Электронные книги по юридическим наукам бесплатно.

Присоединяйтесь к нашей группе ВКонтакте.

 


 

 

Право України, 2001 р., №3

До Міжнародного жіночого дня

Чижмар К. Принцип рівності прав жінок і чоловіків у міжнародному праві

Притика Д. (Голова Вищого арбітражного суду України) Арбітражні суди в Україні: історія, сьогодення, перспективи розвитку

Маляренко В. (заступник Голови Верховного Суду України, кандидат юридичних наук, заслужений юрист України) Найпоширеніші помилки та порушення законів, які допускаються при провадженні дізнання і попереднього слідства

Філософія права

Селіванов В. (доктор юридичних наук) Приватно-правові засади розвитку вітчизняної юридичної науки

Державно-правове творення

Журавський В. (заслужений діяч науки і техніки України, професор) Двопалатний парламент в Україні: проблеми формування

Долежан В. (доктор юридичних наук, професор), С. Василюк (кандидат юридичних наук, доцент (Волинський державний університет ім.Лесі Українки)) Оновлення виборчого законодавства: на користь чи на шкоду?

До адміністративно-правової реформи

Коліушко І. (народний депутат України, перший заступник голови Комітету Верховної Ради України з питань правової політики,), Голосніченко І. (доктор юридичних наук, професор, заслужений юрист України) До проблеми відмежування адміністративних проступків від проступків, що підпадають під юрисдикцію суду

Доненко В. (старший викладач (Дніпропетровський юридичний інститут МВС України)) Систематизація законодавства України про дорожній рух: її перспективи

Захист прав людини і громадянина

Павловська Н. (викладач (Національна академія внутрішніх справ України)) Відшкодування моральної шкоди при посяганні на недоторканність особистого життя

Лапка О. (Національна академія внутрішніх справ України) Соціальний захист деяких категорій державних службовців: визначення його поняття

Рабінович С. (Львівська лабораторія прав людини АПрН України) Права людини «першого покоління» і канонічні джерела християнства

Питання теорії

Лисенко О. (інститут міжнародних відносин Київського національного університету ім. Тараса Шевченка) Предмет порівняльного правознавства

Фазікош Г. (адвокат (м. Ужгород)) Юридична та соціальна природа судового рішення в цивільному судочинстві: сучасні наукові погляди

Право, економіка, фінанси

Лочман Я. (Інститут держави і права ім. В.М. Корецького НАН України) Процедура банкрутства банків: нинішній стан та перспективи

Судова практика

Ніколаєв О. (Київський національний університет ім. Тараса Шевченка) Роль суду в забезпеченні прав та законних інтересів обвинуваченого на досудовому слідстві

Прокурорсько-слідча практика

Кришевич О. (Національна академія внутрішніх справ України) Застосування тактичних прийомів для вирішення конфліктів на допиті

Питання трудового законодавства

Жоравович Д. (юрисконсульт юридичної фірми «Юридична міжнародна служба» (м.Харків)) Вплив міжнародних норм про працю на вітчизняне трудове право

До розроблення законопроектів

Гультай М. (суддя Харківського обласного суду) Деякі проблеми виправлення помилок, пов'язаних з кваліфікацією злочинів

Лащук Є. (Національна академія внутрішніх справ України) Інформація з обмеженим доступом як предмет злочину

Карпенко О. (Національна академія внутрішніх справ України) Сімейні форми утримання та виховання дітей-сиріт і дітей, позбавлених батьківського піклування: проблеми правового реформування

Право та екологія

Каракаш І. (кандидат юридичних наук, доцент (Одеська національна юридична академія)) Право поділеної власності на природні ресурси у законодавстві України

Питання інтелектуальної власності

Мельник О. (кандидат юридичних наук, помічник-консультант народного депутата України) Захист права на товарний знак

Дискусії та обговорення

Ющик О. (кандидат юридичних наук,, народний депутат України) Про юридичну техніку конституційного визначення судоустрою України

Ільчук Л. (кандидат політичних наук, доцент, начальник кафедри політології ВІКІС НАО України) Військовий бюрократизм як гальмо демократизації Збройних Сил (політико-правовий аспект)

Дяченко С. (ад'юнкт кафедри цивільного права Національної академії внутрішніх справ України) Належить посилити соціальний захист працівників органів внутрішніх справ

Подцерковний О. (кандидат юридичних наук, доцент (Одеський національний університет ім. 1.1. Мечникова)) Правомірність задоволення банківських зобов'язань за рахунок коштів клієнтів

Харченко Г. (Одеський національний університет ім. 1.1.Мечникова) Інститут трасту в правовій системі України: перспективи розвитку

Думка читача

Сіленіна К. (старший помічник прокурора м. Кривого Рогу, молодший радник юстиції, заслужений юрист України) Користь та шкода генерального доручення

Питання криміналістики

Кубрак П. (кандидат юридичних наук, доцент), Мікулін В. (кандидат юридичних наук, старший викладач (Національна академія Служби безпеки України)) Деякі загальні положення методики розслідування тяжких злочинів, вчинених при складних формах співучасті

Строков І. (кандидат юридичних наук (Національна академія внутрішніх справ України)) Забезпечення прав і свобод людини у кримінальному судочинстві

Становлення законодавчих систем в Україні

Курило Т. (Львівський національний університет) Становлення та розвиток законодавства про охорону культурної спадщини України в сучасний період

Історія правових інституцій

Лопнова С. (адвокат (м.Хмельницький)) Адвокатська таємниця: істерико-правовий підхід

Досвід наших сусідів

Смолянюк В. (кандидат політичних наук, доцент (Національна академія оборони України)) Особливості законодавчого забезпечення національної безпеки Російської Федерації (погляд з України)

За кордоном

Мичко М. (народний депутат України, кандидат юридичних наук, професор) Про статус прокуратури в європейських державах постсоціалістичного простору

Савченко А. (кандидат юридичних наук, викладач (Національна академія внутрішніх справ України)) Національна академія ФБР: погляд очима її випускника з України

 

До Міжнародного жіночого дня

Чижмар К. Принцип рівності прав жінок і чоловіків у міжнародному праві

У сучасних умовах загальновизнано, що вирішення конкретних проблем рівноправ'я жінок з чоловіками має фундаментальне значення для розвитку суспільства. Жінки становлять половину населення будь-якої країни і вони є частиною цього населення, а не окремою групою зі своїми особливими інтересами. Коли жінки займають нижчі ступені на загальній шкалі можливостей, то це обумовлено обмеженням їх статусу виключно проблемами народження дітей і турботами про нове покоління та веденням домашнього господарства. Але загальний прогрес людства залежить від участі жінок у вирішенні всіх проблем суспільства на рівній основі з чоловіками. В свою чергу чоловіки повинні брати участь в турботах про дітей і у веденні домашнього господарства! 1]. Значення принципу рівності прав жінок і чоловіків для розвитку людства було вперше на універсальному рівні проголошено і нормативно закріплено в Статуті ООН як необхідна умова для підтримання міжнародного миру і безпеки і здійснення міжнародного співробітництва у вирішенні світових проблем економічного, соціального, культурного та гуманітарного розвитку людства і забезпечення загальної поваги до прав людини та основних свобод.

В подальшому цей принцип було включено до Загальної декларації прав людини, Міжнародного пакту про економічні, соціальні і культурні права, Міжнародного пакту про громадянські і політичні права та практично до всіх основних конвенцій щодо прав людини. Треба зазначити, що в усіх цих документах закріплені права людини, а принцип рівності передбачає юридичні основи для користування жінками цими правами в повному обсязі. В документах ООН вживається навіть спеціальний термін англійською мовою «human rights of women» -- права людини жінок[2]. Хоча цей термін погано перекладається на українську мову, але він чітко визначає, що жінки мають всі права і свободи, визнані міжнародними стандартами і повинні користуватися цими правами у повному обсязі на рівних умовах з чоловіками. Постійна комісія Економічної і Соціальної Ради ООН, яка розробляє проекти конвенцій щодо рівності жінок і чоловіків, має назву «Комісія по становищу жінок» на відміну від Комісії по правах^юдини, що також є свідченням відсутності особливих прав жінок.

В літературі існують й інші точки зору. Але навіть автори, які вважають необхідним виділити права жінок в окрему групу, змушені відзначати, що порушення прав жінок є завжди порушенням прав людини[3, 37—38]. Виходячи з наведеного, з нашої точки зору, права жінок — це є права людини, якими користуються жінки на основі рівності з чоловіками, і саме принцип рівності прав жінок і чоловіків закріплено як міжнародний стандарт прав людини.

Нормативними гарантіями реалізації цього міжнародного стандарту, як широко визнано в літературі, виступають, з одного боку, положення міжнародних конвенцій про рівність прав чоловіків і жінок в усіх основних правах і свободах людини, а з іншого, — привілеї для жінок, спрямовані на забезпечення їх рівності з чоловіками з урахуванням особливої соціальної ролі — народження і збереження дітей[4].

Гарантії рівноправ'я жінок можна простежити і у відповідних конвенційних нормах міжнародного права. В Міжнародному пакті про громадянські і політичні права у ч. 1 ст. 2 передбачено зобов'язання держав-учасниць поважати і забезпечувати всім фізичним особам на своїй території і під їх юрисдикцією права, які визнані в цьому пакті, без будь-якого розрізнення, в тому числі і за ознакою статі. В наступних статтях цього документа права людини сформульовані таким чином, щоб підкреслити, що вони належать усім фізичним особам. Так, у п. 1 ст. 6 право на життя


>>>4>>>

проголошено невід'ємним правом кожної людини, в ст. 7 закріплена свобода від катувань: «ніхто не повинен зазнавати катувань». Подібні положення включені і в наступні норми цього пакту[5].

Відповідним чином сформульовані норми і в Міжнародному пакті про економічні, соціальні і культурні права, в якому в п. 2 ст. 2 передбачена заборона дискримінації при реалізації вказаних прав щодо статі або інших ознак. У ст. З передбачено зобов'язання держав-учасниць пакту забезпечити рівне для чоловіків і жінок право користуватися всіма, економічними, соціальними і культурними правами. Наступні статті не залишають сумніву, що вони поширюються на всіх фізичних осіб. Так, п. 1 ст. 6 проголошує право на працю як право кожної людини дістати можливість заробляти собі на життя працею. Такі положення включені і до інших статей[5].

В той же час у міжнародних пактах про права людини, які лежать в основі міжнародних стандартів, передбачені і певні привілеї для жінок. У п. 2 ст. 10 Міжнародного пакту про економічні, соціальні і культурні права передбачено зобов'язання держав-учасниць забезпечувати матерям особливу охорону протягом розумного періоду до і після пологів.

Найбільш виразне втілення вказана тенденція гарантій рівності чоловіків і жінок дістала в Конвенції про ліквідацію всіх форм дискримінації щодо жінок 1979 p., яка ратифікована Україною і є частиною її національної правової системи. В літературі широко визнано, що відкриття цієї Конвенції для ратифікації і набрання нею чинності 3 вересня 1981 р. стало новим етапом в розвитку принципу рівності прав жінок і чоловіків з урахуванням тендерного підходу до його реалізації. Суддя Конституційного Суду України Л.Чубар підкреслила, що у середині XX сторіччя при досягненні в розвинутих країнах законодавчого закріплення рівності між жінками і чоловіками виявилось, що такий юридичний шаблон залишив місце для фактичної нерівності жінок в усіх сферах життя. Соціальна нерівність по статі збереглась, і вона структурно відтворюється. Тому для викорінення фактичної нерівності жінок потрібно враховувати соціальну конструкцію статі, яка визначається терміном тендер. І саме міжнародні стандарти, перш за все Конвенція про ліквідацію всіх форм дискримінації щодо жінок, допомагає на цій основі протидіяти фактичній нерівності жінок[6, 12]. Російська дослідниця М.В.Ломакіна підкреслює, що Конвенція 1979 р. є результатом тридцятирічного досвіду діяльності ООН щодо забезпечення рівноправ'я жінок І спрямована на включення принципу тендерної рівності в міжнародне право[3, 38].

Не можна не погодитися з наведеними поглядами. Але, як ми вважаємо, потрібно виокремити саме ці тендерні підходи в нормах вказаної конвенції, які розвивають положення міжнародних пактів про права людини і перетворились на міжнародні стандарти. В ст. З Конвенції передбачені зобов'язання держав-учасниць вживати в усіх галузях, зокрема в політичній, соціальній, економічній і культурній, відповідних заходів, включаючи законодавчі, щодо забезпечення всебічного розвитку та прогресу жінок з тим, щоб гарантувати їм здійснення і користування правами людини на основі рівності з чоловіками. Тим самим цей міжнародний стандарт передбачає необхідність особливих, додаткових заходів для розвитку саме жінок, щоб вони були спроможні реалізувати своє рівноправ'я. Це і є врахуванням соціальної конструкції статі, яка обумовлює перепони в реалізації жінками свого рівноправ'я внаслідок народження дітей, фізіологічних особливостей свого організму, створення стереотипів ролі в суспільстві чоловіків і жінок.

У зв'язку зі сказаним у ст. 4 Конвенції передбачено вирішення складної проблеми: колізії принципу рівноправ'я з додатковими спеціальними заходами щодо забезпечення розвитку та прогресу жінок. У цій нормі закріплено положення, що вжиття державами-учасницями тимчасових спеціальних заходів, спрямованих на прискорення встановлення фактичної рівності між чоловіками і жінками, не вважається дискримінацією. Не вважається також дискримінацією вжиття державами-учасницями спеціальних заходів, спрямованих на охорону материнства. Дуже важливо підкреслити, що ця норма включає обов'язкову умову для легітимності згаданих тимчасових спеціальних заходів: вони ні в якому разі не повинні тягнути за собою збереження нерівноправних або диференційованих стандартів і їх потрібно скасувати, коли будуть досягнуті цілі забезпечення рівності можливостей і рівноправного ставлення. Зрозуміло, що закріплений у Конвенції шлях вирішення суперечності між додатковими спеціальними заходами на користь жінок і принципом рівноправ'я дає зразок послідовного розуміння значення жінок у суспільстві, визначає напрям подолання деформації уявлення про соціальну роль жінок у суспільстві і забезпечує реалізацію принципу рівності прав жінок і чоловіків.

Саме про тендерний підхід при вирішенні наведеної вище колізії в Конвенції свідчить і ст. 5, в якій передбачено зобов'язання держав-учасниць вжити усіх відповідних заходів з метою змінити соціальні та культурні моделі поведінки чоловіків і жінок для викорінення забобонів, звичаїв та всіх інших проявів, що грунтуються на ідеї неповноцінності чи зверхності однієї із статей або стереотипності ролі чоловіків і жінок[7]. Підкреслюючи вказану особливість тендерного підходу, Л.Чубар відзначає, що людству доведеться сформулювати право так, щоб воно забезпечувало всім людям рівні права, враховуючи існуючу між ними різницю. Для цього потрібно по новому розглядати навколишні культурні і соціальні реальності(6, 14].

На наш погляд, у багатьох публікаціях щодо рівноправ'я жінок не приділяється достатньої уваги правовому закріпленню тендерного підходу в Конвенції 1979 p., а висловлюються тільки


>>>5>>>

загальні думки. Це значно зменшує ефективність застосування міжнародних стандартів принципу рівності прав жінок і чоловіків. Так, у спеціальному дослідженні -.«Гендерний аналіз українського суспільства», яке було проведено 1999 р. Програмою розвитку ООН, за великою кількістю фактів про призначення жінок на ті чи інші посади та різною статистикою залишилися поза увагою вже існуючі і загальновизнані міжнародні стандарти вирішення правових аспектів тендерного підходу до рівності прав жінок і чоловіків. В розділі згаданого дослідження, присвяченому правовому забезпеченню тендерної рівності, наведена тільки ст. 2 Конвенції 1979 p., тобто стаття про юридичні гарантії рівноправ'я жінок з чоловіками, а нічого немає про положення цієї Конвенції щодо тендерного підходу. Тим самим міжнародні стандарти принципу рівності прав жінок І чоловіків практично не розглядаються як правова основа тендерного підходу до рівноправ'я жінок[8].

Реальне становище жінок у світі характеризується фактичною дискримінацією і потребує застосування широкого спектру міжнародних і національних заходів по реалізації принципу рівності прав жінок і чоловіків. Верховний Комісар ООН з прав людини Мері Робінсон зазначає, що необхідно шукати нові підходи до реалізації прав людини. Незважаючи на всі зусилля міжнародної спільноти відбувається широкоосяжна дискримінація за статю. Це насамперед фемінізація бідності, що перетворює заходи щодо її подолання основним напрямом дій міжнародного захисту прав людини[9]. Саме тому Віденська конференція з прав людини 1993 р. визначила, що жінки належать до групи, яка перебуває в особливо небезпечному стані, і запропонувала заходи, спрямовані на викорінення всіх форм дискримінації жінок — як прихованої, такі відкритої'! 10].

Четверта Всесвітня конференція із становища жінок 1995 р. в Пекіні прийняла розгорнуту програму таких заходів у заключному документі «Дії в інтересах рівності, розвитку та миру». В основу цієї програми покладено тендерний підхід до принципу рівноправ'я жінок з чоловіками, і на першому місці серед цілей міжнародного захисту прав людини — боротьба проти бідностЦП]. Огляд діяльності ООН в галузі забезпечення рівноправ'я жінок з чоловіками передбачено провести на Спеціальній сесії Генеральної Асамблеї ООН «Жінка в 2000 році: рівність між чоловіками і жінками, розвиток і мир у XXI столітті».

Україна бере активну участь у реалізації міжнародних стандартів рівноправ'я жінок. Про це свідчить законодавче закріплення цих стандартів у ст. 24 Конституції України і прийняття 5 березня 1999 року Постанови Верховної Ради України — «Декларації про загальні засади державної політики України стосовно сім'ї та жінок»[12]. Суттєве значення мали парламентські слухання 12 липня 1995 р. щодо реалізації в Україні Конвенції про ліквідацію всіх форм дискримінації щодо жінок. Український дослідник В.Головченко спеціально розглянув питання щодо дотримання міжнародних стандартів в українському законодавстві і дійшов обгрунтованого висновку про його відповідність нормам міжнародного права[13].

На жаль, в Україні зберігається фактична дискримінація жінок. Для її викорінення необхідні, крім соціально-економічних заходів, і подальше удосконалення законодавства у відповідності з принципом рівності прав жінок і чоловіків на основі тендерного підходу. Щодо реального стану реалізації принципу рівності прав жінок і чоловіків в Україні свідчать наслідки розгляду в 1996 р. третьої періодичної доповіді нашої країни про дотримання положень Конвенції про ліквідацію всіх форм дискримінації щодо жінок 1979 р. в Комітеті по ліквідації дискримінації відносно жінок.

Цей авторитетний конвенційний орган підкреслив, що, незважаючи на існування численних національних органів влади, які регулюють питання статусу жінок, Уряд України не має ані чітко сформульованої політики відносно становища жінок, ані ефективно діючого національного механізму вирішення тендерних питань. У той же час Комітет вказав на відсутність заходів або планів щодо певної участі чоловіків у виконанні родинних обов'язків нарівні з жінками Надто захисний характер заходів щодо захисту материнства, стереотипізація ролі жінки і особливий захисний характер законодавства про працю призводять до зниження економічної активності жінок, низького рівня числа жінок на керівних посадах, зосередження жіночої праці в деяких секторах господарства, в яких значно нижчий рівень оплати, ніж в інших, відмови приватного сектора від праці жінок[14]. На жаль, проект четвертої і п'ятої (об'єднаної) Доповіді про виконання в Україні Конвенції ООН про ліквідацію всіх форм дискримінації щодо жінок не містить відповідей на поставлені Комітетом питання щодо порушень принципу рівності прав жінок і чоловіків в Україні [15].

Проведені Програмою розвитку ООН дослідження свідчать про існування в Україні відзначених Комітетом по ліквідації дискримінації щодо жінок порушень принципу рівності прав жінок і чоловіків. В індексі тендерного розвитку Україна займає 63 місце в світі, а розмір валового національного продукту на одну жінку становить 2327 дол. США порівняно з 4191 дол. США на одного чоловіка, що обумовлює і відповідну різницю в оплаті праці[16, 162]. Українська статистика зазначає, що в 1995 р. середня заробітна плата жінок становила 80,1 відсотка від середньої заробітної плати представників сильної статі, а на кінець 1999 р. цей показник знизився до 72,4 відсотка! 17].


>>>6>>>

На наш погляд, яскравим проявом фактичної нерівності жінок в нашій країні є реальне використання ними права на участь в управлінні державою. В Україні право голосувати і бути обраним жінки одержали в 1919 р., на рік раніше, ніж у Сполучених Штатах. Але на відміну від США, де тридцять три відсотки посад вищих представників усіх гілок влади займають жінки, українські жінки займають тільки три відсотки таких посад[16, 264—265]. Жінки становлять 53,5 відсотка населення України, а народними депутатами до Верховної Ради України обрано тільки 35 жінок, що становить вісім відсотків усіх депутатів[6, 14].

В літературі на фактичну нерівність жінок в Україні звертає увагу більшість дослідників проблеми рівності прав жінок і чоловіків. Не можна не погодитись з тим, що сучасний рівень правового регулювання в Україні не забезпечує ліквідації соціальної фактичної нерівності по статі, не може гарантувати чоловікам і жінкам рівні можливості[18]. Саме тому одним з головних напрямів державної політики щодо забезпечення рівноправ'я жінок в Україні і є розроблення та удосконалення законодавства з питань становища сім'ї та жінок відповідно до міжнародних стандартів прав людини.

Використана література:

1. Женщины в переходной период. Региональный мониторинговый доклад. — 1999. — № 6. UNICEF. Международный центр развития ребенка. — Флоренция, 1999. — С. VII; Тендерний аналіз українського суспільства. ПР ООН. — К., 1999. — С. 39—40.

2.  Комітет економічних, соціальних і культурних прав. Док. ООН Е/С.  12/1995/15 від 8 грудня 1995 року. — п. 25.

З.ЛомакинаМ.В. Международная защита прав женщин // Московский журнал международного права. — 1996. — № 5.

4. Дмитриева Г.К. Международная защита прав женщины. — К.: Вища школа, 1985. — С. 17-19.

5. Права человека. Сборник международных договоров. ООН. — Нью-Йорк, 1989. — рез. ГА ООН 2200 А (XXI), от 16 декабря 1966 года.

6. Ч у б а р Л. Права жінок в Україні як об'єкт правового захисту // Право України. — 2000. -№ 3.

7.  Рез. ГА ООН 34/180 від 18 грудня 1979 року.

8.  Тендерний аналіз українського суспільства. — ПР ООН. — К., 1999. — С. 39—48.

9.  РобінсонМ. Усвідомлення прав людини: «Триматися їх сміливо та міцно» // Вісник Українського центру прав людини. — 1998. — Число 2. — С. 13—14.

10. Світова конференція ООН з прав людини: Віденська декларація та програма дій // Права людини в Україні. Щорічник, 1999 р. — К.: УПФ, 1996. — С. 145.

11.  The Beijing Declaration and The Platform for Action. — UN, NY, 1996. — P. 37.

12. Декларація про загальні засади державної політики України стосовно сім'ї та жінок від 5 березня 1999 року // Відомості Верховної Ради України. — 1999. — № 17. — Ст. 129.

13.  ГоловченкоВ. Права жінок в Україні: під кутом зору міжнародно-правових стандартів // Право України. — 1999. — № 7. — С. 39—41.

14. Доповідь Комітету по ліквідації дискримінації щодо жінок, 1996 р. — Пп. 281—293.

15.  Доповідь про виконання в Україні Конвенції ООН про ліквідацію всіх форм дискримінації щодо жінок (проект). — К.: Столиця, 1998.

16.   Human   Development  Report.   2000.   Published  for the   United  Nations   Development Programme (UNDP). — New York, Oxford, Oxford University Press, 2000.

17.  Голос України. — 2000. — 24 листоп.

18.  Полешко А. Рівність прав і можливостей жінки та чоловіка в суспільстві // Право України. — 2000. — № 4. — С. 20.


>>>7>>>

Притика Д. (Голова Вищого арбітражного суду України) Арбітражні суди в Україні: історія, сьогодення, перспективи розвитку[1]

Прийняття Кодексу обумовлене створенням Вищого арбітражного суду України та арбітражних судів в областях, Автономній Республіці Крим, містах Києва та Севастополі. Це перший в Україні нормативний акт такого рівня, що забезпечує процесуальний порядок здійснення правосуддя у господарських правовідносинах.

АПК України складається з 14 розділів (122 статті): загальні положення; доарбітражне врегулювання господарських спорів; підсудність господарських справ та компетенція арбітражних судів щодо їх розгляду; учасники арбітражного процесу; докази; арбітражні витрати; процесуальні строки; подання позову; порушення провадження у справі та підготовка матеріалів до розгляду в засіданні арбітражного суду; забезпечення позову; вирішення господарських спорів; перевірка рішення, ухвали, постанови в порядку нагляду; перегляд рішення, ухвали, постанови арбітражного суду за нововиявленими обставинами; виконання рішення, ухвали, постанови.

Арбітражний процесуальний кодекс України було розроблено як звід єдиних за характером та змістом правил, що регулюють арбітражне судочинство, визначають основні принципи діяльності арбітражних судів України, забезпечують повне, всебічне та об'єктивне дослідження всіх фактичних обставин спорів. АПК України надав можливість забезпечити повну реалізацію передбачених Законом України «Про арбітражний суд» принципів арбітражного судочинства, чітко окреслив процесуальні права та обов'язки всіх учасників арбітражного процесу, однозначно регламентував порядок розгляду спорів, прийняття по них рішень, перевірки законності останніх.

Норми кодексу передбачають сучасні можливості захисту прав та інтересів суб'єктів підприємницької діяльності, як-от: колегіальний склад суддів для вирішення найбільш складних категорій справ, скорочення строків досудового врегулювання спорів, набуття рішеннями законної сили негайно після їх прийняття при збільшенні терміну (на відміну від кримінального та цивільного судочинства) на оскарження рішень та перевірку їх у порядку нагляду.

Практика вирішення господарських спорів, відповідно до норм кодексу, підтвердила їх об'єктивну доцільність, оскільки лише один відсоток від загального числа прийнятих щорічно арбітражними судами України рішень чи ухвал змінювався або скасовувався при їх перевірці.

Проте в умовах здійснення у нашій державі судово-правової реформи, певної нестабільності законодавчих актів, що регулюють господарські відносини, одним з актуальних питань застосування арбітражного процесуального законодавства залишається забезпечення дотримання процесуальних форм судочинства.

Згідно із Законом України «Про арбітражний суд», Вищий арбітражний суд України на основі узагальнення та аналізу судової практики застосування норм матеріального та процесуального законодавства видає керівні роз'яснення, що є обов'язковим для арбітражних судів і підприємств, організацій, державних та інших органів, посадових осіб. Такі роз'яснення затверджуються постановами Пленуму Вищого арбітражного суду України та доводяться до відома заінтересованих осіб через засоби масової інформації, а також іншими засобами, встановленими законодавством.

На даний час діє понад сімдесят постанов Пленуму Вищого арбітражного суду України, які містять керівні роз'яснення щодо застосування норм процесуального законодавства при розгляді господарських та інших спорів, пов'язаних з підприємницькою діяльністю. Вони спрямовані на конкретизацію і деталізацію законодавчих актів і повинні застосовуватися як при підготовці позовних матеріалів, так і їх судовому розгляді. Знання цих роз'яснень дозволяє уникнути відповідних помилок, забезпечити дотримання норм чинного законодавства та процесуальної форми господарського судочинства.

Вищий арбітражний суд України складається з Голови Вищого арбітражного суду, першого заступника Голови, заступників Голови та суддів і діє у складі Пленуму Вищого арбітражного суду України, Президії Вищого арбітражного суду України, судової колегії з розгляду спорів та судової колегії з перегляду рішень, ухвал, постанов. Пленум Вищого арбітражного суду України діє у складі Голови Вищого арбітражного суду, його заступників, суддів Вищого арбітражного суду, голови арбітражного суду Республіки Крим, голів арбітражних судів областей, міст Києва і Севастополя. Він скликається не менш як двічі на рік і вирішує найважливіші питання діяльності арбітражних судів України, заслуховує повідомлення голів арбітражних судів, розглядає матеріали


>>>8>>>

узагальнення арбітражної практики і статистики, дає керівні роз'яснення, переглядає постанови Президії Вищого арбітражного суду України.

Президія Вищого арбітражного суду утворюється у складі Голови Вищого арбітражного суду, заступників та кількох суддів. Засідання Президії проводяться не менше одного разу на місяць. Президія Вищого арбітражного суду вирішує питання організації та діяльності арбітражних судів, переглядає за протестом Голови Вищого арбітражного суду та Генерального прокурора (або його заступника) в порядку нагляду рішення, ухвали, постанови, прийняті Вищим арбітражним судом України, переглядає за нововиявленими обставинами справи, постанови з яких було прийнято самою Президією, розглядає матеріали узагальнення практики та аналізу статистики.

На підставі постанови Верховної Ради України від 24 лютогр 1994 р. «Про забезпечення діяльності судів» у складі Вищого арбітражного суду створено Науково-дослідний та навчально-методичний Центр, який займається проблемами організації та компетенції юрисдикційних органів по вирішенню господарських спорів і підвищення кваліфікації суддів та спеціалістів арбітражних судів України. Розроблено статут цього Центру, розгорнута його робота по вивченню досвіду організації діяльності судово-арбітражних органів інших країн, практики вирішення окремих категорій спорів, здійсненню підготовки кадрів для системи арбітражних судів.

Одним з пріоритетних напрямів діяльності Центру вважається запровадження в практику індивідуалізації навчання суддів і фахівців відповідно до конкретних завдань, створення методичної та матеріально-технічної бази, використання при цьому сучасної технології і електронних засобів. Під час занять розглядаються проблеми організаційного, адміністративного та фінансового характеру, що стосуються діяльності суду, питання відповідальності суддів, їх стосунків із засобами масової інформації та іншими структурами, суддівської етики, практика розгляду справ про банкрутство, майнові питання та контракти в умовах ринкової економіки, управління процесом розгляду арбітражних справ, апеляційні питання, виконання судових рішень тощо. До навчального процесу залучаються керівники і судді Вищого арбітражного суду України, вчені, викладачі вищих навчальних закладів, представники установ, міністерств, комітетів, закордонні експерти. За період своєї діяльності з 1995 по 2000 pp. Центр у співпраці з Консорціумом «Верховенство права» США та відповідними фондами інших країн набув певного досвіду в організації навчального процесу підвищення кваліфікації суддів і спеціалістів арбітражних судів. Слід зазначити, що Центром налагоджені і підтримуються творчі зв'язки з Вищим арбітражним судом Російської Федерації, Вищим господарським судом Республіки Беларусь, а також із арбітражно-судовими органами інших країни СНД. Водночас установлені певні зв'язки із судовими системами Сполучених Штатів Америки, Німеччини, Канади, Китайської Народної Республіки, Франції та інших держав.

При Вищому арбітражному суді працює юридична бібліотека, фонди якої представляють увесь спектр правничої літератури. Насамперед це книжки, що стосуються діяльності арбітражного суду, монографії з господарського, фінансового та цивільного права, арбітражного процесу, коментарі, багато книжок ретроспективного характеру. У бібліотеці також широко представлені вітчизняні та іноземні періодичні видання, здійснюється робота по систематизації чинного законодавства, підтримання його у контрольному стані. Одним із структурних підрозділів Вищого арбітражного суду України є відділ інформаційно-технічного забезпечення, який входить до складу організаційно-кадрового управління. Основними напрямами діяльності відділу є розроблення та впровадження комп'ютерних програм, створення автоматизованих систем інформаційного забезпечення арбітражних судів України та мереж комп'ютерного зв'язку.

21 квітня 1994 р. Вищим арбітражним судом України засноване періодичне видання «Збірник рішень та арбітражної практики Вищого арбітражного суду України». Головною метою видання є сприяння проведенню судової реформи в Україні, становленню правової держави, утвердженню верховенства права та забезпечення юридичної поінформованості працівників і населення України. Крім рішень та постанов Вищого арбітражного суду України, постанов та роз'яснень Пленуму і Президії Вищого арбітражного суду України, коментарів законодавства, арбітражного процесу у виданні друкуються офіційні тексти законів, постанов Верховної Ради України, Укази Президента, постанови та розпорядження Кабінету Міністрів України і підзакон-ні акти, які стосуються діяльності арбітражних судів, арбітражного судочинства, господарського та цивільного законодавства.

Крім згаданого збірника, Вищий арбітражний суд України видає щоквартально «Інформаційний вісник», що розповсюджується серед арбітражних судів України та переважно поміж юристів і адвокатів України.

Необхідно зазначити, що тільки за останні роки колективом Вищого арбітражного суду України за участю суддів системи арбітражних судів підготовлено і видано навчальний посібник по арбітражному процесу (1-й та 2-й томи); кодифіковано законодавство, пов'язане з арбітражним законодавством («Арбітражне судочинство в Україні: правові засади та практика»); декілька монографій з проблем правового регулювання економічних відносин і організації судоустрою в державі; користується популярністю і коментар до Цивільного кодексу; опубліковано понад 300


>>>9>>>

наукових та прикладних статей тощо. Тільки в складі Вищого арбітражного суду України працює шість кандидатів юридичних наук, які захистились протягом останніх восьми років.

Діяльність арбітражних судів України та їх працівників неодноразово відзначалася найвищими органами влади країни. Багато співробітників нагороджені орденами, медалями й іншими відзнаками. Тридцяти п'яти нині працюючим суддям за особистий внесок у зміцнення законності у сфері господарських відносин та високий професіоналізм присвоєне почесне звання «Заслужений юрист України». На сьогодні система арбітражних судів України укомплектована кваліфікованими, авторитетними та високопрофесійними кадрами, про що свідчить і такий факт, що серед них є значна кількість суддів, які мають науковий ступінь, а це, безумовно, позначається на рівні розгляду справ. У нелегкий час становлення і подальшого розвитку української державності арбітражні суди своєю працею позитивно сприяли та сприяють подоланню кризових явищ, стабілізації господарських відносин у країні, зміцненню її економіки, що певною мірою дало можливість українській судовій системі увійти до суддівської спільноти Європи та світу. Судді арбітражних судів заслужено користуються повагою громадськості як в Україні, так і за кордоном.

Впродовж усього часу свого існування система арбітражних судів спрямовувала свою діяльність на захист інтересів суб'єктів економічних правовідносин, незалежно від форм власності і підпорядкування, сприяла зміцненню господарської дисципліни. Незважаючи на складнощі перехідного періоду, яких зазнала Україна в останні роки, арбітражні суди послідовно виступали гарантом захисту прав підприємств, установ та організацій при здійсненні ними господарської діяльності. Так, лише за останні дев'ять років було розглянуто майже 900 тис. заяв про відновлення порушених прав.

Руйнація старих і формування нових господарських правовідносин у перехідний період спричинили структурні зміни в категоріях спорів. Розвиток нових економічних відносин в країні зумовив відродження правового інституту банкрутства. Кількість справ про визнання суб'єктів господарювання банкрутами, розглянутих в 1996—2000 pp., досягла понад ЗО тис.

Здобутки в роботі по підготовці суддівських кадрів, справедливому та неупередженому відправленню правосуддя, вклад у розвиток теоретичних правових підвалин по створенню нової судової системи України свідчать про громадянську зрілість та високий інтелектуальний потенціал колективу системи арбітражних судів держави.

З прийняттям Конституції України постало питання про створення, відповідно до ст. 125 цієї Конституції, нової системи судів загальної юрисдикції в Україні. Аналізуючи і порівнюючи моделі судової влади в різних країнах (США, Франція, Німеччина та ін.), можна дійти висновку, що судова система України розвивається в правильному напрямі, спираючись насамперед на національну школу і використовуючи досягнення світового досвіду. Відповідно до ст. 125 Конституції України, система судів загальної юрисдикції повинна бути побудована за принципом тери-торіальності та спеціалізації. Вищими судовими органами спеціалізованих судів є відповідні вищі суди.

Визначивши за допомогою відповідного наукового апарату сутність і методологічні засади діяльності арбітражних судів, ми, на наш погляд, створили певну теоретичну базу, необхідну для вироблення конкретних пропозицій щодо здійснення судово-правової реформи в Україні, в рамках якої здійснюватиметься реформування інституту арбітражного суду. Проведення такої реформи обумовлено насамперед набуттям Україною статусу незалежної держави, необхідністю створення механізму реального забезпечення прав і свобод громадян і юридичних осіб, утвердженням принципу верховенства права. Судово-правова реформа обумовлена також і тим, що суди, вся система юстиції та чинне законодавство, що регулює діяльність правоохоронних органів, переживають кризу, викликану багатьма чинниками, що негативно впливали на їх діяльність. Суди не завжди надійно забезпечували захист прав і свобод фізичних та юридичних осіб, виступали як інструмент командно-адміністративної системи і були змушені втілювати в життя її волю й інтереси. Суд не мав ані влади, ані самостійності, ані реальних повноважень. Судово-правова реформа повинна привести судову систему і всі галузі права у відповідність із соціально-економічними і політичними змінами, що відбулися в суспільстві.

Принцип територіальності означає розбудову системи судів загальної юрисдикції відповідно до системи адміністративно-територіального устрою, що закріплено у ст. 133 Конституції. Цей принцип обумовлений потребою здійснення правосуддя на всій території України і доступністю його для всього населення. Визначальна вимога принципу територіальності полягає в тому, що мережа судових органів має рівномірно поширюватися на всі адміністративно-територіальні одиниці України. А з цього логічно випливає, що судові округи судів відповідних рівнів повинні мати однакове співвідношення адміністративно-територіальних судів. Принцип територіальності втілений в організацію чинної судової системи.

Цей принцип повинен органічно поєднуватися з принципом спеціалізації. Система судів загальної юрисдикції має використовувати переваги спеціалізації. Причому не лише у площині організаційної розбудови, а й у процесуальному аспекті здійснення правосуддя. За організацій-


>>>10>>>

ною ознакою використання переваг спеціалізації у розбудові судів загальної юрисдикції передбачає згідно з Конституцією утворення судово-ієрархічних ланок зі спеціалізованою компетенцією в окремих, найбільш визначальних у суспільстві галузях законодавства. Наприклад, такою ланкою є система арбітражних судів, до компетенції яких віднесено вирішення господарських спорів та розгляд справ про банкрутство.

Судова реформа і незалежність арбітражного суду покликані гарантувати вільну ініціативу і свободу підприємництва, мінімальне державне втручання в економічні процеси, обмеження монополізму і заохочення конкуренції, захист інтересів споживача, сприяння іноземним інвестиціям і забезпечення умов для безперешкодного переміщення товарів і капіталів.

Можливим є створення інших окремих судових ланок відповідно до критерію спеціалізованої юрисдикції. А остання, в свою чергу, передбачає процесуальну спеціалізацію, відповідно до якої особливості процедури розгляду конкретних справ, що підлягають юрисдикції певних спеціалізованих судів, мають бути оптимізовані до властивостей цих справ. Інакше кажучи, спеціалізовані суди відправляють правосуддя за нормами спеціальних кодексів, які максимально пристосовані до розгляду тих категорій справ, що віднесені до їх компетенції. Отже, принцип спеціалізації має емкий, багатоаспектний характер і містить певні вимоги до розбудови судів загальної юрисдикції. Визначальною з цих вимог є чітке розмежування компетенції кожної ланки судів загальної юрисдикції. Принципи територіальності і спеціалізації поєднані ідеєю єдності і цілісності судової влади у відправленні правосуддя. Жодний із судів згідно з Конституцією не наділяється особливим статусом, а суди різняться між собою лише предметом відання, колом та обсягом повноважень.

Згідно з Конституцією, в Україні створюється цілісна система судів загальної юрисдикції, яка поєднує принцип галузевої спеціалізації окремих судово-ієрархічних ланок з наявністю єдиного найвищого судового органу. Конституція передбачає, що Верховний Суд України є найвищою судовою інстанцією системи судів загальної юрисдикції України, а найвищими судовими органами спеціалізованих судів є відповідні вищі суди. Принциповим є закріплення в Конституції структури ланок спеціалізованих судів, кожна з яких має складатися з вищого суду, апеляційних та місцевих судів. Судові округи апеляційних та місцевих судів можуть різнитися залежно від спеціалізованої юрисдикції, до якої вони належать.

В цьому і вбачається реалізація Конституційного принципу щодо вагомого посилення судової влади, який надасть можливість не розпорошувати сили одного вищого судового органу на всі проблеми правосуддя у державі, а зосередитися на конкретній судовій юрисдикції, за яку відповідатиме конкретний вищий суд, і більш кваліфіковано здійснювати його: спеціалізація завжди була супутницею професіоналізму.

Утворення системи судів загальної юрисдикції за принципом спеціалізації є прогресивною формою організації діяльності судової влади. Вона може не влаштовувати тільки прихильників командно-адміністративної системи. Адже спеціалізація судів призводить до необоротних перетворень у напрямі демократизації судової влади.

З метою забезпечення процесу реформування судоустрою відповідно до Конституції України ЗО серпня 2000 р. Президентом України підписано Указ «Про створення Ради з питань реформування судової системи України». Є всі підстави вважати, що глава держави зважив на ситуацію, яка склалася у питанні розроблення та прийняття нового закону про судоустрій, факти порушень Регламенту, що були допущені на перших етапах проходження законопроекту у Верховній Раді, саму атмосферу несприйняття конструктивних поглядів щодо судоустрою до часу створення парламентської більшості і, найголовніше, небезпеку ревізії положень Конституції шляхом прийняття закону, який відверто ігнорував би принцип спеціалізації судів загальної юрисдикції.

Непересічною для суддівського корпусу у цьому контексті є подія, яка відбулася 28 вересня 2000 р. у Палаці мистецтв «Український дім» у м.Києві, де перед Президентом України в урочистій обстановці складали присягу 200 суддів України. Виступаючи перед суддями, що були вперше призначені на цю посаду, гарант Конституції заявив, що він бере на себе відповідальність за реформування судової системи згідно з положеннями Конституції.

Раніше, на IV з'їзді суддів 14 грудня 1999 p., Президент України у своєму виступі висловив занепокоєння щодо небезпеки перетворення судової гілки влади у відокремлену, замкнуту кор-поратизовану систему, яка не визнаватиме ні законодавчої, ні виконавчої гілок влади. Зазначене свідчить про послідовність дій Президента України щодо реформування судової системи задля забезпечення належного рівня судового захисту, гарантованого Конституцією України.

Результати обговорення багатьох проектів закону про судоустрій 1997—2000 років свідчать, що головною перешкодою для його прийняття було намагання опонентів уникнути запровадження галузевої спеціалізації судів заради збереження Верховного Суду недоторканним. Єдине, що допускалося як «реформаторські» зміни, — це механічне доповнення структури Верховного Суду судовими колегіями з юрисдикції спеціалізованих судів та створення законодавчих перепон для обрання Голови Верховного Суду не тільки із складу суддів Верховного Суду, а й з числа суддів вищих судів, хоча перешкод цьому Конституція України не встановлює.


>>>11>>>

Якщо певна «закритість» для Конституційного Суду є зрозумілою і Конституція прямо визначає, що Голова обирається зі складу суддів цього суду, то для Верховного Суду таких обмежень Конституцією не передбачено та й не могло бути, оскільки він, на відміну від Конституційного Суду України, є найвищою судовою інстанцією судів загальної юрисдикції, до якої також входять вищі, апеляційні та місцеві суди, становлячи єдину судову систему.

Із досвіду зарубіжних країн видно, що всюди, де до структури судової системи входять кілька вищих судів, їх представники, переважно за посадою, є членами колегіального органу найвищої судової Інстанції, у нашому випадку — Пленуму Верховного Суду України, який є конституційне визначеною судовою інстанцією. Більше того, як орган, що входить до складу Верховного Суду, він повинен мати визначені законом судові повноваження.

Візьмемо за приклад дві найвищі судові інстанції: перший — Загальний сенат діючих верховних судів Федеративної Республіки Німеччини, яких налічується п'ять за галузевою спеціалізацією: трудовий, соціальний тощо, другий — пленум Верховного Суду колишнього СРСР. Німецькі видання свідчать, що в умовах одночасного існування кількох окремих судових юрисдикцій одне і те ж правове питання інколи вирішується різними спеціалізованими судами неоднаково. У таких випадках однаковість чинного законодавства забезпечується Загальним сенатом верховних судів Федерації, до складу якого входять голови всіх п'яти верховних судів та судді верховного суду, який ініціював питання до Загального сенату. Другий приклад безпосередньо пов'язаний з історією нашої держави. Відповідно до статтей 6 та 15 Закону СРСР «Про Верховний Суд СРСР» від 30.11.79 р. як до складу Верховного Суду СРСР, так і до складу його Пленуму входили голови Верховних Судів союзних республік. На Верховний Суд СРСР як найвищий судовий орган покладався обов'язок забезпечення однакового застосування законів при відправленні правосуддя на всій території Союзу. Цю функцію фактично виконував його Пленум, що переглядав у порядку нагляду рішення та постанови, які суперечили союзному законодавству або порушували інтереси інших союзних республік, а також давав роз'яснення судам з питань застосування законодавства.

Модель взаємодії найвищого і вищих судів, що наведена у прикладах, є досить прозорою, а з професійної точки зору виваженою і притаманною децентралізованим судовим системам, тобто системам, що мають кілька вищих судових органів.

На нашу думку, немає ні теоретичних, ані практичних підстав, що можуть заважати входженню до складу Пленуму Верховного Суду України певної кількості суддів вищих судів, які не будуть адміністративне підпорядковані Голові Верховного Суду, який за посадою є і головою Пленуму. Це, безумовно, сприятиме вдосконаленню судового захисту в державі.

Верховний Суд України та вищі суди повинні сполучатися між собою саме в межах повноважень Пленуму Верховного Суду, що дозволить швидше реагувати на зміни у законодавстві, на потреби судової практики, виявляти розбіжності у застосуванні законодавства судами різних судових юрисдикцій. Тільки за таких умов можна забезпечити однакове застосування законів усіма судами загальної юрисдикції, що складатимуться із судів окремих юрисдикцій.

Закріпивши Конституцією України принцип спеціалізації судів загальної юрисдикції, поділивши їх на окремі судові юрисдикції та скасувавши функції нагляду за законністю у судочинстві, які здійснювала прокуратура, законодавець особливого значення надає функції забезпечення однакового застосування законодавства у цих судах. Поряд з цим визнаючи, що в Україні діє єдина система судів загальної юрисдикції, та надавши Верховному Судові повноваження найвищого судового органу, законодавець мав на меті створення умов насамперед для забезпечення єдності правозастосовчої діяльності у державі, оскільки ст. 55 Конституції гарантує кожному право на оскарження в суді рішень, дій чи бездіяльності органів державної влади, органів місцевого самоврядування, посадових і службових осіб.

Ведуться гострі дискусії про завдання та склад Верховного Суду, його повноваження і механізм їх реалізації. Для того, щоб відповісти на ці запитання, треба насамперед зазначити, що створення єдиної системи обумовлювалося саме необхідністю забезпечення єдності практики застосування законодавства усіма судами України. Це вимагає визначення інструмента та механізму, завдяки яким буде досягнуто потрібний результат. У теперішньому Верховному Суді таким механізмом є колегіальні органи — президія та Пленум, а інструментом — право Голови Верховного Суду вносити протест у разі невідповідності рішення суду чинному законодавству. Складається ситуація, що навіть за умови існування явно незаконного рішення чи вироку суду, але відсутності протесту Голови, справа не може бути предметом розгляду ні президії, ні Пленуму. Тобто механізм, завдяки якому нині забезпечується єдність судової практики, бездіятиме.

Зважаючи на те, що новітнє процесуальне законодавство не декларативно, а фактично повинно забезпечити конституційні засади судочинства, такі як рівність учасників судового процесу перед законом і судом, доведеність вини та змагальність сторін, голови судів, у тому числі і Верховного Суду, не матимуть права внесення протестів.

Тому важливим завданням реформи є створення такого механізму, який би гарантував виконання головного завдання Верховного Суду — забезпечення єдності застосування законодавства судами загальної юрисдикції. Вбачається, що це нелегке питання Верховним Судом може бути вирішено лише за умови, коли він в першу чергу судове провадження здійснюватиме виключно колегіальним складом у пленарному режимі, а не трійками, як це робиться тепер. Якнайшвид-


>>>12>>>

ше відновлення законності є потребою суспільства, представники якого, звернувшись до Верховного Суду, бажають отримати рішення саме Верховного Суду, а не частини його суддів, які спроможні припуститися помилки. Зазначений механізм унеможливить ухвалення помилкового рішення.

Враховуючи світовий та вітчизняний досвід розподілу судових повноважень між вищими та найвищими судовими органами, досягнуто єдиної позиції з приводу надання вищим судам повноважень касаційної інстанції, яка здійснюватиме розгляд скарг у складі трьох суддів. Касаційному розгляду, як правило, передуватиме апеляційний, що здійснюватиметься апеляційними судами, на нашу думку, також у складі трьох суддів. Місцевими судами розгляд справ здійснюватиметься, як правило, одноособове.

У випадках, визначених процесуальним законодавством, категорії справ за ознакою складності або їх важливості можуть розглядатись у першій інстанції як апеляційними, так і вищими судами. Беручи до уваги, що такі справи у першій інстанції розглядатимуться не місцевим судом, а вищестоящим, до того ж колегією у складі трьох суддів, то процедуру оскарження таких судових рішень можна спростити і обмежити тільки касаційною інстанцією. Так, справи, що підсудні у першій інстанції апеляційним судам, можуть оскаржуватися у касаційному порядку до вищих судів, а справи, що підсудні у першій інстанції вищим судам, можуть оскаржуватися у касаційному порядку до Верховного Суду. Якщо у першому випадку кількість таких справ можна прогнозувати відносно великою, то в останньому — вони повинні належати дійсно до виняткових, зважаючи на статус вищих судів і Верховного Суду України.

Касаційне провадження у справах, розглянутих вищими судами у першій інстанції, здійснюватиме безпосередньо Верховний Суд усім своїм складом — Сенатом, який за чисельністю не може бути завеликим, приблизно до 20 осіб, і повинен формуватися з числа суддів різної галузевої спеціалізації: адміністративної, господарської, кримінальної та цивільної.

Не слід, на наш погляд, виключати можливості надання Сенату Верховного Суду права брати до свого провадження у першій інстанції будь-яку справу, адже подібні рішення матимуть прецедентний характер, будучи одним з джерел формування єдиної практики. Можливо, є доцільним надання такого права й вищим судам у межах відповідної їм юрисдикції.

Окрім того, можна передбачити, що складом Сенату Верховний Суд здійснює і виняткові повноваження відповідно до статей 110, 111, 150 Конституції. Але це питання ще потребує обговорення, оскільки було б доцільним здійснення цих виняткових конституційних повноважень покласти на Пленум Верховного Суду, якщо він формуватиметься на засадах, запропонованих вище, тобто за участю представників усіх вищих судів.

До повноважень Пленуму Верховного Суду слід також віднести перегляд за додержанням певних умов чи у випадках, прямо передбачених законом, будь-якого судового рішення, в тому числі і Сенату Верховного Суду. У першому випадку такою умовою, скажімо, може бути одна третина членів Пленуму, які ініціюватимуть перегляд. У другому — якщо рішення суду суперечить Конституції України або усталеному підходу вирішення того чи іншого правового питання в інших спеціалізованих судах. Цю судову функцію Верховного Суду України можна визначити як контрольну за рішеннями судів усіх рівнів. Таке бачення щодо реформування Верховного Суду, який діятиме у складі Сенату та Пленуму (фактично розширений склад Сенату), і кола повноважень Пленуму і Сенату здатне забезпечити реформування Верховного Суду України дійсно у новий найвищий судовий орган, який має діяти зовсім в інших умовах, ніж тепер, а саме — за наявності кількох вищих органів судової влади — вищих судів.

Прикро, що теперішній Верховний Суд, як з'ясувалося у процесі обговорення проблем судоустрою, виявився більш консервативним, ніж уявлялося спочатку. Бажання уникнути структурних змін робить його неспроможним зрозуміти, що наріжним каменем реформування, щоб там не говорили, має стати саме Верховний Суд. Його статус як найвищого судового органу за умов розподілу загальної судової юрисдикції на окремі судові юрисдикції і створення відповідних спеціалізованих судів унеможливлює збереження судових колегій у структурі Верховного Суду. Функції цих судових колегій (палат) виконуватимуть вищі суди, які являтимуть собою ті ж самі судові палати, тільки виведені зі структури Верховного Суду. Це пов'язано і суто з практичним аспектом. Створення вищих судів у кожній окремій судовій юрисдикції забезпечить більш придатні умови для покращання правосуддя в Україні з урахуванням тих же прогнозів Верховного Суду щодо очікування значної кількості справ, які оскаржуватимуться у касаційному порядку.

Звинувачення щодо Вищого арбітражного суду України, який нібито протидіє встановленню контролю за діяльністю спеціалізованих судів з боку Верховного Суду, можна розцінювати як упереджено декларативні, оскільки Конституцією чітко закріплено єдність судової системи на чолі з Верховним Судом, який є найвищим судовим органом, і тому може вчинити ревізію будь-якого рішення будь-якої судової інстанції, про що зазначалося вище.

Інша справа, що Вищий арбітражний суд України, відчуваючи відповідальність за долю нових спеціалізованих судів, доклав багато зусиль до протидії спробам «проштовхнути» проект закону про судоустрій, який не реалізовував, а ревізував би положення Конституції, відверто ігноруючи принцип галузевої спеціалізації судів загальної юрисдикції. З цього приводу неодноразово надсилалися листи до керівництва Верховної Ради України, робилися виступи в друкованих ор-


>>>13>>>

ганах засобів масової інформації. Назви самих публікацій: «Щоб судоустрій краще сприяв реформам // Урядовий кур'єр. — 1999. — № 171 за 14 верес.; «Вищі спеціалізовані суди як конституційна гарантія демократизації судової влади» // Право України. — 1999. — № 12; «Чи відповідатиме судоустрій Конституції?» // Закон і бізнес. — 2000. — № 16 за 15—20 квіт.; «Новий судоустрій повинен стати перемогою Конституції, а не тієї чи іншої гілки влади» // Дзеркало тижня. — 2000. — № 42(315) від 28 жовт. — свідчать, що це була і є боротьба за право Конституції бути реалізованою, за конституційне право судової влади на демократичний розвиток. Мову треба вести про перемогу Конституції, а не тієї чи іншої гілки влади.

Спеціалізація судів є ознакою демократизації судової влади. Застереження опонентів, що у цьому разі нібито виникнуть проблеми з формуванням кадрів спеціалізованих судів, не зовсім коректні. Дійсно, Конституція України, обравши шлях до спеціалізації загальних судів, демократично передбачила можливість бути суддею спеціалізованого суду не тільки юристам, але й особам, які мають фахову підготовку з питань юрисдикції цих судів.

Загальновизнано, що фаховою підготовкою для розгляду цивільних і кримінальних справ загальної юрисдикції є юридична освіта, тому суддівський корпус, який працюватиме у цивільних та кримінальних судах, повинен формуватися однозначно з осіб, що матимуть виключно вищу юридичну освіту. Що ж до таких судів, як господарські та адміністративні, то вони за ознакою цивілістики також повинні формуватися суддями з вищою юридичною освітою і будуть формуватися переважно з юристів. Але тут можуть бути і винятки, з урахуванням особливостей суспільних відносин у сфері економіки і державного управління. Теоретично може скластися ситуація, коли особа з вищою економічною освітою або людина, що закінчила Українську академію державного управління при Президентові України, складе іспити в кваліфікаційній комісії суддів, потім у Вищій раді юстиції і буде призначена суддею. Але такий суддя, як передбачає Конституція, відправлятиме правосуддя лише у складі колегій суддів, тобто разом з двома юристами. Зрозуміло, що таких суддів буде незначна кількість. І якщо вони співпрацюватимуть з юристами, то тільки на користь правосуддя. Треба не забувати, що 9 вересня 2000 р. Президентом України підписано Указ «Про утворення Української академії суддів». Вважаємо, що новоутворена інституція спільно з Вищою радою юстиції і вирішить питання підготовки на суддівські посади, в тому числі й неюристів, визначить рівень професійних вимог для таких суддів, але за умов, що вони матимуть фахову підготовку з питань юрисдикції тих судів, де вони будуть працювати.

Проблема організаційного забезпечення діяльності судів дійсно є надзвичайно болючою. Але це проблема самої влади, яка прагне кращих умов існування, чого прагнуть усі без винятку. Проте ця проблема у порівнянні із визначенням структури системи судів, розподілу їх повноважень тощо не є головною.

Найважливішим є створення такої судової системи, яка б відповідала Конституції України та вимогам до сучасного рівня розвитку держави, а також реформування судоустрою в інтересах тих, хто шукає судового захисту. Тому ідею створення спеціальної установи з організаційного забезпечення діяльності судів — Державної судової адміністрації можна було б підтримати. Але для її реалізації знадобиться багато часу і коштів, які доцільно спрямувати безпосередньо на розвиток нової судової системи.

З міркувань доцільності та враховуючи економічний стан держави, а також нагальну необхідність реформування в першу чергу судової системи з тим, щоб можна було вже врешті решт запровадити у судочинство апеляційну інстанцію, створити адміністративні суди та відкрити шлях для прийняття нових галузевих процесуальних кодексів: адміністративного, господарського, кримінального та цивільного, — організаційне забезпечення діяльності судів можна залишити за Міністерством юстиції. Але повинна бути виконана одна умова — гроші на утримання судів усіх рівнів надходитимуть безпосередньо через відповідні казначейства.

Друга причина, яка не дає можливості підтримувати окреслену вище ідею, є бажання її прихильників надати Державній судовій адміністрації повноваження внесення подання Президентові України щодо кандидатур для призначення судців на адміністративні посади. Це означає, що чиновник, в обов'язок якого мають входити виключно питання створення належних матеріально-технічних та соціальне-побутових умов діяльності суддів, повинен буде ініціювати призначення на посаду голів вищого та судів інших рівнів.

Більш авторитетним для судової влади буде подібне подання Президентові України від міністра юстиції України. Тим більше, що після прийняття обговорюваного закону голова суду не матиме ніяких додаткових процесуальних повноважень, окрім повноважень судді, тому призначення судді на керівну посаду вимагатиме оцінки тільки його управлінських здібностей.

У мене як члена Конституційної Комісії не стерлися з пам'яті гарячі дебати щодо формування положень розділу VIII — «Правосуддя» Конституції України. І тоді, і нині ми ведемо дебати навколо одних і тих же проблем, в першу чергу побудови структури судів. До тих дебатів можна поставитися з розумінням. Але те, що тепер робиться навколо схвалених положень Конституції, усвідомити складно. Таке враження, що відбувається обговорення змін до Конституції, а не питань її реалізації.

Сподіваємось, що наведена аргументація достатньо переконлива щодо того, що реформований Верховний Суд має стати еталоном, головним ідеологом правозастосовчої діяльності.


>>>14>>>

У розумінні громадян Верховний Суд — це остання судова інстанція у відновленні порушених прав і законних інтересів як фізичних, так і юридичної осіб. Тому з позиції пересічного громадянина ми не бажаємо, щоб останню крапку в будь-якій справі — чи то кримінальній, чи цивільній, чи господарській, чи адміністративній, — поставила трійка суддів Верховного Суду від імені України. Така організація роботи Верховного Суду по розгляду спорів неминуче призведе до нехтування права людини та юридичної особи на захист. Ще раз повторюсь: всупереч позиції наших опонентів ми пропонуємо, щоб Верховний Суд у межах наданих йому повноважень ухвалював свої вердикти виключно усім своїм складом. Підтримка цієї позиції забезпечить насампе-р.ед формування високопрофесійного та відповідального за свої рішення найвищого судового органу, значно підвищить авторитет суддів Верховного Суду. І, мабуть найголовніше, усуне протиріччя щодо вирішення інших проблемних питань судового устрою.

Україна не єдина держава, що стала перед необхідністю проведення демократичних реформ у всіх сферах життя, в тому числі і в сфері судоустрою. На наш погляд, необхідно розробити Програму дій по реформуванню судоустрою, визначити етапи реформування. Вважаємо, що таку Програму мала б розглянути Рада з питань реформування судової системи України при Президентові України, в яку входять представники усіх гілок влади. Враховуючи наміри Президента України здійснювати патронат над реформуванням судоустрою, він міг би затвердити цю Програму або ж Верховна Рада прийняла б відповідну постанову. Органи влади зобов'язані вжити відповідних заходів щодо практичного реформування судів, своєчасної передачі справ ліквідованих судів до провадження новим. Дійсно, настав час згадати вимоги ст. 6 Європейської конвенції про захист прав і основних свобод людини, яка покладає на будь-яку державу — члена Ради Європи обов'язок реалізації прав громадян на судовий захист і справедливе судочинство незалежно від проведення реформування судів. Надання зазначеній Програмі юридичної сили Закону допоможе пройти перехідний етап, не погіршуючи рівня правосуддя. Вищим арбітражним судом України вже започаткована робота в цьому напрямі. Головам місцевих арбітражних судів базових областей, де планується створення регіональних апеляційних господарських судів, дано доручення активізувати роботу по створенню реального кадрового резерву суддів для нових судів та провести необхідні консультації з місцевими органами влади щодо надання службових приміщень для цих судів. Терміново доопрацьовується проект Господарського процесуального кодексу з врахуванням концептуальних положень нового проекту закону про судоустрій.

Концептуальні ідеї конституційних положень полягають у тому, що судовий розгляд має стати обов'язковим і універсальним методом розв'язання всього спектра соціальних конфліктів, в основі яких знаходиться спір про право або інші проблеми щодо застосування права. Суди повинні стати гарантом свобод та законних інтересів людини і прав громадянина, законних інтересів юридичних осіб і держави за умови, коли юрисдикція судів поширюється на всі правовідносини, що виникають або можуть виникнути в державі, як це і передбачено Конституцією України.

Використана література:

1.  А б о в а Т.Е. Арбитражный процесе в СССР. — М.: Наука, 1985.

2.  Ведомости Верховного Совета СССР. — 1987. — № 7.

3.  Вестник ЦИК, СНК и СТО СССР. - 1924. - № 6.

4.  ВитрянскийВ. Пути совершенствования Госарбитража // Хозяйство и право. -1990. - № 7.

5.  Г а н е е в В. Еще раз в защиту Госарбитража // Хозяйство и право. — 1990. — № 12.

6.  33 УРСР. - 1922. - № 48.

7.  Каким быть Госарбитражу // Хозяйство и право. — 1990. — № 6.

8. КлеандровМ. Государственный арбитраж. Какое у него будущее // Хозяйство и право. - 1990. - № 11.

9.  Криленко Н.В. В последний раз об арбитражных комиссиях // Ежедневник советской юстиции. — 1923. — № 23.

10.  Побирченко И.Г. Советский арбитражный процесс. — Киев, 1988.

11.  Полное собрание Законов Российской империи. Собрание второе. — Том VII. — Санкт-Петербург, 1852.

12.  Радянська України. — 1991. — 13 берез.

13.  Радянська Україна. — 1991. — 6 трав.

14.  СЗСССР. - 1931. -№26.

15.  СП СССР. - 1980. - № 16/17.

16.  СУ РСФСР. - 1922. - № 60.

17.  Укрепление законности в хозяйственных отношениях и государственный арбитраж / Под ред. Т.Е. Абовой - М., 1989.


>>>15>>>

Маляренко В. (заступник Голови Верховного Суду України, кандидат юридичних наук, заслужений юрист України) Найпоширеніші помилки та порушення законів, які допускаються при провадженні дізнання і попереднього слідства

Законність і справедливість кримінального судочинства не можливі без чіткого виконання кожним його суб'єктом норм КПК України (далі — КПК). Верховний Суд України постійно тримає в полі зору цю сферу діяльності і притаманними йому засобами намагається спонукати дізнавачів, слідчих, прокурорів, суддів та інших посадових осіб, які здійснюють певну функцію у кримінальному процесі, до належного виконання процесуального закону. Для того щоб з'ясувати, наскільки сумлінно, повно і правильно органи дізнання і попереднього слідства виконують вимоги закону, що регламентують порядок провадження в кримінальних справах, виявити найбільш поширені істотні порушення КПК, вивчено понад 3 тис. окремих ухвал та постанов судів. Виявлені факти

свідчать, що органи дізнання, попереднього слідства та прокуратури допускають порушення норм КПК на всіх стадіях провадження у справах — від її порушення до складання обвинувального висновку і направлення справи до суду. Насамперед, не завжди додержується порядок прийняття, реєстрації, обліку та розгляду заяв і повідомлень про злочини, порушується встановлений ст. 97 КПК триденний строк прийняття рішення за названими заявами або повідомленнями.

Так, 17 лютого 1997 р. до Олександрійського MB УМВС звернувся Ч. із заявою про вчинення в нього крадіжки мопеда і велосипеда. На місце події прибула оперативна група працівників міліції, але заява потерпілого зареєстрована не була. Лише в липні 1997 p., коли Ч. сам виявив у інших осіб своє майно, й було викрито особу, яка вчинила крадіжку, від потерпілого прийнято заяву та порушено справу.

Як свідчать окремі ухвали судів, наведені явища досить поширені, в багатьох випадках заяви про вчинення злочинів тривалий час не реєструються, а кримінальні справи порушуються лише в разі встановлення особи винного. Причому, як вбачається з відповідей на окремі ухвали, на такі дії йдуть не тільки малодосвідчені працівники. Це свідчить про відсутність будь-якого контролю за діяльністю осіб, в компетенцію яких входить вирішення питання про порушення справ, та намагання працівників органів міліції в такий спосіб поліпшити показники роботи.

Окремі дізнавачі та слідчі безпідставно відмовляють в порушенні кримінальних справ чи закривають порушені, що призводить до невиправданої тяганини при їх розслідуванні та вчинення особами, щодо яких винесено такі необгрунтовані постанови, інших (здебільшого тяжких) злочинів. Це має місце в основному тому, що обставини, які при провадженні дізнання, попереднього слідства у відповідності зі ст. 64 КПК підлягають доказуванню, досліджуються поверхово і не об'єктивно або їм дається неправильна оцінка.

Намагаючись будь-що закрити справу, деякі слідчі посилаються, навіть, на неіснуючі нормативні акти.

Є факти свідомого приховання розслідуваних кримінальних справ.

Так, Кам'янобрідський районний суд м.Лутанська під час розгляду справи Ф., обвинуваченого за ч. 2 ст. 2296 КК, встановив, що за епізодом від 7 жовтня 1995 р. стосовно Ф. і Ф-ка порушувалася справа, і за результатами попереднього розслідування 10 листопада 1995 р. складався обвинувальний висновок про скоєння ними злочину за ч. 1 ст. 2296 КК. Проте вказана справа не була предметом судового розгляду, відсутні дані про її рух з листопада 1995 р. по березень 1998 р. Залишившись безкарним, Ф. повторно у вересні 1997 р. скоїв аналогічний злочин, за що і був засуджений 20 травня 1998 р. Отже, грубе порушення процесуального закону сприяло вчиненню Ф. повторного злочину.


>>>16>>>

В той же час поширене безпідставне порушення справ внаслідок поверхового з'ясування даних про особу правопорушника, обставин, що виключають провадження у справі, та неправильного застосування норм матеріального і процесуального права.

Так, слідчий СВ Л В на ст. Лозова Південної залізниці притягнув як обвинуваченого за ч. 1 ст. 89 КК з направленням справи до суду Б., якому на момент вчинення злочину виповнилося 15 років, хоча відповідно до ст. 10 КК кримінальна відповідальність за цей злочин настає з 16-річного віку.

Є випадки, коли органи попереднього слідства в порушення вимог ч. 1 ст. 113 КПК провадили слідство без порушення кримінальної справи, а суди всупереч ст. 370 КПК та роз'ясненням, що містяться в п. 13 постанови Пленуму Верховного Суду України № 3 від 25 березня 1988 р. «Про застосування судами України кримінально-процесуального законодавства, що регулює повернення справ на додаткове розслідування», не повертали такі справи для проведення додаткового розслідування, а постановляли обвинувальні вироки, обмежуючись лише реагуванням на ці факти винесенням окремих ухвал, хоча такі порушення вимог закону є істотними, які тягнуть скасування вироку.

Як приклад можна навести справу М, засудженого за ч. 1 ст. 222 КК Київським районним судом м.Одеси без порушення кримінальної справи.

Чимало порушень закону допускається органами дізнання і попереднього слідства при проведенні обшуку, виїмки, пред'явленні осіб і предметів для впізнання, відтворенні обстановки і обставин події, очної ставки, огляду, освідування, опису майна, а також при складанні протоколів названих дій. З цього приводу судами виносилася майже кожна десята окрема ухвала (постанова). Є факти, коли в порушення вимог ст. 181 КПК обшук, виїмка та вилучення предметів провадились за відсутності понятих чи з одним з них або при цьому брали участь поняті, які є працівниками РВ УМВС, у відсутності особи, котра займає приміщення. Іноді обшуки провадились без санкції прокурора, а зафіксовано зазначені дії протоколом огляду та вилучення. Старший оперуповноважений Володимир-Волинського MB без санкції прокурора і без понятих провів обшук у будинку В. Під час цього не було ні В., ні його родичів. Про зроблений обшук і його результати прокурора не повідомлено.

Наведене свідчить, що дізнавачі, слідчі нерідко допускають грубі порушення гарантованого Конституцією України права особи на недоторканність житла, норм КПК, які регламентують порядок проведення слідчих дій, не усвідомлюючи, що зазначені вище порушення виключають використання зібраних таким чином даних як доказів у кримінальній справі. Виходячи з положень ст. 62 Конституції про те, що обвинувачення не може грунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях, Пленум Верховного Суду України у п. 19 постанови № 9 від 1 листопада 1996 р. «Про застосування Конституції України при здійсненні правосуддя» роз'яснив, що докази повинні визнаватися такими, які одержані незаконним шляхом, наприклад, тоді, коли їх збирання і закріплення здійснено або з порушенням гарантованих Конституцією прав людини і громадянина, встановленого кримінально-процесуальним законодавством порядку, або не уповноваженою на це особою чи органом, або з Допомогою дій, не передбачених процесуальними нормами. Не зайвим буде нагадати, що посадові особи, які провели незаконні обшуки, несуть відповідальність за ст. 130 КК.

Небезпечними в практиці дізнання і попереднього слідства є факти, коли слідчі дії супроводжуються фальсифікацією документів. Вивчення показало, що в протоколах дій в основному відображаються всі дані, передбачені ст. 85 КПК, однак при перевірці їх дійсності судами виявлені грубі порушення вимог статей 85і, 852, 126, 127, 194, 195 КПК, які полягали в тому, що слідчі дії фактично провадилися у відсутності понятих чи одного з них, у протоколах зазначалися дані та адреси останніх, які не відповідали дійсності, чи вказувалися недостовірні дані.

Окремі слідчі самі виготовляли завідомо неправдиві документи. Грубе порушення закону встановив Коростенський районний суд під час розгляду справи про обвинувачення С. за ч. З ст. 140 КК. При проведенні попереднього розслідування слідчий Коростенського МРВ склав протокол допиту свідка X., який для дачі показань не викликався, показань слідчому не давав, будь-яких протоколів не підписував. Допитаний з цього приводу слідчий у судовому засіданні підтвердив, що X. як свідка він не допитував.

Є випадки фальсифікації працівниками міліції протоколів про скоєння правопорушень. Так, президією Харківського обласного суду скасована постанова Ленінського районного суду м. Харкова від 8 січня 1998 р. про встановлення адміністративного нагляду щодо Я. Підставою незаконного його встановлення були протоколи про правопорушення, сфальсифіковані посадовими особами Ленінського РВ м. Харкова, що підтверджено висновком почеркознавчої експертизи, проведеної за ініціативою прокуратури.

Непоодинокими в слідчій практиці є порушення вимог норм КПК, що регламентують порядок виклику і допиту свідка і потерпілого. За змістом статей 166, 167, 170 КПК однією з умов допиту свідка є безпосередність його проведення, що, насамперед, пов'язано з необхідністю перед початком допиту попередити того про кримінальну відповідальність за дачу завідомо неправ-


>>>17>>>

дивих показань і за відмову давати показання, про що свідок розписується в протоколі. Однак іноді останні складаються у відсутності свідків.

Пунктом 3 ст. 64 КПК до обставин, які підлягають доказуванню в справі, віднесено ті, що впливають на ступінь і характер відповідальності обвинуваченого, а також інші обставини, які характеризують його особу. Це означає, що в процесі дізнання, розслідування справи необхідно встановити всі обставини, які пом'якшують, обтяжують чи виключають відповідальність обвинуваченого, зібрати відомості про його особу: вік, осудність, стан здоров'я, сімейний стан, дані про його минуле, судимості, характеристики тощо. Однак названа вимога закону дізнавачами і слідчими часто не виконується. Про це свідчить те, що майже півтори сотні окремих ухвал (постанов) винесено стосовно того, що не були зібрані дані про судимості обвинувачених, а за наявності останніх — не витребувані копії вироків, понад сто ухвал винесено за фактами відсутності характеристик на обвинувачених, біля двохсот — у зв'язку з невстановленням чи зазначенням помилкових анкетних та інших даних про особу обвинуваченого, його сімейний стан, стан здоров'я тощо.

Однією з основних конституційних засад судочинства є забезпечення обвинуваченому права на захист (статті 43 і 43' КПК). Між тим поширені випадки порушення права на захист підозрюваних та обвинувачених. У зв'язку з цим судами винесено майже 12% окремих ухвал (постанов) від загальної кількості вивчених. Причому майже половина з них винесена з приводу того, що слідчі не надали підозрюваному, обвинуваченому можливість запросити захисника або не забезпечили їм такого. Нерідко всупереч вимогам ст. 46 КПК при проведенні слідства захисник не надавався, навіть, неповнолітнім та особам з психічними вадами.

Так, щодо Ч., обвинуваченого за пп. «г», «ж» ст. 93 та іншими статтями КК, який згідно з висновком судово-психіатричної експертизи має розумову відсталість, слідчі дії провадилися без участі захисника, крім того, за наявності суперечливих інтересів обвинувачених, їх захист здійснював один адвокат, що є грубим порушенням вимог ч. 2 ст. 47 КПК (окрема ухвала Харківського обласного суду). Іноді, навіть, за умови, що захисник надавався, окремі слідчі дії провадились без його участі.

Трапляються випадки, коли при провадженні дізнання і попереднього слідства особи, затримані за підозрою у вчиненні злочинів, допитуються як свідки. Іноді підозрюваним, обвинуваченим не роз'яснювались положення ст. 63 Конституції України про право мовчати, але роз'яснювалось тим особам, які його не мали.

Одним з найпоширеніших недоліків у роботі органів дізнання та попереднього слідства є порушення процесуальних строків. Про це свідчить те, що у зв'язку з порушенням строків провадження дізнання, розслідування кримінальних справ, затримання осіб, підозрюваних у вчиненні злочину, тримання їх під вартою, а також порядку продовження вказаних строків (статті 106, 108, 120, 156 КПК) було винесено більше четвертої частини від усіх окремих ухвал (постанов). Встановлені випадки, коли всупереч вимогам ст. 106 КПК протоколи затримання підозрюваних складалися не в день затримання, а на другий-третій день.

Характерною є справа, розглянута Хмельницьким міським судом щодо неповнолітніх К.Д. і К.О., оскільки в ній сконцентровані порушення норм КПК, які регулюють порядок і строки затримання осіб, підозрюваних у вчиненні злочину, та забезпечують право затриманого на захист. Працівники Зарічанського РВ 20 квітня 1997 р. затримали братів К-вих за підозрою в розбійному нападі на подружжя Ю., вчиненому 19 квітня 1997 p., однак протокол їх затримання було складено 21 квітня. Слідчий Зарічанського РВ, якому було доручено вести справу, не роз'яснив К-вим зміст ст. 44 КПК про допуск до участі у справі захисника з моменту затримання. Батьки підозрюваних про їх затримання повідомлені не були. Допит К.Д. слідчий проводив вночі (з 23 год. 05 хв. 20 квітня 1997 р. до 2 год. ЗО хв. 21 квітня), грубо порушив вимоги ч. З ст. 46 КПК, прийнявши відмову неповнолітніх підозрюваних від захисників. Останні були допущені лише 22 і 23 квітня, хоча до цього проводилися слідчі дії. Перший заступник прокурора м. Хмельницького 24 квітня 1997 р. відмовив у дачі санкції на обрання запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою, однак обвинувачені негайно звільнені не були. В той самий день на підставі постанови дільничного інспектора, затвердженої начальником Зарічанського РВ і санкціонованої заступником прокурора м. Хмельницького, К-ові були затримані як особи, що займаються бродяжництвом, і поміщені в приймальник-розподільник, де незаконно тримались до 23 травня 1997 p., a 22 травня заступником прокурора м. Хмельницького дано санкцію на взяття їх під варту. За повідомленням в.о. прокурора області окрема постанова суду, винесена у зв'язку з названими порушеннями закону, була розглянута на оперативній нараді, але ніяких заходів впливу до порушників закону не вжито. Між тим за вироком суду брати К-ови виправдані.

На мою думку, така поблажливість до порушників процесуального законодавства дуже небезпечна. Стають рядовим явищем грубі порушення ст. 156 КПК, яка встановлює строки тримання обвинуваченого під вартою та регламентує порядок їх продовження.

Так, прокуратурою Запорізької області у справі Г. і К., притягнутих до кримінальної відповідальності за пп. «б», «е» ст. 93, ч. 2 ст. 206 КК, справа була порушена 11 січня 1999 p., a 14 січня


>>>18>>>

їм було обрано запобіжний захід — тримання під вартою. Постановою прокурора Запорізької області строки попереднього слідства і тримання обвинувачених під вартою продовжені до п'яти місяців, тобто відповідно до 11 і 14 червня 1999 р. 27 травня 1999 р. заступник прокурора Запорізької області затвердив обвинувальний висновок, але справа тривалий час не надсилалася до обласного суду для розгляду. Незважаючи, що строк тримання під вартою двох осіб, одна з яких неповнолітня, закінчився, клопотання про його продовження не порушувалося. Лише 1 липня 1999 р. справа надійшла до Запорізького обласного суду для розгляду. Таким чином, тривалий час обвинувачені трималися під вартою незаконно.

Є непоодинокі випадки, коли слідчі за наявності достатніх підстав для обрання запобіжного заходу у вигляді взяття під варту застосовували підписку про невиїзд без врахування тяжкості скоєного злочину та даних про особу обвинуваченого. Це призводило до того, що останні ухилялися від слідства та вчинювали нові злочини.

Як встановлено, окремі прокурори відмовляли в дачі санкції на арешт осіб, котрі вчинили небезпечні злочини. Користуючись цим, злочинці скоювали більш тяжкі злочини.

Зокрема, прокурор м.Суми відмовив удачі санкції на арешт Г. та П., які звинувачувалися у вчиненні грабежу, а Г. ще й у незаконному виготовленні й носінні холодної зброї. Перебуваючи на волі, Г. вчинив умисне вбивство, а П. — розбійний напад.

Слідчими допускалося чимало порушень ст. 26 КПК при вирішенні питання про об'єднання і виділення справ. Деякі з них не вживали необхідних заходів до встановлення і розшуку осіб, щодо яких матеріали виділені в окреме провадження. Це призводило до неповного дослідження доказів у справі, тяганини та уникнення винними особами покарання.

Привертають особливу увагу заяви про застосування незаконних методів ведення слідства та інші порушення законності, які могли спричинити самообмову чи дачу неправдивих показань. Згідно зі ст. 228 КПК прокурор, одержавши від слідчого справу з обвинувальним висновком, зобов'язаний перевірити: чи додержано органами слідства всіх вимог КПК, виявити факти і причини порушень закону та вжити заходів до усунення допущених слідчим недоліків. Однак, як показало вивчення, прокурорами не завжди належним чином перевірялися заяви обвинувачених про застосування до них недозволених методів слідства, що призводило до того, що суди змушені були в таких випадках витрачати багато часу для перевірки цих заяв або повертати справи на додаткове розслідування. За змістом п. 7 наведеної вище постанови Пленуму Верховного Суду України № 3 від 25 травня 1988 р. заяви про застосування недозволених методів ведення слідства повинні перевірятися прокурором з винесенням відповідного рішення. Однак такими перевірками займаються, як правило, самі слідчі. Іноді прокурори ігнорували вимоги судів про проведення цих перевірок.

Так, під час розгляду Харківським обласним судом справи Т. і С. за пп. «а», «г», «ж», «з» ст. 93 КК від Т. надійшла заява про застосування до нього під час попереднього слідства фізичного насильства. За медичними даними слідчого ізолятора, у підсудного виявлені тілесні ушкодження, які могли бути заподіяні у вказаний ним термін. Тому ухвалою суду прокурору запропоновано провести належну перевірку згаданої заяви. Однак він не зробив цього. Поряд з іншими порушеннями вимог ст. 22 КПК наведена обставина стала підставою для направлення справи на додаткове розслідування. З таких саме підстав справа раніше двічі поверталася для проведення названого розслідування, у зв'язку з чим на адресу Генерального прокурора виносилась окрема ухвала.

Часто слідчими допускаються порушення вимог закону, що регламентують порядок і підстави визнання потерпілих цивільними позивачами, притягнення належних цивільних відповідачів, доказування характеру та розміру заподіяної злочином шкоди, визначення суми цивільного позову, забезпечення його і можливої конфіскації майна (статті 28, 50, 51, п. 4 ст. 64, 123, 124, 125, 126 КПК). Деякі слідчі не виконують покладених на них законом обов'язків вжити заходів до забезпечення заявленого в кримінальній справі цивільного позову та можливої конфіскації майна.

За повідомленням Волинського обласного суду порушення слідчими законодавства в частині реалізації права на відшкодування завданої злочином шкоди в деяких райвідділах міліції набули систематичного характеру, незважаючи на неодноразове реагування судів.

Відповідно до п. 4 ст. 64 КПК при провадженні дізнання, попереднього слідства підлягають доказуванню характер і розмір шкоди, заподіяної злочином, а також розмір витрат закладу охорони здоров'я на стаціонарне лікування потерпілого від злочинного діяння. Однак, як свідчить вивчення, слідчі не завжди вживали необхідних заходів до встановлення розміру і характеру шкоди, заподіяної злочином, обмежувалися тим, що з цього приводу пояснював потерпілий. Це призводило до того, що суд при розгляді кримінальної справи позбавлявся можливості розглянути цивільний позов і змушений був розглядати останній у порядку цивільного судочинства. У багатьох справах не вживалися заходи до відшкодування коштів, витрачених закладами охорони здоров'я на стаціонарне лікування потерпілих від злочинів, не витребовувалися документи з лікувальних закладів на підтвердження розміру витрат на лікування потерпілих та позовів про їх відшкодування.


>>>19>>>

Органами дізнання та попереднього слідства порушуються статті 78—81 КПК, які регламентують порядок зберігання речових доказів, строки їх зберігання та вирішення питань про названі докази. Всупереч вимогам закону речові докази вилучалися з порушенням встановленого порядку; постанови про приєднання їх виносилися через тривалий час після вилучення; іноді вилучення цінностей документально не оформлялося, до справи вони не додавалися і потім втрачалися; є випадки, коли дані докази підмінялися або знищувалися до направлення справи до суду; гроші та інші цінності не передавалися на зберігання до фінансового органу або передавалися неналежним органам; не завжди додержувався порядок передачі речових доказів до суду при надісланні кримінальної справи. На підтвердження викладеного можна навести такі приклади.

Так, Центральний районний суд М.Сімферополя при розгляді справи М. і А., звинувачених за ч. З ст. 142, ч. 1 ст. 222 КК, встановив, що у М. при затриманні було вилучено 400 дол. США. Проте протокол вилучення валюти відсутній, до справи купюри як речовий доказ не долучені.

Кожна десята окрема ухвала (постанова) виносилася судами з приводу порушення органами попереднього слідства вимог статей 206—209 КПК щодо порядку та підстав зупинення слідства. Привертає увагу те, що у багатьох випадках слідство зупинялося у зв'язку з розшуком обвинуваченого, який іноді й не змінював своє місцезнаходження, і розшуки фактично ніким не провадилися.

Наприклад, Добропільським міським судом при розгляді справи щодо К. за ч. 1 ст. 101, ч. З ст. 140 КК встановлено, що слідчим зупинено слідство у зв'язку з розшуком обвинуваченого, але останній місця проживання не змінював, постійно працював на шахті «Новодонецька». Слідство відновлено лише після скоєння ним іншого тяжкого злочину.

Нерідко слідчими допускалися порушення вимог статей 223, 224 КПК, що регламентують складання обвинувального висновку та додатків до нього. Ці порушення полягали в тому, що у висновку наводився лише перелік джерел доказів; не вказувалися відомості про судимості обвинуваченого, відношення його до військової служби, відомості про освіту, допускалися помилки та неточності в анкетних даних; не зазначалися аркуші справи, на яких містяться свідчення осіб, що підлягають виклику в судове засідання; в довідці про рух справи не вказувалося, який вид запобіжного заходу застосовано до обвинуваченого та з якого часу; в довідці про речові докази не вказувалося, які з них є у справі і де вони зберігаються, тощо.

Деякі слідчі недбало ставляться до оформлення процесуальних документів, невірно вказують адреси осіб, які підлягають виклику до суду, в протоколах допитів допускають незастережені виправлення. Зустрічаються протоколи, де відсутні підписи, не вказано, хто проводив допит, допускається натуралізація опису дій обвинувачених, притягнутих до відповідальності за зґвалтування чи інші статеві злочини.

Наведені лише окремі дані свідчать про досить серйозну проблему, пов'язану зі станом законності при провадженні дізнання і попереднього слідства, та які вимагають адекватних заходів держави, її органів і відповідних посадових осіб. Але реагування на порушення законності таке, що не спонукає до виправлення становища на краще.

Статтею 232 КПК передбачено, що не пізніш як у місячний строк по окремій ухвалі (постанові) має бути вжито необхідних заходів і про результати повідомлено суд, що її виніс. У разі залишення посадовою особою зазначеної ухвали без розгляду повинно бути вжито заходів, передбачених статтями 254—257 Кодексу України про адміністративні правопорушення. Отже, при встановленні фактів невиконання окремих ухвал (постанов) або формального ставлення до усунення зазначених у них недоліків з боку керівників підприємств, установ чи організацій суди мають порушувати питання про відповідальність названих осіб. Дані, виявлені в процесі вивчення окремих ухвал, та відповіді про вжиті заходи свідчать, що керівництвом органів внутрішніх справ та прокуратури в порядку реагування застосовувалися в більшості випадків (57,2%) обговорення зазначених в ухвалі порушень на оперативній нараді; майже по одній третині з них надійшли відповіді про застосування попередження або суворого попередження щодо недопущення аналогічних порушень надалі. Таким чином, вивчення показало, що у більшості випадків заходи реагування обмежуються обговоренням та «суворим попередженням» або «зверненням уваги» на недопустимість зазначених порушень норм КПК.

Поширені випадки, коли посадові особи, на ім'я яких виносилися окремі ухвали, хоча і повідомляли судам, що вжили заходів до усунення виявлених недоліків та порушень законів, які мали місце в роботі дізнавачів і слідчих, однак фактично дійових заходів не вживали. І такі самі порушення надалі допускалися в роботі тих самих працівників.

Іноді прокурори на окремі ухвали (постанови), винесені в різних справах і з різних питань, дають ідентичні відповіді за заздалегідь розробленою формою.

З окремих відповідей вбачається, що з урахуванням серйозності допущених працівниками правоохоронних органів порушень вимог закону, їх наслідків застосовані заходи реагування є явно неадекватними, і в таких випадках не може йтися про будь-який реальний вплив на порушників закону.

Наприклад, Краснолуцький міський суд виніс окрему постанову на адресу прокурора міста та начальника MB УМВС з приводу порушень законодавства, допущених при розслідуванні


>>>20>>>

справи про обвинувачення Б. за ч. 1 ст. 81 КК, оскільки у справі виявлені численні незастережені виправлення в процесуальних документах, фальсифікація протоколу допиту свідка. Заступник прокурора міста повідомив, що дії старшого слідчого СВ Краснолуїдького MB «обговорені на оперативній нараді». При розгляді справи Ж. Вознесенським районним судом встановлено, що слідчий з даної справи виділив ще три на трьох осіб, які придбали у Ж. наркотичні засоби. Коли ж виникла необхідність ознайомитись з цими справами, слідчий пояснив, що втратив їх. На окрему постанову суду, винесену на адресу Вознесенського міжрайонного прокурора і начальника Вознесенського МРВ УМВС, надійшла відповідь: слідчому вказано на допущені недоліки.

Необхідно зазначити, що із загальної кількості окремих ухвал (постанов), які вказують на недоліки в роботі слідчих органів і пов'язані з недотриманням ними вимог закону, тільки в поодиноких випадках з відповідними працівниками проведені заняття з вивчення законодавства, хоча характер виявлених судами помилок у роботі органів дізнання і попереднього слідства свідчить про відсутність у дізнавачів і слідчих належних знань законодавства, постанов Пленуму Верховного Суду України, судової практики.

Незважаючи на велику кількість грубих порушень закону, статистичні дані свідчать, що працівники органів дізнання, слідчі та прокурори рідко притягуються до кримінальної відповідальності за вчинення злочинів проти правосуддя. Протягом 1998—1999 pp. засуджено за за-відомо незаконний арешт лише дві особи та за притягнення завідомо невинного до кримінальної відповідальності одну.

За повідомленням Хмельницького обласного суду за фактом незаконних дій працівників Хмельницького РВ УМВС, які провадили дізнання і попереднє слідство, ним порушено кримінальну справу за ознаками злочину, передбаченого ч. 2 ст. 175 КК, оскільки при розгляді справи щодо Б. та інших, які засуджені за вбивство К., виявлено обставини, що свідчать про примушення давати показання при допиті, поєднане із застосуванням насильства до подружжя К-ко і Д. (Д. в той час була вагітною). Крім того, окремою ухвалою судової колегії про це повідомлено в Міністерство внутрішніх справ для належного реагування, однак про прийняті рішення суду не повідомлено.

Як вбачається з даних офіційної судової статистики, повідомлення про вжиті заходи надійшли лише на дві третини винесених окремих ухвал (постанов). Отже, посадові особи часто ігнорують вимоги закону про необхідність не пізніш як у місячний строк по окремій ухвалі вжити необхідних заходів і про результати повідомити суд. що її виніс. Протягом 1999 р. судами розглянуто 655 справ про невжиття заходів по окремих ухвалах щодо 655 посадових осіб, з них притягнуто до адміністративної відповідальності за ст. 1856 КпАП 355 осіб або 54,2%. Всі вони піддані адміністративним стягненням. В той же час не виявлено жодного випадку притягнення названих осіб правоохоронних органів до адміністративної відповідальності за залишення без розгляду окремих ухвал про порушення закону при провадженні дізнання і попереднього слідства, невжиття заходів до усунення зазначених в них порушень, а також несвоєчасну відповідь на них. На жаль, більшість суддів формально ставляться до результатів розгляду винесених ними ухвал. Контроль за їх виконанням має суто технічний характер і зводиться до нагадування відповідним органам про необхідність направлення відповіді. Окремі суди не проявляють наполегливості, не реагують на факти ігнорування ухвал посадовими особами, яким вони адресувалися, у зв'язку з чим без відповіді залишається майже кожна п'ята ухвала.

Як повідомив Донецький обласний суд, Центрально-Міським районним судом м.Макіївки винесено 11 окремих постанов на адресу прокурора цього ж району, але отримана лише одна відповідь; з 18 окремих ухвал Микитівського районного суду м.Горлівки відповіді про результати їх розгляду отримані тільки по трьох; на дев'ять окремих ухвал Артемівського районного суду надійшло лише чотири відповіді. Однак названі суди не застосовували будь-яких заходів контролю за розглядом винесених ними ухвал, не вживали заходів адміністративного впливу до посадових осіб, які залишили їх без розгляду.

Як показало вивчення окремих ухвал (постанов) судів, основними причинами помилок та порушень вимог чинного законодавства є недостатній професійний рівень працівників дізнання та слідства, неналежне знання матеріального та процесуального законодавства, несумлінне ставлення окремих дізнавачів і слідчих до виконання професійних обов'язків, а в деяких випадках — свідоме порушення кримінально-процесуальних норм, відсутність дійового контролю за роботою дізнавачів та слідчих з боку керівництва органів внутрішніх справ і прокуратури, безвідповідальність. Все це призводить до зниження ефективності роботи правоохоронних органів, оскільки злочини розкриваються несвоєчасно, розслідування їх невиправдано затягується, обвинувачені безпідставно тримаються тривалий час у слідчих ізоляторах, у зв'язку з допущеними порушеннями норм КПК в процесі розслідування справ значна їх частина із судового засідання повертається на додаткове розслідування, що, в свою чергу, призводить до поширених порушень гарантованих Конституцією України прав і свобод громадян.


>>>21>>>

Філософія права

Селіванов В. (доктор юридичних наук) Приватно-правові засади розвитку вітчизняної юридичної науки

Людиноцентристський світогляд як правове ідеологічне підгрунтя вітчизняної юридичної науки. Упродовж майже 70 років XX ст. радянська юридична наука функціонувала у контексті радянського суспільствознавства, що обслуговувало інтереси тогочасного політичного режиму. Для нього характерним було ідеологічне і теоретичне сприяння політичному підпорядкуванню особистого життя людини інтересам держави, обгрунтуванню політики заперечення приватних інтересів у суспільному житті як індивідуалістичної настанови, зведенню сутності права в процесі його дослідження і практичного застосування до закону як політичного інструмента реалізації державної влади тощо. Радянська правова доктрина концептуально забезпечувала існування (дію) юридичних відносин між державою і громадянином як стороною політико-влад-них відносин, суб'єктом лише публічного права в умовах соціалізму, коли коріння права вбачалося не в реальних потребах та інтересах людей, свободі особистості та суспільства, а в державній діяльності, організація та процес якої базувалися на марксистсько-ленінській ідеологічній платформі як монометодоло-гії радянського суспільствознавства.

З проголошенням незалежності України пов'язується прогресивний розвиток українського суспільства, усіх сфер його життєдіяльності, зокрема сфери права[1]. При цьому здійснення процесів демократичної трансформації суспільства, ефективна реалізація політичне продекла-рованих і конституційне закріплених цілей правового розвитку незалежної України стають неможливими без сучасного науково-теоретичного забезпечення, виходу теорії і соціальної практики за межі методу спроб та помилок. Зокрема, це стосується вітчизняної юридичної науки (юриспруденції), насамперед її складових — правознавства, державознавства, теорії державного управління. Вони покликані науково обгрунтувати процеси сучасного правотворення, державотворення, державного управління, прогнозування тенденціїї розвитку останніх, їх оптимальні шляхи та напрями, своєчасно застерігати від можливих збочень. Метод спроб та помилок, як правило, застосовується в умовах відсутності будь-яких теоретичних моделей та прогнозів, коли фактично не існує чіткого усвідомлення головної мети розвитку суспільства.

Застосування саме цього методу протягом майже десяти років незалежності обійшовся суспільству дуже дорого і на нинішньому етапі розвитку української державності є вкрай непридатним. Як зазначає Президент України Л.Д.Кучма, цей метод «повинен поступитися глибокому, всебічному і тверезому аналізу, зваженим на терезах науки прогнозуванню, продуманій організації практичного здійснення наміченого»[2]. Тим більше, що за багатьма науковими прогнозами XXI століття буде складнішим, ніж XX, за технологічною, і, особливо, за соціальною характеристиками, в суспільних процесах зростатиме роль вольового чинника, особистості. Це зумовлює подальше зростання значення соціальної функції упорядкування існуючих суспільних відносин, правового регулювання на основі правових законів[3]. У свою чергу це передбачає подальше пізнання істини правової дійсності, поглиблення сучасного праворозуміння, юридичних знань, зростання значення юриспруденції в обгрунтуванні шляхів і методів формування відкритого громадянського суспільства, будівництва демократичної, соціальної, правової держави в Україні, її правової системи.

Теорія і практика демократизації суспільних відносин в Україні визначили як актуальні для пізнання методологічні проблеми суспільної трансформації. На вищих рівнях структури державної влади все глибше усвідомлюється той факт, що із здобуттям незалежності Україна стала на шлях системної трансформації усіх сфер життєдіяльності суспільства, яку за своїм змістом та сутністю не можна зводити лише до ринкових перетворень економіки. «Економічна сфера, -наголошує Президент України Л.Д.Кучма, — безумовно, є винятково важливою у формуванні


>>>22>>>

логіки суспільного розвитку. Але життя щоденно переконує в не меншій важливості інших чинників — соціальних, політичних, духовного життя, суспільної свідомості, культури та морально-психологічних цінностей... Слід визнати, що ми ніколи серйозно над цим не замислювалися, не намагалися осягнути системні зв'язки та взаємні зумовленості між ними. Тим часом фундаментальні питання взаємозв'язку у трансформаційному процесі економічних та неекономічних чинників суспільного розвитку, економіки та суспільства загалом повинні розглядатися як першочергові. Збалансованість реформ можлива лише на цій основі»[4]. На цій основі має відбуватися і правова реформа в Україні, демократична трансформація «успадкованої» від колишнього СРСР правової системи, її складових, зокрема системи права і законодавства.

Необхідність правової реформи обумовлена передусім юридичним аспектом системної кризи в Україні, який полягає у наявності глибокого протиріччя між потребою переходу до демократичного соціально-економічного, суспільно-політичного та правового устроїв життя і можливістю сприяння такому переходу чинного механізму правового регулювання. Структура та процес функціонування такого механізму мають, по-перше, грунтуватися на власному соціокульту-рному базисі; по-друге, бути взаємопов'язаними з усіма видами суспільних відносин; по-третє, реформування юридичних відносин має розглядатися не тільки як мета, а й як передумова трансформації усіх інших видів суспільних відносин, в тому числі в їх взаємодії як цілості соціуму; по-четверте, системоутворюючою ланкою юридичних та інших видів суспільних відносин повинна визнаватися людина; по-п'яте, пріоритетним критерієм оцінки демократичного перетворення механізму правового регулювання суспільних відносин має бути людський вимір. Йдеться про вимір, яким «нам до цього часу доводилося з різних причин жертвувати. І насамперед, в інтересах зміцнення держави»[5].

Методологічна недооцінка соціально-правової цінності людини як системоутворюючої ланки суспільних, серед них юридичних, відносин, ігнорування людського виміру як критерію оцінки ефективності будь-яких правових перетворень обумовлювали до сьогодення неспроможність не тільки існуючих наукових рекомендацій в сфері пізнання вітчизняного права, а й самого процесу його перетворення. Саме тому й досі в Україні немає не тільки розробленої та офіційно схваленої всіма гілками влади стратегії правового розвитку суспільства, а й визначеної тактики дій у процесі створення самостійної правової системи України. Відсутність же зазначених стратегії та тактики призводить часом до прийняття недостатньо виважених чи не до кінця продуманих політичних і юридичних рішень, що зумовлює негативні наслідки, зокрема в юридичній практиці, яка завжди має справу з долею людини. Тому вирішення теоретичних і практичних проблем формування сучасного демократичного механізму правового регулювання в Україні, модернізації законодавчого процесу, які б відповідали, зокрема, потребам майбутньої мішаної соціальне орієнтованої вітчизняної економічної системи з розвиненими державним і недержавним секторами економіки мають становити самостійні завдання сучасної вітчизняної правової реформи.

Конституційне визначений порядок здійснення державної влади у законодавчій сфері має замінити традиційний для радянської адміністративно-командної системи господарювання і управління відомчий порядок нормотворення і дискретного здійснення функцій державної влади, тобто регулювання суспільних відносин на рівні підзаконного нормотворення, яке часто перебуває у прямому протиріччі з вимогами закону. Невелика питома вага законів у структурі юридичних актів негативно позначалася на характері діяльності виконавчих державних органів колишнього СРСР, які фактично створили систему обходу, а по суті — заміни законодавчого регулювання підзаконним регулюванням. І це тоді, коли така практика суперечила чинним нормам як Конституції СРСР, так і конституціям союзних республік[6].

На жаль, подібна практика починає відновлюватися і у суверенній Україні, хоча в ній відбувається поступова переоцінка багатьох правових цінностей, їх нове осмислення, зокрема у світлі історичного досвіду XX ст. Особливо це стосується переосмислення наслідків глибоких суперечностей радянської юридичної теорії та практики[7]. Суспільна свідомість, зокрема правова, прагне знайти і сформувати для себе нову ціннісну шкалу, значною мірою емпірично, інстинктивно звертаючись при цьому до підвалин історичної соціальної пам'яті. І це відбувається щоразу, коли соціум опиняється у кризовому стані. Пошук та формування нової системи духовних цінностей, орієнтирів суспільної свідомості не менш, а можливо, й більш складна справа, аніж перебудова економіко-господарських та політико-владних механізмів. Порушення традиційної стабільної системи правових цінностей призвело сьогодні до поляризації суспільної правової свідомості, до створення умов деструкції всієї правової системи суспільства, до протистояння різних їх складових, особливо коли це порушення супроводжується погіршенням соціально-економічного становища більшості населення. Наслідком такого порушення є дестабілізація правового порядку.

Сьогодні українському суспільству потрібний новий методологічний погляд на проблему правового прогресу в Україні у відповідному історико-цивілізаційному контексті, а не просто у традиційному лінійно-поступальному вимірі. Зокрема, йдеться про необхідність зосередження


>>>23>>>

дослідницьких зусиль на осягненні вищого рівня розуміння самих суті та змісту принципу єдності різноманітності, який характеризує момент цілісності будь-яких правових явищ, наприклад, правової системи, системи права, юридичних інститутів, норм тощо, з позиції взаємодії їх різних аспектів, сторін, властивостей тощо, а не обмеження тільки вивченням принципу боротьби протилежностей у праві.

Процеси поглиблення глобальних суперечностей у всіх сферах життєдіяльності сучасного українського суспільства, його взаємодіях з навколишнім природним середовищем вимагають подальшого поглиблення наших знань про принцип єдності та боротьби протилежностей, його взаємодію з принципом єдності різноманітності як з принципом Всесвіту. Проблема полягає в осягненні істини цієї взаємодії, вивченні та використанні її переваг і можливостей, що стосуються, зокрема, таких явищ, як наступність у праві, зв'язок минулого, теперішнього і майбутнього у правовому розвитку, конструктивно-критичне осмислення успадкованих та одержаних нових знань і досвіду, а не механічне їх заперечення чи використання тощо.

Сучасний стан теоретичного правового мислення дозволяє зробити висновок, що будь-яка правова теорія, доктрина не спроможні чітко описати свій об'єкт дослідження як інтегративну цілісність, як систему, як абсолютну істину, не використовуючи при цьому можливість додаткових альтернативних методологічного і теоретичного підходів. Реально існуючі типи правового мислення, методи пізнання і перетворення правової дійсності об'єктивно перебувають між собою у складному взаємозв'язку, нерідко у стані складного переплетіння, і тому кожний з них сам по собі не спроможний сприяти обгрунтуванню претензій дослідників на абсолютну істинність. Хибність та істинність, сумнів і заперечення є органічними складовими постійного прагнення правового мислення, і не лише правового, до глибшого суттєвого сприйняття досліджуваних об'єктів правової дійсності, до рівня пізнання, який завжди перебуває за межами можливого конкретно-історичного (експериментального) знання і саме тому може вважатися світоглядним. Хибність та істинність завжди притаманні тій чи іншій системі юридичних знань; питання полягає в мірі їх співвідношення, зумовленій в той чи інший час не тільки об'єктивними умовами, але й суб'єктивними чинниками. Відомо, що будь-яка людська думка, зокрема стосовно правової дійсності, породжена духовно-творчою суттю соціальної природи людини, завжди живе сумнівом та запереченням. Тенденція радикальних змін правової свідомості та перетворень правової дійсності є константою людської поведінки. Це значною мірою пояснює природу безупинного, хоча й дискретного, процесу усвідомлення правової дійсності, руху від однієї відносної істини до іншої, поглиблення правових знань, розвитку вихідних, часом діаметрально протилежних ідей. Замість усталеної поступально-лінейної тенденції розвитку істини в історії спостерігаються коливання від однієї домінуючої системи правових знань до іншої. І одна з причин цих коливань полягає в тому, що в принципі жодна із систем знань не може містити абсолютної істини, так само як жодна не є повністю помилковою, а містить скоріше певну оману щодо суті та змісту об'єкта пізнання, що й є однією з причин руху наукових досліджень. Але цей рух має не поступально-лінійний характер, тобто не є процесом плавного нашарування нових знань на старі, а є дискретна корінна трансформація й зміна пануючих уявлень, головних теоретичних понять[8].

Виходячи з того, що прогресивний правовий розвиток України повинен перш за все мати системний характер і людський вимір актуальних проблем вітчизняної юридичної науки, що зумовлені сучасними суспільними потребами, серед яких можна виділити, зокрема, такі, як методологічне та теоретичне обгрунтування наукових засад формування політичної і правової систем України, її громадянського суспільства, будівництва демократичної, соціальної, правової держави, забезпечення конституційних прав і свобод людини та громадянина тощо. Вирішення зазначених та багатьох інших проблем вітчизняної юридичної науки передбачає пріоритетний розвиток таких її наукових напрямів, як: загальна теорія права, філософія та соціологія права — предметом дослідження яких сьогодні мають бути, зокрема, людина в праві і право для людини[9]. Йдеться про необхідність розроблення і впровадження у вітчизняну юридичну науку людиноцен-тристської методології сучасного праворозуміння, а не державоцентристської, що була притаманна радянській правовій доктрині.

Таким чином, як і будь-які демократичні трансформаційні процеси в країні, сучасні перетворення у вітчизняній юридичній науці мають у кінцевому підсумку забезпечувати реалізацію одного з головних публічних інтересів — визнання людини, її життя і здоров'я, честі і гідності, недоторканності і безпеки найвищою соціальною цінністю шляхом захисту її прав і свобод, узгодження як загальних приватних інтересів між собою, так і приватних та публічних інтересів. Якісно новою метою суспільного поступу України має стати не безпосереднє благо для держави, а добро для кожної людини.

Утвердження та захист прав і свобод людини і громадянина в Україні — ціннісний орієнтир суспільного розвитку та актуальна проблема вітчизняної юриспруденції. Реалізація конституційного прагнення формування в Україні відкритого громадянського суспільства, розвитку та зміцнення демократичної, соціальної, правової держави неможлива без утвердження в суспільній свідомості


>>>24>>>

та соціальній практиці як на рівні посадових осіб, так і на рівні пересічних громадян ідеї дотримання і захисту невід'ємних та невідчужуваних природних прав і свобод людини. Передусім йдеться про права на життя, на повагу гідності, особисту недоторканність і безпеку, на вільний розвиток особи, на свободу думки і слова, світогляду і віросповідання, на право приватної власності, підприємницької діяльності тощо. Головне — на забезпечення умов реалізації і захисту свободи в суспільстві.

Світова історія — це, по суті, рух людства шляхом розвитку ідеї свободи, тобто рух шляхом всебічного усвідомлення необхідності формування і розвитку вільної особи, яка поважає права і свободи інших людей, суспільства в цілому[10]. Саме тому нині становище із здійсненням, охороною і захистом, насамперед правовими засобами, прав і свобод людини є визначальним показником рівня гуманістичності, цивілізованості, культури сучасного державно організованого суспільства.

Права і свободи людини як важливі ціннісні орієнтири суспільного розвитку за своєю суттю історично формулювали і продовжують нормативно формулювати ті умови та способи співжиття людей, які є об'єктивно необхідними для стабільності громадянського суспільства, для забезпечення гармонійної взаємодії індивіда, суспільства, держави та природного середовища[11]. Становлення і розвиток інституту прав і свобод людини були передусім зумовлені необхідністю обмеження свавілля державної влади. У преамбулі Декларації прав людини і громадянина 1789 року — правовому акті, породженому Великою французькою революцією, було наголошено, що невігластво, забуття прав людини чи нехтування ними є найважливішою причиною суспільних бід та зіпсованості урядів. Але права і свободи людини — це лише реальні соціальні можливості, що визначають міру її свободи, зумовлену конкретно-історичним рівнем розвитку існуючих суспільних відносин, вони знаходять своє відображення в Конституції та юридичних законах держави. Саме тому права й свободи людини, які закріплені в Конституції України, повинні бути не тільки зумовлені реальними соціальними потребами й інтересами, але й, головне, гарантовані реальними можливостями їх реалізації. Проголошені права і свободи людини повинні бути забезпечені в процесі їх реалізації не тільки відповідними реальними юридичними механізмами, але й економічними, політичними, культурними та іншими умовами і засобами, які сприяли б самостійному, якщо це об'єктивно можливо для людини, розв'язанню нею своїх життєвих проблем, усвідомленню персональної відповідальності за свої рішення та дії. Ці права і свободи, умови їх реалізації повинні бути самостійним предметом не лише внутрішньої, але й зовнішньої, зокрема правової, політики України.

Важливу складову підґрунтя державної правової політики України, націленої насамперед на розвиток демократії як загального принципу суспільного буття, форми організації та функціонування державної влади і громадянського суспільства, повинні становити поряд з публічно-правовими основами приватно-правові засади формування, функціонування та розвитку сфер державного і громадянського життя. Незалежно від того, що зазначені сфери життя відносно самостійні, вони взаємодіють, утворюючи деяку єдність, цілість — державно організоване суспільство, де кожна складова — держава і суспільство — виконують тільки їм притаманні функції. Проте якщо тоталітарним політичним режимам державно організованого суспільства притаманний єдиний стереотип людської особистості, то в умовах демократичного режиму усі особистості сприймаються різними, у кожної своя суспільно-політична установка або принципова відмова від неї, свій світогляд і правосвідомість. Щодо культурного прогресу сучасних суспільних відносин в Україні, то він вимагає нині якісно нової державної правової політики, де наріжним каменем державної діяльності має виступати не забезпечення міцності державної влади як самоціль, а забезпечення честі та гідності людини, її поваги, захист прав і свободи індивіда тощо. По суті, це завдання випливає з природного права людини бути рівною та вільною, коли свобода і рівність людини розглядаються як невіддільні одне від одного, але водночас і нетотожні явища. Історичний досвід розвитку людства доводить, що в суспільстві люди бувають вільні у міру їх рівності та рівні у міру їх свободи.

Свобода індивіда визначає його деяку соціальну автономію, самостійність і виступає основою його юридичної рівності у суспільних відносинах. Це, в свою чергу, зумовлює не тільки особисту незалежність, а й головне — відповідальність людини у суспільстві, тобто її спроможність свідомо відповідати за наслідки своїх вчинків. Без особистої усвідомленої відповідальності індивіда у суспільстві не можуть існувати ані автономія особи, ані її невід'ємні права. А отже — і сама особистість. Тільки відповідальний індивід може бути вільним і, у свою чергу, тільки вільний і свідомо діючий індивід може бути відповідальним за свою поведінку в суспільстві. Свобода і свідома відповідальність індивіда становлять необхідну основу правоздатності та правосуб'єктно-сті особи. Там, де перекреслюються приватні інтереси людини, її свобода волі, творча індивідуальність, волелюбність, правове значення фізичної особи, там не існує і взагалі не може існувати як права (у значенні загального масштабу і рівної міри свободи індивідів, їх формальної рівності), так і будь-яких справді правових індивідуальних та інших (групових, колективних, інститу-ційних тощо) суб'єктів права, дійсно правових законів і правовідносин як у суспільстві загалом,


>>>25>>>

так і в різних конкретних сферах суспільного і політичного життя. Такий порядок речей є суттю ідей правової держави, демократії, які не можуть розглядатися окремо від демократичного правового світогляду, праворозуміння, ідей прав і свобод людини і громадянина, їх забезпечення та захисту.

Права і свободи людини і громадянина є стрижнем правової структури відносин демократичного громадянського суспільства. Тому сьогодні в Україні має приділятися особлива увага розвиткові суспільства як певної системи самостійних, відносно незалежних від державної влади, в першу чергу соціально-економічних відносин, що формуються, здійснюються і розвиваються між економічно вільними і юридичне рівноправними людьми — членами суспільства — головним чином на принципах самоорганізації та за наявності обов'язкових умов правового режиму соціальної справедливості, свободи і верховенства права. Йдеться про суспільство, в якому юри-дично самостійні індивіди (приватні фізичні особи) та організації (юридичні особи), створені ними, мають бути пов'язані між собою взаємними інтересами і необхідністю вільної діяльності відповідно до цих інтересів та на власний розсуд, без порушень при цьому законних інтересів інших осіб і суспільства загалом. На основі законодавче визнаних прав і свобод людини у громадянському суспільстві самочинно створюються умови для самовизначення та самореалізації особистості, забезпечення її автономії і незалежності від будь-якого незаконного втручання, тобто для реалізації приватних інтересів. Останні за своєю суттю є рушійною силою правових зв'язків людини у суспільстві та визначенням її ставлення до використання суб'єктивних прав. Держава, яка відповідає такому суспільству, а це передусім правова держава, повинна перш за все не намагатися розв'язувати за людину всі її життєві проблеми, а створювати властивими державній владі засобами і методами умови, коли людина особисто (якщо, певна річ, вона інтелектуально і фізично на це спроможна) сама творила б своє життя і несла за це свою частку соціальної, серед неї юридичної, відповідальності. Характеризуючи в найзагальніших рисах правову державу, Б.О.Клстяковський писав, що основна ознака цієї держави полягає в тому, що в ній державна влада певним чином обмежена і підзаконна. «Крім того, — наголошував учений, — у правовій державі як деякі органи влади, так і сам правовий порядок організовуються за допомогою самого народу. Таким чином, правовій державі також необхідно притаманна державна влада, але ця влада введена у певні рамки, вона здійснюється в певних формах і має строго правовий характер. У правовій державі влада повинна бути організована так, щоб вона не пригнічувала особистість; у ній як окрема особа, так і сукупність осіб — народ — повинні бути не тільки об'єктом влади, а й суб'єктом її»[12, 261, 328, 330].

Іншою рисою, що притаманна правовій державі, є забезпечення та захист загального блага - загального добробуту, публічних інтересів. «Загальне благо — ось формула, — наголошував Б.О.Кістяковський, — у якій коротко виражаються завдання та мета держави»! 12, 324].

Публічні та приватні інтереси як предмет дослідження вітчизняної юридичної науки. Загальне благо при визнанні його як юридичне кваліфікованих публічних інтересів суспільства (публічні інтереси забезпечуються державною волею) необхідно розглядати насамперед як загальноправо-ву умову реалізації приватних інтересів, мети, прагнень окремих індивідів, а не заперечення їх на догоду інтересам публічним і тим більше — державним при підміні до того ж ними публічних інтересів суспільства. Публічні інтереси, що становлять зміст загального блага (а до таких в сучасному демократичному суспільстві необхідно віднести, зокрема, реалізацію та захист прав і свобод людини і громадянина), визначають, по суті, межі дії приватних інтересів та приватного права. В цьому розумінні основною метою чинної в суспільстві системи права має бути не уніфікація різноманітних приватних інтересів, не пригнічення свободи волі окремих індивідів, а створення правопорядку: по-перше, необхідного для рівного, однаково вільного вияву цих відмінностей; по-друге, для забезпечення суспільне необхідної рівноваги між свободою волі індивіда та загальним благом. Сприяючи формуванню загальних умов можливого спільного та узгодженого існування всіх членів даного суспільства як вільних та рівноправних у своїй правоздатності і правосу-б'єктності суб'єктів, право тим самим має бути спрямоване на створення загальних умов для вираження і захисту блага кожного окремого індивіда. Прогресивний розвиток українського пост-тоталітарного суспільства у формі демократичного правопорядку можливий тільки на основі впорядкованої, насамперед державою, приватної ініціативи самих індивідів, коли їх свідома, вільна і законна співучасть у приватній, зокрема, цивільній та публічно-політичній сферах життєдіяльності розглядатиметься як регулюючий принцип організованості усіх сфер життя суспільства, загального правопорядку.

Головний напрям демократичної трансформації українського суспільства, його суть повинні полягати не в ігноруванні публічної влади, державної волі в ім'я приватних інтересів окремого індивіда, а перш за все в реалізації принципу пріоритету публічних інтересів суспільства над можливими приватними інтересами держави, яка в особі своїх органів і посадових осіб повинна функціонувати на підставі та в межах правового закону. Втілення цього принципу у життя повинно насамперед зробити неможливим авторитаризацію державної влади, узурпацію з боку держави, її органів чи посадових осіб права визначати і змінювати конституційний лад у країні.


>>>26>>>

«Ніхто, — підкреслюється в ст. 5 Конституції України, — не може узурпувати державну владу». В цьому розумінні демократія, захист прав і свобод людини повинні відігравати роль найефективнішого гаранта соціально-правової цінності людської особистості та обмежувача зловживання владними повноваженнями з боку небагатьох осіб.

У суспільній свідомості ще поволі, але все ж таки поглиблюється розуміння того, що вихід із системного кризового становища, в якому опинилася пострадянська Україна, процес її функціонування та прогресивний розвиток як незалежної європейської держави можливі тільки шляхом руйнування тоталітарної «закритої соціальної системи», моделі соціального устрою типу «моно-суб'єкт»[13], на шляху формування громадянського суспільства, гуманізації права, держави і законодавства, інтеграції в міжнародне співтовариство. Йдеться про демократичний, правовий розвиток державно організованого суспільства, де саме людина повинна стати метою, принципом, а не способом, засобом державного устрою, де права і свободи фізичної особи в тріаді взаємодії «людина — суспільство — держава» повинні стати стрижнем як національної правової системи загалом, так і системи права і законодавства зокрема.

Закріплення законодавцем у Конституції України цілої низки демократичних прав і свобод людини відображає об'єктивну тенденцію зростання ролі особистісних, суб'єктивних чинників, приватних інтересів, якості гуманізму та духовності[14] в суспільних, особливо економічних, процесах, розширення і поглиблення свободи творчої індивідуальної діяльності на фоні зростання складності людських взаємозв'язків та відносин, світових інтеграційних процесів. Нині не тільки усвідомлюється закономірність складності суспільного буття, соціальних процесів, їх взаємодії з природними явищами, але й глибше сприймається суть цієї складності — посилення єдності різноманітності, властивості, яка пронизує і увесь всесвіт, і будь-який суспільний лад, будь-яку сферу суспільного життя, зокрема правову дійсність, і становить один з основоположних принципів Природи. Всесвітній досвід суспільного розвитку свідчить, що соціальне буття єдине за своєю суттю та спільністю. Необхідними умовами для вияву його єдності виступає множинність, різноманітність його складових. Абсолютна одноманітність означала б зупинку життєдіяльності, тому що сила життя, його ритм вимірюються саме багатством різноманітності, яке створюється у процесі розвитку. «Різноманітність, — справедливо стверджує відомий індійський мислитель Шрі Ауробіндо, — має значення для сили та плідності життя, а єдність необхідна для її організації, облаштування і стабільності. Досягнути необхідно єдності, але не одноманітності... Сила життя вимагає від людини різноманітності, в той час як її розум схильний до одноманітності, і надає перевагу одноманітності тому, що вона створює стійку і швидку ілюзію єдності, що замінює собою справжню спільність, яка здається їй важкодосяжною»[15].

Ці думки початку XX ст. (1917 р.) е актуальними і в наші дні, оскільки залишається неви-рішеною, зокрема, проблема взаємодії принципів індивідуальної та колективної свободи всередині людської єдності. Початок XXI ст. характеризується тенденцією інтеграційних процесів, які здійснюються на поліцентричній основі, тобто їх осереддям є орієнтація на велику кількість центрів ухвалення рішень, основним з яких розглядається вільна особа, розвиток духовних, моральних властивостей якої становить підґрунтя розвитку нації, суспільства загалом. Не випадково в окремих наукових дослідженнях сьогодні доводиться, що кожна людина «може розглядатися окремо діючою особою, яка спроможна, за невеликих змін у...поведінці чи споживацьких звичках, значною мірою вплинути на економічну рівновагу»[16], а отже — на соціальну гармонію загалом.

Тим самим сучасний соціальний прогрес в Україні, зокрема правовий прогрес, можливий лише шляхом включення у процес суспільного розвитку не тільки потенціалу держави, але обов'язково і творчого потенціалу всіх її громадян шляхом відродження духовно-інтелектуальної енергії громадянського суспільства, насамперед національного підприємництва як його провідної соціально-економічної складової. Політико-правовий порядок в Україні, який повинен бути представлений перш за все як соціальна, правова організація державної влади, вимагає могутньої духовної основи, яка б цілком поділялася і підтримувалася її громадянами і становила фундамент як національної системи права, так і законодавства. Без духовної та правової опори на людину сучасне суспільство приречене на анархію та деградацію. Без врахування людського чинника, його соціально-етичних начал усі політичні намагання здійснити демократичну трансформацію українського суспільства, насамперед радикальні перетворення в економіці, будуть марними[17]. Будь-яка політика, програма, модель демократизації суспільного ладу, конституційного порядку або законодавчий акт втрачають свій сенс, якщо їм бракує гуманного, духовно-етичного, морального вимірів, орієнтованих на обов'язкове врахування приватних інтересів людини, їх гармонізацію з публічними інтересами суспільства та гарантії прав і свобод людини, їх захист. Не держава, а людина з її потребами та інтересами, правами і свободами повинна стати якісно новою метою процесів демократизації українського суспільства та визначати основний соціальний вектор у взаємовідносинах суспільства і держави, юридичних відносинах держави і громадянина, функціонуванні правової системи, системи права і законодавства.


>>>27>>>

Нормативно-правовим фундаментом становлення та розвитку приватно-правових основ функціонування суспільних відносин в Україні необхідно розглядати в першу чергу конституційне закріплення нової для нашої країни правової норми (ст. 1), згідно з якою «Україна є суверенна і незалежна, демократична, соціальна, правова держава». У відповідності з суттю та змістом цієї норми, що розкриваються в подальшому в інших статтях Конституції України, передусім у ст. З, людина, її життя і здоров'я, честь і гідність, недоторканність і безпека в суспільстві визнаються найвищою соціальною цінністю. Більше того, ч. 4 ст. З Основного Закону України визнає, що права і свободи людини та їх гарантії визначають зміст і спрямованість державної діяльності, за яку держава повинна відповідати перед людиною. Основним обов'язком української держави визнається, таким чином, утвердження і забезпечення автономії індивіда, прав і свобод людини. Людина, в свою чергу, набуває право на невтручання держави у сферу свободи особи, визначену законом, і одержує юридичні гарантії державного захисту в разі порушення її прав і свобод. «Звернення до суду для захисту конституційних прав і свобод людини і громадянина безпосередньо на підставі Конституції України гарантується», — закріплено у ч. З, ст. 8 Основного Закону. Таким чином, проголошується, що не людина існує для держави, а держава для людини. Йдеться, зокрема, про створення державою для людини правових умов реалізації її законних приватних інтересів, включення їх в структуру суспільних відносин, у прогресивний, екологічно безпечний розвиток суспільства в цілому. Забезпечення інтересів людини, її майнових та особистих немай-нових прав, зокрема її гідності, свободи та юридичної рівності, конституційне визнано кінцевою духовною та інтелектуальною метою української держави і суспільства загалом.

Названі та інші демократичні конституційні положення повинні розглядатися як методологічні орієнтири на шляху розроблення вітчизняною юридичною наукою нової правової доктрини - одного з найважливіших ідеологічних обгрунтувань державної правової політики України, в тому числі у сфері законотворення. Концептуальним ядром цієї правової доктрини має бути ідея необхідності врахування вихідного значення законного приватного інтересу людини у процесі створення демократичного правового порядку в суспільстві, визначення правових меж розмежування і взаємодії приватного та публічного інтересів у суспільстві; підхід до держави як до політичної функції громадянського суспільства, яке повинно здійснювати реальний контроль за державною діяльністю; визнання основним обов'язком держави саме утвердження і забезпечення прав і свобод людини, гармонійний розвиток яких, з урахуванням зобов'язань у суспільстві, є основою публічних інтересів, що виражаються і захищаються державою; розуміння юридичного закону як нормативно-політичної функції права і держави; усвідомлення необхідності та міри розмежування і взаємодії приватно-правових та публічно-правових основ регулювання суспільних, в першу чергу економічних відносин[18] тощо.

Сучасна вітчизняна правова доктрина як методологічна і теоретична основа пізнання та перетворення правових явищ і процесів має не тільки відображати національні юридичні особливості, ай включати в себе елементи правового розвитку країн розвинутої демократії, проте тільки згідно з історично та логічно виправданою для нашого суспільства схемою соціального розвитку. Виходячи з того, що суспільна життєдіяльність є планетарним явищем, можна в принципі вести мову про єдність її форми та тенденції історичного розвитку, хоча це не виключає, а навпаки — передбачає різноманітність на шляху розвитку єдності цієї форми (сторін, аспектів, структур тощо) і процесів її функціонування. З цієї точки зору справедливим є твердження про єдність різноманітності транснаціонального розвитку різних правових систем, серед них і систем кримінального права, як певних форм суспільних відносин. «Між різними системами кримінального права в дійсності, — зазначає американський дослідник, професор права Дж.Флетчер у праці «О-сновні концепції сучасного кримінального права», — існує більше загального, ніж ми звично га-даємо»[19, 8]. Ця ж думка поділяється і відомим російським ученим О.Наумовим — співавтором зазначеного спільного оригінального юридичного дослідження. «Зближення правових систем є у певній мірі подією, яка вже відбулася, — наголошує учений, — є підсумком розвитку кримінального права у XX ст. і його неминучою перспективою у XXI ст.»[19, 20]. Таке розуміння дозволяє виділити загальну закономірність транснаціональної (загальнолюдської) природи правової науки, не виключаючи при цьому особливості соціально-політичної функції правознавства конкретної держав[20].

Без широкого порівняльного аналізу та глибокого усвідомлення процесів, які відбуваються у світовому правовому розвитку (серед іншого в міжнародному публічному і приватному праві, а також у внутрішньому праві інших країн), в методології правового мислення та пізнання правової дійсності неможливо розв'язати основні суперечності правової системи успадкованої Україною від колишнього СРСР, зрозуміти закономірності та перспективи власного національного правового прогресу загалом, неможливі його наукове прогнозування, ефективність практики законотворення та застосування законів.

Проте порівняльне вивчення правових систем не означає тільки вивчення зарубіжного досвіду. Водночас треба вивчати і власний досвід, Не варто нехтувати власним національним минулим, напрацьованими знаннями та досвідом, зокрема у сфері теорії та практики юриспруденції


>>>28>>>

радянського періоду суспільного розвитку. Не можна не визнавати загального позитивного внеску радянської юридичної науки у розвиток світової правової культури, особливо в галузі розроблення проблем публічно-правового характеру. І в цьому полягає безсумнівна заслуга, зокрема, учених Інституту держави і права ім.В.М.Корецького НАН України, які зробили суттєвий внесок не тільки у розвиток радянської юридичної науки, а й у становлення незалежної державності України. Вони нині є кадровою та ідеологічною основою вітчизняної юридичної науки, беруть активну участь у розвитку національної теорії права та держави та перетворенні юридичної прак-тики[21].

Громадська, зокрема теоретична, позиція антиісторизму, небажання чи нерозуміння необхідності конструктивно-критично вивчати в нових історичних умовах свій і чужий досвід минулого, з одного боку, а з іншого, — враховувати у практичній політиці, в тому числі і правовій, наявність в Україні історично успадкованих від минулого соціальних сил і цінностей неминуче спричинюють сьогодні повторення колишніх помилок у ще гіршому варіанті. Відомий російський історик В.О.Ключевський писав, що «історичний закон — суворий дядько незрілих народів і буває навіть їх катом, коли їх дурна дитяча непокірність переходить у божевільну готовність до історичного самозабуття»[22]. Однак, вивчаючи минулий зарубіжний та свій національний досвід, слід враховувати, що на конкретні історичні факти, події, інституції, юридичні норми тощо потрібно дивитися тільки як на можливі аналоги, варіанти розв'язання певних суспільних проблем, які колись, за певних історичних умов, якоюсь мірою вже були реалізовані. Правові поняття, які застосовуються в юридичній науці та практиці, так само мінливі за своєю суттю і значенням, як і життєві процеси, певним відображенням і вираженням яких є ці поняття. Тому некоректно з наукової точки зору, з прагматичної — небезпечно як «модернізувати» історію права, зокрема історію становлення інституту приватного права, робити висновки про події далекого минулого на основі сучасних поглядів, уявлень про добро і зло, у відриві від об'єктивних умов та чинників, так і сліпо переносити на сучасний національний грунт чужий або застарілий правовий досвід, не маючи, крім того, конкретного уявлення про можливості нашого суспільства щодо свого відтворення та розвитку. Було б доречно згадати висновки Б.О.Кістяковського про те, що «немає єдиних і одних і тих же ідей свободи особи, правового устрою, конституційної держави, однакових для всіх народів і часів, як немає капіталізму чи іншої господарської або громадської організації, однакової у всіх країнах»[23]. Усі політичні та правові ідеї і принципи у свідомості кожного історичного народу поряд із загальним набувають особливого, конкретного звучання. Тому не можна компенсувати відсутність в Україні реального демократичного, соціально-культурного, правового середовища, де права і свободи людини справді були б вищою соціальною цінністю, спробою вивести правові поняття та категорії не з власного суспільного, серед нього правового, буття, а виключно з науково-практичного досвіду країн розвинутої демократії. Там природно-еволюційному розвиткові демократичних економічних та політичних відносин синхронно корелювали становлення і розвиток інститутів приватної власності і приватного права, громадянського суспільства, правової держави відповідного рівня розвитку тощо. При цьому некоректно посилатися і на експертні оцінки західних учених-правознавців та економістів, чиї знання та досвід грунтуються головним чином на дослідженнях правових і економічних проблем, які аж ніяк не адекватні суті, значенню та особливостям суспільних відносин і проблем перехідного періоду України.

Метод сліпого, огульного, а часом і кон'юнктурного запозичення і перенесення на національний грунт світового досвіду реформування або навіть трансформації економічних, політичних, юридичних та інших суспільних відносин, широко поширений в Україні, нерідко стає одним із джерел непрогнозованих соціальних труднощів нинішнього перехідного періоду, сприяє поглибленню кризових явищ у суспільстві та швидкому зубожінню абсолютної більшості населення. Некритичне сприйняття західних демократичних та економічних правових ідей і спроби утвердження в українському суспільстві, навіть з добрими намірами, але в умовах відсутності реальних економіко-правових механізмів реалізації цих ідей призвели нині до того, що незалежність, демократія, права і свободи людини, право на приватну власність, свобода підприємництва у свідомості багатьох людей стали безпосередньо асоціюватися з реальним погіршенням рівня їх життя та особистою незахищеністю. А це не тільки дискредитує ідею політичної незалежності, суверенності України, викликає, на жаль, реакцію відторгнення від ідеології політичної та економічної демократії, майнової самостійності і підприємництва, але й призводить до втрати довіри народу до державної влади, без активної підтримки якої за умов посттоталітарного суспільства демократичні трансформаційні процеси просто неможливі. Хаос у суспільній свідомості може стати причиною непередбачених соціальних деструктивних процесів, тому що штовхає, свідомо чи несвідомо, зневірену людину праці на шлях підтримки ідей становлення жорсткого порядку (під яким наша суспільна свідомість, природно, зберігає інформацію, що стосується тільки тоталітарного політичного режиму) і новоявлених політичних авантюристів та екстремістів.

Під час розроблення демократичної правової доктрини, теорій публічного та приватного права, концепцій державної правової політики, комплексних заходів щодо здійснення правової


>>>29>>>

реформи в Україні тощо необхідно враховувати не тільки раціональні, а й ірраціональні чинники: соціальну психологію українського народу, його прагнення, інстинкти, мотивації у процесі суспільних перетворень. Народні маси завжди становлять сутнісний елемент будь-якого державного ладу, його підмурок. Все, що робиться наперекір народним масам, не може розраховувати на могутній та тривалий успіх. При встановленні у суспільстві політичної свободи необхідно старанно уникати всього, що може завдати шкоди народному почуттю. Найменше, як вважав Б.М.Чичерін, можна нехтувати тим, що найдорожче для народу. Нехтування своїм і гонитва за чужим — ознака легковажності у політиці. Добре відомо, що екзотичну іноземну рослину не пересаджують свавільно на чужий грунт; для неї потрібно готувати цей грунт, інакше рослина швидко загине[24].

Не можна декларувати кардинальні перетворення в українському суспільстві, проголошувати права і свободи людини, з одного боку, а з іншого, — ігнорувати можливості цих перетворень, реальні гарантії та захист проголошених прав і свобод, фундаментальні основи політичного і правового устроїв суспільства, покликані забезпечувати гармонійну взаємодію людини, державно організованого суспільства і природи.

Людина — єдиний суб'єкт цілісної чинної системи права. За умови зростання ролі індивідуальності, об'єктивного чинника в суспільному процесі, у взаємодії з державою та суспільством необхідно особливо звернути увагу на те, що в суспільстві людина повинна виступати не тільки як суб'єкт приватно-правових, зокрема цивільних, відносин, а й суб'єкт публічно-правових відносин — єдиний суб'єкт цілісної чинної системи позитивного права.

Будь-яка соціально-економічна і політико-правова система не може вільно та стабільно існувати без певних зобов'язань (в тому числі юридичних обов'язків) приватних осіб та посадових осіб державного апарату. Свобода в сучасному суспільстві тільки тоді може трансформуватися у суб'єктивні права, коли вона визнається і визначається юридичним актом, прийнятим державою, яка, у свою чергу, повинна бути оформлена правом, підпорядковуватися певній юридичній процедурі. Не може бути правопорядку в суспільстві, де кожний — суддя своїх власних прав та обов'язків за відсутності будь-якої відповідальності перед суспільством. В цьому плані цікаві думки Гегеля щодо проблеми сваволі та егоїзму того індивіда, для якого пріоритетними в суспільстві виступають тільки його приватні інтереси. У своїй філософії права вчений прагнув до подолання крайніх форм індивідуалізму, характерних для громадянського суспільства періоду раннього капіталізму. Це подолання здійснюється шляхом морально-етичного розвитку суспільства і за допомогою держави, яка, за думкою Гегеля, в той час втілювала розум, свободу, моральність, право і була покликана примирити суперечливі інтереси індивідів. Філософ писав, що «коли говорять, що свобода полягає взагалі в тому, щоб робити все, що завгодно, то таке уявлення свідчить про повну відсутність культури мислення, в якому немає і натяку на існування того, що є самі в собі і для себе вільна воля, право, моральність тощо»[25]. За Гегелем, свободі притаманні право і моральність, які «в собі і для себе є такі загальні сутності, предмети і цілі, які відкриваються лише діяльністю мислення, що відрізняється від чуттєвості та розвивається на протилежність їй, які у свою чергу повинні поставати спершу перед чуттєвою волею та асимілюватися з нею і, причому, всупереч їй самій. Свободу завжди розуміють помилково, визнаючи її у формальному, суб'єктивному значенні, не беручи до увага її суттєвих предметів і цілей; таким чином, обмеження потягу, жаги, пристрасті, що належать лише приватній особі як такій, обмеження сваволі приймається за обмеження свободи. Навпаки, таке обмеження є просто умовою, яка робить можливим звільнення, а суспільство і держава, по суті, є становищами, в яких здійснюється свобода»[26]. Система суб'єктивних прав, обов'язків та відповідальності завжди зумовлюється певною комбінацією об'єктивних умов та суб'єктивних чинників, об'єктивними суспільними потребами. І тільки в тому разі ця система стає осередком юридичних відносин, якщо фіксується державою в різних юридичних формах.

Штучно не можна абсолютизувати роль особистості у будь-якій соціальній формі спільної комбінованої праці людей, у будь-якому суспільстві. Не можна перебільшувати у структурі та процесі співжиття приватні засади і особливо протиставляти їх публічним засадам — корінним інтересам суспільства. Не можна гіпертрофувати роль окремо взятого індивіда у суспільстві, роль його приватних інтересів, як не можна протиставляти особистість та суспільство, ставлячи при цьому запитання: яка із цих двох засад соціального життя є метою, а яка — тільки засобом. Як слушно зазначав В.Соловйов, таке питання передбачало б реальне існування окремої особи як замкнутого кола, в той час як насправді кожна окрема особа є тільки осередком нескінченної кількості взаємовідносин з іншим та іншими, і відокремлювати її від цих відносин означає відбирати у неї будь-який дійсний сенс життя, перетворювати особу на порожню можливість існування. Він підкреслював, що все, що існує в загальному житті, тим чи іншим чином впливає на поведінку окремих осіб, всотується ними, і тільки в них і через них набуває своєї остаточної дійсності чи завершення. А якщо поглянути на це з іншого боку, то виявиться, що в особистому житті його справжній сенс досягається через суспільне середовище і так чи інакше зумовлюється його становищем. У цьому розумінні можна вважати справедливим висновок, який полягає в тому, що


>>>30>>>

суспільство є доповненою або розширеною особистістю, а сама особистість виступає в реальному світі як сконцентроване чи зосереджене суспільство[1, 227, 232]. Але за жодних обставин не можна забувати принципової суспільної характеристики людської природи.

З цієї точки зору, зміст закономірності єдності різноманітності, що пронизує суть соціального, в тому числі правового, прогресу полягає в необхідності дотримуватися вимог морального імперативу загальнолюдських цінностей, з одного боку, а з іншого, — створювати і реально забезпечувати юридичними засобами суспільні умови, які сприяють різноманітності можливостей вияву творчої індивідуальності людей, націленої, в кінцевому підсумку, на забезпечення публічних інтересів суспільства, загального блага. Суспільний порядок, спроможний за допомогою, зокрема, системи соціальних норм, серед них юридичних, забезпечити широкий вияв свободи людини, належні умови її матеріального і духовного розвитку, з одного боку, а з іншого, — задоволення суспільних (публічних) благ шляхом досягнення єдності людей у свідомому обмеженні своєї свободи волі, — може розглядатися важливим джерелом соціального прогресу як суспільство розвинутої правової та юридичної культури. Всесвітня історія може бути зображена як дискретний (переривчастий) рух розвитку принципу, змістом якого є усвідомлення людством свободи не тільки як абстрактної соціальної цінності, а й як певної органічної властивості суспільних відносин, правовий порядок яких означає, що благо свободи волі людини — це не лише її права, а й певні обов'язки, зобов'язання і відповідальність перед іншими людьми та суспільством в цілому в особі її держави.

Не випадково нині набувають особливого значення проблеми соціальної справедливості, соціальної демократії, соціальної ринкової економіки, соціальної правової держави, соціальних обов'язків та відповідальності особи (фізичної та юридичної) перед державою і держави як універсальної політичної структури — перед суспільством і світовим співтовариством тощо[27]. Поряд з правами і свободами людини в конституціях багатьох країн з'являються приписи щодо її обов'язків та відповідальності перед суспільством. Український законодавець, закріплюючи право кожної людини на вільний розвиток своєї особистості, застерігає в ст. 23 Конституції України, що це можливо лише за умови відсутності порушень прав і свобод інших людей та обов'язків перед суспільством. Навіть закріплюючи принцип непорушності права приватної власності в Україні, законодавець підкреслює: «Використання власності не може завдавати шкоди правам, свободам та гідності громадян, інтересам суспільства, погіршувати екологічну ситуацію ті природні якості землі» (ч. 8, ст. 41 Конституції України). Ст. 68 Конституції України закріплює норму, згідно з якою кожний зобов'язаний не тільки неухильно дотримуватися самої Конституції та законів України, але й не посягати на права і свободи, честь і гідність інших людей. Тобто формування сучасної вітчизняної системи права, галузей, інститутів, норм публічного і приватного права повинно відбуватися у напрямі не стільки стимулювання егоїстичних індивідуальних інтересів людини, скільки захисту її та суспільства в цілому від свавілля приватного інтересу як самої людини, так і держави, точніше від дискреційних адміністративно-владних повноважень посадових осіб. Як окрема людина у своїх правах та обов'язках має бути обмежена публічними інтересами суспільства, визнаними та закріпленими в нормах і галузях публічного та приватного права, так і держава не повинна бути всевладним тираном щодо людини. У своїй діяльності, компетенції держава повинна бути обмеженою, «зв'язаною» законними правами і свободами людини, нормами приватного і публічного права. В цьому плані особливо актуальними сьогодні є думки Б.О.Кістяковського про те, що в правовій державі влада повинна визначатися певними межами, які вона не може і не повинна переступати. «Обмеженість влади у правовій державі, — писав учений, • - створюється визнанням за особистістю невід'ємних, непорушуваних та недоторканних прав»[12, 328]. Саме завдяки невід'ємним правам і недоторканності особистості державна влада у правовій державі не тільки суворо обмежується, а й стає підзаконною. «Органи державної влади бувають справді зв'язані законом, — стверджував Б.О.Кістяковський, — тільки тоді, коли їм протистоять громадяни, наділені суб'єктивними публічними правами. Тільки маючи справу з уповноваженими особами, які можуть заявити правові претензії до самої держави, державна влада виявляється змушеною незмінна дотримуватися законів»[12, 329].

Такий підхід сприяє розумінню не тільки суті демократичної, соціальної, правової держави, а й розкриттю змісту сучасного праворозуміння, його взаємозв'язку з іншими поняттями соціальних явищ, таких як змішана економіка, плюралістична влада і політика, людська особистість, її потреби та інтереси, мета і поведінка тощо. Визнання об'єктивної наявності в суспільстві приватних інтересів, надання вільної ініціативи окремій автономній особистості, формування чинної системи права на підставі існування в суспільстві публічної та приватної сфер правового регулювання тощо є суттєвими ознаками сучасної правової культури, показником того, що в житті суспільства є твердий грунт для розвитку громадянського суспільства, суспільства ліберальної цивілізації[28]. Багатовимірний підхід до права, розроблення публічно- і приватноправових основ пізнання та перетворення правової дійсності тощо мають нині стати одним із центральних завдань на шляху методологічних і теоретичних перетворень вітчизняної юридичної науки, що


>>>31>>>

дозволить перетворити її в ефективний інтелектуальний інструмент демократичної трансформації українського суспільства.

Використана література:

1.  Сутність соціального прогресу, зокрема на думку М.Бердяева, полягає у процесі олюднення людства, у виході з природно-звірячого стану, в елементарному звільненні людських сил, у первісному становленні людської особистості на ноги (див.: Бердяев НА. Философия свободы / Философия свободы. Смысл творчества. — М., 1989. — С. 175). В цьому плані прогрес в праві розглядався В.Соловйовим як «неухильне тяжіння правових положень до правових норм, відповідних, хоча й не тотожних, до моральних вимог» (Соловьев B.C. Оправдание добра. Нравственная философия / Собр. соч. В 12 т. — Т. 8. Фототипическое изд. — Брюссель, 1966. — С. 404). Тобто вектор руху людського прогресу, на відміну відтвердження Ж.Ж.Руссо, що «людина народжується вільною...» (Руссо Ж.Ж. Об общественном договоре, или принципы политического права / Об общественном договоре. Трактаты. — М., 1998. — С. 198), розвивається, як слушно наголошує професор В.В.Мадіссон, до свободи, рівності, справедливості із ситуації їх відсутності (М а д і с с о н В. Онтологія приватного права // Право України. — 2001. — № 1. — С. 29).

2. Україна: підсумки соціально-економічного розвитку та погляд у майбутнє. Виступ Президента України Л.Д.Кучми на науковій конференції 16 листопада 2000 року // Урядовий кур'єр. — 2000. - 18 лист.

3. Докладно про суть правового закону див.: Нерсесянц B.C. Философия права. Учебник для вузов. — М., 1997. — С.36 та ін.; його ж: Общая теория права и государства. Учебник для юридических вузов и факультетов. — М., 2000. — С. 71 та ін.; С к а к у н О.Ф. Теория государства и права: Учебник. — Харьков, 2000. — С. 258—250.

4. Україна: підсумки соціально-економічного розвитку та погляд у майбутнє. Виступ Президента України Л.Д.Кучми на науковій конференції 16 листопада 2000 року // Урядовий кур'єр. -2000. — 18 лист.

5. К у ч м а Л. Інавгураційна промова. Національний палац «Україна», ЗО листопада 1999 року / Вірю в український народ. — К., 2000. — С. 447.

6. Так, зокрема, відповідно до ст. 133 Конституції СРСР зазначалося: «Рада Міністрів СРСР на основі і на виконання законів СРСР... видає постанови і розпорядження...». Та ж сама формула була закріплена і в статті 130 Конституції УРСР: «Рада Міністрів Української РСР на основі і на виконання законів СРСР... законів Української РСР... видає постанови і розпорядження».

7. Наголошуючи на тезі щодо глибоких суперечностей радянської юридичної теорії та практики, автор далекий від думки в чомусь дорікати тим або тим радянським ученим-правникам. Критикувати з позиції сьогодення ті або інші точки зору, висловлені багато років тому у зовсім інших історичних умовах, особливо коли відступ від офіційної тоталітарної ідеології карався іноді позбавленням життя, — завдання непродуктивне і невдячне. Необхідно віддати шану історичному минулому і спробувати знайти істину в нашій правовій дійсності.

8. Див.: Микулинский С.Р., Маркова Л.А. Чем интересна книга Т.Куна «Структура научных революций» / К у н Т. Структура научных революций. — Б., БГК им.И.А.Бодуэна де Куртенэ, 1998. - С. 279.

9. Див.: Шемшученко Ю.С. Юридична наука на межі століть / Правова держава: Щорічник наукових праць Інституту держави і права ім. В.М.Корецького НАН України. — Вип. 11. - К., 2000. - С. 4.

10.  Як слушно зазначає Л.Бальцерович, «Свободу завжди треба співвідносити із становищем окремих людей, а не цілих груп, потрактованих у відриві від індивідів... Зміст поняття свободи торкається тільки стосунків між певною особою та іншими людьми» (БальцеревочЛ. Свобода і розвиток. Економія вільного ринку. — Львів, 2000. — С. 11, 12).

11. Див.: Т а ц і й В. Утвердження і забезпечення прав та свобод людини — головний конституційний обов'язок демократичної, правової, соціальної держави // Вісник Академії правових наук України. — 2000. - № 4. - С. 3.

12.  Кистяковский Б.А. Социальные науки и право. Очерки по методологии социальных наук и общей теории права / Философия и социология права — СПб., 1998.

13. Суть сформованої та реально функціонуючої протягом багатьох десятиріч в колишньому СРСР соціальної системи типу «моносуб'єкт» становила заміна взаємозв'язків та взаємодії всієї сукупності різноманітних суб'єктів суспільства одним-єдиним суб'єктом — державою, персоніфікованою, по суті, в особі партійно-державного апарату, який до того ж монополізував усі права на реалізацію державної влади. Принцип монізму державної влади в колишньому СРСР був піднесений до абсолюту. При цьому сила держави грунтувалася головним чином не на принципі реальної законності, а на принципах соціальної субординації та політичної доцільності. Всі суспільні відносини за цією моделлю спрощено в межах суспільства у процесі розв'язання суспільне важливих завдань розглядалися як адміністративно-владні зв'язки «начальствування-під-порядкування». Народ як соціальна спільність був повністю підпорядкований інтересам держави


>>>32>>>

і у всьому залежав від неї, хоча формально ст. 2 Конституції СРСР проголошувала: «Вся влада в СРСР належить народові».

14.  «Незважаючи на всі коливання і зигзаги прогресу..., — писав В.С.Соловйов, — все-таки залишається безсумнівним, що рівнодіюча історії йде від людожерства до людинолюбства, від безправ'я до справедливості і від ворожого відокремлення окремих груп до загальної солідарності». (Соловьев B.C. Первый шаг к положительной эстетике / Собрание сочинений в 12 т. — Т. 7. — С. 72). Відповідно відбувається поступове зростання соціальної якості гуманізму і духовності у праві. Під цим мається на увазі формування найважливішого атрибута існуючих цивілізацій, за допомогою якого забезпечується захист автономної особи, утверджуються громадянський мир і злагода, втілюються в життя ідеї справедливості, свободи, мудрості та реалізму.

15. Ау р о б и н д о Ш. Идеал человеческого единства/ Пер. с англ. — СПб., 1998. — С. 225.

16.  Переосмислення розвитку сфери управління в новій Європі — Люксембург: Служба офіційних публікацій Європейських Співтовариств. — 1997. — С. 24.

17.  Не можна не погодитися в цьому плані з оцінками, що даються теперішній кризі в Росії як у філософській, так і в економічній науковій літературі. Ця криза характеризується насамперед як моральна криза, «результат недостатнього розвитку начал соціально-етичної свідомості». (К о с т ю к К.Н. Политическая мораль и политическая этика в России (к постановке проблемы) // Вопр. фил. — 2000. — № 2. — С. 33). Слушно також зазначає відомий російський економіст член-кор. РАН М.Шмельов, що «причини теперішніх наших бід полягають зовсім не в економіці, їх джерелом є передусім мораль, психологія, загальний погляд на життя нашої політичної та ділової еліти». (Ш м е л е в Н. Кризис внутри кризиса // Вопр. экон. — 1998. — № 10. — С. 4).

18. Докладно про правову природу регулювання суспільних відносин див.: СелівановВ., Д і д е н к о Н. Правова природа регулювання суспільних відносин // Право України. — 2000. — № 10. - С. 10-20.

19.  Флетчер Дж., Наумов А.В. Основные концепции современного уголовного права.

-  М., 1998.

20. Ймовірно, саме ця закономірність свого часу стала основою для слушно висновку, зробленого відомим в Україні теоретиком права (сьогодні — членом Конституційного Суду України) М.І.Козюброю про те, що «радянська юридична наука — не що інше, як частина хай не єдиної, але значною мірою діалектичне цілісної світової юриспруденції» (К о з ю б р а Н.И. Понятие и структура методологии юридической науки / Методологические проблемы юридической науки. Сб. научи, тр. АН СССР, Институт государства и права. — К., 1990. — С. 13).

21.     Слід    наголосити    на    значному    внеску   вчених    Інституту   держави    і    права ім.В.М.Корецького у вивчення та використання досвіду розроблення та застосування національних законодавств інших країн, розвиток методології порівняльного правознавства. За роки становлення та функціонування Інституту в його стінах була зібрана надзвичайно цінна зарубіжна література з міжнародного права, державного управління, правових проблем екології, менеджменту, яка дозволила створити спеціальні фонди бібліотеки — найзначніші у колишньому СРСР. Див. докл.: Шемшученко Ю. Юридична наука на етапі перебудови // Радянське право. —

1989.  — № 11. — С. 3—9; його ж: Юридична наука в незалежній Україні // Право України. — 1992. — № 7. — С. 3—6; його ж: Юридична наука на межі століть // Правова держава: Щорічник наукових праць Інституту держави і права ім.В.М.Корецького НАН України. Вип. 11. — К., 2000. — С. 3—7; Інститут держави і права ім.В.М.Корецького НАН України. Наукові досягнення за 50 років (1949—1999) / Відповідальний редактор Ю.С.Шемшученко. — К., 1999. — 347 с.

22.  Ключевский В.О. Исторические портреты. Деятели исторической мысли. — М.,

1990.  - С. 554.

23.Кистяковский Б. А. В защиту права (Задачи нашей интеллигенции) / Философия и социология права. — С. 363.

24. Див.: Чичерин Б. Собственность и государство. Часть вторая. — М., 1883. — С. 345.

25.  Г е г е л ь Г.В.Ф. Философия права. — М., 1990. — С. 80.

26.  Г е г е л ь Г.В.Ф. Лекции по философии истории. — СПб., 1993. — С. 92.

27. Докладно про значення терміна «соціальний» див.: X а й є к Ф.А. Право, законодавство та свобода. Нове викладення широких принципів справедливості та політичної економії: В 3-х т.

- Т. 2. Міраж соціальної справедливості. — К., 1999. — С. 114—116.

28. Див.: МадіссонВ. Онтологія приватного права // Право України. — 2001. — № 1. — С. 33.


>>>33>>>

Державно-правове творення

Журавський В. (заслужений діяч науки і техніки України, професор) Двопалатний парламент в Україні: проблеми формування

Проведений 16 квітня 2000 р. всеукраїнський референдум, під час якого вражаюча більшість громадян висловилась за створення двопалатного парламенту, мав свої'м наслідком те, що парламентська реформа в Україні після оголошення його результатів поступово перейшла в практичну площину. Якщо раніше правові проблеми, пов'язані з функціонуванням двопалатного парламенту, були для України чимось не дуже актуальним, то після референдуму аналіз цих проблем набув не тільки теоретичного, а й практичного значення. На розгляд Верховної Ради України вже внесено перші варіанти пропозицій про зміну Конституції з метою впровадження двопалатної структури парламенту1.

Особливості організації, а також функціонування майбутнього українського двопалатного парламенту України стали предметом обговорення як у фахових виданнях, так і у засобах масової інформації. Проблема створення й діяльності бікамерального законодавчого органу перебуває й у полі зору сучасних дослідників історії українського парламентаризму2. Першою за значенням і найбільш жваво дискутованою є проблема розподілу між палатами того масиву повноважень, які сьогодні належать однопалатному парламенту. Проте видається більш послідовним і логічним аналізувати дану проблему після того, як будуть розглянуті інші її аспекти, а саме: варіанти формування палат майбутнього парламенту, питання організації та узгодження їх діяльності, а також правові аспекти керівництва двопалатним парламентом та його палатами.

При визначенні загальних засад формування будь-якого, в тому числі й двопалатного парламенту, не можна ігнорувати той очевидний для всіх постулат, що невід'ємним атрибутом будь-якої демократичної держави є отримання законодавчим органом своєї легітимності, а, отже, і влади безпосередньо від народу. В разі нехтування цим принципом виникає сумнів, чи є відповідна держава демократичною. Тому, відправляючись від фундаментального положення Конституції (ст. 1), за яким «Україна є суверенна і незалежна, демократична, соціальна, правова держава», можна зробити обгрунтований висновок, що принцип формування законодавчої влади народом є слушним і для двопалатного парламенту. Інша справа, що за цим принципом нижня і верхня палати будуть обиратися народом, але принцип не буде порушений і у разі, коли через безпосереднє народне волевиявлення формуватиметься тільки одна з двох палат.

Сучасна практика парламентаризму в розвинених демократичних державах не знає випадків формування нижньої палати двопалатного парламенту в інший спосіб, ніж шляхом обрання її народом. Очевидно, в Україні відсутні будь-які причини недодержувати цього правила, яке вже стало аксіоматичним. Отже, принципом формування, принаймні, нижньої палати двопалатного парламенту України, мабуть, стане її обрання шляхом всенародних виборів.

Наступною, у аспекті обраної теми, має стати відповідь на запитання, яка виборча система застосовуватиметься для цих виборів? Останніми роками це питання набуло дискусійного характеру. Політики і юристи наполегливо пропонують змінити чинну виборчу систему і перейти на вибори однопалатного парламенту або ж нижньої палати двопалатного парламенту за пропорційною системою.

Переваги та недоліки мажоритарної та пропорційної виборчих систем неодноразово були предметом обговорень і дискусій. Проте ця тема вряд чи вичерпана остаточно. Останнім часом більшість фахівців у галузі права схиляються до думки, що перевагу слід віддати пропорційній системі, оскільки вона досконаліше враховує народне волевиявлення і при її застосуванні неможливою є ситуація, коли значне число, іноді й більшість поданих голосів, віддається за кандидатів, які в підсумку не отримують депутатський мандат, а виборці, що голосували за них, фактично позбавлені своїх представників у парламенті3.

Проект Закону України від 10 травня 2000 р. «Про зміни до Конституції України за результатами

всеукраїнського референдуму 16 квітня 2000 року», внесений 152 народними депутатами України.

З текстом можна ознайомитись у комп'ютерній базі даних «Електронний інформаційний бюлетень»

Управління комп'ютеризованих систем Апарату Верховної Ради України.

Бандурка О.М., Д р е в а л ь Ю.Д. Парламентаризм в Україні: становлення і розвиток. — Харків,

1999. - С. 288.

Мишин А.А. Конституционное (государственное) право зарубежных стран. — 6-е изд. — М., 1999.

— С. 167—168; Конституційне право України / За ред. В.Я.Тація, В.Ф.Погорілка, Ю.М.Тодики. -

К., 1999. - С. 154-157.


>>>34>>>

В Україні на підтримку пропорційної системи висловлюються також й інші аргументи, які скоріше є політичними, ніж правовими. Зокрема, саме з пропорційною системою пов'язуються сподівання на остаточну структуризацію парламенту, створення в ньому стабільної більшості, яка могла б нормально взаємодіяти з урядом і, таким чином, забезпечити для держави стійке, послідовне і прогнозоване управління.

Аргументом впровадження пропорційної системи вважається й те, що при виборах за партійними списками депутати, не пов'язані з певною місцевістю, є вільними від місцевих та регіональних впливів і тому, начебто, більшою мірою є представниками всієї нації, ніж при виборах за мажоритарною системою. Проти такого аргументу свідчить очевидне заперечення: ніким ще не доведено, що відсутність у депутата безпосередніх зв'язків з конкретним округом, а, отже, і з конкретними виборцями, є перевагою. Цю обставину можна розцінювати й як недолік, оскільки в даному разі парламентар відірваний від проблем, які виникли перед громадянами, що обрали його до парламенту, не обізнаний з їх думками і сподіваннями.

Характеризуючи мажоритарну виборчу систему, вчені-конституціоналісти часто підкреслюють, що при її застосуванні (точніше — мажоритарної системи відносної більшості) в парламенті звичайно існує міцна більшість, яка забезпечує стабільність уряду4. В країнах, де застосовується мажоритарна система (зокрема, в Англії та Франції), вона дає той же політичний результат, якого в Україні сподіваються досягти з допомогою пропорційної системи. Оскільки соціально-політична ситуація в Україні значно відрізняється від становища, яке склалось в країнах з тривалими демократичними традиціями, тому вагомість будь-якого аргументу pro чи contra певної виборчої системи має оцінюватись з урахуванням наших національних реалій, які навряд чи зазнають кардинальних змін протягом найближчих років.

Крім цього, на користь мажоритарної системи можна навести й інші аргументи, в тому числі й суто правового характеру. Зокрема, слід визнати, що ця система забезпечує громадянам під час виборів ширші права. Адже пропорційна система, яка полягає у конкуренції партійних списків, ставить пасивне виборче право громадянина у залежність від волі певної політичної партії чи виборчого блоку, які й вирішують, зможе чи не зможе конкретна особа скористатись цим правом. А, по суті, це є обмеженням пасивного виборчого права, яке відсутнє при мажоритарній виборчій системі.

Наведений аргумент не є істотним для країн Західної Європи, де й при застосуванні мажоритарної системи обрання виборцями непартійного кандидата, який виступає на виборах «сам від себе», давно вже стало винятком5. Оскільки у виборців відсутнє бажання обирати до парламенту незалежних кандидатів, то імовірність самостійно, без схвалення тієї чи іншої партії, висунути свою кандидатуру є дуже малою. В Україні ж ситуація є принципово іншою, про що переконливо свідчать результати парламентських виборів 1994 та 1998 pp. Так, під час виборів 1994 p., які проводились за мажоритарною системою, до Верховної Ради України було обрано 228 позапартійних депутатів — більша половина від конституційного складу парламенту. В той же час від усіх партій, які взяли участь у виборах, разом було обрано лише 177 депутатів. Під час виборів 1998 р. до Верховної Ради 3-го (14-го) скликання обрано 139 позапартійних депутатів, а за мажоритарною системою цього разу обиралось лише 225 народних депутатів України з 4506. Отже, на виборах за мажоритарною системою виборці знову, як і у 1994 p., обрали переважно позапартійних кандидатів. Наведене свідчить, що в Україні можливість висунути свою кандидатуру для балотування без «санкції» якоїсь політичної партії чи виборчого блоку є істотним елементом пасивного виборчого права. Тому позбавлення громадян цієї можливості, яке може мати місце в результаті введення «чистої» пропорційної системи, в сучасних умовах стає реальним.

Більший обсяг пасивного виборчого права, котрий є характерним для мажоритарної системи, розширює й можливості для виборців, надаючи їм змогу обирати між представниками партій і непартійними кандидатами. Існуюча практика свідчить, що виборці України активно користуються цими можливостями. Додатковою обставиною в даному разі є й те, що для досягнення структуризації парламенту і наявності в ньому стійкої більшості необхідне збереження при пропорційній системі досить високого загороджувального бар'єру, а також усунення від участі у розподілі місць в парламенті партій (блоків), які його не подолали. Це правило існує в чинному Законі «Про вибори народних депутатів України» (загороджувальний бар'єр встановлено на рівні 4% від загального числа поданих виборцями голосів). Його застосування призводить до того, що значна кількість голосів виборців, віддана за невеликі партії, які не подолали бар'єр, не враховується при формуванні парламенту, тобто виникає та ж вада, за яку правники найчастіше крити-

Мишин А.А. Вказ. праця. — С. 166.

Наприклад, у дев'ятій легіслатурі Національних зборів — нижньої палати французького парламенту — із загального складу 573 депутати лише 10 були позапартійними і не увійшли до складу парламентських фракцій (Див.: К е р и м о в А.Д. Парламентское право Франции. — М., 1998. — С. 116—117). Шемшученко Ю.С., Мироненко О.М., Погорілко В.Ф. та ін. Український парламентаризм: сучасне і минуле. — К., 1999. — С. 236—237, 260.


>>>35>>>

кують мажоритарну систему. Як засвідчив досвід виборів 1998 p., партії, які подолали загороджувальний бар'єр, усі разом набрали 65,79% голосів виборців, а 34,21% голосів було віддано за партії, які у підсумку не отримали місць у Верховній Раді7. У принципі, не можна виключити, шо при застосуванні на нових виборах пропорційної виборчої системи «нерезультативною» виявиться більшість поданих виборцями голосів.

Аналіз еволюції виборчого законодавства України свідчить про тенденцію до заміни мажоритарної системи пропорційною. Якщо Закон від 18 листопада 1993 р. «Про вибори народних депутатів України» передбачав застосування мажоритарної виборчої системи, то чинний одноімен-ний Закон від 24 вересня 1997 р. запровадив змішану систему з обранням 225 депутатів за мажоритарною системою і 225 — за пропорційною. У той же час в усіх без винятку проектах Закону «Про вибори народних депутатів України», внесених на розгляд парламенту в 1999 р., один з яких 18 листопада того ж року був прийнятий парламентом у першому читанні, передбачається запровадження чистої пропорційної виборчої системи. Проте в даному разі ця тенденція швидше відбиває настрої та сподівання певних політичних кіл України і, у першу чергу, понад 100 існуючих у державі політичних партій.

Про передумови для справді правового вирішення питання на користь пропорційної виборчої системи можна було б говорити за наявності високого авторитету політичних партій та орієнтації виборців виключно або, принаймні, переважно на партійних кандидатів. Але реалії і, зокрема, наведені дані виборчої статистики переконують, що в нинішніх умовах України пропорційна система, з суто правової точки зору, не має незаперечних переваг перед мажоритарною системою.

У науково-практичній літературі можна зустріти слушне, на мою думку, твердження, що при вирішенні питання про шляхи розвитку виборчого законодавства «треба запобігати деформації принципу народовладдя, відступу від демократії»8. Вважаю, цю тезу можна розуміти і як вимогу забезпечити громадянам максимально можливий обсяг прав для їх участі в управлінні державою через вибори і, зокрема, вибори до парламенту. В Україні мажоритарна виборча система з правової точки зору і, в першу чергу, забезпечення виборчих прав громадян ще не вичерпала свої можливості й цілком відповідає політичній і правовій свідомості народу. Тому можна обгрунтовано твердити, що при здійсненні парламентської реформи слід запобігати обмеженню виборчих прав громадян, до якого може призвести запровадження чистої пропорційної системи в будь-якому її вигляді. Очевидно, оптимальним рішенням на найближче майбутнє буде збереження при виборах до нижньої палати майбутнього двопалатного парламенту України змішаної виборчої системи і, можливо, навіть розширення її мажоритарної складової.

ШемшученкоЮ.С.,МироненкоО.М.,ПогорілкоВ.Ф. таін. Вказ. праця. — С. 256. Конституційне право України / За ред. В.Я.Тація, В.М.Погорілка, Ю.М.Тодики. — С. 156.

Долежан В. (доктор юридичних наук, професор), С. Василюк (кандидат юридичних наук, доцент (Волинський державний університет ім.Лесі Українки)) Оновлення виборчого законодавства: на користь чи на шкоду?

Верховна Рада України перетнула, так би мовити, «екватор». І все більше політиків, у тому числі народних депутатів, починають думати про наступні вибори. Адже «блакитна мрія» кожного політика — не тільки здобути владу, а й утримати її, використати цю владу чи то в інтересах України та її народу, чи то для задоволення власних потреб. Доводиться, однак, констатувати, що у нашій державі стає традицією під час підготовки до кожних виборів ставити питання про оновлення виборчого законодавства.

Не став винятком з цього і рік, що розпочався. 19 січня 2001 р. народні обранці схвалили в цілому новий закон про вибори народних депутатів, який для України є принципово новим, оскільки передбачає проведення наступних виборів до парламенту лише за пропорційною системою, тобто за списками політичних партій, блоків партій чи якихось інших партійних об'єднань. Лише вони визнаються суб'єктами висування кандидатів у депутати. У зв'язку з цим постає питання: чи була гостра потреба у прийнятті цього закону?


>>>36>>>

Те, що чинний Закон не є досконалим, зрозуміло кожному. Однак ця недосконалість має об'єктивні причини і випливає з того, що будь-який виборчий закон не може задовольнити усіх. Наскільки вже, здається, досконалим є виборче законодавство США, але й воно у світлі недавніх подій виявило свою вразливість. Більше того, за яким би досконалим виборчим законом не проходили майбутні вибори до парламенту, їх результати в основному будуть обумовлені чітко вираженою соціальною і політичною розпорошеністю українського суспільства, різким протистоянням політичних сил протилежної орієнтації, неминучим в умовах кризового стану.

Навряд чи можна погодитись з твердженням В.Медведчука про те, що наша Верховна Рада є продуктом старої, радянської системи і, певна річ, не відповідає загальновизнаним світовою теорією і демократичною практикою принципам поділу влади і «поділеної демократії1. Вважаємо, що за своїм статусом, структурою і організацією роботи вона докорінно відрізняється від Верховної Ради Української РСР, оскільки являє собою справді парламент, а не інструмент для озвучування компартійних рішень. Звичайно, бажано досягти більшого рівня його структурованості. А цьому може сприяти або систематичне оновлення виборчого законодавства, або, навпаки, підтримання його стабільності. На нашу думку, саме стабільність дозволить набути позитивного досвіду проведення виборчих кампаній, підвищити професійний рівень їх організаторів, вдосконалити форми і методи боротьби з порушеннями виборчого законодавства.

Передбачена новим законом пропорційна виборча система, безумовно, має позитивні риси, її запровадження прискорило б структуризацію політичної системи нашого суспільства, а також значно спростило б процедуру проведення виборів. При цьому боротьба різних політичних програм і навіть ідеологій супроводжувалась би зменшенням кількості особистих двобоїв між кандидатами, характерних для виборів у одномандатних виборчих округах, і випадків використання «брудних» виборчих технологій. Ці переваги частково дістають вияв навіть в умовах дії змішаної виборчої системи. Звичайно, і витрати на проведення виборів за пропорційною системою були б меншими.

До негативних рис зазначеної системи можна віднести те, що переважна більшість існуючих в Україні політичних партій відзначаються «диванним» характером, не мають широкої соціальної бази. За таких умов можливе неусвідомлене голосування за ту чи іншу партію або блок партій. А саме свідомий вибір є основою принципу вільного виборчого права, закріпленого у ст. 71 Конституції України.

Водночас навряд чи можна погодитись з твердженням про те, що вибори за партійними списками обмежують конституційні права громадян бути обраними, оскільки «партії, яких нині в Україні зареєстровано 106, представляють лише 2 відсотки населення»2. У разі визнання цього з'явилися б підстави для огульного звинувачення у недемократичності усіх країн, де пропорційна виборча система застосовується давно й успішно і де членами партій є лише незначна частина населення. Врешті-решт, суспільство зацікавлене в тому, щоб до складу парламенту входили депутати з чітко вираженою політичною державницькою позицією, а не прагматики, які прагнуть до вирішення в основному власних проблем і, виходячи саме з цього, приєднуються до тих чи інших політичних сил.

На наш погляд, за сучасних умов запровадження чисто пропорційної системи виборів народних депутатів України є малоймовірним. Воно мало б шанси на успіх лише за умови існування двопалатного парламенту, верхня палата якого формувалася б за зовсім іншим принципом. Проте це питання, незважаючи на наслідки всеукраїнського референдуму, проведеного 16 квітня 2000 p., поки що не розглядається у плані його практичного вирішення.

Деякі впливові політики вважають за потрібне повернутись до чисто мажоритарної виборчої системи з обранням усіх народних депутатів України за одномандатними виборчими округами.

Звичайно, мажоритарна система певною мірою є традиційною для України, як й для інших республік колишнього СРСР, якщо вважати виборами ті «дійства», які відбувались протягом десятиріч. Нині ж обрання депутатів за одномандатними виборчими округами до деякої міри полегшує зв'язок виборців з їх депутатами. І все ж недарма від цієї системи, принаймні частково, відмовились. Основним її недоліком є підвищена небезпека маніпулювання думкою виборців.

Зазначена небезпека ще більше посилюється використанням так званих новітніх виборчих технологій, які можуть до невпізнанності спотворити волевиявлення народу, полегшити можливість втручання у хід передвиборної кампанії посадових осіб місцевих органів державної виконавчої влади. Вкрай небезпечною є тенденція проникнення до парламенту представників підприємницьких структур, які у більшості випадків йдуть туди для того, щоб полегшити заняття не просто бізнесом, а власним бізнесом, який до того ж швидко криміналізується.

Вважаємо, що повернення до мажоритарної виборчої системи, навіть у дещо модифікованому вигляді, було б відступом від досягнень у реформуванні виборчої системи України. Збере-

Див.: МедведчукВ. Державна влада в Україні: сучасний стан та перспективи розвитку // Право

України. — 1998. — № 4. — С. 7.

Ш е в ч у к Ю. Нові вибори не віщують переворот // Голос України. — 2000. — 14 листоп.


>>>37>>>

ження змішаної виборчої системи, яка свого часу стала наслідком консенсусу між різними політичними силами, може й надалі служити зазначеній меті. Крім того, це дозволить певною мірою як використати переваги полярних за змістом виборчих систем, так і пом'якшити наслідки притаманних їм недоліків.

Зазначимо, що законопроект, запропонований Центральною виборчою комісією України, виходить саме з цих позицій. Звичайно, окремі його положення мають спірний характер. Але 'їх можна скоригувати.

На нашу думку, найпринциповішою новацією проекту є спроба його авторів повернутись до обов'язкового 50-відсоткового порогу участі виборців у голосуванні як умови визнання виборів такими, що відбулись, а також запровадити в одномандатних виборчих округах повторне голосування за двох кандидатів у депутати, які одержали більшу, ніж інші кандидати, кількість голосів виборців.

Вважаємо, що і в цьому разі неможливо абсолютно позитивно чи абсолютно негативно оцінити зазначений порядок. З одного боку, він сприяв би підвищенню рівня легітимності найвищого представницького органу нашої держави і кожного депутата, а з другого — міг би призвести до того, що Верховна Рада України в умовах падіння рівня активності виборців і розпорошеності їх політичних симпатій була б неповністю сформованою, як це вже мало місце у першій половині 90-х років, коли в окремих виборчих округах повторні вибори проводились по декілька разів.

Мотиви, якими керувався законодавець, скасувавши 50-відсотковий «поріг», певною мірою можна розцінювати як вияв довіри до виборців, сподівання на достатньо високий рівень їх громадянської свідомості. Щоб зробити висновки про те, наскільки вагомим виявиться цей чинник, потрібен час. Тому навряд чи є потреба повертатись до попереднього порядку.

Чи не найважливіше значення для забезпечення об'єктивності визначення характеру волевиявлення виборців мають питання, пов'язані з формуванням виборчих комісій, особливо дільничних, а також з забезпеченням цивілізованого ведення передвиборної кампанії та точності у підрахунку голосів.

На наш погляд, до складу територіальних виборчих комісій доцільно включати лише осіб, які постійно проживають у межах конкретних регіонів. Інакше вони втратять територіальний характер. Голови виборчих комісій різного рівня повинні мати вищу освіту за спеціальністю «правознавство» не нижче освітньо-професійного рівня «спеціаліст». Це обумовлене тим, що в діяльності комісій виникає чимало питань правового характеру, зокрема тих, що пов'язані з розглядом справ у суді. Бажано, щоб не тільки секретар, як це передбачено проектом Центрвиборчко-му, а й голова комісії володів державною мовою.

Необхідно врегулювати правовий статус представників партій, виборчих блоків і кандидатів у депутати, які беруть участь у роботі виборчих комісій з правом дорадчого голосу. Адже це важлива форма громадського контролю за ходом передвиборної кампанії і самих виборів. Причому неправильно обмежувати їх функції спостереженням за ходом виборів. Вони повинні мати можливість висловлювати свою думку щодо порушень, які розглядаються виборчими комісіями, виступати з заявами і зауваженнями з приводу порушень, що, на їх думку, допускаються учасниками виборчого процесу.

Проектом Центрвиборчкому передбачається можливість позбавлення зазначених осіб права участі в засіданнях виборчої комісії, якщо вони втручаються в її діяльність. Це можна тлумачити і так, що будь-які критичні зауваження щодо роботи комісії, порушення нею виборчого законодавства можуть розглядатись як втручання в її роботу. Тому доцільно було б конкретизувати саме поняття «втручання». Уявляється, що його треба розуміти як погрози, обман, підкуп та інші протиправні дії, спрямовані на те, щоб схилити виборчу комісію до прийняття рішень, які суперечать закону.

Більш жорстко необхідно регламентувати фінансування виборчої кампанії за рахунок виборчих фондів, запровадивши спеціальну бухгалтерську звітність про надходження і витрачання коштів. Треба також визначити порядок перевірки достовірності відомостей, внесених до декларацій про доходи кандидатів у депутати, поклавши цей обов'язок на органи Державної податкової адміністрації.

Принципово важливе значення має посилення правових гарантій додержання правил ведення передвиборної агітації, а особливо відповідальності за їх порушення. Ця відповідальність має залежати від серйозності порушень і від того, наскільки вони можуть вплинути на результати виборів. Під час проведення попередніх виборів мали місце спроби підкупу виборців кандидатами у депутати та їх представниками. Відповідно до ч. 2 ст. 26 чинного Закону про вибори народних депутатів України підставами для скасування реєстрації кандидатів у депутати можуть бути: втрата громадянства України, набуття чинності судовим вироком за вчинення ним умисного злочину, реєстрація однієї й тієї ж особи кандидатом у депутати більше ніж в одному одномандатному виборчому окрузі чи більше ніж в одному виборчому списку політичної партії, виборчого блоку партій. Як бачимо, цей перелік не охоплює найпоширеніші та найсерйозніші порушення.


>>>38>>>

Для очищення виборчої кампанії від «брудних» виборчих технологій необхідно добитися того, щоб кожна політична партія, кожний кандидат у депутати та його оточення усвідомлювали, що будь-яке серйозне порушення, допущене ними під час проведення передвиборної кампанії, може спричинити вилучення їх зі списку кандидатів. Це досить своєрідний вид юридичної відповідальності, яка має організаційний характер.

Підставою для цього є рішення суду, який розглядає справи, пов'язані з зазначеними порушеннями, у порядку, передбаченому главою 30-В ЦПК України (в редакції Закону України від 21 вересня 2000 р. «Про внесення змін до Цивільного процесуального кодексу України»). Якщо раніше розгляд цих справ був виключною компетенцією судової колегії в цивільних справах Верховного Суду України і розглядались вони лише за заявою Центрвиборчкому, то нині відповідно до ст. 243й ЦПК це можуть робити також Верховний Суд Автономної Республіки Крим, обласні, Київський і Севастопольський міські суди у складі трьох суддів.

Відповідно до ч. 4 ст. 15 Закону про вибори народних депутатів України суди і органи прокуратури організовують свою роботу, в тому числі у вихідні дні, таким чином, щоб забезпечити своєчасний для реалізації виборчих прав розгляд заяв та скарг. У зв'язку з цим вважаємо, що необхідно підвищити роль прокурорського нагляду за додержанням виборчого законодавства, яка поки що є явно неадекватною численним порушенням законності, які мають місце у цій сфері. Здійснюючи свої повноваження, пов'язані з наглядом за додержанням і застосуванням законів, прокурори здатні оперативно, зокрема шляхом застосування протестів і приписів, домагатись усунення порушень.

У межах виконання функції представництва інтересів держави в суді прокурори мають можливість ставити питання про застосування санкцій до порушників закону. Однак доводиться констатувати, що ст. 24312 ЦПК прямо не передбачає право прокурора звертатись до суду з заявами про порушення виборчого законодавства. Таке право надане уповноваженим особам політичних партій, виборчих блоків партій, кандидатам у депутати та їх довіреним особам або не менш як 20 виборцям. Уявляється, що вживаючи заходів до усунення порушень виборчого законодавства, прокурор представляє в суді інтереси держави, яка зацікавлена у якнайповнішій реалізації конституційних принципів виборчої системи України. Вважаємо, що свою позицію з цих питань має висловити керівництво Генеральної прокуратури України.

На нашу думку, з набуттям досвіду застосування чинного виборчого законодавства можна буде приступити до його кодифікації і створення кодексу законів про вибори в Україні. У розділі «Загальні положення» цього кодексу доцільно розкрити засади проведення виборів, визначити правовий статус виборчих комісій та інших учасників виборчого процесу, а в наступних розділах — особливості проведення виборів Президента України, народних депутатів України, депутатів місцевих рад, сільських, селищних та міських голів. Така кодифікація дозволить спростити механізм проведення виборів, зробить його доступнішим для розуміння усіма громадянами нашої держави, а отже, й більш контрольованим і прозорим.

Рекомендовано до друку кафедрою теорії, історії держави і права та конституційного права Волинського державного університету ім.Лесі Українки.


>>>39>>>

До адміністративно-правової реформи

Коліушко І. (народний депутат України, перший заступник голови Комітету Верховної Ради України з питань правової політики,), Голосніченко І. (доктор юридичних наук, професор, заслужений юрист України) До проблеми відмежування адміністративних проступків від проступків, що підпадають під юрисдикцію суду

Прагнення України стати демократичною, правовою державою європейського зразка вимагає певних змін правової системи в цілому і, відповідно, адміністративного і кримінального права як її складової. Реформування адміністративного та кримінального законодавства необхідно здійснювати на основі положень Конституції України при комплексному підході до реформування інших галузей законодавства (цивільного, трудового, фінансового тощо).

Слід передбачити динаміку розвитку адміністративного права, пов'язану з поступовими змінами перехідного періоду розвитку суспільства, визначити пріоритетні напрями становлення цієї галузі законодавства на майбутнє, послідовність прийняття законів, виходячи з необхідності забезпечення прав і свобод громадян, інтересів держави і суспільства в цілому, з урахуванням розвитку економіки, соціальної та політичної сфер.

Адміністративне право, регулюючи управлінські відносини, складається з окремих інститутів, котрі в свою чергу тісно примикають до правовідносин, які регулюються іншими галузями права. Так, інститут адміністративної відповідальності має багато спільного з інститутами кримінального законодавства, правові відносини адміністративного процесу — з цивільним процесуальним та кримінально-процесуальним правом. Тому реформування адміністративної відповідальності та адміністративного процесу тягне за собою відповідні зміни і в названих галузях права.

Процес підготовки оновленого Кодексу України про адміністративні проступки розпочався досить давно, і на сьогодні відповідний законопроект винесено на обговорення наукової громадськості. Цей нормативний акт на основі переосмислення понять і категорій, розвитку суспільних процесів зазнав докорінних змін. З'явилося нове поняття адміністративного проступку, його суб'єктом передбачається не тільки фізична, але й юридична особа, запроваджено інститут співучасті у скоєнні проступку тощо.

Однак, на наш погляд, проекти Кодексу про адміністративні проступки та Кримінального кодексу не вирішили одного з основних завдань — чіткого відмежування кримінальних правопорушень від адміністративних.

Традиційно вважалося, що особлива частина Кодексу про адміністративні проступки зосереджує склади проступків, які не є суспільне небезпечними. Кримінальне законодавство передбачає в особливій частині Кримінального кодексу норми щодо злочинів, однією з основних ознак яких є суспільне небезпечні діяння. Але розмежування адміністративних проступків і кримінальних правопорушень (злочинів) лише за ознакою суспільної небезпеки та за засобами регулювання (адміністративне та кримінальне право) є недостатнім. Вимоги щодо однорідності суспільних відносин, що визначають предмет регулювання адміністративного права, в його правовому інституті адміністративної відповідальності не витримані.

Нормами особливої частини чинного дотепер Кодексу України про адміністративні правопорушення охоплені проступки, які до сфери управління не мають ніякого відношення. Наприклад, проступки, які передбачені в ст. 173 «Дрібне хуліганство», ст. 51 «Дрібне розкрадання державного або колективного майна», ст. 45 «Ухилення від обстеження і профілактичного лікування осіб, хворих на венеричну хворобу», ст. 42і «Виробництво, заготівля, реалізація сільськогосподарської продукції, що містить хімічні препарати понад гранично допустимі рівні концентрації, у ст. 422 «Заготівля, переробка або збут радіоактивне забруднених продуктів харчування чи іншої продукції» та багато інших. Ці проступки не є адміністративними, оскільки відносини, що охороняються названими вище нормами, не мають ніякого відношення до державного управління або місцевого самоврядування. Але це і не злочини, оскільки вони не несуть у собі великої суспільної небезпеки. Постає запитання, з яким же видом правопорушень у цьому разі ми маємо справу.

Звернемося за досвідом до законодавства зарубіжних країн. Більшість з них у системі кримінального законодавства має статті, норми яких передбачають склади злочинів, і статті, в яких передбачаються склади кримінального проступку (наприклад, Франція, Нідерланди, Великобританія, США тощо). За вчинення кримінального проступку в основному передбачені невисокі стягнення, які не тягнуть за собою судимості. Можна піти цим шляхом і нам, передбачивши в українському законодавстві такі види протиправних діянь, як кримінальні проступки, поряд з


>>>40>>>

проступками адміністративними і злочинами. Це відповідало б закономірностям класифікації протиправних діянь, а також дозволило б врахувати всі особливості встановлення як матеріальних, так і процесуальних правовідносин.

Однак суспільство та й більшість юристів сьогодні ще не готові сприйняти концепцію кримінального проступку. Це пояснюється ставленням громадян України до кримінальної відповідальності, з якою пов'язані в минулому не тільки репресії, що застосовувалися до них, але й ставлення держави до осіб, які притягувалися до цього виду відповідальності, особливо встановлення перепон для зарахування на державну службу, на роботу у правоохоронних органах, використання їх на відповідальних посадах державних підприємств тощо, введення кримінального проступку і передбачення відповідного розділу в Кримінальному кодексі України дотепер вважається проблематичним, тим більше, що нова редакція Кримінального кодексу вже схвалена у другому читанні Верховною Радою України.

Тому на час формування суспільної правосвідомості щодо доцільності регулювання кримінальним правом відповідальності за кримінальний проступок на перехідний період можна буде такі проступки назвати залежно від органу, який розглядає справи щодо них «підсудними проступками», і передбачити їх поряд з адміністративними проступками в іншому кодифікованому акті, який доцільно було б назвати Кодекс України про підсудні та адміністративні проступки.

Розмежування цих протиправних діянь доцільно провести на основі таких критеріїв, як ступінь завданої ними шкоди суспільним відносинам, вид об'єкта правопорушення, суб'єкт юрисдикції, тяжкість та вид стягнень, що передбачаються за їх вчинення, суб'єкт правопорушення.

За ступенем шкідливості треба виділити правопорушення з високим, значним та невисоким рівнем суспільної шкоди.

Правопорушення з високим рівнем суспільної шкоди (суспільне небезпечні), незалежно від того, які правовідносини вони порушують, в українському праві, за наявності деяких інших ознак, вважаються злочином. Відмежування адміністративного проступку від злочину хоч і становить собою проблему, але законодавець знаходить можливості її вирішення. Цього не можна поки що сказати про відмежування підсудного проступку, склад якого взагалі ще не передбачений законодавством, від адміністративного, який сьогодні об'єднує в собі ці два явища. Тому при розмежуванні цих двох видів правопорушення слід використовувати разом з критерієм «ступінь заподіяної шкоди» інші критерії.

Правопорушення з невисоким рівнем суспільної шкоди можна вважати однією з ознак адміністративного проступку. Значним рівнем суспільної шкоди доцільно характеризувати підсудний проступок. Розмежування адміністративного проступку від підсудного, на наш погляд, доцільно провести також за об'єктом (відносинами, які охороняються тією чи іншою галуззю права) та за суб'єктом юрисдикції.

Як уже зазначалося вище, до адміністративних проступків треба віднести лише ті з них, які посягають на встановлений порядок управління в широкому значенні цього терміна. Це означає, що ними будуть також проступки, які посягають на порядок управління у сфері громадської безпеки, охорони природи, якості продукції, метрології та стандартизації, транспорту, загального військового обов'язку тощо.

Проступки доцільно поділити на адміністративні та підсудні залежно від суб'єкта юрисдикції. Суб'єктами адміністративної юрисдикції є органи виконавчої влади, які уповноважені розглядати справи про адміністративні правопорушення, а справи про підсудні проступки розглядатимуть суди загальної юрисдикції, які спеціалізуються на кримінальному праві.

Ще одним критерієм розмежування адміністративного та підсудного проступку є тяжкість та вид стягнення. Такі стягнення, як виправні роботи, конфіскація, арешт, треба передбачати лише для підсудних проступків.

За суб'єктом правопорушення адміністративні і підсудні проступки можуть бути також розмежовані. Адміністративну відповідальність нестимуть як фізичні, так і юридичні особи, відповідальність за підсудний проступок — лише фізичні особи (громадяни, іноземці і посадові особи).

Особливості розмежування даних видів правопорушення можна простежити за схемою на стор. 41.

Юридичні склади підсудних проступків і адміністративних проступків можна передбачити в єдиному кодифікованому акті — Кодексі України про підсудні та адміністративні проступки, в якому необхідно дати поняття підсудного проступку, його особливостей, в окремому розділі треба передбачити статті, в яких визначити санкції за підсудні проступки та ін.

Визнання в кримінальному праві кримінального проступку обумовило б проведення провадження в справах про такі делікти за нормами кримінального процесу. Компромісне ж вирішення проблеми, пов'язане з передбаченням в іншому кодифікованому акті підсудного проступку, зобов'яже законодавця виділити в Кодексі України про підсудні та адміністративні проступки окремий розділ, в якому будуть зосереджені норми, які регулюють процесуальні засади розгляду справ про підсудні проступки.

 


>>>41>>>

 

Вид правопорушення

Злочин

Підсудний проступок

Адміністративний проступок

Орган юрисдикції

Кримінальний суд

Кримінальний суд

Органи виконавчої влади та органи місцевого самоврядування

Види стягнень (покарань), що накладаються за відповідні правопорушення

Позбавлення волі; виправні роботи без позбавлення волі; позбавлення права займати певні посади або займатися певною діяльністю; штраф; громадська догана; направлення в дисциплінарний батальйон; конфіскація майна; позбавлення військового або спеціального звання; позбавлення банківських прав.

Адміністративний арешт; виправні роботи; конфіскація; сплатне вилучення   предмета;   звільнення з посади або інше усунення   від  виконання функцій держави; заборона займати посади в державних органах та їх апараті; дострокове припинення    депутатських    повноважень    або звільнення   з   виборної посади; заборона балотуватися у депутати або на виборні посади.

Попередження, штраф, позбавлення спеціального права, наданого даному громадянину; адміністративне видворення за межі України іноземних громадян.

Ступінь шкідливості

Суспільна небезпечність

Значний ступінь суспільної шкідливості

Високий рівень суспільної шкідливості

Юридичні наслідки притягнення до відповідальності

Судимість

Відсутність     судимості, однак особа вважається такою,    що    притягувалась до  судової  відповідальності протягом року після накладання стягнення.

Відсутність судимості; однак особа вважається такою, що притягувалась до адміністративної відповідальності протягом року після накладення адміністративного стягнення.

Суб'єкти правопорушень

Фізичні особи

фізичні і юридичні особи

Фізичні і юридичні особи

Слід зазначити, що у випадку позитивного вирішення законодавцем питання про запровадження інституту відповідальності за підсудний проступок, який повинен бути передбачений в деліктному законодавстві, до останнього можна буде віднести ряд діянь, які сьогодні класифікуються як злочини і тягнуть за собою кримінальну відповідальність, однією з основних ознак якої є наявність судимості. При запровадженні інституту підсудного проступку необхідно провести реформування інституту адміністративної відповідальності, що буде спрямоване перш за все на захист прав і свобод людини і громадянина, оскільки відповідальність за вчинення підсудного проступку за своєю природою не повинна тягти за собою судимості як однієї з основних ознак кримінальної відповідальності. До того ж за вчинення підсудного проступку мають бути передбачені більш м'які санкції.

Необхідність передачі під кримінальну юрисдикцію підсудного проступку зумовлюється також запровадженням в Україні в недалекому майбутньому адміністративної юстиції. Адміністративні суди повинні стати органами юстиції, метою діяльності яких буде насамперед захист прав і свобод громадян у їх відносинах з органами виконавчої влади та місцевого самоврядування, в тому числі у випадках незаконно накладених на них адміністративних стягнень. Адміністративні суди також розглядатимуть справи про спори щодо розмежування компетенції між органами виконавчої влади та органами місцевого самоврядування за позовами останніх; розгляд питань про скасування реєстрації суб'єктів підприємницької діяльності, об'єднань громадян та інших організацій і установ, реєстрація яких здійснюється органами державної виконавчої влади або виконкомами рад; про неналежне надання органами виконавчої влади управлінських послуг та інших питань, пов'язаних з неналежним виконанням органами державної виконавчої влади та їх посадовими особами своїх функціональних обов'язків, що призводить до заподіяння матеріальної або моральної шкоди суб'єктам адміністративного права.

Виходячи з реформи судової системи, яку планується провести в Україні, проектів закону «Про судоустрій», а також з досвіду зарубіжних країн, у яких інститут адміністративного суду як окремої ланки судової системи вже давно існує і успішно функціонує, для захисту прав і свобод громадян від незаконних дій і зловживань службовим становищем посадовими особами, для забезпечення дотримання положень Конституції України (зокрема, ст. 55) визнано за необхідне введення нової державної судової установи, в обов'язки якої входило б вирішення скарг фізичних і юридичних осіб, відносно яких прийнято рішення, вчинена дія або бездіяльність органами влади чи місцевого самоврядування, що порушують права і свободи конкретного суб'єкта адміністративних правовідносин.

Пропонується скасувати адміністративні комісії при виконкомах, враховуючи некомпетентність осіб різних відомств, які входять до їх складу. Комісії працюють не постійно, а сесійно, і


>>>42>>>

тому члени цих комісій неглибоко вивчають і недостатньо об'єктивно розглядають справи, які перебувають у їх провадженні.

Існуючі нормативно-правові акти, закріплюючи право особи на оскарження неправомірної, з її точки зору, дії чи бездіяльності органів державної влади, органів місцевого самоврядування, посадових і службових осіб, разом з тим недостатньо визначають механізм реалізації прав фізичних та юридичних осіб на заперечення й оскарження рішення. Ці питання також необхідно врегулювати в адміністративному законодавстві.

Адміністративні суди повинні чітко дотримуватися таких процесуальних засад, як своєчасний повний і всебічний розгляд справ, перевірка фактів, прийняття рішення відповідно до законодавства, забезпечення їх виконання тощо.

Для правового регулювання роботи адміністративних судів доцільно прискорити розроблення та прийняття Адміністративно-процесуального кодексу України, в якому повною мірою визначити порядок провадження у справах, підвідомчих адміністративному судові, його стадії, права учасників провадження тощо.

Адміністративну судову систему доцільно розбудовувати з урахуванням наступних принципів: пріоритет прав і свобод людини і громадянина в спорах з державними органами та принципу законності. Це дозволить не тільки більш повно реалізовувати в процесі діяльності адміністративних судів норми і принципи права, практичної реалізації прав і свобод людини і громадянина, які гарантовані міжнародними правовими актами, ратифікованими Верховною Радою України, і Конституцією України, але й сформувати довіру громадян до адміністративного суду, який не притягує їх до відповідальності, а навпаки — захищає їх права і свободи, надає можливості для їх практичної реалізації.

Доненко В. (старший викладач (Дніпропетровський юридичний інститут МВС України)) Систематизація законодавства України про дорожній рух: її перспективи

Згідно з Концепцією адміністративної реформи в Україні ефективне правове супроводження її передбачає подальшу систематизацію адміністративного законодавства, насамперед, шляхом його кодифікації. Оскільки здійснити останню одночасно і в одному акті об'єктивно неможливо, доцільно провести поетапну кодифікацію за окремими сферами та інститутами адміністративно-правового регулювання. Кожний етап даного процесу має завершуватися підготовкою окремих частин майбутнього Адміністративного кодексу України у вигляді відповідних томів (або книг), що повинні мати кодифікований характер і можуть називатися відповідними «кодексами»1.

Одним з основних напрямів реформування адміністративного права повинне стати реформування інституту адміністративної відповідальності, здійснюване з урахуванням необхідності перегляду традиційних уявлень про адміністративне правопорушення, його склад, систему адміністративних стягнень та принципів провадження2.

За статистикою протиправні прояви в сфері безпеки дорожнього руху є найпоширенішими серед інших адміністративних проступків, їх кількість у загальному обсязі реалізації адміністра-тивно-юрисдикційних повноважень органів внутрішніх справ складає близько 55—60 відсотків3.

В умовах прискорення темпів автомобілізації гостро постає проблема забезпечення безпеки дорожнього руху, вирішення якої спрямоване на збереження життя та здоров'я людей4.

Концепція адміністративної реформи в Україні. — К., 1998. — С. 45—46.

Напрями реформування адміністративного права України // Право України. — 1998. — № 8. — С. 20. ГончарукС.Т. Административные правонарушения и полномочия органов внутренних дел по борьбе с ними: Учеб. пособ. — К., 1987. — С. 44.

Подоляка А.В. Правові та соціально-психологічні аспекти забезпечення безпеки дорожнього руху в Укп (і // Ппяво Укпяїни — 700П — No Я. — Г. 74


>>>43>>>

Провідна роль у забезпеченні його безпеки належить інституту адміністративної відповідальності за різні правопорушення у зазначеній сфері.

Особливістю інституту адміністративної відповідальності у ній є те, що поруч із застосуванням виключно юридичних норм, які встановлюють адміністративну відповідальність за конкретні види порушень, необхідно постійно звертатися до чинних положень та змісту окремих технічних норм, що встановлюються в різних випадках експлуатації та користування транспортними засобами. Часто в цій сфері діють змішані техніко-юридичні норми. Тобто, диспозиції більшості адміністративно-правових норм, що передбачають відповідальність за порушення Правил дорожнього руху (далі — Правила), є бланкетними (відсилочними), такими, що під час їх застосування необхідно користуватися Правилами, Законом України про дорожній рух та іншими нормативно-правовими актами.

Вітчизняну нормативно-правову базу складають акти, що визначають основні засади державного управління автотранспортом та дорожнім господарством, шляхи реалізації державної політики у сфері перевезень пасажирів і вантажів, забезпечення інтеграції автотранспорту та дорожнього господарства України до європейської і світової транспортної системи.

Зважаючи на те, що автотранспорт становить невід'ємну ознаку сучасної цивілізації та водночас є джерелом підвищеної небезпеки, світове співтовариство велику увагу приділяє розробленню норм і стандартів, спрямованих на забезпечення безпеки дорожнього руху. Так, з метою покращання міжнародного дорожнього руху та підвищення безпеки на автошляхах 8 листопада 1968 р. на рівні Організації Об'єднаних Націй прийнято міжнародні угоди — Конвенцію про дорожній рух і Конвенцію про дорожні знаки та сигнали.

З урахуванням норм цих міжнародних документів український законодавець ЗО червня 1993 р. прийняв Закон про дорожній рух, а Кабінет Міністрів України постановою від 31 грудня 1993 р. затвердив Правила дорожнього руху, вимог яких мають беззастережно дотримуватись всі його учасники.

Аналізуючи вказані нормативні акти, слід зробити висновок, що правила, норми і стандарти з питань забезпечення безпеки дорожнього руху регламентують вимоги щодо: прав і обов'язків його учасників; організації дорожнього руху; допуску до керування транспортними засобами, їх реєстрації та обліку; перевезення надгабаритних та небезпечних вантажів; переобладнання і експлуатації транспортних засобів; виконання відповідальними за стан автомобільних доріг, вулиць і залізничних переїздів вимог безпеки руху; виготовлення та застосування технічних засобів і автоматизованих систем керування дорожнім рухом; охорона довкілля від шкідливого впливу транспортних засобів. Вони виступають як адміністративно-правові норми технічного характеру, але містяться як в законах, так і в нормативних актах (Кабінету Міністрів України, міністерств та відомств), що стосуються забезпечення правил дорожнього руху. Вважаю, що стандарти і правила у сфері забезпечення вказаного руху повинні встановлюватися тільки законом.

Новим видом правових актів органів управління, зокрема МВС України, стали Типові рекомендації щодо поліпшення взаємовідносин міліції з учасниками дорожнього руху та власниками транспортних засобів, розроблених відповідно до законів України «Про міліцію», «Про дорожній рух», Кодексу України про адміністративні правопорушення, постанов Кабінету Міністрів України № 1094-93 р. «Про затвердження Правил дорожнього руху» та № 341-97 р. «Про положення про Державну автомобільну інспекцію Міністерства внутрішніх справ України», а також до наказів МВС України № 45-92 р. «Про заходи по удосконаленню діяльності дорожньо-патрульної служби Державтоінспекції МВС України», № 91-94 р. «Про виконання Закону України від 23 грудня 1993 р. «Про внесення змін і доповнень до деяких законодавчих актів України щодо відповідальності за порушення правил, норм і стандартів, що стосуються забезпечення безпеки дорожнього руху».

У цьому консолідуючому акті містяться не тільки правові, а й моральні вимоги, що регламентують взаємовідносини працівників міліції з учасниками дорожнього руху. Враховуючи значення даного нормативного акта як важливого чинника захисту прав громадян, вважаю за доцільне внести його положення в додаток до Закону про дорожній рух та Правил, тому що окремі його положення (наприклад, у додатку № 1 поданий перелік документів, що пред'являються на вимогу працівника міліції, значно ширший, ніж передбачено Правилами). Конституція України встановлює, що додаткові обов'язки на громадян можуть бути покладені тільки законом. На жаль, цей відомчий нормативний акт використовується тільки працівниками Державтоінспекції, і його вимоги не відомі учасникам руху.

Видавництво «Юрінком Інтер» у номері № 10 «Бюлетеня законодавства і юридичної практики» помістило добірку «Законодавство України про дорожній рух», що є першою вітчизняною спробою систематизації нормативного регулювання та організаційного забезпечення безпеки дорожнього руху. Видання користується попитом в його учасників, дозволяє досконало вивчити чинні правила, норми та стандарти і неухильно їх дотримуватись.


>>>44>>>

Цікавим є досвід систематизації нормативної бази забезпечення безпеки дорожнього руху в Німеччині. В ній діють федеральні закони, що регулюють рух і встановлюють загальні правила поведінки і відповідальності всіх його учасників5.

У процесі інтеграції України до правового поля європейського співтовариства виникає потреба подальшого наближення національного законодавства про дорожній рух до міжнародних норм та стандартів. Тому в Україні, на мій погляд, необхідно також об'єднати нормативну базу в сфері забезпечення безпеки дорожнього руху в одну збірку з наданням їй статусу закону. Попередньо слід існуючі нормативні акти привести у відповідність, уникаючи розбіжностей і дублювання. На жаль, авторам проекту Кодексу про адміністративні проступки не вдалося уникнути відсилочно-го характеру адміністративних норм, а слід було б прямо розкривати зміст стандарту. Важко уявити собі, щоб громадянин міг знати вимоги ДОСТ — 5727-88, яким встановлено норми світо-пропускання тонованого скла на автомобілі, порушення яких призводить до адміністративної відповідальності6.

Адміністративне провадження у справах про порушення правил дорожнього руху лише частково регламентується чинним КпАП України, а основне навантаження несуть відомчі акти МВС України. До речі, такий стан речей існує й в інших галузях — КпАП встановлює відповідальність та процедуру провадження у справі, яка конкретизується відомчим актом (наприклад, Інструкція з організації провадження у справах про адміністративні правопорушення правил, норм і стандартів, що стосуються забезпечення безпеки дорожнього руху, затверджена наказом МВС від 25 лютого 1994 р. № 91., Інструкція про порядок накладення і стягнення штрафів за порушення санітарного законодавства, затверджена наказом МОЗ від 14 квітня 1995 р.)7, що лише доводить думку про необхідність створення збірок (томів), в яких законодавче чітко були б визначені підстави і порядок адміністративної відповідальності в певній галузі без необхідності звернення до відсилочних норм.

Особи, які здійснюють притягнення до адміністративної відповідальності, користуються професійним тлумаченням норм права, в той час як переважна більшість правопорушників не може піднятися вище буденного8. Підвищенню рівня правової освіти та правосвідомості громадян сприятиме регламентація адміністративної відповідальності у різних галузях у вигляді окремих книг або збірок.

Такий крок законодавця слугуватиме суттєвій перебудові взаємовідносин між державою та людиною на дійсно демократичних і гуманістичних засадах. Громадянин стає у певному розумінні рівноправним учасником відносин з державою. Забезпечення подібної рівноправності повинно стати стрижнем сучасної адміністративної правотворчості і правозастосування9.

Захист прав і свобод людини визначає зміст діяльності органів внутрішніх справ. Тому нагадь-ною потребою є підвищення ступеня довіри з боку населення, спрямування діяльності МВС на обслуговування інтересів людини. Основна ідея реорганізації вказаних органів закладена в Концепції розвитку системи МВС: «Людина має право — працівник міліції повинен його забезпечити»10.

Важливу роль у реалізації цієї державної політики відіграють органи Державної автомобільної інспекції, що посідають особливе місце в системі контрольно-наглядових органів України та здійснюють нагляд за дотриманням норм і стандартів з питань безпеки руху, а також мають повноваження у застосуванні спеціальних засобів впливу до порушників.Разом з тим створення в Україні демократичної правової держави в подальшому повинно призвести до скорочення заборон, обов'язків, до розширення адміністративної відповідальності. Але цей процес не торкнеться правил, норм і стандартів, що стосуються безпеки дорожнього руху, а на шляху до світового суспільства вказані правила і норми стануть суворішими згідно зі світовими стандартами. Це необхідно враховувати під час оновлення адміністративного законодавства в сфері забезпечення безпеки дорожнього руху.

Straeenverkehrsreht — 37, neubearbeitete Auflage Stand: 15. Mai 2000, Munchen: Deutcher Taschenbuch

Verlag.

Развадовський В.Й. Адміністративна відповідальність за порушення норм, правил і стандартів,

шо торкаються забезпечення безпеки дорожнього руху: Автореф. канд. юрид. наук. — Одеса, 1998. —

С. 10.

Закон і бізнес. — 1996. — 12 черв.

Лук'янецьД.М. Співвідношення принципів презумпції невинуватості і презумпції знання закону

в сфері адміністративної відповідальності // Адвокат. — 2000. — № 2. — С. 10.

Авер'янов В.Б. Принцип верховенства права і реформа українського адміністративного права //

Адвокат. — 2000. - № 2. — С. 8.

Кравченко Ю.Ф. Завжди на варті // Міліція України. — 1998. — № 9—10.


>>>45>>>

Захист прав людини і громадянина

Павловська Н. (викладач (Національна академія внутрішніх справ України)) Відшкодування моральної шкоди при посяганні на недоторканність особистого життя

До основних джерел права про недоторканність особистого життя належать: норми Конституції України (статті 28—32); окремі норми законів України — ЦК (статті 6—7, 440, 440і, 442-443), ЦПК (статті 10, 187), КК (статті Ш^Ш2, 125, 129, 130-135), КПК (статті 14, 14', 20, 183, 187), Кодексу про шлюб та сім'ю (статті 8, 112); закони «Про міліцію» (статті 5, 11), «Про оперативно-розшукову діяльність» (статті 4, 6—10, 12); підзаконні нормативні акти (укази Президента України, постанови Верховної Ради); судова практика (постанови Пленумів Верховного Суду України № 4 від 31 березня 1995 р. «Про судову практику в справах про відшкодування моральної (немайнової) шкоди», № 8 від 22 грудня 1978 р. «Про деякі питання, які виникли в практиці застосування судами України норм кримінально-процесуального законодавства, що передбачають права потерпілих від злочинів» тощо); міжнародні договори — Загальна декларація прав людини від 10 грудня 1948 р. (ст. 12), Європейська конвенція про захист прав та основних свобод людини (п. З ст. 21), прийнята 4 листопада 1950 p., Міжнародний пакт про громадянські і політичні права від 16 грудня 1996 р. (ст. 17), набрав чинності 23 березня 1976 р. тощо1.

У сучасній юридичній науці, літературі, як і в чинному законодавстві відсутнє єдине розуміння права на недоторканність особистого життя, як немає і чіткого визначення поняття особистого життя. Одні фахівці в галузі прав людини (наприклад, Д. Гомьєн, Д. Харріс і Л. Зваак) виходять з того, що право на недоторканність особистого життя прямо пов'язане із свободою думки, совісті і релігії, свободою вираження своєї думки, свободою зборів і асоціацій, правом на свободу, правом на справедливий судовий розгляд і правом створювати сім'ю2. При цьому вони об'єднують при розгляді статей 8 і 12 Європейської конвенції право на повагу особистого і сімейного життя, житла і кореспонденції й право на вступ до шлюбу і створення сім'ї. Погоджуючись з аргументацією, що підстави і умови захисту вказаних прав однакові за змістом ст. 8 Конвенції, не можна не помітити, що права на повагу сімейного життя, житла і кореспонденції подані поряд з правом на повагу (недоторканність) особистого життя.

Інші ж (наприклад, Ф. Люшер) включають й право на повагу особистого життя, право володіти собою, право на таємницю цього життя і таємницю кореспонденції, право на захист особи і право на повагу до особистого статусу, при цьому розглядаючи право на сімейне життя і право володіти своїм надбанням як модифікації права на недоторканність особистого життя3.

Загальним в усіх дослідженнях є те, що право на недоторканність особистого життя подібне праву власності або авторському праву, є складним правовим інститутом і утворюється з окремих правомочностей індивіда.

Перелік вказаних правомочностей, закріплений в законах й міжнародних нормативних правових актах, не є вичерпним, насамперед, в силу постійного розвитку суспільних відносин у цій сфері.

У той же час непосилання в чинному законодавстві на конкретне суб'єктивне право ще не означає відсутність самої правомочності, зважаючи на його закріплення у нормах міжнародного права, до яких приєдналася Україна. «Всі люди народжуються вільними і рівними в своїй гідності і правах», — так починається Загальна декларація прав людини. Свобода кожного не вимагає законодавчих дозволень, але рівність в гідності і правах з іншими допускає обмеження ступеня своєї особистої свободи свободою інших. Недоторканність особистого життя і повага до неї — один з проявів особистої свободи та її обмеження.

Загальна декларація встановлює: «Ніхто не може підлягати довільному втручанню в його особисте і сімейне життя, довільним посяганням на недоторканність його житла, таємницю його кореспонденції або на його частину і репутацію. Кожна людина має право на захист закону від такого втручання або таких посягань» (ст. 12).

Право на недоторканність особистого життя належить до природних прав людини, є одним з основних його конституційних особистих прав, належить людині від народження, невідчужува-не і не передається іншим способом. Концепція природних прав вперше втілена англійським парламентом в Біллі про права 1689 p., після цього через 100 років у Біллі про права — Конституції

Сборник важнейших документов по международному праву. — М, 1996.

Д. Гомьєн, Д. Харри с, Л. Зваак. Европейская конвенция о правах человека и Европейская социальная хартия: права и практика. — М., 1998. Л ю ш е р Ф. Конституционная защита прав и свобод личности. — М., 1993.


>>>46>>>

США. В Україні вона реалізована в найповнішому вигляді у Конституції. Інформація про особисте життя належить до інформації з обмеженим доступом, є конфіденційною.

У судовому ж порядку розрізняють цивільно-правовий спосіб захисту прав на недоторканність особистого життя, як нематеріального блага, до якого належить право вимагати через позов до суду в даному разі компенсації моральної шкоди (фізичних або моральних страждань).

Під моральною шкодою тут розуміються моральні або фізичні страждання, заподіяні діями (бездіяльністю), які посягають на те, що належить громадянину від народження чи в силу закону, — нематеріальні блага (в тому числі недоторканність особистого життя). Моральна шкода, зокрема, може полягати в моральних переживаннях у зв'язку з втратою родичів, неможливістю продовжувати активне громадське життя, втратою роботи, розкриттям сімейної, лікарської таємниць, поширенням не відповідних дійсності відомостей, що ганьблять честь, гідність або ділову репутацію громадянина, тимчасовим обмеженням або позбавленням інших прав, фізичним болем, пов'язаним із заподіянням каліцтва, іншим ушкодженням здоров'я або у зв'язку із захворюванням, викликаним моральними стражданнями, тощо.

Необхідно зазначити, що предметом особистої і сімейної таємниці є інформація про особу або про її сім'ю, яка визначена законом закритою для загального повідомлення. Нині законодавство передбачає право особи на таємницю листування, телефонних переговорів і телеграфних повідомлень, лікарську таємницю, таємницю усиновлення, таємницю штучного запліднення й імплантації ембріона, адвокатську, лікарську, нотаріальну таємниці. Так, банки відповідно до ст. 52 Закону «Про банки і банківську діяльність» повинні зберігати таємницю щодо рахунку і вкладів клієнтів; згідно із ст. 112 КпШС особи, що розголосили таємницю усиновлення проти волі уси-новлювача, можуть бути притягнені до встановленої законом відповідальності.

З позицій визначення розміру компенсації заподіяної моральної шкоди слід звернути увагу, що кримінальне законодавство передбачає порівняно м'які види покарання за такий злочин як розголошення таємниці усиновлення. Моральна шкода за таке правопорушення, як і за розголошення таємниці штучного запліднення, повинна бути прирівняна до моральної шкоди за заподіяння менш тяжких тілесних ушкоджень. Такі правопорушення спричиняють наслідки, що мають незворотний характер і ставлять сімейні відносини під загрозу на невизначено довгий час. Необхідно зазначити, що у разі розголошення сімейної таємниці може мати місце множинність суб'єктів, управомочених вимагати компенсації названої шкоди. Право на останню матиме кожний член сім'ї, якому розголошенням завдані моральні страждання.

При розголошенні будь-якої таємниці істотною обставиною, яка підлягає врахуванню, є характер розголошених відомостей. Так, при розголошенні банківської таємниці розмір компенсації моральної шкоди повинен бути визначений залежно від того: розголошені відомості про наявність вкладу чи про його розмір. При розгляді ж справ, пов'язаних з порушенням лікарської таємниці, велике значення має характер захворювання пацієнта і викликані розголошенням наслідки (розпад сім'ї, звільнення з роботи, необхідність зміни місця проживання). В усіх випадках, пов'язаних з порушенням права на особисту і сімейну таємницю, істотне значення має визначення кола осіб, які стали або можуть стати проінформованими про відомості, що складають особисту або сімейну таємницю.

До відомостей, що становлять названу таємницю, належать також дані про етнічне походження людини. Згідно зі ст. 24 Конституції України кожний має право вільно визначати і вказувати свою національну належність або не робити цього взагалі. Таким чином, змушення людини до визначення і вказівки своєї національної належності або визначення і вказівка її, окрім або всупереч волі людини, порушує не тільки її право на свободу самоідентифікації, а й право на особисту таємницю, що породжує право на компенсацію моральної шкоди.

Розглядаючи питання про розмір компенсації за посягання на недоторканність особистого життя шляхом порушення недоторканності житла, слід зазначити, що згідно із судовим тлумаченням житло — це призначене для постійного або тимчасового проживання людей приміщення, в якому знаходиться наявне у них майно або його частина. Діями, що порушують його недоторканність, можуть бути незаконний обшук, незаконне виселення, вторгнення в житло проти волі проживаючих в ньому осіб, входження в жиле приміщення у відсутності власника. Порушення недоторканності житла може також полягати у незаконному використанні технічних засобів для одержання будь-якої інформації про те, що відбувається в його середині. При цьому, крім права на недоторканність житла, порушується також право на особисту таємницю.

З наведеного випливає, що вказані дії нерівнозначні з точки зору заподіюваної моральної шкоди. Слід зазначити, що остання буде найбільшою у випадку незаконного виселення з жилого приміщення. У цьому разі може підлягати врахуванню для визначення розміру компенсації стан здоров'я людини в момент виселення. Обставинами, на які слід зважати, є: наявність у потерпілого іншого житла, заподіяння шкоди майну або здоров'ю внаслідок виселення, наявність в сім'ї неповнолітніх дітей або престарілих, які не можуть потурбуватись самі про себе, тривалість поновлення порушених житлових прав. Необхідно враховувати, що право на недоторканність


>>>47>>>

нерозривно пов'язане з майновим правом на саме житло, і спосіб порушення недоторканності останнього порушує обидва ці права.

У разі вторгнення в житло береться до уваги інтенсивність неправомірних дій, наявність в момент вторгнення там малолітніх дітей. Обставинами, що визначають необхідність збільшення розміру компенсації, можуть бути незаконні дії правоохоронних органів щодо потерпілих, які мали місце до них раніше (наприклад, репресії й інші незаконні переслідування).

Рекомендовано до друку кафедрою цивільного права Національної академії внутрішніх справ України.

Лапка О. (Національна академія внутрішніх справ України) Соціальний захист деяких категорій державних службовців: визначення його поняття

З набуттям Україною незалежності та прийняттям Основного закону держави — Конституції, яка визнає найвищою соціальною цінністю держави людину, Україна приєдналась до світового бачення цього питання, її законодавство фактично відбиває зміст таких важливих міжнародно-правових актів як Загальна декларація прав людини, Європейська конвенція про захист прав та основних свобод людини1.

Відповідно до Декларації про державний суверенітет України наша держава є суверенною, незалежною, демократичною, правовою і соціальною. Демократична, правова, соціальна — це держава, ідеї якої є скарбницею загальнолюдських цінностей, що в сучасних умовах набувають пріоритетного значення, оскільки вони є ефективним засобом захисту прав і свобод людини2. Принцип соціальної держави полягає в тому, що остання має бути виразником, представником і захисником інтересів як усього суспільства, народу, так й інтересів кожної людини і громадянина.

Як соціальна держава Україна здійснює однойменну політику на засадах соціальної справедливості з метою задоволення потреб громадян.

Під соціальною політикою слід розуміти систему правових, організаційних та інших заходів державних і недержавних установ та організацій, що враховують економічний потенціал країни і спрямовані на підтримання соціальної стабільності у суспільстві, створення умов для постійного зростання добробуту працездатних осіб та забезпечення належного рівня життя тих, хто через непрацездатність чи інші життєві обставини не має достатніх засобів до існування3.

Специфічною формою проведення соціальної політики, як і гарантій її реалізації, є відповідне правове регулювання. Іншими словами, мета, основні напрями, коло фізичних осіб, на яких впливає вказана політика, а також відносини, що виникли між суспільством і особистістю, тощо, закріплюються в нормах права.

Таким чином, за допомогою різних галузей права визначається, закріплюється в нормах права та набуває правової форми специфічне коло соціальних відносин, які за своїм змістом можна назвати соціальними правовідносинами.

Поняття «соціальні відносини» зустрічається у філософській, юридичній, соціологічній та іншій літературі і вживається у широкому та вузькому розумінні.

Протягом тривалого часу термін «соціальні відносини» вживається як синонім словосполучення «суспільні відносини»4. Під останніми прийнято було розуміти усю сукупність економічних, політичних, ідеологічних, культурних відносин, суть в змісті яких відображають соціальні, а не фізичні, біологічні і технічні процеси та явища.

Сьогодні соціальні відносини почали розумітись не тільки широко як синоніми суспільних відносин, а й вузько, де соціальне розуміється як частина суспільного. На поняття і суть соціаль-

Д ж е н і с М., К е й P., Б р е д н і Е. Європейське право у галузі прав людини (джерела і практика застосування). — К., 1997.

ЄвдокимовВ. Розвиток ідеї правової держави в умовах тоталітаризму та переходу до демократії // Право України. — 1997. — № 7. — С. 4.

С т а ш к і в Б. Поняття права соціального забезпечення // Право України. — 2000. — № 5. — С. 24. У л е д о в А.К. Проблема социалистического закона в обществоведении // Философские науки. — 1971. — № 4. — С. 28; Т о л к у н о в а В.Н. Социальная помощь и трудовые льготы женщинам по материнству в СССР // Гос. и право. — 1983. — № 3. — С. 8.


>>>48>>>

них відносин у вузькому розумінні є різні точки зору5. Найбільш прийнятними є висновки, зроблені А.Козловим. На його думку, дані відносини займають проміжне місце між економічними і політичними, між базисом і надбудовою, що соціальне притаманне таким спільнотам, як: клас, нація, колектив, сім'я, а також особистості; що в центрі соціального життя — людина, її становище і місце в суспільстві, умови і спосіб її життя, потреби6.

Соціальні відносини отримують нормативне закріплення у законодавстві, правових актах, в силу чого набувають юридичного характеру. Врегульовані правом і приведені в певну систему, соціальні відносини, розвиток яких відбувається у напрямі соціальної захищеності людини, є суттю соціальної політики.

Подібний концептуальний підхід до визначення суті названих відносин і соціальної політики дозволяє виділити людину як її об'єкт, оскільки політика спрямована на розкриття її творчого, діяльного потенціалу. Принципи, суть і зміст соціальної політики відображаються у конституційному праві, норми якого складають основу всього державно-правового регулювання соціальних відносин.

Конституція України передбачила право громадян на соціальний захист, що включає право на забезпечення їх у разі повної, часткової втрати працездатності, втрати годувальника, безробіття з незалежних від них обставин, а також у старості та в інших випадках, встановлених законом.

Термін «соціальний захист» зазнав певних змін. У КК РРФСР 1924 р. він застосовувався поряд з терміном «покарання». До першого згідно зі ст. 46 вказаного Кодексу належать заходи, які закріплюють за вироком суду покарання. З наведеного вбачається, що за своїм значенням вони близькі до сучасних заходів, які охоплюються поняттям «громадський вплив».

У КК колишніх союзних республік у редакції 1928 р. йдеться про повну заміну терміна «покарання» поняттям «заходи соціального захисту». В подальшому застосовується тільки словосполучення «заходи соціального захисту», а термін «покарання» відсутній. Таке ж визначення зустрічається і у Великій Радянській Енциклопедії 1954 р. видання: «заходи соціального захисту — державний примус, що застосовується до осіб, визнаних винними у скоєнні злочинів».

Нині є різні точки зору на зміст терміна «соціальний захист», які докорінно відрізняються від наведеного вище його тлумачення. Вперше це поняття у вітчизняній літературі в новому розумінні подається в Короткому словнику з наукового комунізму, де соціальна захищеність людини визначається як принцип нового суспільства, що характеризує історично-конкретний тип відносин між суспільством і людиною, її стійке і гарантоване всім ладом життєвого рівня становище як виробника матеріальних благ, носія суспільних відносин, повноправного господаря країни. Дане визначення сформульоване у відповідності з колишніми уявленнями, що панували в суспільстві в недалекому минулому. Крім того, вказівка, що це тип відносин між людиною і суспільством, досить абстрактна і не відображує суть поняття.

У працях останніх років вчені-правознавці серед внутрішніх функцій держави почали виділяти соціальну, під якою розуміють надання громадянам соціальної допомоги7.

О. Мачульська, вказуючи на відсутність єдиної думки серед науковців щодо поняття соціального захисту, посилається на загальновизнане його тлумачення у двох аспектах: широкому та вузькому. У правничій науці під соціальним захистом у широкому розумінні розглядають діяльність держави, спрямовану на забезпечення процесу формування і розвитку повноцінної особистості, виявлення і нейтралізацію негативних чинників, що впливають на неї, створення умов для самовизначення особистості і утвердження її в житті. У вузькому розумінні даний захист — сукупність економічних і правових гарантій, що забезпечують дотримання найважливіших соціальних прав громадян і досягнення соціальне прийнятного рівня життя8.

Вважаючи, що соціальне забезпечення є складовою соціального захисту, О.Мачульська разом з тим зазначає, що останній включає також гарантії щодо охорони праці, здоров'я, природного середовища, мінімальної оплати праці та інші заходи, які є необхідними для нормальної життєдіяльності людини і функціонування держави9.

Ю. Кравченко на основі аналізу історії виникнення рухів за правовий та соціальний захист людини, обґрунтовуючи необхідність окремого визначення поняття «соціальний захист», під останнім розуміє, насамперед, те середовище, яке на основі економічних та культурних реалій

Перфилев М.Н., Орлова Л.В. Социальные отношения: методологические проблемы исследования. — Л., 1973. — С. 51, 133; Л у к ь я н ч у к Е.А. Человеческий фактор — объект социальной политики. — М., 1988. — С. 35.

Козлов А.Б. Социальная политика: конституционно-правовые проблемы. — М., 1990. — С. 7. Лазарев В.Р. Теория государства и права. — М., 1992. — С. 9.

Мачульская О.Е. Право социального обеспечения: Учеб. пособ. для вузов. — 2-е изд. — М., 1999. - С. 4-7.

Мачульская О.Е. Вказ. праця. — С. 4—7; Право социального обеспечения: Учеб. пособ. / Под ред. К.Н. Гусова и др. — М., 1999.


>>>49>>>

надає умови для сприятливого індивідуального розвитку особистості, реалізації її творчих здібностей»10.

Соціальний захист особистості здійснюється у різних організаційно-правових формах і має реальну спрямованість залежно від поставленої мети.

Названий захист може бути у вигляді соціальної допомоги населенню, спрямованої на захист соціальних та інших законних інтересів громадян. Останнім часом різними органами приймається багато нормативних актів, спрямованих на соціальний захист населення шляхом надання такої допомоги.

Соціальний захист може полягати у винагороді громадянам за особливі заслуги перед суспільством і державою.

Вказаний захист може бути спрямованим на гарантування певного матеріального рівня життя чи інших соціальних благ, залежно від правового статусу особистості у суспільстві.

Соціальний захист громадян може мати спрямованість залежно від особливого виду їх трудової чи службової діяльності (наприклад, закони України «Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей», «Про статус суддів» тощо).

Особливе місце в структурі відносин, що складаються між державою, суспільством і особистістю, займають ті, де одним із суб'єктів виступає представник державної влади, основним видом соціального захисту якого є службово-трудовий соціальний захист. Йдеться про працівників правоохоронних органів, зокрема, міліцію.

Відповідно до ст. 22 Закону «Про міліцію» держава гарантує працівникам міліції соціальний захист і визначає ряд пільг, якими вони мають право користуватись: при розподілі житла, встановленні квартирних телефонів, влаштуванні дітей у дошкільні заклади, вирішенні інших питань соціально-побутового забезпечення у порядку, передбаченому законодавством України. Фактично встановлені пільги пов'язані з виникненням відносин, що регулюються цивільним і трудовим законодавством. На жаль, нині відповідно до ст. 58 Закону «Про Державний бюджет на 2001 рік» дія певних пільг для працівників міліції призупинена. Необхідно зазначити, що, в першу чергу, це суперечить Конституції України та Закону «Про міліцію», по-друге, негативно впливає на стан їх соціальної захищеності.

Під час несення служби вказаними працівниками їх соціальний захист відбувається шляхом застосування норм трудового законодавства. Для них встановлюється 41-годинний робочий тиждень, але у необхідних випадках особи рядового і начальницького складу несуть службу понад передбачену тривалість робочого часу, а також у вихідні та святкові дні.

Працівник міліції підлягає обов'язковому державному страхуванню на суму десятирічного грошового утримання за останньою посадою, яку він займає, за рахунок коштів відповідних бюджетів, а також коштів, що надходять на підставі договорів від міністерств, відомств, підприємств, установ і організацій.

Правовий і соціальний захист працівників міліції через їх належність до особливого виду державної служби має ряд обмежень, закріплених у відповідних законодавчих та нормативних актах.

Звідси випливає, що даний захист, інакше кажучи, комплекс пільг і переваг для працівників міліції та членів їх сімей, закріплений у Законі, повинен не тільки компенсувати важкі умови праці, а й ті обмеження, які законодавче встановлені для них, довести до рівня загального балансу прав і обов'язків, які мають інші категорії працівників.

За допомогою державного регулювання співвідношення обсягів прав і пільг, які мають окремі категорії громадян, підтримується їх сумарна рівноправність. Фактична (соціальна) рівність в чомусь нерівних осіб досягається шляхом суспільного визнання суттєвих розбіжностей між людьми, обумовлених об'єктивними причинами, та надання певних додаткових прав, пільг і переваг, що дозволяють компенсувати вказану різницю".

Вважаю, що саме цей комплекс науково обгрунтованих заходів соціального захисту працівників міліції дозволить заповнити прогалини у теорії і практиці внутрішньоорганізаційної сфери управління ОВС.

Крім цього, соціальну захищеність працівників міліції можна розглядати не тільки як забезпечення матеріальними, соціальними і культурними благами тощо, а й як реальну можливість для самоосвіти, підвищення правового і культурного рівня тощо.

Таким чином, соціальний захист працівників ОВС — це система заходів та соціальних пільг, що забезпечують задоволення матеріальних і духовних потреб і компенсують певні обмеження, встановлені законодавством щодо останніх.

Кравченко Ю.Ф. Актуальні проблеми реформування ОВС України (організаційно-правові питання: Автореф. дис. канд. юрид. наук. — Харків, 1998. — С. 13. Азарова Е.Г., Ко з л о в А.П. Личность и социальное обеспечение в СССР. — М., 1983. — С. 66.

Рекомендовано до друку кафедрою адміністративного права Національної академії внутрішніх справ України.


>>>50>>>

Рабінович С. (Львівська лабораторія прав людини АПрН України) Права людини «першого покоління» і канонічні джерела християнства

Серед сучасних теоретиків та істориків права немає єдності думок у питанні щодо взаємозв'язку між новочасною ідеєю прав людини та канонічними християнськими джерелами — книгами Старого і Нового Завітів. З цього приводу немає одностайності як серед філософів, так і серед богословів. Увесь спектр наявних позицій з названого питання розміщується між двома крайніми точками зору: згідно з першою, ідея прав людини завжди була присутня в юдео-християнському вченні про людину (Ж.Марітен); згідно ж з другою — ідея природних прав є несумісною з християнським вченням (Л.Штраус, В.Берне).

Завданням подальшого оглядового аналізу загальнохристиянських біблійних першоджерел буде, з одного боку, пошук в них тих засад, які в аспекті ідейнотеоретичному могли б слугувати підґрунтям для концепції прав людини; з іншого боку, — виявлення також і тих ідей, котрі дозволяють говорити про несумісність біблійної правової думки з цією концепцією. Зрештою, спробуємо запропонувати свою відповідь на згадане вище питання.

Видається, що необхідність такої «правничо-екзегетичної» розвідки в свою чергу зумовлена потребою практичного характеру: з'ясувати, наскільки сприйнятною до етики прав людини -витвору секуляризованої правової думки — є суспільна правосвідомість у сучасній Україні (адже стан суспільної правосвідомості у нашій державі, Конституцію якої ухвалено з усвідомленням «відповідальності перед Богом», далеко не в останню чергу зумовлюється етико-правовими позиціями Святого Письма) і наскільки виправданим, з богословської точки зору, може бути включення концепції прав людини до складу своєї доктрини тими християнськими спільнотами, які з певних причин такого кроку ще не здійснили.

Біблія і проблеми рівності та дискримінації. Питання про змістовну сумісність біблійної правової думки з концепцією прав людини виникає, зокрема, в зв'язку з тим, що низка приписів Старого і Нового Завітів можуть бути інтерпретовані як такі, що санкціонують релігійну чи статеву дискримінацію. У контексті цієї проблеми слід насамперед дослідити зміст біблійних антропологічних і правових засад, котрі торкаються питань рівності та дискримінації. Тут доречним буде зауважити, що сам принцип «рівної гідності усіх членів людської сім'ї» може бути виведений вже з глави першої книги Буття. У вірші Бт. 1:27 людина, створена за образом Божим, постає як «чоловік і жінка». З урахуванням біблійного моногенізму (спільного походження людства від однієї сімейної пари) цей принцип поширюється на всю людську спільноту (Кол. 3:10, Як. 3:9). Таким чином, біблійний текст дає достатні підстави для висновку про засадничу «антропологічну» рівність усіх людей (Буг. 1:31).

Щодо тих етнічно-дискримінаційних заповідей Старого Завіту, які уповноважують ізраїльтян знищувати ворожі народи, слід сказати, що ці приписи мають прочитуватись лише з урахуванням їхньої історичної локалізації, оскільки навіть контекст Старого Завіту не дозволяє говорити про їхню нормативність. Дещо складнішою є проблема дискримінації «чужинців» в економічній (Втор. 23:20) та особистій (Лев. 25:44—46) сферах. Ця проблема, однак, повністю знімається у контексті Нового Завіту, а відтак — і в контексті усієї християнської Біблії (нагадаємо хоча б відомий вислів апостола Павла, що в Ісусі Христі немає «ні елліна, ні іудея» (Гал. 3:28, Кол. 3:11). Отже, можна аргументовано стверджувати, що будь-яка ідея етнічної дискримінації є несумісною із засадами християнської етики, представленими у Новому Завіті.

Загалом прояви нетолерантного ставлення до інших народів у Біблії пов'язані не з суто етнічними особливостями цих народів, а радше з особливостями релігійними («духовними»).

У зв'язку з цим слід окремо розглянути питання про відображення свободи думки, совісті і релігії в Біблії. Відомий католицький теолог Дж.К.Мюррей небезпідставно стверджував, що спроби заснувати релігійну свободу на Біблії є доволі сумнівними1. Проблема полягає в тому, що біблійний монотеїзм забезпечує більш ніж міцне підґрунтя для релігійної нетерпимості, а відтак - і для дискримінації інших вірувань.

Справді, закрита теократична система Ізраїлю повністю виключала свободу совісті і релігії. Будь-яке поклоніння «іншим богам» забороняється під загрозою смертної кари (Вих. 20:2—6, 20:23. 22:19, 23:13, 24, 32, 34:12-17; Лев. 17:1-9, 19:4, 26:1, Втор. 5:6-10, 13:1-18, 17:2-7, 27:15). Ідеї релігійної виключності, запозичені християнами з іудаїзму, знаходять свій розвиток у риториці Нового Завіту (Мт. 6:32; 1 Кор. 5:1, 9, 6:10-11; 1 Сол. 4:5, 13; Еф. 2:1-3, 11-12: Тит. 1:12-13; 3:3; 1 Пт. 1:14-18; 4:3-4; Од. 17:1-18:20). Л.Т.Джонсон зазначає, щодо Іудейського відмежування від усіх інших народів християнство додало ще й власне відмежування від усіх Ін-

Джонсон Л.Т. Релігійні права і християнські тексти // Релігійна свобода і права людини. Богословські аспекти. — Т. 1. — Львів, 2000. — С. 119.


>>>51>>>

ших іудеїв2. Справді, у новозавітних текстах зустрічаємо не лише чимало різких висловлювань на адресу язичників, але й далеко не толерантні за змістом уступи, котрі стосуються іудеїв.

Таким чином, при розгляді питання про релігійну свободу у біблійному контексті ми стикаємось із герменевтичною проблемою, значущість якої важко переоцінити. Видається, що єдино можливим способом її вирішення є історична та літературна контекстуалізація новозавітніх писань. Докладний розгляд цього питання виходить за рамки нашого дослідження, однак слід зауважити, що в текстах Нового Завіту можуть бути знайдені уступи, які підтримують релігійну свободу і множинність. Зокрема, у Діях Апостолів, в посланнях апостола Павла до римлян і ко-ринтян (Ді. 10:28, 34—35; 17:22—28; Рим. 2:1—16; 9—11:3:21—26, 4:3—10, 16; 1 Кор. 8-Ю) зроблено низку заяв, які закладають підвалини світоглядного і релігійного плюралізму.

Отже, немає підстав стверджувати, що плюралістичні засади прав людини є цілком несумісними з етико-правовими поглядами, відображеними у християнських канонічних джерелах.

Однією з найважливіших засад прав людини, які не знайшли відображення у біблійному праві, є положення про рівність чоловіків і жінок. Уже у другій біблійній оповіді про створення людини (Бт. гл. 2) можна побачити підґрунтя для дискримінації за ознакою статі. Адже тут жінка створюється пізніше від чоловіка, створюється як помічник для чоловіка і, зрештою, створюється з чоловікового ребра. Такий, так би мовити, дещо «похідний» характер жіночої істоти підтримується й етимологічне3. Однак найважливіше герменевтичне значення в правовому контексті має біблійна історія гріхопадіння людини (Бт. 3:1—6), в якій роль першої (в часовому відношенні) грішниці відіграє саме жінка, яка спокусилась забороненим плодом і почастувала ним чоловіка. У Бт. 3:16 панування чоловіка над жінкою в історії людства дістає пояснення як покарання за перший гріх біблійної праматері Єви: («...і він буде панувати над тобою»). Згадані вище тексти можуть дати підстави для тверджень про історичну нерівність чоловіка і жінки як у творенні, так і в гріхопадінні, даючи основу для подальших висновків щодо правомірності дискримінаційних норм. Характерно, що приклади подібної екзегези Старого Завіту можна знайти вже в посланнях апостола Павла, який у 1 Кор. 11:3, 3, 8, 9; Еф. 5:22—24, 1 Тим. 2:14 використовує посилання на ці біблійні уступи задля богословської аргументації окремих настанов патріархального змісту.

Однак сюжетний аналіз євангельських текстів свідчить також і про те, що людська гідність жінки має поціновуватись у християнстві нарівні з гідністю чоловіка, що підтверджує і поведінка, і саме вчення Ісуса. Патріархальні структури тогочасного суспільства неявно підривалися навіть в силу того, що Ісус дозволяв собі проповідувати своє вчення жінкам (їв. 4:27), що не було прийнято в ті часи. Ще краще це виявляється у ставленні Ісуса до тих жінок, яких громадська думка зневажала як грішниць та перелюбниць (Як. 7:37—47; їв. 8:3—11). Зрештою і сам апостол Павло визнає рівність чоловіка і жінки — щоправда, у площині трансцендентній, а не соціальній: «В Господі ні чоловік без жінки, ні жінка без чоловіка» (1 Кор. 11:8; Гал. 3:28).

Таким чином, можна стверджувати, що суто «христоцентрична» біблійна герменевтика не дозволяє обгрунтувати нерівноправність чоловіків і жінок посиланням на відповідні тексти. Однак інші інтерпретаційні підходи, зокрема вже згадані вище, можуть створювати теоретичне підґрунтя для статевої дискримінації. Загалом, аналізуючи принцип рівності у біблійному контексті, слід особливо наголосити на тому, що у книзі Левіт (19:18) вміщено заповідь «любити свого ближнього, як самого себе», а вірш 34 окремо додає, що і «приходька» слід любити як самого себе. Якщо надати слову «ближній» розширеного значення, як це зробив Ісус (Мт. 22:37, 39: Лк. 10:25—37), тоді ця заповідь змістовно збігатиметься з одним із засадничих принципів Загальної декларації прав людини — визнанням рівної гідності усіх без винятку людей. Крім цього, необхідність рівного релігійного пошанування гідності кожної окремої людини випливає з етичних настанов, даних Ісусом у Новому Завіті, в яких проявляється увага і любов до «найменших» з людей (Мт. 20:26-28, 23:11, 26:31-46).

Права людини «першого покоління» і Біблія. Серед прав «першого покоління» найважливішим, безперечно, є право на життя. Проблема права на життя у контексті Старого Завіту є досить непростою. З одного боку, тут міститься заповідь «Не вбивай!», яка входить до десяти головних заповідей іудаїзму та християнства (Вих. 20:13, Втор 5:17). З іншого боку, у П'ятикнижжі проголошено принцип таліону: «Кожен, хто заб'є людину, буде конче забитий!» (Лев. 24:17, 21, Вих. 21:12). Покарання на смерть широко застосовується у Старому Завіті за порушення не лише «громадянських», а й релігійних та етичних заповідей, зокрема за ідолопоклоніння (Вих. 32:1—29), богозневагу (Лев. 24:10—23), чаклування й ворожіння (Вих. 22:17, Лев. 20:6—27), порушення Суботи (Чис. 15:32—36), втрату дівчиною цнотливості до шлюбу (Втор. 21:18-21). Однак зауважимо при цьому, що Старий Завіт неодноразово наголошує цінність людського життя як такого, «бо людина створена на образ Божий» (Бт. 1:26, 27, 4:1 — 16, 9:6; Чис. 35:31), і категорично забороняє людські жертвоприношення (Лев. 18:21, 20:1—5, Втор. 18:10).

.

!  Там  с а м о. — С. 114. У давньоєврейській мові «іш» означало «чоловік»; «ішша» — «чоловічиця».


>>>52>>>

По суті, Старий Завіт визнає за людиною право на вибір між життям, змістом якого має бути служіння єдиному Богу, і смертю духовною та фізичною: «...вибери життя, щоб жив ти та насіння твоє, щоб любити Ягве, твого Бога, щоб слухатися голосу його та щоб линути до Нього, бо ж Він життя твоє»; «Я є шлях, істина і життя», — повторює Ісус у Новому Завіті (їв. 6:35, 48, 54). «Я прийшов для того, щоб мали життя, і мали з достатком» (їв. 10:10).

Таким чином, Біблія втілює аксіологічний підхід до проблеми життя, стверджуючи, що справжню, трансцендентну цінність являє собою життя з Богом, тобто вічне життя, якого можна досягнути лише із прийняттям істини християнського об'явлення. Однак така постановка проблеми вочевидь не розкриває змісту права саме на «земне» життя і, зокрема, ставлення християнської етики до смертної кари. Видається, що для відповіді на це запитання слід врахувати наступне.

У Новому Завіті немає жодного тексту, зміст якого уповноважував би християн застосовувати смертну кару. Більше того, євангельські норми взагалі забороняють християнам судити інших (Мт. 7:1—5, їв. 8:15—17; 12:47—48; Як. 5:11—12). Ісус не просто повторює старозавітну заборону вбивства у Мт. 5:21—22, але й заперечує сам принцип таліону як такий, протиставляючи йому заповіді смирення (Мт. 5:38; Лк. 6:29), прощення (Мт. 18:21—22; Лк. 17:4) і любові (Мт. 5:44, Як. 6:27; 23:34; їв. 15:17). Апостольське вчення містить аналогічні моральні імперативи (Дії. 7:59; Рим. 12:14:19—20). Зрештою, увесь контекст Євангелія, в якому багаторазово змальовуються вчинені Ісусом зцілення та воскресіння померлих (Мт. 8:1—17, 9:1—7, 9:18—26; 12:15, 14:35—36, 15:29—31, 17:14—18, їв. 11:1—44), підтверджує високу цінність яка надається фізичному життю людини у євангельському етосі.

Отже, загальнохристиянські нормативні джерела не тільки утверджують значущість земного людського життя, але й не допускають застосування християнами смертної кари. Щоправда, при цьому біблійна есхатологія передбачає фізичне знищення грішників, засуджених Божим судом (Об. 20:15, 21:8).

Право на свободу від рабства й підневільного стану. Заборони рабства, проголошеної сучасними міжнародними актами з прав людини, ми, безперечно, не знайдемо ані в Старому, ані в Новому Завіті. Сучасні католицькі богослови наголошують на тому, що у старозавітні часи «Божі накази були пов'язані із звичаями та інституціями, знаними Ізраїлем4. В епоху Нового Завіту «а-постоли були змушені рахуватися з існуванням рабства як соціального інституту та елемента суспільно-економічної системи»5. Проте з цього приводу слід зробити декілька суттєвих зауважень.

По-перше, рабство у стародавньому Ізраїлі мало «домашній» характер. Раб міг бути управителем у домі (Бт. 24:2), а також сам мати своїх рабів (Бт. 9:25—27). Правовий статус рабів, принаймні стосовно сакральних установлень, прирівнювався до членів роду: на них поширювались приписи про день відпочинку (Шабат), Трапезу (Песах) та виконання іншої Обрядовості6. Раб ніколи не стає повною власністю господаря. Спричинення невільникові навіть незначного каліцтва має наслідком його звільнення (Вих. 21:26—27). Збіглого раба забороняється повертати панові: «Не видай панові раба його, який сховається до тебе від пана свого. З тобою він сидітиме у місці, яке він вибере за добре собі в одній із твоїх брам, і ти не будеш гнобити його» (Втор. 23:16—17). Можна стверджувати, що хоча Старий Завіт і не вважає свободу як таку окремою цінністю, проте він прагне забезпечити певні права і раба як людини навіть за умов рабовласництва.

Показово, що одним із центральних епізодів П'ятикнижжя є розповідь про вихід євреїв із Єгипетського рабства (Вих. 1 —14). Але не менш характерним є те, що цей вихід здійснюється саме з метою служіння Богові Ягве (7:16). Деякі вважають, що з приводу визволення з єгипетської неволі в біблійному тексті мовиться про Бога, що Він «викупив» або «вивів», але не звільнив євреїв.

У Новому Завіті апостол Павло проголошує, що в християнській спільноті не існує «ні раба, ні вільного» (Гал. 3:28). У ранній Церкві раби досягали найвищих посад, вивищуючись у церковній ієрархії навіть над членами імператорської родини. Коментуючи проблему рабства у Новому Завіті, католицький теолог Ю.Майка наводить уривок із листа апостола Павла до Филимона (8—18) як повчальний текст, що підтверджує прагнення християнства «наповнити існуючі соціальні структури новим змістом»7. Таким чином, ще раз переконуємось у тому, що власне біблійний розгляд проблеми рабства і свободи відбувається у площині духовній (трансцендентній). Стосовно ж рабства як правового стану та соціального інституту новозавітні норми відтворюють консервативну позицію (1 Кор. 7:20-24; Еф. 6:5—9; Кол. 3:22; 1 Тим. 6:1—2, Тим. 2:9; 1 Пет. 2:218-21).

КудасевичЙ. Богословсько-практичне введення до Святого Письма. — Львів, 1994. — С. 58. М а й к а Ю. Социальное учение католической церкви. Опыт исторического анализа. — Рим-Люблин, 1994. - С. 79.

Учение. Пятикнижие Моисеево: Пер.И.Ш.Шифмана. — М., 1993. — С. 45. М а й к а Ю. Вказ. праця. — С. 79.


>>>53>>>

Серед особистих прав людини окрему підгрупу становлять права у сфері правосуддя, які постають у разі притягнення людини до відповідальності, встановлюваної судом. Охороні цих прав Старий Завіт приділяє значну увагу. Зокрема, принцип рівності усіх людей перед законом (ст. 7) відображено у багатьох віршах П'ятикнижжя: «Суд один буде для вас, — приходько буде як тубілець» (Лев. 24:22); «Проклятий, хто перекручує право приходька, сироти та вдови» (Втор. 16:19). Змістовно аналогічні приписи закріплено також у Вих. 23:2—9, Лев. 19:15, Втор. 1:17, 17:14—20. Праву людини на прилюдний і справедливий розгляд її справи безстороннім судом відповідають такі заповіді П'ятикнижжя, як-от: «У кожній справі провини нехай справа обох прийде до судді». (Вих. 22:8); «Розсуджуйте справедливо між чоловіком та між братом його, та між приходьком його (Втор. 1:16), а також деякі інші (Бт. 18:19, Вих. 18:21, 23:3, Втор. 16:20). Закони про міста-сховища (Чис. 35:9—34, Втор. 19:1 — 13) у своєрідний спосіб забезпечують право особи, яка вчинила ненавмисне вбивство, вважатися невинною доти, поки його винність не буде встановлена у законному порядку (своєрідний зародок презумпції невинуватості).

У новозавітній етиці сфера правосуддя як така «винесена за дужки» нормативних соціальних приписів, адресованих християнам, оскільки вона є сферою дії державної, а не Божої влади (Мт. 7:1—5, 22:17—21, Мр. 12:17). Однак не викликає сумніву, що відомі Ісусові слова про значення старозавітного Закону підтверджують актуальність і справедливість згаданих вище настанов Старого Завіту.

Узагальнюючи викладене, слід зауважити наступне. Із суто формальної точки зору, Біблія не містить очевидних передумов для богословських концепцій прав людини, оскільки спирається на особливу понятійну систему.

Водночас біблійне вчення містить і низку змістовних елементів, які можуть бути покладені в основу згаданих вище концепцій: це, зокрема, біблійна антропологія (яка постає з історії створення людини); етико-правові принципи, норми та ідеї (насамперед принцип справедливості; «золоте правило»; заповіді любові до ближнього і особливо — до убогих; ідея внутрішнього морального закону), сотеріологія (вчення про спасіння). Спираючись на ці елементи, зі змісту Біблії можуть бути виведені певні богословські засади прав людини. Це, зокрема, засади гідності людини, соціальної справедливості і соціального милосердя.

Видається, що найпроблематичнішим у біблійному контексті є богословське обгрунтування рівності особистих прав жінок і чоловіків, прав нехристиян на свободу думки, совісті і релігії, а також деяких особистих прав представників сексуальних меншин. Однак соціально-історична і літературно-контекстуальна герменевтика дає можливість адекватної інтерпретації відповідних «тяжких» уступів Біблії і завдяки цьому не лише дозволяє суміщати християнський богословський дискурс із сучасною концепцією прав людини, але й, так би мовити, надає цій концепції релігійної легітимності.


>>>54>>>

Питання теорії

Лисенко О. (інститут міжнародних відносин Київського національного університету ім. Тараса Шевченка) Предмет порівняльного правознавства

Питання про предмет є непростим для будь-якої науки, навіть для тієї, вік якої обчислюється багатьма століттями. Адже явища і процеси, які включаються в орбіту дослідження науки, з часом якісно змінюються, що вимагає більш високого, порівняно з попереднім, рівня їх пізнання, поглибленого проникнення як в самі явища, так і в їх взаємодії з іншими явищами та процесами. Тому перед кожною наукою періодично, на певних історичних етапах розвитку, виникає необхідність повернення до розгляду її предмета, його уточнення, а часом й істотного переосмислення.

Тим складнішим є питання про предмет порівняльного правознавства, становлення якого як самостійної науки тільки завершується. Хоча такий його статус одержує все ширше визнання, однак, навіть серед його прихильників поки що немає єдності щодо розуміння його предмета. В орбіті дискусій знаходяться як традиційні загальнопонятійні аспекти цього питання — співвідношення предмета і об'єкта дослідження, предмета і методу науки, так і більш конкретні його сторони, пов'язані, головним чином, з межами порівняльного правознавства. Одні автори обмежують його системою знань, що грунтуються на застосуванні виключно порівняльного методу дослідження та розробленні його теорії, іменуючи порівняльне правознавство методологічною наукою1. Другі зводять його до порівняльного аналізу різних правових систем та їх окремих інститутів, що базуються як на порівняльно-правовому методі, так і на багатьох інших методах, притаманних сучасній науці2. Треті змістом порівняльного правознавства охоплюють будь-які основані на порівнянні дослідження як іноземного, так і внутрішнього, національного права3.

Проаналізую детальніше позиції різних авторів із зазначених питань та висловлю власну точку зору щодо них.

Об'єкт і предмет дослідження. В літературі з порівняльного правознавства інколи допускається ототожнення або ж змішування об'єкта і предмета дослідження4.

Тим часом поняття «об'єкт дослідження» і «предмет дослідження», хоч і тісно співвідносяться між собою, проте повністю не збігаються. Поняття об'єкта є ширшим від поняття предмета. Якщо поняттям «об'єкт» охоплюються явища зовнішнього світу, на які поширюється пізнання І практичний вплив суб'єктів, людей, то поняття «предмет» складає та частина, сторона, той чи інший конкретний аспект об'єкта, що досліджуються даною наукою.

Об'єкт може бути і, як правило, буває спільним для ряду наук, предмет же однієї науки не може збігатися з предметом іншої. Саме предмет науки визначає своєрідність, специфіку тієї чи іншої науки, її відмінність від інших систем знань.

Незважаючи на певні розбіжності в класифікації юридичних наук, що мають місце в літературі, їх досить висока розгалуженість обумовлена не стільки об'єктом (який є спільним для них — держава і право), скільки предметом дослідження (не піддається нині сумніву). Проте за будь-якої класифікації порівняльному правознавству в системі цих наук до цього часу місця не знаходилося. Очевидно, це пояснюється, насамперед, саме невизначеністю предмета порівняльного правознавства.

Предмет і метод науки. Часто прийнято вважати, що як окремі методи, так і методологія загалом визначаються здебільшого предметом самої науки5. Не заперечуючи найтісніших зв'язків між предметом і методом науки, разом з тим уявляється, що ці зв'язки є складнішими, ніж вони представлені у наведеній вище позиції. Між предметом і методом науки не існує якоїсь нездоланної «китайської стіни». Предмет може «переходити» в метод, засоби вирішення наукового завдання перевтілюватися у його результати і навпаки, система об'єктивного знання перетворюватися в

Т и л л е А.А., Ш в е к о в Г.В. Сравнительный метод в юридических дисциплинах. — М., 1978. — С.

,   19'

Тихомиров Ю.А. Курс сравнительного правоведения. — М., 1996. — С. 30—31; ан с е л ь М. Методологические проблемы сравнительного права / В кн. Очерки сравнительного права. Под ред. В А.Туманова. — М., 1981. — С. 40—74.

С а и д о в А.Х. О предмете сравнительного правоведения // Общественные науки в Узбекистане. — 1985. — № 8. — С. 33; Ф а й з и е в М.М. Советское сравнительное правоведение в условиях федерации. — Ташкент, 1986. — С. 85—86.

Тихомиров Ю.А. Вказ. праця. — С. 41—48; Ф а й з и е в М.М. Вказ. праця. — С. 91. Див.: Общая теория государства и права. Академический курс в 2-х томах / Под ред. проф. М.Н.М а р ч е н к о. — Т. 1. — М., 1998. — С. 21; Теория государства и права. Отв. редакторы В.М.Корельский и ВД.Перевалов. — М., 1997.— С. 13; С аи д о в А.Х., Вказ. праця. — С. 34.


>>>55>>>

методологію, а досягнуті методологічні рубежі ставати вихідним пунктом і базою «побудови» нової теоретико-пізнавальної конструкції6. Тому відмінність між методом і теорією має виключно функціональний характер: формуючись як теоретичний результат минулого дослідження, метод виступає як вихідний пункт і умова наступних досліджень. У цьому відношенні мають рацію А. Тіллє і Г. Швеков, коли зазначають, що існує порівняльний метод як один із способів пізнання дійсності й практичної діяльності та порівняльне правознавство як наука7. Однак важко погодитись з тим, що порівняльне правознавство як наука фактично зводиться ними до теорії застосування порівняльного методу щодо такого суспільного явища, як право, у зв'язку з чим за своїм змістом розглядається як наука методологічна, що складає частину правової методології8. Порівняльне правознавство є наукою багатофункціональною. Воно, як і будь-яка юридична наука, має як теоретичні, так і практико-прикладні аспекти. Методологія порівняльного правознавства не зводиться лише до застосування порівняльне-правового методу, а включає цілий комплекс засобів і способів пізнання. Тому, навряд чи можна вважати беззаперечною позицію, згідно з якою будь-який вихід за межі порівняння означає вихід за межі порівняльного правознавства9.

Порівняльне правознавство і вивчення іноземного права. Дискусії щодо співвідношення цих понять та лінії розмежування між ними продовжуються практично протягом всієї історії становлення і розвитку порівняльного правознавства й стали вже традиційними. Але й нині питання про те, якою мірою можливе саме розмежування зазначених понять і що воно дає, не зняті з порядку денного, а позиції щодо співвідношення порівняльного правознавства і вивчення іноземного права у багатьох авторів принципово розходяться10. Цьому, на мій погляд, можна знайти пояснення. Історично порівняльне правознавство виросло з потреб вивчення іноземного права; досить тривалий час вони справді тісно переплітались. Та й нині, як справедливо зазначив М.Ансель, «ніхто не може стати компаративістом, не здобувши попередньо достатньо знань про іноземне право»". Воно є необхідною основою для порівняльно-правових досліджень, а часом стає їх компонентом12.

Разом з тим все ж не слід, як уявляється, змішувати вказані поняття. Вивчення іноземного права може переслідувати різні цілі. Воно може мати велике пізнавальне значення, містити значний фактологічний матеріал, який допомагає поглибленому осмисленню особливостей національних правових систем або правових інститутів певних країн, досвід яких небезкорисний, зокрема, для України, проте таке вивчення іноземного права навряд чи можна розглядати як компонент порівняльного правознавства. Воно може дати лише матеріал для майбутніх порівняльно-правових досліджень.

Не охоплюються, на мою думку, предметом порівняльного правознавства також дослідження, в ході яких до аналізу іноземного права звертаються з метою вирішення певних проблем національного права. У цьому випадку хоч і має місце використання порівняльно-правового методу, проте воно переслідує мету не виявлення загального, особливого і одиничного правових явищ чи їх сторін, які порівнюються, та закономірностей їх розвитку, а вивчення зарубіжного досвіду та його можливого використання для вдосконалення національної правової системи.

Отже, порівняльно-правовий метод і порівняльне правознавство — це хоч і тісно взаємопов'язані між собою, проте різні аспекти такого явища, як порівняльно-правовий аналіз. Порівняльно-правовий метод може застосовуватись багатьма юридичними науками, однак це автоматично не тягне за собою конструювання нових галузей юридичного знання.

Порівняльне правознавство і порівняльні дослідження внутрішнього (національного) права. До предмета порівняльного правознавства нерідко відносять не тільки вивчення іноземного права, а й порівняльні дослідження внутрішнього (національного) права, зокрема, федеративних держав, унітарних держав, у складі яких знаходяться автономні утворення, тощо13.

Уявляється, що підхід до співвідношення таких досліджень з порівняльним правознавством має бути аналогічним підходу до вивчення іноземного права. Якщо порівняльно-правові дослідження обмежуються вирішенням конкретної проблеми, яка не виходить за межі правової системи федерації чи унітарної держави (наприклад, уніфікації чи диференціації законодавства), то вони складатимуть предмет відповідної галузевої юридичної науки.

Див.: Общая теория права и государства: Учебник для юридических вузов / Под ред. проф. В.В. Лазарева. - М., 1994. - С. 18.

|  Т и л л е А.А., Швеков Г.В. Вказ. праця. - С. 19. Там  же.

9

Сырых В.М. Метод правовой науки. Основные элементы, структура. — М., 1980. — С. 81—82. '" С а и д о в А.Х. Вказ. праця. — С. 33.; Т и л л е А.А., Швеков Г.В. Вказ. праця. — С. 159—160. А н с е л ь М. Вказ. праця. — С. 73. Туманов В.А. О развитии сравнительного правоведения // Сов. гос. и право. — 1982. — № 11. — С.

Із 43'

С а и д о в А.Х. Вказ. праця. — С. 33; Т и л л е А.А., Швеков Г.В. Применение сравнительного метода в преподавании юридических наук // Правоведение. — 1973. — № 5. — С. 109.


>>>56>>>

Проте внутрішні порівняльно-правові дослідження можуть ставити перед собою й більш широкомасштабні завдання. Вони можуть провадитися для з'ясування специфіки правової системи федерації чи унітарної держави з метою наступного зіставлення з правовими системами інших країн для визначення загальних тенденцій і закономірностей розвитку, виявлення причин розходжень в правових системах, обумовлених географічними, конкретно-історичними, етнічними, релігійними та іншими факторами; можливостей запозичення досвіду правотворчості й правореалізації країн з подібними національними правовими системами тощо. В таких випадках віднесення внутрішніх порівняльно-правових досліджень до предмета порівняльного правознавства навряд чи може викликати сумнів.

Порівняльне правознавство та історико-правові порівняльні дослідження. Предметом порівняльного правознавства чимало авторів охоплює історико-правові порівняльні дослідження14. Ситуація, що склалася в юридичній науці в підходах до співвідношення зазначених понять, значною мірою нагадує ситуацію із співвідношенням порівняльного правознавства і вивчення іноземного права. Незважаючи на досить тривале наукове обговорення цього питання, воно й нині залишається остаточно нерозв'язаним.

Чимало спільного з попереднім питанням можна знайти і в поясненні причин продовження дискусій. Порівняльне правознавство зароджувалося спочатку переважно на грунті історико-правових порівняльних досліджень іноземного і національного права, тобто в межах науки історії права. Лише згодом воно стало «обростати» власною теорією, що й призвело врешті-решт до постановки питання про його автономність не тільки щодо історії права, а й щодо інших наук.

Історико-правові порівняльні дослідження в межах порівняльного правознавства можливі й нерідко необхідні в тій мірі, в якій вони сприяють досягненню основних цілей порівняльного правознавства — виявленню загального, особливого і одиничного в існуючих правових системах та їх інститутах, розкриттю їх взаємовпливу та визначенню тенденцій І закономірностей їх розвитку.

Порівняльне правознавство і дослідження закономірностей розвитку права. Однією з основних складових предмета будь-якої науки є виявлення та вивчення закономірностей розвитку природних чи суспільних явищ або окремих їх сторін. Наук, які б не досліджували таких закономірностей, не існує; без включення їх до свого предмета будь-яка система знань не може претендувати на статус науки. Не є винятком у цьому відношенні також порівняльне правознавство. Проте питання полягає у тому, які закономірності охоплюються його предметом. Ряд авторів вважає, що порівняльне правознавство вивчає закономірності розвитку права15 або ж тенденції і закономірності сучасного правового розвитку16.

Виявлення загальних специфічних закономірностей виникнення, розвитку і функціонування права як єдиної цілісної системи традиційно відноситься до предмета теорії держави і права17. Інші юридичні науки, спираючись на загальні специфічні закономірності права, розкривають конкретні їх прояви в тих чи інших сферах правового регулювання в окремих країнах чи регіонах, в певну історичну епоху, тощо.

Порівняльному правознавству теж властива своя, специфічна, відносно самостійна сукупність закономірностей правових явищ. Правильно, на мою думку, зазначали В.М.Корецький і В.Н.Денисов, це — закономірності розвитку правових систем, встановлення загального і особливого, подібного і протилежного в них, їх взаємовпливу та тенденцій розвитку18. Спираючись на загальні специфічні закономірності права, виявлені теорією держави і права, порівняльне правознавство разом з тим не дублює їх. Не зводяться специфічні правові закономірності, які вивчаються порівняльним правознавством, також до закономірностей галузевих наук чи певної їх сукупності, хоч порівняльне правознавство може опиратися також на висновки галузевих юридичних наук, причому не тільки тих досліджень, в яких використовувався порівняльно-правовий метод.

У порівняльному правознавстві ці висновки можуть систематизуватись, збагачуватись і вдосконалюватись на більш високому рівні синтезу. Проте, базуючись на особливих і окремих закономірностях, закономірності, які становлять предмет порівняльного правознавства, реально існують і діють самостійно, через особливі окремі закономірності правових явищ, які складають предмет галузевих наук (зокрема й тих з них, які виявлені цими науками з використанням порів-

Ф а й з и е в М.М. Вказ. праця. — С. 91.

Див.: Шершеневич Г.Ф. Учебник русского гражданского права. — Т. 1. — М., 1914. — С.

16; Т и л л е А.А., Ш в е к о в Г.В. Вказ. праця. — С. 52; Методология историко-правовых исследова-

І6 ний. - М., 1980. - С. 23. Тихомиров Ю.А. Вказ. праця. — С. 30.

Див.: Теория государства и права / Под ред. проф. Н.И. Матузова и доц. А.В. Малько. — Саратов, 1995. — С. 10—11; Теория государства и права. Учебник для юридических вузов и факультетов / Отв. редакторы В.М. Корельский и В.Д. Перевалов. — М., 1997. — С. 8; К о т ю к В.О. Теорія права. — К..,

is 1996. -С. 6.

Денисов В. Н. Правовые системы стран тропической Африки, освободившихся от британской колониальной зависимости. Дис. на соискание уч. ст. доктора юрид. наук. — К., 1981. — С. 41.


>>>57>>>

 

няльно-правового методу дослідження). В цьому відношенні порівняльне правознавство за рівнем узагальнення, абстрагування стоїть вище галузевих наук, хоч і не піднімається до рівня теорії держави і права.

Отже, незважаючи на тісний зв'язок правових закономірностей, які є предметом порівняльного правознавства, із загальними специфічними закономірностями права, що складають предмет теорії держави права, та закономірностями, що відображають різноманітні сторони і сфери права, які охоплюються предметами галузевих наук, ці закономірності не входять безпосередньо в предмет жодної з традиційних юридичних наук. Це є ще одним свідченням автономності порівняльного правознавства в системі юридичних наук.

Таким чином, предметом порівняльного правознавства як науки є, насамперед, теорія використання порівняльно-правового методу та інших засобів і способів пізнання, які застосовуються в порівняльно-правових дослідженнях, тобто методологічна його частина; порівняльне дослідження правових систем сучасності, їх типологія і класифікація, закономірності розвитку; порівняльний аналіз законодавства різних країн (зокрема, європейських) з метою виявлення спільних рис та особливостей, взаємовпливу, тенденцій і закономірностей розвитку в умовах інтеграційних процесів, які відбуваються нині у Європі та світі; порівняльне вивчення досвіду різних країн у забезпеченні основних прав і свобод людини і громадянина та порівняння відповідних правових механізмів; порівняльне дослідження правозастосовчої діяльності, факторів, які впливають на її ефективність; порівняльний аналіз індивідуальної, професійної та суспільної правосвідомості й правової культури різних народів, їх взаємовпливу, тенденцій і перспектив розвитку.

Звичайно, наведений перелік не претендує на вичерпність. Предмет порівняльного правознавства, як і будь-якої іншої науки, не є чимось раз і назавжди визначеним і застиглим. Він може уточнюватися, доповнюватися, проте, не безмежно. Розширення предмета порівняльного правознавства за рахунок предметів інших юридичних наук, як це нерідко має місце нині, призводить до його розмивання, а разом з цим і до невизнання за порівняльним правознавством статусу самостійної науки.

Рекомендовано до друку кафедрою порівняльного правознавства Інституту міжнародних відносин Київського національного університету ім. Тараса Шевченка.

Фазікош Г. (адвокат (м. Ужгород)) Юридична та соціальна природа судового рішення в цивільному судочинстві: сучасні наукові погляди

Судове рішення є ключовим інститутом цивільного процесуального права. Враховуючи його зміст, суть, функції, завдання, місце в цивільному процесуальному праві, воно об'єктивно визнається найважливішим видом судових постанов. Природно, що цей інститут завжди був в центрі уваги практиків та науковців.

Багатогранність судового рішення зумовлювала можливість проведення спеціальних досліджень окремих його сторін, що сприяло розвитку наукових правових знань в цілому. Так, наукові доробки Л. Завадської стосовно реалізації судових рішень, Є. Пушкаря щодо позовного провадження в цивільному процесі, Д. Чечота стосовно проваджень, що виникають з адміністративно-правових відносин та особливих проваджень, Л. Лесницької щодо перегляду рішень суду в касаційному порядку зробили значний внесок в розвиток теорії судових рішень та науки цивільного процесуального права.

Проте до цього часу в науці цивільного процесуального права немає єдності в розумінні юридичної та соціальної природи судового рішення, не сформульовано однозначне та загальноприйняте його визначення поняття, а окремі наукові постулати з цього приводу явно вимагають перегляду. В певному розумінні названу тематику можна навіть вважати «вічнозеленою» в процесуальній науці.

Дану ситуацію можна пояснити не стільки складністю інституту судового рішення, скільки особливостями наукового підходу до його дослідження.


>>>58>>>

Наукове пізнання, на відміну від інших видів пізнавальної діяльності, має свої специфічні риси. Його метою є досягнення істинного (вірного) знання про певні явища, відносини, предмети тощо. Це — певний послідовний процес, в основі якого — застосування наукової методології. Висновки, отримані в результаті окремих науково-пізнавальних досліджень, потребують постійного підтвердження практикою. Якщо цього не відбувається, то є підстави сумніватись в істинності висновку. Крім того, слід враховувати, що правова матерія, як об'єкт дослідження, не є незмінним статичним явищем: вона змінюється, і наука повинна враховувати ці зміни. Внаслідок зміни обстановки (історичної, політичної, соціальної, економічної, ідеологічної тощо) окремі наукові висновки перестають вірно відображати реальність. Тобто в певний час в певних умовах вони були правильними, але умови змінились І отримані раніше знання вже не дають вірного уявлення ні про статичне становище правових категорій та правової матерії, ні про їх діалектичний розвиток.

Так, раніше законодавство і теорія цивільного процесу виходили з того, що об'єктивна істина може бути відображена людським мисленням і пізнана, а звідси формулювалось і завдання суду встановити об'єктивну істину в справі, змістом якої є повна відповідність висновків суду дійсним обставинам справи. Це, в свою чергу, зумовлювало і активну участь суду в процесі доказування, його право вийти за межі заявленого позову навіть проти волі сторін, його обов'язок не обмежуватись поданими доказами, вживати всіх передбачених законом заходів до всебічного, повного та об'єктивного з'ясування дійсних обставин справи, прав і обов'язків сторін, в тому числі шляхом збирання доказів за своєю ініціативою. Це вплинуло на розуміння та реалізацію принципу змагальності сторін в судовому процесі та породило полеміку стосовно проблеми вираження об'єктивної істини в судовому рішенні1. Сьогодні, йдеться вже про відображення не абсолютної, а відносної істини в судовому рішенні. Зазначається, що зміст істини, що встановлюється в цивільному процесі, прямо залежить від завдань цього процесу2.

Наведене свідчить про наявність змін як в самих цивільно-процесуальних відносинах, так і в наукових підходах до їх розуміння, а також в тих завданнях, які стоять перед правовою наукою.

Процесуальна наука не може стояти осторонь тих змін, які вже мають місце в нашому суспільстві або очікуються. Вивчення окремих процесуальних категорій має провадитись в розвитку, залежно від матеріальних умов життя суспільства, його економічної основи, у взаємодії з юридичними й іншими суспільними явищами у всіх діалектичних зв'язках і суперечностях3.

Інститут судового рішення в цивільному процесуальному праві явно потребує додаткового науково-теоретичного дослідження, успішність якого багато в чому залежатиме як від правильності обраної методології, так і від точності та вірності базових наукових постулатів, які лежатимуть в основі теорії судового рішення.

Процес формування вчення про судове рішення має свою історію, яка продовжується до цього часу. На його розвиток значною мірою вплинули загальні підходи до розуміння права, держави, а також ролі суду, які домінували в науці в ті чи інші періоди. Загальнотеоретичні спори про праворозуміння знаходили своє відображення в галузевих юридичних науках, в тому числі в науці цивільного процесуального права.

В кінці 90-х років група науковців, спеціалістів у галузі цивільного процесу із дев'яти країн провела фундаментальний порівняльний аналіз процесуальних засобів виправлення судових помилок в радянському цивільному процесі, результати якого були викладені в окремій книзі4. На думку її авторів, в дослідженні питання про сутність судового рішення можна виділити два періоди. На першому — серед вчених спеціалістів провадилась дискусія головним чином стосовно того, що виражає сутність судового рішення, — імперативні підтвердження судом прав та обов'язків сторін чи наказ суду, звернений сторонам та іншим особам, державним та громадським органам, що стосуються справи, до реалізації сторонами їх суб'єктивних прав та обов'язків. На другому -- було зроблено висновок, що сутність судового рішення виражається одночасно й імперативним підтвердженням наявності чи відсутності правовідношення (прав та обов'язків сторін) і наказом сторонам та іншим особам, що беруть участь у справі, узгоджувати свої дії з правами та обов'язками в межах встановленого судом правовідношення, а також всім державним

М и х е є н к о М.М., Молдован В.В., РадзієвськаЛ.К. Порівняльне судове право. Підручник. — К., 1993 — С. 163—164.; Ч е ч о т Д.М. Развитие принципа истины в советском гражданском процессуальном праве. Материалы межвузовского научного совещания на тему «40 лет Советского государства и права и развитие правовой науки». — Л., 1957. — С. 64.; Г у р в и ч М.А. Принцип объективной истины советского гражданского процессуального права// Сов. гос. и право. — 1964. — № 9. — С. 100; 3 е й д е р Н.Б. Судебное решение по гражданскому делу. — М., 1966. — С. 100—112. ШтефанМ.Й. Цивільний процес. Підручник для юридичних спеціальностей вищих закладів освіти. — К., 1997. — С. 358. Там  ж е. — С. 33.

Проверка судебных решений в социалистическом гражданском процессе / Ответ, ред. В.М.Савицкий. - М., 1989.


>>>59>>>

та громадським органам та посадовим особам, діяльністю яких реалізуються підтвердженні судом права та обов'язки сторін, діяти у відповідності із судовим рішенням5.

Хоча автори не вказують на початок якогось третього періоду в дослідженні питання щодо сутності судового рішення, але вони підкреслюють, що воно отримало подальший розвиток в інших напрямах. В першу чергу це проявилось в тому, що рішення почало розглядатись як акт застосування права, причому через призму соціальних функцій цивільного процесу. Потім вчені-процесуалісти перейшли до дослідження функцій судового рішення. Такий підхід, на думку авторів названого порівняльного дослідження, дав можливість глибоко та всебічно розглянути вплив судових рішень на суспільні відносини6.

В 70-80 роках судове рішення не розглядалось як «статичний документ». Тоді була висловлена думка, що розкриття його суттєвих ознак показує, що це є: акт здійснення влади спеціальним органом соціалістичної держави, на який покладається функція правосуддя; акт правозасто-сування; акт захисту та охорони прав та інтересів громадян, організацій, суспільства; акт, спрямований на зміцнення соціалістичної законності, запобігання правопорушень, виховання громадян в дусі неухильного виконання радянських законів та поваги до правил соціалістичного співжиття. Саме ці обставини в ті часи лежали в основі розроблення проблем судових рішень7.

В сучасній науці цивільного процесу питання сутності судового рішення також не залишається поза увагою. Так, М. Штефан зазначає, що його сутність в тому, що воно є основним і найважливішим актом правосуддя, постановленим ім'ям України і спрямованим на захист прав, свобод та законних інтересів громадян й організацій, державних і громадських інтересів, зміцнення законності і правопорядку, на запобігання правопорушенням, виховання громадян і посадових осіб в дусі поваги до Конституції, законів України, честі й гідності людини8.

Теорія «наказу» та теорія «підтвердження» ще залишаються досить популярними в науці цивільного процесу. В сучасній російській правовій доктрині продовжує підтримуватись ідея сприйняття судового рішення як правозастосовчого акта. Так, в підручнику з цивільного процесу, що вийшов в 1996 р. під редакцією В. Мусіна, Н. Чечиної, Д. Чечота, стверджується, що сутність судового рішення, його правова природа та сила, як акта правосуддя, механізм впливу на поведінку суб'єктів матеріально-правових відносин визначаються силою, значенням та змістом норм права, застосовуваних судом з метою врегулювання спірних відносин9.

І все ж, аналізуючи сучасні наукові погляди на поняття судового рішення та його сутність, не можна не побачити і нових тенденцій в розумінні цих категорій.

Проблеми загальної теорії судоустрою, правосуддя, судової влади почали досить активно досліджуватись спеціалістами в галузі конституційного права, що дозволяє аналізувати проблему сутності судового рішення дещо під іншим кутом зору.

Рішення суду першої інстанції є не тільки одним з видів судових постанов, що виносяться при розгляді цивільних справ. Соціальна, юридична та політична значимість їх виходить далеко за межі простої ліквідації спору між окремими суб'єктами. На підтвердження цієї тези Є. Кудрявцева вказує на те, що процесуальний інститут рішення відноситься до числа головних опор доктрини розподілу влад. В дослідженні, присвяченому судовому рішенню в англійському цивільному процесі, вона зазначає, що саме Англія стала для Монтескье моделлю для створення доктрини розподілу влад, що, на його думку, з допомогою своїх рішень органи правосуддя, що уособлюють судову владу та діють незалежно, нівелюють крайності законодавчої та виконавчої влад, створюють необхідну суспільству рівновагу10.

Аналіз теорії розподілу влад — досить «модна» тема сучасних українських науковців. Досліджуються різні проблеми, пов'язані із розумінням цієї теорії, з можливостями її реалізації, точніше — адаптації в українському суспільстві. Проф. Ю. Грошевий, досліджуючи гінеологічні корені розвитку та формування судового права на Україні, наводить слова відомого державознавця М. Коркунова: «Давні царі були насамперед суддями, а не законодавцями, і в первісному суспільстві була повністю відсутня уява про можливість довільно змінити встановлені зачатки права. Початковою точкою прояву державного володарювання було судове рішення, а не закон»11.

Ці та подібні твердження дають підставу підходити до аналізу судового рішення ширше ніж до одного із процесуальних документів суду. Дійсно, ним підтверджується наявність або відсут-

Т а м ж є. — С. 33. j Там ж е. - С. 33-34. Там ж е. — С. 34.

Штефан М.Й. Вказ. праця. — С. 356. Гражданский процесе. Учебник / Под ред. В.А. Мусина, Н.А. Чечиной, Д.М. Чечота. — М., 1996 —

Іо С 256' Кудрявцева Е. В. Судебное решение в английском гражданском процессе — М., 1998. — С. 92.

Грошевий Ю.М. Конституція України та проблеми формування судового права / Матеріали міжнародної науково-практичної конференції «Конституційне будівництво в Україні: теорія та практика». — Ужгород, 2000. — С. 10.


>>>60>>>

ність між сторонами правовідносин, є в ньому і елементи наказу, воно є актом застосування норм матеріального і процесуального права та ін. Але зазначені риси підкреслюють лише окремі властивості рішення, які не дають повного уявлення про його суть'2. Суд, постановляючи рішення, тим самим реалізує судову владу, тому воно і повинно розглядатись в першу чергу як акт реалізації судової влади.

Це твердження породжує логічне запитання: чи можна взагалі розглядати судове рішення виключно як інститут процесуального права та цивільного процесуального права зокрема, без врахування його загальноправового значення? Напевно, ні.

Більше того аналіз процесуальних властивостей судового рішення, процедури його винесення, проголошення, реалізації тощо, прямо залежить від правильного визначення його юридичної та соціальної сутності.

Процесуалісти певною мірою визнали правильність такого «широкого» підходу до інституту судового рішення. Так, М. Штефан зазначає, що суть рішення суду опосередковується метою і завданням цього процесуального акта. Визначення його суті тим, чим воно об'єктивно є в реальній дійсності серед актів органів суду та інших органів держави, можливе, на його думку, коли виходити із завдань цивільного судочинства, з особливостей правосуддя, його функцій по застосуванню норм права до фактичного складу правового питання, що було предметом дослідження суду, із суб'єктивних та об'єктивних меж судового рішення. Судове рішення — акт правосуддя в цивільних справах, у зв'язку з чим визначення його суті невіддільно від завдань і мети правосуддя, на досягнення яких воно спрямовано, від політичної, економічної і юридичної його характеристики13.

Обираючи об'єктом дослідження судове рішення, слід враховувати не просто допустимість, а й необхідність аналізу сутності судової влади та правосуддя, форм їх реалізації, проблем процесуальної правосуб'єктності суду, з врахуванням структурованого характеру останньої.

Підтримуючи ідею розвитку судового права як галузі національного права14, слід констатувати, що «судове рішення», так саме, як і «судова влада» та «правосуддя», має розглядатись не як виключно інститут цивільного процесуального права, а як інститут судового права. Це дозволить не просто розширити зміст теорії судового рішення, а й вдосконалити її на основі нового імперич-ного матеріалу.

Крім того, немає підстав вважати, що юридична природа та соціальна сутність судового рішення в цивільному судочинстві відрізняється чимось від юридичної природи та соціальної сутності вироку суду в кримінальному судочинстві. І в першому, і в другому випадку це — акт реалізації судової влади, що має вигляд процесуального документа з однієї і тієї ж причини; це -єдино можлива і допустима форма його постановления, оскільки процес є єдиною формою реалізації правосуддя. І в кримінальному, і в цивільному процесуальному праві до цього акта правосуддя пред'являються аналогічні вимоги: законність та обгрунтованість. В межах обох процесів він виноситься ім'ям України і йому притаманна обов'язкова сила. Аналогічне порівняння можна зробити між рішеннями суду в цивільному та арбітражному процесах'5.

В цьому розумінні поняття «судове рішення» є універсальним. Дане твердження дозволяє констатувати можливість формулювання загальних, єдиних принципів та підходів, які лягли б в основу теорії судового рішення та були б розвинуті процесуальним правом.

"Штефан М. Й. Вказ. праця. — С. 354. Там  ж е. — С. 355.

Грошевий Ю.М. Вказ. праця. — С. 21.

Щодо рішень та висновків Конституційного Суду України, то тут слід відзначити відсутність в науці єдиного підходу до розуміння їх сутності. Зокрема, стверджується, що Конституційний Суд не є судовим органом, який розглядає спори про право (див.: Гусаров К.В. Проблеми цивільної процесуальної правосуб'сктності. — Автор, дис. на здоб. наук. ступ, к.ю.н. — X., 2000. — С. 10.); підкреслюється притаманність йому функції судового контролю (див. Грошевий Ю.М. — Вказ. праця. — С. 20 та ін.). На мою думку, якщо виходити з формули: «Судова влада здійснюється судом конституційної юрисдикції — Конституційним Судом — та системою судів загальної юрисдикції», то слід погодитись з тим, що рішення та висновки Конституційного Суду, як і рішення судів загальної юрисдикції, є актами реалізації судової влади.


>>>61>>>

Право, економіка, фінанси

Лочман Я. (Інститут держави і права ім. В.М. Корецького НАН України) Процедура банкрутства банків: нинішній стан та перспективи

На сучасному етапі Україна, за взірцем розвитку світової економіки, переживає процес кардинальної перебудови сфери фінансових послуг. Посилення конкуренції, зниження прибутковості операцій на фінансових ринках, ужорсточення вимог Національного банку України поставило більшість банків через неспроможність підтримувати свою платоспроможність, ліквідність і достатність капіталу перед фактом неможливості здійснення подальшої діяльності.

Аналіз наведених у Бюлетені НБУ статистичних даних показує динаміку розвитку банківської системи України, що складається з початкової фази швидкого зростання; наступної — відносної кількісної стабілізації; і третьої — консолідуючої фази, коли спостерігається різке скорочення числа банків. Так, за період 1988—1993 pp. банківська система кількісно значно зросла: до проголошення незалежності вона була представлена лише п'ятьма державними та 15-ма зареєстрованими в Москві галузевими банками, а на кінець 1993 р. НБУ зареєструвало вже 211 банків. Пізніше протягом 1994—1997 pp. настав період відносної стабілізації на рівні 228—230 зареєстрованих банків. А в середині 2000 р. їх кількість вже не досягала навіть 200. Стає очевидним, що Україна знаходиться на третій — консолідуючій фазі розвитку банківської системи.

Розв'язати цю проблему має реструктуризація банківської системи шляхом розробки комплексу організаційно-правових процедур, спрямованих на оздоровлення банківського співтовариства та ліквідації неплатоспроможних банків. З цією метою була розроблена Стратегія НБУ щодо реструктуризації та реорганізації банків у стані фінансової скрути, схвалена постановою Правління Національного банку України від 1 грудня 1998 р. за № 502і. З тексту цього документа випливає, що НБУ, як державний орган, що має повноваження і можливості регулювання та нагляду за банківською діяльністю, здійснює управління та контроль за процесом реорганізації або ліквідації (банкрутства) банків.

Залишаючи осторонь питання реорганізації та ліквідації, хотілося б запропонувати аналіз правового регулювання банкрутства банків, оскільки цей аспект банківського функціонування в Україні, вважаю, регламентовано не належним чином.

Враховуючи новизну питання, літератури з його дослідження не багато. Однією з перших стала публікація П. Вострікова2 щодо банкрутства банків та підприємств за кордоном, де було розглянуто варіанти втручання у діяльність банків при загрозі їх банкрутства (США і Західна Європа), досвід оздоровлення банківської системи у країнах Східної Європи, правові аспекти банкрутства позичальників, причини банкрутства кредитних установ. Зарубіжні дослідники, вважає П. Востріков, при вивченні причини банкрутства банків виділяють зовнішні та внутрішні чинники. Відповідно, до перших входять загальноекономічна ситуація, втрата довіри до банку, масове вилучення вкладів, загострення конкуренції та інші; до других — некомпетентність керівництва банку, недоліки внутрібанківських організації та системи контролю, спекуляція, слабкий контроль за позичальниками, недотримання чинних нормативів, обман органів нагляду, кримінальні маніпуляції тощо. Обгрунтованість цих висновків щодо України підтвердила серпнева криза 1998 р.

У процедурі банкрутства, як справедливо зазначив А. Симановський, необхідно полегшити шлях від кредитора до суду; визначити для центрального банку роль «третьої сторони» (консультанта), учасника реорганізаційних процедур, ініціатора розгляду справ щодо їх проведення, незважаючи на те, чи є кредитна організація формальним боржником центрального банку3.

Останнім часом в російській пресі з'явились статті, присвячені новому Закону РФ «Про неспроможність (банкрутство) кредитних організацій»4, де критичний аналіз недоліків, прогалин та суперечностей все ж таки не применшує значимості оздоровчої сили даного Закону. Безперечно, досвід Росії щодо регламентації банківської справи багатший, тому, вважаю, доцільно спиратися на нього при створенні законодавства України, яке, на жаль, досі не розв'язало питання банкрутства кредитних організацій. Це не є принизливим, оскільки надає можливість вчитися на чужих помилках. До того ж, на думку М. Тітова і В. Бондаренка, Закон України «Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом» (в редакції від ЗО червня

Див.: Стратегія НБУ щодо реструктуризації та реорганізації банків у стані фінансової скрути // Законодавчі і нормативні акти з банківської діяльності. — 1999. — № 3.

ВостриковП.О банкротстве предприятий — заемщиков и банков за рубежом // Хозяйство и право. — 1995. — № 3, 4.

СимановскийА. Ю.О депозитном страховании и банковских банкротствах // Деньги и кредит - 1996. -№ 2. - С. 17-23. Див., напр.: ан др ее в Ю. Закон вступил в силу //Банковское дело. — 1999. — № 4. — С. 18—19.


>>>62>>>

1999 p.)5, деякою мірою виглядає своєрідним відтворенням у вітчизняному правовому просторі добре знайомих положень Закону РФ «Про неспроможність (банкрутство)». Аналіз положень українського Закону дає певні підстави для такого висновку, оскільки, безперечно, проглядається спрямованість законодавців на створення нового закону шляхом компілятивного поєднання ідей відповідного прогресивного російського закону з правовими уявленнями про неспроможність, що домінують в деяких вітчизняних управлінських структурах і наукових колах6.

Однак, якщо в Росії паралельно із загальним Законом «Про неспроможність (банкрутство)» було прийнято також Закон «Про неспроможність (банкрутство) кредитних організацій», то вітчизняне законодавство обмежилося посиланням на те, що особливості провадження у справах про банкрутство банків регулюються Законом України «Про банки і банківську діяльність», де цьому питанню навіть не присвячено окремої статті. Лише у ст. 62 Закону від 20 травня 1999 р. «Про Національний банк України» зазначено, що у разі порушення законів чи інших нормативних актів, що спричинило значну втрату активів або доходів і настання неплатоспроможності банку, НБУ має право відкликати ліцензію на здійснення усіх банківських операцій та прийняти рішення про реорганізацію або ліквідацію банку, призначити ліквідатора.

Втім аналіз цих правових актів свідчить, що законодавець відокремлює неплатоспроможність суб'єкта підприємницької діяльності й банків, уточнюючи, що для останніх — це:

  неспроможність протягом одного місяця виконати законні вимоги кредиторів;

— зменшення розміру власних коштів до суми, що становить менше 1/3 суми, встановленої НБУ як мінімально необхідної, а для перших — це неспроможність виконати після настання встановленого строку їх сплати грошові зобов'язання перед кредиторами, в тому числі по заробітній платі, а також виконати зобов'язання із сплати податків і зборів (обов'язкових платежів) не інакше як через відновлення платоспроможності.

Через відсутність окремих норм щодо регулювання банкрутства банків, Вищий арбітражний суд України обмежився декількома зауваженнями у роз'ясненні від 18 лютого 1997 р. «Про деякі питання практики застосування Закону України «Про банкрутство». Ця прогалина в законодавчому регулюванні недостатньо компенсується і нормативними актами НБУ. Так, Положення про застосування Національним банком України до банків та інших фінансово-кредитних установ заходів впливу за порушення банківського законодавства, затверджене постановою Правління НБУ від 26 травня 2000 р. № 2157, визначає процедуру ліквідації банків, із регламентацією засобів запобігання банкрутства, однак специфіка процедури банкрутства кредитних організацій не описана. Лише зазначено, що у випадку, якщо арбітражним судом порушено справу про банкрутство банку, то, по-перше, вводиться особливий режим контролю за його діяльністю, як додатковий інструмент банківського нагляду, що використовується, як правило, в разі виникнення в банку некерованої ситуації, та встановлюється з метою введення щоденного контролю за його діяльністю і виконанням ним вимог НБУ; по-друге, є підставою для призначення НБУ тимчасової адміністрації.

Враховуючи складність і тонкість механізму регулювання банківської сфери, а також вагомість стабільності функціонування банківської системи, безперечно, саме на законодавчому рівні слід зафіксувати засади та процедуру як засоби запобігання банкрутства, так і особливості провадження у справах про неплатоспроможність кредитних організацій.

В цьому зв'язку, вважаю, конче необхідне прийняття Верховною Радою України Закону «Про банкрутство кредитних організацій», що продиктовано тим, що, по-перше, на відміну від більшості інших комерційних організацій, які мають загальну правоздатність в сфері підприємницької діяльності, кредитні організації наділені лише спеціальною (цільовою) правоздатністю, в рамках якої вони мають право здійснювати відповідні банківські операції та угоди.

По-друге, кредитна організація з юридичного погляду є інститутом з подвійною правовою природою: з одного боку, як комерційна організація, вона має приватно-правовий характер, а з іншого — має публічне значення. Саме конфлікт публічно- і приватно-правового інтересів знаходить своє розв'язання у діяльності НБУ як наглядового органу, що правомочний здійснювати банківський нагляд і регулювання, в тому числі й виконувати функції, спрямовані на запобігання банкрутству кредитних організацій.

По-третє, система нагляду за діяльністю кредитних організацій має бути суворішою ніж до інших комерційних організацій, адже не можна не зважати на характер і розмір наслідків банкрутства для численних вкладників і власників рахунків — фізичних та юридичних осіб.

По-четверте, основні процедури, спрямовані на фінансове оздоровлення, згідно з загальним законом про банкрутство, здійснюються після порушення справи про банкрутство у суді. Для банкрутства кредитних організацій подача справи у суд після відкликання ліцензії на здійснення банківських операцій має передбачати настання однієї з трьох обставин:

Відомості Верховної Ради України. — 1999. — № 42—43. — Ст. 378.

Т і т о в М., Бондаренко В. Новий закон про банкрутство: проблеми застосування // Право

України. - 2000. - № 8. - С. 95-98.

Законодавчі і нормативні акти з банківської діяльності. — 2000. — № 8.


>>>63>>>

-  визнання її банкрутом і ліквідацію у порядку конкурсного провадження;

-  не визнання банкрутом і ліквідація буде здійснюватися у звичайному порядку шляхом добровільної або примусової (за ініціативою третьої особи, уповноваженого законом) ліквідації;

— кредитна організація не буде визнана банкрутом і суд не визнає дійсним акт НБУ про відкликання ліцензії. Це також пов'язано з тим, що кредитна організація — це юридична особа, діяльність якої базується на довірі клієнтів, і навіть невеликий витік інформації про те, що в банку здійснюються заходи щодо фінансового оздоровлення, може викликати миттєвий масовий відплив коштів клієнтів.

По-п 'яте, заходи щодо запобігання банкрутства кредитних організацій і аналогічні заходи, які вживаються до інших суб'єктів правовідносин, за своїм характером істотно відрізняються, що зумовлюється пріоритетністю не стільки збереження власних коштів, скільки залученого ними капіталу численних підприємств і фізичних осіб.

Крім названих концептуальних відмінностей в процедурах, пов'язаних із банкрутством кредитних організацій, необхідно встановити й інші особливості, які доцільно було б врахувати в законі про банкрутство зазначених організацій. Безперечно, домінуючою особливістю має стати спрямованість на створення умов для застосування превентивних заходів щодо запобігання банкрутства, насамперед, керівниками та власниками кредитних організацій, і лише у разі їх бездіяльності, — НБУ. В розвиток цієї норми, вважаю, має бути створений окремий розділ щодо порядку здійснення зазначених заходів, а також санації кредитних організацій.

Специфіка провадження справ про банкрутство кредитних організацій має проявлятися також в механізмі захисту кредитором своїх прав. Закон повинен визначати повний перелік суб'єктів, які мають право звертатись до арбітражного суду із позовом про визнання банку банкрутом (клієнти банку, засновники, органи прокуратури, НБУ, податкові та інші уповноважені органи — щодо сплати обов'язкових платежів в бюджет та в позабюджетні фонди, а також фонд обов'язкового страхування вкладів — за зобов'язаннями, що виникли у банку перед громадянами на підставі договору банківського вкладу або договору банківського рахунку). Особливістю права ініціювати порушення такої справи в арбітражному суді, за винятком НБУ, має стати умова відкликання до цього часу ліцензії у банку-боржника, та перевищення визначених законом розміру і терміну заборгованості кредитної організації. Доцільно також зафіксувати право зазначених осіб звертатися із заявою спочатку до НБУ про відкликання ліцензії за наявності зовнішніх ознак банкрутства у банку, а потім, у випадку неотримання відповіді протягом встановленого законом терміну, до арбітражного суду із заявою про визнання банку-боржника банкрутом8.

Окремо слід закріпити виняткове право арбітражного суду приймати рішення про ліквідацію банку внаслідок відкликання НБУ у нього ліцензії або у зв'язку із його банкрутством. Особливої уваги потребує чітка правова регламентація порядку ліквідації комерційних банків. Доцільно, на мій погляд, закріпити в законі обов'язкове включення до складу ліквідаційної комісії представника НБУ. У разі, коли він дійде висновку, що банк, який ліквідується, з тих чи інших причин став банкрутом, він може скасувати рішення про ліквідацію і поставити питання про його банкрутство, зі здійсненням специфічної процедури, зафіксованої в законі.

Закон має містити вичерпний перелік можливих підстав, за яких банк може бути ліквідований. При цьому необхідно обережно ставитись до включення в нього норми, що дозволяє НБУ проведення доліквідаційних процедур — фактичного заморожування діяльності банку ще до того, як суд визнає його банкрутом.

Незважаючи на те, що в прийнятій постанові Кабінету Міністрів України від 16 серпня 1999 р. № 1496 «Про концепцію адаптації законодавства України до законодавства Євопейського Союзу»9 окремим пунктом визначено, що до пріоритетних належать ті сфери законодавства, від зближення котрих залежить зміцнення економічних зв'язків України та держав-членів ЄС, серед яких окремо відзначені відносини, пов'язані з банкрутством, а також те, що українськими правознавцями та економістами досить давно обговорюється необхідність прийняття Закону «Про ліквідацію, банкрутство і реорганізацію кредитних організацій». Однак його законопроект не увійшов до Державної програми розвитку законодавства України до 2002 p., затвердженої постановою Верховної Ради України від 15 липня 1999 р.10. Хотілося б сподіватися, що вітчизняні законодавці не чекатимуть нової фінансової кризи, яка може призвести до краху економіки країни, і внесуть корегування до запланованої програми.

Аналогічний механізм банкрутства розроблено в модельному законі про банкрутство, прийнятому міжпарламентською асамблеєю СНД. Офіційний вісник України. — 1999. — № 33. Офіційний вісник України. — 1999. — № 29.

Рекомендовано до друку відділом проблем державного управління та адміністративного права Інституту держави і права ім. В.М.Корецького НАН України.


>>>64>>>

Судова практика

Ніколаєв О. (Київський національний університет ім. Тараса Шевченка) Роль суду в забезпеченні прав та законних інтересів обвинуваченого на досудовому слідстві

Специфіка діяльності суду по забезпеченню законності, прав, свобод та інтересів обвинуваченого обумовлена тим, що судова влада є самостійною і незалежною гілкою державної влади. Органи, які розслідують злочини, не входять до системи органів, що здійснюють правосуддя. Однак оскільки органи дізнання та слідства, по суті, «працюють» на суд, і саме він розглядає кримінальні справи, які вони розслідували, можна говорити про те, що суд (суддя) має правову можливість певною мірою впливати на слідство з метою забезпечення законності, захисту прав та інтересів учасників кримінального процесу, зокрема обвинуваченого.

Про забезпечення прав та законних інтересів обвинуваченого з точки зору суду можна вести мову лише з позицій стадії його віддання до суду. Однак практика свідчить, що багато кримінальних справ ще до віддання обвинуваченого до суду відкликаються прокурорами. У такому разі згідно зі ст. 232 КПК України суди повертають справи прокурорам. Наприклад, у 1997 р. судами нашої держави було повернуто прокурорам 3781 таку справу, а в 1998 р. — на 15% більше1. Це свідчить про те, що під час розслідування злочинів допускаються порушення законів, які прокурори своєчасно не усувають.

Однак більшість кримінальних справ розглядаються судами. Саме вони не тільки вирішують питання винуватості особи, притягнутої до кримінальної відповідальності, а й оцінюють якість досудового слідства. У 1997 р. до судів першої інстанції надійшло 236 445 справ, з яких було розглянуто з постановлениям вироку 191 594 справи, або 82,5% від кількості справ, закінчених провадженням. Засуджено 238 тис. осіб, виправдано 522, закрито 14 399 справ. А у 1998 р. до цих судів надійшло 230 842 справи, з яких 226 421 було закінчено провадженням. Засуджено 235 876 і виправдано 444 осіб, закрито 19 216 і надіслано на додаткове розслідування 28 604 справи2.

У літературі висловлено думку, що правосуддя повинно розглядатися як вища форма правоохоронні Його роль у забезпеченні захисту прав, свобод, інтересів громадян з розвитком демократичних засад буде підвищуватись. Вже нині суд відноситься деякими науковцями до суб'єктів захисту обвинуваченого4.

Доречно зазначити, що в 1998 р. судами України було винесено 3164 окремі ухвали про порушення законності під час провадження дізнання і досудового слідства, тоді як у 1997 р. -90545.

У перші роки після створення органів радянського правосуддя нагляд за додержанням законності у ході розслідування злочинів, по суті, здійснював суд. Особливо яскравий вияв це діставало при обранні запобіжних заходів слідчим, під час закриття справ, а також при перевірці даних, що обґрунтовували необхідність віддання обвинуваченого до суду6. Таким чином, у перші роки радянської влади нагляд за якістю розслідування кримінальних справ покладався не тільки на прокурора, а й на суд.

Після проголошення незалежності України взяла курс на підвищення ролі суду в житті суспільства. Так, відповідно до ст. ЗО Основного Закону нашої держави проникнення до житла чи до іншого володіння особи, проведення в них огляду чи обшуку можливе лише за вмотивованим рішенням суду. Згідно зі ст. 31 Конституції суд визначає випадки, коли можливе порушення гарантій таємниці листування, телефонних розмов, телеграфної та іншої кореспонденції.

КПК (статті 2361, 2363, 2365) передбачено право оскарження до суду постанов про відмову в порушенні кримінальної справи, про закриття останньої, а також санкції прокурора на арешт. Наприклад, у Вінницькій області було звільнено з-під варти у зв'язку зі скасуванням судом санкцій прокурорів на арешт у 1997 р. 14 осіб, в 1998 р. — 22, в 1999 р. — 21 особу. В цілому по Україні в 1997 р. було оскаржено 2516 санкцій прокурорів на арешт, задоволене 897 (37,7%) таких скарг.

Вісник Верховного Суду України. — 1999. — № 2. — С. 27.

Вісник Верховного Суду України. — 1998. — № 1. — С. 44; Вісник Верховного Суду України. — 1999.

- № 2. - С. 27.

Див.: Теория юридического процесса. — Харьков, 1991. — С. 162.

Див.: АдаменкоВ Субъекты защиты обвиняемого. — Красноярск, 1991. — С. 138.

Вісник Верховного Суду України. — 1999. — № 2. — С. 27.

Див.: Ц ы п к и н А. Очерк советского уголовного судопроизводства. — Саратов, 1975. — С. 35.


>>>65>>>

А в 1998 p. було подано скарги на 2648 зазначених санкцій, задоволене 877, або кожну третю скаргу. Судами звільнено з-під варти 9771 особу, більше, ніж у 1997 р.7.

Практика показує, що судді не завжди приймають законні й обгрунтовані рішення, вирішуючи питання про заміну арешту іншим запобіжним заходом. Кілька прикладів цього навів Генеральний прокурор України М.Потебенько, виступаючи на засіданні Координаційного комітету по боротьбі з корупцією і організованою злочинністю при Президентові України 20 квітня 2000 р. Так, Береславський районний суд Херсонської області скасував санкцію на арешт гр-на Ч., який обвинувачувався у вчиненні розбою з тяжкими наслідками, на тій підставі, що він був у стані алкогольного сп'яніння, атому не контролював свої дії. В Іршавському районі Закарпатської області був заарештований гр-н С., який навмисно наніс потерпілому 12 ножових поранень. Однак суд звільнив його з-під варти тому, що нібито не були враховані стан його здоров'я і сімейні обставини, хоч це не відповідало дійсності8. Коментарі тут зайві.

Перевірка ж законності та обгрунтованості обвинувачення вирішується в стадії віддання обвинуваченого до суду. При цьому за першооснову береться обвинувальний висновок. Рішення про віддання особи до суду може бути прийняте лише тоді, коли суд погодився з усіма його положеннями9.

Справи у стадії віддання обвинуваченого до суду, як правило, розглядає суддя одноособово (за винятком справ про злочини, за вчинення яких передбачене довічне позбавлення волі -ст. 237 КПК). При цьому не вирішується наперед питання про винуватість.

У стадії віддання обвинуваченого до суду об'єктами нагляду є матеріали кримінальної справи, а також клопотання і заяви, що надійшли до суду від учасників кримінального процесу, висновки прокурора10.

Ця стадія є ніби ситом, що запобігає надісланню справи на судовий розгляд у разі виявлення порушень, недоліків, які не можуть бути усунуті безпосередньо в суді. При вирішенні питання про віддання обвинуваченого до суду суддя має правові можливості усунути порушення законності, прав та інтересів учасників кримінального процесу, зокрема обвинуваченого.

Суддя має право не погодитись з обвинувальним висновком, виключити з нього окремі пункти обвинувачення чи застосувати кримінальний закон про менш тяжкий злочин; змінити список осіб, які викликаються до суду; змінити запобіжний захід; винести рішення про повернення справи на додаткове розслідування, про закриття справи тощо.

Становить певний інтерес наведене в авторефераті кандидатської дисертації А.Чеченова положення Конституційного Суду Російської Федерації про те, що суд не може покладати на себе обов'язок за власною ініціативою повертати кримінальну справу прокурору за різними підставами, оскільки це суперечить його конституційній природі як органу правосуддя11. У цьому авторефераті (с. 16—17) А.Чеченов пише, що питання про повернення справ на додаткове розслідування виникає в усіх судових стадіях (за винятком стадії виконання вироку). Однак при цьому не враховується, що в статтях 348, 380, 389 КПК РФ йдеться про інше, а саме: про нове розслідування, а це вже інший правовий інститут, пов'язаний зі скасуванням вироків та інших важливих судових рішень.

Істотні порушення процесуальних прав обвинуваченого, незабезпеченість його законних інтересів завжди спричиняють надіслання справи на додаткове або нове розслідування з тим, щоб допущені порушення були усунуті. І знову починається досудове слідство. При цьому також можуть виникати проблеми, пов'язані з забезпеченням прав та законних інтересів обвинуваченого. Але це вже тема іншої статті.

Вісник Верховного Суду України. — 1998. — № 1. — С. 44; Вісник Верховного Суду України. — 1999. - № 2. - С. 28.

Див.: ПотебенькоМ. Правоохоронні органи зобов'язані твердо дотримуватися принципу законності і вимог Президента // Вісник прокуратури. — 2000. — № 2. — С. 27—28. Див.: МартынчикЕ. Гарантии прав обвиняемого в суде первой инстанции. — Кишинев, 1980. — ( С. 102.

Див.: ВеретехинЕ. Проблемы предварительного расследования и их выполнение в суде первой инстанции. — Казань, 1998. — С. 37.

Див.: Ч е ч е н о в А. Обеспечение прав и свобод человека и гражданина институтом возвращения уголовного дела для дополнительного расследования. — Автореф. дис... канд. юрид. наук. — Саратов,

Рекомендовано до друку кафедрою правосуддя Київського національного університету ім. Тараса Шевченка.


>>>66>>>

Прокурорсько-слідча практика

Кришевич О. (Національна академія внутрішніх справ України) Застосування тактичних прийомів для вирішення конфліктів на допиті

Успішне розслідування злочинів, викриття винних, встановлення істини у справі багато в чому залежить від того, як практичні працівники слідства оволоділи тактичними прийомами. Проаналізувавши внутрішній зміст та найхарактерніші прояви конфліктів у слідчих діях, необхідно зупинитися на допиті — одній з комунікативних і довготривалих слідчих дій, при якій відбувається налагодження контакту. Результат допиту, проведеного в умовах конфліктної ситуації, залежить від наявності у слідчого достатньої поінформованості з того чи іншого факту, яку потрібно вивчити; від сили конфлікту, що виник між слідчим і обвинуваченим; від умов, в яких проходитиме спілкування з конфліктуючою особою, та обстановки, що складає відповідну атмосферу; від вірності використання доказової інформації; вміння слідчого застосовувати тактичні прийоми допиту, а також його особистих рис.

Як свідчить практика, для викриття установки обвинувачених у одноепізодних справах, слідчі віддають перевагу використанню наявної у них сукупності доказів на одному з допитів. Оголошення всієї доказової інформації ефективно у разі заперечування вини з боку обвинуваченого і відмови давати показання. Психологічний ефект пред'явлення всієї інформації полягає у тому, що одночасно заперечуються всі чи майже всі міркування, які можуть бути висунуті, та створюється психологічний вакуум, що породжує припущення про повне розкриття злочину. Слід прагнути, щоб допит провадився за основними обставинами злочину, і кожне з питань підтверджувалось наявними доказами.

У тому разі, коли обвинувачений вперто не бажає давати правдиві показання, застосовується тактика поступового пред 'явлення окремих доказів. Кожний такий допит хоч і не досягає мети відразу, але певною мірою впливає на обвинуваченого. Коли ж він похитнувся у своїй позиції, то наявні докази, з якими він раніше ознайомлений, та нові можуть бути пред'явлені в сукупності. Нейтральна інформація може бути повідомлена, щоб створити переконання про неминучість розкриття злочину. Вона емоційно впливає на допитуваного, спонукаючи до дачі правдивих показань. В таких випадках повідомлення не повинно містити неправдивих відомостей чи тверджень, основаних на здогадках.

Пред 'явлення контрдоказів. Цей прийом допускає спростування кожного неправдивого показання конкретним доказом, який його заперечує. Слідча практика доводить, що декілька таких послідовних спростувань припиняють опір обвинуваченого.

Одним з прийомів допиту, застосовуваних до обвинуваченого, який визнає вину, є деталізація його показань. Він дозволяє простежити хід дій обвинуваченого та перевірити, як вони розвивались і наскільки логічно діяв обвинувачений. При такому допиті неможливо пропустити обставини, які мають значення у справі. Використання прийому максимальної деталізації показань ризиковане не тому, що важко неправдиве показання обміркувати до дрібниць. Слідчий, ставлячи допитуваному запитання щодо подробиць факту, змушений самостійно виявляти протиріччя у його показаннях. До того ж, треба звернути увагу: інформативними показниками можливої неправдивості показань допитуваного можуть бути, з одного боку, повні і детальні відповіді на всі без винятку запитання, а з іншого — повна неможливість відповісти на них.

Замовчування доказової інформації створює ситуацію, за якої допитуваний формує свою думку щодо незначної поінформованості чи повної необізнаності слідчого. Нічого не повідомляючи, він отримує доказову інформацію, при аналізі якої може дійти висновку про лінію поведінки, що прийняв допитуваний. Умисне замовчування породжує у допитуваного стан нерозуміння, особливо, коли він очікує повідомлення яких-небудь даних, щоб орієнтуватися у подальшій поведінці. У цьому разі слідчий може частково повідомити які-небудь дані, не акцентуючи на них уваги допитуваного. Виходячи з позиції останнього, слідчий може створити враження, що йому все відомо чи враження необізнаності.

Суть прийому використання психологічних особливостей допитуваного і його міжособистісних відносин полягає в урахуванні слідчим відомостей про характерологічні риси допитуваного, його домагання, самооцінку, систему його стосунків у сімейно-побутовій, професійній сферах, домінуючі мотиви поведінки, особливості перебігу психічних та фізіологічних проявів тощо.

Прийоми, спрямовані на використання соціально-позитивних рис особистості обвинуваченого, адресуються до справедливості, почуття особистої гідності, товариськості. Вони успішні, коли застосовуються до осіб, котрі раніше не мали судимість; неповнолітніх; осіб, які вчинили неумис-ні, необережні злочини.

 


>>>67>>>

Під особистісними соціально-негативними рисами в цьому разі розуміють підвищену збудженість, мстивість та інші небажані в психологічній структурі риси. Сутність цього прийому міститься: 1) в переконанні суб'єкта в необхідності змінити свою поведінку щодо предмета конфліктної ситуації, яка виникла при розслідуванні, за допомогою роз'яснення йому змісту показань інших учасників справи; 2) шляхом повідомлення не відповідного уявлення суб'єкта думки близьких йому осіб про нього та його поведінку. Мета застосування цього прийому — моральна, одержання від допитуваного правдивих показань. При цьому останній має свободу вибору лінії поведінки, може усвідомлено не змінювати свого ставлення до предмета конфлікту чи змінити для слідчого в бажаному напрямі.

Тактичні прийоми, орієнтовані на облік соціально-психологічних та емоційних даних допитуваного. Слід додержуватись спеціальних умов й допустимості їх використання: а) необхідність обліку вибору впливу прийому на психофізіологічну систему допитуваного. Слідчий не може застосовувати прийоми навмання, тому в кожній ситуації потрібно прогнозувати ймовірність характеру впливу наміченого до застосовування; б) вплив на емоційну сферу не повинен заподіяти шкоду здоров'ю допитуваного; в) при застосуванні необхідно обов'язково виключити образу, приниження людської гідності тощо.

Найбільш ефективним прийомом у подоланні протидії розслідуванню є переконання -складається воно з передачі моральних, інтелектуальних, емоційних та інших уявлень від однієї до іншої особи, з метою змінювання мотивів, якими керується у своїй діяльності особа, котра підлягає впливу. При цьому, маючи складну структуру та виступаючи як метод впливу на поведінку особи через її внутрішні спонукання, переконання створює мотиви вільного і усвідомленого визначення людиною характеру своїх вчинків і поведінки в цілому. Тому головна мета у слідчого — змінити мотиви поведінки суб'єкта, його установку на ухилення давати завідомо неправдиві показання.

Спрямованість цих засобів не тільки на те, щоб суб'єкт усвідомив безглуздість приховування чи перекручення інформації, яка цікавить слідчого, а й щоб допитуваний зрозумів, що надання даної інформації в його інтересах. Вибір слідчим конкретних засобів переконання в умовах потенційних чи реальних конфліктних ситуацій залежить від багатьох факторів: інформації, яка є в його розпорядженні; особистісних рис допитуваного; характеру та стійкості контакту при взаємодії; на яку сферу психіки суб'єкта — раціональну чи емоційну — розрахований вплив.

Застосовуючи переконання, необхідно пам'ятати: аргументи повинні бути зрозумілі допитуваному та мати обмежену кількість логічних зв'язків; слідчий повинен бути гранично емоційним; переконання потрібно повторювати та застосовувати в поєднанні з іншими доказами.

Постановка питань, які відображають поінформованість слідчого про особистість і діяльність допитуваного, незалежно від того: торкаються вони суті справи чи ні, відразу створюється атмосфера обізнаності слідчого про всю його діяльність і тим більше про вчинення злочину та про знання яких-небудь обставин. Якщо поставлені питання не створюють такої упевненості, допитуваний намагається питаннями, а іноді неправдивими заявами з'ясувати рівень поінформованості слідчого. Останній не повинен ставити себе в становище допитуваного, уміло маневрувати доказами, які має, а також повідомляти інформацію в розумних межах.

При застосуванні «вільноїрозповіді» допитуваному надається можливість детально без обмежень часу викласти послідовність подій. Протягом розповіді слідчий аналізує інформацію, відшукуючи протиріччя, на які в подальшому спрямовує допит. В цьому разі досить інформативними є обмови, паузи, які робить допитуваний. Для ефективного змістовного аналізу доцільно використовувати техніку звукозапису. По ходу показань ставляться запитання незначні і важливі, серед них й такі, на які вже відома вірна відповідь. Коли протокол підписаний і обвинувачений вважає, що йому вдалося обманути слідчого, необхідно проаналізувати ці показання і пояснити, що обман викритий і що його не переривали лише з тактичних міркувань.

Ще використовується психологічний вплив — поєднання форсованого та уповільненого темпів допиту. Він заснований на інтенсивній зміні темпу запитань, що не дозволяє допитуваному ретельно обміркувати варіанти відповідей і сконцентрувати увагу на деталях, які характеризують неправдивість показань. При цьому рекомендується незначні запитання вимовляти у повільному темпі, а суттєві факти — у прискореному. Даний прийом створює передумови для підвищення емоційної напруги, порушує індивідуальну ритміку допитуваного, створює негативне збудження, внаслідок чого розвивається втома нервових центрів, знижується свідомий самоконтроль за поведінкою, мовою.

Фіксація слідчим емоційних мімічних, пантомімічних проявів допитуваного дозволяє гнучко варіювати тактику допиту, забезпечуючи регуляцію його стану і динаміку інформаційного спілкування, тобто відбуваються спостереження слідчого за допитуваним. Наприклад, якщо при з'ясовуванні якого-небудь питання слідчий спостерігає розгубленість, вираз тривоги, почервоніння обличчя та посилене потовиділення, то доцільно докладніше зупинитись саме на цьому питанні. Якщо слідчий помітив невпевненість, слід припинити спробу говорити неправду, викривши допитуваного наявними доказами. Враховуючи, що кожна людина має почуття особистої те-


>>>68>>>

риторії і відчуває дискомфорт, коли відбувається вторгнення до неї інших, необхідно, щоб слідчий розміщувався ближче до обвинуваченого і між ними не було яких-небудь сторонніх предметів. Такий спосіб вторгнення на особисту територію, коли слідчий з кожним наступним питанням все ближче просувається до допитуваного, є ефективним засобом, що допомагає подолати психологічний опір.

Прийом використання стану емоційної напруги заснований на тому, що у особи суттєво знижується здатність повною мірою здійснювати свідомий контроль за змістом мовних повідомлень та поведінкою. Якщо допитуваний відмовляється від дачі показань або дає неправдиві, а спостереження слідчого вказують, що допитуваний перебуває у врівноваженому стані, доцільно шляхом повідомлення йому певної інформації ввести того в стан психічної напруги.

Ефект раптовості полягає у несподіваності для допитуваного появи фактів, які доводять неправдивість його показань. Тому раптовість оголошення чи пред'явлення доказової інформації дезорієнтують особу, яка дає такі показання чи відмовляється від їх дачі. Пред'явлення доказів, що викривають неправду, має характер подразника, який порушує обраний хід обміркування інформації, при цьому порушується продумана «логіка неправди» чи вибрана лінія поведінки, залишаючи особу беззахисною. Таке пред'явлення прямує за зовнішньопозитивним ставленням до одержаних показань, постановкою питань, спрямованих на їх доповнення чи конкретизацію. Ефект раптовості при цьому значно сильніший, коли прийом використовується відразу після встановлення неправди. Не завжди раптове пред'явлення доказів є результативним. В окремих випадках добре підготовлений до допиту обвинувачений має заготовлені «на випадок» версії і пояснення. Але і в таких ситуаціях слідчий має можливість помітити мимовільні реакції, які не мають ніякого доказового значення, але свідчать про результати цього прийому.

Тактичним прийомом є повторний допит за тими обставинами, за якими обвинувачений раніше не допитувався. Деталізація показань при повторному допиті може виявити невідповідність з першим, а протиріччя свідчити про їх неправду.

Постановка комплексу питань, спрямованих на орієнтацію мислення в необхідному напрямі — зосередження думок особи на факті, який може бути йому не відомий, але викликає припущення чи переконання, що він допомагає розкриттю прихованої обставини. Це здійснюється постановкою запитань щодо цього факту, акцентуванням його значення для розкриття злочину.

Одним з тактичних прийомів є перехресний допит. Його суть полягає у з'ясовуванні інформації про обставини, прямо не пов'язані з предметом допиту, але які мають значення для встановлення істини. Основна мета слідчого — одержати у допитуваного різну інформацію про злочинні дії, які відбувалися до злочину і слідували за ним. Слідчий ставить питання, спрямовані на одержання такої інформації, аналізуючи її, встановлює обізнаність допитуваного і приходить до відповідних висновків.

Отже, конфлікт виникає через усвідомлення неминучості викриття злочину та формування внутрішньоособистісної позиції протидії слідству. Використання психологічних знань, зокрема тактичних прийомів, може суттєво впливати на конфлікти. Творче застосування тактичних рекомендацій залежить від різних ситуацій, які супроводжують допит, а також від фактів, що зумовлюють допустимість тих чи інших прийомів, їх доцільність і практичну дієвість в конкретних умовах. В цьому разі відома стандартизація тактичних прийомів є тільки необхідною основою для їх творчого застосування і не суперечить ні індивідуальному, ні творчому використанню.

Використана література:

І.Андросюк В.Г. Психологія слідчої діяльності: Навч. посіб. — К., 1994. — С. 106.

2.  Б а х і н В.П., Весельський В.К. Тактика допиту: Навч. посіб. (Серія «Навчально-практичне видання»), — К., 1997. — С. 67.

3.  Коновалова В. Е. Допрос: тактика и психология. — Харьков, 1999. — С. 157.


>>>69>>>

Питання трудового законодавства

Жоравович Д. (юрисконсульт юридичної фірми «Юридична міжнародна служба» (м.Харків)) Вплив міжнародних норм про працю на вітчизняне трудове право

Розширення політичних, економічних, соціальних зв'язків між державами спричинило зростання міжнародної міграції робочої сили, викликавши необхідність вдосконалення міжнародно-правового регулювання праці. Завдяки цьому відбувається наближення національних систем трудового права різних країн.

Основним юридичним підґрунтям, що сприяє реалізації закономірностей міжнародної взаємодії правових систем різних держав є загальновизнані норми міжнародного права1.

Кожна країна прагне співвідносити своє право і законодавство з міжнародним правом. Роль останнього зростає, і для цього є об'єктивні причини. Справа в тому, що в сучасному світі посилюються тенденції взаємозалежності і взаємовпливу держав. Створені з цією метою міжнародні організації і спільноти держав сприяють погодженому вирішенню загальних проблем світової співдружності. Усвідомлення необхідності їх рішень стає домінантою суспільного поводження в багатьох країнах. Звідси — неминуча зміна співвідношення внутрішнього і міжнародного права. Причому процес відбувається суперечливо в аспекті і сполучення їхніх норм, і перетворення, і взаємовпливу, і подолання колізій2.

Як зазначив І. Кисельов, у трудовому праві багатьох країн з'явилися зовнішні запозичення на підставі трансплантації фрагментів або, навіть, цілих інститутів права іноземних держав, імплементації в національне право міжнародних конвенцій3.

У науковій літературі виділяють дві послідовні стадії, з яких складається процес імплементації: висловлення державами згоди на обов'язковість для себе міжнародних норм, що викликає трансформацію останніх у внутрішнє її законодавство; їх виконання.

У свою чергу, в процесі внутрішньоправової імплементації міжнародних норм про працю виділяються три групи факторів (зовнішні — зміст, соціальні та юридичні особливості названих норм, а також механізм міжнародного контролю за застосуванням відповідних договорів; змішані — пов'язані з проблемою співвідношення міжнародного та внутрішньодержавного права; внутрішні — юридичні, політичні, соціально-економічні тощо4.

Ще до початку першої стадії один із зовнішніх факторів, а саме зміст міжнародних норм про працю, визначає принципову позицію держави щодо них. Оцінюючи зміст вказаної норми, країна приймає рішення про необхідність приєднання до відповідної міжнародної угоди чи застосування міжнародних норм рекомендаційного характеру.

Якщо держава приєднується до міжнародної угоди з питань праці, то починається перша стадія імплементації — висловлення згоди на обов'язковість міжнародної норми та її трансформацію у внутрішній закон. Способи, форми, терміни трансформації такої норми, її юридична ефективність в межах національного правопорядку залежать від принципової позиції держави щодо питання співвідношення міжнародного договору та внутрішнього закону.

Разом з тим на повну силу починає діяти зовнішній фактор, пов'язаний з такою особливістю конвенцій та рекомендацій МОП, як обов'язок подання державами періодичних доповідей про їх застосування, що дозволяє запровадити процедуру міжнародного контролю. Останній впливає на процес трансформації, підштовхуючи державу до надання міжнародній нормі сили закону.

Коли така сила у тій чи іншій формі набута зазначеною нормою, починається друга стадія — виконання міжнародних норм про працю. У ній важливий вплив здійснюють такі внутрішні фактори як національне трудове право та судова практика з трудових спорів. Разом з тим триває міжнародний контроль за виконанням конвенцій та рекомендацій.

Різновидом імплементації можуть бути рішення Конституційного суду. Так, у 1992 p., після прийняття Декларації прав та свобод людини і громадянина 1991 p., яка проголосила перевагу загальновизнаних міжнародних норм, що стосуються прав людини, перед законами РРФСР, це положення було внесено до ст. 32 чинної на той час Конституції РФ. Спираючись на Декларацію та Конституцію, Конституційний суд Росії виніс ряд постанов, що містять прямі посилання на між-

Рубанов А.А. Теоретические основы международного взаимодействия национальных правовых систем. — М., 1984. — С. 65.

Тихомиров Ю.А. Курс сравнительного правоведения. — М., 1996. — С. 231. КиселевИ.Я. Сравнительное и международное трудовое право: Учеб. для вузов. — М., 1999. — С. 7. А м е т и с т о в Э.М. Международное право и труд: Факторы имплементации международных норм о труде. - М., 1982. -С. 11-12.


>>>70>>>

народне право. Йдеться про постанови 1991—1993 pp. у справах щодо правозастосовної практики про розірвання трудового договору на підставах, передбачених п. 1 ст. 33 КЗпП РРФСР, у справах щодо правозастосовної практики з розгляду скарг на рішення про відмову в поновленні на роботі та у справах щодо правозастосовної практики про відмову в розгляді у судовому порядку трудових спорів про звільнення (Вестник Конституционного суда РФ. — 1994. — № 6. — С.18).

3 точки зору застосування міжнародного права безпосередньо в країні, вони є свідченням того, що норми Конституції стосовно міжнародного права втілюються на практиці.

Національне законодавство перебуває під впливом міжнародних договорів ще до їх офіційної ратифікації. Прикладом може бути Європейська конвенція про захист прав та основних свобод людини 1950 р. Не зважаючи на те, що вона і протоколи № 1, 2, 4, 7 та 11 до Конвенції ратифіковані Україною лише у 1997 p., норми її втілені у національне законодавство задовго до того, як цей нормативний акт став частиною законодавства України (Закон України від 17 липня 1997 р. «Про ратифікацію Конвенції про захист прав та основних свобод людини 1950 року, Першого протоколу та протоколів № 2, 4, 7 та 11 до Конвенції» // Відомості Верховної Ради України. -1997. - № 40. - Ст. 263).

Головне завдання Конвенції — захистити життя людини як найвищу соціальну цінність. Вплив її ратифікації на національну систему права, насамперед, можна простежити у ст. 9 Конституції України, де йдеться, що чинні міжнародні договори, згода на обов'язковість яких надана Верховною Радою України, є частиною національного законодавства України. Але все ж таки у ст. 9 зазначено, що укладення міжнародних договорів, які суперечать Конституції, можливе лише після внесення відповідних змін до неї. Таким чином, гарантується найвища юридична сила Конституції України, на підставі якої повинні прийматися та відповідати ій інші нормативно-правові акти.

Право кожного на свободу мирних зборів і свободу асоціацій з іншими, включаючи право створювати профспілки і вступати до них для захисту своїх інтересів, що закріплено у ст. 11 Європейської конвенції, знайшло відображення у ст. 36 Конституції, де вказано, що громадяни мають право на участь у професійних спілках з метою захисту своїх трудових і соціально-економічних прав та інтересів.

Статтею 14 Європейської конвенції встановлено важливий принцип: користування правами та свободами, викладеними в Конвенції, забезпечується без будь-якої дискримінації за ознаками статі, раси, кольору шкіри, мови, релігії, політичних або інших переконань, національного або соціального походження, належності до національних меншин, майнового стану, народження або за іншими ознаками. Майже такі ознаки, за якими заборонено обмежувати трудові права або надавати переваги, передбачено у ч. 2 ст. 22 КЗпП України. Але в трудовому праві поруч з єдністю, що втілює рівність прав громадян та неможливість дискримінації, існує диференціація правового регулювання, яка враховує особливості окремих суб'єктів, у тому числі й за ознаками статі, коли встановлюються спеціальні режими правового регулювання щодо них. Наприклад, особливостям правового регулювання праці жінок присвячена гл. XII КЗпП, де передбачаються певні можливості для поєднання роботи з реалізацією головного призначення жінки — бути матір'ю.

Крім тексту Європейської конвенції, важливі питання трудового права містяться в протоколах, що приймалися європейською спільнотою на розвиток її положень. Так, ст. 2 Протоколу № 1 (Париж, 1952 р.) закріплює положення, згідно з яким нікому не може бути відмовлено у праві на освіту. В Україні вказане право гарантоване Конституцією, ч. 2 ст. 53 якої наголошує, що держава забезпечує доступність та безоплатність дошкільної, повної загальної середньої, професійно-технічної, вищої освіти в державних та комунальних навчальних закладах. Законом «Про освіту» від 23 травня 1991 р. передбачено, що право на безкоштовну освіту в усіх державних навчальних закладах мають громадяни України незалежно від статі, раси, національності, соціального і майнового стану, роду і характеру занять, світоглядних переконань, належності до партій, ставлення до релігії, віросповідання, стану здоров'я, місця проживання тощо. Практичним втіленням цього положення є встановлення в трудовому законодавстві України низки пільг для працівників, які поєднують роботу з навчанням (гл. XIV КЗпП містить 20 статей, присвячених регулюванню праці осіб, що навчаються без відриву від виробництва). Додатковою гарантією для одержання якісної освіти є встановлене у ст. 199 КЗпП право батьків, усиновителів і піклувальників неповнолітнього, а також державних органів та посадових осіб, на яких покладено нагляд і контроль за додержанням законодавства про працю, вимагати розірвання трудового договору з неповнолітнім, у тому числі і строкового, коли продовження його чинності загрожує здоров'ю останнього або порушує його законні інтереси. Традиційно на практиці в коло законних інтересів входить і навчання неповнолітнього, заважання якому виконанням роботи було у попередній редакції ст. 199 КЗпП.

У ч. 1 ст. 2 Протоколу № 4 до Європейської конвенції (Страсбург, 1983 р.) встановлено право вільно пересуватися та свобода вибору місця п роживання. У національному трудовому законодавстві це право знайшло відображення у забороні при прийнятті на роботу вимагати відомості про прописку (ст. 25 КЗпП).


>>>71>>>

Міжнародно-правове регулювання праці спирається на конвенції МОП та угоди про працю, укладені безпосередньо між державами або урядами держав. Міжнародні договори в цілому та договори, шо регулюють питання праці, з точки зору їх співвідношення з внутрішнім законодавством України в юридичній літературі поділяють на дві групи. До першої належать договори, в яких прямо передбачена необхідність узгодження внутрішнього законодавства з нормою договору. До другої — ті, що не містять прямої вимоги про прийняття відповідного законодавства, але встановлюють правила, які практично неможливо виконати без цього. Наявність відповідного законодавства (або скасування чи зміна чинного, прийняття нового тощо) є умовою належного виконання договору.

Як слушно зазначив С. Іванов, на відміну від внутрішньодержавного регулювання праці, норми якого прямо впливають на її умови, міжнародно-правове регулювання праці не має такої безпосередньої сили. Воно впливає на такі умови через державу та її органи. Для того, щоб міжнародні угоди впливали на умови праці, необхідно вжиття державою конкретних заходів5.

Лише після висловлення згоди державою міжнародно-правові норми поширюються на внутрішнє законодавство України. Слід підкреслити, що пріоритет мають тільки ратифіковані договори. Порядок укладення, виконання і денонсації міжнародних договорів України встановлений Законом «Про міжнародні договори» від 22 грудня 1993 р. Для мети цього Закону поняття «укладення міжнародного договору України» охоплює ведення переговорів з метою підготовки тексту вказаного договору, прийняття тексту чи встановлення його автентичності та висловлення згоди на обов'язковість міжнародного договору для України. Дослідники звертають увагу на важливість моменту їх офіційного опублікування, оскільки застосування названих договорів перебуває у безпосередній залежності від набуття ними чинності6.

Пріоритет міжнародного права для національного супроводжується використанням міжнародних принципів, норм і понять у національному праві. Воно повинно поєднуватися з механізмом участі держави у виробленні міжнародно-правових норм і рішень, відповідальності за їх виконання й одночасно із забезпеченням суверенітету народів і держав. Конфліктні ситуації вимагають спеціального механізму, що не обмежує право окремих країн. Адже в міжнародній політичній системі посилюється «різнополюсність» і розширюється вектор інтересів їхніх зіткнень. Тому потрібно ще більш поглиблене розуміння меж зіткнення міжнародної і національної правових систем. Слід чітко уявити їхню складну структуру. Тоді можна буде знайти ці грані з урахуванням внутрішньої ієрархії кожної системи та їх цілісних проявів7.

Проблема узгодженості міжнародного договору та внутрішнього законодавства держави містить також положення про взаємозв'язок, взаємовплив, узгодженість міжнародного та внутрішньодержавного права.

Способи узгодження внутрішньодержавного та міждержавного права різні та залежать від правової системи конкретної держави. Але зміст цього процесу завжди однаковий: приведення державою свого внутрішнього права у відповідність з міжнародним з метою забезпечення виконання приписів, дозволів та заборон, встановлених останнім.

Так, у Конституції України знайшов відображення важливий принцип: «Людина має право на життя, на свободу та на особисту недоторканність», встановлений Загальною декларацією прав людини, прийнятою Генеральною Асамблеєю ООН 10 грудня 1948 р.

До КЗпП України із Загальної декларації увійшли такі фундаментальні положення, як: право кожної людини на працю, на вільний вибір роботи та сприятливі умови праці і на захист від безробіття; право на рівну оплату за рівну працю; право на справедливу та задовільну винагороду, що забезпечує гідне людське існування для нього самого та його родини, і доповнене, за необхідності, іншими засобами соціального забезпечення; право створювати професійні спілки для захисту своїх інтересів; право на відпочинок та дозвілля, включаючи право на розумне обмеження робочого дня та на оплачувану періодичну відпустку.

Проблема впливу імплементації міжнародних норм на вітчизняне трудове право у сучасних умовах загострюється завдяки інтеграції України у світове співтовариство. Сьогодні, коли кордони між державами розмиваються, об'єктивний процес розвитку людини виходить за межі кожної окремої країни, з'являється необхідність у міжнародно-правовому регулюванні і не лише в галузі трудових відносин, айв усіх інших.

Иванов С.А. Проблемы международного регулирования труда. — М., 1964. — С. 12. Ill а п о в а л Е.А. Нормы международного права как источник российского трудового права // Вестник Москов. ун-та. — Cep.ll. Право. — 1999. — № 1. — С. 96. '  Там  ж е. — С. 232.


>>>72>>>

До розроблення законопроектів

Гультай М. (суддя Харківського обласного суду) Деякі проблеми виправлення помилок, пов'язаних з кваліфікацією злочинів

Помилки, що допускаються під час провадження попереднього (досудового) слідства й у суді, в юридичній літературі, як правило, поділяють на матеріально-правові (кримінально-правові) та процесуальні. І перші, і другі завдають шкоди правосуддю, впливають на авторитет суду й органів досудового слідства, породжують деякі негативні наслідки для осіб, втягнутих у сферу кримінального судочинства. Дослідження слідчих і судових помилок свідчать, що найпоширеніша кримінально-правова помилка — це неправильна кваліфікація суспільне небезпечного діяння. А другими за цим критерієм є помилки у визначенні покарання1.

У літературі під кваліфікацією злочину розуміється результат кримінально-правової оцінки діяння особи органами дізнання, попереднього розслідування, прокуратури та суду, внаслідок якої констатується, що воно є злочином, визначається норма кримінального закону, що передбачає відповідальність за вчинене, встановлюється відповідність між юридичне значущими ознаками посягання і ознаками злочину, передбаченими законом, і робиться процесуальне закріплений висновок про наявність такої відповідності2.

Єдиною підставою кримінальної відповідальності є наявність у діянні особи складу злочину. Взагалі кажучи, склад злочину — це абстракція, виведена шляхом тривалого вивчення соціальних явищ, властивих даному суспільству. Причому, криміналізуючи ті чи інші діяння, формулюючи у кримінальному законі склад злочину, законодавець враховує суспільну небезпеку конкретного діяння і актуальність боротьби з ним. Отже, криміналізація являє собою «сходження» від конкретного до абстрактного, формулювання на основі узагальнення соціально-негативних однорідних діянь складу конкретного злочину.

Сказане вище свідчить про те, що основним логічним способом формулювання законодавцем складів окремих злочинів є індукція і «сходження» від конкретного до абстрактного.

Дещо по-іншому діють особи, які застосовують закони, — слідчі, прокурори, судді. Вони використовують логічну дедукцію, рухаючись від абстрактного до конкретного. У такому разі склад злочину являє собою більшу посилку в силогічному умовиводі. При цьому меншою посилкою є судження про наявність юридичне значущих фактів, які складають конкретне діяння3.

Склад злочину значною мірою визначає предмет доказування у кримінальній справі4 і в кінцевому підсумку впливає на характер і обсяг пред'явленого обвинувачення.

Справді, обставини, що підлягають доказуванню у кримінальній справі, які перелічені в ст. 64 КПК України, містять, по суті, конструкцію складу злочину, викладеного «мовою» кримінального процесу. На думку деяких російських вчених, стаття з таким переліком містить предмет обвинувачення5. Тому наслідком встановлення в ході досудового слідства і судового розгляду справи наведених у цій статті обставин є обвинувачення конкретної особи у вчиненні злочину.

Водночас предмет доказування (обвинувачення), сформульований у ст. 64 КПК, сам є абстрактною конструкцією і тому потребує конкретизації й індивідуалізації під час провадження у кожній кримінальній справі. Причому цей предмет дістає вияв як під час розслідування злочину, так і в ході судового розгляду справи. Однак треба мати на увазі, що склад злочину, будучи правовою абстракцією, задає програму пізнання обставин кримінальної справи, виконуючи при цьому пошукову і логічну функції6.

Пошукова функція полягає в тому, що слідчий і суд з усієї сукупності фактів, які складають конкретне діяння, відшукують істотні в юридичному відношенні. Ці факти «сортуються» у мисленні стосовно до наявних складів злочинів, які утворюють ніби «осередки», поступово заповню-

Див.: Эффективность правосудия и проблема устранения судебных ошибок / Отв. ред. В.Н.Кудрявцев.

-  М, 1975. - Ч. 1. - С. 165-170.

Див.: Навроцький В.О. Теоретичні поняття кримінально-правової кваліфікації. — К., 1999. —

С. 139.

Див.: Кудрявцев В Н. Общая теория квалификации преступлений. — М., 1999. — С. 48—54.

Див.: Б а ж а н о в М.И. О функциях состава преступления (процессуальная функция) // Проблемы

законности. — 1995. — № 25. — С. 96.

Див.: Стецовский Ю.И., Ларин A.M. Конституционный принцип обеспечения обвиняемому

права на защиту. — М., 1988. — С. 266.

Див.: Эффективность правосудия и проблема устранения судебных ошибок / Отв. ред. В.Н.Кудрявцев

-  С. 119.


>>>73>>>

вані фактами. Процес збирання і використання фактичних даних супроводжується процесом їх «примірювання» до різних складів злочинів у першому, другому і наступних наближеннях. Це відбувається доти, поки не станеться збігу фактичних обставин конкретного злочину в юридичне істотних рисах з окресленим у законі складом злочину.

Іншими словами, склад злочину (на початковому етапі досудового слідства — кілька складів злочинів) виступає як мета пізнання. У процесі збирання доказів ними підтверджуються елементи одних складів злочинів і спростовуються елементи інших. Склади злочинів, елементи яких не дістали підтвердження, «відпадають». Ті ж склади злочинів, які були доведені, ставляться у вину обвинуваченому. Тому кваліфікація злочину є важливим моментом не тільки при винесенні постанови про притягнення особи як обвинуваченого і складанні обвинувального висновку, а й під час розслідування і судового розгляду кримінальної справи.

Суміжні склади злочинів мають багато спільних елементів і відрізняються один від одного іноді лише деякими ознаками, що створює небезпеку допущення помилок у кваліфікації злочину. Доводиться констатувати, що такі помилки досить часто трапляються у слідчій і судовій практиці. Тому виявлення причин помилок, визначення шляхів виправлення останніх і особливо запобігання їм — це дуже важливі фактори підвищення ефективності правосуддя.

Багаторічне вивчення розглядуваної нами проблеми дає підстави говорити про те, що основними причинами допущення помилок у кримінально-правовій кваліфікації є такі: 1) неправильне тлумачення слідчим чи судом правових понять, що характеризують склад злочину, особливо у тих випадках, коли ці поняття мають загальний характер і не розкриваються в законі або не дістали роз'яснення у постановах Пленуму Верховного Суду України; 2) неправильне встановлення фактів, які утворюють склад злочину, внаслідок чого незлочинне діяння може бути кваліфіковане як злочин або злочинне діяння — як правомірне; 3) допущення при правильному тлумаченні правових понять, які характеризують склад злочину, достовірному і повному встановленні юридичне значущих фактів помилок логічного характеру, які дістають вияв у неправильному підведенні фактів під ознаки складу злочину; іншими словами, злочинне діяння кваліфікується не за тією статтею КК, яку треба застосувати.

Судово-слідча практика свідчить, що найбільш частими є випадки застосування не тієї статті КК, під яку насправді підпадає дане злочинне діяння. Тому законодавець встановив процесуальний порядок виправлення таких помилок, допустивши можливість зміни обвинувачення, тобто кваліфікації злочинного діяння.

Згідно зі ст. 277 КПК зміна обвинувачення в суді допускається, якщо цим не погіршується становище підсудного і не порушується його право на захист. Зокрема, зміна початкового, тобто сформульованого під час провадження попереднього слідства, обвинувачення допускається, якщо це не спричиняє застосування статті кримінального закону з більш тяжкою санкцією і не пов'язане з істотною зміною обвинувачення за фактичними обставинами.

Отже, якщо ч. 1 ст. 277 КПК містить загальну вимогу про неприпустимість погіршення становища підсудного, то ч. З цієї статті вказує лише на два конкретні випадки, за яких це становище може погіршитися: кваліфікація вчиненого злочину за статтею КК з більш тяжкою санкцією та істотна зміна обвинувачення за фактичними обставинами.

М.І.Бажанов вважає, що питання про перекваліфікацію злочину на більш тяжкий вирішується насамперед при порівнянні санкцій відповідних статей КК7. Безумовно, більш тяжкою є санкція, яка передбачає більші мінімальні та максимальні терміни покарання. При рівності верхніх меж останнього, передбачених двома статтями КК, більш тяжкою буде санкція статті, що передбачає суворіше мінімальне покарання.

Погіршення становища підсудного можливе й тоді, коли при зміні кваліфікації діяння особа може бути визнана особливо небезпечним рецидивістом. Неприпустима також зміна кваліфікації на статтю, що міститься у переліку тяжких злочинів (ст. 7і КК). Не можна ставити у вину підсудному й обтяжуючі обставини, якщо вони не фігурували в обвинуваченні і не були згадані в обвинувальному висновку.

Питання про те, чи пов'язана зміна кваліфікації діяння підсудного з істотною зміною фактичних обставин обвинувачення, має вирішуватись у кожному конкретному випадку. Застосування у такому разі критерію однорідності злочинів, тобто визнання того, що можна змінити обвинувачення на статтю КК, яка передбачає однорідний злочин, є необгрунтованим. Погіршення становища підсудного має місце і тоді, коли кваліфікація його діяння не змінюється, однак зазнає істотних змін розмір шкоди, що підлягає відшкодуванню.

Кримінально-процесуальний закон допускає зміну обвинувачення прокурором при перевірці обвинувального висновку і матеріалів кримінальної справи. Відповідно до ч. 2 ст. 231 КПК прокурор або його заступник складає постанову, в якій зазначаються зміни, внесені до обвину-

Див.: Б а ж а н о в МІ. Зміна обвинувачення і притягнення до відповідальності нових осіб // Кримінальний процес України: Підручник / Під ред. Ю.М.Грошевого та В.М.Хотенця. — ^арків, 2000. - С. 373.


>>>74>>>

вального висновку, якщо зміна початкового обвинувачення не спричиняє застосування статті кримінального закону з більш тяжкою санкцією і не пов'язана з істотною зміною обвинувачення за фактичними обставинами.

Така норма закону цілком виправдана і логічна. Справді, прокурор, підтримуючи в суді державне обвинувачення, повинен переконатися у винності підсудного і правильності кваліфікації його діяння. Якщо прокурор вважає, що вчинений обвинуваченим злочин кваліфіковано неправильно, він може своєю постановою змінити його кваліфікацію на статтю з менш тяжкою санкцією, затвердивши при цьому обвинувальний висновок. Після віддання обвинуваченого до суду йому вручається копія обвинувального висновку разом з копією постанови прокурора про зміну обвинувачення. Одержавши копії цих документів, підсудний дізнається про позицію прокурора і про те обвинувачення, яке буде підтримувати у суді державний обвинувач.

Істотно відрізняється від описаної ситуація зміни кваліфікації злочину в стадії віддання обвинуваченого до суду. У ст. 242 КПК, яка містить перелік питань, що з'ясовуються при цьому, йдеться і про правильність кваліфікації діяння обвинуваченого за статтями кримінального закону. Отже, якщо, на думку судді, кваліфікація неправильна, він може змінити її з додержанням вимог ст. 277 КПК.

Крім того, ст. 246 КПК, яка встановлює випадки повернення справи на додаткове розслідування з розпорядчого засідання, не містить такої підстави цієї дії, як зміна кваліфікації діяння обвинуваченого. І, нарешті, відповідно до ч. 2 ст. 254 якщо при вирішенні питання про віддання обвинуваченого до суду змінено обвинувальний висновок або список осіб, які підлягають виклику до суду, підсудному вручається і копія ухвали суду чи постанови судді.

Таким чином, при зміні кваліфікації діяння підсудного йому поряд з копією обвинувального висновку повинна бути вручена і копія постанови про віддання до суду з новою кваліфікацією його діяння.

Уявляється, що така ситуація не відповідає головній функції суду — здійсненню правосуддя. Суд не може виступати як орган обвинувачення, навіть тоді, коли останнє змінюється з метою пом'якшення покарання, оскільки й у цьому разі обвинувачення виходить від суду. Адже прокурор затвердив обвинувальний висновок з іншою кваліфікацією. При цьому виникає проблема підтримки державного обвинувачення прокурором. Оскільки обвинувачення було змінене судом, воно не відповідає внутрішньому переконанню прокурора, який кваліфікував вчинене по-іншому чи, затверджуючи обвинувальний висновок, погодився з кваліфікацією слідчого. Отже, як бачимо, статті 242, 246 і 254 КПК де-факто покладають на суд функцію обвинувачення.

Що стосується зміни обвинувачення під час судового розгляду справи, то вона цілком припустима при обов'язковому додержанні вимог ст. 277 КПК. Така зміна є результатом дослідження судом усіх обставин справи. Вона дістає закріплення у вироку суду.

З урахуванням необхідності прискорення темпів судово-правової реформи не можна не згадати ті позитивні новели, що пропонуються у проекті КПК України 2000 р. Його глава 34 містить статті, які регламентують попередній розгляд справи суддею. Ця стадія покликана замінити існуючу нині стадію віддання обвинуваченого до суду. У ст. 296 проекту, де наведено перелік питань, що мають розглядатися суддею, питання про правильність кваліфікації діяння обвинуваченого відсутнє. І це правильно. Суддя ні за яких обставин не повинен виконувати функцію обвинувачення. Він може ставити перед прокурором питання про притягнення як обвинувачених нових осіб або про кваліфікацію діяння обвинуваченого за статтею КК з більш тяжкою санкцією.

За загальним правилом суд зобов'язаний розглядати кримінальну справу в межах пред'явленого обвинувачення. І лише розглянувши справу, тобто дослідивши усі докази, встановивши всі юридичне значущі факти, він у вироку може змінити кваліфікацію діяння на статтю з менш тяжкою санкцією. У такий спосіб можна виправити помилку, допущену слідчим чи прокурором.

Однак, на наш погляд, не усі новели проекту КПК заслуговують на підтримку. Деякі формулювання викликають заперечення. Так, ч. 2 ст 296 закріплює таке положення: «За клопотанням обвинуваченого, його захисника чи законного представника, потерпілого або його представника суддя з'ясовує також питання про те, чи немає підстав для притягнення до кримінальної відповідальності інших осіб». У ч. З цієї статті йдеться про те, що «за клопотанням потерпілого чи його представника суддя з'ясовує також питання про те, чи немає підстав для кваліфікації дій обвинуваченого за статтею Кримінального кодексу, яка передбачає відповідальність за більш тяжкий злочин чи для пред'явлення йому обвинувачення, яке до цього не було пред'явлено».

Якщо суддя, розглянувши зазначені клопотання, дійде висновку, що вони підлягають задоволенню, він зобов'язаний повернути справу на додаткове розслідування (ч. 2 ст. 307 проекту).

Сумнівно, щоб ця новела сприяла раціоналізації процедури кримінального судочинства. По-перше, навряд чи обвинувачений або потерпілий у змозі в усіх випадках встановити необхідність притягнення до кримінальної відповідальності нових осіб чи зміни обвинувачення на статтю з більш тяжкою санкцією або пред'явлення нового обвинувачення. Для цього необхідні юридичні знання. Тому подібні клопотання можливі за участі захисника чи юриста — представника потерпілого. При цьому треба враховувати, що потерпілий на відміну від обвинуваченого досить


>>>75>>>

рідко користується послугами юриста. По-друге, не можна притягнення до кримінальної відповідальності або кваліфікацію злочину ставити в залежність від міркувань учасників процесу. Адже правом притягнення до кримінальної відповідальності та обов'язком кваліфікувати злочинні діяння наділені лише суб'єкти, уповноважені державою на здійснення кримінально-процесуального провадження. І, по-третє, який сенс судді чекати клопотань учасників процесу, якщо він, вивчивши матеріали справи, дійшов висновку, що не всі особи, які вчинили злочин, притягнуті до відповідальності або що діяння обвинуваченого підлягає кваліфікації за статтею КК з більш тяжкою санкцією.

Отже, правила, сформульовані у чч. 2 і 3 ст. 296 проекту КПК, мають не позитивну, а скоріше негативну спрямованість. На наш погляд, правильнішим є положення, згідно з яким суддя, встановивши необхідність зміни кваліфікації обвинувачення на статтю з більш тяжкою санкцією, повинен звертати на це увагу прокурора, який бере участь у попередньому розгляді справи.

Прокурор має бути наділений правом винесення постанови про зміну кваліфікації діяння, яка повинна приєднуватись до справи. У разі призначення головного судового розгляду копія цієї постанови має бути вручена підсудному разом з копією обвинувального висновку.

Якщо при зміні кваліфікації обвинувачення фактичні обставини не зазнають істотних змін, справа не повинна надсилатись на додаткове розслідування. Уявляється також, що зміна прокурором кваліфікації злочину на статтю з більш тяжкою санкцією можлива й під час головного судового розгляду.

Ще П.Ф.Пашкевич пропонував запровадити таку зміну кваліфікації, за якої справа не поверталася б на додаткове розслідування, а на деякий час відкладалась би для забезпечення підсудному і його захисникові можливості підготуватися до захисту від нового обвинувачення8.

Подібна процедура передбачена кримінально-лррцесуальним законодавством деяких європейських країн (Австрії, Німеччини, Норвегії та ін.). її запозичення новим кримінально-процесуальним законодавством України дозволить економити матеріальні витрати та час, гарантувати права й законні інтереси учасників кримінального процесу, звільнить суд від виконання невластивої йому функції обвинувачення.

Див.: Пашкевич П.Ф. Процессуальный закон и эффективность уголовного судопроизводства. — М, 1984. -С. 113-120.

Лащук Є. (Національна академія внутрішніх справ України) Інформація з обмеженим доступом як предмет злочину

Уст. 1 Закону «Про інформацію» йдеться, що під інформацією розуміються документовані або публічно оголошені відомості про події та явища, які відбуваються у суспільстві, державі та навколишньому природному середовищі.

Цей Закон містить також поняття інформації з обмеженим доступом (ст. ЗО). За своїм правовим режимом вона поділяється на конфіденційну і таємну. До конфіденційної належать відомості, які знаходяться у володінні, користуванні чи розпорядженні окремих фізичних або юридичних осіб і поширюються за їх бажанням відповідно до передбачених ними умов.

Громадяни, юридичні особи, які володіють інформацією професійного, ділового, виробничого, банківського, комерційного й іншого характеру, одержаною за власні кошти, або такою, що є предметом їх професійного, ділового, виробничого, банківського, комерційного та іншого інтересу і не порушує передбаченої законом таємниці, самостійно визначають режим доступу до останньої, включаючи належність її до категорії конфіденційної, і встановлюють для неї систему (способи) захисту. Виняток становить інформація комерційного та банківського характеру, а також та, правовий режим якої встановлено Верховною Радою України за поданням Кабінету Міністрів (з питань статистики, екології, банківських операцій, податків тощо), та інформація, приховування якої є загрозою для життя і здоров'я людей.

До таємної інформації належить та, що містить відомості, які становлять державну й іншу, передбачену законом, таємницю, розголошення якої завдає шкоди особі, суспільству і державі.

У Законі також вказується, що віднесення інформації до категорії таємних відомостей, які становлять державну таємницю, і доступ до неї громадян здійснюється відповідно до Закону про названу інформацію.


>>>76>>>

Розглядаючи вітчизняне кримінальне законодавство, можна виділити злочини, предметом яких є інформація з обмеженим доступом (конфіденційна І таємна): державна зрада (ст. 56); шпигунство (ст. 57); розголошення державної таємниці (ст. 67); втрата документів, що містять державну таємницю (ст. 68) тощо.

Можна виділити групи злочинів, які мають однорідний предмет посягання, зокрема: державна, військова і службова таємниця є предметом таких злочинів, що передбачені статтями 56, 57, 67, 68, 68', 253 КК України. Ці злочини, на мій погляд, слід згрупувати й тому, що вони мають однорідні об'єкти посягання: державна безпека України, її зовнішня та внутрішня безпека, інтереси України у сфері оборони, охорони правопорядку, обороноздатності тощо.

Перелік відомостей, що становлять державну таємницю, міститься у Законі «Про державну таємницю» від 21 січня 1994 р. Відповідно до ст. 1 цього Закону державна таємниця — це вид таємної Інформації, що охоплює відомості у сфері оборони, економіки, зовнішніх відносин, державної безпеки і охорони правопорядку, розголошення яких може завдати шкоди життєво важливим Інтересам України і які визнані Законом державною таємницею та підлягають охороні з боку держави. Категорії відомостей, що становлять названу таємницю, вказані у ст. 6 даного Закону.

Перелік відомостей, що є державною таємницею, затверджений наказом Державного комітету України з питань державних секретів від 31 липня 1995 р. № 47, зареєстрований у Міністерстві юстиції України 3 серпня 1995 р. за № 278/814 (Урядовий кур'єр. — 1995. — 17 серп).

Під військовою таємницею слід розуміти вид таємної Інформації, що охоплює відомості військового характеру, які становлять державну таємницю.

Службова таємниця — це вид таємної інформації, що містить відомості економічного характеру (про дислокацію підприємств та їх виробничу діяльність, про запаси продовольства, пропускну здатність шляхів сполучення, корисні копалини та їх розробку тощо); відомості науково-технічного характеру (про відкриття, винаходи, наукові і технічні результати тощо); інші відомості (про заходи у сфері громадської безпеки і громадського порядку, охорони здоров'я, про кадрову політику держави тощо). Слід також зазначити, що службова таємниця виступає предметом злочину, передбаченого лише ст. 68і КК (передача іноземним організаціям відомостей, що становлять службову таємницю), та не може бути предметом інших злочинів, встановлених кримінальним законодавством України.

Аналізуючи склади злочинів, передбачених статтями 67, 68 та 68і КК, можна виділити ряд тотожних елементів, їм притаманних. Це, зокрема, єдиний об'єкт посягання — інтереси України у сфері оборони, економіки, зовнішніх відносин, державної безпеки, охорони правопорядку тощо. Згадані норми містять і однаковий предмет злочину — відомості, віднесені до державної чи службової таємниці. Суб'єктом даних злочинів є фізична особа, якій ці відомості були довірені або стали відомі по службі чи роботі. Отже, наведені норми містять ряд подібних ознак складу злочинів та відрізняються лише об'єктивною стороною, що і стало поштовхом для створення окремих норм. Таке розміщення ознак об'єктивної сторони аналізованих норм, передбачених статтями 67, 68, 68і КК, створює труднощі у кваліфікації дій винної особи та ускладнює процесуальну діяльність органів попереднього слідства й суду. Тому, на мою думку, з метою уніфікації даних норм було б доцільним визначити зазначені вище злочинні дії у диспозиції однієї статті Особливої частини КК України. Диспозицію новоствореної статті можна викласти, наприклад, у такій редакції:

«Стаття... Розголошення відомостей або втрата документів, що містять державну чи службову таємницю, а так само предметів, відомості про які становлять державну чи службову таємницю

Розголошення відомостей або втрата документів, що містять державну таємницю, а так само предметів, відомості про які становлять державну таємницю, вчинені особою, якій ці відомості були довірені або стали відомі по службі чи роботі або якщо втрата стала результатом порушення встановлених правил поводження із зазначеними документами чи предметами за відсутності ознак державної зради або шпигунства...

Передача або збирання з метою передачі іноземним організаціям або їх представникам економічних, науково-технічних чи інших відомостей, що становлять службову таємницю, особою, якій ці відомості були довірені або стали відомі по службі чи роботі...

Дії, передбачені частиною першою чи другою, якщо вони спричинили тяжкі наслідки або якшо вони завдали великої майнової шкоди підприємствам, установам, організаціям...»

До таємної інформації, на мій погляд, слід віднести предмет злочину, передбаченого ст. 181 КК (розголошення даних попереднього слідства або дізнання), — таємницю попереднього розслідування. Характерною особливістю даного предмета злочину є те, що про саму таємницю як різновид інформації з обмеженим доступом прямо в статті не вказується, а йдеться про дані попереднього розслідування — відомості, зібрані у ході провадження попереднього слідства або дізнання і які містяться у протоколах, постановах та інших документах, що є у справі. Нерозголо-шення даних попереднього розслідування (передбачене ст. 121 КПК) є однією з умов, які сприяють успішному розслідуванню злочину і викриттю винного. Передчасне їх розголошення може негативно вплинути на розслідування справи, дати можливість винному приховати або знищити


>>>77>>>

сліди злочину, предмети чи документи, що можуть стати доказами у справі, ухилитися від слідства й суду, а іноді й завдати шкоди обвинуваченому та іншим особам. Отже, таємниця попереднього слідства і дізнання є таємною інформацією, розголошення якої може завдати шкоди особі, суспільству і державі.

Критерієм розмежування злочинів, предметом яких виступає інформація з обмеженим доступом, є суб'єкт інформаційних відносин, якому фактично вона належить. Якщо інформацією із зазначеним доступом володіє фізична або юридична особа та розголошення останньої може завдати шкоди інтересам лише даного суб'єкта, то її слід відносити до конфіденційної. Так, конфіденційна інформація є предметом злочинів, передбачених статтями 1084, 115і, 129, 131, 1486 та 1487 КК.

Окремий інтерес дослідження викликають предмети злочинів, передбачених статтями 1486 та 1487 КК, схожі за своїм складом та які дають можливі підстави для їх подальшої уніфікації. Безпосереднім об'єктом цих злочинів є встановлений порядок використання відомостей, що становлять комерційну таємницю (добросовісна конкуренція) та право на таємницю комерційної діяльності. Суб'єктом незаконного збирання і використання відомостей, що становлять комерційну таємницю, може бути будь-яка особа, тобто — загальний суб'єкт, а суб'єктом умисного розголошення такої інформації може бути тільки особа, якій ця інформація відома у зв'язку з професійною чи службовою діяльністю.

Предметом злочинів, передбачених статтями 1486 та 1487 КК, є комерційна таємниця. У ст. ЗО Закону «Про підприємства в Україні» від 27 березня 1991 р. надається визначення комерційної таємниці підприємства.

До відомостей, що становлять комерційну таємницю, не можуть бути віднесені відомості, передбачені постановою Кабінету Міністрів України від 9 серпня 1993 р. № 611 «Про перелік відомостей, що не становлять комерційної таємниці» (Збірник постанов Уряду України. — 1993. — № 12. — Ст. 269). Згідно з названою постановою зазначену таємницю не становлять: установчі документи, документи, що дозволяють займатися підприємницькою чи господарською діяльністю та її окремими видами; інформація за всіма встановленими формами державної звітності; дані, необхідні для перевірки обчислення і сплати податків та інших обов'язкових платежів, тощо.

Необхідно зазначити, що визначення таких понять як неправомірне збирання, розголошення та використання комерційної таємниці міститься у статтях 16, 17, 19 Закону «Про захист від недобросовісної конкуренції» від 7 червня 1996 р.

Предметом злочину за ст. 1084 КК є лікарська таємниця, тобто конфіденційна інформація про особу, що стала відома медичним працівникам та іншим особам, яким у зв'язку з виконанням професійних обов'язків і котрі відповідно до ст.12 Правил медичного огляду з метою виявлення зараження ВІЛ, обліку, медичного обстеження та профілактичного нагляду за ВІЛ-інфіко-ваними, затверджених постановою Кабінету Міністрів від 10 серпня 1992 р. № 460, зобов'язуються зберігати такі відомості в таємниці (Збірник постанов Уряду України. — 1992. — № 9. — Ст. 218). Зазначена інформація віднесена до категорії конфіденційної у зв'язку з тим, що її розголошення може завдати шкоди хворій особі. Наслідки розголошення названих відомостей (наприклад, самогубство потерпілого, звільнення його з роботи, нестерпні умови проживання тощо) повинні враховуватися при індивідуалізації відповідальності і покарання особи, яка розголосила дану інформацію.

Предметом злочину, передбаченого ст. 115і КК, є таємниця усиновлення, тобто конфіденційна інформація про особу, котрою володіє усиновитель і розголошення якої може призвести до негативних наслідків (тяжких особистих і сімейних трагедій та конфліктів, розриву сімейних відносин тощо). Згідно зі ст. 112 Кодексу про шлюб та сім'ю України таємниця усиновлення охороняється законом. Без згоди усиновителів, а в разі їх смерті без згоди органів опіки і піклування забороняється повідомляти будь-які відомості про усиновлення, а також видавати витяги з книг запису актів громадянського стану, з яких вбачалося б, що усиновителі не є кровними батьками усиновленого.

Предмет злочину за ст. 129 КК — таємниця голосування, тобто конфіденційна інформація, що знаходиться у володінні конкретного виборця і яку дана особа не бажає розголошувати. Порушення названої таємниці перешкоджає здійсненню громадянином свого виборчого права (його конфіденційності).

Нерідко виникають суперечності щодо визначення об'єкта даного злочину і відмежування його від предмета посягання. На мою думку, таким об'єктом виступають виборчі права громадян України та встановлений порядок голосування, який гарантує вільне волевиявлення виборців. Останній та права регулюються законами про вибори народних депутатів і Президента України.

До конфіденційної інформації також належить предмет злочину, передбаченого ст. 131 КК. Його об'єктом є право громадян України на таємницю (конфіденційність) листування, телефонних розмов, телеграфних та інших повідомлень. Воно закріплено у ст. 31 Конституції України. Винятки можуть бути встановлені лише судом у випадках, передбачених законом, з метою запобігти злочинові чи з'ясувати істину під час розслідування кримінальної справи, якщо іншими


>>>78>>>

способами одержати інформацію неможливо. Конституція сприйняла положення ст. 12 Загальної декларації прав людини, яка проголосила, що ніхто не може зазнавати безпідставного посягання на таємницю його кореспонденції. У ній конкретизовано основні форми кореспонденції: телеграфна, листування, телефонні розмови та інша кореспонденція. До «іншої кореспонденції» може бути віднесена, наприклад, електронна пошта.

Конфіденційною є також інформація про особу, що, зокрема, може міститися в комп'ютерній мережі і доступ до якої здійснюється лише з дозволу особи, якій вона належить. На жаль, проблема захисту від порушень конфіденційності інформації про особу в цьому разі законами України не врегульована. Притягнення до кримінальної відповідальності неможливе, оскільки ст. 198і КК карає за перекручення чи знищення інформації або її носіїв, чи розповсюдження програмних і технічних засобів, призначених для незаконного проникнення в автоматизовані системи і здатних спричинити перекручення або знищення інформації або її носіїв. Дана стаття не передбачає відповідальності за незаконне збирання, зберігання, використання та поширення конфіденційної інформації про особу без її згоди.

Водночас у ч. 2 ст. 32 Конституції передбачено, що не допускається збирання, зберігання, використання та поширення конфіденційної інформації про особу без її згоди, крім випадків, визначених законом, і лише в інтересах національної безпеки, економічного добробуту та прав людини.

Наведені конституційні обмеження слушні, адже йдеться про права особи, можливі подробиці ЇЇ особистого життя, інформацію, розголошення якої може негативно вплинути на спосіб існування людини, її родинний стан тощо. Тільки згода самої особи дає можливість розпоряджатися інформацією про неї, за винятком випадків збирання останньої при проведенні слідства, дізнання та оперативно-розшукових заходів. Тому обов'язком держави є належне гарантування і охорона прав особи, передбачених Основним Законом України, та створення законодавчої бази з цього питання — прийняття закону «Про захист конфіденційної інформації», в якому визначався б перелік інформації, що може бути віднесена до конфіденційної і порушення обігу якої (без дозволу її власника) тягло б за собою юридичну відповідальність; містився б перелік інформації, що не може бути віднесена до конфіденційної; надавалося б визначення такої інформації та закріплювався б її правовий режим тощо. В адміністративному та кримінальному законодавстві доцільно передбачити спеціальні норми про відповідальність за незаконний обіг названої інформації. Пропоную, зокрема, Особливу частину КК України доповнити такою статтею:

«Стаття... Збирання, зберігання, використання та поширення конфіденційної інформації про особу без її згоди

Збирання, зберігання, використання та поширення конфіденційної інформації про особу без її згоди (крім випадків, передбачених законом), якщо такі дії призвели до тяжких наслідків».

Об'єктом даного посягання буде право громадян на конфіденційність інформації про них відповідно до ст. 32 Конституції, а також честь, гідність та ділова репутація особи. Тому даний склад злочину слід розмістити у главі III Особливої частини КК.

Запропоновані норми стали б загальними щодо інших, в яких згадується предмет злочину, - конфіденційна інформація: статті 1084, 115і, 129, 131, 1486 та 1487 КК.

Таким чином, як результат розгляду диспозицій статей Особливої частини КК України, предметом злочину в котрих с інформація з обмеженим доступом, визначилися декілька ознак, за якими предмети можна об'єднати в групи з метою подальшої класифікації останніх для полегшення теоретичного дослідження та практичного застосування:

1. За ступенем таємності інформація з обмеженим доступом поділяється на конфіденційну і таємну.

2.  За колом осіб, які мають доступ до неї: державні органи (спеціально уповноважені посадові особи і службовці), що мають доступ до таємної інформації; юридичні та фізичні особи, які є власниками конфіденційної інформації.

Викладене доводить необхідність внесення змін до чинного законодавства і врегулювання суспільних відносин у галузі охорони інформаційних інтересів особи та держави, що, в свою чергу, потребує подальшого вдосконалення кримінального законодавства.

Рекомендовано до друку кафедрою кримінального права Національної академії внутрішніх справ України.


>>>79>>>

Карпенко О. (Національна академія внутрішніх справ України) Сімейні форми утримання та виховання дітей-сиріт і дітей, позбавлених батьківського піклування: проблеми правового реформування

Причини, через які діти залишаються без батьківського піклування та виховання, різні, але наслідок один — дитина позбувається конституційного права на сімейне виховання1. Необхідно усвідомити, що в результаті позбавлення сімейного оточення порушується одне з базових прав дитини, проголошених Конвенцією ООН про права дитини, яка для України набула чинності 27 вересня 1991 р. Ратифікувавши Конвенцію, Україна тим самим, грунтуючись на першорядності загальнолюдських цінностей і гармонійного розвитку особистості, визнала пріоритет інтересів дитини у суспільстві та необхідність особливої турботи про соціальне незахищених дітей, зокрема, дітей-сиріт і дітей, позбавлених батьківського піклування. У Конвенції зазначено, що дитина, яка постійно або тимчасово позбавлена сімейного оточення, не повинна залишатися в такому оточенні і має право на захист і допомогу держави.

Складовою концепції розвитку українського суспільства є державна політика захисту дитинства, закріплена у Конституції України, Кодексі про шлюб та сім'ю та інших нормативно-правових актах. Однак, на жаль, вони не є пріоритетними в державі, оскільки першочергово вирішуються питання економічного характеру як підґрунтя для розв'язання всіх інших соціальних проблем. Історія розвитку людства свідчить, що залишення проблеми дитинства без належної уваги може завдати невиправної шкоди державі і суспільству. Для вирішення питання сирітства сьогодні потребуються цільові інвестиції з боку держави і суспільства, а повернеться борг не скоро. Але історією розвитку цивілізованих націй доведено: існує прямий і безпосередній зв'язок між суспільством та його ставленням до дітей. В Україні останній полягає у нехарактерному для українського менталітету і народних традицій неналежному ставленні до дітей, що потребують батьківського піклування, які з незалежних від них причин залишились без батьківської турботи та без сімейного оточення.

У ст. 52 Конституції України закріплено: діти рівні у своїх правах незалежно від походження, а також від того, народжені вони у шлюбі чи поза ним. Утримання та виховання дітей-сиріт і дітей, позбавлених батьківського піклування, покладається на державу. При цьому Конвенція наголошує, що дитині для повного та гармонійного розвитку її особистості необхідно зростати в сімейному оточенні, в атмосфері щастя, любові та розуміння.

Понад 50 тис. таких дітей перебувають у державних виховних закладах, становище в яких за останні роки погіршилось внаслідок кризової ситуації в економіці та нестачі коштів у бюджеті. До того ж морально-психологічний клімат у таких закладах не сприяє повноцінній соціалізації дитини та підготовці її до самостійного життя у суспільстві. Спеціальними психологічними дослідженнями (І. Дубровіна, Т. Землянухіна, М. Лисіна, А. Прихожан, В. Толстих) підтверджено, що вихованці інтернатних закладів відрізняються від дітей, які виховуються у сім'ях, за станом здоров'я, розвитком інтелекту та особистості.

Не заперечуючи досвіду, досягнутого у справі удосконалення утримання та виховання дітей в інтернатних закладах, необхідно усвідомити, врахувати традиції українського народу щодо обездолених дітей, звернутися до зарубіжних здобутків, зважаючи при цьому на особливості нашого суспільства, держави і надати перевагу сімейним формам утримання та виховання дітей-сиріт і дітей, позбавлених батьківського піклування.

Незаперечним є те, що людство не знайшло жодних форм догляду за дитиною, які змогли б замінити батьківську турботу та сімейне оточення.

Тому діяльність держави повинна бути спрямована на створення таких правових форм утримання і виховання названих дітей, що здатні були б до певної міри замінити сім'ю. Всі форми опіки та піклування над дітьми-сиротами і дітьми, позбавленими батьківського піклування, можуть лише пом'якшити негативний вплив становища на дитину, в якому вона опинилась, а не компенсувати повністю відсутність її сім'ї.

Згідно з чинним законодавством України сьогодні діти-сироти і діти, позбавлені батьківського піклування, мають можливість потрапити у сім'ю шляхом їх усиновлення (удочеріння); влаштування під опіку (піклування) у сім'ю; влаштування до дитячого будинку сімейного типу; в прийомну сім'ю.

Якщо правовий інститут усиновлення (удочеріння) був суттєво удосконалений прийняттям Закону України «Про внесення змін і доповнень до Кодексу про шлюб та сім'ю України» від ЗО

Державна доповідь «Про становище дітей в Україні (за підсумками 1999 року): Соціальний захист дітей-сиріт і дітей, позбавлених батьківського піклування». -- Український ін-т соціальних досліджень, 2000. — С. 96.


>>>80>>>

січня 1996 р. та рядом нормативно-правових актів, що стосуються як внутрішньодержавного, так і міжнародного усиновлення, то інститути опіки (піклування), дитячий будинок сімейного типу та прийомна сім'я мають низку недоліків та не набувають поширення через недосконалість їх правового регулювання. До того ж проект Цивільного кодексу, а саме книга шоста «Сімейне право» поряд Із значними позитивними зрушеннями має недоліки, зокрема, в частині законодавчого закріплення згаданих дитячих будинків і прийомних сімей у вигляді пріоритетних правових форм утримання та виховання дітей-сиріт і дітей, позбавлених батьківського піклування (навіть, не згадуються).

Щодо правового інституту опіки та піклування над такими дітьми — це одна з правових форм, яка забезпечує їм можливість перебування та виховання у сім'ї. Але існуючі правила опіки І піклування, затверджені у 1971 р., до цього часу не піддавалися змінам, визнані застарілими та не відповідають потребам дітей. Життєвий досвід вказав на неспроможність функціонування зазначеного правового інституту, про що свідчать непоодинокі випадки незаконного відчуження житла та майна дітей-сиріт і дітей, позбавлених батьківського піклування. До того ж, як не прикро, близькі дитині люди змушені віддавати її до державного інтернатного закладу, за браком коштів, оскільки опіка грунтується на добровільних засадах, і опікунські обов'язки виконуються безоплатно. При цьому тільки 14926 дітей з 59527 одержують державну допомогу (за станом на 1 січня 2000 р.)2.

Слід зазначити, що перебування дитини на повному державному утриманні потребує значно більших сум, ніж призначення допомоги опікуну. Матеріальне підтримання даного інституту розвантажило б державні інтернатні заклади.

Однією із сімейних форм влаштування вказаних дітей, яка за час свого існування так і не набрала бажаних масштабів, є утримання та виховання їх у дитячих будинках сімейного типу. Нині в Україні створено і функціонує 91 такий будинок.

Дитячий будинок сімейного типу — це окрема сім'я, що створюється за бажанням подружжя або окремої особи, яка не перебуває у шлюбі, що беруть на виховання та спільне проживання не менш як п'ять дітей-сиріт і дітей, позбавлених батьківського піклування. Загальна кількість дітей у такому будинку, враховуючи рідних та прийомних, не повинна перевищувати 10 осіб. В окремих випадках за наявності сприятливих житлово-побутових умов та за бажанням батьків-вихова-телів у дитячому будинку сімейного типу може виховуватись понад 10 дітей.

Зазначені будинки функціонують на підставі Положення про дитячий будинок сімейного типу, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 27 квітня 1994 р. № 267. До нього внесені зміни і доповнення постановою Кабінету Міністрів України від 17 березня 1998 р. № 310. Ця форма влаштування та виховання названих дітей є договірною.

Досвід функціонування таких будинків свідчить, що правові норми в цій галузі не задовольняють в повному обсязі потреб, які виникають на практиці, та залишають неврегульованими окремі аспекти їх діяльності. Так, у п. 32 Положення зазначено, що у разі неналежного виконання батьками-вихователями своїх обов'язків вони відсторонюються органами опіки і піклування від виховання дітей. Вважаю, повинні бути розроблені чіткі критерії, за якими може бути вжитий такий захід. Положення не містить норм, які регулювали б місце та правові відносини рідних дітей батьків-вихователів у вказаному будинку. Не розроблений механізм оформлення пенсійного стажу та виплати пенсії батькам-вихователям. Є ще багато питань, що потребують законодавчого вирішення. Позитивним зрушенням у реалізації права дитини на сімейне виховання є запровадження у 1998 р. в Україні інституту прийомної сім'ї. Порядок створення, функціонування та припинення діяльності її регламентується Положенням, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 2 березня 1998 р. № 241 «Про проведення експерименту з утворення прийомних сімей у Запорізькій області та затвердження Положення про прийомну сім'ю». Згодом експеримент поширений ще на п'ять областей, і сьогодні вказані сім'ї існують у Запорізькій, Львівській, Одеській, Харківській областях, Автономній Республіці Крим та в м. Києві.

Прийомна сім'я — це та, яка добровільно взяла із закладів для дітей-сиріт та дітей, позбавлених батьківського піклування, від одного до чотирьох дітей на виховання та спільне проживання. Загальна кількість дітей у такій сім'ї, враховуючи рідних і прийомних, як правило, не повинна перевищувати п'яти осіб. Дана сім'я бере прийомних дітей на власну житлову площу за наявності відповідних житлово-побутових умов. Очевидно, останнє є стримуючим фактором поширення даного інституту, оскільки в Україні ще не вирішена житлова проблема для переважної більшості громадян та їх сімей. Інститут прийомної сім'ї дещо дублює зазначену вище форму влаштування дітей-сиріт та дітей, позбавлених батьківського піклування, — дитячий будинок сімейного типу. Відмінність прийомної сім'ї від останньої в тому, що праця прийомних батьків неоплачувана і прийомні діти влаштовуються на жилу площу прийомних батьків та ще з ряду положень. Порівнюючи тридцятирічний досвід існування прийомних сімей у Великобританії, Фін-

Дитячі інтернатні заклади у 1999 році. Статистичний бюлетень. Державний комітет статистики України. - К., 2000. - С. 9.


>>>81>>>

ляндії та Нідерландах, Україна перебуває на шляху становлення даного інституту. Є всі підстави вважати, що його запровадження поліпшить як соціально-правове, так і морально-психологічне становище дітей-сиріт і дітей, позбавлених батьківського піклування. Одним з найголовніших завдань на цьому етапі є напрацювання і прийняття нормативно-правової бази, здатної всебічно, повно та детально регулювати питання існування інституту прийомної сім'ї, оскільки ще й нині у законодавчому порядку не визначено її правовий статус.

На державному рівні потрібно усвідомити, якщо держава делегує сім'ї обов'язки з утримання і виховання дитини-сироти чи дитини, позбавленої батьківського піклування, то повинна і надати цій сім'ї належну матеріальну підтримку.

Багато суперечностей виникає при застосуванні правових норм щодо зазначених дітей внаслідок не досить чіткого формулювання як в Конституції України, так й у інших нормативно-правових актах поняття «діти, позбавлені батьківського піклування», оскільки останнє немає однозначного тлумачення. Так, для позбавлення батьківських прав законодавством передбачено судовий порядок та постановления відповідного судового рішення, згідно з яким дитина вважається позбавленою батьківського піклування. Тоді логічним є питання: чи підпадають під цей статус діти, які фактично позбавлені батьківського піклування, але рішення суду про позбавлення батьківських прав їх батьків (або одного з них) немає або взагалі в їх долю ще не втрутилось суспільство. Вважаю, розширити зміст цього поняття можна за допомогою формулювання «діти, які залишилися без батьківського піклування».

Однак поки що державна система опіки та піклування в Україні не відповідає реаліям сьогодення та не забезпечує в повному обсязі гарантій прав дитини відповідно до Конвенції ООН про права дитини. Тому чинне законодавство України потребує значного удосконалення в частині забезпечення дітей-сиріт і дітей, позбавлених батьківського піклування, сімейним утриманням та вихованням.

Рекомендовано до друку кафедрою цивільного права Національної академії внутрішніх справ України.


>>>82>>>

Право та екологія

Каракаш І. (кандидат юридичних наук, доцент (Одеська національна юридична академія)) Право поділеної власності на природні ресурси у законодавстві України

Юридична форма належності природних об'єктів закріплена в ст. 13 Конституції України, згідно з якою земля, її надра, атмосферне повітря, водні та інші природні ресурси, які знаходяться в межах території нашої держави, природні ресурси її континентального шельфу, виключної (морської) економічної зони є об'єктами права власності українського народу. Відповідно до ст. 10 Закону України «Про власність» весь народ і його регіональні співтовариства мають право шляхом референдуму вирішувати питання про правове становище природних об'єктів, а також їх використання й охорону. Проте ні народ в цілому, ні його регіональні співтовариства не можуть повсякденно здійснювати повноваження власника, пов'язані з володінням, користуванням і розпорядженням цими об'єктами. Тому конституційне закріплення народної правосуб'єкт-ності щодо останніх має не стільки правовий, скільки політичний характер.

У зв'язку з практичною неможливістю реалізації народом повноважень власника природних ресурсів зазначена вище конституційна норма передбачає, що від його імені їх здійснюють органи державної влади та місцевого самоврядування в межах, визначених Конституцією. Однак наведене положення породжує низку питань правового характеру: 1) коли і в якому порядку український народ передав свої повноваження власника природних об'єктів органам державної влади та місцевого самоврядування?; 2) на якому правовому титулі грунтується ця передача?; 3) чи можлива передача зазначених повноважень державним органам влади та місцевого самоврядування в умовах їх формування шляхом виборів?; 4) чи немає тут підміни народної власності на основні природні багатства нашої країни державною?

Відсутність законодавчих відповідей на ці питання дає підстави для твердження, що найважливіші природні об'єкти народної власності, якими є земля та її надра, водні й інші природні ресурси, фактично знаходяться у необмеженому володінні, користуванні та розпорядженні органів державної влади та місцевого самоврядування без достатніх правових підстав.

Правовий титул здійснення права власності на природні ресурси вказаними органами був би самодостатнім, якщо б Конституція приймалася всенародним голосуванням, тобто референдумом. Оскільки ж вона прийнята Верховною Радою України, функції здійснення повноважень, пов'язаних з визнанням природних об'єктів народною власністю, треба вважати не делегованими народом цим органам, а ніби «присвоєними» ними.

Це у свою чергу наводить на роздуми про співвідношення права власності на природні ресурси та здійснення державної влади. Можна припустити, що український народ як власник природних об'єктів делегує право власності на них органам державної влади та місцевого самоврядування водночас з демократичним способом формування останніх. Такий висновок може бути обгрунтований положенням ч. 1 ст. 5 Конституції про те, що єдиним джерелом влади в Україні є народ, який здійснює її безпосередньо і через органи державної влади та місцевого самоврядування. Згідно з Основним Законом народ водночас є і власником природних об'єктів, здійснюючи свої власницькі повноваження, тобто економічну владу, через зазначені органи. Проте чи означає це, що він зберігає за собою право «верховного» або «первинного» власника природних об'єктів, а органи державної влади та місцевого самоврядування є «підлеглими» або «вторинними» їх власниками?

Оптимальне законодавче вирішення зазначеної проблеми може істотно вплинути на розв'язання таких важливих практичних питань: 1) до яких меж державна влада може здійснювати власницькі повноваження щодо природних ресурсів?; 2) чи можуть органи державної влади виконувати ці повноваження від імені народу, якщо їх реалізація суперечить його інтересам?; 3) чи можливе делегування зазначених повноважень органами державної влади виконавчим органам місцевого самоврядування?

Найбільше практичне значення вирішення вказаних питань має для реалізації відносин земельної власності. Відповідно до ст. З Земельного кодексу України в нашій державі існує державна, колективна і приватна власність на землю. Розпоряджаються землею ради, які в межах своєї компетенції передають земельні ділянки у власність або надають у користування та вилучають їх. Проте згідно з зазначеною вище конституційною нормою природні ресурси, у тому числі земельні, є народною власністю. Не вирішує проблеми співвідношення права власності українського народу на землю з іншими формами земельної власності і ч. 2 ст. 14 Конституції, згідно з якою гарантоване нею право власності на землю набувається і реалізується громадянами, юридичними особами та державою виключш                     Іо mkohv.


>>>83>>>

Аналіз змісту норм конституційного та земельного законодавства свідчить про їх суперечність та неузгодженість. Зокрема, надання громадянам або юридичним особам земельних ділянок у власність органами державної влади в особі рад та виконавчими органами останніх відповідно до їх компетенції, передбаченої статтями 3, 17 та 18 Земельного кодексу, повинно припиняти право власності народу на ці ділянки.

Уявляється, що належність землі народу за конституційними положеннями є непорушною. Проте у такому разі знову виникає ситуація «первинності» народної земельної власності та «вторинності» приватної власності громадян або колективної власності підприємств на землю. При цьому стає зрозумілою юридична природа права на вилучення або викуп земель згідно з вимогами гл. 4 Земельного кодексу, припинення права колективної та приватної власності на землю відповідно до його ст. 28, конфіскації земельних ділянок з додержанням вимог ст. 41 Конституції. До того ж Основний Закон не передбачає колективної форми власності на землю. Згідно з ч. 1 ст. 14 Конституції вона трансформована у власність юридичних осіб, що не є адекватною колективній власності. Усе сказане ставить під серйозний сумнів як вказівку ст. З Земельного кодексу про те. що усі форми власності є рівноправними, так і положення ч. 4 ст. 41 Конституції про непорушність права приватної власності.

Порівняльний аналіз змісту норм природноресурсових кодексів України свідчить про те, що в них також неоднаково розв'язані питання, пов'язані з належністю природних об'єктів. Так, у Земельному кодексі (ст. 3) зазначено, що власність на землю у нашій державі має три форми: державну, колективну і приватну. Відповідно ж до Кодексу України про надра (ст. 4) і Водного кодексу України (ст. 6) надра, води (водні об'єкти) є виключною власністю українського народу і надаються лише у користування. Згідно з Лісовим кодексом України (ст. 6) усі ліси є власністю держави.

Водний і Лісовий кодекси, які мають регулювати водні та лісові відносини, не передбачають права колективної та приватної власності на відповідні природні об'єкти. А Земельний кодекс (ст. 4), що регулює суто земельні відносини, припускає як виняток можливість передачі невеликих (до 3 га) ділянок водойм і боліт та ділянок лісів (до 5 га) у колективну власність сільськогосподарських підприємств та у приватну власність селянських (фермерських) господарств.

Загальнонародна власність, у тому числі на природні ресурси, так і не підтвердила свою життєздатність за радянських часів. Проте вона стала надійною правовою підставою для формування і зміцнення державно-бюрократичної та відомчо-чиновницької власності. У зв'язку з цим, на наш погляд, нині існує необхідність пошуку нових концепцій розв'язання проблеми права власності на природні об'єкти. Уявляється, що однією з них є концепція права поділеної власності на них, яка не є новою. Вона була відома рабовласницькому суспільству, дістала закріплення у римському праві у формах земельної власності Римської держави та її провінцій, відносин власності та патронату, власності та колонату тощо. Найвищого розвитку ця власність набула у період феодалізму. Це дістало вияв у васально-сюзеренних відносинах у формах «верховної» та «підлеглої» земельної власності, повної та обмеженої власності, бенефіційної та ленної власності тощо. Поділена власність на природні ресурси відома і буржуазному суспільству, в якому вона закріплювалася в законодавчих актах у «виключній» та «обмеженій» формах.

Концепція права поділеної власності на природні об'єкти, зокрема на землю, була предметом обговорення в економічній та юридичній літературі у 20-х роках у зв'язку з утворенням Союзу РСР та розподілом функцій, пов'язаних з управлінням земельним фондом, між загальносоюзними і республіканськими органами. Проте вже на початку 30-х років вона була віднесена до буржуазних теорій і визнана шкідливою, а її розробники були оголошені «ворогами народу» і піддані репресіям.

Після «повернення» союзним республікам права власності на природні ресурси явочним порядком в часи перебудови загальносоюзні владні структури здійснили кілька незграбних спроб реанімації зазначеної вище концепції. Так, Загальні принципи перебудови управління економікою та соціальною сферою в союзних республіках на основі розширення суверенних прав, самоврядування та самофінансування1 передбачали поділ власності на природні ресурси за об'єктами: землі та води — союзним республікам, а надра і ліси — Союзу РСР. Однак цей поділ не був сприйнятий, по-перше, через небажання союзних республік миритися з необмеженим пануванням загальносоюзних відомств над їх природними ресурсами, а по-друге, у зв'язку з практичною неможливістю 'їх відмежування один від одного (земель — від надр, лісів — від земель, вод — від лісів тощо).

Чергова спроба вирішення зазначеної проблеми дістала вияв у партійній платформі «Національна політика в сучасних умовах»2. У цьому документі пропонувався інший підхід до поділу власності на природні об'єкти: повноваження, пов'язані з володінням і розпорядженням землями, їх надрами, водами і лісами, надати союзним республікам, а визначення загальних положень

Див.: Известия. — 1989. — 15 марта. ' Див.: Правда. — 1989. — 17 апр.


>>>84>>>

щодо користування ними зберегти за Союзом РСР. На юридичній мові це означало розподіл повноважень власності між численними суб'єктами права. Адже загальновідомо, що відсутність у власника хоча б одного з повноважень власності означає й відсутність у нього самого цього права. Запропонована спроба охоплювала усі повноваження власника — володіння, користування і розпорядження природними ресурсами. Але вони розподілялися між різними суб'єктами права. Отже, жоден з них у правовому сенсі не міг бути повноправним власником об'єктів природи.

Наведені підходи до права поділеної власності на природні ресурси у період перебудови свідчать про надзвичайне загострення у той час цієї проблеми не тільки як природноресурсової та економічної, а й як політичної та ідеологічної. Шляхи, що пропонувалися для її вирішення, — це відображення відсутності серйозних намірів радикально реформувати відносини власності, які складали основу суспільного і державного ладу того періоду, і докорінно переглянути належність права власності на природні ресурси. Більше того, саме у ті роки усі союзно-республіканські ресурсові міністерства були перетворені на загальносоюзні.

Таким чином, запевнення центральних органів влади про перебудову економічної та політичної систем повинні були свідчити про їх намір демократизувати суспільні процеси та децентралізувати управління природноресурсовою власністю. Насправді ж докладалися зусилля до збереження загальносоюзної власності на природні ресурси та централізації управління їх використанням як економічної основи посилення політичної влади центральних органів. Проте вони призвели до протилежного результату — повного розпаду надмірно централізованої держави і закріплення права власності на природні об'єкти за новими державами.

В умовах незалежної України необхідність врегулювання природноресурсових відносин на основі концепції права поділеної власності насамперед зумовлена законодавчим визнанням численності суб'єктів права державної власності на природні об'єкти в особі органів влади усіх рівнів. Показовим щодо цього є порівняння змісту ст. 13 Конституції з нормою, закріпленою у ч. 1 її ст. 142, згідно з якою матеріальною і фінансовою основою місцевого самоврядування є земля, природні ресурси, що є у власності територіальних громад сіл, селищ, міст, районів у містах, а також об'єкти їх спільної власності, які знаходяться в управлінні районних і обласних рад. Така численність суб'єктів права державної (загальнодержавної, місцевої, комунальної та регіональної) власності на природні об'єкти в особі органів влади закріплена і у природноресурсових кодексах та законах.

На цій основі виникає конкуренція державних і місцевих (регіональних) інтересів з їх негативним впливом на здійснення власницьких повноважень щодо природних об'єктів. Адже надмірна централізація, як і зайва регіоналізація останніх, можуть однаково негативно впливати на розвиток виробничо-економічних відносин. У зв'язку з цим виникає потреба в законодавчому розмежуванні функцій центральних, регіональних та місцевих органів, пов'язаних зі здійсненням права власності на природні об'єкти. Таке розмежування має надати усім співвласникам можливість брати участь у володінні, користуванні та розпорядженні ними.

Безумовно, поділена власність на природні об'єкти не може зводитися до давньоримської метропольної та провінційної або феодальної «верховної» і «підлеглої» власності. Сучасна концепція права поділеної власності має виходити з законодавчої рівноправності усіх державних владних структур як суб'єктів права, що здійснюють повноваження власності на природні багатства нашої країни. Причому вона повинна грунтуватися не на поділі цілісної природи за об'єктами або повноважень володіння, користування і розпорядження природними ресурсами, а на розподілі функцій, пов'язаних з реалізацією відповідних повноважень власності, між органами державної влади та місцевого самоврядування різних рівнів.

Рекомендовано до друку кафедрою аграрного, природноресурсового та екологічного права Одеської національної юридичної академії.


>>>85>>>

Питання інтелектуальної власності

Мельник О. (кандидат юридичних наук, помічник-консультант народного депутата України) Захист права на товарний знак

Про захист прав на товарні знаки у Законі України «Про охорону прав на знаки для товарів і послуг» йдеться у двох статтях. Одна визначає порушення прав власника свідоцтва, а друга — спори, що розв'язуються судом.

Стаття 20 Закону визнає будь-яке посягання на права власника свідоцтва порушенням його прав. Отже, Закон не містить переліку дій, які можна вважати такими порушеннями. Він відсилає до ст. 16, яка наводить перелік прав, що ними наділяється власник свідоцтва і порушення яких тягне цивільно-правову відповідальність. Закон не визначає, яку саме відповідальність повинен нести порушник права на товарний знак. В ньому лише зазначається, що порушення прав на знаки тягне відповідальність згідно з чинним законодавством України.

Все ж Закон у п. 2 ст. 20 встановлює наслідки правопорушення. Зокрема, на вимогу власника дане порушення повинно бути припинено, а порушник зобов'язаний відшкодувати власнику свідоцтва заподіяні збитки.

Закон наділяє власника правом вимагати від порушника усунення з товару, його упаковки незаконно використаного знака або позначення, схожого з ним настільки, що їх можна сплутати, чи знищення виготовлених зображень знака або позначення подібного з ним настільки, що їх можна сплутати.

Вимагати поновлення порушених прав власника свідоцтва може також особа, котра придбала ліцензію, якщо інше не передбачено ліцензійним договором.

Наведені норми про захист права на товарний знак викликають окремі критичні зауваження. Вони, власне кажучи, не встановлюють належної відповідальності за порушення прав на названий знак.

Насамперед, постає запитання: що варто розуміти під поняттям «будь-яке посягання на права власника свідоцтва». Термін «посягання» в наведеному контексті є нечітким, розмитим, в нього можна вкладати різний зміст, що може призвести до неоднозначного тлумачення. Так, за словниками посяганням є «спроба заволодіти чим-небудь, заподіяти шкоду кому, чому-небудь, позбавити кого-небудь чого-небудь». Цим висловам відповідає слово «замах», оскільки вони, окрім бажання, наміру тощо вчинити певне діяння, містять ще й значення намагання, реальної спроби це зробити1.

Наведене свідчить не тільки про різноманітний зміст терміна «посягання», а й про те, що він не охоплює усіх дій, які можуть бути визнані порушеннями права на товарний знак. Посяганням завжди є намір, умисна дія. Але ж порушенням даного права можуть бути й неумисні дії.

Тому в Законі слід чітко було б визначити, які конкретні дії визнаються порушеннями права на товарний знак, як це зроблено у законодавстві багатьох зарубіжних країн.

Так, відповідно до Закону Франції про товарні знаки як основні види порушень права на вказаний знак встановлені:

— контрафакція — відтворення чужого знака, зареєстрованого для тотожних або схожих товарів і послуг;

-  обманна імітація — схожі відтворення чужого знака, здатного викликати небезпеку змішування між оригіналом й імітованим знаком;

-  використання знаків без дозволу зацікавлених осіб і застосування імітованих товарних знаків;

  обманне маркування: використання особою, що не має відповідного права, в комерційних цілях справжнього, оригінального знака іншої особи для позначення ним своїх товарів і послуг;

— підміна товарів і послуг: поставка товарів чи пропозиція послуг інших, ніж ті, які були заявлені під зареєстрованим знаком;

— незаконне зберігання контрафактних, обманним шляхом маркованих й імітованих товарних знаків, продаж, введення в обіг, поставка або пропозиція поставки товарів чи надання послуг, позначених вказаними знаками2.

Закон Японії про товарні знаки крім загальновизнаних дій, що є порушеннями права на такі знаки, визнає ними також:

Російсько-українсько-англійський словник правничої термінології. Труднощі терміновживання. — К., 1994. - 279 с.

Мироненко Н.М. Предисловие к книге «Правовая охрана товарных знаков, фирменных наименований и географических указаний в Германии. — К., 1977.


>>>86>>>

— дії, пов'язані з володінням вказаними або схожими товарами з метою передачі або доставки, на котрих або на упаковці яких використовується зареєстрований або схожий знак;

— дії, пов'язані з володінням товарами, що містять зображення зареєстрованого або схожого знака, з метою його використання на зазначених або схожих товарах;

— дії, пов'язані з передачею, поставкою або володінням з метою передачі або поставки товарів, що містять зображення зареєстрованого або схожого знака в цілях сприяння його використанню на вказаних або схожих товарах;

— дії, пов'язані з виробництвом або ввезенням товарів, що містять зображення зареєстрованого або схожого знака, з метою його застосування або сприяння використанню на зазначених або схожих товарах;

— дії, пов'язані з виробництвом, передачею, поставкою або ввезенням предметів, використовуваних виключно для виробництва товарів, що містять зображення зареєстрованого знака або схожого з ним3.

Цікаву норму про порушення прав на товарний знак містить Закон США про товарні знаки. Пункт 2 ст. 32 (а) його передбачає, що будь-яка особа, що без дозволу володільця виробляє, підробляє, копіює або імітує зареєстрований товарний знак і використовує таке виробництво, підробки, копії чи імітації на етикетках, написах, відбитках, упаковці, обгортці, сумках, або в зв'язку з продажем, пропозицією продажу, поширенням або рекламою товарних послуг, або у зв'язку з чим таке використання може викликати помилку, змішування чи ввести в оману може бути притягнута до цивільно-правової відповідальності4.

Такі деталізовані норми, що визначають перелік дій, які визнаються порушеннями права на вказані знаки, містять й інші закони про товарні знаки5.

Наведені норми зарубіжного законодавства про товарні знаки щодо дій, які визнаються порушеннями прав на них, свідчать, що вказані протиправні дії не можуть бути охоплені одним терміном «посягання», як це зроблено в Законі України про товарні знаки.

У останні роки набуло чималих масштабів підроблення та інші способи неправомірного використання товарних знаків, що викликає необхідність більш деталізованого визначення дій, які можуть порушувати права надані знаки, що повинно знайти відображення у законодавстві України.

Викладені міркування стосуються лише неправомірних дій, які порушують право на товарний знак і тягнуть відповідальність згідно із законодавством України. Проте важливо не тільки визначити перелік вказаних правопорушень, а й встановити ефективну відповідальність за них. Відсилка Закону України про товарні знаки до чинного законодавства видається дещо наївною. Це не є відповідальністю за порушення прав на названі знаки. Коли Закон зобов'язує припинити порушення чи, навіть, відшкодувати заподіяні ним збитки, то це не є відповідальністю. Якщо, наприклад, боржника примушують повернути борг, то хіба це відповідальність. Це — лише примус виконати зобов'язання. Те ж означає, коли правопорушника зобов'язують відшкодувати заподіяну ним шкоду. Вказане і є примусом до повернення боргу, який з'явився з вини боржника-правопорушника.

І все ж чинне законодавство передбачає юридичну відповідальність за порушення прав на товарні знаки. Нею може бути кримінальна, адміністративна або цивільно-правова. Законодавство України не знає кримінальної відповідальності за назване порушення.

Кодекс України про адміністративні правопорушення у ст. 1643 встановлює адміністративну відповідальність за неправомірне використання фірмового найменування, знака для товарів і послуг або будь-якого маркування товару, неправомірне копіювання форми, упаковки, зовнішнього оформлення, а так само імітація, копіювання, пряме відтворення товару іншого підприємця, самовільне використання його імені тягне штраф у розмірі від ЗО до 44 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян.

Даний Кодекс детальніше визначає порушення прав на товарні знаки. Проте міра адміністративно-правової відповідальності за них, на мій погляд, нині м'яка.

Залишається сподівання на цивільно-правову відповідальність. За Законом України про товарні знаки остання зводиться до вимоги: припинити правопорушення і відшкодувати заподіяні збитки.

Покладення на порушника обов'язку припинити правопорушення — це не цивільно-правова відповідальність. Що стосується обов'язку відшкодувати заподіяну шкоду, то відповідно до ст. 203 ЦК боржник зобов'язаний її відшкодувати. В даному разі він — порушник права на товарний знак. Під збитками розуміють витрати, зроблені кредитором, втрата або пошкодження його майна, а також неодержані кредитором прибутки, які він одержав би, якби зобов'язання боржником було виконано.

'  Закон Японии о товарных знаках // ВНИИПЭ. - М., 1982. Закон США о товарных знаках // ВНИИПЭ. - М., 1982. Закон Австрии о товарных знаках // ВНИИПЭ. — М., 1985.


>>>87>>>

Зазначена стаття не встановлює меж цивільно-правової відповідальності. Вона лише передбачає обов'язок боржника відшкодувати шкоду, а це не є відповідальністю. Щодо збитків, завданих власникові свідоцтва на товарний знак порушенням права на нього, то вони настають за умисні чи необережні дії правопорушника. Він зобов'язаний поновити становище, яке існувало до порушення. Це не відповідальність, а обов'язок боржника. Якщо, навіть, йдеться про відповідальність як зазнавання останнім певних невигідних для нього наслідків, то в такому розумінні немає відповідальності, бо дані наслідки настали за його одностороннім волевиявленням — він їх бажав або допускав. Це все рівно, що заподіяти шкоду власному майну. Ризик її несе власник майна. У разі заподіяння шкоди чужому майну чи інтересам ризик втрати також має нести той, хто її заподіяв.

Отже, чинне цивільне законодавство не передбачає будь-якої відповідальності за порушення прав на товарний знак, її ще треба встановити. Відповідальність має бути в сучасних умовах настільки суворою, щоб запобігти порушенням права на названі знаки.

Але встановлювати відповідальність за порушення прав на товарні знаки, очевидно, слід з кримінальної відповідальності. Нині істотно зросла кількість порушень вказаних прав. Насиченість ринку товарами спонукає порушників шукати найвинахідливіші способи скористатися чужим товарним знаком, який одержав широке визнання у споживачів. Це зумовлює необхідність посилити відповідальність за такі порушення, в тому числі й кримінальну. Так, остання встановлена законами про товарні знаки Франції, Німеччини, Російської Федерації та інших країн. Закон Німеччини за порушення прав на знаки передбачає позбавлення волі на строк до трьох років або грошовий штраф. Якщо товари вироблені промисловим способом, то строк позбавлення волі може досягати п'яти років. Істотно збільшені штрафи за контрафакцію товарів. За Законом Австралії 1995 р. штраф становить за одну продану, виставлену для продажу, виготовлену з метою торгівлі або імпортовану одиницю товару, марковану підробленим товарним знаком, 500 доларів, але не більше 50 000 доларів. За Законом Австрії про товарні знаки за неправомірне використання зареєстрованого знаком або позначенням, схожого з таким знаком, для позначення товарів і послуг, щодо яких знак зареєстрований, або однорідних товарів і послуг, пропозиція до продажу або введення в обіг маркованих таким чином товарів карається штрафом до 360 денних ставок.

З наведеного вбачається, що в зарубіжних країнах законодавство про товарні знаки встановлює суворішу відповідальність за порушення прав на них порівняно із законодавством України. Обґрунтовувати більш ніж беззубу ефективність системи захисту прав на товарні знаки за законодавством України тим, що в ній зазначені права не порушуються або їх порушення не має масштабного характеру, було б більш ніж наївно. Права на товарні знаки в Україні потребують надійнішого і ефективнішого захисту. Останній повинен мати на меті не тільки поновлення порушених прав. Адже відшкодування заподіяних збитків за юридичною природою є не що інше як поновлення порушених прав. Захист прав на товарні знаки повинен мати й каральний характер. Це повинно бути передбачено кримінальним і цивільним законодавством. Має бути встановлена цивільно-правова відповідальність за заподіяння моральної шкоди власнику свідоцтва на такий знак. Адже він в усіх випадках порушення вказаних прав зазнає й моральної шкоди.

В даному разі, очевидно, слід вести мову про встановлення суворішої відповідальності за порушення прав на товарні знаки, а не про її посилення. Фактично законодавство України не знає відповідальності за порушення прав на останні.

Закон України про товарні знаки визначає коло спорів, які вирішуються у судовому порядку. Стаття 21 його встановлює: спори, пов'язані із застосуванням цього Закону, розв'язуються судом, арбітражним судом або третейським судом у порядку, передбаченому чинним законодавством України. Проте п. 2 даної статті наводить перелік тих спорів, які розглядаються судами. До нього належать спори про:

- встановлення власника свідоцтва;

— укладання та виконання ліцензійних договорів;

  порушення майнових прав власника свідоцтва.

Суди розглядають також інші спори, пов'язані з охороною прав, що надаються цим Законом.

Редакційна недосконалість вказаної статті Закону привертає увагу з першого погляду. Якщо суди розглядають всі інші спори, пов'язані з охороною прав, що надаються цим Законом, то немає жодної потреби наводити перелік спорів, що повинні розглядатися судом.


>>>88>>>

Дискусії та обговорення

Ющик О. (кандидат юридичних наук,, народний депутат України) Про юридичну техніку конституційного визначення судоустрою України

Проблема формування системи судів в Україні, складність її вирішення значною мірою зумовлюється недосконалим конституційним визначенням судоустрою, низьким юридико-техніч-ним рівнем цього визначення. Такий висновок можна зробити, виходячи із системного аналізу положень Конституції України, присвячених регулюванню суспільних відносин, пов'язаних із судоустроєм.

Згідно з пунктом 14 ст. 92 Конституції виключно законами України визначаються судоустрій, судочинство, статус суддів. Уже це очевидне, на перший погляд, положення не можна вважати однозначним, воно потребує додаткового тлумачення. Зокрема, постає запитання: чи є статус суддів елементом судоустрою, чи він є окремою складовою системи правосуддя? Дане запитання не позбавлене підстав, оскільки чинне законодавство України, яким регулюються судоустрій та статус суддів, складається з окремих законів про судоустрій України та про статус суддів; разом з тим у деяких законопроектах про судоустрій, поданих до Верховної Ради України, пропонується розглядати статус суддів як складову судоустрою, включивши положення, що визначають статус суддів, до єдиного закону про судоустрій.

Вказана пропозиція, очевидно, виходить з того, що суддя є первинною ланкою і ключовою фігурою у здійсненні правосуддя, тому його слід розглядати як своєрідну «клітину» в побудові судової системи, без якої уявити суд неможливо. Проте насправді первинною ланкою системи судів є суд (оскільки правосуддя, згідно зі ст. 124 Конституції, здійснюється виключно судами), а організаційними «клітинами», з яких складається суд як орган правосуддя, є посади суддів. Щодо статусу суддів, то закон визначає статус судді як посадової особи, а не статус посади судді у системі судоустрою. Отже, невипадково в Конституції України передбачено визначення законом судоустрою і статусу суддів як різних самостійних предметів правового регулювання.

Даний висновок не означає, що судоустрій і статус суддів не можуть бути врегульовані єдиним (зведеним) законом, однак він повинен мати відповідну назву, яка відображала б обидва предмети правового регулювання, а також враховувати, шо законом про судоустрій не охоплюється статус та організація діяльності Конституційного Суду України (що регулюються окремим законом), в той час як закон про статус суддів поширюється на усіх суддів, включаючи суддів Конституційного Суду України. Отже, з точки зору вимог юридичної техніки необхідним є збереження існуючої практики регулювання названих предметів окремими законами.

Основні положення, що визначають побудову системи судів в Україні, містяться в розділі VIII Конституції «Правосуддя». За змістом ст. 124 Конституції функцію правосуддя здійснюють суди загальної юрисдикції та Конституційний Суд України, який визначено Конституцією як єдиний орган конституційної юрисдикції в Україні. При цьому, звертають на себе увагу термінологічні особливості вказаної статті, якою починається розділ «Правосуддя». Якщо у частинах першій і четвертій говориться про здійснення правосуддя виключно судами та участь народу у здійсненні правосуддя, то у третій частині цієї статті, що визначає вказаний вище загальний поділ судів в Україні, замість терміна «правосуддя» з'являється термін «судочинство», яке «здійснюється Конституційним Судом України та судами загальної юрисдикції».

З цього можна зробити висновок, що критерій зазначеного поділу слід шукати, виходячи з особливостей судочинства у судах загальної юрисдикції та Конституційному Суді України. Однак жодного положення, що вказує на певну особливість судочинства, здійснюваного Конституційним Судом, у даному розділі Конституції не міститься взагалі; а в окремому розділі XII Конституції, який присвячено виключно Конституційному Судові України, говориться лише, що «порядок організації і діяльності Конституційного Суду України, процедура розгляду ним справ визначаються законом» (ст. 153), і взагалі не згадується термін «судочинство».

Разом з тим ст. 129 Конституції, визначаючи основні засади судочинства, передбачає, що «законом можуть бути визначені також інші засади судочинства в судах окремих судових юрисдикцій». При цьому залишається відкритим запитання, чи поширюються вказані основні засади судочинства на діяльність Конституційного Суду України та чи можна у даному випадку розглядати останній як один із судів «окремої судової юрисдикції» (конституційної)?

Якщо вважати, що Конституційний Суд України належить до органів правосуддя, а судочинство є необхідним способом здійснення правосуддя, то логічно було в розділі «Правосуддя» визначити засади судочинства, загальні для судів загальної юрисдикції та Конституційного Суду

 


>>>89>>>

України, або зробити спеціальне застереження про особливі засади судочинства для органу конституційної юрисдикції, сформулювавши їх у розділі XII Конституції України.

Взагалі, ст. 129 Конституції, яка присвячена здійсненню судочинства, починається принциповим положенням про те, що судді при здійсненні правосуддя незалежні і підкоряються лише закону. Очевидно, що це загальне положення має стосуватися і суддів Конституційного Суду України, оскільки у розділі XII Конституції такої вимоги ми не знаходимо. А проте прямої вказівки на це в Конституції немає. В іншому ж випадку, а саме — при визначенні статусу суддів відповідні положення розділів VIII та XII Конституції так чи інакше узгоджуються між собою (статті 126, 128, 149 Конституції). Отже, регулювання статусу суддів у розділі «Правосуддя» в одному випадку поширюється безпосередньо лише на суддів судів загальної юрисдикції (статті 126 і 127 Конституції), а в іншому передбачає певні вимоги щодо статусу суддів Конституційного Суду України (статті 128, 129 Конституції), що навряд чи можна вважати виправданим з точки зору юридичної техніки.

Далі. Ст. 125 Конституції спеціально визначає систему судів загальної юрисдикції. Навіть побіжний аналіз цієї статті свідчить про її суттєві юридико-технічні вади. Частина перша даної статті встановлює два принципи, за якими будується в Україні система судів загальної юрисдикції: принцип територіальності та принцип спеціалізації. Надалі зміст названих принципів у Конституції або взагалі не розкривається (принцип територіальності), або розкривається безсистемне і суперечливо. Встановивши, що вищими судовими органами спеціалізованих судів є відповідні вищі суди, Конституція України не визначає критеріїв, за якими в системі судів загальної юрисдикції виділяються підсистеми спеціалізованих судів, не називає навіть тих «окремих судових юрисдикцій», на основі яких необхідно утворювати спеціалізовані суди.

З іншого боку, визнання Верховного Суду України найвищим судовим органом у системі судів загальної юрисдикції (частина друга ст. 125 Конституції) означає, що ця система судів будується не лише за принципом спеціалізації, але також за принципом єдності, уособленням якої виступає Верховний Суд України, що «знімає» спеціалізацію в останній інстанції даної системи судів.

Однак принцип єдності судів загальної юрисдикції не названий як один із системоутворюючих принципів судоустрою. Але ж зрозуміло, що спеціалізація судів може мати місце лише виходячи з їх певної єдності, як виокремлення і консолідація специфічного, особливого в побудові та діяльності тих чи інших ланок судів загальної юрисдикції. Такий висновок логічно випливає із системного аналізу перехідних положень Конституції, що стосуються регулювання судоустрою. Адже згідно з пунктом 12 «Перехідних положень» Верховний Суд України і Вищий арбітражний суд України здійснюють свої повноваження відповідно до чинного законодавства України до сформування системи судів загальної юрисдикції відповідно до ст. 125 Конституції, але не довше ніж п'ять років.

Дане положення, поза сумнівом, спрямоване на формування єдиної системи судів загальної юрисдикції в Україні на чолі з Верховним Судом України, тобто на реалізацію саме принципу єдності судової системи, про який було сказано вище. Адже в існуючій судовій системі Верховний Суд України не є найвищим судовим органом щодо системи арбітражних судів, для якої найвищим судовим органом є Вищий арбітражний суд України. По суті, на даний час у судоустрої України існують дві самостійних судових підсистеми, що обумовлено історичними обставинами, зокрема, специфічним статусом арбітражу в колишньому СРСР та особливостями процесу перетворення його в арбітражний суд.

Реформування судової системи Росії підтверджує це, оскільки система федеральних арбітражних судів залишається і після проведення судової реформи утворенням, самостійним і незалежним від системи федеральних судів загальної юрисдикції. Україна обрала інший шлях, визначивши долю арбітражних судів як судів загальної юрисдикції. В цьому виявляється відсутність єдиних теоретичних підходів до проблеми спеціалізації у сфері правосуддя, визначення «спеціалізованих судів» та співвідношення понять «окрема судова юрисдикція» і «спеціалізація судів». Якщо, наприклад, за чинним законодавством України військові суди належать до судів загальної юрисдикції і віднесені до категорії загальних судів (хоча й з певною специфікою), а законодавчого визначення спеціалізованих судів досі не існує, то в Росії ті ж військові суди не є ні загальними, ні спеціалізованими судами, а представляють окрему судову підсистему поряд із загальними та спеціалізованими судами у системі судів загальної юрисдикції. При цьому в російському законодавстві так чи інакше визначаються спеціалізовані федеральні суди (як суди по розгляду цивільних та адміністративних справ, що утворюються шляхом реорганізації загальних судів, а їх повноваження, порядок утворення та діяльності встановлюються федеральним конституційним законом).

Продовжуючи Іоридико-технічний аналіз ст. 125 Конституції, слід відзначити також логічну неохайність частини четвертої цієї статті. Сформульоване в ній правило, згідно з яким «відповідно до закону діють апеляційні та місцеві суди», встановлює некоректну класифікацію судів, що виходить з різних класифікаційних ознак. Так, «місцеві суди» — це судові одиниці, у назві яких вбачається втілення принципу територіальності, а «апеляційні суди» — це судові одиниці, назва


>>>90>>>

яких втілює процесуальний принцип побудови судової системи, фіксуючи рівень судів другої інстанції. (Щоправда, принцип процесуальної ієрархії (інстанційності), як і принцип єдності судової системи, також не названо в числі основних принципів побудови системи судів загальної юрисдикції).

Якщо терміном «місцеві суди» об'єднуються взагалі суди першої інстанції, то, наприклад, за проектами законів про судоустрій «місцеві» арбітражні (або господарські) суди утворюються на рівні області, на якому в підсистемі «загальних» судів мають функціонувати уже суди другої інстанції («апеляційні суди»). Крім того, оскільки як суд першої інстанції по окремих категоріях справ може виступати суд будь-якого територіального рівня (районний, обласний, регіональний, центральний), то один і той самий суд (судова установа) може поєднувати вирішення цих справ по першій інстанції, а інших — в апеляційному порядку, за умови відповідного розподілу праці між суддями цього суду. Отже, застосування терміна «місцеві суди» в Конституції є в даному випадку неточним, логічно невиправданим і недоречним, оскільки невідомий критерій, за яким визначається «місцевість» суду (у протилежність «центральним» судам чи якось інакше).

Щодо «апеляційних судів», то існування апеляційної інстанції більш-менш однозначно передбачається Конституцією, враховуючи, що однією з основних засад судочинства є забезпечення апеляційного та касаційного оскарження рішення суду, крім випадків, встановлених законом (пункт 8 ст. 129 Конституції). А проте, це зовсім не означає, що і суд повинен обов'язково називатися «апеляційний», враховуючи наведені вище міркування. Більш вдалою є, на наш погляд, існуюча практика назви судів за територіальною ознакою; в цьому випадку назви «Верховний Суд України» та «Вищий арбітражний суд України» ототожнюються з загальнодержавними органами, юрисдикція яких поширюється на всю територію України.

Слід зазначити, що, наприклад, у Російській Федерації система федеральних судів загальної юрисдикції складається з Верховного Суду РФ, Верховних судів республік, країв та обласних судів, судів міст федерального значення, автономних областей і автономних округів, районних судів, а також військових та спеціалізованих судів. Тобто суди класифікуються за єдиним територіальним принципом, особливості застосування якого щодо військових судів та спеціалізованих судів знаходять своє відображення у виділенні цих судів як окремих ланок судів загальної юрисдикції. Аналогічним чином визначено єдиний територіальний принцип для системи арбітражних судів.

Конституція Португалії передбачає наступні категорії судів загальної юрисдикції: Верховний суд і суди загальної юрисдикції першої та другої інстанцій. Отже, тут застосовано інший, однак, також єдиний (процесуальний, або інстанційний) принцип класифікації судів загальної юрисдикції.

Декларативний характер має положення частини п'ятої ст. 125 Конституції, згідно з яким «створення надзвичайних та особливих судів не допускається». В даному випадку «економія» у формулюванні принципового положення, що стосується судоустрою, залишає відкритим питання, в чому полягає суттєва відмінність названих судів між собою та від інших судів.

За термінологічним значенням, «надзвичайні суди» — це категорія судів, що протиставляються «звичайним судам», а «особливі суди» є чимось протилежним «загальним судам». Отже, виходячи з логіки даного положення, у системі судоустрою допускається створення лише судів «звичайних» або «загальних». Водночас Конституцією передбачається утворення спеціалізованих судів, тобто судів, відмінних від «загальних судів», що мають порівняно з останніми певну специфіку, певні особливості, які зумовлюються особливістю окремої юрисдикції цих судів. Цей висновок випливає з аналізу статей 129 та 127 Конституції України. Зокрема, у частині четвертій ст. 129 встановлено правило, згідно з яким «законом можуть бути визначені також інші (крім основних - О.Ю.) засади судочинства в судах окремих судових юрисдикцій»; а у ст. 127 передбачено, що «суддями спеціалізованих судів можуть бути особи, які мають фахову підготовку з питань юрисдикції цих судів».

Отже, виходячи із системного аналізу зазначених вище положень, необхідно дійти висновку, що Конституцією України в системі судів загальної юрисдикції («звичайних судів») передбачено функціонування загальних судів і спеціалізованих судів, і виключається створення та функціонування надзвичайних та особливих судів, які не є загальними або спеціалізованими судами1.

Відтак не можна погодитися з хибним уявленням деяких авторів законопроектів про судоустрій, згідно з яким усі суди загальної юрисдикції (крім Верховного Суду України) нібито визначаються у Конституції України як спеціалізовані суди, виходячи з принципу спеціалізації. Безпідставна абсолютизація вказаного принципу побудови судової системи призводить до того, що виявляється зайвою і втрачає будь-який сенс назва «спеціалізовані суди» (оскільки усі спеціалізовані суди с одночасно «судами загальної юрисдикції», а позначати двома різними термінами один і той самий предмет немає ніяких логічних підстав). У цьому уявленні має місце очевидна логічна помилка. Адже «спеціалізовані суди» є видовим поняттям (визначеним на основі окремої судової

Термін «звичайні суди» застосовується в міжнародній практиці для позначення насамперед загальних судів (див., напр.: Права людини і професійні стандарти для юристів в документах міжнародних організацій. - К., 1999. — С. ЗО).


>>>91>>>

юрисдикції) щодо родового поняття «суди загальної юрисдикції» (в основі визначення якого загальна судова юрисдикція). Але ж «спеціалізовані суди» можуть вважатися видовим поняттям лише за умови одночасного існування також іншого видового визначення судів загальної юрисдикції, яким є «загальні суди» (визначені на основі тієї частини загальної юрисдикції, яка не збігається з окремими судовими юрисдикціями спеціалізованих судів).

Саме за такою логікою визначаються в ст. 129 Конституції засади судочинства: основні засади — для усіх судів загальної юрисдикції (як загальних, так і спеціалізованих судів) і засади специфічні («також інші засади», як записано в статті) — для відповідних судів окремих судових юрисдикцій (певних спеціалізованих судів). Ця ж логіка вбачається у формулюванні ст. 127 Конституції, в якій частина третя присвячена загальним вимогам до суддів будь-якого суду загальної юрисдикції, а частина четверта встановлює специфічні вимоги щодо суддів спеціалізованих судів, відмінні від загальних.

Не можна визнати бездоганними з позицій вимог юридичної техніки також положення Конституції, що стосуються такої сторони судоустрою, як утворення судів. Відповідно до пункту 23 ст. 106 Конституції України утворює суди у визначеному законом порядку Президент України; при цьому його акти про утворення судів мають скріплюватися підписами Прем'єр-міністра України і міністра, відповідального за акт та його виконання. Якщо ж звернутися до ст. 130 Конституції, то в частині другій цієї статті записано, що «для вирішення питань внутрішньої діяльності судів діє суддівське самоврядування».

Отже, законодавчий орган, керуючись наведеними конституційними положеннями, повинен: а) встановити законом порядок утворення судів, визначивши при цьому міністерство, відповідальне за виконання відповідних актів Президента України; б) визначитися щодо того, чи є призначення (або обрання) керівництва судової установи (голови суду та його заступників) елементом «утворення суду», чи це є «вирішенням питання внутрішньої діяльності суду», оскільки від цього залежить, в якому порядку призначаються (або обираються) судді на адміністративні посади. На жаль, чіткої відповіді на це запитання Конституція не дає, створюючи черговий привід для конфлікту між законодавчим органом та главою держави при прийнятті закону про судоустрій і змушуючи усувати неоднозначність правового регулювання шляхом додаткового тлумачення.

Виходячи зі змісту ст. 1 ЗО Конституції, ця стаття у повному обсязі поширюється не лише на суди загальної юрисдикції, але й на Конституційний Суд України. Відтак останній виявляється «задіяним» в єдиній з усіма іншими судами системі суддівського самоврядування. Зокрема, в статтях 1 ЗІ і 148 Конституції України згадується такий орган суддівського самоврядування, як з'їзд суддів України, в якому, очевидно, мають бути представлені також судді Конституційного Суду України. Це означає, що в частині суддівського самоврядування (яке, поза сумнівом, є складовою судоустрою) у розділі VIII Конституції не розділяються суди загальної юрисдикції та орган конституційної юрисдикції. Звідси випливає, що поняттям «судоустрій» охоплюється вся система судів в Україні, що складається з двох самостійних складових: системи судів загальної юрисдикції і Конституційного Суду України як єдиного органу конституційної юрисдикції. Однак систематизоване на основі цього загального поділу формулювання положень щодо а) судоустрою, б) судочинства і в) статусу суддів у Конституції відсутнє, що свідчить про низький рівень юридичної техніки конституційного визначення судоустрою України та створює додаткові труднощі при формуванні концепцій відповідних законів.

Тому при внесенні змін до Конституції України важливо мати на увазі не тільки політичні, соціально-економічні тощо аспекти правового регулювання, але й якнайретельніше враховувати вимоги юридичної техніки. На жаль, необхідно визнати, що ґрунтовні теоретичні розробки проблем юридичної техніки залишаються досі питанням майбутнього.

Ільчук Л. (кандидат політичних наук, доцент, начальник кафедри політології ВІКІС НАО України) Військовий бюрократизм як гальмо демократизації Збройних Сил (політико-правовий аспект)[2]

Термін «військова бюрократія» практично ще не визначено на науковому рівні, хоча про бюро-А кратію як соціальне явище давно усім відомо. Бюрократія (франц. burekucratie «панування канцелярії») — специфічна форма соціальних організацій і відносин у суспільстві, в яких центри


>>>92>>>

виконавчої влади практично незалежні від більшості їх членів, вищий привілейований прошарок чиновників-адміністраторів у державі, ієрархічно організована система управління державою з допомогою особливого апарату[1].

Кожне суспільство досить часто критикує владу бюрократії і прагне до зменшення її числа, і в той же час не може без неї обійтися. Постає логічне запитання: «Чому?» А все тому, що, на погляд автора, без неї неможливо обійтися. Бюрократія стоїть між вищим керівництвом держави і організацією самоуправління різних верств населення як «генеральний» розподілювач матеріальних благ, як посередник, який регулює взаємовідносини між елітою та іншим населенням країни.

Стосовно військового бюрократизму, то в цьому плані були спроби його аналізу як соціального явища ще за радянських часів, але вони були обмежені розкриттям певних недоробок стилю діяльності деякої частини управлінських військових кадрів[2]. На інші прояви воєнного бюрократизму було накладено жорстке партійне табу. Безумовно, така романтична уява про характер І сутність військового бюрократизму та його прояву у військовій організації держави не дає можливості розкрити та дослідити його на рівні політологічних досліджень.

Стосовно вивчення і дослідження сутності і характеру військового бюрократизму в нашій державі, то в цьому плані ні обговорення, ні дослідження практично не проводились.

На погляд автора, бюрократизм як соціальне явище проник у військову організацію настільки глибоко, що він повинен бути представлений як синонім деформації соціально-політичних, воєнно-політичних, економічних, науково-технічних та інших аспектів оборонного будівництва. К.Марксом (до речі, визнаного генієм XX ст.) в сутнісному плані визначено три монопольних «опори» бюрократизму, а саме: монополія на владу; монополія на авторитет; монополія на істину[3].

Немає потреби дискутувати стосовно того, що перелічені вище складові бюрократизму належать до військової організації України і віддзеркалюються в ній. Але потрібно наголосити на одній обставині. Монополізм у сфері військової діяльності має певні підстави, опору, яка конче необхідна будь-якій військовій організації, — жорстку систему адміністративного регулювання відносин між військовослужбовцями та відносин між елементами військової організації, і якщо дана система спирається не на Закон, не на високу моральність, компетентність, порядність, то неминуче матимуть місце крайні прояви адміністрування, сукупність яких призведе до створення механізму і системи військової бюрократії. Повертаючись в історію, автор знову звертає увагу на те, що бюрократизм практично паралізував формально-демократичні інститути Збройних Сил СРСР папіротворчістю, командно-адміністративними методами. Партійні і комсомольські організації перестали ініціювати і стимулювати політичну та іншу активність військовослужбовців. Військові відносини вразив синдром соціальних відхилень, нестатутних відносин та «дідовщини». Сам принцип єдиноначалля, на якому практично і тримається армія, став синонімом єдиновладдя. Традиційні принципи військового будівництва були несумісні з її реальним станом.

Враховуючи історичний досвід, сучасний стан військового будівництва, реальні події у військовому житті, можна визначити, на мою думку, наступні ознаки військової бюрократії:

1.  Закритість армії від суспільства. Скільки б не вели мову на шпальтах газет і наукових збірників щодо демократизації армії, істинної картини про діяльність Збройних Сил і особливо його керівництва на сьогодні немає. Особливо це стосується відкритості військового бюджету та питання щодо витрати коштів по різних статтях, тобто куди і з якою метою витратили народні гроші. Дуже важко знайти відповідь на запитання стосовно використання державних коштів на закупівлю імпортних автомобілів різними видами командувань Збройних Сил та управлінь, їх сервісне обслуговування, яке досить дороге. Чому не направити ці кошти на бойову підготовку чи будівництво житла для військовослужбовців?

Питань більше, ніж відповідей, крім того, на них ніхто і ніколи не хотів і не хоче відповідати І ніхто не здивується, коли буде скорочення (чергове), шикарні авто переведуть в певну категорію (взагалі «непридатну» для подальшої експлуатації) і будуть продані за безцінок тому ж начальнику, який на ній і їздив.

Вагомим початком відкритості стосовно діяльності армії стали дискусії в Українському центрі політичних досліджень. Відкрито було заявлено про те, що: армія повинна виконувати і виконує внутрішні функції, і це слід законодавче закріпити; нам непотрібно такої великої армії і такої кількості озброєння[4]. Безумовно, це болюче б'є по військовій бюрократії, тому що зумовлює скорочення високих посад та залишення «м'яких крісел».

2.  Система безпідставного підвищення по службі (за деяку послугу, за особисту відданість тощо).

3.  Декоративний характер правових основ єдиноначальності полягає в тому, що частина командного складу свою діяльність і функціонування в армії перетворила в барство, в єдиновладдя. Хоча в статутах ЗС України чітко вказано не тільки на права, але й на обов'язки командного складу, а також рівності усіх перед законом, як основу єдиноначальності, його легітимності.


>>>93>>>

4.  Правова безвідповідальність, правовий нігілізм І в сьогоденні має місце в діяльності певної частини керівних кадрів Збройних Сил України та воєнної організації в цілому.

5.  Слабкість (чи відсутність) особистісного самовираження військовослужбовців. Не завжди останні є ініціативними, самовідданими, принциповими особистостями. І на це є ряд причин, а саме: повна залежність офіцерів не від статутів і законів, а від свого «шефа», командира, який і вирішує усі питання подальшої служби; відсутність житла і на цій основі небажання «сперечатися» з начальством; присвоєння чергового військового звання та призначення на посаду в разі активних виступів проти начальства може загальмуватися та ін. Чим вище начальник, тим більше він може дозволити собі елементи хамства у ставленні до підлеглих.

6.  Відсутність реальної гласності та надтаємність як прикриття безконтрольності та відповідальності. Саме за таким фасадом криються усі факти зловживань службовим становищем, зловживань у сфері торгівлі зброєю та військовою технікою.

7.  Суттєве непоєднання сфери посадової компетенції і особистої відповідальності. Досить часто в наших Збройних Силах Шукають «крайнього», тобто того, кого потрібно покарати за певне правопорушення, хоча є посадова особа, яка несе за це пряму відповідальність, але вона має вагоме військове звання і тому не бажають притягувати її до відповідальності.

8.  Неефективний характер функціонування демократичних інститутів в діяльності Збройних Сил. За приклад можна привести роботу вчених рад вищих військових навчальних закладів. Рішення з будь-яких питань приймається більшістю голосів, але потім починається досить цікава річ. Це рішення вступає в силу тоді, коли буде затверджено відповідним начальником. Логічно постає запитання: для чого ця декорація демократії?

9.  Загальна генералізація держави. В народі є таке прислів'я «генерал він і у Африці генерал» чи «генерал — це не звання, це щастя». При тотальному скороченні Збройних Сил потрібно сказати що таке «щастя» не витримає ні одна держава. Посади робляться не для справи, а під певну людину, для того, щоб отримати це високе звання. Автор статті не має за мету формування негативного відношення військовослужбовців до генералів, але коли по вулиці Зоологічній (престижний район) отримали квартири зразу 32 генерали і був розпочатий евроремонт де прорабами були капітани і підполковники, усі безквартирні офіцери задумалися над проблемою «нерівномірного» відношення держави до своїх захисників.

10.  Різка диференціація, розшарування всередині військової організації. На сьогодні рівень життя вищого керівництва Збройних Сил України і рівень життя молодшого командного складу має колосальну різницю. Одні можуть собі дозволити мати по три-чотири автомобілі для всієї родини, по декілька квартир і назвати їх службовими, інші не знають, як звести кінці з кінцями і де проживати. Молодші офіцери, які мають «покровителів», проходять службу в столиці від лейтенанта до генерала, а «просто» лейтенанти командують взводами, ротами, не отримуючи іноді по декілька місяці платню, та живуть у гуртожитках. Все це призводить до соціальної нестабільності всередині військової організації та зниження боєготовності.

Таким чином, внутрішня система військової бюрократії поступово ставить армію на межу нестабільності та зниження її соціального престижу. Проблема, яка розглядається в даній статті, не нова, але не досліджена у зв'язку з закритістю самої теми. Автор пропонує ряд заходів протидії даному соціальному явищу, а саме:

1.  Відновити культ бойової підготовки як виду високопрофесійної діяльності з розвинутою системою особистішої мотивації і матеріальним стимулюванням ратної праці. Збройні Сили України повинні і мають займатися не господарчими роботами (навіть посилаючись на тимчасові труднощі), а бойовою підготовкою, ВВНЗ має готувати фахівців, а не двірників і прибиральників стадіонів, командирська підготовка повинна проводитися реально, а не формально.

2.  Чітке правове розмежування сфер посадової компетенції і відповідної особистої відповідальності військових кадрів, регулювання відносин виключно статутами та законами, системи правової освіти, постійне правове виховання військовослужбовців усіх рангів.

3.  Перегляд управлінських структур з метою виключення з них непотрібних відділів.

4.  Правове закріплення питань життєдіяльності військовослужбовців, по яких рішення військового колективу чи його вибраних органів, демократичних інститутів повинні бути кінцевими і обов'язково затвердженими командуванням.

5.  Правове закріплення зобов'язань для всіх рівнів командування при призначенні на посаду офіцера, прапорщика, враховувати пропозиції соціологів, юрисконсультів, психологів, спеціалістів по зв'язках з громадськими організаціями, якщо їхні висновки є науково обгрунтованими.

6.  Створення правових гарантій невтручання вищестоящого командування у вирішенні тих питань життєдіяльності військовослужбовців, які входять до сфери функціонування демократичних інститутів військових колективів.

На думку автора, для армії, яка планується бути взірцем організації XXI ст. і буде комплектуватися за змішаним принципом, введення в життя перелічених вище заходів (і не тільки цих) надасть можливість відродити її соціальний престиж, оздоровити моральну атмосферу в її війсь-


>>>94>>>

кових колективах. Напрошується висновок: наша армія страждає не від надлишку правових норм, а від їх недостачі і невиконання військовими бюрократами. Напевно, в ньому стрижневе питання ефективності військового будівництва сучасних Збройних Сил України та мінімізація впливу воєнної бюрократії.

Використана література:

1.  Політичний словник. — К.: Генеза, 1997. — С. 43.

2.  Проявление бюрократизма в Советских Вооруженных Силах и пути их преодоления. -М.: ВПА, 1990; Новое мышление и военная политика: МатеріальІ докладов международной научной конференции. — С.  336.

3.  Маркс К., Енгельс Ф. - Соч. Т. 1. - С. 271-273.

4.  Зеркало недели. — 2000. — № 8 від 26.02; № 3 від 29.01; № 5 від 12.02.

Рекомендовано до друку кафедрою політології ВІКІС НАО України та кафедрою суспільно-гуманітарних наук КІСВ.

Дяченко С. (ад'юнкт кафедри цивільного права Національної академії внутрішніх справ України) Належить посилити соціальний захист працівників органів внутрішніх справ

Кожна людина має право на соціальний захист. В силу своїх професійних обов'язків велика кількість громадян перебуває в зоні підвищеного ризику, внаслідок чого держава гарантує їм соціальний захист. До цієї категорії належать і працівники міліції. Саме вони серед усіх працівників державних органів найбільш наражають своє життя на небезпеку.

Служба в органах внутрішніх справ не лише почесна, але й небезпечна для життя і здоров'я правоохоронців. І навіть за відсутності військових дій та збройних конфліктів серед працівників органів внутрішніх справ є загиблі та поранені. Так, за даними інспекції по особовому складу МВС України, за період з 1991 р. по квітень 2000 р. при виконанні службових обов'язків загинуло 646 працівників та поранено — 4207. Утому числі при виконанні службових обов'язків по охороні громадського порядку та боротьбі зі злочинністю загинуло 228 та дістали поранення 2795 працівників.

Професійний ризик, з яким постійно стикаються працівники міліції при виконанні службових обов'язків по охороні громадського порядку, вимагає надання їм додаткових гарантій захисту. І саме забезпечення таких гарантій покладено на цивільно-правовий інститут страхування, за допомогою якого держава надає додаткову матеріальну допомогу застрахованій особі або членам її сім'ї у випадках загибелі, поранення чи інвалідності застрахованого.

В ст. 6 Закону України «Про страхування» від 07.03.1996 р. поряд зі страхуванням деяких категорій державних службовців (судді, працівники митних органів, прокуратури, державної податкової інспекції та ін.) державне особисте страхування осіб рядового, начальницького та вільнонайманого складу органів і підрозділів внутрішніх справ передбачено як обов'язковий вид стра-хування(І). Ст. 23 Закону України «Про міліцію» також передбачає обов'язковість державного особистого страхування працівників міліції. Підстави і порядок сплати страхової суми працівникам ОВС передбачені Положенням про порядок і умови державного обов'язкового особистого страхування осіб рядового, начальницького та вільнонайманого складу органів і підрозділів внутрішніх справ, яке затверджене постановою Кабінету Міністрів України від 29 червня 1991 р. № 59[2].

Аналізуючи чинне законодавство, ми бачимо, що виплата страхових сум працівникам міліції або членам їх сімей при загибелі, пораненні чи захворюванні здійснюється при двох обставинах і розміри сум удвох випадках зовсім різні:

а)  при виконанні службових обов'язків, пов'язаних з безпосередньою участю в охороні громадського порядку, громадської безпеки чи боротьбі зі злочинністю;

б)  при виконанні службових обов'язків, не пов'язаних з участю в охороні громадського порядку.

Так, у разі загибелі працівника міліції при виконанні службових обов'язків, безпосередньо пов'язаних з участю в охороні громадського порядку, громадської безпеки та у боротьбі зі злочинністю, сім'ї загиблого або його утриманцям виплачується страхова сума у розмірі десятиріч-


>>>95>>>

ного грошового утримання за останньою посадою загиблого. У випадку загибелі працівника прокуратури, митниці, контрольно-ревізійної служби, судді, при виконанні також службових обов'язків (перебувати на робочому місці), їх спадкоємці також отримують страхову суму в розмірі десятирічного грошового утримання за останньою посадою, яку вони займали.

Загибель чи поранення працівника міліції вважаються такими, що настали при виконанні службових обов'язків, безпосередньо пов'язаних з участю в охороні громадського порядку, громадської безпеки чи у боротьбі зі злочинністю, якщо вони мали місце за таких обставин:

  при виконанні службового чи громадського обов'язку по захисту України, при рятуванні життя, охороні державного, громадського чи особистого майна громадян, захисту їх честі та гідності;

— при нападі на співробітника ОВС, який перебуває поза службою, з метою помсти за законні дії, що були пов'язані з припиненням правопорушення, затриманням чи викриттям правопорушника в період служби;

-  при таких безпосередніх діях правопорушника (злочинця), як напад, опір, захоплення працівника міліції як заручника; а також при переслідуванні та затриманні правопорушника (злочинця), припиненні правопорушення;

-  при ліквідації аварій, пожеж, стихійних лих та їх наслідків.

Такі положення поширюються як на працівників органів внутрішніх справ, які здійснюють охорону громадського порядку і громадської безпеки та боротьбу зі злочинністю, виконуючи свої службові обов'язки, так і на інших працівників, які залучені до виконання цих завдань, а також на осіб, залучених до заходів щодо охорони громадського порядку, на працівників ОВС, які добровільно, перебуваючи поза службою, виконували зазначені функції, а також на пенсіонерів міліції.

По-іншому вирішується питання, коли йдеться про загибель працівника міліції при виконанні службових обов'язків, безпосередньо не пов'язаних з участю в охороні громадського порядку. Наприклад, коли працівник міліції йде на роботу чи повертається з роботи або перебуває на території органу внутрішніх справ. Розміри страхового відшкодування у цих випадках будуть передбачатися Умовами державного обов'язкового особистого страхування військовослужбовців і військовозобов'язаних, призваних на збори, і порядком виплати їм та членам їх сімей страхових сум, затвердженими постановою КМУ № 488 від 19 серпня 1992 р.[3].

Згідно з п. 6 зазначеної постанови, страхова сума виплачуватиметься у розмірі 100-кратного мінімального прожиткового рівня на час загибелі. Наприклад, якщо при поверненні з роботи внаслідок нещасного випадку одночасно загинуть працівник прокуратури, митниці та працівник міліції, то спадкоємці перших двох одержать матеріальну допомогу в розмірі десятирічного грошового утримання, оскільки їх загибель сталася під час виконання службових обов'язків, а родичі загиблого працівника міліції — матеріальну допомогу в розмірі 100 мінімальних прожиткових рівнів, оскільки загибель хоча і сталася під час виконання службових обов'язків, але безпосередньо не пов'язаних з участю в охороні громадського порядку.

У разі одержання працівником міліції тяжкого чи легкого поранення особам рядового, начальницького та вільнонайманого складу органів і підрозділів внутрішніх справ у разі поранення (контузії, травми або каліцтва), одержаного при виконанні службових обов'язків, пов'язаних з участю в охороні громадського порядку, сплачуються такі розміри страхових сум:

— у разі одержання тяжкого поранення — у розмірі чотиримісячного грошового утримання;

-  у разі одержання легкого поранення — у розмірі двомісячного грошового утримання за останньою посадою, яку він займав.

У разі поранення застрахованого у період проходження служби, за наслідками якого він не підлягає звільненню від служби через хворобу або обмежений стан здоров'я, відповідними вшсь-ково-лікарськими комісіями, які визначають придатність до служби, на підставі акта про обставини поранення після медичного обстеження йому видається довідка про поранення. Визначення ступеня тяжкості одержаного поранення провадиться військово-лікарськими комісіями на підставі Переліку поранень, контузій і каліцтв, що віднесені до тяжких або легких (додаток № З до п. 9 Інструкції від 31 серпня 1992 р. «Про порядок проведення державного обов'язкового страхування осіб рядового, начальницького та вільнонайманого складу органів внутрішніх справ у системі МВС України»).

До тяжких належать поранення, які викликають виразні анатомічні зміни та значні функціональні порушення, що обумовлюють обмеження придатності або непридатність до військової служби. Це:

— проникаючі поранення черепа, у тому числі і без пошкодження мозку, відкриті та закриті переломи кісток зводу та основи черепа, удари головного мозку середнього та важкого ступенів зі здавленням та без здавлення головного мозку;

-  відкриті та закриті пошкодження хребта та спинного мозку;

— проникаючі поранення глотки, гортані, трахеї, закриті переломи хрящів гортані та трахеї:


>>>96>>>

  поранення грудної клітини, що проникають у плевральну порожнину, порожнину перикарду;

  поранення живота, що проникають у черевну порожнину, у тому числі і без пошкодження внутрішніх органів, поранення органів заочеревного простору (нирок, підшлункової залози тощо);

-  множинні переломи кісток тазу;

-  відмороження 3—4 ступеня;

- термічні та променеві опіки 1-го ступеня з площею ураження більш як 40%;

-  поранення та травми органів слуху із стійкою глухотою на обидва вуха тощо.

До легких віднесено поранення без виразних та стійких анатомічних змін із незначним порушенням функцій. До них належать:

— поранення, що не проникають у порожнину, та травми без пошкодження внутрішніх органів, суглобів, сухожиль, великих нервових стволів та магістральних кровоносних судин;

- травматична ампутація одного з пальців — 3-го, 4-го чи 5-го або ампутація усіх чи окремих пальців однієї стопи;

-  відмороження 1-го—2-го ступеня;

-  закрита травма черепа із струсом головного мозку, закрита травма спинного мозку;

-  удари та поранення м'яких тканин обличчя, які супроводжуються переламами зубів, закритими переламами кісток носа, частковим відривом вушної раковини, закриті перелами щелеп тощо. І всі ці поранення належать до легких (!).

А згідно з Порядком та умовами державного обов'язкового особистого страхування службових осіб контрольно-ревізійної служби в Україні від 5 липня 1993 р. страхова сума при пораненні ревізора встановлена в розмірі «від п'ятимісячного грошового утримання»[5]. Положення ж про обов'язкове державне страхування посадових осіб Державного комітету України по стандартизації, метрології та сертифікації від 12 лютого 1996 р. передбачає, що у випадку поранення цим категоріям осіб сплачується грошове утримання у розмірі «від однорічного до п'ятирічного грошового утримання»[6]. Цікаво, які категорії службовців отримують більше поранень — працівники контрольно-ревізійної служби чи працівники міліції?

Все це не може не викликати подиву, адже за виконуваними державними службовцями функціональними обов'язками вони належать до кабінетних працівників. Основна їх робота -це робота з документацією, тоді як робота більшості працівників ОВС полягає у безпосередній боротьбі зі злочинними елементами. До того ж щорічно гине та отримує поранення набагато більше правоохоронців, ніж працівників інших державних органів. Може скластися враження, що у сплаті належних виплат держава вирішила заощадити на працівниках міліції.

Також «дискримінаційний» підхід зберігається і при встановлені працівнику міліції інвалідності. Судіть самі. У разі встановлення застрахованому інвалідності, що настала у період проходження служби (роботи), але не пізніш як через три місяці після звільнення зі служби (роботи) чи після закінчення цього строку, але внаслідок захворювання чи нещасного випадку, що мали місце при виконанні службових обов'язків, страхове відшкодування сплачується:

-  інвалідові І групи — в розмірі п'ятирічного грошового утримання;

-  інвалідові II групи — в розмірі чотирирічного грошового утримання;

  інвалідові III групи — в розмірі трирічного грошового утримання.

Водночас при встановленні інвалідності працівнику відомчої та сільської пожежної охорони йому сплачується при інвалідності І групи — грошове утримання за десять років; II групи — за дев'ять років; III групи — за сім років[7]. У той же час Правила обов'язкового страхування працівників лісової охорони передбачають, що при настанні інвалідності І групи застрахованому виплачується грошове утримання за вісім років, II групи — за сім років, III групи — за шість ро-ків[8].

Як бачимо, ситуація яка склалася при виплаті працівникам міліції та членам їх сімей страхових сум у разі загибелі, отримання поранення, встановлення інвалідності в порівнянні з іншими державними службовцями викликає подив. Тому ми поділяємо думку, яка вже висловлювалася в юридичній літературі, що страхова сума у розмірі десятирічного грошового утримання повинна бути єдиною як для спадкоємців працівника міліції, який загинув при виконанні службових обов'язків, так і для сім'ї загиблих інших категорій осіб, які застраховані у порядку обов'язкового державного особистого страхування. Якщо ж працівник міліції загинув при виконанні службових обов'язків, пов'язаних з безпосередньою участю в охороні громадського порядку, громадської безпеки та боротьбі зі злочинністю, то страхова сума повинна бути збільшена.

Також необхідно внести пропозиції щодо виплати страхових сум працівникам міліції у випадках поранення та встановлення інвалідності.

Ми вважаємо за доцільне встановити уніфікований розмір страхової суми на випадок поранення та інвалідності осіб, які підлягають державному обов'язковому особистому страхуванню, і окремо визначити уніфікований розмір страхової суми для працівників міліції та військовослужбовців, які отримали поранення чи інвалідність при виконанні службових обов'язків, пов'язаних


>>>97>>>

з безпосередньою участю в охороні громадського порядку. Розмір одноразової допомоги при отриманні поранення повинен встановлюватися в розмірі від однорічного до п'ятирічного грошового утримання. При встановленні ж інвалідності ці розміри мають бути збільшені з урахуванням певної кратності.

Таким чином, ми вважаємо, що справедлива система державного обов'язкового особистого страхування працівників органів внутрішніх справ дозволить належним чином реалізувати їх право на соціальне забезпечення.

Використане законодавство:

1. Закон України від 7 березня 1996 р. «Про страхування» // Відомості Верховної Ради України. - 1996. - № 18. - Ст. 78.

2.  Законодавство України про страхування // Бюлетень законодавства і юридичної практики України. - 1997. - № 4. - С. 108-110.

3. Умови державного обов'язкового особистого страхування військовослужбовців і військовозобов'язаних, призваних на збори, і порядок виплати їм та членам їх сімей страхових сум (затверджено постановою КМУ від 19 серпня 1992 р. № 488) // ЗП України. — 1994. — № 10. — Ст. 242.

4.  Закон України від 15 липня 1999 р. «Про прожитковий мінімум» // Офіційний вісник України. - 1999. - № 33. - Ст. 1702.

5.  Порядок та умови державного обов'язкового особистого страхування службових осіб державної контрольно-ревізійної служби в Україні (затверджено постановою КМУ від 5 липня 1993 р. № 515) // ЗП України. - 1993. - № 11. - Ст. 253.

6.  Порядок та умови обов'язкового державного страхування посадових осіб Державного комітету України по стандартизації, метрології та сертифікації і його територіальних органів (затверджено постановою КМУ від 12 лютого 1996 р. № 196 // Бюлетень законодавства і юридичної практики України. — 1997. — № 4. — С. 142—143.

7.   Положення про порядок і умови обов'язкового особистого страхування працівників відомчої та сільської пожежної охорони і членів добровільних пожежних дружин (команд) (затверджено постановою КМУ від 3 квітня 1995 р. № 232 // ЗП України. — 1995. — № 6. — Ст. 159.

8.  Порядок та умови обов'язкового державного страхування працівників державної лісової охорони (затверджено постановою КМУ від 31 липня 1995 р. № 589) // Бюлетень законодавства і юридичної практики України. — 1997. — № 4. — С. 141—142.

Подцерковний О. (кандидат юридичних наук, доцент (Одеський національний університет ім. 1.1. Мечникова)) Правомірність задоволення банківських зобов'язань за рахунок коштів клієнтів

У публікаціях дослідників відносин, що виникають під час виконання грошових зобов'язань гострою стоїть проблема задоволення вимог клієнтів при недостатності коштів на кореспондентських рахунках обслуговуючих таких клієнтів банківських установ. Необхідність теоретичного вирішення цієї проблеми загострюється в теперішній час, коли доопрацьовується після прийняття в першому читанні проект Господарського (Комерційного) кодексу України, в якому мають знайти регламентацію зазначені питання.

Правомірність виконання судових рішень Національним банком України, коли з кореспондентських рахунків комерційних банків списуються на користь позивачів не тільки кошти останніх, а й кошти клієнтів, оспорює І. Головань1. Основним доказом на користь такого розуміння висувається різноманітний правовий статус власних коштів банків та коштів, внесених клієнтами на поточні рахунки, у зв'язку з чим відповідальність банківських установ пропонується поширювати лише на кошти, що охоплюються поняттям «власні кошти банку».

Дійсно, у ст. 59 Закону України від 7 грудня 2000 р. «Про банки і банківську діяльність» йдеться при власні кошти банку, а також юридичних або фізичних осіб, що знаходяться на його рахунках. Проте такий розподіл не виключає набуття банком права власності на внесені на його рахунок кошти юридичних або фізичних осіб. Адже право власності в силу свого абсолютного харак-

ГолованьИ. Некоторые вопросы ответственности банков // Веб-сайт www.pravis.donbass.com.


>>>98>>>

теру не може мати внутрішню класифікацію за правовим режимом використання об'єктів. У противному випадку, виникнув би різноманітний обсяг правомочностей особи по володінню, користуванню і розпорядженню об'єктами права на майно. Це у свою чергу зробило б обмеженим право власності й призвело б до трансформації цього абсолютного речового права в такі відносні речові права на майно, як право повного господарського відання, оперативного управління, або взагалі призвело б до новації правомочностей особи стосовно майна в зобов'язальні права. У останньому випадку юридичну долю майна може вирішити тільки їхній власник, що перешкоджає будь-яким формам його відчуження, а, отже, реальному використанню для невласника2. Право використання речей, що мають родові ознаки (якими є гроші), нерозривно пов'язане з правомочністю по розпорядженню ними. Так не уявляється можливим використовувати кошти, не споживаючи і не розпоряджаючись ними. При відсутності права розпорядження коштами втрачається юридична можливість і сенс їхнього використання.

Кошти, будучи речами, що мають абсолютно невизначені ознаки, не можуть знаходитися у особи інакше, як на праві власності. Така аксіома обумовлюється тим, що для фактичного володільця знеособлених речей стає безглуздим, а найчастіше неможливим, окремий облік речей, переданих йому певною особою у володіння, від своїх речей та речей третіх осіб. З цього фактичного стану може бути тільки єдиний виняток — якщо новому володільцю договором або законом заборонено використовувати отримані знеособлені речі та виключні умови для їх змішання з іншими речами того ж роду та виду. Враховуючи, що створити в господарських відносинах такі умови практично неможливо та вони потребують спеціального законодавчого або договірного застереження, то у попереднього володільця речей, визначених родовими ознаками, зникає уявлення про ці речі як про певний конгломерат майна, втрачається можливість захисту права власності шляхом віндикації або негаторного позову, стає умовним будь-який вид контролю за процесом використання цих речей іншим володільцем. Зокрема, зазначені властивості природи правовідносин виникають при передачі права володіння на знеособлені речі поза залежністю від підстав: договір схову, позики, оперативного управління, повного господарського відання3. Законодавчі передумови тому зосереджені, по-перше, в ст. 423 Цивільного кодексу у вигляді встановлення в зобов'язальних відносинах переходу до охоронця права власності на речі, визначені родовими ознаками, відоме з часів римського права як іррегулярне зберігання, а по-друге, в п. 2 ст. 26 Закону України від 14 травня 1992 р. «Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом» (в редакції Закону від ЗО червня 1999 p.), де передбачено, що речі, визначені родовими ознаками та належать банкруту на праві володіння або користування, включаються до складу ліквідаційної маси, тобто дорівнюються до речей, що належать особі на праві власності.

Наведений висновок певною мірою суперечить положенням законодавства України, зокрема, щодо таких речових прав як повне господарське відання та оперативне управління. Адже, наприклад, державне підприємство, набуваючи прав володіння на речі, визначені родовими ознаками та внесені у вигляді внеску засновника — відповідного органу держави, згідно з п. З ст. 10 Закону України від 4 травня 1993 р. «Про підприємства в Україні» (з наступними змінами і доповненнями) панує над цими речами не на праві власності, а на праві повного господарського відання (казенне підприємство — на праві оперативного управління). Але вказані вище властивості переходу до особи права власності на речі, визначені родовими ознаками, при переході права володіння та користування цими речами (фактичне набуття права власності) перекреслюють правильність конструкції права господарського відання на знеособлені речі та, до речі, роблять об'єктивним категорію права власності юридичних осіб, як невід'ємне право самостійного господарюючого суб'єкта. Таке право, що отримало конституційне підґрунтя в ст. 14 Конституції України у вигляді можливості набуття юридичними особами права власності на земельні ділянки, є єдино можливою формою панування юридичними особами над речами, визначеними родовими ознаками. Право власності є об'єктивним також і для Національного банку України, як суб'єкта господарювання і юридичної особи згідно з Законом від 20 травня 1999 р. «Про Національний банк України», і для будь-якого державного підприємства стосовно речей, визначених родовими ознаками, зокрема, на обігові кошти; тоді як щодо речей, визначених певними ознаками, вказані юридичні особи набувають право повного господарського відання (право оперативного управління) згідно з загальним законодавчим обмеженням.

Вірність такої концепції підтверджується поряд з наведеними вище доказами також наступним. Відповідно до п. 1 ст. 4 Закону України від 10 квітня 1992 р. «Про оренду державного та ко-

Наприклад, в силу договору оренди орендар, хоча і має у своєму розпорядженні певні правомочності по володінню, користуванню і розпорядженню об'єктами оренди, проте, вони обмежені зобов'язаннями перед орендодавцем, що перешкоджає орендарю відчужувати об'єкт оренди, передавати його в користування іншим особам, зміняти властивості об'єкта оренди тощо.

Див. також: ПодцерковнийО., РябкоЛ. Правова природа договору банківського рахунку // Право України. — 1999. — № 7. - С. 46—49.


>>>99>>>

мунального майна» (в редакції Закону від 14 березня 1995 р.). обігові засоби не можуть бути переданими в користування орендарю спільно з орендованим майном, а передаються йому на умовах кредиту або викупу. Останнє обумовлене суспільною зрозумілістю того об'єктивного факту, що не можливе збереження права власності особи на речі, визначені родовими ознаками, за умови передачі їх іншій особі.

Тому, хоча в банківському балансі, як зазначає І. Головань, і може бути відбите різноманітне джерело формування кредитних коштів банківської установи, проте з моменту одержання коштів клієнтів банк одержує стосовно них право власності (клієнт набуває зобов'язального права вимоги на такі кошти) і вони можуть виступати об'єктом стягнень кредиторів банку4.

Коли ж дослідниками ставиться питання про необхідність варіювання правового режиму стягнень різноманітних кредиторів за боргами банківських установ, то, як уявляється, дискусії в цьому напрямі є обгрунтованими лише при перегляді чинного порядку задоволення вимог кредиторів у порядку виконавчого провадження і примусових стягнень (списань) поза порушенням виконавчого провадження в порядку «картотеки № 2». Останнє твердження потребує пояснення.

Як було доведено, кошти клієнтів не можуть бути виключені із сукупної маси об'єктів права власності банку. Проте інтереси клієнтів банківських установ, що внесли кошти на поточні рахунки на виконання передбаченого законом обов'язку, можуть одержати організаційно-правові пріоритети перед інтересами інших кредиторів. Причому здійснено це може бути тільки шляхом одержання володільцями поточних рахунків права першочергового задоволення своїх вимог по розрахунково-касовому обслуговуванню перед іншими кредиторами у разі порушення виконавчого провадження або у разі стягнення в порядку безакцептного списання (безспірного стягнення) при недостатності коштів банку-боржника. В іншому випадку, в забезпечення прав клієнтів зарезервувати свої кошти на поточних рахунках для запобігання стягнень за боргами обслуговуючих їх банків, кошти клієнтів на поточних рахунках повинні набути ознак відокремленості від інших коштів банківських установ та мають бути забезпечені обмежувальними процедурами. Для цього в договорі на розрахунково-касове обслуговування має бути закріплено, що, по-перше банківська установа позбавляється права використання коштів клієнтів на поточних рахунках, а по-друге, для надання зазначеному приватноправовому положенню ознак реального виконання, при якому правове положення відповідало б фактичній взаємодії сторін, такі кошти повинні резервуватися банком на окремому кореспондентському рахунку в НБУ. Останнє означає не що інше, як трансформацію розрахунково-касового обслуговування, здійснюваного банками, у депозитарну діяльність5, тобто подібну до схову в сейфі діяльність по зберіганню індивідуально визначених речей, відмінну від звичайного іррегулярного зберігання, властивого зберіганню коштів на поточних рахунках. Однак таке сприйняття природи грошових правовідносин не тільки суперечить організованій в Україні платіжній системі, а й означає фактичне відволікання з товарно-грошового обігу тих коштів господарюючих суб'єктів, що тимчасово не використовуються та знаходяться в комерційних банках у вигляді залишків на поточних рахунках. Останнє в свою чергу може бути перешкодою розвитку не тільки банківської системи, а й у цілому господарського комплексу України, позбавленого вагомого джерела кредитних ресурсів.

Чинна система стягнень із кореспондентських рахунків комерційних банків, коли всі кошти, що знаходяться на них, розглядаються власністю банку, атому — об'єктом стягнень кредиторів, відповідає світовій банківській практиці й інтересам розвитку господарських відносин в Україні. Законодавчою підтримкою такої позиції є п. 10 Положення про кредитування, затвердженого постановою Правління НБУ від 28 вересня 1995 р. № 246, де основними джерелами формування банківських кредитних ресурсів, крім власних засобів банків, залучених коштів юридичних і фізичних осіб на депозитні рахунки (термінові й до запитання), міжбанківських кредитів і коштів, залучених від випуску цінних паперів, називаються також залишки на поточних (валютних) рахунках.

Така система стимулює укрупнення банківських установ і розвиток банківських послуг у якісних і кількісних показниках з метою залучення більшої кількості клієнтів, що в сукупності з комплексом наглядово-контрольних функцій НБУ дозволяє досягти ефекту прогресивного розвитку банківської системи в Україні.

Вирішальним, як уявляться, є існування засобів захисту інтересів володільців поточних рахунків від неправомірних дій комерційних банків, що призводять до їхньої неплатоспроможності, якими є встановлені НБУ відповідно до чинного законодавства економічні нормативи діяльності комерційних банків і вимоги щодо формування обов'язкових, страхових і резервних фондів. Крім того, відповідно до п. 13 зазначеного вище Положення про кредитування комерційні банки зобов'язані повідомляти НБУ про надання позичальнику кредиту в розмірі, що перевищує 10 відсотків власного капіталу («великі кредити»); жодний із виданих великих кредитів не може

Головань Й.В. Вказ. праця.

Відрізняти від діяльності по прийому депозитів, що відповідає категорії позикових відносин і також

має властивості переходу до нового володільця речей права власності.


>>>100>>>

перевищувати 25 відсотків, а загальний обсяг наданих кредитів — відповідно восьмикратного розміру власних коштів банків. Зазначені імперативні правила в сукупності з вимогами щодо розмірів статутних фондів комерційних банків та іншими жорсткими законодавчими обмеженнями в сфері банківської діяльності є потужним чинником стримування банківських операцій в рамках платоспроможної й економічно виправданої роботи.

До того ж, у Типовому договорі про розрахунково-касове обслуговування, що додається до Інструкції про безготівкові розрахунки в господарському обороті України № 7, затвердженої постановою Правління НБУ від 2 серпня 1996 р. № 204, передбачене нарахування банківських відсотків по залишках на поточних рахунках. Якщо відібрати у банків можливість використовувати кошти клієнтів для банківських операцій, то нарахування таких відсотків виявиться неможливим. Це економічна вигода, що за інших рівних умов підтверджує корисність для клієнтів банківських установ чинної системи переходу до банку права користування залишками коштів на поточних рахунках.

Тому економічна та юридична природа відносин, що виникають в сфері взаємовідносин між банківськими установами та їх клієнтами, вважаю, потребує закріплення в Господарському (Комерційному) кодексі України права комерційних банків використовувати залишки коштів клієнтів на поточних рахунках, з одночасним встановленням першочерговості задоволення вимог клієнтів по розрахунково-касовому обслуговуванню перед вимогами інших кредиторів банків при недостатності майна останніх для задоволення всіх вимог кредиторів, тим паче, що законодавче підґрунтя цьому визначене в п. 2 ст. 5 Закону «Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом» у вигляді закріплення особливості провадження у справах про банкрутство банківських установ.

Харченко Г. (Одеський національний університет ім. 1.1.Мечникова) Інститут трасту в правовій системі України: перспективи розвитку

Процес реформування економіки України логічно пов'язаний зі значними змінами в системі правового регулювання, стимулює пошук у законотворчій і законозастосовчій діяльності, веде до виникнення нових, раніше невідомих нашому праву інститутів і конструкцій, у тому числі й цивільно-правових.

Серед нововведень у підприємницькій діяльності значне поширення здобув інститут трасту, щоправда, із властивою нам українською специфікою. Справа в тому, що, якщо в країнах з англосаксонською правовою системою смисловим поняттям «траст» фактично підміняють правову категорію «довірча власність», то у нас, чомусь, переймаючи зарубіжний досвід, вирішили законодавче звузити область застосування трасту — довірчим управлінням майна, що особливо чітко виявилося у відповідних формулюваннях Декрету «Про довірчі товариства» (1993 p.).

Зрозуміти суть класичного трасту у відриві від системи англійського права практично неможливо, оскільки трасти є породженням однієї з галузей англійського права — права справедливості1, і, змінивши змістовну сторону цієї категорії, ми, по суті, поставили хрест не тільки на використанні всіх переваг, властивих довірчій власності, а й позбавили себе ефективного механізму залучення іноземних інвестицій в нашу економіку.

Але поки суперечка, що точиться в правознавчих колах з приводу застосування в нашій правовій системі тієї чи іншої концепції трасту, остаточно в законодавчому плані ще не вирішена, є час, щоб знову уважно зважити всі плюси і мінуси двох основних концепцій трасту — як довірчої власності, так і довірчого управління — з точки зору інтересів громадянина України. А крапку ж у цій дискусії повинна буде поставити Верховна Рада України шляхом прийняття нового Цивільного кодексу України.

Зауважу, що трастова суперечка аж ніяк не носить суто термінологічного забарвлення, а має більш глибинну, якісно іншу основу, пов'язану, насамперед, з різним розумінням права власності в системах континентального (романо-німецького) і загального (англійського) права. Іншими словами, якщо англосаксонському праву невідомо поняття повного права власності, що знахо-

МатридисК. Трасты в офшорных зонах. — Бєлгород, 1997. — С. 5.


>>>101>>>

литься виключно в руках однієї особи2, то для континентальної правової системи, навпаки, характерна принципово інша концепція, відповідно до якої право власності розглядається як абсолютне, неподільне і безумовне: «справжній» власник може бути тільки один; всі інші можуть лише «бути дуже схожими» на нього3.

У ст. 86 Цивільного кодексу України правомочності власника розкриваються за допомогою традиційної для українського цивільного права «тріади»: володіння, користування, розпорядження. Головне, що характеризує правомочності власника, — можливість здійснювати їх за власним бажанням. Так, він має право передавати іншим особам свої права володіння, користування, розпорядження майном, залишаючись при цьому його власником. На цьому заснована і можливість передачі свого майна в довірче управління іншій особі, що, однак, не призводить до переходу до останнього права власності на передане йому майно. Довірче управління є способом реалізації власником майна своїх прав щодо останнього, в т.ч. права розпорядження, але зовсім не встановленням нового права власності на нього4.

Принципово інша ситуація склалася в англосаксонській системі права, де, наприклад, відповідно до доктрини А.Оноре право власності включає не три, а аж одинадцять компонентів. Настільки докладна регламентація правомочностей власника в англосаксонському праві дозволяє використовувати таку складну систему відносин як довірча власність, при якій і засновник трасту (settlor), і управляючий (довірчий власник), і бенефіціарій певною мірою й у визначеному обсязі володіють правомочностями власника. Іншими словами, інститут довірчої власності передбачає певне «розщеплення» права власності:

-  право власності на предмет операцій належить одній особі — засновнику трасту;

— право володіння, розпорядження (в т.ч. здобуття доходів шляхом експлуатації переданого майна) — іншій особі (довірчому власнику);

-  право одержання і використання доходів від майна — третій особі (бенефіціарію)5. Подібна конструкція невідома континентальній системі права, до якої, зокрема, відноситься і

Україна. Ось чому, одним з основних аргументів супротивників введення класичного трасту в наше законодавство є посилання на невідповідність інституту довірчої власності нашій юридичній традиції. Висловлюються побоювання про неминуче ламання одного з основних інститутів українського цивільного права — інституту права власності, появи суперечливості самого законодавства.

Така безкомпромісна позиція заперечення, м'яко кажучи, вже не відповідає сучасному світовому досвіду. Коли на фоні могутніх інтеграційних процесів, що розгортаються в сфері права, стикування правових систем окремих держав, все більш чітко виявляється тенденція до єдиного регулювання на рівні, скажімо, європейського права.

Стає все більш очевидним, що правові погляди різних культур і суспільств сумісні в більшій мірі, ніж це передбачалося раніше. Яскравим прикладом тому є Гаазька конвенція № ЗО «Про закон, застосовний до трастів, і про визнання трастів», яку підписали не тільки країни загального права (Великобританія, Австралія, США...), а й ряд країн континентального права (Італія, Нідерланди, Франція). Тим же, хто робить натиск на невідповідність інституту довірчої власності юридичним традиціям континентального права, порадимо звернутися до традицій розвитку права в Римі, де вже тоді розрізняли «feducia cum amico contracta» i «feducia cum creditore contracta», тобто довірчі операції з передачею і без передачі права власності на річ6.

Інститут довірчої власності (трасту) нетотожний інституту довірчого управління. В той же час, незважаючи на те, що з точки зору цілей трастових відносин різниця між названими конструкціями, хоч й існує, проте їх не можна вважати зовсім несумісними, протилежними. І в тому, і в іншому випадках суть трасту в тім, що власник прагне максимально зберегти реальну (фактичну, ринкову) вартість свого майна (капіталу), а з іншого боку — мінімізувати можливі втрати і збитки від непрофесіонального управління, використання і розпорядження майном (капіталом). Фактично власник знімає з себе тягар турботи про власність7.

Тим часом істотні розбіжності інститутів довірчої власності й довірчого управління існують в сфері правового становища учасників трастових правовідносин стосовно один одного. Подібна ситуація виникає і щодо переваг, які одержують учасники трасту.

ЕфимоваЛ.Г. Понятие и правовая природа доверительных (трастовых) операций коммерческих

банков // Гос. и право. — 1995. — № 4. — С. 61.

Б а р а ц Г. Підприємство як власник// Галицькі контракти (другий зошит). — 1999. — № 40. — С. 25

Суханов Е. Обшиє положения о праве собственности и других вещных правах // Хоз. и право —

1995. - № 6. -С. 31-32.

Трастовые, инвестиционные и электронные услуги банков / Л.И. Абалкин, Г.А. Аболихина,

М.Г. Адибеков и др.; А.Г. Грязнова и др. (ред.). — М., 1995. — С. 9.

Ефимова Л.Г. Вказ. праця. — С. 56.

ЛахноП., Бирюков П. Траст — новый институт российского права // Хоз. и право. — 1995. —

№ 2. - С. 38.


>>>102>>>

Концепція класичного трасту, на відміну від довірчого управління, розвивалася і продовжує розвиватися протягом багатьох століть, і тому має більш глибоке коріння. Широке використання інституту довірчої власності ще раз підтверджує незмінну істину, що іноді старі інститути залишаються більш надійними, ніж їх сучасні аналоги. У даному випадку — довірче управління. І справа тут зовсім не в звичці використовувати старі механізми, а, насамперед, в тих перевагах, якими володіє класичний траст, і яких не може дати своїм учасникам концепція довірчого управління через неприйняття нею теорії «розщеплення» правомочностей власника.

Однією з переваг класичного трасту, зокрема, е його використання з метою уберегти майно від кредиторів. Однак тут необхідно мати на увазі, що, коли суд, який розглядає справу про накладення стягнення на майно трасту, дійде висновку, що засновник мав на меті передачу майна в траст саме як для уникнення претензій на нього з боку кредиторів, або засновник продовжує контролювати майно, передане в траст, то він може прийняти рішення про накладення стягнення на таке майно. Але, як свідчить судова практика, досягнення такого рішення кредиторами — досить довгий і складний процес, особливо коли йдеться про безвідкличний траст. У цьому випадку кредитори, які мають претензії до засновника, не зможуть торкнутися трастового майна за умови, якщо останній був платоспроможний при створенні трасту. Не треба побоюватися засновнику трасту і претензій кредиторів стосовно, скажімо, довірчого власника, оскільки активи трасту є виділеними цінностями і не становлять частину майна трастового опікуна, тобто довірчого власника. Іншими словами, якщо останній буде визнаний в порядку, встановленому чинним законодавством, неспроможним (банкрутом), то майно, що є предметом договору про заснування трасту, не може бути включено в конкурсну (ліквідаційну) масу.

Згідно з сучасним законом про податки податкові служби в юрисдикціях, що визнають інститут довірчої власності, мають тенденцію вивчати документи про заснування трасту. Якщо ж бенефіціарій мас право на отримання доходу від трасту, то податкові органи, як правило, оподаткують його навіть в тому випадку, якщо сума винагороди не була сплачена даній особі. Сучасна практика щодо цього пішла шляхом закріплення за довірчими власниками права самому визначати співвідношення доходів, що виплачуються бенефіціаріям. У такому разі не можна точно сказати, що яка-небудь особа отримує з трасту той чи інший доход, оскільки довірчі власники можуть позбавити на свій розсуд дану особу її частки доходу на користь інших бенефіціаріїв.

Таким чином, «невизначеність», що створюється трастом у майнових правах на довірчу власність, розмиває податкову відповідальність і дозволяє учасникам трасту або зовсім не сплачувати податки, або відкладати їх сплату на довгі роки. У цих умовах полегшується і прискорюється накопичення ресурсів для досягнення цілей трасту.

Передбачаючи критичні зауваження супротивників введення в нашу правову систему концепції довірчої власності щодо можливості використання механізму трасту для ухилення від оподаткування, відмічу, що у своїй позиції виходжу, насамперед, з інтересів людини і громадянина України, зокрема, — як вищої соціальної цінності. Сьогодні, визнаючи пріоритет прав і свобод людини, ніхто не може позбавити нас права використовувати всі передбачені законом механізми досягнення тих або інших правомірних цілей. А для переконливості наведу слова судді Верховного Суду США Дж. Сандерленда, який зазначив, що «право платника податків уникати податків... з використанням всіх дозволених законом засобів ніким не може бути оспорено»8.

Звичайно ж, наведене — далеко не всі переваги інституту довірчої власності. Однак навіть вже це дозволяє зробити висновок про необхідність широкого застосування інституту класичного трасту в нашій країні, хоча б для вирішення суто внутрішніх проблем України.

Нарешті, треба усвідомити, що в епоху глобалізації, концентрації світового капіталу, не світ буде пристосовуватися до нас, а ми повинні переймати у нього позитивний досвід, що дозволив би нам переорієнтувати потоки світових капіталовкладень на нашу користь, і допоміг би зацікавити потенційних інвесторів можливістю використання вже знайомих і апробованих ними механізмів.

Спільне використання інституту довірчої власності й інституту довірчого управління зовсім не суперечить одне одному, а, навпаки, збагатило б економічні механізми по управлінню активами фізичних і юридичних осіб, розширило б підприємницьку практику. Сподіваюсь, що законодавець виявить зважену позицію при остаточному вирішенні цього питання, поставивши на чашу терезів не тільки юридичну традицію, а й національні інтереси України.

М а с Іо т а О.В., Ш и п к а А.И. Трастовые операции постоянных представительств оффшорных нерезидентов // Економіка. Фінанси. Право. — 1997. — № 10. — С. 5.

Рекомендовано до друку кафедрою цивільно-правових дисциплін ЕПФ Одеського національного університету ім. 1.1.Мечникова.


>>>103>>>

Думка читача

Сіленіна К. (старший помічник прокурора м. Кривого Рогу, молодший радник юстиції, заслужений юрист України) Користь та шкода генерального доручення

В останні роки в цивільно-правових угодах все більше й більше застосовується генеральне доручення. Звісно, таке доручення дозволяє ряду фізичних осіб здійснювати свої права, у тому числі й тим особам, які в силу фізичних вад або хвороби самі не в змозі їх здійснити. На жаль, генеральне доручення перетворилося в завуальований договір купівлі-продажу транспортних засобів.

Купуючи автомобіль за генеральним дорученням, громадянин отримує право використання та розпорядження (але не володіння) ним строком на три роки (строк дії доручення), після чого, якщо не відбулася видача нового доручення, він має або повернути автомашину власнику, або до закінчення строку дії доручення терміново продати її іншій особі.

Внаслідок таких угод держава в масштабі України втрачає значні кошти державного мита, оскільки оформлення генерального доручення коштує 60 грн., а при оформленні договору купівлі-продажу транспортних засобів стягується державне мито — 5 відсотків.

Так, на авторинках м. Кривого Рогу багато автомашин продається з прилеглих областей: Кіровоградської, Херсонської, Миколаївської. Інколи громадяни інших областей придбають їх в більш віддалених регіонах (Львівській, Закарпатській областях), де вони перебувають на обліку. Отже, щоб не платити держмито, придбають автомашину за дорученням. В подальшому подекуди виявляється, що вона була викрадена або угнана, а покупець не може повернути своїх грошей, бо автомобіль іноді три-чотири рази передоручався різним особам, а одержані за нього гроші витрачені.

На практиці трапляються й інші нюанси. Наведу декілька прикладів. Так, в прокуратуру міста звернувся громадянин Н. зі скаргою на дії нотаріуса, який відмовив йому у видачі свідоцтва про право успадкування (зазначу, що цілком обгрунтовано). Суть справи в тому, що у його сина, який помер, була автомашина «Лада», придбана ним за генеральним дорученням, отже, вона не була його власністю в силу ст. 86 Цивільного кодексу. Н. довелося у судовому порядку визнавати угоду дійсною. На його щастя, власник автомашини мешкав у м. Кривому Розі, а якщо б вона передоручалась декілька разів, то навряд чи знайшов би кінці літній спадкоємець.

Ще із сфери сімейно-шлюбних відносин. Громадянин С. придбав автомобіль «Ауді» за генеральним дорученням. Через два роки він подав на розлучення, його дружина звернулася із зустрічним позовом про розподіл майна, в тому числі й автомашини. Але суд відмовив включити її в суму спільно набутого майна, оскільки вона не є власністю С.

Завдає шкоди генеральне доручення і в сфері кримінального права. Слідчий в ході розслідування кримінальної справи виносить постанову про накладення арешту на майно обвинуваченого з метою забезпечення цивільного позову, або майна, що підлягає конфіскації, як додаткової міри покарання. За даними ДАІ обвинувачений має автомашину, а фактично вона давно вже продана за генеральним дорученням далеко за межі міста. В іншому випадку у злочинця є транспортний засіб, але він заявляє, що автомашина не його, а приятель надав її йому в тимчасове користування за генеральним дорученням, хоча вона фактично куплена ним.

Виходячи з викладеного, вважаю, що необхідно внести зміни у ст. 67 Цивільного кодексу в частині обмеження строку дії генерального доручення до шести місяців. На мій погляд, сумлінні громадяни в цей строк повною мірою зможуть здійснити будь-які угоди за даним дорученням. А на такий короткий термін, навряд чи виникне бажання придбати автомашину за генеральним дорученням.


>>>104>>>

Питання криміналістики

Кубрак П. (кандидат юридичних наук, доцент), Мікулін В. (кандидат юридичних наук, старший викладач (Національна академія Служби безпеки України)) Деякі загальні положення методики розслідування тяжких злочинів, вчинених при складних формах співучасті

Методика розслідування тяжких злочинів, вчинених при складних формах співучасті, зокрема організованими злочинними угрупованнями, насамперед передбачає застосування ефективної системи взаємопов'язаних слідчих дій, оперативно-розшукових та інших непроцесуальних заходів, технічних і тактичних прийомів, обумовлених криміналістичними особливостями конкретного злочину. При цьому мають враховуватись досягнення криміналістичної техніки і слідчої тактики.

Зазначена методика повинна сприяти успішному виконанню завдань кримінального судочинства, зокрема швидкому і повному розкриттю злочинів, запобіганню їх вчиненню, встановленню істини у справі та додержанню законності. Основоположне значення для неї мають вказівки кримінально-процесуального закону, спрямовані на забезпечення своєчасного і обгрунтованого порушення кримінальної справи та всебічного, повного й об'єктивного дослідження обставин цих злочинів під час проведення досудового слідства.

Вивчення слідчої практики та спеціальної літератури дозволяє зробити висновок, що запобігання розглядуваним нами злочинам, їх розслідування та розкриття неможливі без наукової організації та планування оперативно-розшукової діяльності органів дізнання. Методика розслідування цих злочинів і оперативно-розшукова діяльність органічно детерміновані і взаємообумов-лені. До того ж спрямованість, завдання оперативно-розшукової діяльності випливають з вимог цієї методики.

Методика розслідування тяжких злочинів як система наукових положень та розроблених на їх основі рекомендацій грунтується на її вихідних положеннях:

1.  Додержання органами дізнання та досудового слідства законності, зокрема усіх норм кримінального і кримінально-процесуального та інших законів.

2.  Врахування особливостей конкретного злочину: місця, часу, обставин, знарядь та способу його вчинення, предмета посягання й особи злочинця і потерпілого. З цього випливає необхідність творчого застосування відповідних рекомендацій. Так, об'єктом посягань багатьох організованих злочинних угруповань є кредитно-фінансова галузь, зокрема її головна ланка — банківська система. У цій сфері має місце неконтрольоване перекачування капіталів, «відмивання» кримінальних коштів, переведення безготівкових коштів у готівку, фінансування спекулятивних комерційно-посередницьких операцій і псевдоугод та створення псевдофірм з метою розкрадання коштів та здійснення неліквідних операцій. Методика розслідування кожного такого злочину характеризується особливістю слідчої ситуації, яка впливає на вибір та застосування відповідних прийомів і рекомендацій.

3.  Використання оперативно-розшукової інформації та взаємодія слідчого з оперативними працівниками з метою швидкого та повного розслідування і розкриття злочинів. Дані, одержані під час проведення оперативно-розшукових заходів, мають визначати спрямованість слідчих дій і тактики їх проведення. Слідчий у свою чергу вправі давати органам дізнання обов'язкові для виконання доручення і вказівки.

4.  Застосування науково-технічних засобів, новітньої криміналістичної техніки, залучення до проведення окремих слідчих дій спеціалістів, призначення судових експертиз.

Кримінально-процесуальний закон передбачає обов'язковість участі спеціаліста в слідчих діях лише в окремих випадках. У зв'язку з цим важливе значення при проведенні досудового слідства мають рекомендації щодо доцільності залучення спеціалістів з таких галузей знань, як бухгалтерський облік, кредитно-фінансові відносини, судова медицина, балістика, вибухотехніка, тощо.

Для розслідування та розкриття тяжких злочинів, вчинених при складних формах співучасті, важливе значення мають судові експертизи. У КПК України (ст. 76) передбачене обов'язкове призначення експертизи. В інших випадках слідчий вирішує питання про необхідність її призначення на свій розсуд.

Важливе місце у теорії методики розслідування злочинів посідає вчення про способи їх вчинення. Спосіб вчинення будь-якого злочину належить до об'єктивної сторони його складу і є частиною предмета доказування (ст. 64 КПК). Дані про способи вчинення розглядуваних нами злочинів є фактичною базою для висування і перевірки слідчих та оперативних версій і водночас визначають характер вирішення інших завдань, пов'язаних з розслідуванням та розкриттям цих злочинів.


>>>105>>>

Спосіб вчинення тяжкого злочину детермінується низкою об'єктивних факторів, які належать до умов середовища, в якому цей злочин вчинюється, та суб'єктивних, що характеризують членів організованого злочинного угруповання.

Об'єктивними факторами є особливості місця і час вчинення злочину, застосовані знаряддя (наприклад, холодна та вогнепальна зброя), місця формування організованих злочинних угруповань, спрямованість їх діяльності, наявність зв'язку між останньою і предметом посягання, обставини, що підлягають встановленню.

До суб'єктивних факторів належать мета злочину, яка визначає засоби та умови її досягнення, наявність у членів організованого злочинного угруповання професійних знань та злочинного «досвіду», соціальні, психологічні та фізичні особливості злочинців, аксеологічні орієнтири.

Таким чином, спосіб вчинення кожного тяжкого злочину детермінується конкретною сукупністю факторів, серед яких один або декілька можуть мати домінуюче значення. Тому як у теоретичному, так і в практичному аспекті він повинен вивчатися з урахуванням цих факторів.

Спосіб вчинення злочину дістає вияв у певних діях, які викликають зміни в обстановці та інших речових елементах середовища. Ці зміни дають інформацію про спосіб вчинення злочину та опосередковано про фактори, що детермінують його, а також про членів організованого злочинного угруповання, їх професійні та злочинні навички. Так, застосування неординарного вибухового пристрою при вбивстві на замовлення та посяганні на життя державного діяча дозволяє не тільки віднести виконавця злочину до певного кола підозрюваних, а й визначити його кваліфікацію та спеціальні навички.

Способи вчинення тяжких злочинів повторюються. Ця закономірність є об'єктивною основою розробки окремих методик їх розслідування. Зазначена повторюваність обумовлюється повторюваністю об'єктивних та суб'єктивних факторів, що детермінують аналогічні умови злочинної діяльності, а отже, і повторюваність способу вчинення тяжких злочинів. Ці фактори як за змістом, так і за структурою конкретні й індивідуальні. Під час вчинення іншого злочину вони дістають вияв у більш або менш однаковому вигляді. Тому при розслідуванні розглядуваних нами злочинів може йтися лише про подібність способів їх вчинення, обумовлену збігом видових ознак. Дані про спосіб вчинення тяжких злочинів дозволяють робити припущення про певне коло осіб, серед яких необхідно шукати злочинця.

Узагальнення практики розслідування окремих видів тяжких злочинів, вчинених при складних формах співучасті, та виявлення на підставі повторюваності подібності способів їх вчинення дають можливість розробляти відповідні наукові рекомендації. Творче використання останніх дозволяє слідчим і органам дізнання висувати версії про можливі способи вчинення конкретних злочинів, про причетних до цього осіб, а також здійснювати слідчі дії та оперативно-розшукові заходи, спрямовані на перевірку цих версій.

У багатьох випадках способи вчинення злочинів визначаються відповідними умовами. Так, ослаблення контролю з боку держави за кредитно-банківською системою, особливо за комерційними банками, можливості яких щодо вивчення платоспроможності їх потенційних позичальників обмежені, неврегульованість багатьох аспектів банківського документообороту, наявність корумпованих працівників банків створюють сприятливі умови для розкрадання коштів. А це породжує типові способи розкрадання коштів в особливо великих розмірах. Так, деякі підприємства-пози-чальники за підробленими документами бухгалтерського обліку і статистичної звітності нібито для потреб виробничої діяльності отримують у банках кредити, які конвертують. Після цього підприємства акціонуються або приватизуються. Потім же вигадуються проблеми з їх платоспроможністю, що призводить до фіктивного банкрутства таких підприємств.

Практика інвестиційної діяльності Міжнародного валютного фонду-свідчить про те, що коли рішення про надання позик не має комерційних виправдань, воно продиктоване корумпованими або квазікорумпованими інтересами1.

Спосіб вчинення організованими злочинними угрупованнями тяжких злочинів охоплює не тільки дії, безпосередньо пов'язані з цим, а й ті, які спрямовані на підготовку і приховання таких злочинів. Аналіз практики їх розкриття і відповідні узагальнення дозволяють розробляти рекомендації щодо запобігання і покладення краю організованій злочинній діяльності. Так, узагальнення механізмів розкрадання коштів через кредитно-фінансову систему дає можливість спеціальним оперативним підрозділам по боротьбі з корупцією і організованою злочинністю здійснювати цілеспрямовані оперативно-розшукові заходи, спрямовані на встановлення таких каналів цього розкрадання, як незаконне одержання кредитів неплатоспроможними підприємствами, а також підробка банківських документів. З другого боку, це дозволяє вживати профілактичних заходів для захисту банківських документів від підробки та посилення державного і відомчого контролю за діяльністю кредитно-фінансової системи.

Див.: Основы борьбы с организованной преступностью / Под ред. В.С.Овчинского, В.Е.Энипова, Н.П.Яблокова. — М, 1996. - С. 18—24.


>>>106>>>

Організовані злочинні угруповання ще під час підготовки до вчинення злочину обмірковують дії, спрямовані на приховання його слідів. Вирішується питання про умови, час і знаряддя вчинення злочину. Злочинці прагнуть до того, щоб на місці злочину не залишилось або залишилось обмаль слідів і щоб при виникненні підозри у їх причетності до злочину, у них була можливість доводити свою невинуватість. Так, при вимаганні значних коштів у громадян злочинці примушують їх давати їм розписки та документи про нібито існуючу значну заборгованість перед ними цих осіб, здійснювати нотаріальне оформлення відчуження їх нерухомого майна.

Прикладом приховання організованими злочинними угрупованнями слідів злочинів є розчленування та знищення частин тіла вбитого, інсценування вбивства під нещасний випадок, самогубство та природну смерть. Злочинці знищують сліди шляхом підпалу чи висадження в повітря транспортних засобів, які використовувались під час вчинення злочину. У більшості випадків бандитських та розбійних нападів на громадян у їх квартирах члени організованих злочинних угруповань знищують сліди (рук, взуття, запаху) шляхом протирання їх ганчіркою, попередньо змоченою одеколоном2.

Вдаються вони і до маскування слідів злочину, тобто зміни вигляду, якостей, ознак слідів та об'єктів або їх стану і місцезнаходження, а також до імітації, зокрема до створення обстановки іншої події (наприклад, до підміни об'єктів огляду).

Зазначені дії злочинців можуть бути взаємопов'язані. Вони спрямовані на приховання самого факту, місця, часу, знарядь вчинення злочину, особи злочинця, потерпілого, мети, мотивів злочину, форми вини тощо. Для протидії розслідуванню створюються фальшиві сліди шляхом підкупу, погроз, а у деяких випадках і вбивства. Злочинці змушують свідків, потерпілих та інших учасників кримінального процесу замовчувати відомі їм обставини, пов'язані з розслідуванням злочину, давати неправдиві показання. З цією метою використовуються анонімні листи та засоби масової інформації.

Вивчення способів приховання слідів злочинів має важливе значення для методики їх розслідування. Воно дозволяє виявляти типові ознаки приховання слідів певних видів тяжких злочинів, а отже, й розкривати їх. Зазначене вивчення має значення і для криміналістичного прогнозування. Дослідження факторів (головним чином об'єктивних), що детермінують способи вчинення злочинів, має стати основою міркувань про можливу появу раніше невідомих способів вчинення тяжких злочинів та розробки заходів профілактичного характеру.

Див.: Основы борьбы с организованной преступностью / Под ред. В.С.Овчинского, В.Е.Энипова, Н.П.Яблокова. - С. 264—275.

Рекомендовано до друку кафедрою криміналістики Національної академії Служби безпеки України.

Строков І. (кандидат юридичних наук (Національна академія внутрішніх справ України)) Забезпечення прав і свобод людини у кримінальному судочинстві

Активізація досліджень проблем прав і свобод людини, гарантій та умов їх реалізації, статусу \особи під час здійснення кримінального судочинства в Україні пов'язана з прийняттям нової Конституції. Розроблення зазначених проблем, питань правового захисту осіб, які беруть участь у кримінальному процесі, а також можливих шляхів їх вирішення знайшли відображення в наукових працях відомих юристів, таких, як В.Бахін, І.Ієрусалимов, А.Іщенко, О.Михайленко та ін. Разом з тим й нині немає щодо цього глобальних наукових досліджень. Аналіз вказаних праць та дисертаційних досліджень за останні роки свідчить, що названа проблема на такому рівні не вивчалася. Проведено лише теоретичне розроблення окремих її напрямів. Слід назвати монографію О.Михайленка, в якій розглядається коло зазначених питань1. Це майже єдина праця, присвячена правам та свободам особи в названому судочинстві.

МихайленкоА.Р. Расследование преступлений: законность и обеспечение прав граждан. — К., 1999.


>>>107>>>

Вивчення проблеми прав і свобод людини в названому судочинстві провадиться в таких напрямах: дослідження понятійного аспекту власне прав та свобод людини, його змісту в системі соціальних цінностей переважно в рамках конституційного права; визначення кола питань, пов'язаних з дотриманням конституційних прав і свобод у судочинстві; для дослідження обираються окремі положення Конституції України, провадиться аналіз їх змісту та пропонується внесення заборони на можливість здійснення правоохоронними органами окремих заходів розслідування.

У юридичній літературі з'явилися статті В.Тертишника, у яких автор пропонує внести заборону на використання як доказів даних, одержаних відповідно до вимог закону без втручання в гарантовані Конституцією України права і свободи громадян2. Автором висловлюється думка щодо неможливості використовувати дані оперативно-розшукової діяльності для розслідування, внесення заборони на використання як доказів результатів окремих слідчих дій, пов'язаних з обмеженням прав та свобод громадян.

Разом з тим, вважаю, необхідно визначити завдання держави щодо боротьби із злочинністю, пріоритети суспільства та громадянина, які повинні бути захищені від злочинних посягань. Кримінальне судочинство — саме та сфера діяльності держави, де можливе обмеження прав і свобод особи. Мета такого обмеження не в тому, щоб була завдана шкода конкретній особі, яка бере участь в судочинстві, а, навпаки, у встановленні істини та справедливості, покаранні злочинців. На жаль, такого рівня не досягла жодна держава. Правові системи світу передбачають обмеження прав особи під час боротьби із злочинністю. Такі реалії сьогодення.

Ідея зростання важливості прав та свобод людини у системі соціальних цінностей передбачає поглиблене вивчення всіх можливостей оптимального забезпечення їх реалізації у боротьбі зі злочинністю. Конституція України разом з визнанням пріоритетів соціальних цінностей людини встановлює відповідальність держави за свою діяльність. Сучасна злочинність стає серйозною небезпекою для існування держави і потребує нових підходів для боротьби з нею.

Для ефективного проведення кримінальної політики необхідне врахування діалектики співвідношення прав й інтересів учасників кримінального судочинства і чітке визначення пріоритетності цінностей, які потрібно захищати в кожному конкретному випадку3.

Особливе значення даного співвідношення та характеру заходів, пов'язаних з вторгненням у сферу інтересів і свобод особи, які можуть здійснити правоохоронні органи під час розкриття злочинів, на мою думку, полягає у визначенні принципових положень у боротьбі із злочинністю. Необхідно вирішити питання: чому саме віддається перевага в боротьбі із злочинністю — захисту прав та свобод людини або створенню умов для встановлення об'єктивної істини при розслідуванні кримінальних справ?

Слід враховувати й те, що сучасна злочинність вимагає використання інших методів та заходів боротьби з нею. Новим формам злочинності необхідно протиставити відповідні засоби реагування держави. Це не означає, що слід запровадити жорсткі заходи реагування. Відповідь — злом на зло не призводить до розв'язання всіх проблем злочинності. Застосування нових, в деяких випадках, нетрадиційних заходів боротьби передбачає окремі обмеження прав та свобод громадян. Йдеться про можливість такого обмеження на визначений строк як необхідного для здійснення загальнодержавних інтересів боротьби із злочинністю. Тому дослідження криміналістичного забезпечення прав і свобод людини може буди цікавим й корисним у кількох аспектах. По-перше, створюються умови для проведення дослідження питання забезпечення прав та свобод учасників кримінального судочинства такими галузями як конституційне право, кримінальний процес, криміналістика. По-друге, можливе створення сучасної концепції допустимості застосування методів та заходів боротьби із злочинністю і сформулювання принципових положень їх практичного використання. По-третє, розширюються можливості для детального визначення місця і ролі криміналістичних знань у> створенні системи гарантій захисту прав та свобод людини у кримінальному судочинстві.

Забезпечення реалізації прав та свобод людини нерідко здійснюється шляхом використання знань з різних галузей права та практики. Незважаючи на те, що використання криміналістичних знань у забезпеченні прав і свобод громадян має широке застосування у юридичній практиці, вивчення проблеми захисту прав учасників кримінального процесу саме методами та засобами криміналістики ще не привернуло уваги науковців4.

ТертишникВ.М. Проблеми розкриття злочинів та забезпечення прав і свобод людини // Використання сучасних досягнень науки і практики у підвищенні ефективності боротьби зі злочинністю: Тези доповідей наук.-практич. конф. — К., 2000. — С. 93—95. Б а х і н В.П. Засоби боротьби зі злочинністю і права особи. — С. 223.

1 щ е н к о А.В. Забезпечення прав і свобод людини криміналістичними засобами та методами. Постановка проблеми // Конституційні гарантії захисту людини у сфері правоохоронної діяльності. — Дніпропетровськ, 1999. — С. 26—27.


Дослідження криміналістичних аспектів забезпечення прав та свобод особи може бути цікавим і корисним для наукового розроблення цього питання. Криміналістика досліджує суспільні відносини в одній з найважливіших сфер діяльності держави — правоохоронній. Уданій галузі найчастіше виникають проблеми забезпечення конституційних гарантій прав і свобод людини. Саме в правоохоронній діяльності з'являється чимало суперечностей між обов'язками держави у створенні гарантій забезпечення прав та свобод громадян, системи правового захисту їх від злочинних посягань та особливостями правоохоронної діяльності. Діяльність держави у боротьбі зі злочинністю передбачає в окремих випадках обмеження прав і свобод громадян, здійснення правоохоронними органами заходів з розкриття злочинів, що безпосередньо пов'язане із зазначеною проблемою.

На мою думку, криміналістика покликана через свої методи та засоби забезпечити належне врегулювання різних правовідносин під час розслідування злочинів, тобто використання криміналістичних знань у забезпеченні прав та свобод людини має широке застосування. Дослідження вказаної проблеми має провадитись різними галузями правових наук спільно: конституційним правом, кримінальним процесом та криміналістикою.

Визначаючи роль криміналістики в розробленні проблеми захисту прав та свобод учасників кримінального судочинства, слід підкреслити її значення у створенні системи використання криміналістичних методів та засобів розслідування. Вона має визначити пріоритети, які повинна захищати в зазначеній галузі діяльність держави. Звичайно, найважливішими необхідно визнати пріоритети людини, її життя, честь, гідність, недоторканність та безпеку. Разом з тим слід враховувати й загальнодержавні потреби створення таких можливостей для людини. Тому держава повинна мати чітку концепцію, в яких випадках та межах можливе обмеження прав особи у боротьбі із злочинністю.

З іншого боку, необхідно враховувати й реалії сьогодення, сучасний стан злочинності й форми та методи вчинення злочинів. На мою думку, нині боротьба із злочинністю потребує посилення форм державного контролю, розширення можливостей правоохоронних органів, втілення в практику нових форм та методів боротьби з нею.


>>>108>>>

Становлення законодавчих систем в Україні

Курило Т. (Львівський національний університет) Становлення та розвиток законодавства про охорону культурної спадщини України в сучасний період

У культурній і природній спадщині України дедалі більше загрожує руйнування. Це обумовлено .різними факторами: традиційними причинами пошкодження (вплив часу, природно-кліматичних умов тощо); еволюцією соціального та економічного життя, яка погіршує їх ще більш небезпечними шкідливими й руйнівними явищами; відсутністю достатніх коштів; недостатнім поки що правовим механізмом охорони об'єктів культурної спадщини.

Тому нині як ніколи гостро стоїть питання охорони і збереження культурної та природної спадщини.

Охорона названої спадщини, збереження її для наступних поколінь — одна з важливих функцій держави, спрямована на патріотичне та естетичне виховання людини. Значною мірою політика держави в зазначеній сфері знаходить закріплення у відповідному законодавстві, розвиток та рівень якого на певному етапі державотворення відображає ставлення держави до цієї важливої галузі соціально-культурного будівництва.

Питання становлення та розвитку законодавства про охорону і використання пам'яток культури, а також практичної діяльності державних і громадських органів з його застосування в Україні за роки радянської влади висвітлені детально1. Разом з тим дослідження В.Акуленка торкається чітко визначеного періоду 1917—1990 pp. Що ж стосується становлення та розвитку законодавства про охорону культурної спадщини в Українській незалежній державі, то тут існує деяка прогалина в юридичній літературі. У зв'язку з цим дослідження вказаних проблем видається актуальним.

Підвалини розвитку сучасного українського законодавства про охорону культурної спадщини закладені у радянський період. Конституція СРСР 1977 р. закріпила обов'язок громадян турбуватися про збереження історичних пам'яток та інших культурних цінностей. Для конкретизації цієї важливої конституційної норми Верховною Радою УРСР 13 липня 1978 р. прийнято Закон «Про охорону і використання пам'яток історії та культури», в якому кодифіковано правові акти з цього питання, що вже діяли на той момент, а також закріплено ряд нових норм, спрямованих на дальше поліпшення охорони і використання пам'яток історії та культури в УРСР.

Закон подав визначення пам'яток історії та культури, до яких були віднесені споруди, пам'ятні місця та предмети, пов'язані з історичними подіями в житті народу, розвитком суспільства І держави, твори матеріальної і духовної творчості, які становлять історичну, наукову, художню та іншу культурну цінність. Пам'ятки історії та культури поділялися на пам'ятки історії, пам'ятки археології, пам'ятки містобудування та архітектури, пам'ятки мистецтва, документальні пам'ятки. Закон детально врегулював питання державного обліку пам'яток культури, забезпечення їх схоронності і умови використання, відповідальності за порушення законодавства про охорону і використання пам'яток історії та культури. Чітко було визначено повноваження державних органів загальної та спеціальної компетенції в даній галузі.

Наступним великим кодифікаційним актом стало Положення про охорону і використання пам'яток історії та культури, затверджене постановою Ради Міністрів СРСР 16 березня 1982 р. Воно розвинуло і доповнило чинні норми, зокрема питання державного обліку пам'яток і порядок їх використання, забезпечення схоронності, а також питання реставрації, консервації і ремонту.

Вказані та деякі інші нормативно-правові акти створили солідну правову базу для охорони пам'яток історії та культури, проте механізм реалізації їх положень був не чітко визначений, що гальмувало правозастосовну діяльність. Це обумовило прийняття у 1986 р. Міністерством культури СРСР Інструкції про порядок обліку, забезпечення схоронності, утримання, використання і реставрації нерухомих пам'яток історії та культури, в якій детально не були визначені правила, шо регулюють проведення експертизи нововиявлених об'єктів на предмет визнання їх пам'ятками і внесення до списків.

Враховуючи, що охорона культурної спадщини є актуальною проблемою всього людства і має глобальний характер, Верховна Рада УРСР 4 жовтня 1988 р. ратифікувала Конвенцію про охорону всесвітньої культурної і природної спадщини, яка була прийнята 16 листопада 1972 р. Генеральною конференцією Організації Об'єднаних Націй з питань освіти, науки і культури в Парижі (Збірник законодавчих актів України про охорону навколишнього природного середови-

Акуленко В.І. Охорона пам'яток культури в Україні (1917—1990). — К., 1991. — 274 с.


>>>109>>>

ща. — Т. 5. — Чернівці, 1999). Фактом приєднання до цього важливого міжнародного документа визнано, що охорона- культурної спадщини на національному рівні часто буває недостатньою у зв'язку з обсягом засобів, яких вона вимагає, і недостатністю економічних, наукових та технічних ресурсів країни, на території якої перебуває цінність, що підлягає захисту. До уваги було взято також те, що деякі цінності культурної спадщини становлять значний інтерес, що вимагає їх збереження як частини всесвітньої спадщини всього людства. Таким чином, наша держава стала учасницею системи міжнародного співробітництва і допомоги для надання державам — сторонам Конвенції допомоги в зусиллях, спрямованих на виявлення й збереження культурної спадщини.

Труднощі, пов'язані із становленням самостійної незалежної держави — України, деякою мірою загальмували розвиток законодавства у даній галузі. Протягом 90-х років в ній продовжували діяти нормативно-правові акти про охорону культурної спадщини, прийняті ще в радянський період.

Прийняття у 1996 р. Конституції України створило правовий фундамент для розвитку спеціального законодавства. Стаття 11 Конституції вказує, що держава сприяє консолідації та розвиткові української нації, її історичній свідомості, традиціям і культурі. Основи правової охорони культурної спадщини закріплені в Конституції шляхом встановлення обов'язку громадян не заподіювати шкоду природі, культурній спадщині, відшкодовувати завдані збитки (ст. 66).

У 1999—2000 pp. Верховною Радою України прийнято два важливих законодавчих акти з питань регулювання відносин у даній сфері — закони «Про вивезення, ввезення та повернення культурних цінностей» від 21 вересня 1999 р. та «Про охорону культурної спадщини» від 8 червня 2000 р. (далі — Закон).

Закон регулює правові, організаційні, соціальні та економічні відносини у сфері охорони культурної спадщини з метою її збереження, використання об'єктів цієї спадщини в суспільному житті, захисту традиційного характеру середовища в інтересах нинішнього і прийдешніх поколінь. З набранням ним сили втратив чинність Закон УРСР «Про охорону і використання пам'яток історії та культури».

Закон від 8 червня 2000 р. містить ряд новел порівняно з попереднім законодавством.

Насамперед, це стосується зміни об'єкта правового регулювання. Відповідно до міжнародно-правових традицій замість терміна «пам'ятки історії та культури», який традиційно вживався у радянському законодавстві, застосовано — «культурна спадщина», який за змістом значно ширший від попереднього. Під культурною спадщиною розуміють сукупність успадкованих людством від попередніх поколінь об'єктів культурної спадщини, до яких належать місця, споруди (витвори), комплекси (ансамблі), їхні частини, пов'язані з ними території чи водні об'єкти, інші природні, природно-антропогенні чи створені людиною об'єкти незалежно від стану збереженості, що донесли до нашого часу цінність з антропологічного, археологічного, естетичного, етнографічного, історичного, мистецького, наукового чи художнього погляду і зберегли свою автентичність. Закон закріплює нові критерії класифікації об'єктів культурної спадщини: за типами (споруди (витвори), комплекси (ансамблі), визначні місця) та видами (археологічні, історичні, монументального мистецтва, архітектури та містобудування, садово-паркового мистецтва, ландшафтні).

Таким чином, можна констатувати, що розширення сфери правового регулювання Закону відбулося за рахунок включення до поняття об'єктів культурної спадщини не тільки пам'яток історії та культури, а й природних об'єктів.

Законом закріплена юридична демонополізація права власності на пам'ятки, які, крім археологічних, можуть перебувати у державній, комунальній або приватній власності. З цим пов'язано також включення пам'яток до цивільно-правового обігу, щоправда, з деякими обмеженнями. Пам'ятки, крім тих, які не підлягають приватизації, можуть бути відчужені, а також передані власником або уповноваженим ним органом у володіння, користування чи управління іншій юридичній або фізичній особі за наявністю погодження відповідного органу охорони культурної спадщини.

До інших досягнень Закону можна віднести розмежування компетенції органів держави різних рівнів у сфері управління охороною культурної спадщини; запровадження чіткої процедури державної реєстрації її об'єктів; визначення особливостей здійснення права власності на пам'ятки; закріплення заходів забезпечення охорони пам'яток (консервація, реставрація, реабілітація, музеєфікація, ремонт, пристосування пам'ятки тощо); визначення джерел фінансування охорони вказаної спадщини; закріплення заходів юридичної відповідальності за порушення законодавства про охорону культурної спадщини.

Закон став своєрідним ядром системи законодавства України у цій галузі. Його можна характеризувати як акт, що кодифікував правові акти, які вже діяли в сфері охорони пам'яток.

Разом з тим не тільки спеціальне законодавство регулює ці відносини. Норми про охорону об'єктів культурної спадщини містяться у деяких актах окремих галузей законодавства: конституційного, адміністративного, земельного тощо. Так, Закон «Про місцеве самоврядування» від 21 травня 1997 p., закріплюючи виключну компетенцію сільських, селищних, міських Рад (ст. 26),


>>>110>>>

відносить до їх повноважень внесення пропозицій до відповідних державних органів щодо оголошення природних та інших об'єктів, які мають екологічну, історичну, культурну або наукову цінність, пам'ятками природи, історії або культури, що охороняються законом.

Земельний Кодекс в редакції від 13 березня 1992 р. визначає особливий правовий режим земель історико-культурного призначення (ст. 75), до яких належать і землі, на котрих розташовані об'єкти культурної спадщини.

Ці землі підлягають особливій правовій охороні і на них забороняється будь-яка діяльність, що суперечить їх цільовому призначенню. Для забезпечення режиму пам'яток історії та культури встановлюються охоронні зони із забороною на землях цих зон діяльності, яка шкідливо впливає або може вплинути на забезпечення дотримання режиму земель історико-культурного призначення.

Окремі акти законодавства України встановлюють юридичну відповідальність за порушення відповідного законодавства. Так, Кодексом України про адміністративні правопорушення передбачено адміністративну відповідальність залорушення правил охорони і використання пам'яток історії та культури (ст. 92).

На підставі наведеного можна дійти висновку, що сьогодні створена певна правова база у сфері охорони об'єктів культурної спадщини. Законодавство, яке лежить в її основі, можна поділити на групи: 1) конституційне законодавство, провідна роль в якому належить Конституції України; 2) інше галузеве (земельне, адміністративне, цивільне тощо); 3) спеціальне законодавство як комплексна підгалузь законодавства, що регулює лише питання охорони об'єктів названої спадщини в Україні. Ця підгалузь тільки формується як галузеве утворення. Центром ЇЇ є акт кодифікаційного рівня — Закон «Про охорону культурної спадщини».

В окрему групу можна виділити акти міжнародного права, ратифіковані Україною.


>>>111>>>

Історія правових інституцій

Лопнова С. (адвокат (м.Хмельницький)) Адвокатська таємниця: істерико-правовий підхід

Адвокатська таємниця, як прийнято вважати, за якісними ознаками є професійною таємницею, зміст та поняття якої визначено в ст. 9 Закону України «Про адвокатуру». Основним змістом поняття «адвокатська таємниця» є відомості, одержані адвокатом при здійсненні ним своїх професійних обов'язків, а саме: питання, з яких громадянин або юридична особа зверталась до адвоката, суть консультацій, порад, роз'яснень, даних попереднього слідства тощо.

Віднесення адвокатської таємниці до професійної є послідовним, на мою думку, лише з точки зору правової ситуації, яка задається правовим статусом Закону «Про адвокатуру». Наприклад, ст. 1 його визначає адвокатуру як добровільне професійне громадське об'єднання. Саме поняття «об'єднання» індукує думку, що йдеться не про правовий інститут, а лише про об'єднання адвокатів. Іншими словами, Закон «Про адвокатуру» ототожнив поняття «об'єднання адвокатів» з поняттям «адвокатура», що, на мій погляд, не може бути визнано науковим. Саме таке обмеження поняття «адвокатура», вважаю, і надає адвокатській таємниці ознак лише професійної таємниці. В той же час, визначення адвокатури як правового інституту надало б адвокатській таємниці ознак службової таємниці, тобто вона набрала б державного статусу.

В такому підході в Законі «Про адвокатуру» не повною мірою реалізується Закон «Про інформацію». Зокрема, ст. 39 останнього Закону визначає інформацію як товар, і йдеться, по суті, про товарні відносини. Він також визначає і об'єкт інформаційних відносин. Згідно з ст. 8 ним є документована або публічно оголошувана інформація про події та явища в галузі політики, економіки, культури, а також у соціальній, економічній, міжнародній та інших сферах.

На підставі аналізу лише двох статей Закону «Про інформацію» (статті 8,39) можна стверджувати, що визначення адвокатської таємниці у Законі «Про адвокатуру» є неповним. Така ситуація може бути обгрунтована лише тим, що даний Закон є неповним та регламентує, по суті, професійну діяльність адвоката як члена громадського об'єднання і аж ніяк не визначає принципи діяльності адвокатури. Виправдовує сказане і те, що функції адвокатури, як правового інституту, регулює не тільки Закон «Про адвокатуру», а й чинне законодавство.

Щоб обгрунтувати ті чи інші позиції, як в сфері адвокатури чи адвокатської діяльності й, зокрема, щодо інституту адвокатської таємниці, звернемося до історії права, історії адвокатури, розглядаючи їх через призму становлення основних прав і свобод людини та громадянина.

Формування права праслов'янського етносу відбувалося в тих же соціально-економічних умовах, що й формування римського права. Отже, загальновизнані норми та правила поведінки суспільної людини мають не внутрідержавний, а загальнодержавний характер. Головною ознакою права є передування правового побуту, який і стає основою формування правової свідомості, як висхідного моменту, так і результату. Закон, в його сучасному розумінні, формує конкретні суспільні відносини, тоді як їх основу, на мою думку, закладали природні відносини у формі звичаїв, традицій, норм, які впродовж історії людства формували сучасне право.

Право завжди, як етична категорія, забезпечувало певний ідеал суспільства, ставало оцінкою, сценарієм розвитку суспільства, держави в цілому1.

Саме з виникненням держави, як необхідного державно-правового апарату, права та обов'язки людини знаходять свій вираз у спеціальних правах — економічних, громадянських, політичних, культурних тощо.

З періоду формування держави, в сучасному її розумінні, право, як соціальний інститут, починає виконувати дві основні функції: соціально-регулюючу (загальнодержавну) та реалізацію прав та свобод громадян. Ці дві функції і продовжують складати основні проблеми сучасного права. А це означає, що основним змістом права є нормативно-регулюючий механізм держави, який служить як державі в цілому, так і її громадянам. Держава закріплює всю систему прав, формуючи відповідні умови суспільно-політичної активності громадян2.

БочарниковД, Права людини у державну та ранньодержавну добу історії України // Право України. —1997. — № 3. — С. 75; Н е р с е с я н ц B.C. Право: многообразие определений и единство понятий // Сов. гос. и право. —1983. — № 10. — С. 31; Л е й с т О.Э. Содержание и критика основных концепций права//Сов. гос. и право. — 1991. — № 21. — С. 3; Т их ом и р о в Ю.А. Публичное право: падения и взлёты // Труд, право. —1996. — № 1. — С. 3—5; 3 а є ц ь А. Роль правової доктрини і правових ознак у державній ідентифікації права//Вісник Акад. прав. наук. —Харків, 1997. — (4)11. К н я з є в В. Гарантії прав, свобод та обов'язків людини і громадянина в Україні // Право України -1998. - № 11. -С. 29-30.


>>>112>>>

Окремо виділимо ту позицію, в якій право здійснює загальнодержавну функцію. Вже на ранньодержавному етапі формування як держави, так і права, гіпертрофується перша функція, тобто функціонально применшується друга — реалізація прав та свобод громадян. Ця пояснюється тим, шо з переходом до державно-правових інститутів формується не тільки професійний інститут, а й він починає розвиватися як автономний силовий (владний) інститут, виражаючи вже функції політичного режиму, політичної влади тощо. Дві зазначені функції, на мою думку, і виявляють два полюси: державу — особу.

В специфічних умовах формується інститут прав і свобод людини і в Київській Русі. Ряд дослідників історії адвокатури вважає, шо за часів Київської Русі (IX—XIII ст.) ще не було організаційного оформлення та законодавчого закріплення адвокатури як правового інституту3.

Інститут захисту та писемне право розвиваються в Київській Русі в особливих історичних умовах общинного співжиття, тобто захист, обвинувачення, покарання ставали функціями общини. Суд, як соціальний інститут, з'явився пізніше. В такому підході судове представництво ще не конституюється, оскільки функції представників визначаються на певному рівні відповідного правового побуту, тобто звичаєвого права. Роль захисників, наприклад, виконували рідні та приятелі сторін, «послухи» та «видоки».

Сутяжні справи вирішувались громадою в цілому, тому, по суті, всі ставали свідками безпосередньої події, чи свідками порядного життя обвинуваченого. Саме перших називали «видока-ми», а других — «послухами». В той же час, поступово формуються процесуальні вимоги, тобто закладаються основи сучасного права. Наприклад, йдеться про те, хто може бути свідком, про їх обов'язкову кількість. Холопи і закупи та деякі інші категорії членів громад могли бути свідками подій і виступати в суді, однак не мали права виступати свідками порядного життя, тобто не могли бути захисниками4.

Процесуальна змагальність мала відкритий характер, тобто таємниці захисту не існувало. Якщо якісь факти приховувались, то такі дії вважались умисними, а сама таємниця розглядалась як нерозкритість чи неможливість виявити обставини справи, отже, вона ще не формується як правова необхідність.

Свідченням відходу від звичаєвого права слід вважати відмову від кровної помсти, заміну її тілесним чи іншими видами покарання, наприклад, штрафом. Іншими словами, йдеться про засади кримінального процесу, поділу на кримінальний та цивільний процеси, хоча тоді цей поділ лише намічався5.

Для виявлення і порівняння позитивних процесів розвитку права періоду Київської Русі звернемося до аналізу відповідного історичного періоду римського права. Абстрагуючись від розриву в часі, що розділяє ці дві епохи, співвіднесемо їх як тотожні періоди розвитку державності, права тощо. Розглядаючи формування інституту захисту прав, розпочнемо дослідження з інституту представництва, оскільки воно в історії права найбільш повно виражене саме в римському праві. Представник вже розглядається як учасник судового процесу. Так, Є. Салогубова до основних видів представників відносить когніторів та прокураторів. Когнітор повністю замінював особу, яку представляв, і призначався особисто однією із сторін6. Прокуратор міг представляти інтереси як за дорученням, так і без нього. Поступово значення, роль когніторів і прокураторів зростала. Головною функцію представництва при формуванні права є, на мою думку, становлення інституту захисту та природна неможливість багатьох осіб особисто захистити свої інтереси.

Формування держави призводить до визнання рівності громадян перед загальновизнаною нормою, отже, і до формування представництва. Ознакою і доказом цього є те, що представники могли призначатись і претором, тобто спостерігаються елементи державної політики. Так, багато осіб не могли захищати свої інтереси за станом здоров'я, через свою відсутність тощо. Право, по суті, ставало формою організації суспільного життя, тобто державною справою. Представництво ставало вимогою часу. Саме на рівні представництва, як процесуальне визначеної дії, можна вести мову про таємницю як правову категорію. Особиста участь сторін, їх змагальність базувались на особистому інтересі, тобто таємниця теж залишалась їх особистою справою і визначалась в її тривіальному розумінні, тоді як саме представництво і закладало інформаційне обмеження і певне ставлення до самої інформації. Іншими словами, представництво закладало історико-право-вий прецедент інформаційної відповідальності, формуючи, з одного боку, як права і свободи сто-

Історія адвокатури України / За ред. Т.В. Варфоломеєвої, О.Д. Святоцького. — К., 1992. — С. 5; Святоцький О.Д., Михеєнко М.М. Адвокатура України: Навч. посіб. для студентів юрид. вищих навч. закладів і фак. — К., 1997. — С. 15.

Русская правда. Пространная редакция // Российское законодательство X—XX веков. В 9 т. — Т. 1 Законодательство Древней Руси. — М, 1984. — С. 69—70 (статті 66, 85); Русская Правда. Краткая редакция // Российское законодательство X—XX веков. В 9 т. — Т. 1 Законодательство Древней Руси. - М.. 1984. - С. 57 (ст. 15).

Ч и с т я к о в О.И. Введение // Российское законодательство X—XX веков. В 9 т. — Т. 1. — С. 20. Салогубова Е.В. Процессуальное представительство в римском праве // Вестник Московского ун-та. Сер. II Право. — 1995. — № 3. — С. 58—59.


>>>113>>>

рін, так і права й свободи представників. В такому підході таємниця, як правова категорія, і є ознакою формування нового правового побуту. Право, в свою чергу, формувало засади представництва, відображаючи соціально-економічні, політичні функції держави та її громадян.

Римське право формувало непряме та повне представництво. Поряд з означеними вище формами представництва формується так зване законне представництво, коли представник отримував мандат, реєструвався, тобто представництво набирало ознак процесуальності. Наприклад, тутор був опікуном над особою з обмеженою дієздатністю (неповнолітні, жінки тощо). Куратор захищав майнові інтереси осіб, які самі були неспроможні управляти майном.

Одночасно з ускладненням правового процесу виникає ситуація, коли пересічна людина стає нездатною сама себе захистити вже через відсутність правових знань. Останні ставали професією. Такі функції і почали виконувати адвокати, оратори, юрисконсульти тощо. В період формування римського права закладаються основи власне й інституту адвокатури.

Даний інститут своїм корінням сягає звичаєвого права, а з формуванням нового правового побуту, тобто на рівні представництва, починає формуватись і правовими засобами, тобто з допомогою законодавства. Є. Салогубова, наприклад, досліджуючи витоки адвокатури як інституту, відмічає, що адвокати організовувались в станові групи, а їх діяльність оформлялась як професія.

Повний і послідовний аналіз історії адвокатури провадять О. Святоцький та В. Медведчук. Ці автори досліджують поняття «адвокатура», виявляють основні ознаки її як правового інституту. Визначальною ознакою її автори вважають професійний правовий захист7. В той же час, вони дотримуються тієї точки зору, що у найдавніші часи адвокатура ще не була правозахисним інститутом в його сучасному розумінні. З іншого боку, можна стверджувати, що функція захисту формувалась вже і на рівні звичаєвого права, тобто в звичайних умовах сутяжності. Отже, вже на цьому етапі формується розуміння сторін, аргументації, апеляції тощо.

Першою історичною формою адвокатури О. Святоцький та В. Медведчук визначають родинну, коли функції адвокатів виконували рідні, друзі, сусіди. Наступним кроком її розвитку є формування останньої як професійного інституту. Саме на цьому етапі правозахист формується через представництво. Правозахисна професійна діяльність проявлялась спочатку як благодійна, тобто могла здійснюватись не за запрошенням підсудного.

Римська адвокатура формувала і наступний етап її розвитку — інститут патронату. На цьому етапі вже слід вести мову про правовий інститут, оскільки відносини клієнта і патрона (захисника) вже не обмежуються родинними відносинами, а базуються на взаємних послугах та їх оплаті8

З формуванням Римської імперії інститут патронату розпадається. Відносини патронату, як довічні й спадкові, замінюються приватноправовими. Першим кроком до загальнодоступності знання законів було видання Законів XII таблиць. Хоча воли, по суті, фіксували моральне право, процесуальні норми ще залишалися таємними.

З часом процесуальні норми перестають бути таємницею. Саме доступність вивчення і застосування права всіма бажаючими і зробило функцію захисту вільною професією. Однак ні клієнт, ні патрон «не могли позиватися один з одним, свідчити один проти одного»9. Тобто, нарешті, віднаходимо прецедент адвокатської таємниці як правової категорії.

М. Михеєнко та О. Святоцький, наприклад, вважають, що саме римська адвокатура заклала фундамент світової адвокатури10. В той же час, слід відмітити той історичний момент, коли правозаступництво було відділене від судового представництва.

Зупинимося на розвитку згаданих нами інститутів на прикладі історії вітчизняного українського права. В кінці XVI ст. найбільш суттєвим і систематизованим законом, за яким жила держава періоду Литовсько-Руської доби, стала третя редакція Литовського статуту, основним джерелом якого були Руська Правда та Магдебурзьке право11. Литовський статут (редакції 1529, 1566, 1588 pp.) мав особливе значення для розвитку права в Україні, зокрема адвокатури. Третій Литовський статут детально встановлював порядок судового захисту, якому присвячено п'ять артикулів (57—61) дев'ятого розділу. В ньому чітко визначається поняття «адвокатської таємниці». Автори монографії «Історія адвокатури України» (1992 р.) відзначають, що коли прокуратор намагався передати інформацію протилежній стороні і стати її прокуратором, то він позбавлявся права адвокатської практики12.

Наступний період розвитку права в Україні пов'язаний з появою «Прав, за якими судиться малоросійський народ» (1743 p.), оскільки множинність і суперечливість законодавчих актів, які

Святоцький О.Д., Медведчук В.В. Адвокатура: історія і сучасність. — К., 1997. — С. 6.

БартошекМ. Римское право: понятия, термины, определения. — М., 1989. — С. 240.

Святоцький О.Д., Медведчук В.В. — Вказ. праця. — С. 16—18.

Святоцький О.Д., Михеєнко М.М. Адвокатура України: Навч. посібник для студентів юрид.

вищих навч. закладів і фак. — С. 6.

Слюсаренко А.Г., Т о м е н к о М.В. Історія української конституції. — К., 1993. — С. 6.

Історія адвокатури України. — С. 6; Святоцький О.Д., Михеєнко М.М. Вказ. праця. — С. 18.


>>>114>>>

діяли на українських землях того періоду, утруднювали розгляд кримінальних і цивільних справ. В цьому кодексі українського права вперше вживаються терміни «адвокат», «повірений». В сьомому артикулі його дається визначення поняття «адвокат»: «Адвокат, пленипотент, патрон, прокуратор й поверенный называется тот, который в чужом деле, с поручения чиего вместо его, в суде обстоюет, ответствует и расправляется».

Поняття адвокатської таємниці періоду появи «Прав, за якими судиться малоросійський народ» є, на мою думку, цілком сформованим і стає загальновживаним через розкриття його змісту. Іншими словами, в згадуваному джерелі йдеться, по суті, про адвокатську таємницю: «Поверенный... ежели, что-либо... выдаст противной его стороне или, к ней пристанеть, и в пользу ея, а во вред дела, то такового поверенного должно удалить от производства» (Собрание малороссийских прав 1807 г. — С. 303).

Автори монографії «Історія адвокатури України», досліджуючи історію адвокатури, відмічають, що як «самостійний правовий інститут», вона в Україні була запроваджена після проведення на початку 60-х років XIX ст. судової реформи.

Правову регламентацію інститут адвокатури дістав за Судовими статутами від 20 листопада 1864 р. Присяжний повірений не міг діяти в суді в ролі повіреного проти своїх батьків, дружини, дітей, рідних братів, сестер тощо. Він не міг бути повіреним в один і той же час обох сторін, які сперечалися, і не мав права переходити в одній і тій же справі від однієї сторони до іншої. За Судовими статутами (ст. 403) присяжний повірений «не повинен був розголошувати таємниці свого довірителя не тільки під час ведення його справи, а й у випадку усунення від неї і навіть після закінчення її». Це стосувалося і приватних повірених, однак їх функції, на відміну від присяжних повірених, були дещо інші.

Подальший розвиток досліджуваних інститутів відбувається для українського права в складних історичних умовах, які визначаються особливостями формування права в Радянській Україні, Західній Україні, Закарпатті та Північній Буковині. Після возз'єднання українських земель з Радянською Україною діяльність адвокатури регулювалась єдиним законодавством СРСР.

В Радянській Україні з 2 жовтня 1922 р. діяло Положення про адвокатуру, затверджене постановою ВУЦВК. В ньому йшлося про колегії оборонців, однак, визначення адвокатурі не дається; поняття «адвокатура» та «колегія оборонців» не розмежовуються, поняття «адвокатська таємниця» також не визначається. В той же час, поняття «оборонець» трактується ширше, ніж поняття «захисник-адвокат», оскільки до оборони допускаються близькі родичі, представники підприємств, державних установ тощо.

20 жовтня 1929 р. набрав чинності Статут про колективні форми роботи колегії оборонців в зв'язку із скасуванням приватної практики. Діяльність даної колегії визначається як професійна. Поняття «адвокатура» не вживається, а поняття «адвокатська таємниця» не визначається.

В 1962 р. Указом Президії Верховної Ради СРСР затверджено Положення про адвокатуру в УРСР. Відповідно до його ст. 1 адвокатура республіки ототожнювалась з колегією адвокатів -формою професійного об'єднання, а визначення поняття «адвокатура» не дається. Колегія адвокатів ототожнюється з добровільним об'єднанням осіб, які займаються адвокатською діяльністю. В Положенні йдеться про зміст адвокатської таємниці (ст. 31 (б), ст. 32): «Адвокат не має права прийняти доручення на ведення справи... коли він у даній справі раніше надавав юридичну допомогу особі, інтереси якої суперечать інтересам особи, яка звернулася з клопотанням про ведення справи, та адвокат не повинен розголошувати відомості, які йому стали відомі від довірителя в зв'язку з наданням юридичної допомоги у даній справі», «адвокат не може бути допитаний як свідок про обставини справи, які стали йому відомі у зв'язку з виконанням обов'язків захисника в даній справі».

Окрім цього, зміст адвокатської таємниці визначався і ст. 61 Кримінально-процесуального кодексу УРСР.

В Законі «Про адвокатуру в СРСР» (1979 р.) поняття адвокатури дається на описовому рівні: «...сприяє охороні прав і законних інтересів громадян і організацій». В той же час, в ст. 2 цього Закону йдеться про організацію та порядок діяльності, права та обов'язки адвокатів. Саме в цій статті і в цьому Законі неясно визначається адвокатура як правовий інститут. Стаття 7 його закладає струнку систему адвокатської таємниці: «Адвокат не має права прийняти доручення про надання юридичної допомоги у випадках, коли він у даній справі надає або раніше надавав юридичну допомогу особам, інтереси яких суперечать інтересам особи, що звернулася з проханням про ведення справи, або брав участь як суддя, прокурор, слідчий, особа, що провадила дізнання, експерт, спеціаліст, перекладач, свідок або понятий, а також коли в розслідуванні або розгляді справи бере участь службова особа, з якою адвокат перебуває у родинних стосунках. Адвокат не має права розголошувати відомості, передані йому довірителем у зв'язку з наданням юридичної допомоги».

Положення про адвокатуру Української СРСР (1980 р.) повторює, в основному, Закон «Про адвокатуру в СРСР» (1979 p.), тобто дає описове поняття «адвокатура» (ст. 1) та неясно визначає її як правовий інститут (ст. 2).


>>>115>>>

Як бачимо, головний акцент робиться на формах адвокатської діяльності. В межах професійної діяльності колегії адвокатів розглядається і поняття «адвокатська таємниця». Крім цього, відповідальність за її порушення обмежується лише дисциплінарною відповідальністю (статті 29-34).

Чинний Закон України «Про адвокатуру» (1992 р.), на відміну від Закону «Про адвокатуру в СРСР» (1979 р.) та Положення про адвокатуру Української РСР (1980 p.), звужує поняття адвокатури до «добровільного професійного громадського об'єднання» (ст. 1). Тобто, по суті, в ньому йдеться лише про колегії адвокатів. Іншими словами, вказаний Закон є певним кроком назад у формуванні поняття «адвокатура». Він регламентує лише професійну діяльність об'єднань адвокатів, не визначаючи ні поняття «адвокатура», ні її місця серед державно-правових інститутів.

Саме ж визначення поняття «адвокатська таємниця» в чинному Законі «Про адвокатуру» є явним (ст. 9): «Предметом адвокатської таємниці є питання, з яких громадянин або юридична особа зверталися до адвоката, суть консультацій, порад, роз'яснень та інших відомостей, одержаних адвокатом при здійсненні своїх професійних обов'язків. Дані попереднього слідства, які стали відомі адвокату в зв'язку з виконанням ним своїх професійних обов'язків, можуть бути розголошені тільки з дозволу слідчого або прокурора. Адвокати, винні у розголошенні відомостей попереднього слідства, несуть відповідальність згідно з чинним законодавством».

В той же час, адвокатська таємниця, як правова проблема, обґрунтовується і доповнюється гарантією адвокатської діяльності (ст.10 Закону): «Забороняється будь-яке втручання в адвокатську діяльність, вимагання від адвоката... відомостей, що становлять адвокатську таємницю. З цих питань вони не можуть бути допитані як свідки...».

Наведений аналіз свідчить, що, починаючи з 1922 р. по 1960 p., адвокатська таємниця, як правова категорія, в сучасному її розумінні, не існувала. Таку ситуацію, вважаю, можна пояснити як репресивним характером права того періоду, так і відсутністю приватного права в його сучасному розумінні. Іншими словами, принцип збитковості мав обмежене застосування, а у випадку розкриття, наприклад, державної таємниці покарання було, на мою думку, нерозмірним, оскільки громадянин не міг відшкодувати завдані збитки.

В умовах формування ринкової економіки приватне право України, вважаю, по-новому специфікує розуміння принципу збитковості, а звідси і відшкодування збитків. Отже, нове розуміння розголошення таємниці адвокатом в сучасних економічних умовах повинно бути відображено і в самих законодавчих актах.

В такому підході адвокатська таємниця, як правова категорія, виводить нас на широке розуміння філософії права, принципу соціальної справедливості. Вона не може бути обмежена лише сферою професійного виживання. Адвокатська таємниця за своїм економічним змістом наближається до службової, тобто вимагає нового якісного тлумачення. Необхідність закріплення таємниці в цілому, як і адвокатської, зокрема, в системі права України вимагає визначення нового правового статусу таємниці, де визначальним повинен стати економічний фактор.


>>>116>>>

Досвід наших сусідів

Смолянюк В. (кандидат політичних наук, доцент (Національна академія оборони України)) Особливості законодавчого забезпечення національної безпеки Російської Федерації (погляд з України)

Минулий рік беззаперечно засвідчив намагання військово-політичного керівництва Російської Федерації покласти край процесам, що загрожують існуванню цієї країни на засадах її територіально-політичної цільності. Протягом перших же місяців перебування Володимира Пу-тіна біля державного керма Російської Федерації актуалізованою на загальносуспільному рівні виявилась проблема прискореного внесення якісних змін у російську військову сферу.

Покращення економічної ситуації в Росії та пов'язане з цим зростання доходів державного бюджету, особливо від продажу нафти, сприяли підвищенню рівня номінальних показників її військового бюджету. Російська Федерація поступово відшуковує можливості продовжити процес постачання у війська нової техніки.

Особливо показовим моментом переведення Москвою загальнодержавних проблем у площину їх практичного вирішення стало динамічне оновлення впродовж 2000 р. нормативно-правової бази Російської Федерації, що стосується військово-політичної сфери держави і суспільства. Розглянемо послідовність дій нового президента РФ протягом першого року перебування на найвищій політичній посаді.

10 січня 2000 р. Указом виконуючого обов'язки Президента Росії В.Путіна вводиться у дію Концепція національної безпеки Російської Федерації;

21 квітня того ж року Указ Президента В.Путіна перетворює у політико-правову реальність новий варіант Воєнної доктрини Російської Федерації;

10 липня 2000 р. оприлюднюється черговий документ із серії державних директив — Концепція зовнішньої політики Російської Федерації;

9 вересня 2000 р. Президент Росії підписує Доктрину інформаційної безпеки Російської Федерації — документ, який логічно продовжує перелік правових актів загальнодержавного значення з метою посилення статичних мотивів у російських модернізаційних процесах.

Розглянемо зазначені документи більш докладно.

Концепція національної безпеки Російської Федерації. Принциповою відмінністю Концепції від прийнятого у 1997 р. документа-попередника стала персоніфікація Заходу як можливої загрози для російської національної безпеки. Росія кардинально змінила власну оцінку тенденцій сучасного розвитку системи міжнародних відносин. Москву хвилює формування двох протилежних течій у структурі геополітики на зламі XX і XXI століть, мирне співуживання яких на планеті навряд чи можливе. Одночасно із становленням багатополярного світу, яке підтримує постсоціа-лістична Росія, спостерігаються спроби конструювання Вашингтоном «піраміди» міжнародних відносин, заснованих на домінуванні у міжнародному співтоваристві розвинутих західних країн на чолі із США, відносин, розрахованих на односторонні, насамперед — на військово-силові вирішення ключових проблем світової політики всупереч загальновизнаним нормам міжнародного права. Головними загрозами РФ визнаються: намагання окремих держав і міждержавних об'єднань принизити роль наявних механізмів забезпечення міжнародної безпеки, в першу чергу ООН і ОБСЄ; небезпека послаблення політичного, економічного і військового впливу Росії у світі; зміцнення військово-політичних блоків і союзів, перш за все — поширення НАТО на Схід.

Головною загрозою для Росії, як зазначає Концепція, є возведений у ранг стратегічної доктрини перехід НАТО до практики силових дій за межами відповідальності Альянсу без санкції Ради Безпеки ООН. За таких умов найважливішим завданням РФ є здійснення стримування в інтересах запобігання агресії будь-якого масштабу, спрямованої проти неї та її союзників, у тому числі із застосуванням ядерної зброї. На такій основі робиться висновок, у відповідності з яким Росія повинна володіти ядерними силами, здатними гарантовано забезпечити нанесення передбачених збитків будь-якій державі-агресору або коаліції держав у будь-яких умовах. У зв'язку з цим розширено сценарії можливого використання ядерної зброї. Зокрема, Російська Федерації залишає за собою право на застосування всіх сил і засобів, якими вона володіє (в тому числі і ядерних), у випадку необхідності відбиття збройної агресії, якщо всі інші заходи по вирішенню конфлікту не досягли результатів[2].

Певні розбіжності зазначеної вище Концепції із Законом РФ «Про безпеку Російської Федерації», затвердженого указом Президента Росії у грудні 1993 р., не здатні замаскувати головного: національна безпека з риторичного перетворюється у практичний напрям діяльності російської державно-політичної еліти, що у прямій або опосередкованій формі зачіпає більшість граней життєдіяльності майже ста п'ятдесяти мільйонів росіян.


>>>117>>>

Воєнну доктрину-2000 доцільно розглядати як розвиток Концепції національної безпеки у частині, що стосується забезпечення військової безпеки[3]. На відміну від поспішно прийнятої (як сьогодні вважають у Кремлі) доктрини-попередниці 1993 p., проект нової Воєнної доктрини був опублікований ще у жовтні 1999 p., що стимулювало його кількамісячне обговорення у заінтересованих колах сучасної Росії та наступне внесення змін та доповнень у прикінцевий текст на основі 3,5 тис. відгуків, пропозицій, зауважень, рекомендацій авторських колективів та окремих авторів. При цьому варт, підкреслити принципово нове визначення Воєнної доктрини, яка «являє собою сукупність офіційних поглядів (установок), що визначають військово-політичні, військово-стратегічні та військово-економічні основи забезпечення військової безпеки Російської Федерації». Вперше в історії Росії предметом її Воєнної доктрини стає військова безпека. Вперше в історії Росії доктрина складається не лише з офіційних поглядів (проголошених, але, як свідчить практика, не завжди виконуваних державними органами та суспільними структурами), але й з установок — обов'язкових до виконання державних вимог, поширюваних на усіх без винятку суб'єктів забезпечення військової безпеки держави та суспільства. Відповідно документ складається з трьох тісно взаємопов'язаних розділів: 1. Військово-політичних основ; 2. Військово-стратегічних основ; 3. Військово-економічних основ. Як вважають російські фахівці, зазначених розділів досить для висвітлення сутності та змісту, а також спрямованості розвитку військово-докт-ринальних зобов'язань РФ без їх надмірної деталізації.

Військово-політичні основи документа доцільно визначити як методологічну основу осмислення фактора військової сили у сучасному світі і, виходячи з цього, як основу планування та реалізації комплексу заходів російського військового будівництва. Доктрина оцінює військово-політичну обстановку у світі та у регіонах, характер зовнішніх і внутрішніх загроз національним інтересам Росії, в тому числі і у Світовому океані. Документ містить принципово нову для пострадянського періоду історії РФ тезу: «...ряд потенційних зовнішніх і внутрішніх загроз військовій безпеці Російської Федерації і її союзників, в тому числі крупномасштабних, зберігається, а на ряді напрямів посилюється...». Останній висновок контрастує з положенням попередньої Доктрини, яка визначала, що широкомасштабної агресії проти Росії у найближчому майбутньому «не передбачається». Не називаючи НАТО напряму, нова Доктрина вказує, що зовнішніми загрозами для Росії є «спроби ігнорувати (утиснювати) інтереси Російської Федерації у вирішенні проблем міжнародної безпеки, протидіяти її зміцненню як одного з впливових центрів багатополяр-ного світу; ...створення (нарощування) угруповань військ (сил), що призводить до порушення наявного балансу сил, поблизу державного кордону Російської Федерації та кордонів її союзників, а також на прилеглих до її території морях; розширення військових блоків і союзів, здатних завдати шкоди військовій безпеці Російської Федерації...». Відповідно забезпечення військової безпеки РФ проголошено найважливішим напрямом діяльності держави. Констатуючи ускладнення військово-політичної обстановки у світі, у документі визначено умови застосування ядерної зброї. У Воєнній доктрині-2000 (чого не було у Воєнній доктрині-1993) у прямій формі підкреслюється: «Російська Федерація залишає за собою право на застосування ядерної зброї у відповідь на використання проти неї та (або) її союзників ядерної та інших видів зброї масового знищення, а також у відповідь на широкомасштабну агресію із застосуванням звичайної зброї у критичних для національної безпеки РФ ситуаціях». Документ визначає сутність воєнної організації держави, принципи керівництва нею з боку державних органів. У доктрині викладено за-садничі принципи забезпечення військової безпеки та її основний зміст у мирний час, у загрозливий період та з початком війни. У переліку основних принципів розвитку воєнної організації держави чи не вперше в історії Росії зафіксовано принцип «реалізації прав і свобод військовослужбовців, забезпечення їх соціальної захищеності, гідного соціального статусу та рівня життя».

Військово-стратегічні основи доктрини визначають характер війн і військових конфліктів сучасності, а також основи застосування Збройних Сил РФ та інших військ.

Складовою частиною та пріоритетним завданням сучасного етапу військового будівництва визнано «проведення комплексної військової реформи, обумовленої радикальними змінами військово-політичної обстановки, завдань та умов забезпечення військової безпеки РФ». У документі визначено відповідальність президента та уряду Росії за керівництво Збройними Силами Російської Федерації і їх оснащення озброєнням, технікою, матеріальними засобами, ресурсами та послугами.

В той же час доктрину не слід розглядати як довготривалий політичний орієнтир. Вона визнається документом перехідного періоду — «періоду становлення демократичної державності, багатоукладної економіки, перетворення воєнної організації держави, динамічної трансформації системи міжнародних відносин», що відкриває для російського державного керівництва можливості її подальшого коригування.

Концепція зовнішньої політики Російської Федерації є документом, що визначає «систему поглядів на зміст та основні напрями зовнішньополітичної діяльності Росії»[4]. Документ, підсумовуючи складний процес геополітичного визначення Росії, констатує невиправданість очікувань демократичних сил РФ, властивих початку 1990-х років. Втретє протягом кількох місяців на


>>>118>>>

рівні державного документа Російської Федерації фіксується положення щодо виникнення нових викликів і загроз національним інтересам Росії: «Посилюється тенденція до створення одно-полярної структури світу при економічному та силовому домінуванні США», наслідками чого можуть стати дестабілізація міжнародної обстановки, провокування напруженості та гонки озброєнь, посилення міждержавних суперечностей, національної та релігійної ворожнечі. За таких умов метою Росії є цілеспрямоване сприяння формуванню «багатополярної системи міжнародних відносин, яка реально відображає багатоликість сучасного світу з різноманіттям його інтересів».

Концепція не обходить увагою сукупність військово-політичних проблем сучасного світу, відносячи до них: суперництво регіональних держав, зростання сепаратизму, етнонаціонального та релігійного екстремізму; вибіркову обмеженість інтеграційних процесів у Євро-Атлантичному регіоні; розповсюдження зброї масового знищення та засобів її доставления до цілей; наявність неурегульованих або потенційних регіональних та локальних збройних конфліктів; зростання міжнародного тероризму, транснаціональної організованої злочинності, а також незаконного обороту наркотиків та зброї.

Декларуючи спрямованість власного зовнішньополітичного курсу на зміцнення міжнародної безпеки, Російська Федерація виступає за подальше зниження фактора сили у міжнародних відносинах, синхронізоване зміцненням регіональної та глобальної стабільності. У зв'язку з цим вона готова:

по-перше, неухильно виконувати взяті на себе зобов'язання по чинних договорах і угодах в сфері обмеження та скорочення озброєнь, брати участь у розробленні нових роззброювальних домовленостей;

по-друге, Російська Федерація готова йти на подальше скорочення свого ядерного потенціалу на основі двосторонніх домовленостей із США, а також багатосторонніх контактів з іншими ядерними державами при умові, що стратегічна стабільність у ядерній галузі не буде порушена. У зв'язку з цим Росія вкотре підкреслює важливість дотримання Договору 1972 р. про обмеження систем протиракетної оборони, який вона називає «наріжним каменем стратегічної стабільності». У випадку реалізації Сполученими Штатами планів створення протиракетної оборони власної території Російська Федерація, як підкреслено у Концепції, здатна «вжити адекватних заходів по підтриманню на належному рівні своєї національної безпеки»;

по-третє, Москва підтверджує незмінність свого курсу на участь разом з іншими державами у запобіганні розповсюдженню ядерної зброї, інших видів зброї масового знищення, відповідних матеріалів та технологій. В ідеалі Російська Федерація виступає за створення Глобальної системи контролю за нерозповсюдженням ракет та ракетних технологій, а також закликає всі держави світу приєднатися до Договору про всезагальну заборону ядерних випробувань;

по-четверте, РФ має наміри і надалі сприяти зміцненню регіональної стабільності на основі участі у процесах скорочення та обмеження звичайних збройних сил, а також застосування заходів довіри у військовій сфері;

по-п'яте, Росія вважає міжнародну миротворчість дійовим інструментом урегулювання військових конфліктів та виступає за зміцнення його правових основ у відповідності з принципами Статуту ООН. При цьому варто підкреслити, що правову двозначність викликає наступне положення Концепції: «...Російська Федерація має наміри продовжувати брати активну участь в операціях по підтриманню миру, які проводяться як під егідою ООН, так і в конкретних випадках регіональними та субрегіональними організаціями». Миротворча місія російських частин та підрозділів в окремих регіонах СНД, не легалізована рішеннями ООН або ОБСЄ, у ряді випадків критично сприймається країнами європейської спільноти, проте миротворча (військова) присутність Росії у Придністров'ї, в Абхазії, в Таджикистані у її наявній якості не суперечить цитованому документу;

по-шосте, Росія рішуче виступає проти введення в обіг теорії та практики міжнародного спілкування концепцій на зразок «гуманітарної інтервенції» та «обмеженого суверенітету» з метою виправдання односторонніх силових акцій, здійснюваних в обхід Ради Безпеки ООН;

нарешті, Росія вважає одним із своїх найважливіших зовнішньополітичних завдань боротьбу з міжнародним тероризмом, який здатний дестабілізувати обстановку не лише в окремих державах, але й у цілих регіонах.

Документ містить персональне звернення на адресу НАТО: «...по цілому ряду параметрів нинішні політичні та військові установки НАТО не збігаються з інтересами безпеки Російської Федерації, а іноді прямо суперечать їм. У першу чергу це стосується положень нової стратегічної концепції НАТО, яка не виключає ведення силових операцій поза зоною дії Вашингтонського договору без санкції Ради Безпеки ООН. Росія зберігає негативне ставлення до розширення НАТО». Останнє положення не лише констатує події 1999 p., пов'язані з приєднанням до Альянсу Польщі, Угорщини та Чехії, але й визначає майбутнє ставлення Москви до процесу імовірного входження в НАТО країн «другої хвилі» її розширення.


>>>119>>>

Доктрина інформаційної безпеки Російської Федерації, схвалена на засіданні Ради безпеки РФ ще 23 червня 2000 p., передбачає захист прав особистості, засобів масової інформації, а також відсутність та заборону будь-якої цензури. Необхідність прийняття подібного документа (першого в історії російської державності) пояснюється виникненням ряду «серйозних небезпек» для Росії, природа яких відображає загальноцивілізаційні інформаційні процеси:

намаганням ряду країн домінувати у світовому інформаційному просторі, витіснити РФ із зовнішнього та внутрішнього інформаційного ринку;

розробленням рядом держав концепції інформаційних війн, яка передбачає створення засобів небезпечного впливу на інформаційні сфери інших країн світу;

порушенням нормального функціонування інформаційних та телекомунікаційних систем;

проблемами із збереженням інформаційних ресурсів, отриманням несанкціонованого доступу до них та ін.[5].

Найбільш суперечливим положенням Доктрини як для виробників, так і для споживачів інформаційної продукції стала теза про необхідність зміцнення російських державних засобів масової інформації. «...Недостатня активність федеральних органів влади, органів державної влади суб'єктів Російської Федерації в інформуванні суспільства щодо своєї діяльності, щодо роз'яснення прийнятих рішень, у формуванні відкритих державних ресурсів та у розвитку системи доступу до них громадян» визначена у Доктрині як одне із джерел загрози інформаційній безпеці сучасної Росії. Проте наміри державного керівництва РФ, спрямовані на посилення ролі та значення державних інформаційних джерел, у ряді випадків були розцінені (насамперед у недержавних ЗМІ) як спроби встановлення повного і всеосяжного контролю над телеефіром, як порушення свободи слова.

Документ безпосередньо зачіпає комплекс проблем обороноздатності РФ попри величезну кількість негараздів у її військовій сфері. Об'єктивно слід акцентувати увагу на наступній обставині: Росія 2000-го року технологічно залежна від розвинутих країн світу, що є варіантом її загального економічного відставання від держав постіндустріального (інформаційного) рівня розвитку. В той же час Доктрина наголошує на необхідності першочергового «забезпечення технологічної незалежності РФ у найважливіших сферах інформатизації, телекомунікації та зв'язку, що визначають її безпеку, і в першу чергу в галузі створення спеціалізованої обчислювальної техніки для зразків озброєння та військової техніки». Звертається увага на необхідність розроблення сучасних методів та засобів захисту інформації, забезпечення безпеки інформаційних технологій, насамперед тих, що використовуються у системах управління військами та зброєю, екологічно небезпечними та економічно важливими виробництвами.

Прийняття Доктрини, на що звертають увагу заінтересовані кола Росії, стимулювало необхідність вирішення іншої проблеми, безпосередньо пов'язаної з інформаційною безпекою сучасної держави — проблеми внутрішньодержавного правового регулювання розвитку та функціонування Інтернету. За ініціативою Ради безпеки Президент Російської Федерації дав відповідне доручення уряду РФ щодо розроблення відповідних пропозицій. Першою спробою визначитись Із стратегічними орієнтирами військової реформи стало засідання Ради безпеки 11 серпня 2000 p., на якому було прийняте рішення щодо пріоритетного розвитку звичайних (неядерних) Збройних Сил, стан яких викликає обгрунтовану тривогу у військово-політичного керівництва держави.

Ще більш переконливим свідченням посилення уваги російського військово-політичного керівництва до сукупності проблем національної, в тому числі і військової безпеки РФ, стало послідовне розроблення ключових документів, які визначають якість військових перетворень у те-риторіально найбільшій державі світу. Справа (для Росії) — за їх практичним втіленням. Справа (для України) — уважно придивитись до досвіду північно-східного сусіда щодо правового регулювання найбільш нагальних проблем національно-державного розвитку.

Використана література:

1.  Див.: The Military Balance. — 2000—2001.

2. Див.: Соколовский М. Выкапывая топор войны, Россия бросает вызов Западу // Зеркало недели. — 2000. — № 3. — С. 5.

3.  Див.: Военная доктрина Российской Федерации // Независимое военное обозрение  -2000. - № 15.

4.  Концепция внешней политики Российской Федерации // Независимое военное обозрение. - 2000. — № 25.

5.  Див.: Матеріали інтернет-конференції «Основні положення Доктрини інформаційної безпеки Російської Федерації» // Независимое военное обозрение. — 2000. — № 38. — С. 7.


>>>120>>>

За кордоном

Мичко М. (народний депутат України, кандидат юридичних наук, професор) Про статус прокуратури в європейських державах постсоціалістичного простору

Конституція України по-новому сформулювала функції та основні принципи взаємовідносин прокуратури з органами судової та інших гілок державної влади. У зв'язку з цим у новому законі про прокуратуру мають дістати закріплення і розвиток такі положення Основного Закону нашої держави, як верховенство права; поділ державної влади на законодавчу, виконавчу і судову; визнання людини, її життя і здоров'я, честі й гідності, недоторканності та безпеки найвищою соціальною цінністю.

Реформування прокуратури має супроводжуватись посиленням її впливу на здійснення позитивних змін у нашому суспільстві, а отже, й зміцненням законності та правопорядку. Причому це повинно здійснюватись як на підставі історико-правового аналізу особливостей виникнення і розвитку інституту прокуратури у нашій країні, так і з врахуванням прогресивного світового досвіду.

Особливий інтерес становить досвід тих держав, які вирішують подібні до наших або аналогічні економічні та суспільно-політичні проблеми. Це, однак, не означає, що його треба розглядати як стандарт, готову модель. Адже у кожній країні прокуратура є інститутом, породженим об'єктивними потребами її історичного розвитку.

Повалення тоталітарних режимів у країнах колишньої соціалістичної співдружності дало новий поштовх розвитку їх державності. У нових конституціях, прийнятих на початку 90-х років, підкреслено, що ці держави є правовими.

Конституції Болгарії, Угорщини, Македонії, Польщі, Румунії, Словенії, Словаччини, Хорватії, Чехії по-різному визначають місце прокуратури в системі державної влади1. Так, як і в Конституції України, в конституціях Македонії, Словаччини, Словенії та Угорщини прокуратурі відведено самостійне місце у цій системі.

Державній прокуратурі Македонії присвячено розділ III «Організація державної влади» Конституції даної країни, який вміщено у цьому акті після розділу «Судова система». Аналогічним чином визначається місце прокуратур Словаччини та Угорщини і Державного прокурора Словенії у конституціях цих держав. У Конституції Болгарії питання, пов'язані з діяльністю прокуратури, регулюють-

ся главою VI «Судова влада». Норми, які регламентують діяльність Державної прокуратури Чехії, наведено у розділі III «Виконавча влада» Конституції цієї держави.

У главі 7 «Суд і прокуратура» Конституції Польщі (п. 2 ст. 64) зазначено, що прокуратура підпорядковується міністру юстиції, який здійснює функції Генерального прокурора. Конституцією Румунії (п. 1 ст. 131) прокуратуру віднесено до судової влади. Зазначено, що прокурори виконують свої обов'язки, підкоряючись міністру юстиції.

У конституціях колишніх соціалістичних європейських держав сформульовані також завдання органів прокуратури (Македонія, Польща, Словаччина, Румунія, Угорщина) і перелічені всі (Болгарія, Угорщина) або деякі їх функції (Чехія, Словенія).

Конституції окремих країн закріплюють деякі принципи організації й діяльності прокуратури, порядок призначення і звільнення перших керівників (конституції Болгарії, Угорщини і Хорватії — усіх прокурорів, Угорщини — заступника Генерального прокурора).

Звичайно, конституції зробили значний внесок у розвиток інституту прокуратури у розглядуваних нами державах. Проте вони не можуть регламентувати усі питання діяльності прокуратури. Ці завдання вирішуються насамперед законами про прокуратуру.

За цими законами у Словаччині, Чехії, Угорщині та Польщі система органів прокуратури формується відповідно до адміністративно-територіального поділу цих країн. У законах про прокуратуру Чехії та Угорщини підкреслюється, що місцезнаходження органів прокуратури має «узгоджуватись» з місцезнаходженням судів. У Хорватії повноваження районної прокуратури поширюються на територію одного чи декількох районних судів, обласної — на територію обласного суду, а Державної -на територію усієї країни. У Румунії та Болгарії функціонування системи органів прокуратури визначається законодавством про суди. Зокрема, у Румунії прокуратури створені при Верховному суді юстиції, апеляційних судах, судах першої інстанції та судах. В Угорщині, Румунії, Польщі й Болгарії є військові прокуратури.

У Законах сформульовані завдання і визначені функції органів прокуратури. Так, завданням органів прокуратури Хорватії є вжиття правових заходів з метою захисту конститу-ційності та законності (п. 1 ст. 2), Словаччини (п. 1 розд. 2) і Болгарії (п. 1 ст. 2) — захист

Конституції нових держав Європи та Азії / Упо-ряд. С.Головатий. — К., 1996. — С. 146, 183, 225, 296, 331, 397, 482.


>>>121>>>

прав і законних інтересів фізичних і юридичних осіб та держави (п. 1 розд. 2), Угорщини - участь у примусовому додержанні національного законодавства, конституційному нагляді та захисті законності (п. 1 розд. 1), Польщі — охорона законності та нагляд за переслідуванням злочинів (ст. 2), Чехії — представництво інтересів держави у випадках, визначених законом (п. 1 ст. 1).

На підставі аналізу зазначених законів можна дійти висновку, що основними функціями прокуратур Угорщини, Польщі, Румунії, Словаччини, Хорватії, Чехії та Болгарії є підтримання обвинувачення у кримінальних справах; участь у цивільному судочинстві у випадках, передбачених законом; нагляд за проведенням слідства поліцією та іншими органами (крім прокуратур Чехії та Хорватії); нагляд за додержанням законів під час виконання судових рішень у кримінальних справах, при застосуванні заходів примусового характеру, пов'язаних з обмеженням особистої свободи громадян (крім прокуратури Хорватії).

Органи прокуратури Болгарії, Угорщини, Польщі та Словаччини здійснюють нагляду за додержанням законів при судовому обмеженні його предмета. Прокурори Болгарії, Угорщини й Словаччини вправі опротестовувати незаконні правові акти. У Польщі при встановленні невідповідності закону постанов органу територіального самоврядування або розпорядження воєводи прокурор має право з метою внесення змін або скасування цих актів звертатися до органу, який їх видав, або надіслати висновок до відповідного наглядового органу. Він також може звертатися для підтвердження недійсності зазначених постанов до адміністративного суду (ст. 5).

Прокуратура Словаччини крім нагляду за відповідністю правових актів закону наглядає за виконанням обов'язків інспекторськими і контролюючими органами (п. 1 розд. 10). Для запобігання і покладення краю порушенням законів прокурори Словаччини застосовують такий акт реагування, як клопотання, а угорські прокурори — заперечення і попередження. Прокуратура Румунії захищає права та інтереси неповнолітніх (п. «і» ст. 27). Компетенція прокуратури Угорщини охоплює розслідування злочинів, перелік яких наведено у додатку до Закону (п. 2 «а» розд. 3). Зокрема, до виключної компетенції прокурорів належить розслідування злочинів, вчинених членом парламенту, суддею, прокурором, слідчим, а також злочинів проти цих осіб, випадків хабарництва, деяких злочинів проти правосуддя тощо.

Закони покладають на прокуратури Угорщини, Польщі, Румунії, Словенії участь у розробці заходів запобігання злочинам та іншим правопорушенням. Прокуратура Польщі координує діяльність у галузі переслідування з'лочинів інших державних органів (п. 7 ст. 3).

У законах про прокуратуру закріплені також такі принципи її організації та діяльності: єдність і централізація (Угорщина, Чехія, Словаччина, Болгарія і Хорватія), законність (Румунія, Угорщина, Чехія, Хорватія, Польща і Болгарія), незалежність (Румунія, Угорщина, Польща, Словаччина, Хорватія і Болгарія), пріоритет прав людини (Угорщина, Польща, Чехія і Словаччина), заборона членства у партіях та участі у політичній діяльності (Польща, Чехія, Словаччина, Хорватія і Болгарія). Імунітет недоторканності мають прокурори Польщі, Болгарії, Угорщини, Хорватії та Чехії. Наприклад, прокурори Болгарії можуть бути затримані лише з дозволу Вищої судової ради. Арешт і засудження Генерального прокурора Угорщини можливі лише з дозволу парламенту, а прокурорів, секретарів, слідчих — з дозволу Генерального прокурора (розд. 23).

Законодавство Угорщини, Болгарії, Польщі, Словаччини і Хорватії визначає повноваження прокуратури при здійсненні покладених на неї функцій. Законами Угорщини, Польщі і Словаччини встановлено компетенцію (повноваження) Генерального прокурора, Болгарії — Головного прокурора. Права і обов'язки прокурорів, їх статус регламентуються законами про прокуратуру Чехії, Угорщини, Болгарії, Румунії, Польщі, Словаччини та Хорватії. Наприклад, у Законі про прокуратуру Чехії міститься глава «Положення про статус прокурора». У статтях 24—26 зазначено, що прокурор зобов'язаний поважати і охороняти людську гідність, права й обов'язки людини і йому забороняється займатися політичною діяльністю.

Питанням збереження службової таємниці присвячено кілька норм у законах про прокуратуру Хорватії, Польщі, Чехії та Словаччини. До того ж обов'язок збереження цієї таємниці покладається на прокурорських працівників і після закінчення строку дії укладеного з ними трудового договору. У Хорватії цей обов'язок може бути знятий вищестоящим прокурором, у Польщі та Словаччині — Генеральним прокурором, а в Чехії — міністром юстиції.

Закон про судоустрій Болгарії детально регулює питання надання відпусток і дисциплінарної відповідальності (гл. 14). Згідно з ним прокурор не може йти у відпустку доти, поки не завершить усі справи, які йому доручено вести (ст. 195).

Звичайно, у межах статті неможливо прокоментувати зміст усіх статей законів про прокуратуру держав постсоціалістичного простору. Проте сподіваємось, що усе викладене нами дозволить читачу скласти загальне уявлення про статус й основні повноваження цих прокуратур.


>>>122>>>

Савченко А. (кандидат юридичних наук, викладач (Національна академія внутрішніх справ України)) Національна академія ФБР: погляд очима її випускника з України

Напевно, кожна цивілізована держава світу прагне створити такий спеціальний навчальний заклад правоохоронної системи, який став би не тільки взірцем у навчальному, науковому, дослідницькому та методологічному плані, а був би центром розвитку та підтримки зв'язків із різними правоохоронними органами й базою для плодотворного міжнародного співробітництва в сфері боротьби із злочинністю. В Україні такою провідною установою є Національна академія внутрішніх справ з її авторитетним професорсько-викладацьким складом і величезною матеріально-технічною базою. Що ж стосується Сполучених Штатів, то на федеральному рівні найбільш відомим тренувальним і науково-дослідницьким центром для офіцерів правоохоронних органів є Національна академія Федерального бюро розслідування (ФБР) США.

До останнього часу навчання в цьому престижному американському вузі для українських правоохоронців було неможливим. І ось нещодавно Україну запросили відвідати одну із сесій Національної академії ФБР. Серед багатьох претендентів, які брали участь у попередньому конкурсному відборі, мені поталанило стати першим. Невдовзі за дозволом Міністерства внутрішніх справ України та ректорату Національної академії внутрішніх справ, а також за підтримки посольства США в Україні я пройшов повний одинадцятитижневий курс навчання на 202 сесії Національної академії ФБР. Про те, що собою вона являє, мені і хотілося б донести до широкого загалу.

Протягом ряду десятиліть Національна академія ФБР відіграє провідну роль у підвищенні професійного рівня правоохоронців. Спочатку вона мала назву «Національна поліцейська академія», її перша сесія (основна форма навчання), яку відвідали 23 офіцери правоохоронних органів, розпочалася 29 липня 1935 p., що і є датою заснування академії. З того часу її випускниками стали понад 33 тисячі правоохоронців, серед яких понад 2200 офіцерів 130 іноземних держав.

З 1962 p., Національна академія відкрита для офіцерів поліції дружніх США країн. Сьогодні вона — це ультрасучасні приміщення, розташовані на площі понад 155 га, найновіт-ніше обладнання та засоби навчання, досвідчені викладачі, а також широкі можливості якісної підготовки спеціалістів. Головною функцією Національної академії є підтримка, допомога та підвищення особистого і професійного рівня досвідчених працівників правоохоронної системи та забезпечення відповідного рівня навчання й тренування для їх підготовки в умовах всезростаючої ролі керівни-

ків у правоохоронній діяльності1. Національна академія має власну емблему, прапор і девіз, який втілюється у трьох ключових словах, «знання», «мужність», «чесність».

В останні роки на кожну сесію (протягом року їх чотири) Національна академія запрошує приблизно 270 студентів. Обов'язковими вимогами до її кандидатів є: досвід роботи у правоохоронних органах не менше п'яти років; наявність вищої освіти; досягнення 25-річного віку; високі моральні та ділові якості; відмінна фізична підготовка; залишення на роботі у правоохоронних органах мінімум ще на три роки після закінчення академії тощо. На зарахування кандидатів не впливає їх раса, колір шкіри, стать, національне походження та релігійне переконання.

Національна академія ФБР гарантує безкоштовне навчання, проживання та харчування. Придбання уніформи та внесення застави за можливу шкоду покладається на студентів. Кожен має бути забезпечений медичною страховкою.

Залучені до програми Національної академії студенти зобов'язані пройти одинадцятитижневий курс навчання. Як правило, студенти обирають один з курсів, включених до кожної з навчальних дисциплін: Наука про керівництво та менеджмент; Наука про людську поведінку; Судова наука; Правознавство; Комунікація у правоохоронних органах; Фізична підготовка.

Студенти можуть обрати курс й спеціалізованої програми інструкторів.

Навчальні предмети поділяються на неза-лікові, залікові та екзаменаційні. Всі вони мають комплексний та інформативний характер, відповідають навчальним програмам для коледжів і університетів США й викладаються тільки англійською мовою. Більше того, багато навчальних предметів отримали свою акредитацію в Університеті штату Вірджинія. Студенти, які пройшли 13 семестрових годин академічної роботи із середньою оцінкою «С» або успішно склали усі іспити, нагороджуються сертифікатом відділу дальшої освіти. Крім того, кожен випускник академії отримує диплом, котрий видається Федеральним бюро розслідування та Департаментом юстиції США.

Навчальний процес у Національній академії ФБР починається о 8 годині ранку та закінчується о 17. Цей період включає 1 годину 10 хвилин великої перерви на обід. Як правило, щоденне навантаження в середньому складає вісім академічних годин занять (кожна академічна година дорівнює 50-ти хвилинам). Перерви між парними академічними годинами і наступними парами предметів становлять 10

FBI National Academy. General Instructions. 202nd Session (June 25, 2000 — September 8, 2000).


>>>123>>>

хвилин. Після вечері — необмежений час дня підготовки домашніх завдань й відпочинку.

Акцент підготовки за програмою Національної академії робиться на вдосконаленні вмінь й здібностей досвідчених офіцерів поліції середньої та вищої ланки; на розвиток професіоналізму в керівництві та управлінні. Це є основною відмінністю від програми підготовки нових агентів.

Проведення занять викладачами відбувається за їх власними методами. Широко використовуються відеоматеріали, наочні засоби навчання й, так звані «hand — outs» (стислі навчальні посібники, підготовлені викладачем для кожного студента). Поряд з лекціями практикується метод брейн-стормінгу, мета якого спонукати студентів мислити, дискутувати, вміти здобувати необхідну інформацію. Наприкінці навчання студенти анонімно дають оцінку кожному викладачеві за бальною системою. За результатами такої перевірки керівництво Національної академії робить висновок про посадову відповідність і фаховий рівень викладача.

Часто на заняттях практикуються ділові ігри. Військова дисципліна в академії відсутня, все організовано так, щоб спілкування було щирим і товариським. Викладачі не виявляють своєї переваги над студентами, вищі за званням чи старші за віком офіцери не тримаються окремо і не хизуються перед молодшими. Звертатися до кожного прийнято шанобливо — по імені або (якщо людина сама цього бажає) за ласкавим прізвиськом. Правилами внутрішнього розпорядку передбачено носіння уніформи під час навчального процесу, а також посвідчення студента у розгорнутому вигляді — завжди, в будь-який час.

У Національній академії все побудовано на політиці довіри та чесності. Досить насичена програма підготовки передбачає вивчення великого обсягу літератури. Для цього в Академії є велика бібліотека, яка працює цілодобово. Кожний студент може завітати туди, коли завгодно і взяти необхідну книгу. Вночі в бібліотеці її працівники відсутні. Ніхто не обліковує узятого. Однак ніхто не має сумнівів, що книгу в строк повернуть на місце. В кімнатах гуртожитку ніколи не зачиняються двері і не тому, що у студентів немає ключів. За всю історію Національної академії на її території не було жодної крадіжки.

Велику увагу приділяє Національна академія ФБР розвитку фізичного виховання та спорту. Кожний, хто прибув на навчання, зобов'язаний скласти тест з фізичної підготовки, яким визначаються рівень і характер дальшого фізичного навантаження. Той, хто подолав найвищий рівень складності, отримує чорну спортивну теніску та потрапляє в групу ін-

тенсивного фізичного навантаження. Далі йдуть групи з жовтим, червоним, зеленим і синім кольорами. Найнижчий ступінь у цьому рейтингу — сріблясті теніски.

Більшість викладачів і студентів у Національній академії ФБР захоплюються бігом. Іноді директор ФБР — пан Люіс Фрі приїздить у Квантіко з Вашингтону, один і без охорони, лише для того, щоб пробігти пару-трій-ку миль і поспілкуватися із студентами. Перший раз з паном Люісом ми зустрілися саме на стадіоні, обидва у спортивній формі. Я підійшов і сказав: «Андрій Савченко з України». Директор ФБР, уявіть, дуже зрадів, заговорив зі мною про нашу державу, яку він чудово знав, і повідомив про свій наступний візит до України. Потім з іншими студентами пробігли декілька миль і сфотографувалися на пам'ять... Іншого разу з шефом ФБР ми зустрілися на церемонії вручення дипломів, але то була вже офіційна обстановка.

Поряд з «плюсами», про які йшлося вище, як Національна академія ФБР, так і Академія ФБР, на мій погляд, поступаються за рядом позицій нашій Національній академії внутрішніх справ. У цих двох навчальних закладах Сполучених Штатів немає такого монолітного складу професорсько-викладацьких кадрів, який маємо ми і яким з гордістю пишаємося; вони, ці академії, не дають вищу освіту, тим більше юридичну, не готують кандидатів і докторів наук, не розгалужують спеціалізації. Максимальний строк навчання в Національній академії ФБР -- 11 тижнів, в Академії ФБР — 16 тижнів. І, до речі, навіть у останній відсутні такі необхідні атрибути матеріально-технічної бази, які є в Національній академії внутрішніх справ України — справжній літак, вагон пасажирського потягу, полігон і дещо інше, де курсанти та слухачі відпрацьовують свою майстерність за спеціальною тактикою.

Разом з тим Національна академія ФБР США залишає за собою «пальму першості» щодо запровадження передових технологій у навчанні та забезпечення якісної й досконалої підготовки правоохоронців. «ФБР пишається тим, що запровадило програму Національної академії», - підкреслює директор ФБР США пан Люіс Фрі. — «Ця давнішня асоціація стає життєвим компонентом для забезпечення того, щоб працівники правоохоронних органів отримували найвищу якість підготовки, а громадяни — найвищу якість охорони правопорядку»2.

The FBI National Academy. U.S. Department of Justice. Federal Bureau of Investigation. — Revised 4/99. — Introduction.


>>>124>>>



[1] Закінчення. Початок див. у № 2 «Права України» за 2001 р.

[2] У даній статті автор висловлює свою особисту точку зору.