзаконную системы норм. Согласно марксистскому учению право не есть нечто данное извне, оно не есть проявление некоей метасис­темы норм, образ и действительность разума или нрав­ственной идеи. Право представляет собой продукт соз-

1 В принципе вполне оправдано стремление «дать слову «про­бел» в языке права только одно значение», целостное и достаточно общее, чтобы обозначить проблему актуальную как во внутреннем, так и в международном праве (см. L. S i о г a t, Le probleme des lacunea en dioit international, P., 1959, p. 126). Но такое значение, на наш взгляд, не должно исключать деления пробелов на их виды, и это вполне оправдано при рассмотрении пробелов как отсутст­вия каких-либо норм права, должных быть в данной правовой системе.

7


нательно-волевой деятельности людей, соответствую­щий реальным условиям жизни общества.

По своей сущности всякое право выступает как го­сударственная воля господствующего класса. В усло­виях полной победы социализма сущностью права ста­новится государственная общенародная воля. «Воля, если она государственная, — писал В. И. Ленин, — должна быть выражена, как з а к о н, установленный властью»1. Право рассматривается лишь в единстве содержания и формы. По содержанию оно является совокупностью конкретно-определенных правил поведе­ния людей, заключающих в себе государственную во­лю. Строительным материалом права являются нормы. Общность, системность, определенность, обеспеченность норм мерами государственного принуждения есть не­обходимый атрибут формы права.

4. В свете сказанного становится понятной относи­тельность выделения «пробелов в законе» и «пробелов в праве»2.

Отвергая «надпозитивное», «внезаконное» право, сле­дует говорить о пробелах в законодательстве. Законо­дательство в употребляемом здесь широком смысле слова охватывает собой систему нормативных предпи­саний, издаваемых компетентными на то нормотворчес-кими органами. Советское законодательство — это и есть советское право, поскольку остальные источники, помимо нормативных актов, не имеют такой юридичес­кой силы. Отсюда пробелы в законах, в законодатель­стве есть пробелы в праве и наоборот.

На «пробел в законе» в отличие от «пробела в пра-

1   В. И. Л е н и и, Поля. собр. соч., т. 32, стр. 340.

2   Некоторые  буржуазные теоретики, говоря о «пробелах в зако­
не», подразумевают  данную  законодателем    позитивную      систему
норм. Право при этом рассматривается как внеэмпирическая априорная
система норм. Считается, что «законный порядок» подчинен «правово­
му порядку», воплощаемому в надпозитивной системе. «Правовой по­
рядок» мыслится как беспробельный. Будь то «пробел в законе» или
«пробел в праве»— имеется в виду отсутствие позитивных норм.    В
первом случае пробел устанавливается исходя из самой позитивной
системы, во втором — из априорной. Нечто подобное   утверждается
при  выделении  «имманентных»  и «трансцендентных»,  «автономных»
и «гетерономных» пробелов    (см.
U. К 1 u g, Rechtslucke und Rechts-
geltung,   «Festschrift fur Н. С. Nipperdey zum 70. Geburtstag», Miin-
chen und Berlin, 1965, SS. 73—74, 84—85).


ве» можно указывать с учетом изложенного только в двух случаях1.

Первый — когда под законом понимаем акт, издан­ный высшим органом государственной власти. Он мо­жет заключать пробел, хотя бы регулирование вопроса и содержалось в каком-либо подзаконном акте.

Во втором случае имеется в виду пробел именно в данном нормативном акте, вне зависимости от того, содержится или не содержится ответ на воз­никший вопрос в иных нормативных актах.

«Пробелы в законе» имеются там, где нормативный акт, регулируя общественные отношения в общей фор­ме, оставляет какие-то аспекты этих отношений или сходных с ними без правового опосредствования, в то время как оно должно быть именно в этом нормативном акте. При полном отсутствии нормативного акта, т. е. там, где даже в общей форме определенные отношения не получили своего закрепления правом, налицо «пробел в праве»2.

Условность настоящего утверждения обусловлена неопределенностью в использовании понятия «закон». Следовало бы договориться об употреблении понятия «закон» лишь в качестве характеристики одного из ви-

1   В. В. Петров, анализируя пробелы в колхозном законодатель­
стве, указывает на два    их вида: абсолютные пробелы — в смысле
полного отсутствия норм, необходимых для регулирования колхоз­
ных отношений, и относительные—в смысле  отсутствия  необходимых
законодательных установлений или единых уставных норм при на­
личии соответствующих правил в уставах отдельных колхозов    (см.
В. В. Петров, Проблемы социалистической законности в судебной
практике по гражданским колхозным    делам—«Вопросы    социалис­
тической законности»,    изд-во    Казанского университета,  1968, стр.
131).

2   Подобное различие пробелов   встречается как в советской, так
и в зарубежной литературе (см. например, С. Ф.    Кечекьян,    О
толковании законов судом — «Право и жизнь» 1928 г. кн. 1, стр. 13;
W. Burckhardt, Die Lucken des Qesetzes und die Qesetzesausleg-
ung, Bern, 1925, S. 46).

В качестве наиболее характерного примера «пробела в законе» сошлемся на отсутствие в уголовных кодексах некоторых союзных республик норм, предусматривающих ответственность за калым, аменгерство, выдачу замуж малолетних, в то время как Конститу­ции этих республик называют данные деяния в качестве караемых законом (см. подробно: В. Н. Иванов, Защита основных прав граждан по УК союзных республик— «Советское государство и право» 1973 г. № 2, стр. 58—59).


дов нормативных актов, имея в виду акты Верховных Советов СССР и союзных республик. Такое положение, когда законом называют конкретную норму права, со­вокупность нескольких норм, объединенных в одну статью нормативного акта, совокупность многих норм права, объединенных в едином акте, а также норматив­ные акты органов управления, приводит к многочис­ленным и в большинстве мнимым разногласиям в тео­ретических вопросах, порождает неопределенность в практической работе. Вдвойне нетерпимо такое положе­ние, если учитывать перспективы применения в право­вых исследованиях кибернетических устройств, предпо­лагающих вполне определенное и по возможности од­нозначное толкование каждого термина.

5. При характеристике «пробелов в праве» и «про­белов в законе» можно говорить об отсутствии норма­тивного акта или о его неполноте, которая выражается в отсутствии отдельных норм, и наоборот, отсутствие нормативного акта может представлять собой отсутст­вие одной нормы. Как правило, отсутствие какой-либо нормы в данном нормативном акте есть и его неполно­та, и неполнота права в целом.

Пробелы в законе или неполнота нормативного ак­та особенно ярко проявляются там, где существующие нормы предусматривают необходимость определенных действий, но не устанавливают порядка или форму их совершения, не определяют сроки или ответственного за проведение мероприятия органа, не упоминают о размере взыскания и т. п. Так, ст. 15 Положения о прокурорском надзоре в СССР, обязывая прокурора принимать меры к привлечению нарушителей к адми­нистративной или дисциплинарной ответственности, не устанавливает ни форму правового акта, посредством которого прокурор может возбуждать вопрос, ни поря­док внесения акта в соответствующий орган, ни сроки его рассмотрения там. Неполнота Положения в этой части налицо.

Представляется неоправданно затянувшимся более чем полувековой спор о том, какие из пробелов считать «настоящими»1. Полное отсутствие нормативного акта,

1 Деление пробелов на «настоящие» и «ненастоящие» принадле­жит одному из первых исследователей пробелов в праве немецкому

10


объявляемое иногда «ненастоящим» пробелом, являет­ся, с нашей точки зрения, не менее «настоящим», чем неполнота акта. Те, кто употребляет выражение «на­стоящий», хотят они того или нет, но косвенно призна­ют существование пробелов иного рода. Конечно, иног­да имеет смысл показать соответствующим термином первостепенное значение того или иного явления, но в данном случае задача заключается в преодолении тех и других. Термины «настоящий» и «ненастоящий» мо­гут лишь дезориентировать практику по установлению и восполнению пробелов.

Из тех же соображений нельзя согласиться1 с выде­лением «пробелов de lege lata» и «пробелов de lege fe-renda»2. Всякий пробел является «пробелом de lege fe-renda», поскольку всегда требование его восполнения (устранения) обращено к законодателю. В правоприме­нительном процессе пробелы права, как будет показа­но ниже, лишь преодолеваются с помощью различных средств, но отнюдь не устраняются. О «пробелах de le­ge lata» можно было бы говорить разве что в смысле

цивилисту Эрнсту Цительману. «Настоящими» пробелами он считал только те случаи, когда закон не дает ответа и не предоставляет возможности вынести решение, тогда как решение должно быть вы­несено, когда воля закона ясна, но в ее рамках имеется несколько возможностей, а закон умалчивает, какую предпочесть (см. Е. Zilelmann, Liicken im Recht, Leipzig, 1903, S. 27).

1   Несогласие с выделением «пробелов de lege ferenda» высказы­
вает также проф. из Познани 3. Зембиньский. Он справедливо воз­
ражает против употребления термина «пробел», если налицо не от- '
сутствие закона,    а    несоответствие существующей  нормы    чьим-то
идеалам, установкам   и   т. д.  (см. «Logique et analise», 1966, n° 33).
Однако, по нашему мнению, так называемые   аксеологические «про­
белы», которые автор отождествляет  с «пробелами   de lege ferenda»
все же существуют, хотя и не в том варианте, не в том содержании,
против которого правильно выступает 3. Зембиньский. Такие пробелы
надо признать в случае соответствия представлений о необходимости
издания   новых  (но не взамен   существующих)   норм   объективным
потребностям правового регулирования. Так называемые «конструк­
тивные пробелы»   (например, законодатель предусматривает выбор­
ность органа на основе специального закона, а закон  этот   отсутст­
вует) являются одним из видов пробелов в праве.

2    Последователи цительмановского деления    говорят иногда    о
«пробелах de lege lata» и «ошибке de lege ferenda» (см., например,
Н. Q u r a d z e, Norm und Wert, «Sozialwissenschaft und    Qeselscha-
ftsgestaltung», «Festschrift fur Gerchard Weiser», 1963, S.  172).

11


установления пробелов, имея в виду тот факт, что они устанавливаются исходя из анализа действующих норм права. Употребляемое отдельными учеными наимено­вание пробелов «логическими» и «критическими»1, по нашему мнению, несостоятельно в двух отношениях.

Во-первых, указание на пробельность части или всей системы права всегда тем самым представляет ее кри­тику. Логические приемы употребляются как в том, так и в другом случае.

Во-вторых,   имеется   опасность   смешения   пробелов \ с явлениями «ошибки в праве», когда нормы права су-| шествуют, практически действуют, но по каким-либо при-I чинам не удовлетворяют правоприменительные органы. I   Принцип  социалистической   законности  требует  реали­зации таких норм, сохраняя при этом за органами пра­во на их критику и обращение к законодателю по пово­ду отмены неудовлетворительных, ошибочных норм, за­мены их иными.

6. Следует полностью согласиться с тем, что пробе­лы возможны только в области, регулируемой правом2, и лишь в отношении фактов, находящихся в сфере пра­вового регулирования3. «Пробел в праве,— пишет П. Е. Недбайло,— это пробел в содержании действу­ющего права в отношении фактов обществен­ной жизни, находящихся в сфере правово­го воздействия»4. Это в равной мере относится и к

1   См., например,  О. Pisko, Handelsgesetze als Quelle des biir-
gerlichen Rechts. Em Beitrag zur Lehre von der Analogic, Wien, 1935,
S. 135.

На тех же принципах основано выделение буржуазными авто­рами «систематических» и «политических» пробелов (см., например, Л. Keller, op. cit., S. 61). Политические отношения, и в особеннос­ти правовая политика, служат важным критерием установления про­белов, но было бы крушением требований законности объявление несуществующими тех нормативных актов, которые не отменены, практически реализуются, хотя и перестали удовлетворять изменив­шимся требованиям политики господствующего в обществе класса. Законодатель обязывается здесь не к восполнению пробела, а к замене одного акта другим.

2   См. И. Саб о, Социалистическое право, «Прогресс», 1964, стр.
267.

3   См. С. С. Алексеев, Общая теория социалистического пра­
ва, вып. 4, Свердловск, 1966, стр. 53.

4   П. Е. Недбайло,   Применение   советских   правовых   норм,
Госюриздат, 1960, стр. 456.

12


Полному отсутствию нормативных актов, и к их непол­ноте.

i Сфера правового регулирования не является чем-то идеальным. По своему содержанию это определенный круг общественных отношений, событий, фактов и об­стоятельств, нуждающихся в правовом опосредствова­нии. Классовое общество с необходимостью требует юридических норм. Это обусловлено как чисто экономи­ческими, так и социальными потребностями вносить по­рядок, устойчивость в общественные отношения1. Общее требование правового регулирования предметно конкре­тизировано и очерчено объективными границами. Иными словами, здесь проявляется диалектика единичного в об­щем: имеется потребность в правовом регулировании об­щественных отношений, поскольку существует необходи­мость правового регулирования данных, конкретных событий и фактов; существуют объективные границы правового воздействия на общественные отношения, ибо каждое отдельное отношение не допускает беспре­дельного вмешательства.

Границы правового регулирования и рамки дейст­вующих нормативных актов перекрещиваются, но не совпадают. Всегда имеется какая-то часть обществен­ных отношений, жизненных ситуаций и обстоятельств, которые, находясь в сфере правового регулирования, не регламентированы нормами права и, наоборот, пре­дусмотрены нормами, но выходят за пределы правовой сферы. Теоретически последний случай возможен в лю­бой системе права, однако в практике советского зако­нодательства является редким исключением. Подобное, например, имело место в регулировании правовыми (а не экономическими) средствами фактов скупки хлеба на корм скоту.

Марксизм исходит из того, что юридические законы должны быть выражением общих, вытекающих из дан­ного материального способа производства интересов и потребностей2.

Таким образом, пределы правового регулирования общественных отношений материально обусловлены.

1   См. И. Е   Ф а р б е р, Правосознание как форма общественно­
го сознания, «Юридическая литература»,  1963, стр. 24.

2   См. К- Маркс   и  Ф. Энгельс, Соч., т. 6, стр. 259.

13


Правовому воздействию подвергаются лишь те общест­венные отношения, регулирование которых объективно возможно, экономически и политически необходимо гос­подствующим классам (в условиях развитого социализ­ма — всему народу)1.

Законодатель в социалистическом обществе всегда стремится правильно отразить ход исторического разви­тия общественных отношений, избежать какого-либо не­соответствия социалистического права потребностям про­грессивного развития общества. Однако или в силу объективных причин (быстрый темп экономического и социально-политического развития, невозможность пред­видения всего многообразия возможных отношений и т. п.), или по обстоятельствам субъективного характера (недостаточная оперативность, недосмотр, несоблюдение правил законодательной техники и т. д.) на каком-то от­резке времени отдельные факты и отношения остаются не охваченными действующим правом, а другие утрачи­вают свое значение правовых, хотя и продолжают оста­ваться закрепленными формально не отмененными ак­тами.

К сожалению, признаваемое в нашей литературе по­ложение, по которому пробел означает отсутствие или неполноту норм в отношении фактов, находящихся в сфере правового регулирования, получает субъективное истолкование. Так, утверждается, что «пробелы могут обнаруживаться лишь в сфере фактического правового регулирования, установленного законодателем»2 (кур­сив наш.— В. Л.), а «если же общественное отношение не получает правовой формы, не регулируется правом, то, следовательно, не входит в сферу правового воз­действия»3.

1   См. Л. С. Я в и ч,   Проблемы   правового регулирования совет­
ских     общественных     отношений,     Госюриздат,     1961,    стр.     24;
С. С. Алексеев, Механизм правового регулирования в социалисти­
ческом государстве, «Юридическая литература», 1966, стр. 55.

2   В. К. 3 а б и г а и л о, Проблемы «пробелов в праве».   Критика
буржуазной теории,   автореферат   канд.   дисс.,   Киев,   1972, стр.  11.
Автор вынужден затем искусственно отличать пробелы в праве от
«недостаточности в сфере   необходимого правового регулирования»,
устранение которой требует якобы своего особого    процесса   (цит.
соч., сгр. 11). С>ть же заключается как раз в том, что любого рода
недостаточность правового регулирования устраняется изданием
новых нормативных установлений.

3   В. И. Л е у ш и н, Динамичность советского права и восполне-

14


 


В дополнение к тем соображениям, которые уже вы­сказаны против полного отождествления сферы право-вето регулирования с общественными отношениями, закрепленными действующим законодательством1, за­метим, что критикуемая позиция не позволяет обосно­вать решение юридического дела по аналогии права. В практике, например, имеют место случаи, когда в су­дебные органы обращаются с иском о возмещении вре­да, понесенного при спасении жизни человека. Извест­но, что законодатель нигде не высказал своего намере­ния признавать понесение ущерба при спасении жизни человека обстоятельством, влекущим юридические пос­ледствия. Никакой нормы, никакого фактического регу­лирования данного отношения нет. С точки зрения сторонников узкого понимания пробелов, «молчание» права в данном случае следовало бы расценить как от­рицательный ответ законодателя. Однако совершенно справедливо вынесла решение, например, судебная кол­легия по гражданским делам Одесского областного су­да, которая при таких обстоятельствах на основе общих принципов и смысла советского законодательства иск о /возмещении понесенного ущерба признала вполне обо­снованным2.

От   состояния пробелов   в праве    следует   отличать ««квалифицированное молчание» права, при котором ус-(танавливается  нежелание    законодателя    регулировать определенные отношения посредством  правовой  нормы. Так,  например,  в законодательстве  отсутствуют  указа­ния    по вопросу   отстранения от    участия в    выборах


ние пробелов  в законодательстве,  автореферат канд.  дисс,  Сверд­ловск, 1971, стр. 8.

Помимо того, что в названной работе не проводится различие между сферой действия существующих правовых норм и сферой правового регулирования, автор считает возможным говорить о восполнении пробела посредством акта применения права и об из­мене и и и таким образом сферы действия правовых норм (цит. соч., стр. 12). Все это в известной мере напоминает оправдание по­пыток исправления законодательной воли в ходе правоприменения, что, разумеется, несовместимо с принципом социалистической закон­ности

1   См. подробно В. В. Лазарев,   Сфера и пределы правового
регулирования, «Советское государство и право» 1970 г. № 11, стр.
39, 41—43.

2   См. П. С т а в и с с к и и, Мужество и закон, «Известия» 30 ию­
ня 1971 г.

15


лиц, находящихся в день голосования в местах    лише-

ния свободы1. «Молчание» права можно расценить как «квалифицированное», поскольку законодатель отказал­ся от воспроизведения ограничения, содержащегося в Инструкции о выборах в Советы РСФСР 1926 года.

В некоторых случаях, подобно тому как это имеет место в приведенном примере, «квалифицированное молчание» не отрицает возможности существования пробела в праве. Но это всегда связано с установлением особой разновидности «ошибки в праве»2. Последняя означает проявление не той законодательной воли, ка-к\ю следовало бы отразить в нормативных актах.

Во избежание каких-либо недоразумений нужно под­черкнуть, что советские правоприменительные органы ни при каких обстоятельствах не могут пойти в обход или вопреки законодательной воле. Они не вправе иг­норировать выявленные намерения законодателя, пред­принимать действия, совершаемые при пробелах в пра­ве, если законодатель умалчивает там, где следовало бы выразить позитивное мнение.

Как убеждаемся, разграничение различных явлений в праве связано в конечном счете с последующими дей­ствиями субъектов применения права. С этой стороны важно также отличать пробелы от тех случаев, когда право не молчит. Разумеется, предположение о пробеле будет мнимым, если в законодательстве имеется норма, регулирующая данные обстоятельства.

Пробела нет и там, где законодатель прямо иликос-

венно уполномочивает правоприменителя на конкрети­зацию существующих правил или дозволяет ему реше­ние дела по собственному усмотрению.

Таким образом, определение сферы правового регу­лирования непосредственно связано с установлением пробелов и отграничением их от смежных правовых яв­лений. В зависимости от того, на какой основе делает­ся вывод о существовании пробелов, можно выделить )по меньшей мере две их разновидности: пробелы, уста­навливаемые из самого законодательства, и пробелы,

1    См. А. И. К и м, Теоретические вопросы дальнейшего    совер­
шенствования советского избирательного  права,  «Вопросы  социоло­
гии и права», Иркутск, 1967, стр. 120.

2    См.  В.  В.  Лазарев, Применение советского права,  изд-во
Казанского университета, 1972, стр. 113.

16


Останавливаемые на основе анализа внезаконных фак-ггоров (экономические потребности, правовое сознание, 'юридическая практика и т. д.)1.

7. Основой происхождения пробелов в праве явля­ется то, что право «всегда только выражает, протоколи­рует требование экономических отношений»2, да к тому же" «иногда хорошо, а иногда' и плохо»3. Прежде чем сложиться, право проходит через волю и сознание лю­дей, которое в целом имеет тенденцию отставать в сво­ем развитии от общественного бытия. Существующие требования социально-экономических отношений не мо­гут, таким образом, быть охвачены сразу и во всех под­робностях. Какие-то общественные отношения в целом или в части могут оставаться на некоторое время вне действующего права. Сфера социальной жизни на­столько многообразна, что невозможно предусмотреть все оттенки ее проявления, все жизненные обстоятель­ства, с которыми необходимо связать наступление юри­дических последствий4.

Постоянное развитие социальных отношений вызы­вает часто потребность в дополнительном нормативном регулировании. Советское законодательство, например, не выделяло ранее собственность общественных органи­заций в особую форму социалистической собственности. Основы гражданского законодательства Союза ССР и союзных республик (ст.ст. 20, 24) придают ей самостоя­тельное значение наряду с государственной и коопера-

1   В зарубежной литературе на    указанной    основе    выделяют
пробелы, устанавливаемые на    основе    самих    требований    закона
Anordnungslucken»,   «Rechtsverweiserungsliicken»),   пробелы,   кото­
рые устанавливаются исходя из телеологии закона   Teleologische-
liicken»)  на основе всеобщих правовых принципов  Prinziplucken»)
или всеобщих правовых    ценностей  Wertlucken»)   (С.—W. С а п а-
ris, Die Fcststellung von Liicken im Qesetz, B,  1964, SS. 139—143).

2   К. Маркс   и   Ф. Энгельс, Соч., т. 24, стр. 112.

3   К. Маркс  и  Ф. Энгельс, Соч., т. 21, стр. 311.

4   Совершенно правильно применительно к конкретной категории
дел утверждает заслуженный юрист РСФСР К. К- Червяков: «Нормы
права,— пишет  он,— ориентируются   обычно   на   типичное,  а не на
исключительное. Отсутствие правового   регулирования исключитель­
ного и нетипичного является пробелом в праве.   Но   этот пробел не
может служить для суда основанием к откачу в удовлетворении тре­
бования» (К. К. Червяков, Факт признания отцовства и его зна­
чение для возникновения родительского правоотношения, «Советское
государство и право» 1973 г. № 5, стр. 114).

2   Заказ 2081                                        17


тивной формами собственности. Это вызвано повыше­нием роли общественных организаций в хозяйственном строительстве, накоплением находящихся в их ведении предприятий, сооружений и иного имущества.

Стабильность социалистического законодательства — 'одно из важных условий социалистической законности. Вместе с тем она находится в постоянном противоре­чии с непрерывно возникающими новыми потребностя­ми жизни. Это неантагонистическое противоречие роста *в социалистическом обществе снимается обновлением и дополнением законодательства Стабильность уживает­ся при социализме с гибкостью правовой формы, а гиб­кость в свою очередь предопределяет торжество социа­листической законности.

Гибкость  социалистического    законодательства     за-(ключается еще и в том, что правовая форма дает про-/стор   поступательному   развитию   материального   содер-|жапня. В пределах предоставленной правом возможно­сти  процесс  развития  социалистических общественных отношений протекает наиболее эффективно. До тех пор пока регулируемые отношения не переросли свою право­вую форму, последняя оказывает на них самое благопри­ятное воздействие. Нормативный^акт становится неэффек­тивным,  а в    правовой  системе    проявляется    пробел, если    какие-то    потребности    общественного   развития сковываются или не охватываются устаревшей    право­вой  формой.  Только""'своевременная  реакция" законода­теля  на  изменившиеся условия  жизни  устраняет  недо­статки правовой формы.

Для изучения причин появления пробелов в праве важно отметить то, что элемент предвидения не беспре­делен. Познание объективных законов общества позво­ляет с точностью определить основное направление в развитии определенных общественных отношений. С большей или меньшей вероятностью можно учесть воз­можные отклонения от магистрального пути. Нельзя заранее предусмотреть всего многообразия жизненных ситуаций, которые могут возникнуть в дальнейшем. Ког­да такие ситуации (обстоятельства) возникают, а при­нятые ранее нормы права их не учитывают, появляют­ся пробелы в праве.

Убедительным   доказательством для   подтверждения данного положения служит практика правового регули-

18


рования отношений, связанных с участием обществен­ности в решении государственных вопросов. Так, напри­мер, в настоящее время развилось и упрочилось участие общественности в работе органов прокуратуры (обще­ственные помощники прокуроров и следователей, об­щественные обвинители и т. д.). Однако Положение о прокурорском надзоре в СССР 1955 года не содержит норм, посвященных деятельности общественников. По единодушному мнению ученых и практических работни­ков подобные формы проявления общественной ини­циативы нуждаются в правовом регулировании1, от­дельные статьи Положения о прокурорском надзоре должны быть пересмотрены, а пробелы в нем воспол­нены2. Этот пример свидетельствует о неполноте данно­го нормативного акта, которая явилась следствием отста­вания его от развившихся общественных отношений.

В советской литературе справедливо отмечен и тот факт, что ни один нормативный акт не решает вопрос об ответственности представителей общественности, ес­ли они совершают административный или дисциплинар­ный проступок. При этом в случае совершения дисцип­линарного проступка не может быть речи даже об ана­логичном разрешении вопроса, поскольку общественни­ки не являются субъектами государственно-служебных отношений. Предлагается установить возможность при­менения мер общественного воздействия за недобросо­вестное исполнение или неисполнение общественно-вла-

1   См   А   И  Денисов, О правовом регулировании деятельнос­
ти общественности по обеспечению социалистической законности    в
СССР, «Советская общественность на страже социалистической   за­
конности», изд-во ВПШ и АОН при    ЦК КПСС,    1960,    стр     142,
Ю  А   Соколов, Теоретические и правовые вопросы участия тру­
дящихся в обеспечении законности и общественного порядка, «Тру­
ды   Высшей   школы   МООП   РСФСР»,   выи    8,   М,   1963,   стр    35,
А М Жилин, Повышение роли местных Советов и развитие обще­
ственных начал в их работе, «Советское государство и право» 1966 г
№ 5, стр  62

2   См   «Законодательство о прокурорском надзоре в СССР нуж
дастся   в развитии   (обзор   откликов,   поступивших   в   редакцию)»,
«Советское государство и право» 1966 г   № 1

3   См   Ю   М   Козлов,   Соотношение   государственного   и   об­
щественного управления в СССР,   «Юридическая литература»,  1966,
стр  81.

2*                                                          19


Безусловно, для признания пробела нужно доказать существующую необходимость правового регулирования данных обстоятельств. Коммунистическая партия осуж­дает как недооценку, так и преувеличение роли право­вой формы руководства народным хозяйством. Прояв­ление в свое время мелочной опеки над производством порождало, во-первых, иллюзии о том, что возможно заранее предусмотреть все детали многосложного на­роднохозяйственного организма, во-вторых, создавалось впечатление о возможности направить развитие народ­ного хозяйства путем детального регламентирования всей деятельности предприятий и тем самым, не остав­ляя места для их инициативы, обеспечить его точней­шую пропорциональность. В процессе проведения в на­шей и других социалистических странах экономической реформы управления народным хозяйством преодоле­но как то. так и другое ошибочное представление.

Отмеченные моменты,    объективно    предопределяю­щие появление пробелов, относятся в равной степени ко всем отраслям  советского  права.    В  уголовном    праве они модулируются в связи с признанием того или иного деяния общественно    опасным.    «Общественная    опас­ность,— пишет    В. Н.  Кудрявцев,— категория    истори­ческая. То, что в    одних исторических   условиях    пред­ставляло общественную опасность, может в других    ее утратить.  И наоборот,  некоторые  деяния    приобретают общественную опасность в  связи с изменением  истори-,ческой обстановки.  Для  того  чтобы  уголовно-правовая юценка деяния находилась в полном соответствии с его (социальной   сущнос!ыо,   необходимо периодическое   из-'менение законодательства»1.

Именно так обстояло, например, дело с дополнением УК РСФСР статьей 1521, предусматривающей ответст­венность за приписки в государственной отчетности и представление умышленно искаженных отчетных дан­ных о выполнении планов. Такие факты встречались и в момент принятия уголовных кодексов союзных рес­публик и не могли быть неизвестны законодателю. Од­нако лишь в определенной степени их «зрелости», лишь тогда, когда они приняли общественно опасный харак-

1 В.   Н.   Кудрявцев,   Теоретические    основы   квалификации преступлений, Госюриздат, 1963, стр. 55.

20


тер в форме, требующей специальных уголовно-право­вых мер борьбы с ними, обнаружился пробел в законо­дательстве и необходимость его восполнения, j. 8. В меньшей степени появление пробелов в социа­листическом праве обусловлено субъективными причи-рами («пробелы субъективные»). Во всяком случае они происходят не преднамеренно, не по сознательному стремлению законодателя допустить произвол на прак­тике, что можно наблюдать в некоторых буржуазных государствах. «Пробелы субъективные» появлядот-ся в п£оцес£§иЬордиррвадша-шсударственной воли и выра­жения^ вешне.

Органы социалистического государства, издающие правовые нормативные акты, всегда стремятся к более полному и ясному выражению народной воли. Вместе с тем при издании новых или отмене .устаревших право­вых актов не всегда ^соблюдаются правила законодатель­ной техники. Веледетв«е- этого "действующее законода­тельство содержит немало норм формально не отменен­ных, но \же потерявших свое значение. В отдельных случаях в законодательстве встречаются серьезные про­белы и противоречивые, не согласованные друг с другом положения, имеются излишние повторения, недостаточ­но ясные формулировки, термины и т. п.1.

Одной из частных причин появления «субъективных пробелов» является неудачное расположение правовых норм в законодательном акте, помещение их в Особен­ной части кодекса, вместо того чтобы дать в Общей части, указание на правовые последствия соответствующих фактов по отношению к одному правовому институту и умолчание о них по „отношению к другому и т. д. '1ак, уголовно-процессуальное законодательство устанавлива­ет основания прекращения уголовного дела в стадии пред-

1 См Д. А. Керимов, Кодификация и законодательная тех­ника, Госюриздат, 1962, стр. 11—12, 14; Ю. К. Толстой, Совер­шенствование гражданского законодательства, «Советское государ­ство и право» 1969 г. № 11, стр. 47.

Об основных требованиях, которые должны предъявляться к форме готовящихся проектов нормативных актов и которые приз­ваны к предупреждению возможных несовершенств актов, в том числе и их пробельности, см. подробно А. С. П и г о л к и н, Подго­товка проектов нормативных актов, «Юридическая литература», 1968, стр 24 и след.

21


верительного расследования, в стадии предания .суду и в стадии кассационного производства. При такой ситуации совершенно справедливо указывают на существование пробела закона относительно правовых оснований прекра­щения уголовного дела в надзорной инстанции, которая имеет право отменить все состоявшиеся по делу реше­ния и прекратить дело производством1. Пробела можно было бы избежать, установив некоторые общие основа­ния прекращения дела, в какой бы стадии оно ни нахо­дилось.

По правилам законодательной техники статьи норма­тивного акта излагаются либо путем обобщенных фор­мул, либо методом перечисления конкретных действий или явлений. И в том, и в другом случае возможны пробелы, вследствие игнорирования специфики регулиру­емого вопроса и недооценки комплексного использования обоих приемов2. Примером слишком общей, совершенно неконкретизированной законодателем и потому пробель­ной формулировки может служить ч. 1 ст. 16 КЗоТ, ус­танавливающая запрещение необоснованного отказа в приеме на работу. Какие-либо юридические основа­ния для обжалования незаконного отказа в приеме на работу в каждом конкретном случае найти трудно, хо­тя правом обжаловать незаконное решение администра­ции граждане, несомненно, обладают. Наоборот, ст. 368 УПК РСФСР устанавливает перечень вопросов, связан­ных с приведением приговора в исполнение. Если при­нять его за исчерпывающий, то, безусловно, норма пра­ва, выраженная в ст. 368, оказывается пробельной. Не случайно поэтому в постановлении Пленума Верховно­го Суда СССР от 22 декабря 1964 г. «О некоторых про­цессуальных вопросах, возникающих в судебной прак­тике при исполнении приговоров» указаны и другие, не

1   См.   Б.   Безлепкин,   Основания   прекращения   уголовного
дела  в  надзорной  инстанции,  «Советская  юстиция»   1972  г.  № 17,
стр. 11.

2   В. И. Серебровский именно по причине чрезмерной краткости
и абстрактности законодательных   формулировок   отмечал пробель-
ность права в части регулирования отказа от наследства и непри­
нятия   его   наследником    (см.   В.   И.   Серебровский,   Факти­
ческое непринятие наследником  наследства и отказ его от наслед­
ства, «Правоведение» 1972 г. № 3, стр. 47, 50, 53).

22


 


перечисленные в законе вопросы, разрешаемые в поряд­ке ст. 369 УПК РСФСР1.

Д. А. Керимов, говоря о несовершенстве того и дру­гого метода выражения норм права в отдельности, спра­ведливо отмечает необходимость, с одной стороны, поло­жить определенные пределы абстрагированию, а с дру­гой — там, где возможно дать исчерпывающий перечень фактов, прибегать к методу перечисления2.

Показательна в плане удачного сочетания указанных способов, например, ст. 105 УПК РСФСР, которая с не­которой долей абстракции лишь примерно устанавлива­ет суммы, относящиеся к судебным издержкам, допус­кая кроме перечисленных сумм иные расходы, понесенные при производстве по данному делу. С этой точки зрения остается непонятным ука­зание Судебной коллегии Верховного Суда РСФСР в определении по делу Тимошина о том, что по смыслу ст. ст. 105 и 107 УПК расходы по проезду состава суда, секретаря и прокурора не относятся к судебным издержкам3. Указанные статьи действительно умал­чивают о проездных расходах, понесенных в случае вы­ездного заседания суда. Однако ввиду нетипичности вы­ездных сессий суда законодатель мог специально не ого­ворить такие расходы, отнеся их к категории «иных» (п. 4 ст. 105). Такое решение вопроса нижестоящим су­дом противоречило смыслу ст. ст. 105 и 107 УПК РСФСР. Приемы законодательной техники, использованные при составлении ст. 105, исключают, с нашей точки зрения, пробельность нормы в указанном смысле. К тому же следует отметить, что по ст. 107 УПК судебные издер­жки не обязательно взыскиваются с осужденных. Они всегда могут быть приняты на счет государства.

Формулируя норму права, следует позаботиться о том, чтобы она была совершенной по своей структуре.


1   Например, передача условно осужденного на перевоспитание
и   исправление   общественной   организации   или   коллективу   трудя­
щихся, если надлежащее ходатайство от них поступило в суд пос­
ле вынесения приговора  (см. «Бюллетень Верховного Суда СССР»
1965 г. № 1, стр. 10—11).

2   См. Д. А. Керимов, цит. соч., стр. 71—72.

3   См.   «Бюллетень   Верховного    Суда   РСФСР»    1966   г.   № 4,
стр. 12.

23


Отсутствие хотя бы одного из элементов нормы1 рав­нозначно отсутствию нормы вообще. Неполнота какого-либо элемента свидетельствует о пробеле гипотезы, дис­позиции или санкции.

 Большое значение имеет определенность диспозиций и гипотез в нормах, признающих то или иное деяние пре­ступным. Если в практике обнаруживается их неполно­та, она должна быть немедленно восполнена законода­телем. Так, устанавливая ответственность за грабеж, соединенный с насилием, УК РСФСР, в отличие от уго­ловных кодексов других союзных республик, умалчива­ет о психическом насилии. Однако в судебной практике РСФСР случаи завладения чужим имуществом посредст­вом угрозы квалифицируются как грабеж. Суды исхо­дят из того, что психическое насилие при грабеже дол­жно выражаться в угрозе насилием, не опасным для жизни и здоровья2. Правильная судебная практика нуждается в закреплении законом.

Конечно, и в уголовном праве предпочтительней аб­страктные диспозиции, устанавливающие определенный тип поведения. Нормы с казуальными диспозициями крайне неудачны в техническом отношении, ибо не обес­печивая беспробельности закона, они обусловливают его чрезвычайную громоздкость. Наше право применя­ет абстрактные диспозиции, что обеспечивает необходи­мую краткость и сводит до минимума возможные про­белы закона3.

Нарушение правильного соотношения абстрактности и определенности норм всегда ведет к увеличению про­белов. В зависимости от характера и вида обществен­ных отношений степень абстрактности диспозиций дол­жна изменяться и по необходимости сочетаться с пере­чнем регулируемых обстоятельств.

Достаточно определенной должна быть и санкция. Профессор Варшавского университета Л. Лсрнсль от­мечает, что принцип nulla poena sine lege имеет не

1   Наиболее убедительным является   трехчленное   деление   норм
права  (см., например, Ю. Г. Ткаченко, Применение норм совет­
ского социалистического права, М., 1955, стр. 18—22).

2   См.  Г.  К Р и г е р, Некоторые вопросы квалификации грабежа,
«Социалистическая законность» 1964 г. № 2, стр. 44.

3   См. О. С. Иоффе,  М. Д   Шаргородский,   Вопросы те­
ории права, Госюрпздат, 1961, стр. 162—163.

24


меньшее значение, чем принцип nullum crimen sine lege. «He суд, — пишет он, — а закон должен решать вопрос о виде и мере наказания. Причем трудно говорить об «определенности» наказания в законе, если санкция пре­дусматривает лишение свободы от одной недели до де­сяти лет»1. Этим, безусловно, не отвергается допусти­мость в уголовном праве относительно-определенных санкций. Но недопустимо, чтобы относительно-опреде­ленные по форме они превращались фактически в неоп­ределенные. Неопределенность санкции фактически оз­начает ее отсутствие и, следовательно, неполноту регу­лирования в части определения правовых последствий.

Необходимую степень определенности санкции нель­зя установить безотносительно к ее виду. Следователь­но, и вопрос о пробельности может быть решен в зави­симости от ее принадлежности к штрафным, каратель­ным или правовосстановительным санкциям2. О. Э. Лейст правильно указывает, что вывод о наибольшей целесо­образности относительно-определенных санкций прави­лен только по отношению к штрафным санкциям, где не только мера, но и вид взыскания, наказания, применя­емого к правонарушителю, нуждается в индивидуализа­ции соответственно конкретным обстоятельствам дела. Поскольку же правовосстановительные санкции предус­матривают принудительное исполнение нарушенной обя­занности и восстановление права в том объеме, в ка­ком нарушено, они (за редким исключением) не могут быть относительно-определенными3.

Уровень законодательной техники в Советском госу­дарстве достаточно высок, чтобы избежать большинст­ва известных праву недостатков. У нас фактически от­сутствует так называемая «абсолютная темнота» норм, которая ввиду неустранимой толкованием двусмыслен­ности делает нормативное предписание неосуществи-. мым. Но появление «коллизионных» пробелов не ис­ключается и в советском праве. В силу абсолютного

1   Л.  Лсрнель,  К вопросу  об установлении  в законе  преде­
лов  наказания,  «Вопросы  уголовного  права  стран  народной  демо­
кратии», М, 1963, стр. 428.

2   О  классификации  санкций  в  советском  праве  см.   подробнее
О.  Э.  Лейст,    Санкции  в  советском    праве,    Госюриздат,   1962,
стр. 102. и след.

3   См. О. Э. Л с и с т,  цит. соч., стр. 185.

25


противоречия между нормами единого нормативного акта или требованиями норм различных актов, в силу противоречивости содержания отдельной нормы и т. п. их действие уничтожается и образуется пробел1.

Проживавшая в Украинской ССР гражданка Ф. об­ратилась в 1962 году с заявлением о признании ее му­жа безвестно отсутствующим в народный суд г. Сара­това, где ее муж имел последнее известное место жи­тельства. Суд не принял заявления, поскольку по зако­нодательству РСФСР с таким заявлением следует обра­щаться в суд по месту жительства заявителя. В УССР заявление истицы суд также не примет, ибо закон УССР требует подавать его по последнему известному месту жительства отсутствующего2.

Союзное законодательство не содержит нормы, ко­торая бы устраняла существующую коллизию рес­публиканских законов. Отсюда данные отношения оста­ются неурегулированными' ввиду противоположности требований имеющихся норм.

Противоречащие друг другу нормы не всегда свиде­тельствуют о «коллизионном» пробеле. Здесь нельзя от­влекаться от характера и форм противоречий. Если, скажем, действие субъекта регулируется в одно и то же время обязывающей и запрещающей нормой, мы имеем больше оснований говорить о пробеле, нежели в случае, когда это действие регулируется обязыва­ющей и управомочивающей нормой. С этой точки зре­ния, при явном противоречии ст. 10 и ч. 1 ст. 112 УПК РСФСР3, когда органы суда и прокуратуры одной нор­мой обязываются к возбуждению уголовного дела, а другой при наличии таких же обстоятельств вправе


 

 


1   Польский профессор 3. Зембиньский, рассматривая данный во­
прос более углубленно,   различает   «логические   пробелы», где одна
•'норма   разрешает какое-то   действие, а другая его запрещает, и «прак-
'сиологическое несоответствие норм, которое таится в том, что резуль­
таты реализации   одной   из них препятствуют   достижению   резуль­
татов  другой   (см.  Z.  Ziembinski,  Podstawy    sporow о «luki w
prawie»,   «Panstwo i prawo»    1966, n. 2, s. 207; Z. Ziembinski,
Teoria panstwa i prawa, Poznan, 1969, ss. 132—133).

2   Пример   приводится  из  книги  А.  А.'Тилле,  Время,  прост­
ранство, закон, «Юридическая литература», 1965, стр.  145—146.

3   О противоречивости норм указанных статей см. Д. А. Кери­
мов,   М.   Д.   Шаргородский,   Актуальные    проблемы   теории
советского права, «Правоведение» 1961 г. № 2, стр. 27.

26


не возбуждать уголовного дела, мы не находим пробе­ла. Возможно также, что противоречивость норм будет свидетельствовать о несоответствии духа и буквы зако­на, о его технических недостатках, но не о пробельности1.

Решая вопрос о наличии «коллизионного» пробела, следует учитывать, что чаще всего действие одной нор­мы «уничтожает» действие ей противоречащей. В теории, в практике и в законодательстве содержится ряд пра­вил по выбору закона в случае коллизии норм. Так, при расхождении союзного и республиканского законов действует закон Союза ССР, несоответствие подзаконно­го акта закону влечет за собой утрату юридической силы первого, закон последующий прекращает действие преды­дущего и т. д. Кроме того, в советском праве имеются нормы, посвященные регулированию коллизий законов (ст. 18 Основ гражданского законодательства, ст. ст. 4, 5 Основ уголовного законодательства и др.).

Иногда в одном и том же нормативном акте име­ются нормы, одна из которых призвана конкретизи­ровать другую. Если при этом конкретизирующая нор­ма не охватывает полностью смысла конкретизируемой, сужает его и тем самым ограничивает действие основ­ной нормы, возникающей между ними противоречие2 мо­жет означать наличие пробела в регулировании данных отношений. Статья 4 Положения о прокурорском надзо­ре в СССР обязывает Генерального прокурора СССР и подчиненных ему прокуроров своевременно принимать меры к устранению всяких нарушений законов, от кого бы эти нарушения ни исходили. В то

1   Например, по буквальному смыслу ст. 7 ГПК РСФСР народ­
ные заседатели одновременно являются и не являются судьями, за­
висимы и независимы от постороннего воздействия.

В дальнейшем принцип независимости суда и подчинения его только закону должен быть сформулирован в нашем законодатель­стве более четко.

2   Вряд ли можно согласиться   с тем, что действительное,   а   не
мнимое противоречие может иметь место либо между общими, либо
между специальными, либо между исключительными нормами   (см.
О. С. И о ф ф е, М. Д.   Ш а р г о р о д с к и и,   Вопросы теории права,
стр. 172).

Противоречие будет не менее действительным, если специ­альная норма сводит к нулю действие общей, хотя бы применению и подлежала норма специальная.

27


же время п. «а» ст. 3 и ст. 10 Положения ограничи­тельно определяют круг поднадзорных прокуратуре органов.

Несогласованность указанных норм Положения о прокурорском надзоре позволяет всякий раз, когда нарушение закона допущено государственным органом, не предусмотренным в перечне ст. 10 Положения, гово­рить о пробеле. Для устранения противоречия необхо­димо или изменить формулировку ст. 4, или исключить перечень органов, поднадзорных прокуратуре, или су­щественно дополнить его, изменив редакцию.

Издавая законы, законодатель не всегда охватыва­ет всю систему действующего права, поэтому иногда новые законы впадают в противоречие с неотмененными старыми. Там, где такое положение приводит к пробе­лам, последние носят субъективный характер, посколь­ку при надлежащем уровне кодификационной ра­боты, при активной деятельности научных учреждений и участии масс в подготовке и выработке законопроек­та появления пробелов подобного рода можно избе­жать1.

А. А. Тилле в книге «Время, пространство, закон» приводит несколько примеров коллизии специальных и общих законов, считая, что специальные законы могут быть отменены только специальными нормами2. Это мнение оспаривает в рецензии на указанную книгу А. С. Пиголкип3. Так или иначе, но если в общем зако­не отсутствует указание об отмене специального, про­тиворечие норм может оказаться реальным, единство судебной практики нарушается и все это может озна­чать существование пробела.

1   Следует подчеркнуть, что сама по себе коллизия  норм   равно
как и иное нечеткое  или  неверное регулирование вопроса, не оз­
начает еще пробела в праве. Отмеченные обстоятельства способ­
ствуют появлению пробелов.

2   См. А. А. Тилле, цит. соч., стр. 30—32.

3   См. «Правоведение» 1966 г. № 4, стр. 167.

4   Названные   акты   в   литературе   именуют   различно:   «актами
(нормами)   однократного   действия»   (например,   в кн.   «Теоретичес­
кие основы систематизации   советского законодательства», Госюриз-
дат,   1962,   стр.   173),   «оперативными    нормами   специального   дей­
ствия»  (С. С. Алексеев, Общая теория социалистического пра­
ва, рып. 2, стр, 38), «актами нормативно-вспомогательного значе*


В рассматриваемой ситуации речь прежде всего идет о пробелах в нормативно-служебных актах. К норма­тивно-служебным правовым актам4 относятся акты, ко­торые не содержат норм материального права, но име­ют важное значение для их установления, изменения содержания или сферы действия, а также для отмены норм, содержащихся в других правовых актах. Сюда же можно отнести вводные и декларативные положения нормативных актов, поскольку они не имеют самостоя­тельного значения вне связи с остальным их содержанием.

«Коллизионные» пробелы имеют место не только по причине неудовлетворительного использования правил законодательства1. Они относят объективный характер в той мере, в какой противоречия в нормативных актах отражают противоречивость в развитии общественных отношений.

Отправной точкой исследования противоречий в пра­ве является факт обусловленности права существующи­ми экономическими и политическими отношениями. Эти отношения находятся в постоянном развитии, которое не может происходить иначе, как через внутреннюю

ння» (А. В. Мицкевич, Правотворческое значение нормативного акта, «Советское государство и право» 1965 г. № И, стр. 50—51).

Последнее наименование кажется нам более удачным. Такие акты в большинстве своем «обслуживают» правовые нормы в те­чение всего срока действия последних.

Обстоятельное объяснение природы нормативно-служебных пра­вовых актов и их значения в правоприменительном процессе см., например, в кн. А. В. Мицкевича, «Акты высших органов Советско­го государства», «Юридическая литература», 1967, стр. 23—26.

1 Для пояснения скачанного представим себе такой случай. Суд, в порядке ст. 7 ГК РСФСР, удовлетворяет иск об опровержении распространенных в печати сведений, порочащих честь и достоинство гражданина. Ответчик от исполнения решения суда уклоняется. Согласно ст. 406 ГПК РСФСР суд может наложить на должника штраф в размере до 50 руб. и вновь прибегнуть к нему при после­дующих нарушениях сроков исполнения решения. Уплата штрафов не освобождает должника от обязанности выполнить предусмот­ренные решением суда действия. Однако по той же норме общая сумма штрафа не может превышать 300 руб. Противоречие двух положений приводит к тому, что суд, исчерпав свои возможности наложения штрафа, оказывается перед пробелом в праве. Никакой другой нормы о том, как обеспечить данное решение в этом кон­кретном случае, в ГПК РСФСР нет. Нет также нормы, которая устанавливала бы порядок разрешения коллизии между положения­ми одной и той же нормы права.

29


борьбу противоречивых сторон, свойств и явлений1. От­сюда закономерно, что противоречия общественной жизни находят свое выражение и в праве. В данном слу­чае имеются в виду противоречия между отдельными нормами одного акта, между нормативными актами раз­личных отраслей права, противоречия действующих нор­мативных актов, принятых в разное время, противоречия нормативных актов различных союзных республик2 и т. д., то есть собственно противоречия в праве. Но противоречия правового характера этим не исчерпыва­ются3. Там, где имеется несоответствие права социаль­но-экономическим потребностям, где действующие пред­писания вступают в противоречие с требованиями жиз­ни, нужно усматривать не пробелы, а необходимость преобразования правового регулирования.

Субъективными причинами появления пробелов яв-1ляются игнорирование правил русского языка и непра-f вильное использование соответствующих понятий. Речь идет, разумеется, не о тех случаях, когда имеющееся между буквальной формулировкой и смыслом закона расхождение преодолевается посредством расширитель­ного или ограничительного толкования, когда потреб­ности в нормативном дополнении не возникает. Име­ется в виду, например, употребление понятий, которые в этимологическом смысле, в общеупотребительном зна­чении, в научном исследовании и в законодательной практике не идентичны по своему содержанию4. На наш

1   Противоречивость фактических отношений последовательно от­
рицает   буржуазная   идеалистическая   философия.   Одним   из   самых
распространенных в ней   является   утверждение   о том, что «проти­
воречивыми  бывают  лишь  предложения,  суждения   или  утвержде­
ния, а не вещи или события».   Критику  этого   и ему подобных ут­
верждений, якобы признающих диалектику, см. Е. Д.   М о д р ж и н-
с к а я, Некоторые тенденции современной буржуазной критики мар­
ксистской теории, «Вопросы философии»  1966 г. № 2, стр.  137.

2   Противоречия обусловлены отнюдь не только национальными
и    бытовыми    особенностями    республик    (см.    С. Н.  Братусь,
И. С. С а м о щ е и к о, О научно-организационных формах совершен­
ствования   советского   законодательства,   «Советское   государство   и
право» 1964 г. № 4, стр. 64).

3   См. подробно Ф. М. Р у д и н с к и и, Формы проявления зако­
на   единства   и   борьбы   противоположностей      в   советском   праве,
«Вопросы  теории  советского  права»,   Новосибирск,   1966.

4   Примером может служить   термин   «нетрудовой доход», упот­
ребляемый в различных   правовых   актах без необходимого опреде­
ления.  В литературе и в практике в понятие нетрудового дохода

30


взгляд, обязательным в этих условиях является издание дефинитивной нормы, устанавливающей именно тот смысл, который вкладывает в это понятие законодатель и рамками которого он очерчивает правоприменительную практику.

В социалистическом обществе созданы все условия тождественного употребления правовых понятий с все­общим, принятым в повседневной жизни их значением. Поэтому одной из важных задач законодательной рабо­ты является формулирование законов в общедоступных, общепринятых и как можно менее юридически заши­фрованных понятиях.

Соотношение между объективными и субъективными основами появления пробелов в праве неравнозначно ма­териальному и формальному несовершенству законода­тельства. «Существующие недостатки законодательства (некодифицированность, пробелы, противоречивость),— пишет С. В. Курылев, — относятся главным образом к формальному несовершенству; что же касается материаль­ной обусловленности законодательства, то оно в основ­ной своей массе, особенно после принятия новых УК, УПК, ГК, ГПК, отвечает общественным потребностям»1.

При этом под материальным несовершенством закона он понимает полную или частичную материаль­ную необусловленность, под формальным — недостатки в юридическом оформлении мысли законодателя2.

Утверждение С.  В.  Курылева верно постольку, по­скольку несовершенство законодательства рассматрива­ется в статической плоскости. Законодатель, как правило,' своевременно издает новые нормативные акты, удовле­творяющие назревшим жизненным потребностям. Коди-) фикационные работы требуют более продолжительного! времени. Имеющиеся в этом случае пробелы относятся

вкладывается самое различное содержание (см. подробно: А. П. Грибанов, О понятии нетрудового дохода, «Советская юстиция» 1967 г. № 9; А. А. Е р о ш е н к о, Осуществление субъек­тивных гражданских прав в противоречии с их назначением, «Право­ведение» 1972 г. № 4, стр. 31—35).

1   С. В. К у р ы л е в,   О  применении советского закона, «Совет­
ское государство и право» 1966 г. № 11, стр. 24.

2   См. С. В.  Курылев,   Совершенствование   законодательства
как   условие   строгого   соблюдения принципа   социалистической   за­
конности, «Правоведение» 1965 г. № 4, стр. 17.

31


в большинстве случаев к формальному несовершенству законодательства. Если же рассматривать вопрос в ди­намике с точки зрения причин появления пробелов, то преимущественное значение имеют причины материаль­ные. К. этому следует добавить то, что формальное не­совершенство законов отнюдь не всегда происходит по причинам субъективного порядка. Правила законода­тельной техники также материально обусловлены и мо­гут отставать от развивающихся общественных отно-шепий.

Законодатель может предвидеть наступление опреде­ленных отношений и даже частично урегулировать их, но вопреки своей воле, по упущению не закре­пить полностью всех обстоятельств в издаваемом нор­мативном акте. Например, до принятия Указа Прези­диума Верховного Совета РСФСР от 3 июня 1965 г. «О внесении изменений в Уголовный кодекс РСФСР» не предусматривалась ответственность за угон автомото-транспорта и в уголовном праве существовал пробел, поскольку данное общественно опасное действие не было предусмотрено Особенной частью УК РСФСР и судебная практика постоянно испытывала трудности в его квали­фикации1.

Обстоятельством, способствующим длительному существованию отдельных пробелов, может явиться о т -сутствие должной оперативности уполномо­ченных па принятие нормативного акта органов2. Осо-

1   См., например, «Бюллетень   Верховного Суда РСФСР» 1965 г.
№ 5, стр. 6. Безусловно, одним   из факторов   выделения  в качестве
особого состава преступления   угона автомототранспорта   послужи­
ло и изменение жизненных условий. К этому времени значительно
увеличилось число автомобилей (в том числе и в личном пользова­
нии) и случаи угона стали более распространенными.

2   Следует согласиться с мнением тех   юристов,  которые, объяс­
няя  допустимость применения  права  по  аналогии,  указывают,  что
иногда   нецелесообразно   либо   технически   затруднено   немедленное
и своевременное издание новых предписаний или дополнений зако­
на, требующее введения в действие всего законодательного механиз­
ма, всей законодательной процедуры ради единичного исключитель­
ного казуса, встречающегося в юридической практике (см., например,
И. Богушак,  3. Йичинский, Социалистическое право и закон­
ность в народно-демократической   Чехословакии, М., 1958, стр. 169).
Данные обстоятельства являются также объяснением причин сущест­
вования пробелов.

32


бенно наглядно это проявляется там, где закон преду­сматривает необходимость правового регулирования определенных отношений, но специальные нормы, их ре­гулирующие, отсутствуют.

В качестве иллюстрации можно сослаться также на ст.ст. 446 и 447 ГК РСФСР, которые предусматривают ответственность соответствующих организаций и орга­нов за вред, причиненный действиями должностных лиц в области административного управления и должност­ных лиц органов дознания, следствия, прокуратуры и суда. Законы, которые бы определяли случаи, порядок и пределы такой ответственности и которые имеет в ви­ду ГК, пока не приняты1, что, несомненно, создает опреде­ленные трудности в практической работе2. Безусловно, нужно постоянно иметь в виду, что принятие нового закона требует тщательного изучения вопроса, научного обоснования окончательных выводов. Оперативность принятия нормативного акта нельзя отождествлять с поспешностью. Ученые-цивилисты в настоящее время активно обсуждают основания ответственности, ее пре­делы, сроки давности и другие обстоятельства, подле­жащие закреплению в законе3.

Не всегда восполнение пробелов тормозится по вине государственных органов или ввиду отставания юриди-

1   На   ненормальность  такого    положения    обратил    внимание
С. Н. Братусь в своем вступительном слове на конференции, посвя­
щенной   новым  гражданским   и  гражданско-процессуальным   кодек­
сам   союзных   республик   (см.   «Материалы   научной   конференции:
«Новые гражданские и гражданские процессуальные кодексы  союз­
ных республик» (14—16 октября 1964 г.)», М., 1965, стр. 7).

2    В   качестве  характерного   примера   можно  сослаться   на   тот
случай,   когда   с   гражданина   М.   удержали   половину   заработной
платы  по  исполнительному листу  о  взыскании  алиментов, направ­
ленному  по   вине  работника   суда   не  в  тот  адрес   (см.   подробно
В. Надеин, Впредь именуемые, «Известия» 28 марта  1972 г.).

3   См.,   например,   В. М.   Савицкий,   Е. А.   Ф л е и ш и ц, Об
имущественной   ответственности   за   вред,   причиненный   должност­
ными лицами органов  дознания,  предварительного  следствия,  про­
куратуры, суда, «Советское государство    и    право»    1966 г. № 7,
стр. 11—18; В. А. Рахмилович, О законодательном регулирова­
нии  возмещения  вреда,  причиненного  актами  управления,  «Право­
ведение» 1972 г. № 5; В. Т. Н о р, Имущественная ответственность за
вред,   причиненный   неправильными   служебными   действиями   дол­
жностных    лиц    судебно-прокурорских    органов,     «Правоведение»
1973 г. № 1.

3   Заказ 2081                                      33


ческой науки. В ряде случаев теоретическая и практи­ческая неразработанность экономических вопросов, хозяйственных, культурно-бытовых и тому подобных от­ношений препятствует изданию соответствующего зако­на, хотя бы необходимость его чувствовалась довольно остро. Так, советская экономическая наука долгое вре­мя не занималась разработкой принципов количествен­ного и ценностного учета природных богатств, методов определения ущерба природе, допустимых норм исполь­зования природных ресурсов и возможных путей их вос­производства. В этих условиях было понятно несовер­шенство законов об охране природы, их пробелыюсть и малая эффективность. В настоящее время охрана природы и рациональное использование ее богатств ста­ли первостепенным делом не только юристов, но и ши­рокого круга специалистов самых различных отраслей народного хозяйства.

      9. По времени появления   пробелы   разделяются на

 первоначальные и последующие.

       Первоначальные   пробелы   имеют   место   в   момент

 издания нормативного акта. В социалистическом праве они являются следствием того, что законодатель или не знал вообще о наличии обстоятельств, требующих нор­мативного урегулирования, или не сознавал необходи­мости урегулирования известных ему общественных от­ношений, или, зная о них и сознавая необходимость за­крепления в праве, упустил их регулирование при изда­нии акта1.

Последующие  пробелы  появляются    после  издания нормативного акта. Они обусловлены, во-первых, появ­лением совершенно новых общественных отношений, но вых  обстоятельств,  требующих  правового  опосредство-

1 Ю. К. Толстой с сожалением констатирует, что при подготов­ке Основ гражданского законодательства и Гражданских кодексов республик «не удалось избежать так называемой первоначальной пробельности законодательства». Так, в ГК большинства союзных республик не представлены такие институты, как экспедиция и де­ятельность в интересах другого лица без его поручения; в числе способов приобретения права собственности нет приобретательской давности; только ГК Литовской ССР со.держит норму о специфика­ции (см. Ю. К. Толстой, Совершенствование гражданского зако­нодательства, «Советское государство и право» 1969 г. № 11, стр 47).

31


вания, которых раньше не существовало. Во-вторых, последующие пробелы возникают там, где появляется пот­ребность в регулировании нормой явлений, ранее без­различных к праву. Потребность нормативного регули­рования может возникнуть в связи с изменившимися воззрениями и оценками или появлением новых фактов, и там, где регулирование каких-то отношений явля­лось ранее прерогативой органа, применяющего право.

 Характерные примеры последующих пробелов мож- но привести из области уголовного права. В связи, на­пример, с возрастанием роли общественности в охране общественного порятка, появилась настоятельная потреб­ность уголовно-правовой охраны правомерных дейст­вий представителей общественности по охране общест­венного порядка. Уголовные кодексы союзных республик, учитывая появление новых отношений, предусмотрели ответственность за оскорбление, сопротивление и насилие в отношении этих лиц. С другой стороны, такой, напри­мер, факт, как злостное уклонение от оказания помощи родителям (ст. 128 УК РСФСР), ранее был просто без­различен праву. Потребность закрепления этого факта в качестве уголовно наказуемого возникла, естественно, не в день издания нового кодекса. Большая роль здесь принадлежит сформировавшимся принципам коммунис­тической морали.

10. В той части, в какой компетентный на издание нормы орган не знал и не мог знать о существовании отношений, требующих (потребующих) правового регули­рования, говорят иногда о «простительных» пробелах. Если же он мог знать о наличии определенных" явлении или их возникновении в ближайшем будущем, выявить потребность их юридического оформления, знал о необ­ходимости закрепления определенных отношений в из­даваемом акте, но упустил их регулирование, пробелы оказываются «непростительными»1.

Данным делением как бы указывают на «вину» нор-мотворческого органа в появлении пробела и тем самым

1 О более дробной классификации этих пробелов в зарубежной литературе см. A Keller, Die Kritik, Korrekiur und Interpretation des Qesetzeswortlautes, Winterthur, 1960, SS. 66—67.

35


ориентирует его на более тщательную подготовку про­ектов нормативных актов, на всесторонний учет науч­ных рекомендаций. Советскому законодателю «беспеч­ность» в принципе не свойственна, но по отношению к отдельным должностным лицам далеко не излишне напоминание о серьезной ответственности в деле изда­ния нормативных актов.

При всей взаимосвязанности различных сторон од­ного и того же явления нельзя смешивать «проститель­ные» пробелы с последующими и с «объективными», а «непростительные» — с первоначальными и «субъектив­ными». Первоначальные, так же как и последующие про­белы, могут быть как «простительными», так и «непро­стительными». Иногда после обнаружения последующе­го пробела проходит довольно значительный промежу­ток времени до его восполнения, в течение которого «простительный» ранее пробел становится «непрости­тельным». В настоящее время быстрота особенно заметна в области уголовного права. Уже с начала 1961 года, т. е. вскоре после принятия уголовных кодексов, законо­дательство пополнилось целым рядом новых общесо­юзных и республиканских законов. С 1960 года в Уго­ловный кодекс РСФСР внесены дополнения и изменения более чем в 70 статей, появилось около 30 новых сос­тавов. Это лишний раз свидетельствует о невозможнос­ти заранее предусмотреть все общественно опасные проявления личности, заранее определить степень об­щественной опасности известных преступных деяний, которую они могут принять в связи с изменившими­ся условиями. Вместе с тем такая подвижность Уголов­ного кодекса на протяжении столь короткого отрезка времени свидетельствует об определенных недостатках его подготовки. Ряд пробелов, восполненных законода­телем, относились к категории первоначальных и «субъ­ективных», т. е. тех, которых можно было избежать в самом начале.

11. В определении понятия пробелов трудно обой­тись словарно-энциклопедической информацией. Необ­ходимо всестороннее, глубокое исследование их с раз­личных точек зрения.

Пробелы в праве — это своеобразные дефекты госу­дарственной воли, не отражающие или отражающие не­полно волю класса (народа).

36


Пробелы в праве — это в конечном итоге дефекты системы права, когда отсутствуют отдельные нормы и целые их совокупности, призванные в соответствии с объективными потребностями общественного развития закрепить и обеспечить интересы класса (народа).

Пробелом в праве называется полное или частич­ное отсутствие нормативных установлений, необходи­мость которых обусловлена развитием общественных отношений и потребностями практического решения дел, основными принципами, политикой, смыслом и содержа­нием действующего законодательства, а также иными проявлениями классовой воли, направленной на регули­рование жизненных фактов в сфере правового воздей­ствия.

Данное определение пробела охватывает собой те случаи, когда законодатель предусматривает регулиро­вание определенных отношений, но недостаточно, ос­тавляя небольшой пропуск в их регламентации. Однако оно не сводит все пробелы лишь к неполноте законода­тельства. При ближайшем рассмотрении узкое понима­ние пробелов оказывается непригодным для объясне­ния многих правовых явлений. Это наглядно прояви­лось, например, в исследовании В. И. Акимова, разде­ляющего указанную точку зрения1.

По мнению автора, пробел представляет собой неу­регулированность конкретной нормой права отношений, которые закреплены в его общей норме2. Каких-либо по­яснений относительно общей нормы не дается, да их и трудно дать, если не обращаться к общему смыслу и целям законодательства. Автор тем не менее даже пра­вовые принципы отвергает в качестве критериев уста­новления пробелов3.

Аргументы, которые приводит В. И. Акимов, пред­ставляются нам односторонними. Кроме того, они идут вразрез с основной позицией автора в определении про­бела. Он пишет, например, что рамки правового регу­лирования общественных отношений определяются не принципами права, а «природой этих отношений, целями

1   См. В. И. Акимов, Понятие пробела в праве, «Правоведе­
ние» 1969 г. № 3.

2   См. там же, стр. 112.

* См. там   же, стр.  110.

37


и задачами, стоящими перед государством и общест­вом», что наличие пробела не исключается и в том слу­чае, если не закрепленное законом отношение не подпа­дает под действие каких-либо правовых принципов1. Разумеется, в конечном счете сами общественные от­ношения заключают в себе потребность правового ре­гулирования. Но принципы права, будучи обусловлен­ными природой общественных отношений и выражая со­держание действующих норм, так же как и конкретные нормы, указывают на пределы правового регулирова­ния и, следовательно, на необходимость в определенных случаях дополнительных нормативных предписаний.

Казалось бы, правильное указание на возможность появления пробелов вне сферы действия правовых прин­ципов должно было привести автора к признанию в ка­честве пробелов не только неполноты действующих норм, но и случаев их полного отсутствия. Однако это­го не происходит по причине совершенно необоснован­ного, даже с точки зрения автора, сужения сферы пра­вового регулирования. Он включает в нее лишь те отно­шения, которые уже подвергнуты юридической регламен­тации2, забывая в своей классификации о тех обществен­ных отношениях, которые допускают правовую регламен­тацию и нуждаются в ней, но остаются пока не урегули­рованными.

Сведение пробелов в праве лишь к тем случаям, ко­гда есть прямое указание нормотворческого органа на принадлежность определенных фактов к сфере действу­ющего права, ведет в конечном счете к отрицанию про­белов в ряде отраслей и институтов советского законо­дательства. «Действительного пробела нет, — пишет А. С. Пиголкин,— если право молчит по определенному вопросу. Это свидетельствует лишь о том, что законо­датель не считает целесообразным урегулировать соот­ветствующее отношение правовыми средствами»3. Та-

1   См. В. И. Акимов, цит. соч., стр. НО.

2   См. там  же, стр. 111.

Вопреки сказанному, на следующей странице В. И. Акимов пра­вильно отмечает, что «предмет гражданского права не ограничива­ется только предусмотренными законом имущественными отноше­ниями...».

3   А. С. Пиголкин, Обнаружение и преодоление пробелов пра­
ва, «Советское государство и право» 1970 г. № 3. стр. 49.

38


кое исходное положение повлекло, в частности, отрица­ние автором пробелов в уголовном праве1.

Прежде всего заметим, что пробелы могут образо­ваться в связи с появлением новых общественных отно­шений, которые законодатель не мог предвидеть при издании соответствующего акта. Следовательно, в его умолчании об этих отношениях нельзя усмотреть какую-либо позицию, основываясь на проявленной в акте воле. Было бы неправильно, далее, полагать, что субъектом установления пробелов являются только правопримени­тельные органы и только им приходится заниматься решением проблемы пробелов в праве. Последняя во всех отношениях является актуальной для правотвор­ческих органов не в меньшей степени, чем для субъ­ектов правоприменения. Окончательную констатацию факта существования пробела законодатель оставляет за собой и потому в некоторых сферах государственно-правовой жизни не допускает преодоления пробелов правоприменительными органами.

Пробел в праве означает «молчание права». Но мол­чание права по поводу каких-либо фактов может свиде­тельствовать о том, что они или выходят за пределы правового регулирования, или их неурегулированность означает пробел в праве, или законодатель молчаливо отвергает признание за данными обстоятельствами на­ступления (ненаступления) определенных юридических последствий. «Молчание права» может оказаться, на-,конец, кажущимся, устранимым в результате толко-(вапия правовых актов. В этой связи первостепенное [значение приобретает проблема установления пробелов :в праве, которой посвящаются три последующие главы настоящей работы.

1 См. А. С. Пиголкин, цит   соч., стр. 52, 53.


ГЛАВА ВТОРАЯ

ОБЩИЕ ВОПРОСЫ    УСТАНОВЛЕНИЯ   ПРОБЕЛОВ

1. Среди всех вопросов, относящихся к проблеме про­белов в праве, менее всего разработан вопрос об их ус­тановлении. Установление пробелов имеет большое зна­чение для соблюдения социалистической законности и обеспечения правильного направления в деле совершен­ствования системы правового регулирования1. Можно без |особого преувеличения сказать: установлению пробелов •• принадлежит первенство перед восполнением их и пре­одолением в ходе правоприменительного процесса.

Нельзя представить такого положения, чтобы пот­ребность в новых нормах права, которые бы впервые регулировали соответствующие общественные отноше­ния, являлась сама по себе очевидной, не требующей доказательств. Совокупность доказательственных дей­ствий и составляет содержание деятельности по уста­новлению пробела. Исследователем решаются, в частнос­ти, следующие вопросы:

а)   не является ли    предполагаемая    потребность в
правовом   регулировании  мнимой,  навеянной  ложными
оценками исходной ситуации;

б)   является ли потребность в нормах права реаль­
ной, т. е. обеспеченной существующими социально-эко­
номическими условиями жизни;

в)   не имеется ли норм, так или иначе регулирующих
данные общественные отношения и, следовательно, ис­
ключающих наличие пробела;

г)   не является ли  «молчание права»  квалифициро­
ванным, т. е. не проявил ли законодатель отрицатель-

1 Установление пробелов, кем бы оно ни проводилось — законо­дателем, судьей, научным учреждением и т д, всегда носит твор­ческий характер Эта одна из причин, по которой данного рода дея­тельность нуждается в особом внимании.

40


ной воли на регулирование данных событий и фактов посредством права.

Восполнение пробелов следует за их установлением. От того, насколько полно и правильно проанализиро­ваны все обстоятельства, зависит и эффективность при­нимаемого нормативного акта, и его практическое пре­творение в жизнь. Уже в ходе установления пробела вы­рисовываются контуры и конкретное содержание изда­ваемых для его восполнения норм.

Социалистическая законность требует строгого раз­граничения области нормотворчества и применения пра­ва, конкретизации правовых норм и их толкования. Не­которые действия государственных органов допускают­ся законом только в случае наличия пробелов. Решение, например, дела с использованием аналогии при отсут­ствии пробела в праве будет грубым нарушением закон­ности. Поэтому установление пробелов приобретает важный практический смысл для правоприменительных органов.

2. Установление пробелов не означает их выискива­ния. На практике оно начинается объективно: с того, что какой-то орган, должностное лицо и т. д. затрудня­ются в решении дела из-за отсутствия правового ин­струмента, позволяющего ответить на все вставшие пе­ред ними вопросы. Для нормотворческих органов это даже не один, отдельно взятый казус, а ряд вновь воз­никающих отношений. Таким образом, в основном юри-|дическая практика питает идеи о существовании про-рбелов и необходимости их устранения.

Нельзя, вместе с тем, упускать из вида, того, что за­конодателю в социалистическом обществе присуще стре­мление к своевременному предупреждению пробелов. В условиях бурного технического прогресса и интенсив­ной эволюции социальных отношений приходится посто­янно следить за тем, чтобы средства правового регули­рования вовремя вступали в действие и не осложняли практическое разрешение возникающих проблем.

Сказанное обусловливает тесную связь деятельности по установлению пробелов как с правоприменительным, так и с нормотворческим процессами. Поскольку конеч­ной целью является устранение пробелов, связь этой де­ятельности с правотворчеством приобретает первосте­пенный интерес. Она заключается в следующем.

41


1)  Установление пробелов (а затем и их устранение)
и правотворческая деятельность соотносятся между со­
бой как часть и целое. Последняя охватывает также ус­
тановление необходимости преобразования правового ре­
гулирования, замены его иными видами социального ре­
гулирования и т. п.

2)         Вхождение в компетентный государственный орган
с инициативой об издании акта, призванного закрепить
новые, еще не урегулированные отношения, означает од­
новременно суждение о существовании пробела.

3)         Проверка обоснованности такого законодательно­
го предложения есть собственно процесс установления
пробелов.

4)         Выработка компетентными органами проекта нор­
мативного   акта   является   официальным   оформлением
гипотезы о существовании пробела и пути его устране­
ния.

5)         Принятие нормативного акта означает    положи­
тельный ответ на вопрос о существовании  пробела,  а
также одновременно окончательное установление и уст­
ранение пробела1.

и 3. Установление пробелов в праве по своей природе Ьв известной степени гипотетично. Начало данного про­цесса сопряжено с элементами обыденного или научно­го предвидения. Последнее, в зависимости от характе­ра основания, в философской литературе классифици­руют на такие виды, как: а) предвидение на основе про­стой повторяемости явлений; б) предвидение по анало­гии; в) предвидение на основе собственного закона объ­екта; г) предвидение на основе теории2.

Предположение о пробелах в праве, в особенности

предвидение соответствующих обстоятельств, которые потребуют правового разрешения, и тех условий, в кото­рых это произойдет, полностью подчиняется общим зако­номерностям научного прогнозирования. К сожалению,

1   Можно  предположить,  конечно,  что    нормотворческий    орган
ошибается в оценке ситуации, но и тогда его положительное или от^
рицательное решение не поколеблет объективной предопределенности
пробела. Поскольку такие случаи не являются  типичными,    они  не
входят в подробный анализ.

2   См. А.  Г. Никитина,  Виды научного предвидения, «Вест­
ник Московского университета», серия    VIII,    Философия,    1966   г.
№ 5, стр. 49.

42


как это правильно отмечалось, юристы до сих пор не ис­следовали сущность и методы прогнозирования в"'праве, степень и формы опосредствования потребностей об­щественного развития, экономическую обоснованность и правильность выбора принимаемых решений1. Рас­смотрение вопросов установления пробелов до некото­рой степени способствует решению практических меро­приятий прогноза в правовой области. Остановимся преж­де всего на некоторых организационных моментах ус­тановления пробелов в праве.

4. Устранение несовершенства, недостатков действу­ющей системы права предполагает предварительное все­стороннее изучение и обобщение их, а следовательно, полное выявление имеющихся погрешностей.

Поскольку пробелы являются одной из разновид­ностей недостатков права, их выявление, с организаци­онной стороны, в целом не отличается от выявления остальных несовершенств законодательства.

В Советском государстве совершенствованию законо­дательства уделяется большое внимание. Подготовкой законопроектов, обобщением предложений по ним и раз­работкой соответствующих рекомендаций нормотвор-ческим органам занимается ряд специальных органов. Среди них Комиссии законодательных предположений обеих палат Верховного Совета СССР, Юридический от­дел Президиума Верховного Совета СССР и др. В 1963 году образован Всесоюзный научно-исследова­тельский институт советского законодательства, имею­щий целью научную разработку вопросов совершенст­вования советского законодательства.

Институт ведет свою научно-исследовательскую ра­боту на основе изучения и обобщения практики приме­нения действующего законодательства всеми государ­ственными и общественными организациями. Он привле­кает к своей работе широкие круги научной общест­венности и практических работников государственного аппарата, а также представителей общественных орга­низаций.

1 См. «Юридическую науку на уровень задач коммунистического строительства», «Советское государство и право» 1966 г. № 3, стр. 8; Р. А. С а ф а р о в, Прогнозирование и юридическая наука, «Совет­ское государство и право» 1969 г. № 3; Д. Л. Керимов, Фило­софские проблемы права, «Мысль», 1972, стр. 385.

43


Практика работы ВНИИСЗ отвечает требованиям его правового статуса. Уже один тот факт, что в инсти­туте ведется систематизированный учет предложений по совершенствованию законодательства, создает основу для обнаружения имеющихся пробелов. Тем не менее еще многое предстоит сделать, чтобы вести законодатель­ные работы на более широкой основе, чтобы охватить здесь как можно больший круг участников.

Как    правильно    отмечает    проф.    С.  Н.  Братусь, предложения    по    совершенствованию      законодатель­ства только тогда получат необходимую обоснованность и убедительность, когда они будут опираться на данные, свидетельствующие об эффективности или, наоборот, не­эффективности   действующих  законов,   а   не   вытекать только  из  сопоставления  законов,  норм  права  между  собой1. Этой цели, по нашему мнению, удовлетворяло  бы создание проблемной социологической лаборатории по прогнозированию. В ее задачу должно входить все-1 стороннее изучение экономических, социальных, полити­ческих потребностей издания нормативных актов.  При этом усилия правоведов сочетались бы с деятельностью специалистов других областей советской науки.

5. Совершенная организация нормотворческой дея­тельности требует того, чтобы в каждом правотворчес­ком органе уделялось постоянное и неослабное вни­мание изучению практики реализации изданных этим органом актов, обобщению предложений по принятию новых норм и т. д.

Подавляющее большинство первоначальных проек­тов нормативных актов, прежде чем они поступают на утверждение нормотворческого органа, проходят осно­вательную проверку и доработку в соответствующих ко­миссиях, ведомствах и учреждениях2. По мнению А. С. Пиголкина, «множественность инстанций и комис-

1   См. Ю. Г. Жариков, О координации научно-исследователь­
ской работы в области совершенствования советского законодатель­
ства. «Ученые записки ВНИИСЗ», вып. 4, М., 1965, стр. 190.

2   О движении законопроекта до его внесения в законодательный
орган  и  о  тех  возможностях улучшения  законопроектной  работы,
которые используются еще не в достаточной    мере см.    подробно;
Л. И. Антонова, О стадиях правотворческого процесса в СССР,
«Правоведение» 1966 г. № 1, стр. 8; А. С. Пиголкин, Подготовка
проектов нормативных актов, «Юридическая литература», 1968.

44


сии, через которые должен пройти проект сложного и принципиального нормативного акта, полностью себя оправдывает, хотя это несколько и удлиняет работу по его подготовке»1. Представляется, что к категории «принципиальных» нормативных актов относятся боль­шинство проектов, призванных восполнить пробел в праве. Они являются таковыми, поскольку речь идет об установлении необходимости подвергать соответству­ющие общественные отношения нормативному правово­му воздействию.

Огромное количество важных правовых норм при­нимают центральные ведомства и министерства. Пункт 12 Общего положения о министерствах СССР обязыва­ет их обобщать практику применения законодательства в порученных им областях и разрабатывать предложе­ния по его совершенствованию. Отсюда понятна необ­ходимость внедрения научных начал в правотворческую деятельность министерств, развития демократических принципов в их работе, усиления активности в мероприя­тиях по систематизации законодательства, по выявлению имеющихся пробелов. На одном из совещаний по вопро­сам кодификации и систематизации законодательства справедливо обращалось внимание на то, что «минис­терства и ведомства СССР, которые лучше всех осве­домлены о состоянии законодательства по отраслям, от­несенным к их ведению, и которые должны быть иници­аторами в постановке вопросов о проведении кодифика­ционных работ, не занимают ведущей роли в этом деле и, как правило, очень слабо участвуют в проводимой работе»2. Но именно министерства как заинтересован­ные учреждения, обладающие к тому же квалифициро­ванными специалистами, должны выполнять первосте­пенную роль в деле выявления потребностей правового регулирования и в обеспечении эффективного дейст­вия юридических нормативных актов. Большую помощь им призваны оказывать Министерство юстиции СССР и министерства юстиции союзных республик, на кото­рые возложена методическая работа в области совер-

1   А. С. П и г о л к и н, цит. соч , стр. 34.

2   А.  Н. М и ш у т и н, Перспективы совершенствования советско­
го законодательства, «Советское государство и право» 1968 г. № 10,
стр. 10.

45


шенствования законодательства. При разработке мето­дических правил подготовки проектов нормативных ак­тов следовало бы уделять особое внимание методике подготовки тех норм, которые впервые устанавливают юридическую форму для соответствующих отношении.

Важное значение имеет углубленный анализ право­применительной, в особенности судебной и арбитражной, практики. Между тем, как отмечалось в постановлении Пленума Верховного Суда СССР от 30 июня 1964 г. «О мерах по улучшению систематизации законодатель­ства и судебной практики в судебных органах», дело с систематизацией судебной практики обстоит неудов­летворительно. Главное же заключается в том, что «сис­тематизация материалов судебной практики слабо ис­пользуется для подготовки предложений по совершен­ствованию законодательства и толкованию законов, хо­тя это и является одной из важных функций Верховных судов союзных республик, возложенных на них закона­ми о судоустройстве»1.

Нужно отметить, что сам Пленум Верховного Суда СССР еще недостаточно использует свое право законо­дательной инициативы, хотя поводы к тому имеются. Конечно, активизация деятельности Пленума в данном вопросе потребует от него более тщательного подхода к установлению возможных пробелов права.

Большую помощь в совершенствовании права могут оказать юридические вузы. Они не могут, естественно, при существующих условиях загруженности преподава­тельского состава педагогической работой уделить дан­ной работе то внимание, какое оказывает ей научно-ис­следовательский институт. Но в составе юридических институтов и юридических факультетов могли бы быть образованы кабинеты систематизации законода­тельства или проблемные лаборатории, которые бы при активной помощи всех ученых специально занимались проблемами текущего и перспективного нормотворчест­ва. Деятельность местных органов государственной власти и управления, органов суда и прокуратуры бы­ла бы в центре их внимания как с точки зрения соот­ветствия ее актам центральных органов и обобщения

1 «Бюллетень Верховного Суда СССР» 1964 г. № 4, стр.  12.

46


практики, так и с точки зрения определения  местных потребностей в издании соответствующих норм.

Известно, что в советских органах процент работни­ков с высшим юридическим образованием еще очень низок. Вряд ли, однако, подлежит сомнению, что нор-мотворческая работа является не менее важной, нежели правоприменительная деятельность. Определить необхо­димость издания нормативного акта и возможные по­следствия его действия в общественных отношениях — дело подчас очень сложное, требующее усилий специа­листов права.

Использование имеющихся кадров ученых-юристов на местах позволило бы избежать многих недостатков в нормотворческой деятельности1.

С. Г. Новиков, который приводит интересный ма­териал, касающийся разнообразных форм привлечения ученых к законодательной работе, пишет: «Содержа­ние и формы участия научной общественности в законо­творческом процессе должны иметь не случайное, а на­учно обоснованное выражение»2. К сожалению, это спра­ведливое замечание не получило еще должной поддер­жки в деятельности местных государственных органов. Рекомендации ученых—-юристов и специалистов в дру­гих областях общественных наук иногда задерживают­ся без рассмотрения их компетентными органами и по­рой вообще не находят своего применения.

В первые годы Советской власти, следуя указаниям «уничтожить параллельность и кустарничество в облас­ти законодательства, привлекать хотя бы в сколько-нибудь заметной форме личный состав нарсудов, су­дебных коллегий вообще и нарзаседателей»3, важное значение придавалось обсуждению законопроектов на

1   Д. А. Керимов внес предложение об образовании обществен­
ных комиссий по кодификации и совершенствованию законодатель­
ства  (Д. А. Керимов, Кодификация и законодательная    техника.
Госюриздат, 1962, стр. 22). Подобные комиссии с участием ученых-
юристов оказались бы полезными и в центре, и на местах.

2   С.  Г. Новиков, Участие научной общественности в работе
комиссий    законодательных    предположений     Верховного    Совета
СССР  по  подготовке    законопроектов,    «Советское    государство  и
право» 1963 г. № 12, стр. 56.

3   Из письма П. И. Сгучки Д. И   Курскому, «О теоретическом
наследии П. И. Стучки в советской    правовой    науке», «Звайгзне»,
Рига, 1965.

47


съездах работников юстиции. «В январе 1922 года про­ект Уголовного кодекс^ обсуждался на Московском гу­бернском, а затем на IV Всероссийском съездах работ­ников юстиции, в ходе которых были внесены сущест­венные замечания, направленные к улучшению кодекса»1. Конечно, и в настоящее время практические работники органов суда и прокуратуры участвуют в обсуждении за­конопроектов. Но традиционные форумы компетентных специалистов права предоставляют здесь еще большие возможности.

6. В социалистических государствах широкое учас­тие в правотворческой деятельности принимают обще­ственные организации2. В той мере, в какой они прини­мают нормативные акты самостоятельно, им также са­мостоятельно приходится заниматься установлением про­белов. В остальных случаях общественные организации устанавливают пробелы предположительно, обраща­ясь с предложениями по принятию новых норм к ком­петентным государственным органам.

Коммунистическая партия и Советское государство вовлекают все более широкие массы населения в непо­средственное практическое участие в создании законов, «что позволяет вскрывать недостатки и пробелы действу­ющего законодательства и на этой основе совершенст­вовать его, уточнять действующие нормы права3.

В проекте Закона о государственных пенсиях не бы­ло, например, указано, какие органы должны разре­шать спорные вопросы, связанные с назначением пен­сий, в течение какого срока гражданин, получивший

1   О.  И.  Чистяков,  Организация  кодификационных  работ  в
первые  годы  Советской  власти,   «Советское  государство   и  право»
1956 г. № 5, стр. 19.

2   В советской литературе формы участия общественных органи­
заций в правотворчестве наиболее глубоко и систематизированно рас­
смотрены В. М. Горшеневым  (В. М. Г о р ш е н е в, Участие общест­
венных организаций в правовом регулировании, Госюриздат, 1963).

3   «Вопросы  кодификации», Госюриздат,  1957, стр. 7.
Конечно же, не каждое   предложение или заявление отдельных

граждан может превратиться в закон. Как правильно отмечает Ф. И. Калинычев, «предложения трудящихся становятся законом тогда, когда они действительно выражают нужды и потребности всего общества, волю всего народа» (Ф. И. Калинычев, Совет­ское законодательство в период строительства коммунизма, «Мысль», 1956, стр. 20).

48


право на пенсию, может обратиться за назначением ее, включается ли в заработок, из\ которого исчисляется пенсия, ежегодное вознаграждение за выслугу лет и т. п. В ходе всенародного обсуждений граждане обратили внимание на эти и другие вопросы1, которые впоследст­вии были учтены законодателем при окончательной ре­дакции и принятии закона на сессии.

7. Многие пробелы в праве могут быть обнаружены в ходе проведения работ по систематизации законода­тельства. «Восполнение пробелов в законодательстве,—• пишет Д. А. Керимов, — не дело систематизатора. Одна­ко, вскрыв эти пробелы, он может и должен поставить о них в известность законодателя. Более того, он дол­жен по своей инициативе подготовить соответствующий проект и представить его на рассмотрение компетент­ному нормотворческому органу»2. Речь идет об инкор-поративной стадии кодификационного процесса. Причем первое требование — поставить в известность законода­теля — относится и к официальному, и к неофициаль­ному инкорпоратору.

Выше отмечалось, что некоторые пробелы происхо­дят по причине неудачного использования отдельных терминов и оборотов русского языка. В этой связи сле­дует поддержать предложение об образовании при Министерстве юстиции СССР или Всесоюзном научно-исследовательском институте советского законодатель­ства специальной комиссии по изучению языка законов и выявлению недостатков в этой области3. Такая комис­сия из ученых —юристов и филологов создавалась в 1931 году при Президиуме ЦИК Союза ССР с целью разработки научно обоснованных рекомендаций по язы­ку права.

Установлению пробелов в праве и иных несовер­шенств законодательства, связанных с использованием законодательной техники, помимо разработки соответ­ствующих ее правил учеными послужило бы принятие

1   См. П. Т. Васьков,   Ю. Е. Волков,   О точности и опре­
деленности   формулирования   правовых   норм,   «Вопросы   кодифика­
ции советского законодательства», Свердловск, 1957, стр. 27—28.

2   Д. А. Керимов,   Законодательная   деятельность Советского
государства, Госюриздат, 1955, стр. 125.

3   «Законодательная техника» под   ред.   проф. Д. А. Керимова,
изд-во Ленинградского университета, 1965, стр. 89.

4   Заказ 2081                                       49


особого акта «О правилах законодательной техники»1. Мы уже не говорим о том, что такой акт может способ­ствовать предотвращению многих пробелов в будущем.

8. Несомненно, что работы по совершенствованию законодательства нуждаются еще в правовом закрепле­нии. Здесь также существуют своего рода пробелы. Справедливо, например, мнение о необходимости разра­ботки определенных норм, которые «обеспечили бы «вне­дрение» полезных предложений по совершенствованию законодательства в жизнь»2.

Как всякий иной, процесс развития законодательст­ва должен быть управляемым и контролируемым. «Мы теперь получили, — писал В. И. Ленин, — довольно ред­кий в истории случай устанавливать сроки, необходи­мые для производства коренных социальных изменений, и мы ясно видим теперь, что можно сделать в пять лет и для чего нужны гораздо большие сроки»3. Следователь­но, уже заранее можно заниматься изысканием средств, стимулирующих социальные преобразования, включая сюда и правовые акты. Вот почему законопроектная рабо­та в социалистических государствах планируется зара­нее4. Оправдано не только текущее планирование, но и

1   К принятию такого акта очень одобрительно относится А. С.Пи-
голкин,   который   подробно   раскрывает   содержание   аналогичного
акта, принятого в ПНР  (см. А. С. Пиголкин, Правотворчество,
систематизация   законодательства    и    законодательная    техника  в
Польской Народной Республике, «ВНИИСЗ, Информация  о законо­
дательстве зарубежных стран», вып. 21, стр. 36—42).

2   С.  Н. Б р а т у с ь, И.  С. С а м о щ е и к о,  О  научно-организа­
ционных   формах   совершенствования   советского   законодательства,
«Советское государство и право» 1964 г. № 4, стр. 64.

Делу улучшения законопроектной работы и внедрению, в частно­сти, правил законодательной техники призваны служить изданные в 1968 году Юридической комиссией при Совете Министров СССР «Методические указания по составлению собрания действующего за­конодательства СССР, подготовке проектов нормативных актов, вно­симых на рассмотрение Правительства СССР, юридических заклю­чений по проектам и предложениям о внесении в действующее за­конодательство изменений в связи с изданием новых законодатель­ных актов Совета Министров СССР».

3   В. И. Лепи н, Поли. собр. соч., т. 45, стр. 385.

4   См. А. В. Мицкевич,   Совершенствование   и   упорядочение
законодательства     в     Германской     Демократической     Республике,
«ВНИИСЗ,   Информация   о   законодательстве   зарубежных   стран»,
вып. 21, стр. 8; А. С. Пиголкин, цит. соч., стр. 23.

50


перспективное. Вряд ли, однако, будет правильным со­ставлять перспективные планы на длительные сроки уже на основе выявленных пробелов. Планировать следует как раз процесс выявления пробелов, а коль скоро они с достоверностью установлены, нельзя относить их уст­ранение на длительный (4—5 лет) срок.

9.  Законодательствование является всенародным де­
лом. Оно находит и должно находить всестороннее ос­
вещение  в  печати.  Законопроектная  информация  дол­
жна   идти   двумя   параллельными   потоками:   снизу  
всех замеченных недостатках права)   и сверху  (о всех
планируемых работах и научной обоснованности пред­
лагаемых мероприятий). Интенсивность того и другого
потока прямо    пропорциональна друг   другу.    Для то­
го    чтобы    повысить    степень    интенсивности,    нужно
сфокусировать  оба   потока  в  едином   информационном
центре. Таким центром мог бы стать специальный печат­
ный  орган,  целиком  посвященный    совершенствованию
законодательства.   Выходящие   ныне   «Ученые   записки
ВНИИСЗ»  не могут удовлетворять выдвигаемой  цели.
Во-первых, в них принимают участие фактически толь­
ко сотрудники института, а во-вторых, они не всегда от­
вечают   отмеченным   требованиям   по   своему   содержа­
нию. Некоторые статьи, помещаемые в «Ученых запис­
ках   ВНИИСЗ»,  лишь   косвенно  связаны   с  совершен­
ствованием законодательства. Правовая информация от
правоприменительных органов не публикуется.

10.  Поскольку установление пробелов связано с ана­
лизом правового материала и осуществляется уже в хо­
де   правотворческой   и   правоприменительной   деятель­
ности, здесь так или иначе находят свое применение все
методы изучения правовых проблем. Всеобщий диалек-
тико-материалистический  метод,  особые методы  иссле­
дования   государственно-правовых   явлений   и   частные,
отдельные  приемы   и   средства  установления   пробелов
находятся между собой в диалектическом единстве.

Единство научной методологии не исключает ее дифференциацию на отдельные части. Рассматривая ме­тоды установления пробелов в советском праве, необхо­димо обратить особое внимание на ту часть методоло­гических приемов и средств, которые выступают в ка­честве методов правовых исследований. Таковыми мож­но назвать формально-юридический, конкретно-социоло-

51


гический методы и метод индивидуально-психологичес­кого исследования1.

Сфера языка, способы выражения и логическое со­держание воли законодателя, содержащейся в различ­ных правовых установлениях, подлежат изучению пре­имущественно (но не исключительно) с помощью фор­мально-юридического метода.

Конкретно-социологический метод применяется преж­де всего при изучении сферы действия государственно-правовых институтов.

Область правового сознания, особенно в той части, в какой речь идет о правовой психологии, о чувствах и эмоциях людей, обусловленных действующим правом, требует индивидуально-психологического исследования.

Индивидуально-психологическое исследование по своим конкретным приемам и средствам (наблюдение, анкетирование, опрос, эксперимент) охватывается со­держанием конкретно-социологического метода. Анализ государственно-правовой практики (цель конкретно-со­циологического исследования) неразрывно связан с изучением правовой идеологии и психологии, реагиро­ванием индивидов на правовые запреты, обязанности и субъективные права, волеобразованием субъектов пра­ва и т. п. (цель индивидуально-психологического иссле­дования). Все это позволяет нам рассматривать значе­ние обоих методов для установления пробелов в праве в рамках одного из них — конкретно-социологического метода.

Как на самостоятельный, частный (специфический) метод в теории государства и права указывают иногда на сравнительный метод2. Последний, безусловно, иг­рает большую роль в правоведении, но, с нашей точки зрения, не имеет обособленной области применения. Б качестве особого приема сравнение используется в фор­мально-юридическом и в конкретно-социологическом ис­следовании. Одной из конкретных целей сравнительно-

1   См. О.  Ф. Иваненко, К вопросу  о методологии юридиче­
ских наук, итоговая научная конференция  Казанского университета
им. В. И. Ульянова-Ленина за  1964 г.  (краткое содержание докла­
дов: философия, правоведение), Казань, 1966, стр. 57.

2   См., например, С. Л. 3 и в с,   О методе сравнительного иссле­
дования в науке о государстве и праве, «Советское государство и
право» 1964 г. № 3.

52


правовых исследований может быть, как правильно от­мечено в литературе, «установление пробельности в зако­нодательстве, отрасли, правовом институте одной или нескольких республик»1.

Каждый из отмеченных нами методов охватывает собой целый ряд приемов и средств, которые при углуб­ленном или самостоятельном изучении часто также назы­вают методами правового исследования (аналогия, син­тез, эксперимент, анкетирование и т. д. и т. п.)2. От­дельные из них применяются в одной или нескольких областях изучения государства и права. Плодотворность научной работы во многом зависит не только от перво­очередности в выборе того или иного приема, но и от того, насколько каждый из них берется во взаимосвязи, во взаимодействии с другим, насколько использование одного средства дополняет собой результаты примене­ния другого3.

11. При установлении пробелов в праве нельзя огра­ничиваться лишь логическими методами исследования, оставляя без внимания социологический и психологичес­кий анализ. В использовании же логических средств пре­имущество следует отдавать в конечном итоге диалек­тической логике. В. И. Ленин, отмечая преимущества ди­алектической логики перед формальной, указывал, что последняя берет формальные определения, руководст­вуясь тем, что наиболее обычно или что чаще всего бросается в глаза, и ограничивается этим. Диалектичес-

1   А. Ф.  Шебанов,   Сравнительное изучение законодательства
союзных республик, «Правоведение» 1973 г. № 2, стр. 23.

2   С. С. Алексеев правильно указывает, что термин «метод» при
характеристике методологических вопросов правоведения употребля­
ется в двух смыслах: в смысле единого метода познания и в смыс­
ле частнонаучных приемов. В зависимости от того, идет ли речь об
общем подходе к исследованию, его мировоззренческой основе или
же о конкретных приемах собирания, обработки, изучения фактиче­
ского материала, нужно постоянно иметь в виду, в каком из ука­
занных смыслов употребляется слово   «метод»   (С. С. Алексеев,
«Общая теория социалистического права»,  вып.  4, стр.   151).

3   При этом, несомненно,  учитывается, что «метод правовой на­
уки  является  не  суммой  отдельных принципов диалектики  и  4—6
частнонаучных  методов,   а   сложной,   органически  целостной   систе­
мой способов научного познания государственно-правовых явлений»
(И. С. С а м о щ е н к о;   В. М. С ы р ы х,   К методологии советского
правоведения,    «Советское государство    и    право»    1973 г.    № 6,
стр. 35).

53


кая логика требует того, чтобы мы шли дальше. «Что­бы действительно знать предмет, — писал Ленин, — на­до охватить, изучить все его стороны, все связи и «опо­средствования»1. Мы никогда не достигнем его пол­ностью, но требование всесторонности предостережет нас от ошибок и омертвления. Это во-первых. Во-вто­рых, диалектическая логика требует, чтобы брать пред­мет в его развитии, «самодвижении» (как говорит ино­гда Гегель), изменении. В-третьих, вся человеческая практика должна войти в полное «определение» пред­мета и как критерий истины и как практический опре­делитель связи предмета с тем, что нужно человеку. В-четвертых, диалектическая логика учит, что «абстрак­тной истины нет, истина всегда конкретна»...»2.

«Пробел», установленный формально-логическим ме­тодом, может оказаться как раз не пробелом. И нао­борот, там, где с формальной стороны пробел в праве отсутствует, он может быть с точки зрения диалекти­ческой логики. Изменяющиеся общественные отношения, регулируемые правом, в установлении пробела всегда имеют первенство перед относительно стабильной фор­мой закона.

Одним из требований диалектической логики в про­цессе установления пробелов является всесторонний учет государственно-правовой практики. С другой стороны, необходимость ее изучения входит в содержание кон­кретно-социологического метода в праве. Таким обра­зом, между логическим и конкретно-социологическим методами исследования существует прямая связь. Логика проникает и опосредствует социологический анализ пра­вовых явлений.

В признании неполноты или отсутствия законода­тельных актов пробелом в праве «абстрактной истины нет», ибо в каждом конкретном случае, при данных, вполне определенных обстоятельствах вывод о пробель-ности права или отдельного закона будет всегда конкрет­ным. Наше стремление сводится как раз к тому, чтобы определить тот масштаб, те методы и средства, которые нужно использовать в установлении конкретных пробе­лов. Нельзя сказать «да» или «нет» о существовании про-

1   В. И. Л с н и н, Поли. собр. соч., т  42, стр. 290

2   Т а м  же.

54


бела в данном нормативном акте, не исследуя предвари­тельно целого комплекса конкретных общественных от­ношений.

Если выбор метода зависит в первую очередь от сферы, от предмета исследования, то какой круг воп­росов изучается при установлении пробелов?

Один из западных юристов заметил, что понятие про­белов в праве само пробельно, так как до сих пор оста­ются неясными моменты, исходя из которых определяет­ся необходимость недостающих правовых норм1. Это соображение является свидетельством того, что, несмот­ря на многочисленные исследования, буржуазные уче­ные не дали ясного ответа на вопрос о критериях отгра­ничения пробелов от других правовых явлений. Одни теоретики пытались найти их в личном правовом чувст­ве правоприменителя или во «всеобщем правосознании»; другие обращались к «общей воле» или «общим» соци­альным интересам; третьи указывали на «всеобщую справедливость», «естественное право». Многие буржу­азные авторы предлагают определять наличие пробела из самого существа оцениваемого права, из имманент­ной законам телеологии или присущего им духа. Автор книги, специально посвященной установлению пробелов в законе, пишет: «Правопорядок как целое служит судье оценочным масштабом для установления пробелов»2. Причем в правовой порядок включаются помимо норм права правовые принципы, оценки законов, «правовые ценности» и т. д., соизмеряемые «правовой идеей» или выводимые из «природы вещей»3.

Не вдаваясь в подробную оценку высказанных в буржуазной литературе мнений, отметим лишь, что предлагаемые буржуазными юристами критерии пробе­лов в праве не отличаются определенностью и затушевьг-вают социально-экономические основы и классово-поли­тические цели права.

В процессе установления пробелов в советском праве исследуются:

1   А.  К a u f m a n n,   Die  Geschichtlichkeit   des  Rechts  im  Lichte
der Hermeneutik, «Festschrift fur Karl Engisch zum 70. Geburtstag»,
Frankfurt am Mcin, 1969,  S. 266.

2   C.-W. С a n a r i s, Die Feststellung von  Lucken  im Gesetz,  В.,
1964, S. 38.

3   C.-W. С a nar is,   op. cit., SS. 57, 96,  110, 125.

55


а)   содержание действующей системы права;

б)   материальные общественные отношения, которые
обусловили появление того или иного нормативного ак­
та или требуют его издания;

в)   классово-волевые отношения, связанные с изда­
нием акта;

г)   правотворческая    деятельность    государственных
(иногда также общественных) органов;

д)  правоприменительная практика;

е)   правосознание (совокупность правовой идеологии
и психологии).

Если рассмотреть каждую из указанных областей познания, нетрудно убедиться, что в одних сферах пре­имущественное значение будут иметь методы формаль­но-юридического исследования, в других — конкретно-социологические.


ГЛАВА ТРЕТЬЯ

ФОРМАЛЬНО-ЮРИДИЧЕСКИЙ   МЕТОД УСТАНОВЛЕНИЯ   ПРОБЕЛОВ

1. Формально-юридический метод означает особую совокупность способов обработки и анализа содержания действующей системы права. Его специфическим свойст­вом является отвлечение от некоторых сущностных сто­рон права, связанных с материальной и классовой обус­ловленностью правовой системы. На первый план выде­ляются здесь чисто логические, языковые и иные абстрактные стороны, выражающие структурные зако­номерности права.

В решении различных правовых проблем формаль­но-юридический метод имеет далеко не одинаковое зна­чение. В советской литературе справедливо критикуется1 стремление буржуазных юристов превратить правовую науку в отрасль выводного знания, придать формализо­ванной норме права абсолютное значение и на этой основе игнорировать ее действительное социальное со­держание. Отрыв логического от исторического, теоре­тического от практического никогда не приводит к правильному решению вопроса в целом. В определении сущности права, его назначения и социальных функций формальные заключения неприменимы2.

1   См., например, В.  П. Казимирчук, цит.  соч., стр.  82—84.

2   С другой стороны, совершенно справедливо Н. И. Матузов счи­
тает необоснованным «встречающееся иногда в литературе негативно-
пренебрежительное отношение к логико-формальному методу иссле­
дования». «В такой специфической области, как юриспруденция, —•
замечает автор, — указанный метод был и остается объективно не­
обходимым, он обусловлен особенностями самой науки, ее предмета»
(Н. И.  Матузов,   Личность,   права,   демократия,    Теоретические
проблемы  субъективного  права,  изд-во Саратовского  университета,
1972, стр. 58).

57


Свое традиционное использование формально-логи­ческие средства исследования находят в области приме­нения и толкования норм права, в процессе совершенст­вования законодательств, получения соответствующей правовой информации и т. п. В известной степени сюда же относится и процесс установления пробелов в праве.

Установление пробелов в праве предполагает хоро­шее знание нормативного материала. Одним из свойств права, в отличие от иных форм общественного сознания, является его формальная определенность. Логическая последовательность, определенность и обоснованность пронизывают все содержание правовой системы. Логи­ческая обоснованность в свою очередь требует, чтобы каждый правовой акт: 1) вытекал из общих принципов и целей советского законодательства; 2) не противоре­чил иным нормативным актам; 3) исходил из учета осо­бенностей структурной организации различных правовых норм1; 4) находился в функциональной связи с другими нормами данного института, отрасли и всей системы права. Недостаточно полное воплощение принципиаль­ных положений (равно как и целей) советского права в конкретных нормах, отсутствие норм в результате абсо­лютного противоречия одних норм другим, неопределен­ности какой-либо составной части нормы, разрыва фун­кциональной взаимозависимости между нормами—все это свидетельствует о пробеле в праве. Для того чтобы его установить, нужно использовать целый ряд специ­альных средств и приемов.

2. Уяснению содержания правовых норм служат пре­жде всего следующие приемы толкования—грамматиче­ский, логический, систематический и историко-политиче-ский. Используемые в совокупности, они дают полное представление о действующих нормах права и тем са­мым косвенно, в виде негативного заключения, позволя­ют судить о необходимости издания недостающих норм, т. е. определить наличие или отсутствие пробела в пра­ве.

Далее, в установлении пробелов играют существен­ную роль такие специальные средства, как аналогия и

1 А. А. Федосеев, О логике юридических нормативных актов, «Вестник Ленинградского университета: экономика, философия, пра­во» 1967 г. вып. 1, стр. 114.

58


обратное заключение, заключения от большего основа­ния к меньшему и от меньшего к большему, индукция и дедукция и им подобные. Уже сами количественные и качественные характеристики системы права, как мы убедимся ниже, выступают в качестве средств установ­ления пробелов.

Прежде чем перейти к анализу и показу роли каждо­го из формально-логических средств установления про­белов, сделаем несколько замечаний, касающихся их использования в целом.

1)  Все перечисленные приемы и средства применя­
ются в основном при установлении неполноты отдельных
норм и нормативных актов. Необходимость издания от­
сутствующего   закона    доказывается    преимущественно
социологическими средствами.

2)           Все они могут быть применены в    установлении
как «объективных», так и «субъективных» первоначаль­
ных и последующих пробелов. «Технические»    пробелы
вскрываются     исключительно     формально-логическими
средствами.

3)           Не всегда   пробелы   устанавливаются   на основе
прямо выраженного требования норм права. Часто воз­
никает необходимость обращения к одной, нескольким
нормам или ко всей совокупности норм, к    мотиву   их
издания, а иногда к отраслевым и    общим    принципам
права.

4)           Ни один из указанных приемов не имеет самодов­
леющего значения. Каждый из них используется в связи
с другими и дополняется социологическими исследова­
ниями. Существующая в пределах формально-юридиче­
ского  метода субординация средств имеет относитель­
ный характер.

3. Уяснение смысла правовых норм начинается обыч­но с анализа их текста. Прием, направленный к уясне­нию морфологической и синтаксической структуры норм, носит название грамматического приема толкования. В пашу задачу не входит подробное раскрытие его сущ­ности, равно как и последующих приемов толкования, поскольку они достаточно подробно проанализированы в специальных работах1. Остановимся на вопросе о

1 См. П. Е. Нед б аил о, Применение советских правовых норм, Госяумздат,   1960.   стр. 364—433;   А.   С.   П я г о л к и и.   Толкование

59


значении грамматического толкования в установлении пробелов.

Теоретической посылкой, определяющей роль грам­матического толкования, является то обстоятельство, что человеческое мышление и язык, будучи едиными, не составляют полного тождества и совпадения. Словесное выражение нормы права не всегда отражает мысль за­конодателя, вложенную в норму, и, тем более, может не отражать намерений законодателя. Там, где оно расхо­дится со смыслом нормы, правоприменительный орган, используя распространительное или ограничительное толкование, может решить дело без особых затрудне­ний. Если же словесная формулировка и соответствую­щий ей смысл нормы не отражают намерение законода­теля во всей его полноте, образуется пробел в праве.

Грамматическое толкование охватывает собой уясне­ние значения отдельных слов и терминов, а также смыс­ла всего предложения или их группы в целом. С его помощью исследуются род, число, падеж имен сущест­вительных и прилагательных, лицо, залог, род число и вид глаголов, значение употребленных союзов, предло­гов, знаков препинания, все грамматические и синтакси­ческие связи предложений. Грамматический прием тол­кования предшествует всем остальным приемам и сред­ствам установления пробелов и в большой степени пред­определяет их результаты. Отсюда, если даже в ходе грамматического анализа пробел и не будет установлен, положительная роль такого анализа не подлежит сом­нению. Однако пробел может быть выявлен непосредст­венно в ходе грамматического толкования. Посмотрим это на конкретном примере.

Статья 4 ГК РСФСР регулирует основания возник­новения гражданских прав и обязанностей. Согласно этой статье «гражданские права и обязанности возника­ют из оснований, предусмотренных законодательством Союза ССР и РСФСР, а также из действий граждан и организаций, которые хотя и не предусмотрены законом,

нормативных актов в СССР, Госюриздат, 1962; С С Алексеев, «Общая теория социалистического права», вып 3, Свердловск, 1965, стр 188—197; I. S z a b о, A jogszabaluok ertelmezese. Budapest, 1960; А. Ф. Ч е р д а н ц е в, Вопросы толкования советского права, Свердловск, 1972.

60


но в силу общих начал и смысла гражданского законо­дательства порождают гражданские права и обязаннос­ти». Грамматический анализ приведенной нормы позволя­ет установить, что:

1)           любые    основания, предусмотренные законода­
тельством Союза ССР и РСФСР, вне зависимости
от его отрасли    влекут возникновение гражданских
прав и обязанностей;

2)           из всех оснований лишь действия граждан    и
организаций могут при известном условии повлечь воз­
никновение гражданских прав и обязанностей, хотя   бы
эти действия и не были предусмотрены законом;

3)           условием, при котором действия граждан и орга­
низаций порождают гражданские права и обязанности,
является их соответствие общим    началам    и    смыслу
гражданского законодательства.

Норма, как убеждаемся, предусматривает возмож­ность аналогии права, но упускает аналогию закона. Если допустить, что понятие аналогии закона заключается в формулировке: «Гражданские права и обязанности возникают из оснований, предусмотренных законодательством Союза ССР и РСФСР», то получает­ся, что термин «предусмотренные» выступает в двух значениях: «предусмотренные прямо» и «предусмотренные косвенно». Однако утверждение «предусмотренные кос­венно» равнозначно утверждению «прямо не предусмот­ренные», которое находится в противоречии с употреб­ленным в законе выражением. Известно, что аналогия закона предполагает применение имеющегося закона к действиям, им непосредственно не регулируемым, а лишь сходным в своих основных признаках с предусмот­ренными в законе. Таким образом, из смысла ст. 4 ГК РСФСР она не вытекает.

«В соответствии с этим,—говорится далее в ст. 4 ГК, —гражданские права и обязанности возникают:

из сделок, предусмотренных законом, а также из сде­лок, хотя и не предусмотренных законом, но не проти­воречащих ему...»

Во всем ли проявляется соответствие ч. 1 ст. 4 ГК и п. 1 второй ее части? С нашей точки зрения,— нет.

Сделки представляют собой одну из разновидностей правомерных действий, в связи с чем, казалось бы, для возникновения гражданских прав и обязанностей из

el


сделок, не предусмотренных законом, должен быть уста­новлен режим одинаковый для всех действий: они долж­ны охватываться общими началами и смыслом граждан­ского законодательства. Вместо этого законодатель уста­навливает иное условие: непротиворечие сделки какому-либо закону. Выходит, недостаточно того, что сделка вле­чет возникновение прав и обязанностей в силу общих начал и смысла законодательства, она еще не должна противоречить установленным законам. Но в этом случае отсутствует логика, ибо законодательство и его общие начала, смысл не могут противоречить друг другу. Про­тиворечащий общим началам закон должен немедленно отменяться в установленном порядке. Если же предпо­ложить, что для сделок, в отличие от иных действий, установлен особый порядок, при котором для возникно­вения гражданских прав и обязанностей достаточно не­противоречия сделок закону и необязательно их соот­ветствие общим началам и смыслу законодательства (что очень сомнительно), то нарушается соответствие разных частей одной и той же статьи.

Согласно разбираемой статье аналогия не применя­ется к случаям возникновения гражданских прав и обя­занностей вследствие событий. Объясняется это тем, что они, во-первых, не входят в разряд действий, а во-вто­рых, учитывая п. 6 ч. II ст. 4 ГК РСФСР, гражданско-правовые последствия влекут лишь те события, которые предусмотрены в качестве таковых законом.

Мотивы, которыми руководствовался законодатель, лишив правоприменителей решать дело по аналогии в случае наступления событий, с которыми закон не свя­зал возникновения гражданско-правовых последствий, остаются неясными. В гражданском праве мы также не находим этому объяснения. Между тем в практике воз­можны такие события, наступление которых могло бы повлечь гражданско-правовые последствия, подобно то­му, как влекут их аналогичные события, предусмотрен­ные законом. Как, например, обстоит дело с охраной неприкосновенности произведений автора, признанного безвестно отсутствующим? ГК РСФСР не регулирует данного вопроса. На наш взгляд, здесь может с успехом применяться ст. 481 ГК, связывающая соответствующие меры с наступлением аналогичного события—смерти автора.

62


Грамматический анализ нормы права, выраженной в ст. 4 ГК РСФСР, позволяет сделать вывод о ее несовер­шенстве и пробельности. Представляется 'правильным изложить ч. 1 этой статьи в следующей редакции: «Гражданские права и обязанности возникают из осно­ваний, предусмотренных законодательством Союза ССР и РСФСР, а также из тех оснований, которые хотя и не предусмотрены законом, но аналогичны регулируемым им или порождают гражданские права и обязанности в силу общих начал и смысла законодательства». После­дующие пункты ст. 4 также нуждаются в изменении в соответствии с изложенными соображениями.

4. Грамматический прием, так же как и любой другой прием толкования, обосновывается логически, ибо мыш­ление вообще невозможно без логики. Это позволяет некоторым авторам отрицать самостоятельность логи­ческого толкования1. Мы считаем правильной точку зрения тех ученых (А. И. Денисов, М. Д. Шаргородский, П. Е. Недбайло, С. С. Алексеев, А. С. Шляпочников, И. Сабо и др.), которые выделяют логическое толкование в качестве самостоятельного приема.

В отличие от грамматического толкования, направ­ленного на выявление буквального содержания закона, логическое толкование преследует цель выявления смыс­ла, вложенного в норму законодателем, но прямо не выраженного в словесной формулировке.

Подобное объяснение встречает возражения со сто­роны противников выделения логического приема толко­вания. По их мнению, наличие двух смыслов закона является фикцией, противопоставление духа и буквы закона ничем не оправдано, законодатель должен прямо сформулировать в тексте свои желания2.

Соглашаясь с тем, что законодатель должен стре­миться к более полному и точному воспроизведению сво­их намерений в текстуальной формулировке нормы, мы должны, однако, признать, что не всегда ему это удается. В подтверждение можно было бы привести мно-

1   См.,   например И. Е.   Ф а р б е р,   Вопросы   толкования совет­
ского закона, «Ученые записки Саратовского юридического институ­
та»,  вып.  IV,   1956,  стр.  44—45;  «Общая  теория  советского  права»,
«Юридическая литература», 1966, стр. 228—231.

2   «Общая теория советского права», стр. 228—229.

63


гочисленные примеры. Собственно сами критикуемые нами авторы, обосновывая необходимость распространи­тельного и ограничительного толкования, вынуждены признать возможность «несоответствия между тем, что хотел выразить законодатель, и самим выражением, не­которого разрыва между действительным намерением законодателя и тем, как это намерение выражено в нормативном акте, расхождения текста и действительно­го смысла правовой нормы»1.

В интересах социалистической законности, в целях полного учета возможного разнообразия жизненных об­стоятельств, возникающих при применении закона, нор­мы нашего права устанавливаются в виде общих положе­ний. Конечно, и в этом случае еще не до конца устраня­ется тот факт, что всякий закон можно обойти, даже под видом его исполнения2. В силу различных причин, на­пример недостатков законодательной техники, смысл, за­ложенный в таких общих формулировках, может быть шире или уже их текстуальной формы.

Логическое толкование точно так же, как и грамма­тическое, не противопоставляется другим приемам. Они тесно связаны между собой. Тем не менее, как правиль­но отметил С. С. Алексеев, при логическом толковании законы и правила логики используются непосредствен­но, самостоятельно, обособленно от грамматических и иных способов3.

Очень важно определить роль логического толкова­ния в установлении пробелов права. Существует ненра-

1   См.   А.   С.   Пиголкин,   Толкование   нормативных   актов   в
СССР, стр. 111; «Общая теория советского права», стр. 241.

Чтобы быть последовательным в отрицании возможности не­соответствия буквального смысла нормы и ее действительного со­держания нужно отвергать допустимость распространительного и ограничительного толкования. Так поступает, например, Н. М. Ми-насян, который заявляет, что распространительное и ограничитель­ное толкование в СССР не применяется, ибо оно есть нарушение закона (см. Н. М. Минасян, О распространительном и огра­ничительном толковании советских законов, «Теоретические вопросы развития советского государства и права в период развернутого строительства коммунизма», Тезисы докладов на межвузовской конференции, изд-во Ростовского университета, 1960, стр. 61, 63) Ошибочность этого мнения очевидна.

2   См. В. И. Ленин,  Поли. собр. соч., т. 39, стр. 378.

3   С. С. Алексеев,   Общая   теория   социалистического права,
вып. 3, стр. 290.

64


вильное, на наш взгляд, мнение, согласно которому тол­кование (логическое, в частности) призвано устранить неполноту законов1. Оно было бы верным, если неполно­ту закона понимать как несоответствие социально-поли­тического содержания, логического смысла и буквально­го смысла его текстуальной формы2. Но это — не непол­нота закона, а лишь наше неполное знание о содержании .нормы, основанное на изучении словесной формулировки. И. Сабо правильно отмечает, что всякое толкование (уясняет больше о норме права, чем мы знаем о ней вна-чале. В ходе толкования раскрывается ряд сторон нор­мы: познается ее сущность, но она остается той же са­мой, несмотря на окончательный результат толкования3. Нужно учитывать это при исследовании роли каждого приема толкования.

Неполнота закона представляет собой пробел права и не может быть устранена посредством толкования. Применение логических приемов способствует выявле­нию намерений законодателя в регулировании каких-то общественных отношений. «Но давно уже известно,— писал В. И. Ленин,—что применению подлежит закон, а не мотивы закона, не намерения законодателя»4. Если установленные намерения и цели не закрепляются спе­циальной нормой, хотя по своему значению они должны быть закреплены, мы ощущаем пробел в праве. Приве­дем один пример.

Гражданка Смирнова не имела постоянного места жительства и работы, занималась бродяжничеством, не­однократно доставлялась в вытрезвитель. На предупре­ждение о прекращении бродяжничества Смирнова не реагировала. Костромским городским народным судом и судебной коллегией Костромского областного суда она была признана виновной в систематическом занятии бродяжничеством и попрошайничеством по ст. 209 УК

1   См., например, А. С.  Шляпочников,   Толкование  уголов­
ного закона, Госюриздаг, 1960, стр. 100,  173;   М. А. Тарасов,   О
толковании   законов,   «Теоретические   вопросы   развития   советского
государства  и права  в  период развернутого строительства  комму­
низма»,   стр. 55;    М.   М а р и н о в,     Тълкувателната    дейност   на
Върхования  Съд  и социалистическата  законост,   «Социалистическо
право» 1965 г  № 10, стр. 12.

2   А. С. Шляпочников, цит. соч., стр. 176.

3   I. Szabo, op. cit, (резюме на русском  языке, стр. 568).

4   В. И. Ленин,  Поли. собр. соч., т. 19, стр. 273.

5  Заказ 2081                                       65


РСФСР. Президиум того же суда оставил приговор и решение коллегии в силе, постановив меру наказания считать условной. Судебная коллегия по уголовным де­лам Верховного Суда РСФСР отменила все состоявши­еся решения, указав в своем определении, что по смыслу ст. 209 УК РСФСР к ответственности могут быть прив­лечены лица трудоспособные, но не желающие трудить­ся и ведущие паразитический образ жизни, в то время как Смирнова является нетрудоспособной, ей 62 года, пенсии и квартиры не имеет1.

Последнее решение представляется весьма спорным. Спорно оно уже потому, что существует Указ Президиу­ма Верховного Совета РСФСР от 4 мая 1961 г. «Об уси­лении борьбы с лицами, уклоняющимися от общественно полезного труда и ведущими паразитический образ жизни». Если бы Смирнова была трудоспособной, она бы привлеклась по этому Указу. С другой стороны, при­веденные намерения законодателя карать за бродяжни­чество только трудоспособных лиц не охватываются смыслом нормы, выраженной в ст. 209 УК РСФСР.

Факт наличия или отсутствия пробела нельзя выво­дить из последующей практической деятельности суда: отказ в правосудии или решение дела. Судебная прак­тика не может изменить реального содержания норм в процессе их толкования2.

Логический прием толкования охватывает собой и так называемое «телеологическое толкование»3 (в той

1    См. «Бюллетень Верховного Суда РСФСР» 1965 г. № 11, стр.7.

2    D.    Pasalega,   Interpretarea normelor    juridice    in    R.P.R.,
«Justitia noua» 1964 r. № 4  (резюме на русском языке, стр.  185).

3    Представляются неоправданными возражения против термина
«телеологическое толкование». П. С   Элькинд отождествляет
«телеологию»   с религиозно-идеалистическими   учениями   и   на   этой
основе  отвергает   использование  данного   термина,   хотя   страницей
раньше   считает   недопустимым   подменять   борьбу   с   чуждой   нам
идеологией борьбой против терминов и понятий, в которые в раз­
ных   условиях   вкладывается    принципиально   иное   социальное   со­
держание   (П.  С. Элькинд,   Толкование и применение норм уго­
ловно-процессуального    права,    «Юридическая    литература»,   1967,
стр. 100, 103).

«Телеологию» нужно понимать как учение о целесообразности и целях в жизни. Существуют идеалистический (религиозный и свет­ский вариант) и материалистический подходы к изучению целесо­образности. Причем выводы различаются и в зависимости от объекта исследования: природа или общество.

Издавая   нормативные  акты,  законодатель  ставит  вполне  опре-

66


части, в какой оно не охватывается историко-политиче-ским толкованием). Разделять их не следует, поскольку в определении целей закона используются те же средства, что и при выяснении его смысла. Смысл и цель нормы образуют ratio legis, которое в целом может свидетель­ствовать о несовершенстве буквального смысла нормы и ее пробельности. Так, ст. 52 ГК РСФСР объявляет недей­ствительной сделку, совершенную недееспособным граж­данином. Цель нормы состоит в ограждении интересов недееспособного лица. Возникает вопрос: можно ли признать действительной сделку, заключенную в интере­сах данного лица? С. И. Вильнянский, например, ана­лизируя ст. 31 ГК РСФСР 1922 года, согласен с реше­нием суда, положительно ответившего на данный воп­рос1. С нашей точки зрения, решение суда вынесено praeter legemr оно противоречит буквальному смыслу нормы, но отражает намерения законодателя. Статьи 51 и 52 ГК РСФСР должны быть дополнены положением, согласно которому суд может признать действительность сделки, заключенной недееспособным лицом, если сама сделка не противоречит интересам недееспособного гражданина.

Наиболее ярко логическое исследование правовых норм проявляется в использовании конкретных логиче­ских приемов и форм анализа содержания права, кото­рые мы рассмотрим ниже более подробно. Однако уже приведенные примеры показывают, как необходимо в каждом отдельном случае установления пробела, выяв­ляя логическое содержание нормы, сопоставлять ее с иными нормами и выяснять мотивы и цели ее издания.

Дальнейшее рассмотрение формально-юридического метода установления пробелов предполагает предвари­тельное объяснение роли систематического и историко-политического приемов толкования.

Такая  последовательность    раскрытия    содержания

деленные цели, которые выясняются в процессе толкования, но не подвергаются сомнению относительно их целесообразности. Послед­нее обстоятельство существенно уточняет содержание понятия «те­леологическое толкование».

1 См. С. И. Вильнянский, Толкование и применение граж­данско-правовых норм, «Методические материалы ВИЮН», вып. 2, 1948, стр. 49.

5*                                                         67


вопроса имеет под собой, кроме чисто практических со­ображений, некоторое теоретическое обоснование.

Во-первых, подчеркнутая нами самостоятельность логических средств имеет относительный характер. Ло­гический прием применяется не только для анализа со­держания одной нормы. Он применим.также для иссле­дования целой совокупности норм и того познавательного материала, который объясняет мотивы и цели издания соответствующих нормативных актов.

Во-вторых, заключения по аналогии, Arg. a fortiori и Arg. a maiori, различные виды индуктивных и дедуктив­ных заключений и другие конкретные средства логиче­ского приема установления пробелов представляют со­бой нечто большее, чем обыкновенные приемы толкования1. Они выступают в качестве завершаю­щей ступени применения формально-юридического мето­да.

5. Установление пробела в регулировании тех или иных общественных отношений требует, как правило, изучения целой совокупности норм права. Это и по­нятно, поскольку урегулировать какой-либо вид обще­ственных связей посредством одной нормы, одного нор­мативного акта часто просто невозможно. Объединен­ные в единой системе права, правовые нормы дополня­ют друг друга, уточняют содержание одна другой; уг­лубляют свое смысловое значение и в целом обеспечи­вают сравнительно полное регулирование социалистиче­ских общественных отношений. Поэтому то, что кажется пробелом исходя из смысла и содержания одной нормы, может не оказаться им, если рассмотреть ее в соотноше­нии с другими нормами, связанными с первой по объекту правового регулирования.

1 В этом отношении заслуживает внимания позиция Е В Вась-ковского. По его мнению, толкование не ограничивается определе­нием прямого, непосредственного смысла норм, а должно обнару­живать еще и скрытое их содержание Отсюда толкование подраз­деляется на толкование в тесном смысле слова («изъяснение») и логическое развитие. Первый вид толкования включает в себя две стадии; 1) словесное, когда выясняется буквальный смысл нормы; 2) реальное, когда выясняется ее действительный, реальный смысл. Логический, исторический и систематический приемы входят в сос­тав реального толкования (см. Е. В. Васьковский, Цивили-стическая методология, ч 1, Учение о толковании и применение гражданских законов, Одесса, 1901, стр 26—32).


В практике, например, допустим случай, когда бес­хозяйное имущество лица, объявленного умершим, перешло к государству и ко времени явки этого лица не было реализовано. По буквальному смыслу ст. 22 ГК Р'СФСР гражданин может потребовать возврата иму­щества только от лица, но не от государства. От госу­дарства же можно потребовать лишь сумму, выручен­ную от реализации имущества, и только тогда, когда это имущество перешло к государству по праву насле­дования. Воля законодателя на охрану права собствен­ности гражданина проявлена здесь достаточно ясно, но далеко не во всех подробностях жизненных ситуаций. Пробела яормы нет, ибо систематическое (ср. ч. 2 и ч. 4 ст. 22 ГК РСФСР, ст. 19 и ст. 143 ГК РСФСР), ло­гическое, а затем расширительное толкование позволя­ют выявить подлинный смысл данной нормы и разре­шить дело без создания новой. В случае явки граждани­на, объявленного умершим, сохранившееся имущество подлежит возврату.

Статья 282 ГПК РСФСР, регулирующая право кас­сационного обжалования судебных решений, не опреде­ляет круг лиц, обладающих этим правом. Для их уста­новления следует обратиться к ст. ст. 29, 30, 231 и 245 ГПК РСФСР, что исключает предположение пробела.

Уяснение содержания правовых норм в связи с их местом и значением в данном нормативном акте, инсти­туте, отрасли и всей системы права в целом — это и есть систематическое толкование.

При установлении пробелов права в процессе систе­матического толкования нужно уделять внимание сле­дующим обстоятельствам.

1) Исследователю нужно убедиться, не имеется ли в системе права нормы, дополняющей и конкретизирую­щей исследуемый нормативный акт (исследуемую нор­му).

Потребность к выяснению данного вопроса появля­ется в случае сомнения по поводу полноты применяемо­го акта. Сомнения, в свою очередь, возникают уже при оценке фактических отношений. Поведение людей мо­жет быть либо правомерным, либо неправомерным, ли­бо юридически безразличным1. При пробеле в праве

1 См. Н. Г. Александров, Право и законность в период развернутого строительства коммунизма, Госюриздат, 1961, стр. -151.

69,


оно, скорее, примыкает к правомерному поведению. Но факт правомерности поведения подлежит еще установ­лению. В советском праве не все то, что не запрещено, дозволено, но и дозволено не только то, что прямо раз­решено законом1. В. И. Ленин указывал, что далеко не все можно приказывать в декретах. Если некоторые пункты приказа не учитывают реальных исполнителей и их возможностей, то весь приказ останется на бумаге.

Там, где имеются возможности, исполнители могут пойти дальше приказа, поскольку запрещения в этом нет2.

Границы дозволенного и сфера действия запрета мо­гут быть урегулированы в различных актах, которые для ответа на вопрос о существовании пробела подле­жат уяснению.

Всякий раз, когда исследуемая норма по своему ха­рактеру является бланкетной или отсылочной, необхо­димо обращение к отсылаемым ею актам. При этом, ес­ли отсутствие актов, которые имеет в виду бланкетная норма, может при дополнительном исследовании сви­детельствовать о пробеле, то отсутствие нормы, к кото­рой отсылает законодатель, непосредственно означает пробел.

Так, норма права, предусматривающая ответствен­ность за нарушение правил по технике безопасности (ст. 140 УК РСФСР), указывает на «иные правила ох­раны труда». Отсутствие «иных» правил, естественно, не означает еще пробела со всей очевидностью. Наобо­рот, отсутствие специального закона, устанавливающе­го случаи и порядок имущественной ответственности органов дознания, предварительного следствия, прокура­туры и суда за вред, причиненный неправильными слу­жебными действиями должностных лиц, работников этих органов означает пробел уже потому, что к дан­ному закону отсылает ст. 447 ГК РСФСР.

Во избежание подобных пробелов, видимо, следова­ло бы прислушаться к предложениям некоторых авто­ров о нежелательности отсылок в нормативных актах к

1   См.   С   Н    Брат у с ь,   Субъекты  гражданского   права,   Гос-
юриздат, 1950, стр   198

2   См. В. И. Ленин, Поли. собр. соч., т. 42, стр. 182.

70


другим актам, которые еще не изданы1, и о желатель-j ности параллельного утверждения  вместе    с основным' актом всех других, его развивающих и конкретизирую­щих2.

2)   Используя   систематический   прием   толкования,
нужно убедиться, не изменяет ли другая норма смысл
исследуемой, а если да, то в какой степени это    устра­
няет   кажущуюся пробельность   права   и, наоборот, не
приводит ли к ней.

Правовые положения нормативных актов могут ра­сширить (сузить) пределы действия исследуемой нормы во времени, в пространстве или по кругу лиц, могут ус­тановить исключения, касающиеся порядка применения, и т. п. Нельзя установить наличие пробела в праве без учета всех обстоятельств регулирования конкретного вида общественных отношений.

3)   Случается так, что по одним и тем же вопросам
издано два или  более    равных    по юридической    силе
нормативных акта,   когда  в  каждом   последующем  нет
оговорки об отмене предыдущего. Правило
lex posterior
derogat priori бесспорно лишь в том случае, если в по­
следующем законе урегулированы все вопросы, которых
касался предыдущий.

Факт отмены нормы, реглирующей спорные право­отношения, и факты полной или частичной ее замены другими имеют большое значение в установлении про­белов и подлежат выяснению при систематическом тол­ковании нормативных актов.

4)   Во всяком праве не исключена возможность проти­
воречий между  нормами в пределах  одного  норматив­
ного акта, института или различных отраслей права, а
также противоречий между актами высших и местных
органов (государственной  власти   и  управления.   Уста-|
новление «коллизионных» пробелов возможно только с
помощью систематического приема толкования, ибо ха-

1   См. «Законодательная техника» под ред. Д. А. Керимова, изд-
во ЛГУ, 1965, стр. 35, 37.

2      См. С. С Москвин, А. С. Пиголкин, Исследование про­
блем   законодательной   техники,   «Советское   государство   и   право»
1966 г. № ю, стр. 161.

Исключением являются случаи, когда для издания конкретизи­рующих норм требуется дополнительное время, ввиду неопределен­ности эффекта действия основного акта.

71


рактер имеющихся противоречий нельзя определить без уяснения каждой из коллизирующих норм в отдельнос­ти. Собственно, установление самого факта противоре­чивости норм возможно лишь путем их сопоставления. Поскольку «коллизионные» пробелы имеют место лишь при взаимной противоположности норм, исключа­ющих друг друга, их нужно отличать от случаев проти­воречия норм в форме различия. Последние могут оз­начать логическую ошибку в праве, но не пробел1.

5)            Содержание исследуемой нормы во многом зави­
сит от того, в каком нормативном акте, в каком разде­
ле, под какой рубрикой и каким названием она помеще­
на. Наименование   акта   должно охватывать    основное
его содержание, чтобы иметь возможность уже по наи­
менованию акта определить характер и степень юриди­
ческой силы содержащихся в нем предписаний. Более
того, по наименованию  акта   (в особенности отдельной
статьи)   можно,   по нашему   мнению,   вынести   сужде­
ние   о пробельности   норм.   Так,   поступает,   например,
Я- О. Мотовиловкер2,  который  считает необходимым  в
интересах полного процессуального равноправия предо­
ставить потерпевшему право отстаивать свою позицию в
судебных прениях,  а общественному обвинителю и за­
щитнику— право обжаловать судебный приговор и от­
стаивать свою позицию в суде второй инстанции. Иначе
содержание ст. 245 УПК РСФСР (равенство прав участ­
ников судебного разбирательства) не отвечает ее оглав­
лению в полной мере. Можно соглашаться    с автором
или нет, но примененный им прием заслуживает одоб­
рения.

6)            Иногда, в целях наиболее полного уяснения содер­
жания правовых норм и заключения о их пробельности,
необходимо обратиться к актам общественных органи­
заций. Покажем это на одном примере.

В судебной практике имеют место случаи, когда ра­ботник увольняется по инициативе администрации с сог-

1   Наказание, например, за умышленное убийство по УК РСФСР
(ст. 103) меньше, чем за умышленное тяжкое телесное повреждение,
повлекшее смерть потерпевшего  (ст.  108 УК), но это противоречие
норм не говорит о пробеле права.

2   См.  Я.  О.  Мотовиловкер,  Вопросы  дальнейшего  совер­
шенствования    уголовно-процессуального    законодательства,  изд-во
Томского университета, 1966, стр.  30—33.

72


ласия местного комитета, на заседании которого присут­ствует только половина его членов. Президиум Верхов­ного Суда Коми АССР в постановлении по делу Игуше-ва указал: работник, уволенный администрацией с сог­ласия неправомочного состава месткома, подлежит вос­становлению на работе1. В соответствии с Уставом проф­союзов СССР заседания ФЗМК считаются правомочны­ми лишь при наличии не менее двух третей числа его членов. О том, что вопрос об увольнении работника ре­шается коллегиально, в присутствии не менее 2/3 членов месткома, говорится также в п. 1 постановления Прези­диума ВЦСПС от 8 января 1965 г. «Об усилении контро­ля ФЗМК за соблюдением трудового законодательства при увольнении рабочих и служащих».

7) Используя систематический прием толкования, мы не можем отвлекаться от структурных закономерно­стей системы права.

Пробелы являются определенным свойством, отри­цательным качеством правовой системы. Как всякое ка­чество, они находятся в зависимости от количественных признаков. Достаточно необходимое накопление элемен­тов содержания права преобразует отрицательное каче­ство в положительное. Право на какое-то время стано­вится более полным, менее пробельным. Издание допол­нительных норм права, утрата юридической силы дейст­вующих актов и т. д. означают увеличение или уменьше­ние объема в содержании права и, как всякие количе­ственные преобразования, влекут изменение его качест­венных характеристик.

Науке известны, однако, случаи, когда формы каче­ственных различий определяются не количественными изменениями, а структурой, где структура прежде всего ответственна за качественные изменения2. В этом плане можно рассматривать непосредственное влияние струк-

1   См. «Бюллетень Верховного Суда РСФСР» 1966 г. № 5, стр. 13.

2   См. С. Е. 3 а к, Качественные изменения и структура, «Вопро­
сы философии» 1967 г. № 1, стр. 51.

«Имеющиеся данные, — пишет В. В. Агудов, —свидетельствуют об относительной независимости структурных изменений от коли­чественных, а также самостоятельной роли структурных изменений по отношению к качественным изменениям наряду с количественны­ми изменениями» (В. В. Агудов, Количество, качество, структура, «Вопросы философии» 1967 г. № 1, стр. 66).

73


туры права на его качество. Причем безразлично, будет ли это структура нормы права, нормативного акта или это будет структура системы права в целом. Исходя из диалектического единства формы и содержания, сле­дует признать, что «обусловленность системы законода­тельства системой права (структурой его содержания) имеет характер объективной закономерности»1. Игнорирование объективных принципов строения права, смещение элементов структуры, пропуск хотя бы одного из них и т. п. непосредственно сказывается на совершен­стве и качестве правового материала, а в отдельных случаях прямо свидетельствует о пробеле. «Правильное построение системы права,— указывает А. Ф. Шеба-нов,— помогает законодателю кодифицировать его, вовремя вскрывать пробелы в действующем праве ('курсив' наш.— В. Л.) и заполнять их, заменять уста­ревшие нормы, добиваться того, чтобы право отвечало  современным потребностям общественной жизни»2.

Роль системы права, несущей в себе соответствующий поток информации,  нельзя преувеличивать. Мы не  мо­жем, например, согласиться    с проф.    Захариевым,    по мнению которого социалистическая система   права   как целое способна обеспечить    полноту    и непротиворечи-  вость ее отдельных частей3. Информация, которую мы  черпаем, изучая данную   систему права, лишь указывает на ее недостатки и пробелы, но не устраняет их.

       В свое время Ф. Энгельс предупреждал об опасности рассмотрения системы права в отрыве от экономических отношений, ее обусловливающих,    об опасности    пред­ставлять ее как систему, заключающую свое обоснова­ние в самой себе, хотя он отнюдь не отрицал «собствен­ных внутренних основ» законодательства4. Мы должны учитывать это при установлении пробелов и подтверж­дать формальные выводы анализом фактических обще­ственных отношений.

1   С. С. Алексеев,   Общие теоретические   проблемы   системы
советского права, Госюриздат, 1961, стр. 146.

2   А.   Ф. Ш е б а н о в,    Система    советского    социалистического
права, изд-во МГУ, 1961, стр. 17.

3   См.  Васил   Захариев,    Тълкуване   на   правото, София,
1959, стр. 19—20.

4   См.   К.Маркс   и   Ф.Энгельс,   Соч., т.  18,  стр. 272—273;
Т, 21, стр. 312.

74


6. Цели систематическое толкование целиком входит в состав формально-юридического метода, то историко-политическое толкование относится сюда лишь частью. j     Историко-политическое толкование заключается в ис-|следовании экономико-социального и политического со­держания  норм.  Оно  предполагает уяснение  цели  из­дания нормативных актов, социально-политической об­становки  и конкретных причин, обусловивших их поя­вление, места, времени и практики  применения норма­тивных актов.

Различные средства ведут к достижению цели исто-рико-политического толкования. К формально-юридиче­скому методу относятся только те из них, которые свя­заны с рассмотрением материалов подготовки действу­ющего закона, сопоставлением его с законопроектом, с отмененным аналогичным законом, изучением материа­лов обсуждения законопроекта, вводных частей, пре­амбул, статей — задач закона и т. п.

Все то, что касается изучения экономических, соци­альных, политических отношений, времени принятия и действия закона, практики его применения и т. д., от­носится преимущественно к социологическому методу исследования. Причем последний, поскольку он направ­лен на историческое выявление потребностей издания и действия данного закона, играет значительную роль в установлении пробела — неполноты акта, сигнализирует о необходимости его дополнения (равно как изменения, отмены и т. п.).

Для установления пробела закона в ходе историко-политического толкования важно добиться ясного пред­ставления об адекватности целей и намерений законода­теля с тем конкретным содержанием, которое воплоще­но в законе. При изучении подготовительных материалов обсуждения законопроекта и их сопоставлении с законом следует в каждом отдельном случае объяснить причину отклонения тех или иных законодательных предложений. Не исключено, что или по недосмотру, или по причине неудачного использования, законодательной техники не отклоненные и заслуживающие внимание предложе­ния не находят своего отражения в принятом акте.

В плане историко-политического анализа особое зна­чение приобретает изучение решений съездов нашей пар­тии, Пленумов ЦК КПСС и других партийных докумен-

,   75


тов, так или иначе связанных с изданием толкуемого за­кона. Изучаются также доклады и выступления партий­ных и государственных деятелей по поводу разработки и принятия данного акта. Помимо того, что знание пар­тийных документов способствует правильному понима­нию применяемых норм, оно еще и помогает ответить на вол-рос о том, в какой мере партийные директивы под­тверждаются конкретными правовыми положениями.

При сопоставлении закона с его проектом может вы­ясниться, что те или иные общественные отношения, призванные быть урегулированными согласно проекту закона, не регулируются самим законом. Ответ о предпо­лагаемом пробеле (если исключить возможность грубой небрежности нормотворческого органа) здесь нужно дать отрицательный: законодатель не имел намерения вклю­чить данный вид общественных отношений в сферу дей­ствующего права,1 поскольку они объективно выходят за пределы правового регулирования.

Подобное положение складывается и при сопостав­лении нового акта с ранее действующим, отмененным законом. Однако всегда следует иметь в виду, что от­сутствие нормы, которая содержалась в старом, отме­ненном акте, еще не обязательно означает, что данный вопрос не подлежит правовому регулированию2. Нега­тивное утверждение нуждается в положительных дока­зательствах.

В УПК союзных республик не содержится, напри­мер, каких-либо указаний, должен ли следователь, обя­занный присутствовать при вскрытии трупа, подписы­вать протокольную часть заключения судебно-медицин­ского эксперта. В ст. 195 УПК РСФСР 1923 года такое указание было.

По мнению специалистов уголовно-процессуального права, молчание УПК следует рассматривать как упу­щение, пробел в уголовно-процессуальном законода­тельстве. «Если следователь, присутствующий при про­изводстве экспертизы трупа, не должен подписывать протокольную часть заключения эксперта, его присутст-

1   Разумеется,  если     эти   отношения   не   регулируются    каким-
либо  другим  актом,  не охватываются  смыслом    другой  нормы    и
т.  п., что доказывается с помощью  иных  приемов  толкования.

2   См.   А. С.  П и г о л к и н,   Толкование   нормативных   актов   в
СССР, стр. 91;  И.  Сабо,  Социалистическое  право,  стр.  253.

I   76


вне при производстве экспертизы будет беспредметным»1. Но умалчивание новых кодексов можно было бы расце­нить как «красноречивое молчание», отрицающее право следователя подписывать заключение, поскольку он не обладает специальными познаниями, поскольку его под­пись может означать согласие с результатами исследова­ния. На помощь приходит систематический прием толко­вания. Согласно п. 16 Инструкции о производстве судеб­но-медицинской экспертизы в СССР протокольную часть заключения эксперта подписывают эксперт и при­сутствующие при производстве экспертизы.

Следователь, подписывая эту часть заключения, подтверждает лишь обстоятельства, время, метод и про­чие факты, в чем он вполне квалифицирован и что ни­сколько не связывает его в оценке существа заключения.

Таким образом: 1) законодатель не отказался от регулирования данного вопроса; 2) положительных до­казательств «красноречивости молчания» не имеется; 3) имеющийся пробел в законе нужно всполнить путем дополнения УПК.

В общей форме воля законодателя на регулирова­ние соответствующей области общественных отношений, равно как и цели такого регулирования, могут отра­жаться в преамбулах и отдельных статьях самого зако­на2. Если установленных норм недостаточно для выпол­нения поставленных целей, если с их помощью желае­мое законодателем всестороннее регулирование не до­стигнуто, а практика подтверждает это, можно сделать бывод о пробельности действующего акта и необходи­мости его дополнения3. Так, в преамбуле Закона Рос­сийской Советской Федеративной Социалистической Республики «Об охране природы в РСФСР» указыва­ется на необходимость установления системы меропри-

1   Д. П. Р а с с е и к и н, Расследование преступлений против жил-
ни, изд-во Саратовского университета, 1965, стр. 67.

2   См. «Теоретические   вопросы   систематизации   советского   за­
конодательства», стр. 201—20'i

3   Одновременно   следует   учитывать,   что   некоторые   перспек­
тивные цели, закрепленные в советском законодательстве, не могут
быть полностью гарантированы конкретными   правовыми   нормами,
так как достижение этих целей  является   достоянием    более    или
менее  отдаленной    перспективы     (см.   П.   М.    Рабинович,     О
юридической    природе    целей    правовых     актов,    «Правоведение»
197
il г. № 5, стр. 29).

77


ятий, направленных на охрану, рациональное использо­вание и расширенное воспроизводство природных ре­сурсов. О том, что цели данного закона во многом не получили своего нормативного закрепления, говорилось и в периодической печати, и в научных работах1. От­правным пунктом для вывода о пробельности Закона «Об охране природы в РСФСР» было в том числе и приведенное положение из его преамбулы.

В последние годы пробельность природоохранитель­ного законодательства активно устраняется. Помимо таких важнейших актов, как Основы земельного зако­нодательства, Основы водного законодательства, Ос­новы законодательства Союза ССР и союзных респуб­лике здравоохранении, Верховный Совет СССР принял специальное постановление «О мерах по дальнейшему улучшению охраны природы и рациональному исполь­зованию природных ресурсов»2. Кроме того, в 1968— 1972 гг. были приняты постановления ЦК КПСС и Совета Министров СССР о дополнительных мерах по обеспечению рационального использования и сохра­нению природных богатств озера Байкал, о мерах по предотвращению загрязнения Волги и Урала, Каспий­ского моря и т. д. Большая работа в этом направле­нии ведется в каждой союзной республике.

В историко-политическое толкование органически входит выяснение цели правовой нормы. Убедительны по этому вопросу соображения А. С. Пиголкина, кото­рый, отвергая выделение телеологического толкова­ния, считает выяснение цели результатом применения всех приемов толкования3. Тем не менее, поскольку цель нормативного акта может быть непосредственно выражена в преамбуле акта, подготовительных мате­риалах, в докладах, решениях и других документах, свя­занных с принятием закона, она прежде всего уста­навливается историко-политическим толкованием.

Возможная   несоразмерность   цели   и   средств   к ее

1   См.,   например,    Е. Лопатина, Да,   опять в   ее   защуту...,
«Литературная    газета»    15 февраля   1966 г.;    О. С.  Ко л б асов,
Правовая    охрана    природы  в СССР,    «Советское    государство    и
право» 1967 г. № 9, стр. 46—48.

2   «Известия» 21 сентября 1972 г.

3   См. А.  С. Пиголкин, цит. соч., стр 94—95.

78


достижению, недостаточность норм в достижении ко­нечного результата правового регулирования и т. п. прямо свидетельствуют о пробелах исследуемого акта. В ряде норм уголовных кодексов союзных республик предусматривается, например, такая мера наказания, как лишение права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью. Пресле­дуется цель предотвращения повторных преступлений, ограждения соответствующих учреждений от ненадеж­ных лиц и т. д. Однако практически наказание это не исполняется1, ибо соответствующей записи в паспорте или трудовой книжке не делается. Пробел очевидный, так как закон вопроса не регулирует, а назначение на­казания не достигает цели.

7. С. С. Алексеев к историко-политическому толко­ванию относит «сопоставление толкуемого акта с об­щими принципами права, отрасли права, правового института»2. Вряд ли это является вполне обоснован­ным. Точно так же не вполне убедительно раскрывать значение основных принципов права в составе только логического толкования3. На наш взгляд, выведение общих и отраслевых принципов права, так же как и уяснение их роли в системе права, ее познании и пре­образовании, есть самостоятельный вопрос, тесно свя­занный с толкованием как более высокой ступенью в рамках формально-юридического метода.

Под принципами социалистического права понима­ются отраженные в Конституции и других законах со­циалистического государства основополагающие руко­водящие положения, выражающие существующие об­щественные отношения и классовую сущность социа­листического права и определяющие общую направ­ленность и наиболее существенные черты правового регулирования социалистических общественных отно­шений4.

1   См.  В.   Сергеев, Небходимо законодательное  урегулирова­
ние, «Советская юстиция» 1962 г. № i!7, стр. 23.

2   С.  С. Алексеев, Общая   теория социалистического    права,
вып. 3, стр. 193.

3   См.  П.   Е.   Недбайло,    Применение   советских    правовых
норм, стр. 385 и далее.

4   См. Н. Г. Александров,   Социалистические принципы со­
ветского   права,   «Советское государство и   право» 1957 г. №   11,

'     79


«Принципы i социалистического права, — пишет А. И. Денисов, — находятся в тесной связи с экономи­кой и классовой структурой общества, с характером государственной власти, национальным составом на­селения, с уровнем культурного развития народа и по-ложением человека в обществе и государстве»1. Отсю­да становится понятным все значение правовых прин­ципов в толковании советского права, уяснении его назначения, целей и конкретных задач, преследуемых правовым регулированием соответствующего вида об­щественных отношений. Однако роль принципов не ограничивается познанием сущности и назначения действующего права. Принципы социалистического права во многом определяют перспективы его развития, и в этом плане они играют значительную роль в установлении пробелов и иных несовершенств дейст­вующего законодательства.

Социалистическое право коренным образом отли­чается от права буржуазного уже тем, что не ограни­чивается формальным провозглашением демократичес­ких принципов. Советский законодатель, в целях наи­большего воплощения партийной и государственной политики в жизнь, неустанно стремится подкрепить действие существующих принципов изданием конкрет­ных правовых норм. Прослеживая это стремление законодателя, принимая во внимание уровень экономи­ческого развития, зрелость социально-политических от­ношений и т. д., руководствуясь общими принципами социалистического права, исследователь может обнару­жить в том числе незавершенность правового регулиро­вания и вовремя подсказать соответствующие законо­дательные меры.

Правы те авторы, которые указывают, что нормы, выражающие задачи и принципы, самостоятельно не регулируют и не могут регулировать поведение лю­дей2. Если они и регулируют, то лишь опосредственно через нормы права. Отсутствие или неполнота таких

стр.   17;  А.   Ф.   Ш е б а н о в, Советское социалистическое    общена­родное право, М., 1963, стр. 50.

1   А. И. Денисов, Социалистическое право, М., 1955, стр. 5.

2   См., например,   И. С. С а м ощен ко,   О   нормативно-право­
вых   средствах    регулирования   поведения   людей,   «Правоведение»
1967 г. № 1, стр. 36.

80


норм будет означать пробел в правовом регулирова­нии, пробел в праве. Точка зрения, согласно которой «о принципе права можно говорить лишь постольку, поскольку он, как руководящая идея, получил норма­тивное закрепление»1, не оправдывает себя в действи­тельности, поскольку очень часто для выведения прин­ципа требуется проанализировать содержание и смысл целого ряда норм, ни в одной из которых принцип не сформулирован буквально. Собственно, даже при бук­вальном закреплении правового принципа одной из статей нормативного акта его формулировка настоль­ко обща, а содержание так широко, что принцип не способен в конкретных правоотношениях выполнить регулятивную функцию права без , соответствующей конкретизации в правовых нормах.

Все многообразие принципов советского права сво-' дят обычно к трем основным группам: 1) принципы, относящиеся ко всем отраслям права; 2) принципы, свойственные двум и более отраслям; 3) принципы, характерные только для данной отрасли права2. В дополнение к ним можно указать и на четвертую группу: принципы, присущие данному институту права. Ведь если мы признаем качественную обособленность, самостоятельность и определенность группы норм, объединенных в одном институте права, значит мы не можем не признать существования только им свойст­венных идей, выражающих сущность и назначение данного правового института3.

В нашу задачу не входит рассмотрение общих и отраслевых принципов права, их выведение из дейст­вующих норм, наименование и т. п. Все это или сдела-

1   Н.   А.   Ч е ч и н а, Принципы  советского    гражданского    про­
цессуального права и их нормативное закрепление», «Правоведение»
i960 г. № 3, стр., 78.

2   См. А. И. Денисов,   Теория государства и права, М.,  1948,
стр. 376—377.

3   Так, например, институт наследственного  права объединен на
принципах равенства   долей   наследников,   перехода   по   наследству
лишь имущественных прав и т. д.

Существование самостоятельных принципов, объединяющих нормы права в правовых институтах, теперь уже признается неко­торыми авторами (см., например, А. П. Коренев, Принципы советского административного права, «Правоведение» 1967 г. № 3, стр. 73—74).

6  Заказ 2081                                       81


но советскими учеными, или нуждается в специальном исследовании. Необходимо только определить роль принципов социалистического права в процессе уста­новления пробелов.

Из всей совокупности принципов советского социа­листического права ведущая роль в установлении про­белов принадлежит, общим принципам, относящимся ко всем отраслям права без исключения. Они, во-пер­вых, могут корректировать выводы, полученные на ос­нове иных методов установления пробелов, и выводы, сообразующиеся с менее принципиальными положе­ниями правовой системы. Во-вторых, общие принципы способны непосредственно ориентировать исследовате­ля в выводах о пробельности права.

Межотраслевые, отраслевые и принципы института права в своем действии локально ограничены той об­ластью и той группой норм, из которой они выводятся. Установление пробелов с их помощью возможно лишь в пределах действия означенных принципов. Опираясь на принципы, свойственные наследственному праву, нельзя, разумеется, выискивать пробелы в уголовном праве и наоборот.

Иногда межотраслевые и отраслевые принципы по своей сущности с логической неизбежностью указыва­ют на вероятность появления пробелов. Так, исходя из принципов неотвратимости и нормативной опреде­ленности ответственности1, всякое отсутствие в ак­те, определяющем то или иное действие (бездействие) как правонарушение, указаний на вид и пределы ответ­ственности следует всегда расценивать как пробел в законодательстве. Законы, не устанавливающие на­казания за их неисполнение, — писал Ленин, — не да­ют гарантий исполнения и не исполняются вовсе, оста­ваясь пустой бумажкой2.

Вообще нужно заметить, что, чем определенней сформулирован тот или иной принцип, чем ближе он к непосредственному содержанию норм, тем он эффек­тивней как инструмент установления пробелов.

1   Об указанных принципах см. подробно И. С. С а м о щ е н к о,
М. X. Ф а р у к ш и н, Ответственность по советскому законодатель­
ству, «Юридическая литература», 1971, стр.  125 и след.

2   См. В. И. Ленин,  Поли. собр. соч., т. 2, стр. 295—296.

82


Вывод о пробельности норм права, полученный на основании содержания общих принципов, необходимо сверять с действующим законодательством. Может случиться так, что имеющиеся нормы регулируют рас­сматриваемый вопрос, но регулируют его иначе, чем это следовало бы из общих принципов. Если такое ре­гулирование не является законным и необходимым исключением из общего правила, можно говорить о несовершенстве, логической или фактической ошибке права, но ни в том, ни в другом случае нельзя видеть пробела. Поясним это на одном примере.

Я- О. Мотовиловкер1 на основе общих принципов объективной истины и публичности нашего процесса убедительно доказывает необходимость отвода судьи независимо от момента, когда стало известно об об­стоятельствах, влекущих отвод, и независимо от мо­мента заявления отвода. В доказательство приводится также п. 2 ст. 345 УПК РСФСР (систематический прием толкования), согласно которому незаконный состав суда является безусловным кассационным ос­нованием для отмены приговора. Тем не менее пробе­ла в правовом регулировании вопроса не усматрива­ется, так как имеется ст. 61 УПК РСФСР, которая вполне определенно предписывает заявить отвод до начала судебного следствия. Поскольку принципы не регулируют процессуальной деятельности2, а имеющая­ся норма права регулирует деятельность участников процесса вразрез с основными началами, законодатель­ные органы должны усовершенствовать установленное правило.

8. Рассматривая роль принципов права в установ­лении пробелов, мы исходили из того, что они даны нам готовыми. Но сами принципы, как правило, явля­ются продуктом творческого процесса индуктивно-де­дуктивного анализа правового материала. Под этим углом зрения усматривается тесная связь (в установ-

1   См.   Я. О. Мотовиловкер,   Вопросы   дальнейшего совер­
шенствования     уголовно-процессуального      законодательства,     стр.
58—59.

2   См. М. А. С а в и цк и и,   К вопросу о   системе  принципов со­
ветского    уголовного   процесса,   «Советское   государство   и   право»
11950 г. № 1, стр. 55.

6*                                                         83


Ленин пробелов) правовых принципов с теми положе­ниями, которые также могут быть выведены, напри­мер, путем индуктивных заключений, но ранга прин­ципа права не достигают.

Нормы права представляют собой особого рода суж­дения. Их содержание отражает волю законодателя стой обязательностью к исполнению, сомнения в которой не возникает. В этом смысле правовые нормы являются истинными суждениями. Но суждение с внутренней необходимостью переходит в умозаключение, которое служит для оправдания суждения. «Переход суждения в умозаключение, как в оправдывающее его основание, есть синтетическая связь, определенная субординация, которая и является логическим развитием»1. Те поло­жения, которые кристаллизуются в ходе логического развития нормативных суждений, очевидно, также не должны вызывать сомнений относительно заключенной в них воли. Воля и намерение законодателя, развивае­мые цепной реакцией «суждение — умозаключение — суждение», столь же достоверны, как их первоначаль­ный элемент — норма права2.

Логическое развитие является продолжением логи­ческого толкования на более высокой ступени. Поми­мо того, что его результаты полнее объясняют содер­жание имеющихся норм, они доставляют еще и новое содержание, подлежащее в необходимых случаях за­креплению специальной нормой права.

Сторонники логической замкнутости права в бур­жуазной юриспруденции сильно преувеличивали роль логического развития, считая его способным к предот­вращению пробелов. Однако данные, полученные в результате логического развития, свидетельствуют, скорее, не о беспробельности норм, а, наоборот, об имеющихся пробелах и необходимости их пополнения.

Некоторые русские буржуазные юристы предлага­ли «восполнить пробелы с помощью наличного ма­териала законодательства, т. е. извлекая из сущест-

1   С.   Б.   Церетели,  О   системе   логического   развития  форм
мысли, «Вопросы философии» 1967 г № 2, стр. 79.

2   Мы всегда должны исходить из того, что при издании    нор­
мативного акта законодатель продумал все его логические и    фак­
тические последствия, все выводы, к которым может прийти орган,
применяющий право.

84


вующих норм еще и другие, явно не выраженные, но implicite заключающиеся в них»1. Существование про­белов здесь признается, хотя роль implicite существую­щих норм вновь преувеличена. Если материал, извле­ченный в процессе логического развития, используется при преодолении пробелов в ходе применения права, то только предварительно, вплоть до восполне­ния пробела законодателем, и только в тех отраслях, которые не содержат запрета к такому использованию. Ясно другое: данные, полученные в ходе логического развития, показывают некоторый разрыв между на­мерением законодателя и его воплощением в конкрет­ных нормах. Эти данные служат установлению пробе­лов права.

Логическое развитие подчинено общим законам и категориям формальной логики (законы тождества, невозможности противоречия, исключения третьего, достаточного основания и т. д.). Сам процесс логичес­кого развития протекает в форме ряда выводов и за­ключений, к рассмотрению которых мы переходим.

1) Заключения от частного к общему. Таких за­ключений три: а) полная индукция, когда посредст­вом анализа всей совокупности норм, регулирующие данный вид правоотношений, выводят общее по­ложение, (принцип); б) неполная индукция, когда правовое положение, характеризующее все нормы, призванные регулировать данного рода отношения, выводят на основе анализа части норм; в) редукция, при которой вывод о всей группе норм делают на ос­нове одной лишь нормы.

Те же выводы применимы к анализу фактических обстоятельств, регулируемых одной или группой норм1.

1   Е.   В.   Васьковский, Цивилистическая  методология, ч.   1,
стр  208.

2   Представляются,      например,      оправданными     предложения
о  необходимости   принятия   нормы,   предусматривающей     возмож­
ность взыскания с виновных средств, затраченных на лечение и со­
держание в больнице потерпевших от  преступления   (см.   подробно
М. Я   Шиминова,   Охрана жизни и    здоровья  в    гражданском
законодательстве, «Советское   государство   и   право»   1973 г.   № 3,
стр. 119—120).  Выводы о    пробельности  законодательства  в    этой
части    сделаны на    основе формально-логических    заключений    от
частного к общему. Они связаны прежде всего с тем, что    Указом

85


Результаты полной индукции способствуют более глубокому познанию. сущности правовых норм, харак­теристики их содержания в целом. В установлении пробелов они используются в числе доказательств необходимости принятия новых норм права. О не­полноте нормативного акта на основе полной индук­ции судить невозможно.

Неполная индукция и редукция всегда доставляют .нечто новое к содержанию правового регулирования, поэтому их результаты дают больший эффект в уста­новлении неполноты закона.

Так, ст. 60 ГК РСФСР 1922 года позволяла собст­веннику истребовать свое имущество от добросовест­ного приобретателя лишь в случае, когда оно у него похищено или утеряно. Судебная практика на основе редукции данной нормы сформулировала положение, согласно которому собственник вправе истребовать иму­щество от добросовестного приобретателя всегда, если оно выбыло помимо воли собственника. Отсюда стано­вилась понятной неполнота правового регулирования, особенно в связи со случаями оставления имущества во время военных событий 1941 —1945 гг. Ныне выра­ботанное судебной практикой положение прямо закре­плено ст. 152 ГК РСФСР.

2) Argumentum a fortiori, Argumentum a maiori. Так в классической юриспруденции обозначаются заключе­ния от меньшего основания к большему и, наоборот,

Президиума Верховного Совета СССР «Об усилении ответствен­ности за хулиганство» от 26 июля 1966 г. предусмотрено лечение за свой счет лиц, которым в целях пресечения их хулиганских или других преступных действий были причинены телесные по­вреждения. Тем самым делается известное исключение из принципа безвозмездности медицинской помощи. А поскольку гражданское законодательство (ст. 88 Основ) устанавливает полное возмеще­ние вреда, причиненного гражданину или организации, взыскание с преступника в пользу медицинского учреждения расходов, свя­занных с лечением потерпевшего, вполне согласуется с общими основаниями ответственности за причинение вреда. С этих позиций следует приветствовать устранение пробела в законодательстве Литовской ССР. Дополнение к ст. 498 ГК этой республики обязы­вает гражданина, признанного виновным в совершении умышлен­ного преступления, в результате которого был причинен вред здо­ровью потерпевшего, возместить расходы, затраченные на лечение потерпевшего в лечебных учреждениях.

86


от большего к меньшему. Требования их формулиру­ются обыкновенно таким образом: а) кто управомочен или обязан к большему, тот управомочен или обязан к меньшему; б) кому воспрещено меньшее, тому воспре­щено большее; в) требуемое (существующее) для меньшего, необходимо для большего.

Сам характер этих требований показывает возмож­ность использования Arg. a fortiori и Arg. a maiori в установлении пробелов1. Можно приводить тому мно­гочисленные примеры.

Согласно ст. 128 Конституции СССР и ряду дру­гих норм советского законодательства воспрещается нарушение тайны переписки граждан. На наш взгляд, заслуживают поддержки выводы ученых, усматриваю­щих пробелы в правовой охране личных интересов граждан и полагающих необходимым, в частности, от узкого по содержанию права на тайну переписки пе­рейти к закреплению более широкого права на охра­ну тайны личной (интимной) сферы жизни2.

Статья 95 Основ гражданского законодательства требует возмещения гражданину вреда, понесенного при спасании социалистического имущества от угрожа­вшей ему опасности. Было бы в высшей степени справедливым установить необходимость возмещения вреда, понесенного при спасании или защите жизни человека3.

1   Указанные приемы  широко  использовал    Маркс, участвуя    в
дебатах  шестого  рейнского  ландтага.  «Низшая   форма   свободы, —
писал он, — сама по себе должна  быть признана  бесправной,    раз
более высокая  форма ее считается  неправомерной.  Право    отдель­
ного  гражданина  есть бессмыслица,  когда   не  признано  право  го-*
сударства. Если свобода вообще правомерна, то, разумеется, каж­
дая определенная ее форма тем    правомерней, чем ярче и    полнее
проявилась в ней свобода» (К. Маркс и Ф. Энгельс, Соч., т. Ч,
стр. 74).

2   См.  В.  Л. Суховерхий, О  развитии гражданско-правовой
охраны личных неимущественных прав и интересов граждан, «Пра­
воведение» 1972 г. № 3, стр. 32.

3   Анализ жизненных   примеров и подробное  обоснование пред­
ложения  о  включении  в советское  гражданское    законодательство
нормы, регулирующей  возмещение  вреда,    понесенного    граждани­
ном при спасании жизни и здоровья людей, содержится,   например,
в статье П.  Р. Стависского  «О субъекте ответственности  в обяза­
тельствах,   возникающих    вследствие   спасания   жизни   и   здоровья
человека», «Правоведение» 1969 г. № 4.

87


Долгое время право депутатского запроса было предусмотрено в нормативном порядке лишь для депу­татов сельских Советов Российской Федерации. Этот пробел в отношении депутатов вышестоящих органов государственной власти не вызывал сомнения как с то­чки зрения формальных заключений, так и по причине фактической распространенности депутатского запро­са в Советах различного звена. Пробел устранен ст. 14 Закона СССР от 20 сентября 1972 г. «О статусе депу­татов Советов депутатов трудящихся в СССР»1.

Судебная практика знала случаи, когда по Указу Президиума Верховного Совета РСФСР от 28 сентяб­ря 1963 г. «О безвозмездном изъятии автомашин у собственников домов, дач и других строений, возведен­ных или приобретенных на нетрудовые доходы» изы­мались не автомашины, а мотоциклы2. Кассационные и надзорные инстанции не без оснований отменяли по­добные решения, указывая на недопустимость распрост­ранительного толкования нормы. Этот пример интере­сен во многих отношениях.

Во-первых, о распространительном толковании здесь нет и речи. Суды использовали формально-логический прием' если мы управомочены к большему (изъятие машин), мы вправе изъять мотоцикл.

Во-вторых, суды переступали рамки своих полномо­чий, поскольку восполнение пробела в области возло­жения ответственности целиком относится к компетен­ции законодателя.

В-третьих, именно здесь проявляется ограничен­ность отдельно взятого формально-логического сред­ства доказывания пробела. Если использовать в до­полнение к примененному средству прием «доведе­ния до абсурда», у собственника дома, возведенного на нетрудовые доходы, можно изъять тульский само­вар. Для установления пробельности нормы нужно, ви­димо, использовать совокупность приемов и результаты обязательно подтвердить социологическими данными.

Заключение от большего основания к меньшему внешне очень походит на заключение от целого к час-

1   «Известия» 21 сентября 1972 г

2   См.    «Бюллетень   Верховного   Суда  РСФСР»  1964    г. № 10,
стр   15.


ти. Однако последнее целиком относится к области уя­снения содержания норм, нового ничего не доставляет, а решение всегда возможно и необходимо без дополне­ния имеющихся норм. Например, право собственности составляют: право владения, право пользования и пра­во распоряжения имуществом (ст. 19 Основ граждан­ского законодательства). По договору дарения одна сторона передает безвозмездно другой стороне иму­щество в собственность (ст. 256 ГК РСФСР). Излиш­не, разумеется, указывать, что вторая сторона по дого­вору дарения приобретает право распоряжения иму­ществом.

3) Заключения от условий к следствию и обратно. Если принять во внимание, что в качестве следствия выступает непосредственно цель нормы права, а усло­вием являются средства, к ней ведущие, то форма за­ключений принимает следующий вид1: а) кто управо-мочен к действию, тот управомочен и к цели, достигае­мой им; б) кому воспрещено действие, тому воспрещена и цель, к которой оно ведет, если ее нельзя достигнуть другим действием; в) кому воспрещена цель, тому вос­прещено и действие, к ней ведущее; г) кто управомо­чен к целл, тот управомочен и к действию, ведущему к этой цели, если она не может быть достигнута другим действием.

Учитывая существование в советском праве обязы­вающих норм, нужно сделать одно дополнение: обязан­ному к определенной цели запрещается совершение действия, которое исключало бы ее достижение.

Помлмо того, что заключения от условий к следст­вию служат уяснению правовых норм, они ввиду нор­мативной определенности права могут быть использованы в установлении пробелов2. Ведь, если оп-

1   См  Е  В   Васьковский,  цит  соч, стр  229—231

2   В практике, например, распространены   случаи, когда   жилой
дом переоборудуется для государственных или общественных нужд.
Эта цель не может   быть достигнута иначе,    как через    выселение
проживающих в    доме граждан.    Однако в отличие    от ГК   ряда
союзных республик гражданское законодательство  РСФСР  не пре­
дусматривает данное основание дтя  выселения   Пробел,  таким  об­
разом,  устанавливается  исходя   из   формально-логического     заклю­
чения от условия к следствию, а также на основе заключения    по
аналогии с нормой ст   332  ГК РСФСР, согласно которой допусти-

89


ределена цель, к которой обязаны стремиться участники правоотношений, должны быть определены и действия, к ией ведущие, если определены необходимые действия, должны быть установлены условия, при которых они на­ступают. Далее, в интересах социалистической закон­ности должны быть установлены непосредственно в за­коне границы дозволенного и рамки правомочия в дос­тижении общих целей, поскольку средства их выполне­ния могут быть самыми разнообразными. Немалое зна­чение приобретает здесь, в частности, определенность всех составных частей нормы права, ее гипотезы, дис­позиции и санкции.

4) Заключение по аналогии. В советской юридиче­ской литературе аналогия постоянно рассматривается как средство восполнения пробелов, но никто из авто­ров не указывает ее в качестве приема установления пробелов1. Между тем самый факт установления сход­ства фактических обстоятельств, не урегулированных за­коном, и обстоятельств, им урегулированных, вызывает предположение о наличии пробела. Типичный вопрос, решить дело то аналогии или применить обратное за­ключение, является (при отсутствии запрещения приме­нять аналогию) вопросом установления пробела. Впро­чем, <как прием установления пробелов аналогия при­меняется вне зависимости от той или иной отрасли пра­ва, вне зависимости от допущения ее в качестве сред­ства преодоления пробелов. Переход заключения по аналогии (об аналогии) к заключению о необходимости совершается повсеместно2.

В чем особенность вывода по аналогии в отличие от рассмотренных нами форм заключений? От заключения «условие—следствие — условие» аналогия отличается тем, что она не ограничивается формальным выводом из буквально выраженного требования закона, а иополь-зует элемент сравнения фактических обстоятельств и самих норм на уровне их смыслового содержания.

мо выселение нанимателей с предоставлением им другого помеще­ния, если дом предназначен к сносу в связи с отводом участка для государственных или общественных надобностей

1   В зарубежной литературе убедительно и всесторонне раскры­
вает свойства аналогии    в процессе установления    пробелов   К. В.
Канарис (С-W  С а па г is, op. cit, SS 71—78).

2   См   В   И   Ленин, Поли   собр. соч, т  29, стр   162.

93


При аналогии права совсем не обязательно, чтобы сравнивались соизмеримые по своему значению обстоятельства, что выдвигается на первый план при использовании Arg. a fortiori и Arg. a maiori. Послед­ние берут фактически одни, но разной степени явления, предметы, отношения и требуют уравнения их правового положения.

От индуктивных и дедуктивных умозаключений ана­логия отличается тем, что в первых полностью отсутст­вуют элементы сравнения фактических обстоятельств, регулируемых нормами. Аналогия права, которая в ре­зультате охватывает индукцию и дедукцию, ib строгом смысле «вообще не является аналогией, так как здесь нет применения по сходству»1. Однако понятие «анало­гия права» в советской науке утвердилось и вряд ли целесообразно от него отказываться, тем более что оно используется в характеристике процесса преодоления пробелов. При установлении пробелов прием аналогии нужно применять в его действительном значении.

iB плоскости установления пробелов не возникает прямой необходимости отграничения аналогии от та« называемого «распространительного» толкования, ибо последнее не является средством установления пробе­лов, а служит лишь практическому решению дела в процессе применения права2.

Аналогия в процессе установления пробелов в праве представляет собой логический прием, посредством ко­торого в форме долженствования осуществляется пе­ренос признака урегулированное™ правом одних обс-

1 С И Вильнянский, Значение логики в применении правовых норм, «Ученые записки Харьковского юридического ин­ститута», вып 3, il948, стр 106

1 В принципе нужно было бы пользоваться понятием «р а с-шир и тельное толкование», так как в действительности речь идет только о расширении буквального смысла нормы до дей­ствительного «Распространение» говорит о тождественности при­менению норм по аналогии, поскольку речь идет о распростра­нении требования нормы на случаи, не охватываемые ее смыс­лом. Не случайно расширительное толкование (называя его рас­пространительным) часто смешивают с аналогией В противопо­ложном значении употребляет эти термины Я М Брайнич (см. Я. М Б р а и н и н, Уголовный закон и его применение, «Юридичес­кая литература», 1967, стр. 236—239).

91


тоятельств на другие, сходные с первыми по остальным признакам1.

Нормы трудового права, регулирующие вопрос о материальной ответственности рабочих и служащих, не содержат положения об ответственности за вред, при­чиненный в состоянии крайней необходимости, не преду­сматривают порядка возмещения вреда в этом случае. В то же время наиболее близкие в этом отношении к тру­довым гражданские правоотношения по возмещению вреда, причиненного в состоянии крайней необходимости, урегулированы специальной нормой (ст, 449 ГК РСФСР). Анализируя те и другие правоотношения, приходим к выводу о необходимости установления подобной нормы и в трудовом законодательстве

Другой пример. До принятия нового трудового зако­нодательства в судебной практике возникал вопрос о том, в какой срок после увольнения работник, уволен­ный без согласия ФЗМК, может обратиться с иском в суд о восстановлении на работе. По мнению Судебной коллегии по гражданским делам Верховного Суда СССР2, заявление о восстановлении на работе могло быть подано ib народный суд в месячный срок, анало­гично тому, как это было установлено для случаев увольнения работников с согласия ФЗМК. В отличие от предыдущего пример этот характерен тем, что здесь обращение к полностью урегулированным от­ношениям помогает установить наличие пробела (не­полноты закона) в регулировании аналогичных общест­венных отношений, предусмотренных законом лишь частично.

Следует заметить, что масштабом установления про­бела выступает сходная правовая норма. Она как бы требует установления ей подобной, а собственно ана­логия подтверждает данное требование, признавая сход­ство фактических обстоятельств.

1   Данное определение   целиком  соответствует   наиболее   широ­
кому  пониманию  умозаключения по анатогии   как   «переноса    ин­
формации от одного предмета к    другому  на  основе    некоторого
отношения    между    ними»       И    У с м о в,    Основные  формы    и
правила  выводов  по  аналогии   «Проблемы  логики    научного    по­
знания», «Наука», 1964, стр   253—254)

2   См  «Бюллетень Верховного Суда СССР»  1965 г № 6, стр   15


Сходство фактических отношений, устанавливаемое посредством аналогии, должно быть реальным, т. е. они должны принадлежать к одному и тому же классу, а свойство, обусловливающее регулирование одних явле­ний, должно иметься и у других, не урегулированных отдельной нормой. Здесь не остается места так называ­емой правовой фикции1, которая основывается на невер­ной, предполагаемой идентичности жизненных обстоя­тельств.

Довольно часто говорят о необходимости регулирова­ния каких-то отношений законодательством одной союз­ной республики «аналогично» тому, как это сделано в другой республике. На первый взгляд и здесь уста­новлению пробелов служит заключение по аналогии, но это не так. В действительности речь идет не о сходстве фактических отношений, а о их тождественности и вывод, следовательно, делается на основе заключения реального (полного) тождества Другое де­ло, если заключение на основании полного тождества дополняется еще и аналогией. Так, если законодатель-сиво ряда союзных республик2 предусматривает воз­можность и порядок судебного эксперимента, а УПК РСФСР о нем умалчивает, на основании полной тож­дественности возникающих здесь отношений (нацио­нальные особенности не влияют на обязательность дока­зывания по делу) делаем вывод о существовании пробе­ла в законодательстве РСФСР. Вывод этот подтвержда­ется и аналогией, поскольку сходные действия следо­вателя закреплены ст. 183 УПК РСФСР («Следствен­ный эксперимент»).

Существует сфера применения аналогии, входящая целиком в область толкования. О пробеле не возникает даже предположения, если норма права после перечи­сления каких-то обстоятельств употребляет выражения «и т. д и т. п.». Все подобные обстоятельства, установ­ленные посредством аналогии, охватываются смыслом данной нормы3.

1   О   правовой    фикции    см    подробно   V   Peschka, Afictio
a jogban es jogelmeletben, «Allam es logtudomany», 1966, IX, 1

2   См   ст   274 УПК   Узбекской ССР,   ст   292 УПК   Латвийской
ССР, ст  293 УПК Киргизской ССР

3   Иногда,   правда,   аналогия   может   оказаться   бессильной   в

83


Используя заключение по аналогии, исследователь может столкнуться с ошибкой в праве, когда какие-либо отношения не урегулированы законом так, как уре­гулированы им подобные. Большей частью такое поло­жение создается там, где законодатель исключает пра­вовое значение фактов, прямо не предусмотренных в законе. Статья 6 ГК РСФСР перечисляет пять способов защиты гражданских прав и в дополнение указывает: «а также иными способами, предусмотренными законом». Как бы ни были сходны иные возможные способы за­щиты гражданских прав с указанными ib ст. 6 ГК, они не могут быть осуществлены, если прямо не предусмот­рены каким-либо законом. Намерение законодателя к их использованию по аналогии — всегда отрицательное.

5) Argumentum a contrario, или заключение по проти­воположности (обратное заключение). В советском за­конодательстве имеются нормы, которые своим молча­нием по поводу определенных фактов дают непосредст­венно решение (негативное) вопроса. Собственно, всегда в положительном суждении момент отрицания только подразумевается и логически не оформляется. При его оформлении положительное суждение с необходимостью согласно своей внутренней природе переходит в отрица­тельное суждение. Отрицательное суждение содержит и положительность, поскольку субъекту приписывается от­рицательный предикат (в противном случае отрица­тельное суждение было бы невозможным)1. В процессе установления пробелов важно поэтому, во-первых, оп­ределить, не означает ли «молчание закона» отрица­тельного намерения законодателя в регулировании всех остальных фактов, не предусмотренных нормой. Во-вторых, если это действительно так, нужно убедить­ся, не требуется ли установления положительной нор-

выяснений других обстоятельств, по намерению законодателя ко­торые должны быть урегулированными Например, ст 732 УК РСФСР 1926 года предусматривала уголовную ответственность за «подстрекательство несовершеннолетних или привлечение их к участию в различных преступлениях, а также понуждению несо­вершеннолетних к занятию спекуляцией, проституцией, нищенст­вом и т. п» Спекуляция, проституция и нищенство довольно разнородные явления и определить им подобные било не так просто

1См   С.   Б    Церетели,   О   системе    логического    развития форм мысли, «Вопросы философии»  1967 г. № 2,  стр. 79.

94


Мы, отрицающей регулирование выйвленных в практике обстоятельств. То и другое достигается не без помощи Arg. a contrario1.

Arg. a contrario, так же как и аналогия, основыва­ется не на формально-логическом заключении из букваль­но выраженного требования закона, а обращается к смыслу анализируемой нормы. Однако, в отличие от ана­логии, заключение по противоположности исходит из различия, несходства оцениваемых обстоятельств.

Практически все выглядит так: исследователь срав­нивает обстоятельства, предусмотренные и не преду­смотренные правовой нормой, выясняет смысл каждого из них и приходит к заключению об их сходстве или несходстве. В первом случае, по аналогии, он выносит суждение о существовании пробела, во втором, по про­тивоположности,— об отрицательном решении вопроса2. Проследим механизм использования приема на одном примере.

Согласно п. «а» ст. 47 КЗоТ РСФСР 1922 года рас­торжение трудового договора по инициативе админист­рации наступало в случае полной или частичной ликвидации предприятия, учреждения, а равио в случае сокращения работ в них. Тамбовский областной суд отказал в иске о восстановлении на работе гражда­нину Любельскому, уволенному с должности инже­нера-экономиста по п. «а» ст. 47 в связи со слиянием его предприятия с другим, ссылаясь на ликвидацию предприятия. Судебная коллегия по гражданским делам

1   Ничем   не   обосновано   заявление    французского    теоретика
Рене Давида о том, что в СССР принципу   a contrario всегда пред­
почитают   аналогию,   поскольку,   дескать,   преимущество   в  решении
Дел   отдается   не  праву,     а  официальной    политической    доктрине
(см R David,   I    H a s а г d,   Le  droit  Sovietique,    t   1,  P,    /1954,
pp   246—247)    Примеры,   приводимые   в  настоящей  работе,     опро­
вергают это антисоветское измышление

2   Особо следует   выделить ту   ситуацию,   при   которой   именно
на   основе  вывода   о   несходстве  анализируемых   процессов     дела­
ют  вывод о  наличии  пробела.  Таковы,  например,  предложения    о
законодательной   регламентации   производства   очной   ставки   в   су­
дебном  заседании   (см   С   Пешеханова, А.   Сочовьев,  Про­
цессуальная   природа   и   правовая   регламентация   очной   ставки    в
суде, «Советская юстиция» 1967 г. № 12, стр   12).

Статья 163 УПК РСФСР устанавливает порядок очной ставки на предварительном следствии, а условия проведения последнего далеко не одинаковы с условиями судебного разбирательства.

05


Верховного Суда РСФСР в определении по данному делу указала, что реорганизация или слияние предприятий, учреждений само по себе не является ос­нованием для увольнения работника по п. «а» ст. 47 КЗоТ, если оно не приводит к сокращению штатов1.

Судебная коллегия применила обратное заключение (a contrario), поскольку отсутствует сходство между ликвидацией (полной или частичной) предприятия и слиянием предприятий в существенном для законодате­ля признаке: сокращение штатов, сокращение работ в них. Своим молчанием законодатель отвергает наличие здесь пробела, считая слияние предприятий фактом, не имеющим юридического значения для увольнения.

Применение Arg. a contrario может непосредственно поставить исследователя перед фактом существования пробела. Может ли, например, исполком отменить свое незаконное решение о выдаче гражданину ордера без обращения в народный суд? Может ли товарищеский суд отменить свое незаконное решение без обращения в исполнительный комитет Совета?

Ордер, выданный с нарушением закона, признается недействительным судом (ст. 296 ГК РСФСР). Посколь­ку в законе ничего не говорится о праве товарищеского суда отменить свое решение, следует прийти к отрица­тельному выводу2. В том и другом случае молчание норм права расценивается как «квалифицированное», от­рицающее положительный ответ молчание. Во избежа­ние всяких недоразумений, если такое решение пра­вильно, оно нуждается в правовом закреплении специ­альной нормой.

6) Заканчивая рассмотрение формально-юридиче­ского метода установления пробелов, остается необхо­димым обратить внимание еще на один прием, не от­носящийся непосредственно к анализу содержания пра­вовых норм. Условно мы бы назвали его ex nihilo nihil (заключение о пробеле в праве из несуществующей нор­мы права).

1   См  «Бюллетень Верховного Суда РСФСР» 1965 г  №10, стр 1.

2   Так   консультирует   своих   читателей   по   компетенции     това­
рищеского    суда    журнал     «Советская    юстиция»     1967 г.     № 1,
стр 32

96


В содержание стадий правоприменительного процес­са наряду с толкованием норм включается проверка подлинности юридических норм и выяснение их право­мерности, юридической силы. В ходе проверки право­мерности нормативного акта может вдруг оказаться, что он издан некомпетентным органом, что не соблю­дены порядок издания и форма выражения акта, отсут­ствуют его необходимые атрибуты и т. п. При несоблю­дении порядка издания и внешних атрибутов норматив­ные акты следует признавать недействительными, несу­ществующими1. Тем более они не имеют юридической силы, если изданы с нарушением компетенции2.

Мы счшаем, например, опубликование или ознаком­ление исполнителя с содержанием акта условием его действительности. Отсюда всякий неопубликованный или не доведенный в той или иной форме до сведения исполнителя акт есть акт ничтожный, юридически несу­ществующий. Тем «е менее его появление (равно как и других ничтожных актов) говорит о намерении законо­дателя урегулировать определенные отношения. Только по причине недосмотра, упущений, технических недо­работок и т. п. воля законодателя остается нереали­зованной. Из «ничего» — несуществующего юридически акта — мы заключаем о «ничто» — пробеле в праве, т. е., иными словами, ex nihilo nihil3.

1   К   сожалению,   вопросы   признания   нормативных  актов    не­
действительными   во   многом    остаются    неурегулированными     дей­
ствующими    правовыми    актами    Убедительны   поэтому   предложе­
ния об издании специального закона, предусматривающего условия и
порядок    признания    нормативных    актов    недействительными   (см
Н   С   М а л е и н,   Закон и   законность,   «Советское   государство и
право» 1973 г  № 5, стр   24—25)

2   Нельзя,   например,   согласиться   с   М    А   Копыловской,   пола­
гающей,   что  издание   союзными   республиками   норм   по   вопросам,
не   урегулированным   в   общесоюзном    законодательстве,    хотя   их
разрешение  и  отнесено к   компетенции Союза   ССР,   не    нарушает
компетенции   СССР,   ибо  с  принятием   общесоюзной  нормы   респуб­
ликанская  норма,   если   она   будет  противоречить   основной,     фак­
тически  утрачивает  силу   (см   М    А.   К о п ы л о в с к а я,   О   неко
торых   вопросах   систематизации   законодательства    союзных     рес­
публик,  «Советское государство  и право»  1961 г     12, стр     91)

3   Это    заключение применимо     к     случаям     «относительного»
пробела  в  праве,  когда  отсутствие  одного  из элементов  норм пра­
ва   делает   ее   несуществующей   Специфичность   положения  состоит
в  том,  что  вывод  об  «относительном»  пробеле базируется   не    на
законе,  а на  общенаучной посылке о трехчленной  структуре  норм

7   Заказ 2081                                        97


ГЛАВА ЧЕТВЕРТАЯ

конкретно-социологический метод установления пробелов

1. Раскрывая роль формально-юридического метода установления пробелов в советском праве, мы посто­янно оговаривались о его недостаточности и ограни­ченности как в применении, так и в получаемых с его помощью результатах. За пределами исследования ос­тавались экономические и в значительной мере соци­ально-политические основания издания правовых норм, их реальное действие, эффективность и пр. Формально-юридический метод абстрагируется от общественного реагирования на действующее право, от экономических предпосылок и общественно-политических мотивов к изданию новых норм.

Первенство в рассмотрении, а в отдельных случаях и в применении принадлежит формально-юридиче­скому методу только потому, что установление пробелов в праве предполагает первоначально точное и всесто­роннее знание действующего права. Только потом мож­но делать вывод о необходимости его дополнения. Здесь происходит процесс в известном смысле обрат­ный тому, который осуществляется законодателем при принятии закона. Это правильно подметил Л. С. Явич по отношению к толкованию юридических норм. Эконо­мические и политические условия определяют сознание и волю господствующего класса, его законодателей. На основе законов логики законодатель оформляет свою мысль по правилам грамматики в словах нормативного акта. Толкуя норму, мы идем от грамматического анализа текста закона к анализу, основанному на ло­гике человеческого мышления, а от него — к анализу

98


экономических и политических условий, обусловивших издание и действие данного закона1.

Высказанное положение носит вместе с тем услов­ный характер. Оно верно, если вести речь от имени ис­следователя и если опустить его интуитивное понимание необходимости дополнительных правовых норм. Оно приобретает еще большую условность, если субъектом установления пробелов выступает сам законодатель, ибо здесь действует, во-первых, презумпция знания законода­телем нормативного материала, а во-вторых, приобрета­ют значение экономические и политические факторы, по­будившие законодателя к такого рода деятельности. Иначе, наконец, будет выглядеть роль формальных ме­тодов установления пробела, если встанет вопрос об издании совершенно нового нормативного акта. Они по­надобятся здесь лишь в качестве дополнительных к ос­новным приемам и средствам выявления экономических, классовых, политических, идеологических основ, обусло­вливающих необходимость принятия нового акта. Сово­купность таких приемов и средств охватывается понятием конкретно-социологического метода.

Конкретно-социологические исследования получили свое признание в теории советского права. Постепенно они укореняются и в практике2.

Настоятельной потребностью в этих условиях явля­ется определение круга вопросов, изучаемых с по­мощью конкретно-социологического метода, и всей сово­купности приемов и средств, используемых в исследова­нии отдельных сторон действительности.

Общая характеристика конкретно-социологического метода в правовых исследованиях, его цели, структу­ра, место в марксистской социологии и т. п. наиболее

1   См. Л. С. Я в и ч, Проблемы правового регулирования совет­
ских общественных отношений, стр. 145.

2   Цели всемерного их развития послужит образование в Инсти­
туте государства и права АН СССР сектора теоретических проблем
конкретных социально-правовых исследований. В некоторых научно-
исследовательских центрах  и  юридических  вузах  страны создаются
лаборатории социологических исследований государства и права. Их
создание преследует цель преодоления  существующего иногда   раз­
рыва теоретических исследований и практики государственно-право­
вого  строительства,  обоснование  правовых   рекомендаций  фактичес­
ким  материалом,  оказание действенной  помощи  в  правотворческой
и правоприменительной деятельности государственных органов.

7*                                                         од


подробно освещены в работах В. П. Казимирчука1. Бе­зусловно, на этом не заканчивается познание конкрет­но-социологического метода. Наиболее глубокое уясне­ние его сущности и содержания, его приемов и средств, равно как и целей, достигаемых с его помощью, воз­можно только в процессе применения конкретно-социо­логического метода в отдельно взятой области правово­го исследования. В качестве таковой мы рассматриваем проблему установления пробелов в советском праве.

2. «Метод конкретно-социологического исследова­ния,— пишет В. П. Казимирчук, — характеризуется ор­ганическим единством трех его элементов: цели, содер­жания и методики (способов, приемов) исследования»2. Рассмотрим каждый из них применительно к области установления пробелов.

Целью конкретно-социологического исследования по выявлению пробелов в праве является в конечном ито­ге определение практической потребности в регулиро­вании определенного рода общественных отношений, ус­тановление необходимости принятия нового нормативно­го акта или дополнения действующих правовых норм.

Пробелы имеются только там, где отсутствует пра­вовое регулирование вопроса. Поскольку же не все об­щественные отношения нуждаются в правовом опосред­ствовании, нужно еще доказать наличие такой потреб­ности по отношению к данным фактическим отноше­ниям. В этих целях и предпринимается конкретно-социо­логическое исследование.

Всякая социальная потребность представляет со­бой единство объективного и субъективного факторов реальной жизни общества. Опосредствованная опреде­ленным уровнем производительных сил и соответству­ющих им производственных отношений объективная со­циальная потребность выступает в социологическом обо­значении как интерес3. При этом, если всякая потреб-

1    См. «Наука права и метод конкретно-социологического иссле­
дования», «Советское государство и право» 19G4 г. № 1; «Право и
методы его изучения», стр. 33—44;  «Социологические   исследования
в праве: проблемы и перспективы», «Советское государство и право»

1967 г. № 10.

2    В. П. Казимирчук, цит. соч , стр.  125.

3    См. Р   Д.  Гринкевич, О соотношении категорий «социаль­
ная потребность» и «интерес», «Вестник  ЛГУ   «Экономика, филосо­
фия и право», вып. 3, 1966 г. № 17, стр. 110,

100


ность представляет собой проявление необходимости1, потребность в правовом регулировании означает необ­ходимость в установлении каких-то норм права.

Необходимость нормативного регулирования обще­ственных отношений коренится в материальных услови­ях жизни общества. Общественные и государственные отношения, равно как и потребности их регулирования, могут быть поняты только тогда, «когда поняты мате­риальные условия жизни каждой соответствующей эпо­хи и когда из этих материальных условий выводится все остальное»2. Игнорирование основополагающих идей марксизма приводит к субъективизму и волюнтаризму в решении конкретных правовых вопросов.

Таким образом, установление пробелов в праве предполагает использование конкретно-социологического метода прежде всего при изучении материальных об­щественных отношений. Экономическая обоснованность правовых актов требует точного и всестороннего учета сложившихся экономических связей, анализа существу­ющей практики, статистических данных.

В условиях проведения экономической реформы в СССР большое значение придается, например, хозяйст­венному расчету. Он внедряется в деятельность как уп­равленческих организаций, так и хозяйственных объеди­нений и предприятий. Но будет ли хозрасчет эффек­тивным средством улучшения хозяйственной деятель­ности без правового закрепления форм и методов его осуществления? Ответы экономистов и юристов по это­му поводу во многом отличаются между собой. Только конкретно-социологические исследования могут подт­вердить правильность предложений о принятии Положе­ния о хозяйственном расчете. Если учесть ленинские указания о необходимости экономическую политику «закрепить законодательно в наибольшей степени для устранения возможности отклонения от нее»3, вопрос о необходимости правового регулирования хозяйственной реформы в принципе не вызывает сомнения.

В процессе конкретно-социологического исследова­ния общественных отношений в сфере материального

1   См   К. М а р к с  и  Ф.Энгельс,   Соч., т. 2, стр. 40.

2   К. Маркс   и   Ф.  Энгельс,   Соч., т.  13, стр.  491,
* В, И- Л f П Л Я,   Поли, собр  соч , т. 45, стр. 244,

101


производства, распределения общественного продукта (соответственно и в сфере духовной жизни) важно выя­вить интересы различных социальных субъектов1, опре­делить их содержание и направленность, установить правовую релевантность и при необходимости полнее отразить в законе с тем, чтобы обеспечить их гармониче­ское развитие.

Необходимость тщательного изучения производст­венных отношений возникает не только при выявлении пробелов в хозяйственном законодательстве, регули­рующем управленческую деятельность государственных органов в области производства и распределения мате­риальных благ. Нормы права любой отрасли законода­тельства, какого бы вопроса они ни касались (будь то компетенция государственных органов или возложение ответственности, наследственные отношения или трудо­вые), в конечном итоге всегда обусловлены содержани­ем производственных отношений.

В одних случаях эта связь прослеживается непо­средственно, в других — опосредована переходными фор­мами, но она существует. Поэтому требуется обращение к начальному звену — экономическому отношению, если вдруг возникает вопрос о неполноте правового регули­рования нормативными средствами.

3. В качестве непосредственного объекта конкретно-социологического исследования выступают те общест­венные отношения, которые, по мнению исследователя, нуждаются в дальнейшем правовом регулировании. Нми могут быть отношения в области государственного строительства, управления, имущественные отношения, трудовые, криминологические и т. д.

Так, группа научных работников Института госу­дарства и права АН СССР в содружестве с преподава­телями Казанского университета разработала и осуще­ствила программу изучения опыта государственно-пра­вового строительства в Татарской АССР. В программу, в частности, входило изучение эффективности законода­тельства СССР, РСФСР и АССР, определяющего поло­жение автономной республики, выявление мнения отно-

1 По проблеме правового обеспечения различных интересов в социалистическом обществе см., например, Ю. С. Завьялов, Связь права с интересами коллектива и личности, «Советское государство и право» 1967 г. № 7.

102


сительно дальнейшего совершенствования правового по­ложения автономной республики и т. д. Далее про­граммой было предусмотрено изучение актуальных проблем советского строительства, аппарата государ­ственного управления автономной республики, исследо­вание правовых вопросов деятельности хозяйствен­ных организаций, бытового обслуживания населения и др. Каждая из поставленных проблем конкретизирова­лась по более узким и специальным вопросам.

Конкретно-социологические исследования практики государственно-правового строительства Татарской АССР позволили сделать вывод о необходимости уста­новления в законе круга вопросов, по которым должна законодательствовать автономная республика, о рас­ширении ее компетенции, правовом закреплении некото­рых организационных форм деятельности местных ор­ганов и т. д.1.

Иногда сам факт существования в законодательст­ве пробела не вызывает сомнения, поскольку о том свидетельствует долголетняя практика осуществления государственных функций. Общепризнанной была, на­пример, необходимость принятия в союзных респуб­ликах Законов о районном, городском Советах депу­татов трудящихся. Тем не менее нужны были и конк­ретно-социологические исследования в целях четкого определения компетенции Советов, организационно-правовых форм их деятельности, внутренней организа­ции работы, взаимоотношений с иными органами и ор­ганизациями и т. д. Установление пробела в регулиро­вании целой области общественных отношений требует правового регулирования отдельных общественных яв­лений, обстоятельств и связей в пределах данной об­ласти.

То же самое можно сказать по отношению к тем случаям, когда упраздняется или реорганизуется тот или иной орган государственного управления, хотя вид государственной деятельности сохраняет свое значе­ние. Вплоть до определения компетенции, порядка организации и деятельности вновь создаваемого орга-

1 См. «О результатах изучения государстпснного строительства Татарской АССР (По материалам комплексного изучения практики)», «Советское государство и право» 1967 г. № 5.

103


на  пробел  в праве  бесспорен,  но  потребность регули­рования частных вопросов остается еще доказать.

4. Право, прежде чем ему сложиться, проходит че­рез волю и сознание господствующего в обществе клас­са. В советском обществе право представляет собой возведенную в закон волю трудящегося народа. Уста­навливая пробел в праве, мы не можем поэтому огра­ничиваться установлением потребности в правовом ре­гулировании, коренящейся в материальных обществен­ных отношениях. Следует обратиться также к исследо­ванию социальной стороны вопроса, изучению классо­вых и политических отношений.

Руководящая роль в социалистическом обществе принадлежит рабочему классу, Коммунистической пар­тии. КПСС осуществляет свою деятельность на основе глубокого марксистско-ленинского анализа историчес­ких условий и опыта масс, выражает коренные интере­сы трудящихся. Законодательная политика рабочего класса в условиях государства диктатуры пролетариа­та и, тем более, законодательная политика государст­ва всего народа основываются на объективных законах общественного развития. В социалистическом обществе не может быть антагонизма между возникающими по­требностями и политикой их удовлетворения. Объектив­но обусловленная потребность правового регулирования общественных отношений по мере ее осознания полно­стью удовлетворяется посредством издания соответству­ющих нормативных актов. Говоря поэтому о необходимо­сти изучения социально-политических и идеологических отношений, связанных с появлением нового законода­тельного акта, мы имеем в виду не антагонизм объектив­ного и субъективного факторов социальной потребности правового регулирования, а момент их единства, где субъективному фактору отведена, однако, своя, вполне определенная роль.

В каждом отдельном случае экономические и иные факторы, чтобы получить санкцию в форме закона, должны приобрести форму юридического мотива1. Под юридическим мотивом понимаются взгля­ды, представления, мнения о том, что определенная со­вокупность социальных связей, определенный вариант

1 См   К  Маркс и Ф   Энгельс, Соч., т. 21, стр   312

104


поведения участников общественных отношений, сами их участники и т. д. должны быть наделены свойством правосубъектности, должны стать общеобязательным правилом, приобрести форму юридических фактов, фор­му всеобщности, стать законом1.

Юридические мотивы представляют субъективную сторону потребности правового регулирования. Единст­во в пей объективного и субъективного позволяет счи­тать пробелом прежде всего те случаи отсутствия нор­мативного акта, которые осознаны господствующим в обществе классом и приобрели форму юридического мотива. В 'изучении последнего большая роль принад­лежит конкретно-социологическому методу.

Оптимизация содержания и метода того или иного предполагаемого варианта правового регулирования требует всестороннего изучения отдельной личности, коллективов и групп трудящихся, их мнений, ориента­ции, симпатий, удовлетворенности и пр. «Мы можем управлять только тогда,— говорил Ленин,— когда пра­вильно выражаем то, что народ сознает»2. Управление понимается здесь в широком смысле, в том числе и посредством издания нормативных государственных ак­тов. Необходимость в нормативном акте тем более сви­детельствует о пробеле в праве, если потребность его издания осознана широкими массами трудящихся.

В условиях советской демократии граждане широ­ко пользуются свободой давать оценку действующему законодательству, высказывать предложения и мнения о законах, требующих пересмотра, устранения, допол­нения и т. д. Как правильно указывает болгарский те­оретик права Н. Неновски, в социалистическом об­ществе уже в рамках разных форм общественного нео­фициального правотолкования трудящиеся «критику­ют» право, обосновывают создание правовых норм3. Выявить такую неофициальную «критику» права мож­но в том числе с помощью средств конкретно-социоло-

1   См   И. С   Самощенко, О нормативно-правовых средствах
регулирования    поведения    людей,    «Правоведение»    1967 г       1,
стр  31.

2   В   И. Ленин, Поли, собр   соч , т. 45, стр    112

3   См. Н. Неновски, Общественное и  правотворчество,  «Го-
дишник   на Софийский   университет,   юридически   факултет», т.  56,
1965, стр. 357.

105


гического исследования (анкета, интервью, опрос и т. п.).

Нужно учитывать, конечно, что мнение отдельных граждан часто не подкрепляется анализом объектив­ных закономерностей общественного развития. В ряде случаев они могут быть полезными, справедливыми, но для их практической реализации не имеется еще ус­ловий, а поэтому они не могут быть приняты. Субъек­тивная сторона потребности правового регулирования всегда, а в этих случаях особенно, рассматривается в единстве с ее объективной стороной.

Вместе с замечаниями отдельных граждан большую ценность представляют мнения коллективов, групп и организаций трудящихся, оформленные соответствую­щими решениями на сходах, общих собраниях, конфе­ренциях, совещаниях и т. п. Такое мнение выражает общую волю данного коллектива и, если оно касается вопросов законодательного регулирования, несомненно, сказывается на содержании проектируемого закона1.

'В ходе конкретно-социологического исследования правомерно, на наш взгляд, обращение по отдельным вопросам к мнению коллектива или организации в це­лом. Если, например, проводится анкетирование или эксперимент в области трудового законодательства, го выяснение мнения центральных и местных органов профсоюзной организации по предлагаемым вопросам или правовой гипотезы эксперимента просто необходимо.

В той мере, в какой воля трудящихся на издание нормативного акта нашла отражение в решениях об­щественных организаций, в материалах обсуждения за­конопроекта и в самом законопроекте, она устанавли­вается, как было показано выше, формально-юридичес­кими средствами.

Представительная система социалистической поли­тической организации общества позволяет достоверно отразить волю народа в решении важнейших государст­венных дел. Но, учитывая современные тенденции раз­вития непосредственной демократии (сельские сходы,

1 О соотношении воли и общественного мнения, общественного мнения и правосознания и их роли в правотворческом процессе см. подробно Р. А. С а ф а р о в, Общественное мнение и общенародное право, «Советское государство и право» 1964 г. 4.

1С6


всенародное обсуждение законопроектов, референдум и пр.), в конкретно-социологическом исследовании важ­но охватить народное волеизъявление во всей его пол-коте, во всем многообразии источников формирования и проявления.

Нормы советского права выражают господствую­щее в обществе правосознание трудящихся. Правосо­знание представляет собой совокупность правовых взглядов и чувств, включающих в себя знание право­вых явлений, оценку их с точки зрения классовой (или общенародной) справедливости, а также новые право­вые требования, отражающие экономические и полити­ческие потребности и интересы общественного разви­тия1. До сих пор мы вели речь только о юридических мотивах. Конечно, юридические мотивы играют опре­деляющую роль в установлении пробелов. Доказатель­ство их обоснованности есть доказательство пробела, поскольку мотив не получил еще, ввиду каких-то при­чин, нормативного закрепления. Тем не менее нельзя сбрасывать со счетов первую составную часть право­вого сознания, куда входит знание и оценка действующих норм права.

Выявление степени осведомленности советских граж­дан о действующем праве и тех оценок, которые ему да­ют, в процессе конкретно-социологического исследова­ния необходимо в первую очередь для обнаружения фактических ошибок в правовом регулировании и для последующего преобразования права. Установлению пробелов в праве оно служит только в той мере, в ка­кой встает вопрос об обоснованности правовых воззре­ний в отношении норм, подлежащих законодательному закреплению. Граждане могут не знать всех аспектов правового регулирования, могут ошибаться в их оцен­ке, а отсюда возможны неправильные выводы и заклю­чения в отношении необходимости установления новых норм.

5. За пределами правового сознания остается еще одна форма проявления идеологии и психологии, кото­рая тесно связана с правосознанием и имеет определен­ное значение в установлении пробелов права. Имеются

1 См. И. Е   Ф а р б е р. Правосознание как форма общественно­го сознания, стр. 204—205.

107


р. виду те идеи, взгляды и чувства людей, которые вы­ражаются в моральных требованиях, правилах социа­листического общежития, традициях, обычаях и т. п.

Следует признать правильными и научно обосно­ванными соображения о том, что ни принципы комму­нистической морали, ни правила социалистического об­щежития1 не могут быть источником права ни основ­ным, ни дополнительным, ни субсидиарным2. Они не становятся источниками права ни в силу требований закона о их соблюдении гражданами и организациями при осуществлении прав и при исполнении обязаннос­тей3, ни по причине недостатка узаконений при опреде­лении, например, правомерности поведения людей4.

Необходимость обращения к моральным принципам и правилам социалистического общежития при уста­новлении пробелов в праве диктуется уже тем реаль­ным фактом, что в «определенных условиях государст­во вынуждено принять юридический акт, конкретизиру­ющий моральные требования и предусматривающий применение санкций к лицам, нарушающим эти требо­вания»5. Условия, когда возникает необходимость конк­ретизации моральных правил нормами права или за­крепления иных социальных норм в качестве правовых должны быть обследованы в том числе с помощью кон­кретно-социологических средств6.

1   Понятием  «правила социалистического  общежития»  мы охва­
тываем здесь все социальные нормы, кроме правовых норм. О пони­
мании правил социалистического   общежития в    широком и    узком
смысле слова см., например, 3. Д. Иванова, Правила социалисти­
ческого общежития, М., 1963, стр. 3—8.

2   См. Я. Я не в, Тълкуването и приложението на правните нор-
ми  и правилата на социалистическото общежитие, «Социалистичес-
ко право» 1965 г. № 9, стр. 14.

3   См. О. С. Иоффе, Юридические нормы и человеческие прос­
тупки, «Актуальные вопросы советского гражданского права», стр. 23.

4   См. И. С. Самощеико, Понятие правонарушения по совет­
скому    праву,    «Юридическая     литература»,      1963,    стр.    87—88;
С. Н. Б р а т у с ь, О пределах    осуществления    гражданских    прав,
«Правоведение» 1967 г. № 3, стр. 84—85.

5   В. Д. Попков, Соотношение права и морали в период раз­
вернутого строительства коммунизма.  «Вопросы политической орга­
низации советского общества в период развернутого  строительства
коммунизма», изд-во ВПШ и АОН,  1962, стр. 385.

6   Законодательное закрепление моральных норм означает стрем­
ление законодателя поддержав их осуществление всеми средствами
государственного воздействия   Здесь  не  место    декларативности    и

1С8


Социальные неправовые нормы выступают в качест­ве объекта социологического исследования как факторы влияния на правотворческую и правоприменительную практику, как факторы (неосновные) формирования пра­вового сознания масс.

 6. Основным объектом конкретно-социологического исследования является практика. Установление, пробе-лов в советском праве предполагает глубокое изучение Рвсей государственно-правовой практики в СССР.

В государственно-правовую практику включается правотворческая и правоприменительная деятельность государственных органов (в отдельных случаях — и общественных организаций), а также практика реали­зации правовых норм всеми организациями, объедине­ниями, коллективами трудящихся и отдельными граж­данами1. Таким образом, в ее содержание входит: а) организация органов государственной власти и управ­ления в центре и на местах; б) правотворческая прак­тика государственных органов; в) правоприменитель­ная деятельность государственных органов; г) право­творческая и правоприменительная деятельность об­щественных организаций в рамках их специальной ком­петенции; д) организационная деятельность государст­венных органов по выполнению своих функций, не свя-

формализму. Трудно, например, согласиться с утверждением о целе­сообразности закрепления в Конституции СССР обязанности ро­дителей воспитывать своих детей в духе принципов социалистическо­го общежития, сознания своего долга перед обществом и государст­вом и т. п. (см. Ы. И. Мату зов, Субъективные права граждан СССР, Саратов, 1966, стр. 172). Н. И. Матузов считает, что «не будет вреда в том, что они (обязанности морального порядка.— В. Л.) на­ряду с этим будут также в виде правовых требований...» (указ, соч, стр. 173). «Вредность» заключается в засорении законодательства положениями, не подкрепляемыми гарантиями государственного при­нуждения.

1 Понятие государственно-правовой практики нуждается еще в философском осмысливании и обосновании. Не могут быть восприня­ты попытки отдельных философов свести ее богатое содержание лишь к судебно-следственной практике и определить последнюю как «совокупность мероприятий по борьбе с преступностью» (см., напри­мер, Ю. Г. Гайдуков, Роль практики в процессе познания, «Мысль», 1964, стр. 88). «В основе судебно-следственной практики,— пишет здесь же Ю. Г. Гайдуков, — лежит государственное (граж­данское, уголовное и т. д.) право...» Некомпетентность подобных ут­верждений для юриста очевидна. «Государственное право» существу­ет как особая отрасль права. Объединение этим термином всех от­раслей по своей сущности тавтологично.

109


занная непосредственно с правотворчеством и примене­нием права; е) официальное толкование правовых норм, не входящих в процесс применения права; ж) практика осуществления форм непосредственной де­мократии; з) соблюдение и исполнение нор/t всеми субъектами права и каждым из них (организации, юридические лица, физические лица и т. д.) в отдель­ности.

В определении состояния нашего законодательства в оформлении предложений de lege ferenda как нельзя более актуальны ленинские указания о детальном, под­робном изучении собственной практики, опыта снизу доверху хотя бы и в маленьких размерах1. В практике ощущаются изменения, происходящие в экономической и политической жизни общества, выявляется соответ­ствие или несоответствие правовых норм социальным потребностям, определяется эффективность действую­щего права2, его жизненность и совершенство3.

Общее положение о том, что практика является кри­терием истинности, относится в том числе и к сужде­нию о пробеле в праве. Практические потребности ре­шения государственных дел требуют своего правового оформления и, где таковое отсутствует, явно ощущает­ся пробел, подлежащий восполнению изданием нового нормативного акта. К выводу о пробеле в праве можег привести выявление отрицательных результатов ввиду отсутствия нормативных актов, нежелательных послед­ствий, которые оно может повлечь, и просто невозмож­ность или затруднительность решения вопроса без даль­нейшего его урегулирования законодательством.

Известно, какие трудности испытала практика при реализации конституционного права на отзыв депута-

1   См. В. И. Лени и,   Поли. собр.   соч,  т. 42,   стр. 207; т. 43,
стр. 332.

2   Эффективность  права   и  методы ее   выявления   заслуживают
специального    рассмотрения     (см.,    например,    А.    С.    Пашков,
Д. М. Ч е ч о т, Эффективность правового регулирования и    методы
ее выявления, «Советское государство и право»  1965 г. № 8).

3   «Юридическая практика.— пишет В. П. Реутов,— с одной сто­
роны,  есть   составная  часть  процесса    правового    регулирования,   с
другой стороны — «поставщик информации» для    начала    обратной
связи  между    нормами    права    и    общественными    отношениями»
(В. П. Реутов, Юридическая практика и развитие законодатель­
ства, автореферат канд. дисс., Свердловск, 1968, стр. 8.).

140


та, ел оправдавшего доверия избирателей, при отсут­ствии Специального акта об отзыве депутата. Такое по­ложений складывается всегда, когда закон предусмат­ривает какое-то право или обязанность, но не устанав­ливает порядок их реализации, не определяет сроки, размеры ii пр.

В законе не определено, например, с какого момен­та лицо признается судимым. Одни авторы полагают, что этот момент совпадает с датой вступления в закон­ную силу обвинительного приговора суда1, другие пред­лагают считаА лицо судимым с момента провозглаше­ния приговора, >если в конечном итоге приговор суда не отменен и вступил в закояную силу2. Судебная практи­ка должна единообразно решать указанный вопрос. Его практическое значение неоспоримо в признании лица особо опасным рецидивистом, в квалификации преступ­ления повторным и т. д. Практическая потребность в законодательном регулировании данного вопроса ос­тается неудовлетворенной.

Как правило, гипотеза о существовании пробела вы­двигается по отношению к ограниченной области пра­вового регулирования. Поэтому ее подтверждение тре­бует изучения одного или нескольких взаимодействую­щих видов государственно-правовой практики. При этом нужно ограничить исследование и во времени, и в пространстве, и по субъектам практической деятель­ности. Нет пробела права вообще, есть отдельные про­белы в нормативном регулировании конкретных об­щественных отношений.

В советской литературе, к сожалению, отсутствуют работы о роли государственно-правовой практики (в целом) в развитии и совершенствовании советского права. Не исследуются в этом аспекте и отдельные ее виды: правоприменительная практика исполнительно-распорядительных органов, организационная деятель­ность государственных органов, реализация правовых норм гражданами и т. д. Возможно, это объясняется

1   См., например,   Ф.  Н. Ф а т к у л л и н,   Обвинение и судебный
приговор, Казань, 1965, сгр  337.

2   См, например, В. П. М а л к о в, Повторность преступлений по
советскому   уголовному   праву, автореферат   канд. дисс.,   М., 1967,
стр. 9.

111


еще и тем, что такое исследование требовало примене­ния конкретно-социологических средств, которыe до известного времени не анализировались даже в теоре­тических работах, не говоря уже о практических ис­пользовании.

Основное внимание юристы уделяют обычно судеб­ной практике1. Нужно признать, что на эта есть свои  основания2.   Юрисдикционная,    в   частное™,    судебная практика представляет собой один из основных видов правоприменительной деятельности. Все стадии послед- ней  проявляются  здесь  наиболее  отчетливо.   Правосу­дие включает в себя деятельность в самых различных отраслях права. Через органы юрисдикции проходит ос­новной поток патологических явлений в правовых отно­шениях. Иными словами, большинство случаев наруше­ния  юридических   обязанностей   в  отношениях   между гражданами, между гражданами и организациями рас­сматриваются  через  посредство  советского  суда.  Дея­тельность суда связана преимущественно с применением правовых   санкций.   Наконец, правосудие осуществляют подготовленные в области права специалисты, что поз­воляет надеяться  на  большую  значимость  получаемых в ходе исследования судебной практики данных.

В свое время А. Ф. Кони подметил, что таорческая деятельность суда и дает «драгоценный материал для назревших законодательных работ, она указывает и па незаполненные пробелы в существующих карательных определениях, и на то, в каком направлении и смысле их следует заполнять»3. Как бы продолжая эту мысль, А. К. Безина пишет: «Даже в тех случаях, когда по ка­ким-то причинам предложенное решение пробела не всег­да окажется пригодным для законодателя, сам факт

1   См., например, А. Б. В е н г с р о в,   Роль судебной практики в
развитии советского    права,    автореферат    канд.    дисс.    М.,    1966;
А   К. Б е з и н а, Роль судебной практики в развитии и совершенст­
вовании советского трудового законодательства,  автореферат канд.
дисс., Казань,  1967;   В. Савицкий,   Роль практики в развитии  и
совершенствовании демократических  основ  советского    правосудия,
«Советская юстиция» 1966 г. № 18.

2   Подробно см. В. Лазарев, О роли конкретно-социологичес­
ких исследований организации и деятельности советского суда, «Со­
ветская юстиция» 1966 г  № 18.

3   А. Ф. Кони,  Избр  произв , Госюриздат, 1956, стр. 30.

142


обнаруженного   пробела   должен   вызывать   его   вни­мание»^.

Конечно, изучение части правоприменительной де-ятельностш — правосудия — позволяет сделать опреде­ленные вьюоды, касающиеся практики применения пра­ва в целом\ Оно имеет значение и для правотворчест­ва. Тем не менее замкнуться в пределах судебной прак­тики— значило бы обеднить содержание всякого ис­следования о роли практики в развитии законодатель­ства2. Такая замкнутость недопустима и по существу, как правило, исключается при установлении пробелов в государственном, административном, колхозном и других отраслях права, нормы которых, включая при­менение санкций, реализуются большей частью поми­мо суда.

7. Реализация    конкретно-социологического    метода в правоведении дает возможность применить ряд част­ных научных приемов и средств3. Среди них примени­тельно к рассматриваемому нами вопросу отметим че-ifTbipe:   метод   наблюдения,   анализ   статистических   данных, метод выявления общественного мнения, экспери-Мментальный метод.

Наблюдение в практике конкретно-социологическо­го исследования не вызывает особых трудностей для по­нимания. Уже обыденное, повседневное наблюдение в процессе реализации субъектами права правовых норм доставляет определенный фактический материал о со­стоянии действующего в той или иной области законо­дательства, его дефектах, пробелах. Но выводы обыден­ного наблюдения часто интуитивны, не всегда доста­точно обоснованы.

Наблюдение в конкретно-социологическом исследо­вании является научным наблюдением. Оно приобре­тает качество научности, во-первых, потому, что приме­няется в тесной связи с другими методами, а во-вторых:,

1   А.  К.  Б е з и н а,    Судебная   практика  и   развитие советского
трудового законодательства, изд-во  Казанского университета,   1971,
стр. 32.

2   Вот почему следует  положительно оценивать попытки  «выяс­
нения некоторых общих закономерностей процесса влияния правовой
практики на совершенствование законодательства» (В. П. Реутов,
цит  соч , стр  4).

3   См. В. П.  Казимирчук, цит. соч., стр. 139.

8   Заказ 2081                                     ИЗ


потому, что проводится по заранее разработанной про­
грамме.                                                                    /

Программа научного наблюдения должна /ключать в себя цели, объекты и методику исследования. Если для нас конечная цель наблюдения заключается в ус­тановлении факта полноты, совершенства / действую­щих норм (и наоборот, несовершенства, пробела), то объектом его будет практика реализации данных норм. Потребность в издании норм права может обна­руживаться в ходе наблюдения за работой соответству­ющих органов и организаций, поведением участников реализующихся правоотношений и т. д. Допустим, нам предстоит определить эффективность действующего порядка приема и рассмотрения жалоб трудящихся. Без наблюдения здесь не обойтись. Выбрав достаточно репрезентативные объекты (министерство, исполком, редакция и пр.), не ограничиваясь рассмотрением име­ющейся документации, производства по жалобам, мы обязаны побывать в приемных должностных лиц, по­смотреть процедуру приема граждан, провести наблю­дение за поведением той и другой стороны. Дополнение данных наблюдений опросом, интервью и т. д. позво­лит сделать обоснованные выводы о конечных итогах исследования.

Большую роль играет индивидуально-психологичес­кое наблюдение. Психологическая реакция участников обсуждения проекта нормативного акта, реакция зала судебного заседания, лиц, участвующих в деле, поведение обвиняемых, осужденных и т. д. не охватываются пол­ностью протоколами, решениями и другими докумен­тальными данными. Поскольку же образ поведения людей характеризует их правосознание и правовую культуру, выяснение указанных обстоятельств имеет значение в том числе для установления пробелов. Пра­во не должно быть выше, чем экономический строй и обусловленное им культурное развитие общества. Пра­вовая культура является частью общей культуры лю­дей. Поэтому в изучении вопроса о необходимости принятия нормативного акта, в оценке предполагаемой потребности правового регулирования и выявлении всех возможностей правовой формы исследование уро­вня правовой культуры и правового сознания занима­ет особое место.

114


Довольно распространенным, например, является мнение \р необходимости расширения правовых средств борьбы с бюрократизмом. В принципе это не вызывает возражений. Однако нельзя забывать ленин­ских положений о том, что некоторые преобразования «нельзя провести никаким декретом, никаким предпи­санием»1, что бюрократизм может быть побежден только громадным повышением культуры2, что куль­турный уровень «никакому закону не подчинишь»3. Именно поэтому «для определения наиболее оптималь­ного варианта правового регулирования законодателю нужны точные и полные данные о положении в той области жизни общества, где возникла потребность правового регулирования. Эти данные должны дать юристам социологические исследования»4.

Наблюдение применяется также в качестве состав­ной части других приемов исследования. Например, эксперимент обязательно предполагает систематичес­кое, постоянное наблюдение контрольного и экспери-ментируемого объектов до постановки эксперимента, в ходе его и после проведения.

Актуальной задачей является превращение обыден­ного наблюдения в научное. У нас, к сожалению, отсут­ствуют исследования, которые бы посвящались вопро­сам реализации права, основывались на личных на­блюдениях интеллектуально-волевой стороны социали­стических правовых отношений, авторами которых яв­лялись бы кадровые служащие государственного ап­парата, опытные судебно-следственные работники и др. Нужно шире практиковать метод наблюдения по­средством командировок должностных лиц на места и стажировки научных работников в государственных учреждениях.

8. Одним из самых могущественных орудий соци­ального познания является статистика5. Статистический

1   В. И. Ленин,  Поли. собр. соч., т. 36, стр. 156.

2   См. В. И. Лени н,   Поли.  собр. соч., т. 42, стр   260.

3   В. И. Ленин,   Поли.  собр. соч., т. 38, стр.  170.

4   В. А.  П е р т ц и к,   О первых опытах социологического иссле­
дования  государственно-правовых  отношений,  «Вопросы  социологии
и права», Иркутск, 1967, стр   131.

5   См. В. И. Ленин,   Поли, собр   соч., т   19, стр  333—334

8*                                                        115


метод в правоведении включает в себя собирание, изучение и обобщение различных фактов (правовой действительности. Свое традиционное применение он находит в судебной статистике, которая /определяет перечень фактов и обстоятельств, подлежащих стати­стической обработке через соответствующие формы су­дебной отчетности. Однако статистический метод как проявление конкретно-социологического исследования нельзя свести к анализу данных судебной статистики. Последняя ставит своей основной целью учет наруше­ний социалистической законности, рассматриваемых, органами юстиции1. Между тем государственно-право­вая жизнь этим не исчерпывается.

Установлению пробелов в праве, определению объ­ективных потребностей правового регулирования слу­жат:

1)           Статистические   данные,    отражающие   экономи­
ческое  развитие,  уровень  жизни    трудящихся  и  мате­
риальное   благосостояние,   культурный   рост   населения.
Сюда   же   можно   отнести     статистику    численности   и
размещения  населения  по территории,  размещение  ра­
ботников  по  отраслям   материального    производства   и
непроизводственным отраслям, т. е. все данные, харак­
теризующие статику и динамику тех общественных от­
ношений,   которые   обусловливают     развитие   правовых
отношений.

2)           Данные,  отражающие состояние   нашего законо­
дательства,   его   количественную   характеристику,   дей­
ственность и эффективность.   Для   исследователя,   сис­
тематизатора законодательства очень важно, например,
знать количество действующих нормативных  актов  во­
обще, по отдельным вопросам в частности,  актов  выс­
ших,  центральных  и  местных  органов  государственной
власти и управления,  поправки  к  ним,  изменения,  до­
полнения и т. д.

Количественная сторона законодательства тесно связана с его качественными признаками, а иногда непосредственно их выражает. Так, множественность актов, регулирующих одни и те же вопросы, всегда

1 См     С     С.    Остроумов,  Советская  судебная  статистика, МГУ, 1962, стр   66—67.

116


является    недостатком    законодательства,    усложняет пользование им1.

Говоря о соотношении количественных и качествен­ных признаков права, следует иметь в виду, что «при­менение количественных методов в социологическом исследовании может быть успешным только в том слу­чае, если разработаны условия количественного соиз­мерения качественно различных явлений. Количествен­ный анализ превращается в вульгаризацию, если его сводят исключительно к количественным процедурам»2.

3)              Статистика   правонарушений.    Помимо   судебной
статистики  сюда   относится   статистика   административ­
ных  правонарушений  и  правонарушений,  рассматрива­
емых в  арбитражном  и третейском  порядке.

4)              Статистика,   отражающая   деятельность    субъек­
тов права  по реализации субъективных прав  и  испол­
нению  юридических  обязанностей.   Реализация   субъек­
тивных прав часто остается  вне поля    зрения.    Та  ее
часть, которая не связана  с выходом за рамки права,
осуществлением  прав вопреки    их назначению    или в
противоречие   с   интересами    социалистического   обще­
ства, не учитывается в  количественном  выражении во­
обще3. Для законодателя же   (тем более для исследо­
вателя)   совсем не безразлично,    используют    ли субь-
екты прав  свои права  или  нет,  если    используют,    то

1   Например, в области материально-технического снабжения на­
родного хозяйства имеется еще масса фрагментарного нормативного
материала,  несмотря  на  то что за  последние годы  признаны  утра­
тившими силу около 3 тыс. актов    (статей,   пунктов   и   т. п)   (см.
«Подготовка   и   издание   систематических     собраний    действующего
законодательства»,   «Юридическая   литература»,   1969,   стр    225).

В целях сокращения числа действующих разрозненных норма­тивных актов Министерством юстиции СССР совместно с заинтере­сованными ведомствами проводится значительная работа по объеди­нению таких актов

2   Г.  Андреева,  О   соотношении   методов   количественного и
качественного анализа в эмпирической социологии, «Социальные ис­
следования», «Наука», 1965, стр. 192.

3   Собственно, и те случаи, которые связаны с выходом за рам­
ки   права,   не получают   систематического   обобщения.   Каковы,   на­
пример,  данные  о  распространенности  осуществления  гражданских
прав в противоречии с их назначением в социалистическом общест­
ве   (ст. 5 ГК РСФСР) ?   Ответить   на  этот вопрос можно только с про­
ведением конкретно-социологических исследований.

117


Как часто, и т. д.1. Важно также вести более широкий учет правоисполнительной деятельности. В настоящее время статистические данные собираются преимущест­венно в той мере, в какой правоисполнительная дея­тельность обусловлена совершением правонарушений.

Регистрация перечисленных в общем виде обстоя­тельств служит установлению пробелов опосредствен-по и лишь постольку, поскольку анализируются фак­тические отношения, подлежащие правовому регули­рованию, или выясняются значение и эффективность действующих нормативных актов, нуждающихся в до­полнении. Непосредственно установлению про­белов в праве может послужить статистика примене­ния норм гражданского и гражданско-процессуального законодательства, предусматривающих аналогию. К сожалению, случаи применения этих норм не всегда отражаются в судебных решениях и еще меньше фик­сируются в установленных формах судебной отчетно­сти.

В результате применения статистического и иных методов конкретно-социологического исследования вы­являются новые факты, новые обстоятельства. Сами по себе первичные материалы, в том числе и количествен­ные, еще не имеют подлинно научной ценности. Нужны усилия специалистов исследуемой области с тем, что­бы из накопленных данных вывести статистичес­кие факты и статистические закономер­ности2. Только обработанные и обобщенные факты, а не единичные и случайные могут иметь значение в оп­ределении дальнейших мер по совершенствованию со­ветского законодательства.

Подчеркивая значение статистических закономерно­стей, нельзя игнорировать изучение единичных фактов государственно-правовой жизни. Они, во-первых, со-

1   Особенное значение для установления пробелов в праве при­
обретает статистика реализации права законодательной инициативы.
Следует согласиться с тем, что законодательная инициатива и право
законодательной инициативы — не одно и то же (см. Л. И. Анто­
нова, О стадиях правотворческого процесса в СССР, «Правоведе­
ние» 1966 г. № 1, сгр. 6

2   См.  подробно О. О.  Я х о т,   Роль   статистики в социологиче­
ском исследовании, «Опыт и методика конкретных социологических
исследований», «Мысль», 1965.

118


ставляют  базу последующих статистических    выводов могут корректировать последние, а, во-вторых, единич- ные  факты  посредством   индукции    позволяют  иногда   непосредственно    делать    выводы    общего    характера. Например, тот факт, что в практике    встретился    слу-  чай, полностью или частично не подпадающий под оп­ределения данного нормативного  акта,  хотя  и  охваты­ваемый смыслом законодательства, уже свидетельству­ет о несовершенстве  правовых норм.   И  наоборот,  ес­ли  отдельный  суд  постоянно    квалифицирует  тот  или иной  случай  неправильно,     применяет    вместо    одной кормы  другую,  вывода    о  неясности    или    неполноте норм  права,  игнорируемой  судом,  сделать еще  нельзя. Необходимы   сведения   о   практике     применения     этой нормы другими судами.

Статистическое знание дает количественную харак­теристику целой совокупности единичных фактов. Успешное применение статистического метода в кон­кретном правовом исследовании определяется диалек­тическим подходом к анализу цифровых данных. За количественной природой явлений важно увидеть их качественную определенность, их сущность1.

9. Из всех способов выявления общественного мне­ния в настоящее время получили большое распростра­нение анкетные опросы. Несмотря на их распростра­ненность, нельзя переоценивать их роль в конкретно-социологическом исследовании. Анкетный метод полу­чения материала ограничен интеллектом и личным опы­том опрашиваемых. Он не может дать больше того. К тому же получаемые анкетным путем данные более дру­гих подвержены субъективистским влияниям, хотя бы они и были достаточно репрезентативны. Научная дос­товерность этих данных нуждается еще в подтверждении другими методами исследования, если, конечно, выяв­ление общественного мнения не представляет собой самоцели.

Очень часто с помощью анкет выявляются вопросы вполне конкретные, определенные соответствующей документацией или отражаемые статистикой, но не свя-

1 См.   О  О. Я хот,  цит  соч , стр. 41.

119


занные с выявлением мнения о каких-либо процессах, явлениях общественной жизни1.

Нужно согласиться, что постановка подобных во­просов позволяет в значительный срок получить от большого количества людей материал, очень удобный для обработки. Однако такая анкета представляет со­бой скорее статистическую карту, нежели собственно анкету-интервью.

Анкетирование-интервьюирование в собственном смысле слова (в узком смысле) применяется в основ­ном с целью выяснения процессов отражения объек­тивных условий жизни в сознании людей. Отношение людей к ценностям жизни, уровень культуры, мотивы поведения и т. д. — главные вопросы, которые здесь уясняются. Они не могут быть познаны с помощью иных методов исследования.

Установлению потребности правового регулирования могут служить все получаемые в ходе анкетных опро­сов данные, которые так или иначе связаны с правовой формой опосредствования общественных отношений.

Но более всего установлению пробелов в праве служат те из них, которые характеризуют отношение людей к существующим нормам права, отражают мне­ния, касающиеся совершенствования действующих и принятия новых нормативных актов.

Практика конкретных правовых исследований знает теперь достаточно примеров применения анкетного метода. Некоторые из них интересны как раз тем, что вопросы проводимых опросов непосредственно направ­лены к установлению пробелов в праве. Возьмем, на­пример, анкетную карту Института государства и пра­ва АН СССР и юридического факультета Казанского университета по изучению системы и организации го­сударственного управления. В числе иных вопросов и предлагаемых вариантов ответов находим:

«...XI. Определены ли Ваши должностные обязан­ности и права:

1 Кроме автобиографических, обязательных в каждой анкете справок, ставятся, например, вопросы, уточняющие служебные обя­занности, загруженность общественными поручениями, практический стаж работы, повышение квалификации и т. п. Причем ставятся они в качестве основных, а не контрольных вопросов.

120


1)  Определены полностью;

2)           Определены в основном;

3)           Определены частично;

4)           Не определены.

XII. Где и как зафиксированы Ваши функциональ­ные обязанности:

1)  Определены  имеющимися  нормативными   актами
(положением, должностной инструкцией);

2)           Хотя  и определены     положении,  инструкции),
но нуждаются в уточнении, дополнении;

3)   Не определены, сложились практически.
XXVII.   Какие  предложения  по  улучшению   работы

учреждения, отдела Вы считали бы наиболее целесо­образными...»

Другой пример. Высказано очень много спорных по­ложений о конкретных формах совершенствования государственной системы руководства сельским хозяй­ством. В этих условиях оказалось весьма полезным выявление взглядов самих участников колхозного строительства. Путем анкетирования выяснилось мне­ние практиков о роли райисполкомов в руководстве колхозами, о возможном и желательном изменении или о дальнейшем совершенствовании их функций, о не­обходимости сохранения или упразднении районных производственных управлений по сельскому хозяйству, а при сохранении — о возможных изменениях в их положении и функциях и т. д.1. Конечно, многие из поставленных здесь вопросов преследуют цель оптими­зации действующей системы руководства в смысле ее преобразования, т. е. направлены на выявление ошибок правового регулирования. Однако в ходе такого иссле­дования обнаруживаются в том числе и пробелы в нор­мативном регулировании данных общественных отно­шений.

На наш взгляд, вопросы, связанные с совершенство­ванием правового регулирования, должны включаться в каждую анкету, по каким бы правовым проблемам исследование ни проводилось. Иногда они могут быть доминирующими.

1 Подробно, в том числе и о результатах исследования, см. И. В. Павлов, В. В. Петров, О государственном руководстве колхозами в районе, «Советское государство и право» 1967 г. № 8.

121


10. Практика показывает, что далеко не все пред­ложения о дополнении действующего законодатель­ства новыми нормами находят поддержку законода­теля. Конечно, среди массы предложений de lege ferenda есть такие, которые не обоснованы научно, т. е. сделаны умозрительно, без применения научных методов правового исследования. Но есть в числе пред­ложений по совершенствованию законодательства и такие проекты, которые хотя и являются с теоретичес­кой точки зрения научно обоснованными, однако тре­буют до их окончательного утверждения опытной про­верки. Завершающей стадией научного обоснования потребности в данном нормативном акте выступает здесь эксперимент. В связи с этим возникает необхо­димость более подробного его рассмотрения1.

Эксперимент является самостоятельной, довольно объемной и сложной темой. Отдельные из возникаю­щих здесь вопросов к нашей теме прямо не относятся, они рассмотрены в опубликованных ранее работах2,

1   Юридическая   наука не  остается   в  стороне  от   исследования
социального эксперимента применительно к области государственно-
правовых явлений. Можно указать на ряд статей, где подчеркивает­
ся его значение, намечается примерный круг объектов эксперименти­
рования,   обобщается   имеющаяся    практика    эксперимента   и   т. д.
(см, например, В. А. П е р т ц и к, Проблемы местного самоуправле­
ния в СССР, «Труды Иркутского университета им. А. А. Жданова»,
т  
XXXII, серия юридическая,    вып.    6,    ч.  П,    Иркутск,  1963, стр.
195—299;  Р. А.   С а ф а р о в,   Социальный   эксперимент   и  проблемы
государства и права, «Советское государство и право»  1964 г. № 10;
С. С. А л е к с е е в, Д. А. Керимов, П. Е. Н е д б а и л о, Методо­
логические  проблемы   правоведения,   «Правоведение»   1964   г.      4;
Н. Д. Абдуллаев, Ю. В. Муравьев, Роль конкретно-социоло­
гических  методов   в   исследовании   и  совершенствовании   советского
правотворчества,    «Вестник    ЛГУ,    Экономика,   философия, право»
1964 г.     17; О. А. Красавчиков, Юридическая  наука  и ком­
мунизм,  «Право    и    коммунизм»,  «Юридическая  литература»,   1965,
стр.   200—204;   А.  А.  Головко, Научный   эксперимент в   государ­
ственном   строительстве,   «Советское   государство   и  право»   1966   г.
  11;  В. И. Никитинский, Значение эксперимента    в    нормо-
творческой  деятельности, «Советское  государство  и   право»   1967  г.
№ 6 и др ).

2   См. В.  В.  Ла зарев,   К  понятию правового эксперимента в
конкретно-социологическом   исследовании,  «Итоговая   научная   кон­
ференция Казанского государственного университета им. В. И. Улья­
нова-Ленина   за   1964   год»,   Краткое   содержание   докладов:    фи­
лософия, правоведение», Казань, 1966; В. В. Лазарев, К вопросу
о понятии  и пределах эксперимента в области государства и права,
«Правоведение» 1966 г. № 1

122


поэтому представляется необходимым сосредоточить внимание преимущественно на том, что касается роли экспериментального метода в установлении пробелов советского права.

Экспериментальный   метод1   в области   государства и права представляет собой один из    частных   (специ­фических)   методов   исследования     государственно-пра­вовых явлений, объединяющий в себе: у*а) разработку и оформление  правовой  гипотезы; \|б) особую форму ее апробирования; у в)  систему научного контроля;

V г)  анализ  выводов   и  разработку  рекомендаций   на основе проведенного опыта.

Уже в процессе научной разработки правовой гипо­тезы эксперимента делается вывод о несовершенстве правового регулирования каких-то общественных отно­шений. При этом констатируется необходимость пли преобразования, изменения действующих нормативных актов, или их дополнения, или из­дания новых норм права, т. е. необходимость регули­рования тех общественых отношений, которые действу­ющим правом не предусматриваются. В первом случае речь идет не о проблеме, а об ошибке (на данный мо-•мент времени) в правовом регулировании, во втором — о неполноте — пробеле закона и в третьем — о про­беле в праве. Причем вывод о пробеле может быть как бесспорным, так и предположительным. Соответствен­но различаются и цели эксперимента, преследуемые его гипотезой. Там, где существование пробела че оставля­ет сомнения, поскольку это доказано применением иных, в том числе конкретно-социологических, средств исследования, гипотеза преследует единственную цель: испытать жив неспособность с ф о р м у л и-

1 Экспериментальный метод исследования и эксперимент — не равнозначные понятия. Немецкие философы Г. Партей и Д. Валь правильно указывают, что экспериментальный метод охватывает и выводы о гипотезе, и проведение эксперимента, и объяснение его результатов Эксперимент же есть «контролируемое изменение ес­тественных и общественных объектов и процессов, где исследователь как экспериментатор на основе определенных знаний изучает естест­венные и, соответственно, общественные условия, наблюдая изме­нения и результаты в избранной им и варьируемой системе» (см Н. Parthey, D. W a h I, Die experimentelle Methode in Natur und Geselschaftwissenschaften, В., 1966, SS. 12—13).

123


рованных ею положений (проекта нормативного акта) и только. Если не подходит данный вариант регулирования, нужно искать другой, но сама необхо­димость законодательных мероприятий остается непо­колебимой. Гипотетичность вывода о существовании пробела влечет за собой дополнительно проверку це­лесообразности издания нормативного акта, его своевременность и т. д., другими словами, определение потребности правового регу­лирования в конкретных условиях места и времени.

Как правильно отмечает Р. А. Сафаров, правовой эксперимент должен быть поставлен тогда, когда це­лесообразность и эффективность данного нормативного акта или правового преобразования нельзя обосновать с помощью логического умозаключения, когда нельзя утверждать или отрицать правильность предлагаемого нормативного акта, не известны характер и содержа­ние неизбежных последствий его принятия, лишь приб­лизительно можно представить реакцию общественного мнения