Электронные книги по юридическим наукам бесплатно.

Присоединяйтесь к нашей группе ВКонтакте.

 


 

 

ПОЛЯКОВ А.В. Введение в общую теорию права и государства. Курс лекций.

 

      Настоящий курс лекций не преследует цель охватить все вопросы общей теории права и государства, обычно предлагаемые для изучения студентам юридических факультетов. Задача настоящего «Введения» – познакомить читателя лишь с узловыми аспектами правовой теории, рассмотренными сквозь призму разрабатываемой автором онтологической концепции права как одного из возможных вариантов интегративного правопонимания. Именно поэтому  ряд вопросов общей теории права и государства, которые нашли отражение на страницах монографии, освещен  конспективно. Собственный дополнительный комментарий к тем или иным проблемам теории права и государства, так или иначе затронутым в лекционном курсе, набран петитом или убран в подстрочник, - он может представить интерес для тех, кто углубленно изучает правовую науку.

    Сознавая, что учебный курс не лучшее место для научной полемики, я, по возможности, старался ее избегать, опираясь на близкие мне идеи, а не отталкиваясь от тех, которые представляются ошибочными или неконструктивными. Естественным препятствием на этом пути является необходимость сохранения определенного минимума «доказательности», что как раз и предполагает диалог с инакомыслящими. Именно поэтому некоторые принципиальные моменты уточняются в сопоставлении с контр идеями заочных оппонентов.

   Основу курса составили лекции, на протяжении ряда лет читаемые мною студентам юридического факультета СПбГУ. Это обстоятельство предопределило сознательный исследовательский интерес к петербургской школе философии права. Со временем пришло убеждение, что многие идеи мыслителей этого круга сохраняют свою научную актуальность и, будучи синтезированы с традиционными интенциями русской правовой мысли, вполне могут быть использованы для модернизации отечественной правовой теории, стоящей на пороге нового тысячелетия. Тем не менее, правовая концепция, отстаиваемая в данном курсе, - а) опирается на все доступные автору и работающие на его правовидение дискурсы и б) не является «закрытой», а в силу этого и окончательно сложившейся, продуманной во всех нюансах. Может быть, подумают многие, это последнее обстоятельство является достаточным основанием для того, чтобы не спешить с данной публикацией. В этом есть свой резон. Единственным моим оправданием является устойчивый скептицизм относительно того, что «окончательный» вариант вообще возможен. Уже стала легендой история о том, как один выдающийся русский ученый всю жизнь изучал земляного червя, но так и не успел познать объект своего научного интереса до конца, сетуя незадолго до смерти на то, что червь такой длинный, а жизнь такая короткая… «Червь» юриспруденции locus natura munitus[1] не имеет конца. И если студентам с моей помощью удастся на него хотя бы заинтересовано взглянуть, буду считать свою задачу на данном этапе выполненной.

   Автор должен выразить особую благодарность И.Ю. Козлихину, Е.В. Тимошиной и И.Л. Честнову, любезно согласившимся прочитать текст рукописи и сделавшим в этой связи ряд ценных замечаний.           

   22 августа 2000 г.

 

Лекция 1. Проблема правопонимания в истории человеческой

                   мысли

   Природа правового знания. Наука и идеология. Понятие типа правопонимания. Основные типы правопонимания: этатистский, естественно-правовой и социологический. Проблема правопонимания в ретроспективе западной правовой мысли.  На пути к интегральному правопониманию.

Лекция 2. Основные этапы развития общей теории права и государства в  России

   Возникновение общетеоретических знаний о праве и государстве в России. Правовой этатизм (Г.Ф. Шершеневич). Социологическая школа правоведения (Н.М. Коркунов, М.М. Ковалевский, С.А. Муромцев). Психологическая теория права Льва Петражицкого. Неоидеализм в русской правовой теории (Б.Н. Чичерин, В.С. Соловьев, П.И. Новгородцев, Е.Н. Трубецкой). «Плюралистические» концепции права (Б.А. Кистяковский, Н.Н. Алексеев). Марксистское правоведение в России. «Меновая» теория права Е.Б. Пашуканиса. Официальная советская правовая доктрина. Современные российские правовые теории.

Лекция 3. Возникновение права и возникновение государства

   Проблема правогенеза. Общесоциальные (социо-психические и социо-культурные) условия возникновения права. Государство как специфическое социальное условие для возникновения цивилизованного права. Возникновение государства: социально-экономические предпосылки. Признаки, отличающие государство от догосударственных политических обществ. Специфика политогенеза на «Западе» и «Востоке».

Лекция 4.  Право и его онтологический статус

   Многообразие образов права и единство его природы. Право как психосоциокультурная система. Элементы права: общезначимые нормы и межсубъектные правоотношения (субъективные права и коррелятивные правовые обязанности). Определение права. Проблема принуждения в праве.

Лекция 5. Право и ценности

   Понятие ценности. Виды ценностей. Иерархия ценностей. Правовые ценности: эйдетические (формальные) и социокультурные (содержательные). Право и свобода. Право и справедливость. Право и равенство. Право и мораль.

Лекция 6. Правосознание

   Правосознание и право. Понятие правосознания. Структура правосознания: правовая онтология, правовая аксиология, правовая праксиология. Правовая идеология и ее виды. Правовая психология. Правовая установка. Коллективное и индивидуальное бессознательное в правосознании. Виды правосознания. Субъекты правосознания. Особенности российского правосознания и российской правовой культуры.

 Лекция 7. Право и закон

   Формальное и сущностное различение права и закона. Право и закон: соотношение понятий. Право и закон в системе русских  ценностей. Виды права.

Лекция 8. Государство и право

   Неотъемлемая связь государства и права. Право в государстве: специфические признаки. Правовые возможности государства. Понятие государства и его признаки: внешние и внутренние.

Лекция 9. Концепция правового государства

   Формирование идеи правового государства. Признаки либерального правового государства: гарантированность естественных прав и свобод личности, разделение властей, верховенство правового закона, взаимная ответственность личности и государства.  Государство правовое, социальное и социалистическое.

Лекция 10. Формы государства

   Понятие формы государства. Основные формы государственного правления. Монархия и ее виды. Республика и ее виды. Идеократия. Основные формы территориального государственного устройства. Понятие унитарного государства. Понятие федерации и ее виды. Понятие конфедерации. Формы государственного (политического) режима. Демократический режим. Либерально-демократический режим. Авторитаризм и его виды. Идеократический режим.

Лекция 11. Функции государства и его механизм

    Понятие функции государства. Виды функций государства. Понятие механизма государства. Государственные органы и их виды. Функции российского государства на современном этапе.

Лекция 12.  Действие права

   Право как система. Понятие действия права. Понятие социального регулирования. Объект социального регулирования. Нормативное и ненормативное регулирование. Правовое регулирование и правовое воздействие. Предмет социального и правового регулирования: общественные отношения и общественное поведение. Предмет и методы правового регулирования. Способы и типы правового регулирования. Стадии правового регулирования. Механизм правового регулирования (механизм действия права).

Лекция 13. Нормы права

   Понятие нормы. Законы и правила. Природа долженствования. Социальные нормы. Субъекты и объекты социальных норм. Содержание социальных норм. Языковые формы. Проблема индивидуальных норм. Виды социальных норм: моральные, нравственные, правовые и утилитарные нормы. Технические нормы. Понятие правовой нормы. Признаки правовой нормы и государственно-признанной правовой нормы. Структура правовой нормы. Виды гипотез, диспозиций и санкций. Виды правовых норм.

Лекция 14. Система норм права (система объективного права)

   Правовая действительность и правовая система. Система права и система норм права. Частное и публичное право. Материальное и процессуальное право. Отрасли и подотрасли права. Институты права.

Лекция 15. Источники права

   Понятие источника права: многообразие смыслов. Источник права как правовая форма. Виды источников права: правовой обычай, судебный прецедент, нормативный правовой договор, правовая доктрина, священные книги, принципы международного права, нормативный правовой акт. Понятие правового акта. Признаки нормативно-правового акта. Действие нормативно-правового акта во времени, в пространстве и по кругу лиц. Понятие закона. Стадии законотворчества. Виды законов. Подзаконные акты: понятие и виды.

Лекция 16. Законодательство   

   Понятие законодательства. Система законодательства (система нормативно-правовых актов) и система норм права. Систематизация законодательства и ее виды: учет, инкорпорация, консолидация, кодификация.

Лекция 17. Правовые отношения

   Различные теоретические подходы к проблеме правоотношения. Понятие правового отношения. Структура правового отношения. Понятие правосубъектности. Правоспособность и ее виды. Понятие дееспособности. Виды субъектов правоотношений. Объект правового отношения. Содержание правового отношения. Субъективное право и его структура. Правовая обязанность и ее структур. Виды правовых отношений. Правовые факты и их виды. Правовые презумпции и фикции.

Лекция 18. Применение права

   Применение права как особая форма его реализации. Понятие правоприменительной деятельности и ее признаки. Стадии правоприменительной деятельности. Акты применения права и их виды. Пробелы в законодательстве и способы их восполнения. Аналогия права и аналогия закона.

Лекция 19. Толкование права

   Понятие толкования права. Объект толкования. Способы толкования: филологический, систематический, логический, исторический, функциональный. Толкование по объему: буквальное, распространительное, ограничительное. Субъекты толкования. Виды толкования. Официальное и неофициальное толкование. Аутентическое (авторское) и легальное (делегированное) толкование. Нормативное и казуальное толкование. Обыденное, профессиональное и доктринальное толкование.

 Лекция 20. Правонарушение

   Различные теоретические подходы к понятию правонарушения. Понятие правонарушения. Признаки правонарушения. Структура правонарушения: объект, объективная сторона, субъект, субъективная сторона.

Лекция 21. Правовая ответственность

   Различные теоретические подходы к понятию правовой ответственности. Социальная ответственность и ее виды. Понятие правовой ответственности. Признаки государственно-правовой ответственности. Государственно-правовая ответственность как правоотношение. Принципы государственно-правовой ответственности. Виды государственно-правовой ответственности.

Лекция 22. Законность и правопорядок

   Различные теоретические подходы к понятию законности. Понятие законности. Содержание законности. Субъекты законности. Принципы законности. Обеспечение законности. Понятие правопорядка. Содержание и форма правопорядка. Структура правопорядка.

 

______

 

 

ЛЕКЦИЯ 1. Проблема правопонимания в истории человеческой   мысли

     Природа правового знания. Наука и идеология. Понятие типа правопонимания. Основные типы правопонимания: этатистский, естественно-правовой и социологический. Проблема правопонимания в ретроспективе западной правовой мысли. На пути к интегральному правопониманию.

 

   Природа правового знания.[2]  Для того, чтобы правоведение можно было рассматривать как науку, необходимо опираться на достоверное знание, понимающее и объясняющее[3] суть правовой реальности. Только в этом случае возможно наиболее эффективное использование всего потенциала права. Ведь от того, истинные или ложные представления о праве и его возможностях складываются в обществе, зависит не только правовая политика, но и сам порядок отношений, облегчающий или, наоборот, затрудняющий возможность облечь социальную энергию в правовые формы. Что представляет собой право? Является ли оно установлением государства, творческим актом суда, природным свойством человека или индивидуальным психическим явлением? Где искать право? Эти вопросы значимы не только для ученого-теоретика, но и для законодателя, судьи, адвоката, истца и потерпевшего…

      Таким образом, определение сути феномена права является важной теоретической задачей, имеющей практическое значение. Однако до сих пор в науке нет единого представления о природе права, и это обстоятельство заставляет подчас усомниться в самой возможности получения достоверного юридического знания. С чем связано такое положение вещей? Имеется несколько серьезных причин для существования теоретико-правового плюрализма.  Они имеют как субъективный, так и объективный характер.

1. Социокультурные различия общественных систем. Различия в образах права, представленных в науке,  в значительной степени обусловливаются разными социокультурными условиями формирования и функционирования национальных правовых систем. Эти особенности проявляются и на уровне правосознания общества, и в способах и типах нормативной регуляции общественных отношений, и в специфике правоприменительной практики. Наиболее ярко они отражаются в правопонимании «Востока» и «Запада».[4]

   Следует особо подчеркнуть, что только в западной цивилизации[5] право является основной социальной ценностью. И этому есть соответствующее объяснение. Социально-экономические, политические и духовные условия формирования древнегреческого полиса – колыбели западной цивилизации – способствовали зарождению античного «либерализма». Человек при этом понимался как самостоятельный индивидуум, наделенный разумом, свободой выбора и способностью определять свою судьбу. Поэтому он жил для самого себя, а не для того, чтобы служить какому-нибудь высокопоставленному человеческому существу или сверхъестественной силе. Это и означало появление индивидуализма. «Политическим последствием этого индивидуализма была независимость полисного сообщества, граждане которого в силу закона совместно обладали политическими и юридическими правами. Следовательно, принцип законности (здесь – то же, что и принцип права - А.П.) стал центральным для данного типа социальной организации».[6] Экономической основой такого общества, формировавшегося в течение веков,  является частная собственность, которая наиболее эффективно способна развиваться в условиях свободного рынка; политической основой – демократия (политический рынок); идеологической основой – духовный плюрализм (рынок в сфере духа). Именно потому право и является первоосновой индивидуалистического общества, что без него индивид не может отстоять, утвердить и преумножить свою собственность, как материальную, так и духовную. Право при этом понимается не только как закон, а гораздо шире – как естественные права и свободы человека, распространяющиеся как на сферу частной, так и публичное его жизни.

   Иным путем развивались цивилизации на востоке. В этих обществах индивидуализм не имел ни духовной, ни экономической, ни политической почвы для своего развития и практически отсутствовал. Каждый член общества воспринимал себя не как хозяина жизни, обладающего в этой связи неотъемлемыми правами, а, скорее, работником, призванным исполнить свою религиозно-нравственную обязанность – следовать высшей (божественной) воле. Такие общества, которые в науке часто именуют коллективистскими и традиционными, связаны общей религиозной идеологией, обычаями и традициями, исходя из которой формируются и решаются стоящие перед обществом задачи. Право (закон государства) здесь получает значение не основного, а вспомогательного принципа; на первое место выдвигается религиозная мораль, связывающая человека обязанностями, а также традиции, обычаи, ритуалы. Образ права в традиционных обществах получает значение, кардинально отличное от его значения на Западе. Оно понимается больше как средство на случай крайней необходимости, чем основание нормальной повседневной жизни. Во всяком случае, по отношению к индивидууму право в таком обществе лишено всякого ореола «святости».

   Сам факт существования т.н. «правоцентристских» (западных) и «этикоцентристских» (восточных) цивилизаций не дает оснований для их оценки ни как как «прогрессивных», ни как «отсталых», так как, опять-таки, для этого отсутствуют универсальные критерии. Поэтому современная наука должна исходить из цивилизационного плюрализма, т.е. признавать не только наличие нескольких цивилизаций, но и их принципиальную разность.[7]

2. Эпистемологический анархизм. Для постоянной теоретической борьбы за правопонимание имеются причины и  гносеологического порядка. Дело в том, что право представляет сложный объект для познания. Право многопланово и, начиная  изучение права с какого-то отдельного звена, очень трудно используя  понятийную логику охватить его целиком. Давно замечено, что логические понятия, рассмотренные как система доказательств, в своих истоках опираются на недоказуемые постулаты, и в силу этого все логические построения оказываются построенными на металогических основаниях. Очень часто эти постулаты получают вольно или невольно идеологический характер.

    Наука и идеология. Что в данном случае понимается под идеологией? Нечто, отличное от беспристрастного объективного знания.

   Понятие идеологии трактуется в общественных науках неоднозначно. Идеологии пытались придать и научный статус, отождествить с точным знанием, и, наоборот, представить ее ложным сознанием, фальсификацией действительности. Поэтому для того, чтобы  можно было использовать этот термин, необходимо, по выражению французского политолога Ж.-М. Денкэна, «вытряхнуть из него яд» и заключить его в ясные и недвусмысленные границы по отношению к праву. Идеология не может быть объективным знанием о природе права, так тогда она не отличалась бы от правовой онтологии, т.е. от знания того, что есть право по своей природе (в своем эйдосе). Смысл существования идеологии в другом. Как верно подметил тот же Денкэн, идеологии являются объяснениями мира, и в этом заключается их основная функция, в определенном смысле отделяющая их от науки. Французский политолог объясняет это в экзистенциалистском ключе, который с некоторыми оговорками может быть принят и использован: «Люди рождаются в уже созданном естественном и общественном мире, - пишет Ж.М. Денкэн. – Этот мир им не подчиняется. Напротив, он сопротивляется их желаниям и их воле. Он потенциально опасен. Но вместе с тем он безразличен к человеку. Угроза порождает страх. Безразличие вызывает нарциссистскую рану: каждый индивид считает себя целью мира и страдает от того, что этот мир не заботится о нем. Это двойственное явление порождает два типа поведения. Первый тип благодаря объективному познанию дает возможность эффективно действовать: ботаник, например, учится различать съедобные растения и использовать их в терапевтических целях. Второй тип предполагает противоположный смысл: благодаря ему человек кончает со своим одиночеством метафизическим и вступает в диалог с невидимыми силами, которые правят его судьбой. Для современной мысли обе эти позиции глубоко различаются. Первая позиция есть рациональная позиция, с которой связано рождение научного знания. Вторая – иррациональная позиция, ибо претендует достичь целей, которые по своей природе недоступны человеку. Тем не менее, …обе позиции имеют одну общую цель. В обоих случаях речь идет о том, чтобы понять вещи и придать им смысл, найти средства для воздействия на них».[8] Таким образом рождается миф, который имеет даже свою «имплицитную рациональность», так как давая объяснение злу, он позволяет в какой-то степени его обуздывать. И все же идеология противоположна науке. Идеология имеет нормативный характер: она ставит вопрос о добре и зле, и поэтому даже внешне объективные ее анализы «скрыто ориентированы ценностями», в то время как наука по своей природе ненормативна. Наука допускает возможность действовать, но опосредованно. Часто проходили века между научным открытием и его практическим применением. Идеология же предназначена только для непосредственного действия. Будучи нормативной, идеология предлагает идеал, который нужно реализовать. Далекая от того, чтобы быть только чистым знанием, идеология создает только такие идеи и ценности, которые могут приказать перейти к действиям. Поэтому «идеология есть лозунг сроочной и тотальной мобилизации». Вывод Денкэна неутешителен для идеологии – она есть ложное знание, противоположное истинной науке.[9] Представляется, что этот вывод излишне категоричен. Идеология, действительно не является наукой, но она и необязательно является ложным знанием. В конечном счете, все зависит от того, о какой идеологии идет речь, насколько она «встроена» в систему онтологического правового знания и насколько соответствует практической философии права. (См. ниже).

   Итак, идеология представляет собой разновидность ценностного знания, т.е. знания, основанного на ценностных предпочтениях. Позитивная ценность – это то, что эмоционально - интеллектуально воспринимается человеком как значимое для него, т.е. желаемое, должное, сопричастное добру. Сам факт ценности чего-либо не доказывается, а переживается. Иными словами, в основании ценности отсутствуют рациональные (логические) доказательства. Например, красота является ценностью, но рационально обосновать, что является красотой и почему она значима для человека - невозможно. Свобода также является ценностью, но доказать это с помощью логических силлогизмов нельзя и т.д. Право само является ценностным явлением, и из этого возникает теоретический соблазн все право свести к определенным ценностям (равенства, свободы, прав человека, общего блага, справедливости и т.д.). В науке представлены и противоположные варианты, стремящиеся полностью исключить право из сферы ценностей, обосновав его не органически, как многоединство (включающее и ценностный аспект), а механистически, как совокупность каких-либо однородных элементов – норм долженствования (нормативизм) или законов, установленных государством (этатизм).

    Отождествление права с какими-либо конкретными ценностями выводит правоведение из области науки, т.к. такое теоретическое обоснование права получает идеологический характер, т.е. оказывается основанным на определенных (коллективных или индивидуальных) ценностных предпочтениях. В разных обществах, как это было показано выше, имеются различные системы ценностей, и право невозможно вписать в одну единственную, выбранную с учетом приоритета определенных цивилизационных критериев.  Например, право нельзя отождествить с правами человека, т.к. права человека не являются универсальной ценностью и тем более, никакое право не исчерпываются ими. Но право невозможно свести и к правам коллективным, а тем более – к обязанностям или приказам власти. Поэтому, если право по своей природе всегда имеет ценностный аспект, то теоретическое обоснование права не может быть построено на предпочтении какой-либо конкретной ценности, т.к. это означало бы не создание научной теории, а формулирование определенной идеологии.

   Но и при теоретическом отрицании (или игнорировании) связи права с ценностями избавиться от идеологических постулатов не так то просто. Например, разновидностью волюнтаристского правопонимания является марксистская теория права как выражения воли господствующего класса. Ложность этой теории заключается не в том, что право не может выражать волю господствующего класса, – определенные разновидности права при определенных условиях вполне могут быть таковыми. Но такие специфические условия проявления права выдаются за их сущность только тогда, когда им придается определяющее теоретико- ценностное значение.[10]

   Идеология зачастую проявляет себя как форма социально-группового, коллективного самосознания, функциями которого являются, в том числе, осознание внутригрупповой идентичности, противопоставляемой субъектности других групп (сословий, классов, обществ). В сфере группового сознания определены границы  между теми, кто «мы» и «они», «свой» и «чужой», «друг» и «враг» и т.д. Это и есть идеологические границы и связи, потому что они, во-первых, устанавливаются на основе групповых интересов и коллективных психологических переживаний, во вторых, являются основой приобретения индивидом  социального статуса,  в-третьих, расставляют «стрелки и указатели» в области социального поведения, определяют движение массы человеческих действий (взаимодействий, содействий, противодействий).[11] «Кто не «свой» и не «чужой», не «друг» и не «враг», не «полезен» и не «вреден», тот в плоскости определенных общественных отношений выступает как случайный персонаж, неинтересный маргинал. Идеологии зарождаются в группах и сфере их взаимоотношений; серьезные и крупные идеологии связаны с существованием сословий, классов, развертыванием общественных движений, конфликтов и борьбы».[12]

   Научное знание предполагает отделение идеологии от правовой онтологии (т.е. от теории, определяющей, что есть право), но, с другой стороны, необходимо сознательно культивировать и  обосновывать определенную правовую идеологию в правовой теории тогда, когда речь идет о правовых идеалах (о том, каким должно быть право в тех или иных социокультурных координатах). Научные методы для этой цели не годятся, и на помощь следует призвать философию, которая, в идеале, должна быть посредницей между наукой и идеологией, освободив последнюю от узко-партийного, группового значения и интегрировав ее в систему целостного философского знания. (См. ниже).

   Но разграничить научное знание и идеологию не так-то просто. Объясняется это спецификой правоведения и вообще социальных наук (наук о духе), существенно отличающихся от наук естественных (наук о природе).

   Ученый-естествоиспытатель противостоит миру наблюдаемых объектов как внешней для него действительности, на которую он воздействует, используя различный инструментарий и определяя условия эксперимента. Но он никогда не бывает имманентной частью этого объекта или процесса воздействия на объект. «Никогда математик, астроном или биолог внутренне не вживается в объект своего наблюдения, не отождествляет себя с ним. Они смотрят на него со стороны, и берут результат своего исследования таким, каков он есть… Отношения ученого и объекта исследования в естественных науках характеризуется, во-первых, определенной дистанцией между ними, во-вторых, тем, что данное отношение развивается в границах фактического и сущего.

   В социальных науках отношение ученого (наблюдателя) и объекта исследования (наблюдения) чрезвычайно усложнено. Исследователь социальных отношений сам является их участником и нередко весьма активным, т.е. он сам включен прямо или опосредствованно в объекты и процессы, которые он изучает. Наблюдение осуществляется не со стороны, а как бы изнутри объекта, общества, государства, нации. Оно ведется с определенных позиций внутри общества, а это чаще всего позиция классов или социальных групп, к которым принадлежит ученый-исследователь. Социально-политическая, национальная, конфессиональная и иная привязанность исследователя (экспериментатора или теоретика) к своей группе, очевидно, сказывается на результатах его интеллектуальной деятельности».[13]

   Задача, стоящая перед естествоиспытателем, состоит в установлении по возможности простых и общих законов, позволяющих прогнозировать закономерное протекание каких-либо процессов в будущем. При этом все индивидуальное, ситуационное, не вписывающееся в определенные заданные параметры – просто не принимается в расчет. Науки о духе принципиально отличаются от наук о природе обращением к действительности во всей ее полноте и неисчерпаемости. Но любой исследователь в этой области, как это было показано выше, подходит к своему объекту с определенным предварительным мнением, предпониманием, которое формируется из его повседневного опыта, воспитания, окружающей научной среды.[14]

   Такое предпонимание неизбежно включает в себя и момент идеологический. Задача исследователя, однако, состоит в том, чтобы освободиться от всего, что мешает воспринять объект исследования предметно,[15] а применительно к правоведению, это означает, как было отмечено выше, необходимость отделить научно-теоретическое рассмотрение права как оно есть (в онтологическом смысле), от философско-практической задачи определения того, каким право должно быть (т.е. какие принципы справедливости в нем должны быть реализованы). Иными словами, правовая онтология, которая сама гносеологична и аксиологична и потому предполагает и соответствующую гносеологию и теоретическую аксиологию, имеет в качестве коррелята практическую философию права, основанную на онтологически и духовно укорененных ценностях и создающую в единстве с теоретической философией (правовой онтологией) целостную философию права. Это означает, что концепция права не может быть только наукой, но должна быть и философией. П.А. Флоренский был недалек от истины, когда утверждал, что наука – зачастую дело кружка, сословия, касты, мнением которых она и определяется, и в этом схемостроительстве из себя, не ведая нищеты духовной, наука может быть враждебна жизни.[16]

   Философия, по Флоренскому, а следовательно, и философия права, «есть прямой рост бытового жизнепонимания, его непосредственная обработка, его любимое чадо. Как и родитель ее, она существенно требует неопределенной, бесконечной, целокупной полноты своей области; как и житейское воззрение, философия требует живого, т.е. движущегося наблюдателя жизни, а не застылой условной неподвижности. Философия, короче, утверждает богатство и жизнь, соглашаясь с наукою лишь в необходимости пути. Философия не довольствуется ни одной степенью описания, стремиться к большей и большей полноте, ибо она последовательно углубляет плоскость своего описания. Философия имеет предметом своим не один закрепленный ракурс жизни, но ракурс переменный, подвижную плоскость мирового разреза. Не фактически вынуждаемая историей, но по изволению своей свободы, она избирает в удел себе переменную точку зрения. Последовательными оборотами, философия ввинчивается в действительность, впивается и проникает ее все глубже. Она есть умная медитация жизни, претворяемой в текущее слово, ибо, чтобы быть умным, каждое движение созерцающего духа – в духе дает свой словесный образ, необходимо возникающий, как волна, что бежит за пароходным винтом.

   И философия есть язык; но она – не одно описание, а множество таковых, превращающихся одно в другое. Она – драма, ибо символы ее – символы движущиеся. Диалектика – таково имя описания, свободно определившего себя к углубляющемуся воззрению: так и драма есть зрительно явленная диалектика. Если науки теснимы историей к тому же и, сбитые напором необходимости, лишаются связности и внутреннего единства, при многих точках и меняющемся поле зрения, то философия, напротив, по своему почину определив себя к движению, сделав именно движение началом своей связности, блюдет единство в беге жизни и одна только может с истинным правом сознавать себя объяснительницей жизни».[17]

   Такое объединение и решение  двух разных задач (теоретической и практической) в единой философии права, позволит говорить о последней и как о науке, изучающей правовую гносеологию, онтологию и теоретическую аксиологию (теоретическая философия),  и как о практической философии, «искусстве добра и справедливости».[18]  В таком контексте философия права должна восполнить ограниченные возможности науки права.

    Понятие типа правопонимания. Основные типы правопонимания. Из сказанного выше следует, что в теории сложились и сосуществуют различные образы права, различные его концепции. Но, несмотря на все их многообразие, можно выделить наиболее общие, наиболее типичные теоретические представления о том, что есть право.

    Тип правопонимания – определенный образ права, характеризуемый совокупностью наиболее общих теоретических признаков права и наиболее общих признаков практического к нему отношения. Исходя из этого можно выделить, по крайней мере, два основания для классификации типов правопонимания: практический и теоретический. Практический тип правопонимания отражается в общественном правовом сознании, как наиболее общие признаки характеризующие отношение общества к праву, особое правовидение и правочувствование. Каждая цивилизация имеет свой тип правопонимания. Можно выделить и более общие группы, например, правопонимание «Востока» и «Запада».

    В своем теоретическом развитии западная правовая мысль  сформулировала три основных теоретических подхода к правопониманию (три типа правопонимания): естественно-правовой, этатистский и социологический. [19]

I.                     Естественно-правовой подход (юснатурализм). Один из древнейших вариантов правопонимания. По своей сути является противоположностью правового этатизма. С точки зрения последнего право есть нечто искусственное и изменчивое, создаваемое волевым актом государства. Естественное (природное) право, наоборот, трактовалось как  постоянное и неизменное и, подобно совершенным законам природы,  такое же совершенное. В силу этого оно воспринималось как абсолютная ценность: воплощение справедливости, добра, нравственности и гуманизма.

   На вопрос о происхождении естественного права ответы  давались самые разные. Начиная с античности, естественное право уподоблялось законам природы, которым подчиняется все живое: и люди, и звери. Таковы естественные законы, заставляющие людей защищать собственную безопасность и свое имущество, вступать в брачные союзы, иметь детей и заботиться о них и т.д. Естественное право отождествлялось с  естественной закономерностью, такой же как, например, рождение и последующая смерть.

        В Средние века естественное право получило теологическое (божественное) обоснование. Его трактовали как волю Бога, которая находит отражение в человеческом разуме и в Священном Писании (Ф. Аквинский).

   Еще позднее, в ХУ11-ХУ111 вв., естественное право связали с правами и свободами человека, которые непосредственно вытекали из его природы. Весь перечень этих прав, по мысли адептов юснатурализма, можно было непосредственно вывести из человеческого разума, и он имел исчерпывающий, постоянный и неизменный характер, как постоянны и неизменны законы разума. Подобная гуманистическая интерпретация естественного права доминирует в общественном правосознании Запада и сегодня.

   Уже в новейшее время значительное распространение получила точка зрения, согласно которой естественное право представляет собой некий правовой идеал, на который необходимо равняться позитивному (государственно установленному) праву. Этот идеал зачастую понимался как совокупность нравственных требований к действующему в государстве праву.

Несмотря на свое многообразие, концепции юснатурализма (естественного права) имеют сходство в следующих моментах:

1.   Естественное право как «хорошее», «настоящее», «правильное» право противопоставляется «плохому», «неправильному» позитивному праву (закону, установленному государством).

2.   Естественное право понимается как существующее независимо от государства и общества.

3.   Естественное право постоянно и неизменно, не подвержено «порче».

 

II.                   Этатистский подход. Название происходит от французского слова «Etat» – государство. По своей сути является идейной противоположностью юснатурализма. Возникает как результат секуляризации правовой культуры, когда государство стало пониматься как «человеческое, слишком человеческое»[20] дело. Согласно данному подходу, право всегда является созданием государства или, по крайней мере, всегда опосредуется государством для того, чтобы получить все свои правовые свойства и стать именно правом. Право в этом случае понимается как совокупность норма (правил поведения), установленных или санкционированных государством.

    Основными признаками права признаются формальная определенность (находит свое наиболее полное воплощение в писаном законе) и защищенность публичной властью государства. Иными словами, право - это внешний порядок, поддерживаемый при помощи физического принуждения со стороны государства. В свое время кредо этатистского подхода афористично сформулировал создатель СССР В.И. Ленин: «…Право есть ничто без аппарата, способного принуждать к соблюдению норм права (т.е. – без государства. А.П.)».[21] В своей волюнтаристской трактовке тот же вариант правопонимания определяет право как волю государства (народа, класса), возведенную в закон.

   Такой подход вполне совместим с представлениями о произвольности права, о возможности навязать его обществу принудительно, хотя бы оно и воспринималось большинством населения как нечто чуждое и неприемлемое. Указанный подход или обходит стороной ценностную проблематику в праве, полагая, что она не затрагивает его природу, или придает ей второстепенное значение, отдавая приоритет государственной воле.  Поэтому вопрос о справедливости права, его нравственной обоснованности, соответствие существующим нормам правосознания, т.е. вопрос о ценностной легитимации права – исключался сторонниками правового этатизма из предмета юридической науки, или призвался несущественным.

       Идеи, характерные для этого направления, высказывались уже некоторыми древнегреческими софистами. Свое эмпирическое подтверждение этатизм получил в период становления в Западной Европе абсолютистских государств, а философское обоснование – в учении позитивизма.

   Философский позитивизм возник в 30-х годах Х1Х века, и его основателем являлся французский мыслитель О. Конт (1798-1857). Вслед за известным немецким философом И. Кантом, Конт полагал, что человеческий разум не способен проникать в сущность вещей, поэтому и наука должна избегать «метафизики», претендующей на раскрытие причин явлений, а заниматься лишь описанием этих явлений. Научное знание может быть только позитивным, т.е. основанным на синтезе выводов из естественных и общественных наук. Применительно к теории права это предполагало сужение предмета данной науки до совокупности знаний об установленных государством правовых нормах и их взаимосвязях между собой, т.к. все иное могло быть отнесено к «метафизике».    Видными представителями правового этатизма на Западе в Х1Х – ХХ вв. были И. Бентам, Д. Остин, П. Лабанд, К. Бергбом и др.

 

III.  Социологический подход. Для социологического правопонимания характерно стремление понять право как социальное явление, отражающее закономерные условия социального бытия и относительно независимое от государства. Право, с позиций такого подхода, возникает непосредственно в обществе, через отдельные правовые отношения постепенно  складываясь в нормы обычаев и традиций. Часть из них получает государственное признание и либо отражается в законах, либо санкционируется действующим законодательством, получая значение официальных источников права. Для социологического подхода право есть не просто нормативное  установление, приказ, «воля» и т.д., а то, что реально определяет поведение субъектов, их права и обязанности, воплощаясь в правовых отношениях. Правовые отношения предшествуют правовой норме. Право – это то, что реально существует в жизни, а не то, что записано в книгах законов. Такое книжное право вполне может быть «мертвым», т.е. фактически не оказывать никакого воздействия на общественные отношения. Решающую роль в отличие «правового» от «неправового», по мнению многих сторонников социологической доктрины, должен играть суд. Суд своими решениями даже может создавать право, основываясь на складывающихся в обществе представлениях о должном и справедливом.

 

   Проблема правопонимания в ретроспективе западной правовой мысли.

   Как было отмечено выше, проблема правопонимания и, соответственно, обоснования правовой теории во многом зависит от тех культурных кодов,  при помощи которых происходит интерпретация правовых феноменов. В различных цивилизациях право играет различную роль, занимает разные места в системе социальных ценностей и по-разному воспринимается и объясняется.

     Русская правовая мысль возникла значительно позже, чем в Европе и в наиболее древних регионах Востока. Само российское государство сформировалось тогда, когда на Западе государственность уже существовала тысячелетия. Какое же влияние оказала западноевропейская правовая мысль на российскую правовую теорию?

   В рамках западной правовой традиции долгие годы доминирующую роль играла идея естественного права, во многом определившая становление западной теоретико-правовой мысли и правовой культуры в целом. Но сама концепция естественного права, как чего-то принципиально отличного от права, существующего в обществе и государстве, не является корректным ответом на ту теоретическую проблематику, которой она была вызвана к жизни. Необходимо иметь в виду, что правопонимание, характеризуемое как «естественное», впервые возникает в обществах, где право, неотделяемое еще от религиозного закона, являлось высшей социальной ценностью. Закон имел сакральное значение и как архефакт[22] древней культуры получал признаки, свойственные Божеству. Так же как Божеству, закону приписывались атрибуты совершенства: вездесущность, неизменность, благостность. В силу этого закон понимался как действовавший повсюду: и в природе, и в обществе, и в государстве (древнеримские юристы). Но лишь в государстве человек оказывался соучастником Божьего дела и по мере своих слабых сил мог также создавать законы, более или менее соответствующие Божественным образцам. Неизменность закона также рассматривалась как выражение совершенства: только пребывающее вовеки могло господствовать над временным и преходящим. Не меньшее значение имела и сопричастность закона Высшему благу, в силу чего он понимался и как критерий морали, и как высшее выражение справедливости. Такое мифологическое восприятие права и закона ушло в прошлое вместе с развитием науки, и вместе с ним должна была уйти в прошлое и идея естественного (природного или божественного, но - трансцендентного обществу и государству) права, если бы не актуальность той проблематики, на которой сформировалась идея юснатурализма и которая отражает реальные аспекты правового бытия.

     В этой проблематике стоит выделить два момента: онтологический  и аксиологический. В онтологическом плане идея естественного права была призвана дать объяснение тому факту, что законы государства не исчерпывают собой бытие права. Естественное право изначально и было понято как право (закон), но возникающее независимо от государства и общества, т.е. в генетическом плане как асоциальное. Такой ответ на данную проблему неудовлетворителен, но сама проблема определения  внегосударственных границ бытия права остается.

   Другой аспект онтолого-правовой проблематики связан с необходимостью объяснения того исторического факта, что наряду с бесконечной изменчивостью отдельных правовых норм и отношений в праве существует нечто постоянное и неизменное, переходящее из одной правовой системы в другую, – некие основополагающие принципы и правоположения, которым в силу их онтологической укорененности в социальной системе придавалось значение естественно-правовых (как, например, в философии Аристотеля). Отметим, что и в этом случае естественно-правовая трактовка таких норм становится излишней и не выдерживает конкуренции, например, с концепцией феноменологической школы (см. об этом лекцию «Основные этапы развития общей теории права и государства в России»), объясняющей существование таких неизменных правовых феноменов, не прибегая к юснатурализму.

   В аксиологическом аспекте большое значение имеет, впервые сформулированная как естественно-правовая, проблема ценностной легитимации (обоснования) права. Юснатурализм верно установил неразрывную связь между правом и социальными ценностями, такими как мораль, религия, справедливость, однако неправомерно ее абсолютизировал, настаивая на возможности свести все право к конкретному набору ценностей.

       Итак, надо признать, что поразительная живучесть естественно-правовой идеи объясняется непреходящей актуальностью связанной с ней проблематики. Но сама концепция естественного права, как права отличного от позитивного, содержит неустранимые противоречия, для разрешения которых требуется или отказаться от самой идеи «естественного права» в пользу, например, «правового идеала» (т.е. совокупности представлений о должном праве), или признать естественным правом особую разновидность права позитивного (имеющего соответствующую правовую структуру и, следовательно, реально функционирующего в обществе) – что обесценивает саму идею естественного (природного) права, как права независимого от права позитивного.

   Действительно, если право как специфическое явление, отличное от других, даже и схожих явлений, обладает собственным набором отличительных признаков, собственной структурой, то и естественное и позитивное право, как право, должны обладать общими системными элементами. Проблема  подавляющего большинства теорий естественного права заключается в том, что последнее в них предстает как некий феномен в своих сущностных чертах отличный от права позитивного и, таким образом, при помощи родового понятия "право" описываются структуры, хотя и взаимосвязанные в определенных моментах, но принадлежащие к разным реальностям. Таковы, например, трактовки естественного права или как закона природы, или как идеи, олицетворяющей справедливость,  индивидуальную свободу, социальный компромисс, общественное согласие и т.д. В первом случае отсутствует элемент долженствования, поскольку законы природы представляют собой законы сущего и, как следствие, не образуют никаких прав и обязанностей субъектов. Во втором случае происходит смешение идеи справедливого права, с правом как неким реальным действующим феноменом, объективной социальной реальностью. А ведь всякое право, как верно подчеркивал в свое время известный российский ученый Б.А. Кистяковский, "именно потому, что оно есть право, является всегда действующим или осуществляющимся правом".[23]

   Другой часто встречающейся ложной посылкой юснатурализма  является отмеченное выше убеждение в том, что право олицетворяет собой абсолютное добро и не может выступать ни в какой иной роли. Здесь имеет место смешение рационально-этических целей, реализуемых или в потенции могущих быть реализованными в конкретной правовой системе, с правовой действительностью, в которой эти цели всегда имеют лишь относительную степень воплощения. Убедиться в том, что присущий многим концепциям юснатурализма аксиологический максимализм не имеет ни научного смысла, ни практического значения довольно легко - стоит только попробовать применить эти критерии к каким-либо действующим правовым нормам. Таковых в этом случае просто не окажется из-за их практического несовершенства и возможности различной оценки.

   Известным слабым звеном естественно-правовых теорий является и неспособность отделить естественное право от морали, что зачастую ведет к их прямому отождествлению. Но то, что было закономерно на заре человеческой мысли, простительно в эпоху ее формирования, извинительно в период перехода к современному научному знанию, недопустимо сегодня, если только российская юриспруденция претендует на то, чтобы быть наукой.[24]

   На исходе тысячелетия  идея индивидуалистически истолкованного естественного права, как в практике построения правового государства, так и в правовой теории, выполняет, прежде всего, идеологическую функцию легитимации политического строя либеральной демократии. Научное значение концепции естественных прав человека, т.е. прав, дарованных ему природой (Богом?), - ничтожно, но идеологическое значение – огромно, т.к. таким образом, нравственно ограничивается возможность власти произвольно посягать на свободу индивидуума. Подобное ограничение совершенно необходимо, вопрос заключается лишь в том, какими средствами его добиваться. И если наука будет по-прежнему служанкой идеологии, то ей не останется ничего другого, как подгонять научные теории под идеологический заказ. Но единственный ли это путь для упрочения прав и свобод личности? Думается, что нет. Идея прав человека может и должна быть философски обоснована и идеологически сформулирована как необходимый момент общего статуса человеческой личности. И утверждение этой идеи в общественном правосознании будет являться основной гарантией того, что она не останется только идеей, а получит устойчивую правовую форму. Но для своей социальной легитимации в стране со специфической (в основе своей православной) культурой эта идея  должна быть истолкована только духовно, религиозно-нравственно, а не в духе западного, юридического по своей сути, мировоззрения.[25]

   Далеко не случайно то обстоятельство, что в русской политико-правовой мысли идея естественного права практически не находила своего отклика, а если и находила, то в таком своеобразном преломлении, что от естественного права в западноевропейском смысле ничего не оставалось (например, «возрожденное естественное право» начала ХХ в.). Иначе и быть не могло в исторически сложившейся культурной среде, и духовно и социально отрицающей принцип индивидуализма (эгоизма, себялюбия) как основы общественного уклада. Естественно-правовые веяния впервые проникли в Россию вместе с протестантскими ересями ХУ1 в. и были восприняты именно как ересь. Дальнейшая их судьба была связана с западной ориентацией официальной российской идеологии и государственности, и лишь в ХХ в. состоялась попытка возродить идею естественного права как некоего нравственного идеала, т.е. вполне в русле традиционного российского менталитета. (Само использование словосочетания «естественное право» объяснялось отсутствием другой сложившейся терминологии).

   Но не более приемлемыми для российской правовой теории являются и другие варианты западного правопонимания. Основной их недостаток  заключается в свойственной западному мышлению  схематичности. К ним вполне приложимо разработанное в свое время  В.С. Соловьевым понятие «отвлеченного начала».[26] Действительно, и правовой этатизм и социологической направление в правоведении представляются такими началами, отвлеченными от живого организма права. Поэтому и в теории права следует не пребывать в «эйфории восторгов перед «процветающим Западом»,[27] а опираться на собственные философско-правовые традиции, которые в лучших своих образцах как раз и ориентированы на целостное, органическое восприятие правовой действительности.

    На пути к интегральному правопониманию.   ХХ век впервые поставил теоретическую задачу обосновать целостную концепцию права, которая могла бы объединить жизненные идеи основных правовых школ и направлений. Это понимают и авторитетные ученые на западе.  Так, например, Г.Дж. Берман пишет в своем фундаментальном исследовании «Западная традиция права: эпоха формирования»: «Нам необходимо преодолеть… заблуждение относительно исключительно политической и аналитической юриспруденции («позитивизм»), или исключительно философской и моральной юриспруденции («теория естественного права»), или исключительно исторической и социоэкономической юриспруденции  («историческая школа», «социальная теория права»). Нам нужна юриспруденция, которая интегрирует все три традиционные школы и выходит за их пределы. Такая единая юриспруденция подчеркивала бы, что в право надо верить, иначе оно не будет работать; а это включает не только разум, но также чувства, интуицию и веру. Это требует полного общественного осознания».[28]

    Серьезные шаги в этом направлении были сделаны уже в дореволюционной России (правовая концепция В.С. Соловьева, школа «возрожденного естественного права», феноменологическая концепция права, «плюралистическая» теория права Б.А. Кистяковского, «синтетическая» теория права А.С. Ященко и др.). Характерной особенностью почти всех теоретиков указанных школ являлось стремление выйти за строгие рамки одной доктрины и использовать сильные стороны конкурирующих теорий. Особенно преуспели в этом, помимо выше упомянутых,  Е.Н. Трубецкой, П.И. Новгородцев, Н.Н. Алексеев.[29] Особого внимания заслуживает концепция Л.И Петражицкого и его последователей, в частности, П.А. Сорокина.[30]  Поэтому задача нашего правоведения в ХХ1 в. –продолжить поиск в этом направлении - поиск путей формирования нового, интегрального типа правопонимания, возникающего на основе диалога всех школ и направлений в современном правоведении, как западных, так и восточных. Смоделированная таким образом интегральная правовая онтология может явиться основанием для создания целостной концепции права, включающей в себя и его философию, т.е. метафизически-ценностное обоснование правовых идеалов. Такое правовидение, при всей своей возможной интеллектуальной утонченности и абстрактности, в основе своей должно быть просто и применимо на практике.[31]

     Решение этой задачи, направленной на осмысление права как единства, существующего в разных ипостасях, формах и видах, не предполагает создание единой теории права, пригодной на все времена и находящейся вне определенных социокультурных рамок.[32] Речь идет лишь о векторе развития правовой мысли на исходе тысячелетия, и история ХХ в. подтверждает, что это направление остается магистральным.

                         Дополнительная литература по теме:

   Алексеев Н.Н. Основы философии права. СПб., 1998.

   Алексеев С.С. Право: азбука-теория-философия. Опыт комплексного исследования. М., 1999.

   Алексеев С.С. Право на пороге нового тысячелетия. М., 2000.

Анализ систем на пороге ХХI века: теория и практика. М.,      1996.

Берман Г.Дж. Западная традиция права: эпоха формирования.    М.., 1998.

 Бергер П., Лукман Т. Социальное конструирование реальности. Трактат по социологии знания. М., 1995.

     Булгаков С.Н. Философия имени. Париж, 1953.

     Бурдье П. Начала. М., 1994.

     Бурдье П. Социология политики. М., 1993.

    Вебер М. Избранные произведения. М., 1990.

 Гадамер Х.-Г. Истина и метод. Основы философской герменевтики. М., 1988.

 Гайденко П.П. Эволюция понятия науки. М., 1980.

Герлох А. О методах познания права // Правоведение. 1983.      №1. 

Графский В.Г. Интегральная (синтезированная) юриспруденция: актуальный и все еще не завершенный проект // Правоведение. 2000. №3.

Гревцов Ю.И. Социология права: Статус. Метод. Предмет // Правоведение. 1996. №1.

Гревцов Ю.И. Очерки теории и социологии права. СПб., 1996.

Грязин И.Н. Текст права: Опыт методологического анализа конкурирующих теорий. Таллин, 1983.

Гуссерль Э. Идеи к чистой феноменологии и феноменологической философии. Т.1. Общее введение в чистую феноменологию. М., 1999.

Деррида Ж. Голос и феномен и другие работы по теории знака Гуссерля. СПб., 1999.

Ильин В.В. Критерии научности знания. М., 1989.

Казимирчук В.П. Право и методы его изучения. М., 1965.

Карпович В.Н. Системность теоретического знания. Новосибирск, 1984.

 Кедров Б.М. Классификация наук. Кн. 1-3. М., 1961-1985.

 Керимов  Д.А. Философские основания политико-правовых исследований. М., 1986.

Кнапп В. О возможности использования кибернетических методов в праве. М., 1965.

Козлихин И.Ю. Право и политика. СПб., 1996.

Козлихин И.Ю. Позитивизм и естественное право // Государство и право. 2000. №3.

 Козлов В.А. Проблемы предмета и методологии общей теории права. Л., 1989.

Козлов В.А., Суслов Ю.А. Конкретно-социологические исследования в области права. Л., 1981

Леонтьев К.Н. Византизм и славянство // Записки отшельника. М., 1992.        

Лейст О.Э. Три концепции права // Советское государство и право. 1991. №4.

Лосев А.Ф. Самое само. М., 1999.

Лотман Ю.М. Избранные статьи в 3-х тт. Т.1.: Статьи по семиотике и типологии культуры. Таллинн, 1992.

Лукич Р. Методология права. М., 1981.

Луковская Д.И. Политические и правовые учения: историко-теоретический аспект. Л., 1985.

Луковская Д.И. Принципы познания в науке истории политических и правовых учений // Политическая организация и правовые системы за рубежом: История и современность. Свердловск, 1987.

Мальцев Г.В. Понимание права. Подходы и проблемы. М., 1999.

Мамут Л.С. Анализ правогенеза и правопонимания // Историческое в теории права. Тарту, 1989.

Манхейм К. Идеология и утопия // Манхейм К. Диагноз нашего времени. М., 1994.

 Матузов Н.И. Право в системе социальных наук // Правоведение. 1996. №

Методологические проблемы правоведения. М., 1994.

Нерсесянц В.С. Философия права. М., 1997.

Новгородцев П. И. Кризис современного правосознания. Введение в философию права. М., 1996.

Новгородцев П.И. Об общественном идеале // Сочинения. М., 1991.

Новгородцев П.И. О своеобразных элементах русской философии права // Сочинения. М., 1995.

Новгородцев П.И. Право на достойное человеческое существование // Сочинения. М., 1995.

Общее учение о праве Ганса Кельзена. Вып. 1-2. М., 1987.

Парсонс Т. Система современных обществ. М., 1998.

Победоносцев К.П. Великая ложь нашего времени. М., 1993.

Поляков А.В. Петербургская школа философии права и задачи современного правоведения // Правоведение. 2000. №2.

Проблемы ценностного подхода в праве: традиции и обновление. М., 1996.

Рикер П. Конфликт интерпретаций. Очерки о герменевтике. М., 1995.

 Садовский В.Н. Основания общей теории систем. М., 1974.

Самощенко И.С. Методологическая роль системного подхода  к изуче­нию структуры законодательства // Вопросы философии. 1979. №2.

Самощенко И.С., Сырых В.М. О методах познания государственно-пра­вовых явлений // Советское государство и право. 1975. №9.

Соколов А.В. Введение в теорию социальной коммуникации. СПб., 1996.

Сорокин В.Д. Метод правового регулирования. М., 1976.

Социокультурное пространство диалога. М., 1999.

Степанов Ю.С. В трехмерном пространстве языка (семиотические проблемы лингвистики, философии, искусства). М., 1985.

Сурия Пракаш Синха. Юриспруденция. Философия права. Краткий курс. М., 1996

 Сырых В.М. Логические основания общей теории права. Т.1. Элементный состав. М., 2000.

 Тилле А.А., Швеков Г.В.  Сравнительный метод в юридической дисцип­лине. М., 1978.

Уемов А.И. Системный подход и общая теория систем. М., 1978.

Философия и общество. 1998. №2.

Флоренский П.А. У водоразделов мысли. Т.2. М., 1990

Формации или цивилизации? (Материалы “круглого стола”) // Вопросы философии. 1989. №10.

Франк С.Л. Введение в философию в сжатом изложении. Птб., 1922.

Фуко М. Слова и вещи: Археология гуманитарных наук. М., 1977.

Хабермас Ю. Теория коммуникативного действия // Вестник МГУ. Сер.7. Философия. 1993. №4.

Хабермас Ю. Мораль и теория коммуникативного действия. М., 2000.

Хабермас Ю. Демократия. Разум. Нравственность. М., 1995.

Хантингтон С. Столкновение цивилизаций? // Полис. 1994. №1.

Хеффе О. Политика. Право. Справедливость. Основоположения критической философии права и государства. М., 1994.

Честнов И.Л. Постмодернистский вызов историко-юридической науке и диалогическая методология как возможный ответ на него // Состояние и методология историко-юридической науки. Труды теоретического семинара юридического факультета СПбВЭСЭП. Вып. 1. СПб., 2000.

Честнов И.Л. Универсальны ли права человека? // Правоведение. 1999. №1.

Честнов И.Л. Право как диалог: к формированию новой онтологии правовой реальности. СПб., 2000.

Шандыбин С.А. Постмодернистская методология и вопрос о политической ангажированности социального исследования (на примере этнологии) // Философия и общество. Научно-теоретический журнал. 1998. №2.

Шмитт К. Понятие политического // Вопросы социологии. Т.1. М., 1992

Шмитт К. Политическая теология. М., 2000.

Юридические понятия и язык права в современных зарубежных исследованиях. Научно-аналитический обзор. М., 1986.

Явич Л.С. Сущность права. Л., 1985.

 

____________

 

ЛЕКЦИЯ 2. Основные этапы развития общей теории права и   государства в России.

    Возникновение общетеоретических знаний о праве и государстве в России. Правовой этатизм (Г.Ф. Шершеневич). Социологическая школа права (Н.М. Коркунов, М.М. Ковалевский, С.А. Муромцев). Психологическая теория права Льва Петражицкого. Неоидеализм в русской правовой теории (Б.Н. Чичерин, В.С. Соловьев, П.И. Новгородцев, Е.Н. Трубецкой). «Плюралистические» концепции права (Б.А. Кистяковский, Н.Н. Алексеев). Марксистское правоведение в России. «Меновая» теория права Е.Б. Пашуканиса. Официальная советская правовая доктрина. Современные российские правовые теории.

 

   Возникновение общетеоретических знаний о праве и государстве. В России теоретические знания о праве начали складываться относительно поздно, в ХУ111 веке, благодаря открытию российской Академии наук, учреждению университетов и началу преподавания в них юридических дисциплин. Русское правоведение первоначально ограничивалось усвоением того, что уже было разработано юридической наукой Запада. Учения Г. Гроция, Т. Гоббса, С. Пуфендорфа, Х. Вольфа, Ш. Монтескье, Ж.-Ж. Руссо, И. Канта преподавались с университетских кафедр. Однако собственно теории права тогда еще не было. Все теоретическое знание о праве формировалось в рамках самостоятельной дисциплины – философии права. Последняя исследовала как теоретические основы позитивного права, так и право, каким оно должно быть с точки зрения тех или иных идеальных критериев, т.е. имело своим предметом то, что исторически получило название естественного права.

   С философией права сближалась возникшая позже энциклопедия права – дисциплина, под которой первоначально подразумевался краткий обзор других юридических наук в виде механического сведения воедино разрозненных сведений о праве. Позже энциклопедия права получила значение самостоятельной юридической дисциплины, теоретически обобщающей выводы других юридических наук. В этом своем значении понятие энциклопедии права в Х1Х в. зачастую отождествлялось с понятием общей теории права, чему способствовали упадок влияния философии права и развитие юридического позитивизма.

      Правовой этатизм. В России развитие общей теории права было вызвано практическими потребностями систематизации законодательства вследствие осуществления в 60-х гг. Х1Х в. реформ Александра II. Необходимо было в первую очередь разработать теорию государственного права (права, создаваемого государством), что и обусловило развитие теории права на основе правового этатизма, уделяющего основное внимание изучению правовых норм, как они выражены в нормативных актах государства. Само право понималось как совокупность таких норм, установленных и защищаемых государством. Подобное понимание права называется в литературе также юридическим позитивизмом и юридической догматикой.  

   Представители юридической догматики, основываясь на позитивистской гносеологии, ограничивались формально-логической обработкой нормативного материала путем его эмпирического обобщения, классификации и систематизации и на этой базе создавали различные юридические конструкции.   В общей теории права сторонники данного подхода видели науку, занимающуюся исследованием общих понятий, лежащих в основе всякого положительного права. Философия права и энциклопедия права при этом или отрицались, или  рассматривались как подготовительные стадии на пути формирования теории права, за которой только и признавалось научное значение.

   Видными представителями юридического позитивизма, оказавшими большое влияние на формирование общей теории права в России, были Е.В. Васьковский, Д.Д. Гримм, М.Н. Капустин, Н.И. Палиенко, С.В. Пахман, Н.К. Ренненкамф, А.А. Рождественский. Свое «второе дыхание» юридический позитивизм обрел в трудах Г.Ф. Шершеневича (1863 – 1912) – последнего выдающегося  представителя этого направления в дореволюционной России. Государство, по Шершеневичу, единственный источник права, а право – произведение государства и его функция. Как последовательный позитивист, Шершеневич утверждал, что отличительной чертой права, понимаемого как совокупность норм, установленных государством, является его принудительный характер. Стремясь выдержать этот принцип до конца, Шершеневич, в частности, полагал, что правила, определяющие устройство и деятельность самой государственной власти (нормы конституционного права), не могут иметь правового характера, т.к. государство не может принуждать самого себя к их исполнению. На этом же основании Шершеневич исключал из сферы права не только конституционное право, но и право международное, не говоря уже о праве каноническом (церковном).

    Социологическая школа права. Этатистский подход к праву подвергся серьезной критике со стороны социологической школы права. Социологическая теория, в отличие от правового этатизма, отказывалась понимать право как произвольное волеизъявление суверена и старалась доказать его социальную природу. Следует отметить, что хотя социологическая теория права допускает различные философские обоснования, в России она складывалась как, по преимуществу, позитивистская. Как и все позитивисты, сторонники социологического направления отрицали возможность познания умопостигаемой сущности права, полагая, что наука может устанавливать только эмпирические связи между явлениями. Именно с этих позиций «социологи», так же как и «этатисты», отрицали саму идею естественного права как права абсолютного, вечного и неизменного в своей сущности. Но в отличие от юридического позитивизма, исследующего, прежде всего, формальную сторону права, в центре внимания социологического правоведения находилось изучение правовой динамики, т.е. условий возникновения и развития правовых отношений, предшествующих нормам государственного права. Само право при этом трактовалось как широкое социальное явление, обусловленное рядом факторов: экономических, социальных, политических, национальных, психологических и т.д. От этих факторов непосредственно зависело и государственное право.

   Одним из выдающихся представителей социологического направления в общей теории права был Н.М. Коркунов (1853 – 1904) – профессор юридического факультета Санкт-Петербургского Императорского университета. Основываясь на учении немецкого правоведа Р. Иеринга, Коркунов полагал, что главным содержанием общественной жизни является столкновение различных интересов в политической, юридической, экономической и других областях. Для возможности сосуществования различных интересов они должны быть разграничены. Отсюда, по Коркунову, вытекает необходимость права как средства разграничения интересов и обеспечения социального порядка. Именно в разграничении интересов Коркунов видел основную задачу права. Разграничение интересов, по мысли ученого, предполагает признание их многообразия, в котором важное место отводилось интересам личным. Личный интерес, полагал Коркунов, если он не мешает другим интересам, вообще не должен подлежать юридической регламентации.

   Критикуя естественно-правовую доктрину, Коркунов утверждал, что право, в отличие от нравственности, не дает масштаба для оценки интересов с точки зрения этических требований. Оно лишь определяет границы осуществления интересов, устанавливает определенные права и обязанности субъектов правоотношения. Такой подход предполагает признание релятивности (относительности) права. К праву, по Коркунову, нельзя подходить с точки зрения абсолютных критериев (как это имеет место у сторонников естественного права). То, что у одних народов признается правовым, не признается таковым у других. Следовательно, утверждал ученый, не может быть абсолютной противоположности права и бесправия. Исходя из этого, Коркунов утверждал, что понятие права охватывает собой всякое разграничение интересов, независимо от того, справедливо оно, или несправедливо и кем установлено: обычаем, законом, судебной практикой или просто субъективным правосознанием.

   Коркунов выступал против отождествления права и закона, указывая на то, что закон является лишь частной формой права и поэтому не может быть к нему сведен.

   Значительную роль в теории права Коркунова играл психологический аспект, который дополнял его социологическую теорию интереса. Глубинные основы права и власти ученый усматривал в психике человека. В этом направлении его теория соприкасается с психологической теорией права Л.И. Петражицкого.

    Видную роль в развитии социологического направления в русской общей теории права и государства сыграл М.М. Ковалевский (1851-1916) – профессор государственного права Московского университета (несколько лет читал лекции и в Петроградском университете). Ковалевский занимался разработкой т.н. генетической социологии как части общей социологии. В центре его внимания находились вопросы общественной жизни, связанные с происхождением социальных институтов: семьи, собственности, государства, права, нравственности, религии. Основу применяемой Ковалевским методологии составлял историко-сравнительный метод, разработке и обоснованию которого Ковалевский придавал первостепенное значение.

   Ковалевский рассматривал право как продукт исторического развития общества и отстаивал идею тесной зависимости между существующим правом и тем или иным  экономическим, политическим и религиозно-нравственным укладами жизни. Развитие положительного права, по Ковалевскому, зависит не от каких-либо идей, а от роста «гражданственности», определяемой социальным укладом народа. В историко-сравнительном методе Ковалевский видел ключ к ответу на вопрос, в какой мере данное право представляет собой закономерное развитие предшествующих юридических норм, и в какой мере оно противоречит «намеченным жизнью решениям». Сравнивая между собой законодательства народов, стадии развития которых тождественны, с законодательствами иных народов, менее развитых, можно, опираясь на знание единых закономерностей социального развития определить, что в том или ином законодательстве отмирает и должно быть устранено, а что следует восполнить и усовершенствовать. Ковалевский связывал понятие права с началом человеческой солидарности, которое всегда присуще человеческому обществу. Однако это понятие, как и понятие справедливости и прав человека, Ковалевский трактовал позитивистски, видя в них продукт социального приспособления, имеющий исторически изменчивый характер.

   Значительный вклад в развитие общей теории права в России внес С.А. Муромцев (1850-1910) – профессор юридического факультета Московского университета. В соответствии с социологической доктриной Муромцев утверждал необходимость исследовать право эмпирически и во взаимодействии с другими социальными явлениями. Право должно изучаться не как чистая форма, а как одно из выражений всей социальной жизни общества. Таким образом, Муромцев одним из первых сформулировал тезис о взаимосвязи права и общества, показал обусловленность права общественными отношениями.

   Общество являлось у Муромцева исходным моментом и для формулировки понятия права. Последнее он определял как порядок отношений, защищенных организованным (юридическим) способом. Тем самым, отодвинув нормативную сторону права на второй план, Муромцев отождествил право с фактически существующими отношениями. Среди органов, осуществляющих юридическую защиту, важнейшую роль Муромцев отводил суду, обладающему функцией правотворчества. В задачу суда, по мнению Муромцева, входит приведение действующего правопорядка в соответствие со справедливостью, под которой он понимал совокупность господствующих в данном обществе представлений о правовом и моральном порядке. Именно на суд возлагал Муромцев задачу изменения действующего права, а теоретической базой для этого должна была явиться политика права как прикладная наука, занимающаяся вопросами желательного развития права.

   Одним из выдающихся теоретиков права в России был Л.И. Петражицкий (1867-1931). Петражицкий явился создателем оригинальной психологической теории права, идеи которой получили признание не только в России, но и в других странах. Право, по Петражицкому, это не государственные нормы (как полагали защитники правового этатизма), не фактические правовые отношения (позиция социологической школы), не нравственная идея (в естественно-правовом смысле), а явление индивидуальной психикиособые эмоции, обладающие специфическими признаками. Их отличие от других эмоций Петражицкий видел в двустороннем характере: с одной стороны, они авторитетно (императивно) возлагают обязанности, с другой стороны, они также авторитетно отдают другому, предписывают ему как право то, чего они требуют от нас. Такие эмоции Петражицкий называл императивно-атрибутивными, в отличие от императивных моральных эмоций, которые, предписывая определенное поведение как обязанность, не предоставляют никому права требовать ее безусловного исполнения. В этой части своей теории Петражицкий осуществил, фактически, феноменологический анализ права, выявив его неизменную структуру как связь правомочия и обязанности. Но общие субъективистские предпосылки его теории не позволили сделать из этого научно корректные выводы. Право фактически сводилось Петражицким к индивидуальным эмоциям (части правосознания) и тем самым непомерно расширялась сама сфера правового. Правовой характер приобретали не только, например, правила карточной игры, правила поведения за обеденным столом, внутрисемейные отношения, но и воровские правила и даже воображаемый договор человека с дьяволом о продажи души. Такое право Петражицкий именовал неофициальным. Право, имеющее официальную поддержку от государства – право высшего сорта – получало статус права официального.

    Петражицкий выделял также интуитивное и позитивное право. Позитивные правовые эмоции осознаются обязательными в силу чужих авторитетных велений (Бога, монарха и т.д.) или в силу иных внешних авторитетно-нормативных фактов (например, обычая), чего нет в области интуитивных (автономных) нравственных и правовых убеждений. Критикуя естественно-правовые доктрины, Петражицкий полагал, что их содержанием должны являться не отвлеченные нравственные принципы (свободы, справедливости и т.д.), а «догматика интуитивного права», т.е. «систематическое изложение автономно-правовых убеждений авторов». В противовес концепциям «возрожденного естественного права», представители которого утверждали, что естественное право – это совокупность нравственных требований к позитивному праву, Петражицкий полагал, что интуитивное право является более подходящим масштабом для критики позитивного права, чем нравственность, ибо нравственность как совокупность чисто императивных убеждений не знает притязаний и представляет поэтому масштаб, не адекватный праву.

   Но что превращает право из явления человеческой психики в регулятор общественных отношений? Пытаясь ответить на этот вопрос, Петражицкий указывал на природу атрибутивной стороны права, которая заставляет расценивать неисполнение должного как нанесение вреда, ущерба, как агрессивное действие. Поэтому носитель права не просит и не убеждает, а требует исполнения помимо воли обязанного. В противном случае он жаждет наказания нарушителя и обращается за помощью к сородичам, друзьям, соседям. Отсюда, по Петражицкому, вытекает потребность в существовании высшей власти, которая бы имела в своем распоряжении достаточную силу, чтобы доставить удовлетворение атрибутивной стороне и эвентуально (помимо этого) наказать нарушителя. Такую силу создает и отдает на служение праву развитие «правовой психики социально-служебной власти» в лице государства. Не государство, по Петражицкому, создает право, а, наоборот, развитие права порождает государство. Право выступает необходимой предпосылкой его возникновения и формой его защиты. В этом моменте понимания основной функции права Петражицкий солидаризировался с либеральной концепцией юснатурализма как она сформулирована, например, в теории общественного договора, хотя, конечно, он  не сводил все право к индивидуальным правам и свободам. По мысли создателя психологической теории, проблему определения того, какое право должно защищать государство, необходимо разрешать при помощи политики права. Политика права должна придти на смену концепциям естественного права и указывать путь к общественному идеалу. Она призвана совершенствовать человеческую психику, очищая ее от асоциальных наклонностей, и направлять индивидуальное и массовое поведение посредством соответственной правовой мотивации в сторону общего блага. Свой общественный идеал Петражицкий видел в «достижении совершенного социального характера» и в «господстве действенной любви в человечестве».

     Психологическая теория права Петражицкого, несмотря на ее явные просчеты,  дала серьезнейший толчок развитию правовой мысли не только в России, но и далеко за ее пределами.[33]  Интересно, что современник создателя психологической теории, сам незаурядный мыслитель и правовед Б.П. Вышеславцев, полагал, что наилучший анализ сущности права дал "величайший современный русский юрист" Петражицкий.[34] При этом Вышеславцев  был уверен, что если устранить субъективизм его теории, считающей себя психологией права, "то мы получим настоящую феноменологию права, формулированную с редкой отчетливостью и глубиной, со свойственной этому ученому исключительным проникновением в стихию права".[35]

   Начиная с ХIХ в. русское правоведение постепенно приходит к мысли о невозможности ограничить общую теорию права лишь выявлением  наиболее общих знаний о праве, понимаемом как система норм, установленных государством. Потребность во всестороннем научном познании права вынудила обратиться за помощью к другим гуманитарным наукам и, в первую очередь, к социологии и психологии. Таким образом, к правовому этатизму добавились социологическое и психологическое направления в теории права. Но они опирались лишь на эмпирический материал, не позволяющий делать выводы об идеальной, сверхэмпирической стороне права и его ценностной природе. Решению этой задачи были подчинены формировавшиеся в России в начале века различные неоидеалистические, религиозно-метафизические и феноменологические концепции права, стремящиеся понять его как сложное, многоаспектное явление. Эту тенденцию в российском правоведении, в частности, выражало течение «возрожденного естественного права». Его сторонниками в той или иной мере являлись Н.А. Бердяев, Б.П. Вышеславцев, В.М. Гессен, И.А. Ильин, Б.А. Кистяковский, С.А. Котляревский, К.А. Кузнецов, И.В. Михайловский, П.И. Новгородцев, Е.В. Спекторский, Е.Н. Трубецкой, А.С. Ященко и др. Исходя, подчас, из различных методологических предпосылок, они были солидарны в критике различных позитивистских теорий права за формализм, догматизм, релятивизм и этатизм.

   У истоков «возрожденного естественного права» стояли в России Б.Н. Чичерин и В.С. Соловьев. Теория права Б.Н. Чичерина (1828—1904) целиком покоилась на метафизических основаниях, как они были разработаны Гегелем, но с существенными корректировками. Сама идея права, по мысли Чичерина, возможна только при предположении, что человек есть носитель безусловной ценности, определяющей его достоинство и делающей его целью общественного развития, а не средством к достижению цели. Человеческому разуму присуща идея Абсолютного, которая никаким опытом не дается, но которая всегда существовала и существует в человеческом роде. На ней основаны все религии и все философские системы.[36] Отсюда Чичерин делал вывод о необходимости признания в человеке духовного начала, которое «полагает незыблемую грань между лицами и вещами». Другой необходимой предпосылкой права, по Чичерину, являлся постулат свободной воли человека. Свободная воля, утверждал он, составляет основное определение человека как человека разумного. Идея права рождается из признания человека носителем «сознания абсолютного», обладающего свободой и правом требовать ее признания от других. Поэтому право определяется Чичериным как «взаимное ограничение свободы под общим законом».

   Однако в отличие от либеральных правовых теорий, стремившихся утвердить естественные неотчуждаемые права человека, которым придавалось непосредственно юридическое значение, теория права Чичерина неразрывно связывала последнее с государством. В этом, в частности, проявились гегельянские симпатии Чичерина, ибо, по его определению, свобода только тогда становится правом, когда она освящена государственным законом. В то же время, отдавая дань либерально-кантианским идеям, Чичерин особое значение придает личным правам, так как он твердо убежден, что источник права заключен все же не в законе, а в свободе.  Понимание права как внешней свободы человека, ограниченной законом, за которым стоит принудительная сила государства, и заключает в себе, по Чичерину, его главное отличие от нравственности.

   Для разграничения области свободы Чичерин прибегал к понятию справедливости, в которой (как и Аристотель) выделял два вида: «правду уравнивающую» и «правду распределяющую». Справедливость, прежде всего, есть равенство, которое вытекает из самой природы человеческой личности: все люди – разумно-свободные существа, все созданы «по образу и подобию Божьему» и, как таковые, все равны между собой. Признание этого коренного равенства составляет высшее требование правды, которая с этой точки зрения носит название «правды уравнивающей». Люди равны в свободе – отсюда требование равенства всех перед законом. Однако равенство необходимо соблюдать и между тем, что дается, и между тем, что получается. Там, где происходит распределение прав, обязанностей и почестей сообразно со способностями, заслугами и назначением, действует «правда распределяющая» – начало, основанное на равенстве не арифметическом, а пропорциональном. Люди, равные в одном отношении, могут оказаться не равными в другом. Обоим видам равенства более всего соответствует своя область государственной жизни: арифметическому равенству – гражданская, пропорциональному – политическая, так же как и своя область права – частного и публичного соответственно. Оба начала должны гармонично сочетаться в государстве, основанном на союзе власти и права.

   Государство, по Чичерину, воздвигается над гражданами и общественными союзами как высший порядок, который, однако, не уничтожает, а только восполняет частные отношения, зиждущиеся на свободе. Именно государство является в его теории носителем всех высших начал и представляет собой «объективный организм» – воплощение развивающихся в истории человечества мировых идей. Поэтому Чичерин не признавал либерального учения о неотчуждаемых естественных правах человека, существующих помимо государства, но не признавал и притязаний государства самовольно распоряжаться этими правами, имеющими основание не в прихоти законодателя, а в самой идее личности человека. Этот незаурядный мыслитель как раз является в истории правовой мысли примером того, как можно теоретически последовательно отстаивать права человека не прибегая к идее естественного права.

    Все это позволяет отнести Чичерина к представителям либерального консерватизма, основная идея которого заключалась в обосновании необходимости гармоничного сочетания интересов личности и общества (государства), права и власти. К мыслителям этого направления можно отнести также В.С. Соловьева, Н.М. Коркунова, И.А. Ильина, С.Л. Франка и др.

   Существенное влияние на формирование общей теории права в России оказали идеи глубокого и разностороннего мыслителя В.С. Соловьева (1853-1900). Правовые взгляды Соловьева, которые покоились на его оригинальной философии, были заострены, прежде всего, против юридического и социологического позитивизма и утверждали неразрывную связь права с религиозно-нравственными ценностями. В соответствии со своей концепцией «всеединства» Соловьев видел в праве необходимое условие общественного бытия, самостоятельную идею, несводимую к утилитарным целям.

   Как и у других представителей либерального консерватизма, исходный пункт правовой теории Соловьева заключался в понятии личности. Идея права, по мысли Соловьева, неразрывно связана со свободой, которая представляет собой характерный признак личности. Самоограничение свободы и порождает право, ибо означает признание права на свободу другого лица; отрицая свободу другого, нельзя иметь нравственных оснований для утверждения собственной свободы. Следовательно, только равенство в пользовании свободой может быть гарантией самой свободы. Отсюда следует определение Соловьевым права как «свободы, обусловленной равенством», или «синтеза свободы и равенства». Но право у Соловьева определяется также и справедливостью, которая не тождественна равенству и не носит только формальный характер. Справедливость есть равенство в исполнении должного, что соответствует, по Соловьеву, принципу альтруизма, требующего признавать за другими то же право на жизнь и благополучие, какое признается каждым за самим собой. В этом заключается центральный пункт теории права мыслителя: нравственно-должное в ней трактуется как необходимый признак права. Поэтому несправедливые законы, идущие вразрез с нравственным понятием добра, не отвечают и существенным требованиям права, не являются правовыми законами и подлежат отмене.

   В то же время Соловьев проводил четкое отличие права от нравственности. Нравственное требование есть по существу неограниченное и всеобъемлющее, соответствующее идеалу совершенства; правовое требование по существу ограниченно, оно требует лишь фактической задержки известных проявлений зла. В этом отношении право есть определенный минимум нравственности. Право требует объективной реализации этого минимума добра, или действительного устранения известной доли зла. Поэтому право допускает принуждение.

   Исходя из вышеизложенного, Соловьев выводил общее определение права как порядка, не допускающего известных проявлений зла (что, в свою очередь, означает реализацию определенного минимального добра). По Соловьеву, именно нравственный интерес требует личной свободы как условия человеческого достоинства и нравственного совершенствования; но человек не может существовать и совершенствоваться иначе как в обществе. Поэтому, констатировал Соловьев, нравственный интерес также требует, чтобы внешние проявления личной свободы сообразовывались с условиями существования общества, прежде всего, с реальной безопасностью всех. Эта безопасность не может быть обеспечена законом нравственным как не имеющим силу для людей безнравственных и потому нуждается в ограждении принудительным юридическим законом. Таким образом, в окончательном виде понятие права формулируется Соловьевым как исторически подвижное определение необходимого принудительного равновесия двух нравственных интересов: личной свободы и общего блага. Этим, согласно его теории, достигается как устранение крайнего индивидуализма, так и полного подчинения личности обществу. В интересах общего блага возможно лишь ограничение личного интереса, но не его уничтожение вообще, так как это означало бы необратимое нарушение исходного принципа равновесия. (В этом заключалась одна из причин, по которой Соловьев отрицал возможность применения к преступнику смертной казни).

   Исходя из того, что цель права заключается в максимальном предоставлении свободы своим согражданам ради их всестороннего развития, не противоречащего общему благу, Соловьев уделял особое внимание правам человека, под которыми понимал не только традиционные для либерализма права негативные (права, обязывающие, прежде всего, государство не вмешиваться в сферу личной свободы индивидуума), но и права позитивные (требующие определенных действий со стороны государства для своей реализации). Среди последних особое место занимало сформулированное им право на достойное человеческое существование, явившееся впоследствии одним из краеугольных камней концепции социального государства.

   Дальнейшее развитие правовых идей, заложенных Чичериным и Соловьевым, имело место в творчестве П.И. Новгородцева (1866-1924) – главы школы «возрожденного естественного права» в России. Отстаивая самостоятельное нравственное и духовно-культурное значение права, не сводимое к категориям силы и расчета, возрожденная естественно-правовая доктрина должна была утвердить нравственное достоинство человека, наделенного свободой и ответственностью. Поэтому в центре правовой теории Новгородцева находилось понятие автономной нравственной личности, трактуемое, первоначально, в неокантианском духе. Личность, которая не есть средство, а всегда – цель общественного развития, которая соединяется с другими личностями в «свободном универсализме» и тем самым приобретает полную свободу и равенство – таков политико-правовой идеал Новгородцева. Исходя их этого нравственного критерия и надлежит оценивать позитивный закон, действующее право; в том же заключается и основная идея «возрожденного естественного права», которое отнюдь не рассматривалось Новгородцевым как право в собственном смысле слова, а лишь как совокупность нравственных требований к действующему праву.

   В последний период своей жизни Новгородцев переживает «переоценку ценностей» и переходит на позиции православной философии права. «Когда мы читаем «Дух законов» Монтескье, - писал уже будучи в эмиграции этот незаурядный мыслитель, - или «Общественный договор» Руссо, «Метафизические основные начала» учения о праве Канта или «Философию права» Гегеля, то ни в одном из этих классических проявлений западной философско-правовой мысли мы не найдем… русского воззрения. Все эти труды говорят об осуществлении форм государства и права, естественных законов, категорического императива, нравственной идеи и вообще известного автономного закона западной культуры». (Выделено мною – А.П.). Суть же русского духа в его понимании права и государства покоится, по убеждению Новгородцева, на совершенном признании и утверждении основ христианской религии. Но это одновременно означает «решительное отрицание всех основ классической западноевропейской философии права…».[37]

   Естественно-правовой подход в теории права по-своему разделял и Е.Н. Трубецкой (1863-1920) – русский религиозный мыслитель и правовед. Основываясь на идеях Чичерина и Соловьева, Трубецкой доказывал невозможность существования права без признания духовной природы человеческой личности. Поэтому, с его точки зрения, всякий позитивизм в праве ведет к разрушению самой его идеи, так как в позитивизме отсутствует субъект – носитель безусловной ценности.

   Трубецкой стремился понять право как специфическое социальное явление, имеющее трансцендентную природу. Право, по мнению мыслителя, есть «внешняя свобода, предоставленная и ограниченная нормой». Из этого следует, что, как и ряд других русских юристов,  Трубецкой разделял убеждение, согласно которому право может существовать вне и помимо государства. Более того, по Трубецкому оно предшествует ему и обусловливает само его существование. Защищая свое понимание права, Трубецкой утверждал, что оно не является чрезмерно широким, хотя под это определение подпадают и некоторые нормы нравственности.

   Взгляд Трубецкого на право можно уяснить из его анализа различия юридических и неюридических обычаев. Вот что он писал об этом в неоднократно переиздававшейся до революции «Энциклопедии права»: «Никому не придет в голову утверждать, чтоб такие обычаи, как, например, обычай есть куличи или обмениваться красными яйцами на праздник Пасхи, обычай наших крестьян креститься на все четыре стороны при входе в дом или наш обычай надевать белый галстук, когда мы едем на бал, суть обычаи юридические: кто не ест кулича на Пасху, тот, очевидно, не считается нарушителем чьего-либо права; равным образом, если мой сюртук или галстук будут несколько отличаться от общепринятого типа, то меня или сочтут чудаком, или скажут, что я не знаю приличий, но никто не сочтет меня нарушителем чужого права.

   В чем же заключается разница между обычаями юридическими и неюридическими? Ответ на этот вопрос сам собою предрешается данным уже нами раньше определением права. Мы видели, что отличительная черта всякой правовой нормы заключается, с одной стороны, в предоставлении, с другой стороны – в ограничении внешней свободы лиц. Предоставляя определенную сферу внешней свободы одним лицам (уполномоченным), правовая норма соответственным образом ограничивает сферу внешней свободы других лиц (обязанных). Юридическими, следовательно, должны признаваться только те обычаи, которые заключают в себе оба этих необходимых признака правовых норм, следовательно, только те, которые, предоставляя известную сферу внешней свободы одним лицам, соответственным образом ограничивают внешнюю свободу других лиц.

   Само собой разумеется, что при таком понимании юридического обычая сама область обычного права должна значительно расшириться: в нее войдет многое такое, что с точки зрения господствующего учения вовсе не относится к области права. Так, например, обучай дуэли в тех странах, где дуэль не признается или даже прямо воспрещается государственной властью, с точки зрения весьма распространенного в науке в науке мнения, вовсе не является нормой права. Многие из современных юристов склонны видеть в дуэли простой обычай, условное правило общежития, а не юридическую норму. Это воззрение должно быть признано безусловно ошибочным (выделено мною – А.П.): из того, что обычай дуэли не признается государственной властью в тех или других государствах, вовсе не следует, чтобы он был лишен юридического значения, ибо признание государственной властью, как мы видели, вовсе не служит отличительным признаком права. Если считать юридическими только те обычаи, которые признаются государственной властью, то придется прийти к тому заключению, что ранее образования государства право вообще не существовало, - заключение, с которым трудно согласиться образованному юристу.  Мало того, с этой точки зрения пришлось бы признать лишенными правового значения вообще все те нормы, которые не признаются государством; на этом основании пришлось бы отвергать, например, юридический характер норм права церковного и международного в тех странах, где эти нормы не пользуются официальным признанием государственной власти. Наконец, с точки зрения разбираемого воззрения, пришлось бы признать, что сама государственная власть не имеет никаких юридических оснований, так как права государственной власти, очевидно, не могут обусловливаться ее собственным признанием; если государственная власть имеет право повелевать своим подданным, то это обусловливается, очевидно, не тем, что сама она признает за собой такое право.

   Если признание или непризнание государственной властью того или другого обычая за право не может служить признаком для различения обычаев юридических от обычаев простых, то нет никаких оснований не признавать обычай дуэли за обычай юридический. В этом обычае мы имеем норму, которая, с одной стороны, предоставляет известную сферу внешней свободы одному лицу – оскорбленному и подвергает соответственному ограничению свободу другого лица – оскорбителя. Оскорбленный может вызывать на поединок оскорбителя: ему, значит, предоставляется свобода располагать определенными действиями последнего; с другой стороны, оскорбитель обязан принять вызов: тем самым налагается на его внешнюю свободу известное ограничение в пользу оскорбленного; следовательно, здесь имеются налицо все необходимые признаки нормы права, притом права обычного, так как обязательность дуэли всецело покоится на авторитетности обычая, господствующего в той или иной среде… Указание на безнравственность таких обычаев, как дуэль…, разумеется, не может служить аргументом против их правового характера, потому что, как мы видели, нравственность предписания вообще не служит необходимым признаком правовой нормы: есть много норм, прямо безнравственных по содержанию (например, крепостное право) и вместе с тем – несомненно юридических» (Трубецкой  Е.Н. Энциклопедия права. СПб., 1998. С.80-81).

   Ученый полагал, что право и нравственность не представляют собой взаимоисключающих понятий, и правовая норма может быть в то же время и нормой нравственности. Поэтому все те нравственные правила, которые ограничивают произвол одних лиц во имя внешней свободы других, есть одновременно и нормы правовые.

   Трактуя право, прежде всего, как явление психическое, Трубецкой и источник права усматривал в человеческом сознании. Сила и действительность всякого позитивного права ставилась им в зависимость от тех неписаных правовых норм, которые находятся в глубине сознания человека. Лишь убежденность в необходимости положительного права делает его правом действующим. Этим, полагал Трубецкой, неопровержимо доказывается существование норм нравственного, или, по терминологии мыслителя, естественного права. Естественное право – это то же, что и правда. Оно заключает в себе совокупность тех нравственных норм, в которых любой авторитет, всякая человеческая власть и всякое вообще позитивное право находят себе оправдание.

   Стремление понять право как многоаспектное явление являлось отличительной чертой правового учения Б.А. Кистяковского (1868 – 1920), разрабатывавшего т.н. «плюралистическую» концепцию права. Как теоретик он во многом сформировался под влиянием т.н. «баденской» школы неокантианства. Но в то же время на творчестве этого мыслителя отчетливо сказались идеи, идущие от В.С. Соловьева и его школы. С этим отчасти связано стремление мыслителя соединить абстрактный нормативно-ценностный подход к праву с идеей общественного развития, что нашло свое отражение в его правовой теории.

   Отвергая односторонний подход к праву, свойственный, например, классическому правовому этатизму, Кистяковский под правом понимал сложное многоаспектное явление, не поддающееся однозначному определению. Право, полагал он, необходимо изучать с различных сторон, включая его социологическое, психологическое, государственно-организационное (право как порядок) и нормативное проявления.

   Если социологическое и психологическое изучение права призвано давать сводку научных данных о праве как явлении причинно-обусловленном, то в нормативном понятии, по Кистяковскому, выявляются знания о праве как явлении телеологического порядка, обусловленного трансцендентальными целями. Право при этом предстает как явление разумное и этически ценное. Поэтому, полагал Кистяковский, одни из трансцендентальных целей присущи интеллектуальному сознанию, другие – совести, или сознанию этическому. Основное значение Кистяковский отводил целям этическим, определяя их как свободу и справедливость. Отдавая дань причинным отношениям, обусловливающим развитие общества, Кистяковский в то же время полагал необходимым рассматривать социальные явления с точки зрения понятия справедливости и связанного с ним понятия долга, так как о всяком общественном явлении можно судить с нравственной точки зрения, т.е. с точки зрения того, удовлетворяет оно идее справедливости, или нет. Понятие нравственно-должного Кистяковский (в отличие, например, от Трубецкого) связывал не с религиозно-ценностным обоснованием личности, а с кантовским рационалистическим категорическим императивом, обязывающим рассматривать каждого человека как самоцель и признавать, что все люди равноценны. Поэтому идея прав личности приобрела у Кистяковского трансцендентально—нормативный характер, но при этом не противополагалась интересам общества и государства, а в духе русской философии права требовала их гармоничного сочетания. Основу для этого мыслитель видел в признании за гражданами субъективных публичных прав, среди которых центральное место занимали права политические.

   Свое плодотворное дореволюционное развитие русская правовая мысль закончила на феноменологической концепции права, одним из видных представителей которой был в те годы Н.Н. Алексеев (1879 – 1964). Его основные труды по правоведению вышли в переломные революционные годы, а затем - в эмиграции.[38]

   Н.Н.Алексеев, бесспорно, входит в плеяду выдающихся русских юристов, внесших заметных вклад в развитие теоретических представлений о праве. Спецификой его правопонимания является взгляд на право как на явление, имеющее свой собственный смысл, независимый от того или иного конкретного правового содержания, выражающего определенную политическую волю, идеологический принцип или практику сложившихся общественных отношений. В этом контексте феноменологическая концепция права противостоит как юридической догматике, так и естественно-правовой школе или социологическому направлению в правоведении. При этом важно отметить, что феноменологическая составляющая теории права Алексеева не представляет собой голое заимствование из немецкой философии (впервые разработавшей феноменологический метод), а является результатом творческого сплава достижений европейской философии с  наработками русской философской мысли, с традиционными русскими духовными ценностями. (Подобный синтез характерен для русской философской и философско-правовой мысли, вспомним хотя бы славянофилов, достаточно радикально переработавших философию и Гегеля и Шеллинга).

   Феноменологический подход к праву связан с критикой рационализма как самодостаточного метода познания правовой действительности. Рационализм сводит проблему познания права к проблеме определения его понятия. Понятие права, с этих позиций, является той целостностью, которая, как и всякое целое, имеет логическое первенство перед единичным и отдельным. Основной прием, который, по мнению Н.Н.Алексеева,  использует при этом рационализм, есть смягченный вариант гегелевской диалектики, которая исходит из рациональной связи всего со всем. Невозможно с этой точки зрения определить какое-либо понятие само по себе. Определение есть выяснение соотношения с "другим" и может быть сделано по различию с этим "другим". Такой метод, по Алексееву, основан на предположении, что вся сумма познания представляет собой как бы замкнутый круг. "Двигаясь по окружности в любом направлении, проходя последовательно ее точки, неизбежно приходишь к исходной точке. Если же познание наше не есть замкнутый круг, то ссылки на "другое" не дают никакой твердой уверенности, что мы приближаемся к исходной точке, к определению неизвестного. Напротив, при некоторых условиях мы можем при таком движении постепенно удаляться от исходной точки. И далее, если даже предположить, что направление ссылок выбрано удачно, что движение происходит путем приближения к искомому, то все же избрание такого пути, помимо того, что оно совершенно случайно, предполагает предварительное знание "другого", обладание понятием о нем.  Таким образом, трудности, заключающиеся в вопросе о первоначальном определении искомого, только отодвигаются. Предположим, что Х не есть В. Но откуда же известно это В? Определить его можно опять таки ссылками на новое "другое", на С. Но это последнее опять является неизвестным, снова требует новых ссылок. Если знание наше не есть замкнутый круг, поставленный вопрос или приводит нас к необходимости признать, что проблема конечного определения неразрешима, так как ведет в бесконечность, или же мы наталкиваемся на некоторую последнюю данность, которую уже нужно принять как неопределимую, которую надо просто утвердить или описать".[39]  Из этого и исходит феноменологический подход к праву. Представители данного направления полагают, что существуют содержания чисто идеального характера данные нам в непосредственном содержании как даны, например, дома и деревья. "Не понятие с необходимыми его излучениями, а различные данные объективно структуры предмета - вот что составляет отправную точку и принцип этой теории".[40] В этих структурах открываются некоторые безусловные связи, которые можно выразить в самоочевидных суждениях. Эти безусловные элементы предметного состава, по Алексееву, могут и не иметь характера всегда и везде существующего, всеобщего в смысле повторяемого; возможно также и "индивидуальное всеобщее", т.е. безусловное утверждение чего то совершенно единственного. Такие единичности не могут быть  членами некоторой рациональной единой системы и связь между ними не может быть связью основания с обоснованным. Прообраз существующих здесь отношений следует искать не в отношениях логической связи, а в тех отношениях качественных данностей, какое наблюдается в области красок, тонов, вкусовых ощущений, ценностей и т.п.[41] Отношения ценностей, например, никак не схожи с отношениями логическими: большая по степени ценность не составляет причину, из которой выводится меньшая. Качественный ряд просто существует, как некая необходимо данная структура. Отсюда вытекает необходимость отказа от метода рационального, логического построения как необходимого познавательного приема. Предметные структуры и их соотношения" созерцаются, постигаются и схватываются". Для такого созерцания требуются не первоначальные понятия, а правильная установка способов созерцания, в первую очередь, полная сосредоточенность умственного взора на том,  что является искомым и полное отвлечение от "другого". Результатом будет выявление особой области правовых фактов (правовых феноменов) как некоторых первоначальных правовых данностей.[42] При этом моменты, отличающие право от неправа, лежат не в области разума и не в области истин теоретических, а познаются  в особой интуиции, превосходящей силы теоретического разума. Этот акт различения добра и зла, положительной и отрицательной ценности, Алексеев называет актом заинтересованности, обнаруживающем положительное или отрицательное отношение к ценностям. Поэтому право, по Алексееву, есть область ценного, а не область истин чистого разума.[43] Ценности в праве не только усматриваются, познаются теоретически, но и чувствуются, переживаются. Поэтому возможны различные степени соответствия с ними человеческой души, начиная с поверхностного признания ценностных свойств какой-либо данности и кончая полным погружением в нее вплоть до самозабвения, характеризующего высшую стадию напряжения любви.[44] С этой точки зрения различие между нравственностью и правом сводится к различным степеням глубины переживания ценностей. Если эта глубина значительна, если она соответствует ступени эмоционального переживания ценности, мы имеем дело с явлением нравственным. Если же переживание поверхностно, если имеет место лишь усмотрение ценности, чисто интеллектуальный расчет последствий, вытекающих из тех или иных ценностных актов, мы имеем дело с явлением правовым. Интеллектуальный момент гораздо более соответствует существу права,  чем существу нравственности. Право есть "интеллектуальный" подход к ценностям, а не эмоциональный. Но, в то же время, право есть область ценного, и этим оно отграничивается от области чисто теоретических истин, т.е. от того, что по существу своему не открывается в актах любви и заинтересованности. Особенности чисто правового, интеллектуального отношения к ценностям Алексеев выражает через понятие "признания". Под последним он понимает особое отношение к ценностям, сводящееся к установлению интеллектуального общения с ними.[45] Так, например, можно "признавать" какое-либо произведение искусства, не обладая способностью интуитивно переживать его внутренний смысл. Такое содержание "закрыто" для души, но открыто для интеллекта, признающего его достойной ценностью.

Все рационалистические или эмпирические определения права одинаково имеют характер некоторой одномерности, так как сводят право к какому-то одному моменту. Таковы определения права как нормы, как воли, как интереса и т.д. Правовые феномены во всей их полноте никак не могут в них уместиться. Право может быть не только нормой, но и волей, не только волей, но и интересом, не только интересом, но и свободой, т.к. право не сводимо к одному измерению. Чтобы уяснить сущность воззрения на многомерную природу права, по мнению Алексеева, нужно вообще покинуть почву определений. Взамен определений следует дать описание правовой структуры в ее основных данностях. Феноменологическая структура права предстает при этом как единство нескольких измерений, подобно единству пространства, измерения которого являются некоторыми основными данностями, определяющими его структуру.

Одним из важнейших элементов правовой структуры является субъект - носитель обнаруживающихся в праве ценностей. Под субъектом при этом понимается не традиционный субъект права юридической теории, а субъект как деятель, как носитель актов, обнаруживающих ценности.[46] Предположение наличности такого субъекта является необходимой предпосылкой обнаруживающих ценности актов. Ценности только тогда становятся живыми и реальными, когда они находят живого носителя. Поэтому каждый реальный правопорядок предполагает того деятеля, который обнаруживает свое небезразличие к миру, обладает "признанием". Любые правомочия и правообязанности, если их рассматривать не как понятия, а как определенную деятельность, опираются на такого субъекта. Идея его лежит во всяком правопорядке, составляя один их необходимых элементов структуры права.[47]

Вторым элементом этой структуры, по Алексееву, являются сами обнаруживающиеся в праве ценности. Наличность какой-либо ценности является, по мысли Алексеева, безусловным предположением для правовых явлений, т.к. иначе не существовало бы и самих проявлений заинтересованности и небезразличия.

Наконец, третьим элементом правовой структуры Алексеев считает некоторые первоначальные и в свою очередь уже неопределимые данности. По поводу них можно создать только тавтологические определения, а существо их доступно только феноменологическому описанию. Они неотделимы от любого правового феномена и "ими как раз и характеризуются явления, поскольку они вообще могут быть правовыми и могут иметь отношение к праву".[48] Такими предикатами всякого правового феномена являются, по Алексееву, "правомочия" и "правообязанности". Единство этих трех элементов и образует центральное понятие философии права Алексеева, понятие правовой структуры. «То, что мы разумеем под правовой структурой или правовым логосом, не есть сумма каких-то общих и вечных правовых норм, Правовая структура для нас есть идеальная целостность явлений права. Когда мы применяем понятие права, мы мним в нем, как и в различных других понятиях, нечто бесконечное. Мы не можем в представлении нашем обозреть всю сумму тех конкретных явлений, которые именуются правом. Мы даже не знаем большинства их, как, например, китайского права или права готтентотов. А между тем мы имеем идею права и с совершенной твердостью владеем ею и пользуемся. Это значит, что бесконечные правовые явления связаны между собою в какую-то целостность правовой идеей. В созерцании отдельных моментов этой целостности и обнаруживается структура права. Правовая структура есть то, что придает различным явлениям правовую форму. И, в частности, нормы права являются «правовыми» только потому, что в них отображается правовая структура. Мы называем «правовыми» нормами, в отличие от других видов норм, те, которые предполагают особого носителя (способность признания), в которых выражаются реализованные ценности и которые формулируются в особых определениях (права – обязанности)».[49]

   Такой подход к пониманию права объяснял его фактическое многообразие  при сохранении смыслового единства. Право, по Алексееву, всегда есть там, где наличествует правовая структура. Разнообразие же в содержании этих элементов и характере связей между ними и создает все многоцветие правовой жизни.

       Бурное и плодотворное развитие правовой теории в России в начале ХХ в. испытало серьезный кризис после 1917 г., т.е. после Октябрьской революции и победы большевиков. В науке восторжествовала марксистская догма, заменившая правовую науку правовой идеологией. Этому способствовало то обстоятельство, что в ортодоксальном марксизме отсутствовала собственно правовая теория. По-видимому, можно говорить лишь о марксистской интерпретации права, об определении его места в жизни общества с позиций доктрины исторического материализма, разработанной К. Марксом и Ф. Энгельсом.

   Право и государство, согласно учению марксизма, возникают из  способа производства материальных ценностей, основанного на частной собственности. Сосредоточение земли, нефти, газа, других природных богатств, фабрик, заводов и т.д. в руках отдельных людей позволяет им обогащаться за счет эксплуатации наемного труда, что приводит к разделению всего общества на классы собственников-эксплуататоров и трудящихся-пролетариев. Государство и право при этом понимаются как инструмент классового насилия, как средство, необходимое для того, чтобы экономически господствующий класс стал и политически господствующим классом, продолжая с помощью государства и права эксплуатацию трудящихся ради получения максимальной прибыли.

   Государство и право, таким образом, выступают в марксизме как надстройка над экономическим базисом. Каков базис – такова и надстройка. Для кардинального  улучшения общественного бытия  необходима замена частнособственнических отношений отношениями общественной собственности. В этом случае, согласно марксизму, исчезнет основное социальное противоречие – между общественным характером труда и частнокапиталистической формой ее присвоения. Как следствие – исчезнет деление общества на антагонистические классы и, следовательно, исчезнет необходимость в праве и государстве. В этой связи Энгельс, например, полагал, что настанет время, когда государство и право отомрут и займут место в музее, рядом с прялкой и каменным топором.[50]

   Негативное отношение к частной собственности распространяется и на все обслуживающие ее явления, включая право и государство. «На высшей фазе коммунистического общества, - писал Маркс, - после того, как исчезнет порабощающее человека подчинение его  разделению труда; когда исчезнет вместе с этим противоположность умственного и физического труда; когда труд перестанет быть только средством для жизни, а станет сам первой потребностью жизни; когда вместе с всесторонним развитием индивидов вырастут и производительные силы, и все источники общественного богатства польются полным потоком, лишь тогда можно будет совершенно преодолеть узкий горизонт буржуазного права, и общество сможет написать на своем знамени: Каждый по способностям, каждому по потребностям!»[51]

   Видную роль в становлении марксистской теории права сыграл П.И. Стучка (1865-1932). Вот его определение права, сформулированное им от лица Наркомюста РСФСР еще в 1919 г.: «Право – это система (или порядок) общественных отношений, соответствующая интересам господствующего класса и охраняемая организованной силой его (т.е. классовым государством)».[52]  Теоретическая проблема заключалась в определении того, что следует понимать под правом: саму «систему (или порядок)»  общественных отношений, или ту «систему норм или законов», которая «устанавливает, регулирует и охраняет этот порядок общественных отношений». Последний вариант, к которому склонялся сам Стучка, более всего подходил к трактовке права как средства классового господства.

    Иную позицию занимал Е.Б. Пашуканис (1891-1937), автор своеобразной «меновой» теории права. В своей книге «Общая теория права и марксизм» Пашуканис обосновывает понятие товарного фетишизма и показывает как этот товарный фетишизм неминуемо создает фетишизм права.

    «Капиталистическое общество есть прежде всего общество товаровладельцев. Это значит, что общественные отношения людей в процессе производства приобретают здесь вещественную форму в продуктах труда, относятся друг к другу как стоимости. Товар – это предмет, в котором конкретное многообразие полезных свойств становится лишь простой вещественной оболочкой абстрактного свойства стоимости, проявляющейся как способность обмениваться на другие товары в определенной пропорции… Но если товар приобретает стоимость независимо от воли производящего его субъекта, то реализация стоимости в процессе обмена предполагает сознательный волевой акт со стороны владельца товара… Таким образом, общественная связь людей… для своей реализации требует особого отношения людей как распорядителей продуктами, как субъектов, «воля которых господствует в вещах». Поэтому одновременно с тем, как продукт труда приобретает свойства товара и становится носителем стоимости, человек приобретает свойства юридического субъекта и становится носителем права». [53]

   Таким образом, по Пашуканису, из товарообмена возникает договорное отношение. А раз возникнув, идея договора стремится приобрести универсальный характер. Отсюда Пашуканис делает вывод: «…Развитие права как системы было вызвано не потребностями господства, но потребностью торгового оборота».[54]

   Право, по Пашуканису, возникает там и тогда, где имеет место общение отдельных обособленных субъектов, связанных между собой посредством эквивалентного обмена. В последнем «получает свое материальное основание юридическая форма в ее простейшем, наиболее чистом виде. Акт обмена… сосредоточивает в себе, как в фокусе, самые существенные моменты, как для политической экономии, так и для права». Эквивалентный обмен, дающий жизнь праву, возникает и упрочивается во взаимоотношениях товаровладельцев – носителей автономного (частного) интереса. Поэтому условия для расцвета юридической формы общественных отношений, по мнению Пашуканиса, в полной мере создает лишь капитализм. Несмотря на свою марксистскую методологию (вернее, благодаря достаточно адекватной ее трактовке), Е.Б. Пашуканису удалось описать многие важные элементы правовой структуры и показать их взаимосвязь.

 «Право как объективное социальное явление, - писал Пашуканис, - не может исчерпываться нормой или правилом, все равно записанным или незаписанным. Норма как таковая, т.е. логическое содержание, или прямо выводится из существующих уже отношений, или, если она издана как государственный закон, представляет собой только симптом, по которому можно судить с некоторой долей вероятности о возникновении в ближайшем будущем соответствующих отношений. Но для того, чтобы утверждать объективное существование права, нам недостаточно знать его нормативное содержание, но нужно знать, осуществляется ли это нормативное содержание в жизни, т.е. в социальных отношениях. Обычным источником заблуждения является в данном случае способ мышления юриста-догматика, для которого понятие действующей нормы имеет свой специфический смысл, не совпадающий с тем, что социолог или историк понимает под объективным существованием права. Юрист-догматик, решая вопрос, является ли данная норма права действующей или нет, чаще всего совершенно не имеет в виду установить наличность или отсутствие некоторого объективного социального явления, но лишь наличность или отсутствие логической связи между данным нормативным положением и более общей нормативной посылкой. Таким образом, для юриста-догматика в узких пределах его чисто технической задачи на самом деле не существует ничего, кроме норм, и он может преспокойным образом отождествлять право и норму. В случае обычного права он волей-неволей должен обращаться к действительности, но в случае, когда высшей нормативной предпосылкой для юриста или, выражаясь на его техническом языке, источником права является государственный закон, рассуждения юриста-догматика о "действующем" праве вовсе не обязательны для историка, который хочет изучать действительно существовавшее право. Научное, т.е. теоретическое, изучение может считаться только с фактами. Если известные отношения действительно сложились, значит, создалось соответствующее право, если же был только издан закон или декрет, но соответствующих отношений на практике не возникло, значит, была попытка создать право, но эта попытка не удалась…С другой стороны, если мы утверждаем, что намерение выстроить здание и даже план этого здания еще не есть действительное здание, то отсюда вовсе не вытекает, будто для постройки здания не нужно ни намерения, ни плана. Но когда дальше плана дело не пошло, мы не можем утверждать, что здание было выстроено.

   …Нельзя сказать, что отношения между кредитором и должником порождается существующим в данном государстве принудительным порядком взыскания долгов. Этот объективно существующий порядок обеспечивает, гарантирует, но отнюдь не порождает отношения. Что здесь не схоластический спор о словах, лучше всего доказывается тем, что мы можем себе представить – и найти тому в истории примеры – самые различные степени совершенства в функционировании этого аппарата внешнепринудительного социального регулирования, а следовательно, самые различные степени гарантированности тех или иных отношений, причем сами эти отношения по своему составу никаких изменений не претерпевают. Мы можем себе представить такое предельное положение, когда, кроме двух ступающих в отношение сторон, отсутствует какая-либо иная, третья сила, способная установить норму и гарантировать ее соблюдение, например, какой-нибудь договор варягов с греками, - отношение  и в этом случае остается. Но стоит лишь представить себе исчезновение стороны, т.е. субъекта как носителя обособленного автономного интереса, и самая возможность отношения точно также исчезает».[55] (Курсив мой – А.П.).

    В конце 30-х годов в СССР возобладала этатистская точка зрения на право, одним из основных идеологов которой явился «рупор» Сталина  А.Я. Вышинский (1883-1954), в то время – прокурор СССР. Согласно его определению, право – это «совокупность правил поведения, выражающих волю господствующего класса, установленных в законодательном порядке, а также обычаев и правил общежития, санкционированных государственной властью, применение которых обеспечивается принудительной силой государства в целях охраны, закрепления и развития общественных отношений и порядков, выгодных и угодных господствующему классу».[56] Все правоведы, чьи теории не вписывались в эту концепцию, причислялись к «троцкистско-бухаринской банде» и были репрессированы. Не избежал этой участи и Е.Б. Пашуканис. Сформулированное таким образом классовое и этатистское понятие права сохраняло значение безусловной догмы вплоть до смерти В.И.Сталина в 1953 г.

   С середины 50-х годов в советской науке предпринимались попытки  «узконормативному» пониманию права противопоставить его «широкую» концепцию – как единства правовой нормы и правоотношения (С.Ф. Кечекьян, А.А. Пионтковский), единства объективного и субъективного права (Л.С. Явич)[57], правовой нормы, правоотношения и правосознания (А.К. Стальгевич, Я.Ф. Миколенко).

   В современной российской правовой теории сосуществуют различные направления. Наряду с модернизированным нормативистско-этатистским подходом (М.И. Байтин, В.В. Лазарев, А.Ф. Черданцев), развивается социологическое правоведение (Ю.И. Гревцов, Л.И. Спиридонов) и естественно-правовое (Р.З. Лившиц, В.К. Бабаев, С.С. Алексеев ). На самостоятельное место претендует либертарно-юридическая концепция права, основывающаяся на  различении права и закона и трактующая право как всеобщую форму и равную меру свободы индивидов (В.С. Нерсесянц, В.А. Четвернин). Имеет место сближение теоретических позиций представителей разных направлений, насколько это возможно сделать, находясь в границах определенного типа правопонимания. Выход за эти границы, не обеспеченный ни концептуально, ни методологически, неизбежно порождает эклектизм правовых концепций.

      Как было отмечено выше, определенную перспективу имеет формирующийся в настоящее время интегративный тип правопонимания, призванный не эклектически объединить, а синтезировать теоретически значимые моменты, проработанные конкурирующими научными теориями.

                          Дополнительная литература по теме:

Азаркин Н.М. История юридической мысли России. Курс лекций. М., 1999.

Алексеев Н.Н. Основы философии права. СПб., 1998.

Алексеев Н.Н. Введение в изучение права. М., 1917.

 Алексеев Н.Н. Общее  учение о праве. Симферополь, 1919.

 Алексеев Н.Н. Очерки по общее теории государства. Основные предпосылки и гипотезы государственной науки. М., 1920.

Алексеев Н.Н. Собственность и социализм. Опыт обоснования социально-экономической программы евразийства. Париж, 1928

Алексеев Н.Н. Русский народ и государство. М., 1998.

Альбов А.П., Масленников Д.В., Сальников В.П. Русская философия права – философия бытия, веры и нравственности // Русская философия права: философия веры и нравственности. СПб., 1997.

Аннерс Э. История европейского права. М., 1996.

Антология феноменологической философии в России. Под общей ред. И.М. Чубарова. М., 1998.

 

Бердяев Н.А. Русская идея. Основные идеи русской мысли Х1Х века и начала ХХ века // О России и русской философской культуре. М., 1990.

Валицкий А. Нравственность и право в теориях русских либералов конца ХIХ -начала ХХ веков // Вопросы философии. 1991. №8.

Величко А.М. Государственные идеалы России и Запада. Параллели правовых культур. СПБ., 1999.

  Гессен В.М. Возрождение естественного права. СПб., 1902.

  Графский В.Г. Право, мораль, политика в социологизированной юриспруденции П.А. Сорокина // Право и политика. 2000. №2.

  Графский В.Г. Общая теория права П.А. Сорокина: на пути к интегральному (синтезированному) правопознанию // Государство и право. 2000. №1.

Данилевский Н.Я. Россия и Европа. СПб., 1995.

Зеньковский В.В. История русской философии. Сост., послесловие и комментарии А.В. Полякова. В 2 т. (4 кн.). Л., 1991.

Зорькин В.Д. Позитивистская теория права в России. М., 1978.

Ильин И.А. О сущности правосознания // Собр. соч. в 2 т. Т.1. М., 1993.

Кистяковский Б.А. Философия и социология права. СПб., 1998.

Коркунов Н.М. Лекции по общей теории права. СПб., 1898.

Луковская Д.И., Гуцериев Х.И., Козлов В.А., Поляков А.В. Введение в теорию права. (Историко-методологический аспект). Учебно-научное пособие. СПб., 1996.

Муромцев С.А. Определение и основное разделение права. М., 1879.

Новгородцев П. И. Кризис современного правосознания. Введение в философию права. М., 1996.

Новгородцев П.И. Об общественном идеале // Сочинения. М., 1991.

Новгородцев П.И. О своеобразных элементах русской философии права // Сочинения. М., 1995.

Новгородцев П.И. Историческая школа юристов. СПб., 1999.

Палиенко Н.И. Учение о существе права и правовой связанности госу­дарства. Харьков, 1908.

Петражицкий Л.И. Теория права и государства в связи с теорией нравственности. СПб., 2000.

Поляков А.В., Козлихин И.Ю. Русская политико-правовая мысль и идея правового государства // Власть и право: Из истории русской правовой мысли / Сост. А.В. Поляков, И.Ю. Козлихин. Л., 1990.

Поляков А.В. Философия права Льва Петражицкого // Кодекс. Правовой научно-практический журнал. 2000. №1.

Поляков А.В.К критике методологических основ школы возрожденного естественного права в России (П.И. Новгородцев). Вестник ЛГУ.1986. Сер.6. Вып. 2.

 

Поляков А.В. Особенности политической мысли в России // Козлихин И.Ю. Современная политическая наука. СПб., 1994.

 

Поляков А.В. Естественно-правовая концепция В.С. Соловьева. Правоведение. 1987. №4.

Поляков А.В. «Возрожденное естественное право» в России: (Критический анализ основных концепций). Автореф. дисс…. канд. юрид. наук. Л., 1987.

Поляков А.В. Может ли право быть неправым? / Некоторые аспекты до­революционного российского правопонимания // Правоведение. 1997. №4.

Поляков А.В. Петербургская школа философии права и задачи современного правоведения //Правоведение. 2000. №2.

Поляков А.В. Политико-правовое учение Чичерина // Избранные труды Б.Н. Чичерина. СПб., 1998.

Поляков А.В. Либеральный консерватизм Б.Н. Чичерина // Правоведение. 1995. №5.

Поляков А.В. Б.Н. Чичерин как историк политико-правовой мысли // Чичерин Б.Н. Политические мыслители. СПб., 1999.

Рейснер М. Право. Наше право, чужое право, общее право. М., Л. 1925.

Соловьев В.С. Право и нравственность // Власть и право. Л., 1991.

Сорокин П. Человек. Цивилизация. Общество. М., 1992.

Сорокин П.А. Элементарный учебник общей теории права в связи с учением о государстве. Ярославль. 1919.

Спекторский Е. Пособие к лекциям по энциклопедии права. Вып. 1. Киев, 1917.

Стучка П.И. Избранные произведения по марксистско-ленинской теории права. Рига, 1964.

Тимошина Е.В. Политико-правовая идеология русского пореформенного консерватизма: К.П. Победоносцев. СПб., 2000.

Тимошина Е.В. Онтологическое обоснование права в правовой теории К.П. Победоносцева // Правоведение. 1997. №2.

Трубецкой Е.Н. Энциклопедия права. СПб., 1998.

Флоренский П.И. Предполагаемое государственное устройство  в будущем // Собр. соч. в 4 т. Т.2. М., 1995.

Флоренский П.А. У водоразделов мысли. Т.2. М., 1990.

Флоренский П.А. Из богословского наследия // Богословские труды. Сб. 17. М., 1977.

Франк С.Л. Духовные основы общества: введение в социальную филосо­фию // Русское зарубежье: из истории социальной и правовой мысли. Л., 1991.

Чичерин Б.Н. Избранные труды. Сост., ступ. статья и комм. А.В. Поляков и Е.В. Тимошина. СПб., 1998

Шершеневич Г.Ф. Общая теория права. Рига, 1924.

Явич Л.С. Сущность права. Л., 1985.

Ященко А.С. Опыт синтетической теории права. Юрьев, 1912.

 

 

___________

 

ЛЕКЦИЯ 3. Возникновение права и возникновение

                         государства

    Возникновение права. Общесоциальные (социо-психические и социо-культурные) условия возникновения права. Государство как специфическое социальное условие для возникновения цивилизованного права. Возникновение государства: социально-экономические предпосылки. Признаки, отличающие государство от догосударственных политических обществ. Специфика политогенеза на «Западе» и «Востоке».

 

   Возникновение права. Проблема правогенеза – это проблема возникновения права, его происхождения и становления как специфического явления.

   Право неразрывно связано с существованием человеческого общества, и, таким образом, условия возникновения права являются условиями социальными. Вне общества, в природе, право не существует. В природе действует не право, а законы природы. Эти законы нерушимы и неизменны. Право изменчиво и может быть нарушено.  Право "проявляется"  только в обществе, как специфический порядок общественных отношений, участники которых имеют определенную социальную свободу действовать тем или иным образом, закрепленную в обязанностях других лиц. Причем мера этой свободы (субъективные права и обязанности) определяется социально признанными и обязательными для всех правилами должного поведения членов общества.[58]

   Если гипотетически представить себе изолированного человека, не находящегося ни в каких отношениях с другими людьми (например, на недоступном для других необитаемом острове), то невозможно утверждать ни о наличии у него каких-либо прав, ни, соответственно, о наличии каких-либо правовых обязанностей. Это связано с тем, что всякое правомерное действие, в отличие от простого проявления силы, мощи, своеволия, предполагает соразмерную этому праву корреляцию поведения других субъектов, обязанных действовать или не действовать определенным образом в интересах управомоченного лица.

 Но права и обязанности человек имеет не только по отношению к другому человеку, но и по отношению к обществу. Может ли существовать общество, члены которого не подчиняются  никаким обязательным для всех правилам поведения? Очевидно, что нет, так как это привело бы к распаду самого общества. Любое общество представляет собой некую целостность, структуру (строение) которой образуют внутренние связи (отношения), возникающие между членами общества, направленные на поддержание этой целостности. Следовательно, само понятие общества предполагает упорядоченность отношений, основанную на необходимости социального взаимодействия.

   В зависимости от целей того или иного общества, они могут быть определены как первичные (публичные) и вторичные (частные) общества.

   В рамках первичных обществ реализуются основные  потребности их членов, что делает невозможным существование индивидуумов  вне такого социума. В таких обществах необходимый социальный порядок поддерживается с помощью норм, защищаемых властными органами такого общества и обязательных для всех, кому они адресуются, независимо от их личного желания или нежелания им следовать.

   Вторичные общества существуют в рамках первичных обществ и преследуют цели удовлетворения второстепенных потребностей, связанных со спецификой тех или иных социальных групп (общество собаководов, клуб любителей подводного плавания, оружейно-охотничий клуб и т.д.). Подобные общества  менее устойчивы, а установленные ими правила поведения часто носят договорный характер.

   С этих позиций первичное общество можно определить как исторически сложившуюся, территориально организованную целостность людей, в рамках которой удовлетворяются их основные, жизненно важные потребности.[59] Невозможность реализовать эти потребности индивидуально, необходимость для этого совместных действий являются предпосылками для существования общества: социальное и индивидуальное в этом случае совпадает. Этим же обусловлено внутреннее единство, солидарность его членов, несмотря на периодически проявляющиеся противоречия, конфликты, вражду. Поэтому установление и охрана общественно значимых интересов, определяемых необходимостью  нормального биологического и социального воспроизводства человека, являются целью всего общества, условием его существования и развития.

         В исторически первоначальных обществах упорядочение в этих целях общественных отношений происходило при помощи общественной власти, представлявшей общество во внешних и внутренних конфликтах. Эта власть обладала монополией на физическое принуждение членов общества в случае необходимости, но не имела для его реализации специальных органов. Властные решения, исходившие от общественной власти, осуществлялись или всем обществом или его уполномоченными представителями. Социально значимые образцы поведения постепенно закреплялись и превращались в определенные правила поведения (обычаи), которым следовали все члены общества. Таким образом, возникало древнее, архаичное право, не имевшее письменной формы и строгой системы, но носившее общеобязательный характер, и обладавшее безусловным авторитетом в глазах членов потестарного (догосударственного) общества.

   Уже в этот древнейший период своего существования право, с одной стороны, представляло собой систему отношений, основанную на праве требовать безусловного соблюдения установленных в обществе запретов (табу) и правом власти карать нарушителей таких запретов, а с другой стороны, систему отношений, основанных на возможности индивидуума самостоятельно выбирать тот или другой вариант поведения, предоставляемый социальными нормами и требовать соответствующего поведения от других членов общества  (право выбора жены, право на часть совместно полученных продуктов питания, право участвовать в выборах или быть избранным на выборную должность, право требовать исполнения заключенного договора и т.д.).[60] Право, таким образом, формируется как специфический социальный язык и как универсальная форма социального взаимодействия (коммуникации).  «Ubi societas, ibi jus» (где общество, там право – лат.) говорили древние, и это изречение отражало реальное положение вещей.[61]

    Анализ процесса возникновения права позволяет глубже понять его природу и механизм функционирования в обществе. В современном российском правоведении продолжает оставаться господствующей точка зрения, согласно которой возникновение права связывается с определенным экономическим состоянием общества, возникающим при переходе от "дикости" к "цивилизации" и предполагающим наличие высокого уровня обменных процессов, основанных на индивидуальной свободе, частной собственности, наличии антагонистических классов и государства. С этих позиций до возникновения государства не может возникнуть и право, т.к. процессы правогенеза и политогенеза (отождествляемого с государствогенезом) протекают одновременно. При этом утверждается, что в первобытных обществах существовала нормативная система, основанная на запретах, при отсутствии прав. Подобная позиция продолжает сохраняться в нашей науке и при отказе от классовой трактовки природы права. Ее ошибочность вытекает из признания права и, соответственно, прав феноменом, связанным исключительно с индивидуальными (частными) межличностными отношениями. Между тем, в потестарных обществах права носят преимущественно коллективный (публичный), хотя и весьма специфический характер. 

   Недифференцированность, нерасчлененность норм потестарного общества отнюдь не лишает их признаков права. Любое табу в такой системе, безусловно, несет важный сакральный смысл. Но любое табу, в тоже время, не только устанавливает запрет на совершение определенных действий, но и управомочивает определенные органы социального управления на требование их безусловного соблюдения, а в случае нарушения - применение к правонарушителям справедливых санкций. В тоже время в рамках потестарного общества возникают и права индивидуальные. Эти права, действительно, связаны с обменными процессами, но, обмен не является прерогативой только государственно-организованных обществ, с более-менее развитой экономикой. Обмен является одним их способов коммуникации и в той или иной форме существует  в любом обществе.

   Как в свое время было показано специалистами в области политической этнографии, например, М. Моссом и К. Леви-Строссом,[62] универсальный обмен является неотъемлемой стороной архаических обществ, будь это обмен брачными партнерами, с возникновением отсюда всего комплекса семейных прав, или осуществление функции воина, охотника с получением в обмен права на часть захваченной добычи. Подобные обменные процессы, основанные на взаимных правах и обязанностях, имеют место и в современных потестарных обществах.

   Например, у аборигенов австралийских племен, живущих вокруг озера Эйр, имеется специальный обычай "копара" ("долг"), с помощью которого ведется учет всех "долгов", возникающих во взаимоотношениях между членами двух половин племени, причем копара могут взаимно приравниваться одна к другой и взаимно аннулироваться, что является, по сути, правовой процедурой. В этом случае, например, право кровной мести может быть удовлетворено указанием на какую-нибудь старую, не возмещенную еще копара. В этом случае конфликт улаживается, в ознаменование чего происходит временный обмен женами между членами обеих групп, который означает, что смерть не будет отомщена.[63]

    Общесоциальные условия возникновения права можно подразделить на социопсихические и социокультурные. Право, как порядок должного, принципиально отличается от природного порядка, в котором долженствование отсутствует. Явления природного порядка таковы, каковы они есть. Например, материя находится в движении не потому, что она должна двигаться, а потому, что это способ ее существования. Право, как сфера должного, представляет собой социальную ценность и невозможно без наличия субъектов, обладающих определенными интеллектуальными, эмоциональными и волевыми возможностями. Поэтому социо-психическими условиями права являются возникновение у индивидуумов способностей: 1) понимать идеальный смысл правил должного поведения, выраженных в общеобязательных нормах, т.е. адекватным образом их истолковывать, интерпретировать; 2) признавать их в качестве необходимых оснований своих внешних поступков и 3) самостоятельно действовать, реализовывать вытекающие из них полномочия и обязанности.

   К социокультурным условиям относится наличие в обществе самих общезначимых и общеобязательных правил поведения, определяющих права и обязанности членов социума и выступающих в качестве общезначимых ценностей, своеобразных культурных кодов, способных властно воздействовать на поведение субъектов.

    Появление права является одним из признаков перехода от первобытного стада к человеческому обществу, так как свидетельствует о появлении человеческих индивидуумов, обладающих определенной социальной свободой: возможностью действовать, осуществляя сознательный выбор того или иного варианта поведения на основе социально признанных норм должного.

    Государство как специфическое условие для возникновения цивилизованного права. С возникновением государства право вступает в новый этап своего развития. Оно становится более формализованным и системным. Возникает его письменная форма – законы. Государство получает возможность следить за исполнением законов через профессиональную деятельность специально уполномоченных на это лиц, прибегая в случае необходимости к аппаратно-организованному физическому принуждению. Право приобретает цивилизованный характер. (От лат. civilis – государственный. Заметим, что эта характеристика отнюдь не указывает на какие-то гуманные начала такого права, но предполагает его соответствие признаваемым в государстве стандартам «граждансвенности»).

   Условия возникновения государственно-организованного права связаны с условиями возникновения самого государства. Следовательно, можно сказать, что специфическим социальным условием возникновения развитых форм права является наличие государства.

     Возникновение государства. Государство представляет собой сложную и зрелую форму организации человеческого общества и играет ключевую роль в формировании цивилизации. Древнейшие человеческие общества государственностью не обладали. Но возникновение государства является столь же закономерным этапом развития любого «исторического» народа[64], как и обретение отдельным человеком полной дееспособности после безмятежных и безответственных лет отрочества. Объясняется это тем, что предпосылки для возникновения  государства заключены в природе самого общества.

   Любое общество в силу своей природы вынуждено решать задачу выявления, обеспечения и охраны общественно значимых потребностей, направленных на нормальное биологическое, социальное и духовное воспроизводство человека и самого общества. В исторически первоначальных, т.н. потестарных (догосударственных) обществах, упорядочение в этих целях общественных отношений происходило при помощи специфического механизма социального регулирования, важным звеном которого выступала общественная власть.[65]

   Такая власть, в отличие от любой другой власти в обществе (например, в семье), являлась властью верховной, подчиняющей себе всех членов общества. Она обладала монополией на применение принуждения к тем, кто нарушал установленные в обществе обязательные правила поведения, хотя еще и не имела для этого специальных органов. Такую власть можно характеризовать как власть публичную (от лат. рublicus – общественный, государственный). В научной литературе под публичной властью часто понимается принудительная власть, осуществляемая аппаратом государства. На наш взгляд, для характеристики власти как публичной достаточно  наличие у  нее верховного характера, что позволяет ей выступать от имени общества во всех внутренних и внешних конфликтах и осуществлять легитимное (т.е. воспринимаемое обществом как правомерное) регулирование социальных отношений, в том числе, регулирование правовое.

   Властные решения, исходившие от потестарной публичной власти, осуществлялись или всем обществом, или уполномоченными на это его представителями. При этом социально значимые образцы поведения постепенно закреплялись и превращались в обычаи, обязательные для исполнения всеми. Обычаи, определяя права и обязанности как публичной власти, так и самих членов общества, представляли собой примитивные нормы первобытного (догосударственного) права. Поскольку их соблюдение или несоблюдение затрагивало интересы всего общества, они охранялись общественной властью.  Такие первичные формы организации человеческого общества, основанные на властном, общеобязательном и легитимном нормативно-правовом регулировании поведения членов общества, представляли собой политические образования, но еще не были государствами.

   Возникновение государства: социально-экономические предпосылки. Первые формы человеческой организации в виде первобытных политических общин возникли на земле примерно 40 тысяч лет назад.[66] Первобытное общество строилось на родовых отношениях. Во главе родов находились наиболее авторитетные и уважаемые  люди. Их власть, которую они разделяли с другими органами социального управления (народным собранием, советом старейшин и др.), была: 1) публичной; 2) имела сакральное (религиозное) обоснование и 3) предполагала возможность принуждения всех членов общества к соблюдению существующих обычных норм.

   Такая социальная организация основывалась на т.н. присваивающей экономике. Ее отличали примитивные орудия хозяйствования, направленного в первую очередь на охоту, рыболовство и собирательство, т.е. на присвоение готовых продуктов. Развитие материальной и духовной культуры человеческого общества привело к тому, что примерно 10 тысяч лет назад началась «неолитическая революция», знаменующая переход от присваивающей - к производящей экономике. С этого времени охота, рыболовство и собирательство постепенно заменялись земледелием и скотоводством, возникли металлургия и металлообработка. Коллективные формы хозяйствования пока оставались преобладающими, однако, все большее значение приобретал труд отдельной семьи. Родовая община уступает место соседской, которая в научной литературе получила название протокрестьянской. Она уже основывалась не на кровном родстве, а на территориальной общности. Хотя земля, вода, лес еще оставались общими, орудия труда, рабочий скот постепенно переходят в собственность отдельных патриархальных семей. Продукты земледелия и скотоводства, различные ремесленные изделия начинают производиться в количестве, превышающем потребности самих производителей. Обменные отношения между общинами и отдельными производителями выходят на новый уровень. Развитие материальной культуры идет параллельно с развитием культуры духовной, но сопровождается усилением социальных конфликтов, которые обусловлены возрастающими потребностями и возможностями, открывающимися перед человеческой личностью, и ограниченными средствами для их реализации.

 Признаки, отличающие государство от догосударственных политических обществ. Подобное усложнение общественной жизни потребовало более совершенной формы ее организации и стимулировало развитие тех политических институтов, которые в рудиментарном виде содержались в структуре первобытного общества. Так как развитие производящей экономики заставляло вступать в более тесные обменные отношения людей, не находящихся в близком родстве, а необходимость и в этом случае регулировать общественные отношения оставалась, публичная власть начинает распространяться не только на кровных родственников, но на всю территорию, занимаемую взаимодействующими между собой людьми. Для ее эффективного функционирования теперь требуется специальный аппарат, состоящий из людей профессионально занимающихся управленческим трудом и включающий в себя не только органы управления, но и органы принуждения. Эти два признака – территориальное действие публичной власти и ее специфически аппаратный характер, позволяющий в случае нарушения общеобязательных предписаний использовать специальные органы принуждения, - отличают государство от организации власти, существовавшей в потестарном обществе.

 

    Специфика политогенеза на «Западе» и «Востоке». Необходимо иметь в виду, что описанный выше процесс политогенеза (возникновения государственности) типичен для «западной» цивилизации. Ее колыбелью была античная Греция. Для развития античной государственности характерен переход от общинной  собственности к частной собственности на землю и орудия производства, включая рабов. Наличие частной собственности явилось необходимым условием для формирования индивидуалистического (гражданского) общества, политической доминантой которого служит идея индивидуальной свободы и естественных неотчуждаемых прав человека-собственника.

   Иным путем формировалась государственность «восточной» цивилизации. Первые государства на территории Древнего Востока возникают в 1У тысячелетии до нашей эры и имеют свои специфические черты. К ним относится сохранение земельной общины и слабое развитие индивидуальной собственности на землю. Значительную роль играет коллективная собственность, в частности, коллективная собственность на рабов, которые принадлежали, в основном, государству. Таким образом, для первой формы государственности, возникшей, например, в Древнем Египте, характерно появление государства при отсутствии частной собственности на землю и при отсутствии классов в понимании их как групп людей, различающихся по признаку наличия или отсутствия собственности на основные средства производства.[67] Первые государства на Древнем Востоке в этом смысле были внеклассовыми. В юридической литературе они получили название восточных деспотий.  Сам термин «деспотизм» происходит от древнегреческого «деспотес», что означало «хозяин», «глава дома», т.е. тот, кто руководит общим семейным хозяйством, распределяет обязанности. Деспотия характеризуется  неограниченностью и бесконтрольностью власти, опирающейся непосредственно на авторитет и силу. Необходимой предпосылкой для этого является господство государственной и общественной собственности и зависимое (в экономическом и духовном смысле) положение индивида. В таком обществе, «связанном» государством, отсутствуют условия для формирования индивидуалистических начал, лежащих в основе «западной» концепции правового государства и гражданского общества. Религиозные, моральные и правовые нормы в деспотическом государстве существовали слитно, а религиозный идеал в одинаковой мере диктовал правила личной, общественной и государственной жизни, отражая магические представления о некоем высшем, надчеловеческом порядке, которому должны были следовать все, включая самого деспота. Деспотическая власть освящалась не только «сверху», но и «снизу». Деспот воплощал творческую мощь народа, его сокровенные чаяния и страх перед ним зачастую сочетался с безграничной верой и любовью. От древневосточных деспотий ведет свое начало государственный патернализм, предполагающий отношения к подданным как к членам единой семьи, нуждающимся в постоянной  отеческой опеке.

                        Дополнительная литература к теме:

Аннерс Э. Примирительное право родового строя // Аннерс Э.   История европейского права М., 1994.

Бачило И.Л. Факторы, влияющие на государственность // Государство и право. 1993. №7.

Белков П.Л. Раннее государство, предгосударство, протогосударство: игра в термины? // Ранние формы политической организации: от перво­бытности к государственности. М., 1995.

Библер В.О. О гражданском обществе и общественном договоре // Через тернии. М., 1990.

Васильев Л.С. Проблема генезиса китайского государства. М., 1983.

Власть права в современном обществе. М., 1990.

Годинер Э.С. Политическая антропология о происхождении государства // Этнологическая наука за рубежом: Проблемы, поиски, решения. М., 1991.

Дробышевский С.А. Политическая организация общества и право: исто­рическое место и начало эволюции. Красноярск. 1991.

Каменский В.Г. Государство как объект социологического анализа. М., 1977.

Кашанина Т.В. Происхождение государства и права. Современные трактовки и новые подходы. Учебное пособие. М., 1999.

Ковалевский М.М. Родовой быт в настоящем, недавнем и отдаленном прошлом. Вып. 1. СПб., 1911.

Ковалевский М.М. Первобытное право. Вып. 1-2. М., 1886

Кочакова Н.Б. Размышления по поводу раннего государства // Ранние формы политической организации: от первобытности к государственно­сти. М., 1995.

Крадин Н.Н. Структура власти в государственных образованиях кочев­ников // Феномен восточного деспотизма: Структура управления и вла­сти. М., 1993.

Кривушин Л.Т. Проблемы  государства и общества в демократической мысли. Л., 1978.

Куббель Л.Е. Очерки потестарно-политической этнографии. М., 1988.

Леви-Строс К. Первобытное мышление. М., 1994.

Мамут Л.С. Анализ правогенеза и правопонимания // Историческое в теории права. Тарту, 1989.

Мосс М. Общество. Обмен. Личность. М., 1996.

Мэн Г.С. Древний закон и обычай. М., 1884.

Обычное право и правовой плюрализм /Отв. ред. Н.И. Новикова, В.А. Тишков. М., 1999.

Першиц А.И., Алексеев В.П. История первобытного общества. М., 1990.

Першиц А.И. Проблемы нормативной этнографии // исследования по общей этнографии.

Потестарность. Генезис и эволюция. СПб., 1997.  

Ранние формы социальной стратификации. М., 1993.

Ранние формы политической организации: от первобытности к государ­ственности. М., 1995.

Рулан Н. Традиционная юридическая система // Юридическая антропология. Учебник для вузов. М., 1999.

Синицина И.Е. Обычай и обычное право в современной Африке. М., 1979.

Спиридонов Л.И. Социальное развитие и право. Л., 1973.

Супатаев М.А. Обычное право в странах Восточной Африки. М., 1984.

Тэрнер В. Символ и ритуал. М., 1983.

Франк С.Л. Духовные основы общества: введение в социальную филосо­фию // Русское зарубежье: из истории социальной и правовой мысли. Л., 1991.

Халипов В. Введение в науку о власти. М., 1996.

Честнов И.Л. Природа и этапы развития государственности // Правоведение. 1998. №3.

 

 

_____________

 

ЛЕКЦИЯ 4.  Право и его онтологический статус

    Многообразие образов права и единство его природы. Право как психо-социо-культурная система. Элементы права: общезначимые нормы и межсубъектные правоотношения (субъективные права и коррелятивные правовые обязанности). Определение права. Проблема принуждения в праве.

 

      Многообразие образов права и единство его природы. Каждый человек, сталкивающийся с правом и задумывающийся над природой этого явления, отмечал многообразие значений, связанных с его понятием. Например, с одной стороны, право ассоциируется с общеобязательными правилами поведения. С другой стороны, говоря «право», зачастую подразумевают оправданную свободу человека поступать тем или другим образом. Право связывают то с государством, то с обществом. Все эти представления о праве в соответствующем контексте верны и отражают определенные аспекты (моменты) его бытия. Право – явление многообразное, полифоническое, существующее в различных формах и видах. Оно пронизывает все сферы жизнедеятельности общества, и лишь меньшая часть гигантского правового «айсберга» находится на виду государства и активно контролируется им, но эта часть является и наиболее важной для нормального существования общества.

   Такому интуитивно-непосредственному правовому восприятию на уровне общественного правосознания мешают давно сложившиеся в этатистской юридической науке догматические представления о праве, которые «вошли в плоть и кровь» каждого и уже на уровне предпонимания задают искаженный ракурс его видения. Наиболее распространенные из них суть следующие:

1)       Право всегда есть принудительный государственный порядок;

2)       Этот порядок произвольно устанавливается волевым актом государства;

3)       Право всегда есть замкнутая и логически непротиворечивая система правовых норм.

Нормальное правовидение позволяет увидеть право не только в государстве, но и за его пределами; связать правогенез не только с государственным волеизъявлением, но и с социальным признанием правового значения таких актов, как и с возможностью непосредственно социального установления права; понять право не только как логически взаимосвязанную систему правовых норм, но и как становящуюся систему, как подчас конфликтный процесс взаимодействия правовых норм разных подсистем, наконец,  как систему правовых отношений, объединяющих всех субъектов правового организма.

   Но при всем своем многообразии право едино по природе, симфонично, обладает единой структурой, едиными сущностными признаками. Иными словами, оно представляет собой многоединство.[68]

 Право как психосоциокультурная система. В современном правоведении одним из методов познания права является системный подход. Его истоки уходят в глубокую древность, хотя сама теория систем начала складываться лишь в ХХ столетии. В настоящее время, как справедливо отмечает современный исследователь, "«значение системного подхода в современной науке и практике не может быть сведено к роли, хотя и общенаучного, но рядового метода. Загадка системного подхода и его теоретическая и практическая «экспансия» во многом объясняются тем, что он является отражением и инструментом тех изменений, которые происходят в самом процессе восприятия людьми окружающего мира. Системный подход выступает здесь как средство формирования целостного мировоззрения, в котором человек чувствует неразрывную связь со всем окружающим его миром».[69]

   Слово «система» в переводе с греческого означает «целое, составленное из частей. Под системой понимают целостность, состоящую из элементов, находящихся в отношениях (связях) между собой. Почти все объекты окружающего мира можно рассматривать как системные явления. Но они могут относится к разным системам. Так, в науке выделяют материальные и абстрактные системы. Материальные системы, как целостные совокупности материальных объектов, в свою очередь делятся на системы неорганической природы (физические, химические и т.д.) и живые системы организмы, виды организмов, экосистемы). Особый класс материальных живых систем образуют социальные системы. Абстрактные системы являются продуктом человеческого мышления (понятия, гипотезы, теория, наука в целом). Выделяют также статичные и динамичные системы. Статичная система не меняет своего состояния с течением времени (например, треугольник), динамичная – изменяет свое состояние во времени (например, организм). По характеру взаимоотношений системы и среды выделяют закрытые системы (внешняя среда не оказывает воздействия на систему) и открытые системы (внешняя среда оказывает воздействие на систему).

   Особенностью большинства систем, особенно живых, технических и социальных, является передача в них информации и наличие процессов управления. К наиболее сложным видам систем относят целенаправленные системы, поведение которых подчинено достижению определенных целей, и самоорганизующиеся системы, способные в процессе функционирования видоизменять свою структуру. Для многих таких систем характерно наличие разных по уровню и часто не согласующихся между собой целей.[70]

   Системы, которые рассматриваются в правоведении, являются целенаправленными. Цель – это конечный продукт деятельности системы, то, что достигает система на основе своего функционирования, и не обязательно ее наличие связано с разумом. Известно, например, что физические системы объективно стремятся к максимуму энтропии, т.е. действуют в этом смысле целенаправленно, но не разумно. Сознательная цель - это высшая форма и в то же время частный случай целесообразности, существующей в объективной действительности.

   Поэтому, говоря о системном подходе в правоведении необходимо использовать определенную, специально разработанную для этого терминологию.

    Система -–объект, функционирование которого, необходимое и достаточное для достижения стоящей перед ним цели, обеспечивается (в определенных условиях среды) совокупностью составляющих его элементов, находящихся в целесообразных отношениях друг с другом.

    Элемент – внутренняя исходная единица, функциональная часть системы, собственное строение которой не рассматривается, а учитываются лишь ее свойства, необходимые для построения и функционирования системы. «Элементарность» элемента состоит в том, что он есть предел членения данной системы, поскольку его внутреннее строение в данной системе игнорируется, и он выступает в ней как «простое».

    Структура – отношения между элементами в системе, необходимые и достаточные для того, чтобы система достигла цели.

    Функции – способы достижения цели, основанные на целесообразных свойствах системы.

    Функционирование – процесс реализации целесообразных свойств системы, обеспечивающий достижение цели.[71]

     Говоря о понятии системы необходимо учитывать следующие системные принципы:  1) целостности – означает принципиальную несводимость свойств системы к сумме свойств составляющих ее элементов и невыводимость из них свойств целого; 2) зависимости каждого элемента, свойства и отношения системы от его места, функции и роли внутри целого; 3) структурности – возможности описания системы через установление ее структуры, т.е. совокупности связей и отношений системы; 4) обусловленность поведения системы не столько поведением ее отдельных элементов, сколько свойствами ее структуры; 5) взаимозависимость системы и среды – система формирует и проявляет свои свойства в процессе взаимодействия со средой, являясь при этом ведущим активным компонентом взаимодействия; 6) иерархичности – каждый компонент системы в свою очередь может рассматриваться как система, а сама система как компонент более сложной системы; 7) множественности описания каждой системы – в силу принципиальной сложности каждой системы ее адекватное познание требует построения множества различных моделей, каждая из которых описывает лишь определенный аспект системы.[72]

   Право можно описать[73] как сложную, многомерную психосоциокультурную систему, в которой слаженно действуют все элементы, и отсутствие  хотя бы одного из них разрушает сам феномен права. Право имеет собственную структуру, в которой выражается его эйдетический смысл. В этом своем аспекте право, как и любая идеальная сущность, вневременно и внепространственно. Но эта идеальная сущность, чтобы быть правом, должна получить «плоть и кровь», т.е. наполниться конкретным социокультурным содержанием и получить свою легитимацию в акте признания социального субъекта (общества в целом).

   Центральным элементом системы является правомочие, т.е наличная возможность для субъекта действовать оправданно тем или иным образом. Совокупность взаимосвязанных полномочий образуют субъективное право (конкретное право, принадлежащее субъекту). Правовая возможность действия обеспечивается правовыми обязанностями тех субъектов, которые находятся в поле действий управомоченного. Эти обязанности также имеют сложную структуру и могут носить или пассивный характер (обязанность не мешать действиям управомоченного субъекта), или активный характер (обязанность совершить определенные действия в интересах управомоченного). В этом смысле правомочие также невозможно без поддерживающей его обязанности, как север невозможен без юга, а правое невозможно без левого.

   Но правомочие является правомочием, а обязанность обязанностью только тогда, когда они вытекают из признаваемых обществом и потому общезначимых и общеобязательных правил поведения.[74] Социально признанные, т.е. имеющие социально-ценностное значение правовые нормы следует отличать от норм, признанных всеми. В любом обществе имеются субъекты, не считающие для себя необходимым исполнять обязательные для всех нормы, но и они знают, что от них требуется их соблюдение,[75] поскольку это установлено в данном обществе, данном государстве, поскольку сами нормы объективно имеют такое общеобязательное значение.[76] Правовые нормы выступают как социальные ценности если они интегрированы в правовую культуру общества.[77]

      Такие социальные правовые нормы определяют границы социальной свободы индивидуумов, устанавливая их права и обязанности, причем неисполнение последних, как правило, связано с возможностью применения принудительных мер к правонарушителю.

    Правовые нормы, действующие в данном обществе, называются объективным правом. Наличные же права и обязанности, смоделированные правовой нормой, но принадлежащие конкретным субъектам, именуются субъективным правом. 

       Из изложенного выше следует, что право невозможно свести только к нормам, хотя бы и установленным государством. В любом государстве существуют и такие «нормы» законов, указов, постановлений и других актов, которые никогда не применялись, не влияли на поведение членов общества, не вызывали никаких правовых последствий. Про такие «правовые» акты говорят, что они явились на свет «мертворожденными», поскольку общество с момента их появления не признавало их социально-ценными и не следовало им.[78] Об их существовании быстро забывают, и они уходят в небытие, так и не став правом. Иногда законы теряют свое правовое значение с течением времени, в силу изменившихся социальных условий. Это может происходить и при конфликте с иерархически более высокими ценностями, например, моральными или религиозными. Но и в этом случае они перестают быть правовыми не потому, что субъективно воспринимаются кем-то как несправедливые или аморальные, а потому, что объективно утрачивают правовые свойства, т.е. способность определять права и обязанности субъектов социального взаимодействия. И наоборот, функционирующая правовая норма, т.е. норма, по отношению к которой в общественном правосознании устанавливается ценностное отношение, порождает и межсубъектные правовые отношения, являясь источником субъективных прав и правовых обязанностей.

 Определение права. Таким образом, право, рассмотренное как система, представляет собой основанный на социально признанных и общеобязательных нормах порядок отношений, участники которого имеют взаимообусловленные правомочия и обязанности.[79]

   Соответственно можно выделить следующие основные признаки права, которые в тоже время раскрывают и его структуру:

1)       наличие субъектов, обладающих взаимообусловленными (коррелятивными) правами и обязанностями;

2)       наличие социально признанных и общеобязательных правил поведения (норм).

 Первый признак права указывает на то, что оно имеет социальную природу и всегда возникает только при наличии правовых субъектов (субъектов права) как специфическое отношение между ними. Такое правовое отношение между субъектами означает, что если один субъект обладает принадлежащим ему правом, то всегда имеется другой субъект (субъекты), который по отношению к этому праву  является носителем правовой обязанности. Там, где отсутствует взаимообусловленность поведения членов общества через реализацию субъективных (принадлежащих субъекту) прав и обязанностей, там отсутствует и право.

   В сегодняшней российской правовой теории широкое распространение имеет точка зрения, согласно которой право (которое отождествляется с правовыми нормами) может существовать и реализовываться и помимо правовых отношений (например, в нормах, устанавливающие уголовно-правовые запреты); что правовые отношения возникают лишь при наличии определенных юридических фактов, т.е. конкретных жизненных обстоятельств, которые могут до поры до времени и не наступать, а право, тем не менее, якобы существует. Представляется, что это не так.

    Правовая норма только тогда становится правовой, когда имеются субъекты, которым она адресуется, и которые, обладая субъективными правами и обязанностями, сообразуют свое поведение в соответствии с правилом правовой нормы, т.е. вступают в правовые отношения.[80] Нет правовой нормы вне правовых отношений, и нет правовых отношений без определяющей их как в качестве таковых  нормы.

Во-первых, когда утверждается, что право не может существовать вне правовых отношений, то под правом как уже было сказано ранее, понимаются не отдельные нормы, и даже не их совокупность, а сложная система, представляющая единый организм. Если в этом организме отсутствуют правовые отношения, значит, этот организм мертв, это уже не право.

Во- вторых, и отдельно взятая норма не существует вне правовых отношений. Таковы, например, правовые нормы, которые конституируют права и обязанности субъектов безо всяких условий (не требуют наступления юридических фактов), например,  конституционные нормы, закрепляющие права и обязанности человека и гражданина (право на жизнь, право на неприкосновенность, на достоинство и т.д.). Норма, фиксирующая право человека на жизнь, если она является правовой, может означать только то, что каждый физический субъект имеет право требовать от всех других субъектов исполнения своих правовых обязанностей – не посягать на его жизнь. Но это означает также, что каждый является субъектом соответствующей  правовой обязанности – не совершать действий, посягающих на жизнь другого субъекта.

   В иных социокультурных условиях рассматриваемая норма может получить иное значение, например, она может быть социально и официально интерпретирована более широко - как священное право каждого на жизнь и вследствие этого как запрет на лишение человека жизни даже в случае совершения им тяжкого преступления. Или она может получить значение права человека на получение от государства в случае нужды средств к существованию и, соответственно, обязанности государства такие средства предоставлять. В любом случае рассматриваемая норма, поскольку она непосредственно конституирует права и обязанности субъектов, конституирует и соответствующие правовые отношения. А поскольку эти правовые отношения связывают каждого с каждым, они носят общий характер и называются общими правовыми отношениями. (См. лекцию «Правовые отношения»).

   Сказанное относится и к тем нормам, которые порождают конкретные права и обязанности у субъектов только при наличии предусмотренных нормой жизненных обстоятельств. Действительно, если бы субъект не имел никаких прав до возникновения определенных жизненных обстоятельств (юридических фактов), то он и не мог бы и являться субъектом права. Ведь быть субъектом права и означает иметь субъективные права и обязанности, быть включенным в правовую жизнь общества. Такое основополагающее для правового субъекта «право на права» является одним из элементов правосубъектности. Поэтому приведенный выше тезис о том, что нет нормы права без субъектов, которым оно адресуется и, соответственно, нет права без субъектов, включенных в реализацию права, означает также, что нет права без правосубъектности конкретных лиц. Для того, чтобы быть субъектом права лицо должно быть способно понимать смысл существующих в обществе правовых норм (правил поведения), способно оценивать их социальную значимость, быть адресатом предусмотренных правовыми нормами субъективных прав и обязанностей, иметь право своими действиями приобретать эти права и обязанности, быть способным самостоятельно реализовывать свои субъективные права и обязанности и своими действиями порождать новые права и обязанности. Иными словами, такое лицо, на основании соответствующей правовой нормы, должно находиться в общих правоотношениях правосубъектности со всеми, кто находится под юрисдикцией определенной правовой системы и самим государством. (Подробности см. в  лекции «Правоотношения»).

   Второй признак права указывает на качественную специфику тех норм, которые могут получить значение правовых. Социальная признанность норм указывает на их социально-ценностное значение. Именно поэтому воля законодателя, если она не «вписывается» в существующую систему ценностей, не может породить право. Говоря другими словами, такие произвольные нормы не получают ценностную легитимацию. [81]

   Сказать заранее, какие нормы получат в обществе такое значение, достаточно сложно. Во всяком случае, правовое значение таких норм можно лишь констатировать, исходя из их действия.  Но правовая наука должна стремиться понимать,  должна изучать и раскрывать содержание тех правовых ценностей, которые лежат в основе определенной правовой культуры.

 Общеобязательность правовых норм, с одной стороны, не отличается от общеобязательности других нормативных систем, формулирующих правило должного.  В этом смысле нормы нравственности также общеобязательны, как и нормы права. Но, с другой стороны, если соблюдение норм нравственности предполагает самообязывание субъекта, то соблюдение норм права связано с требованием управомоченного субъекта исполнить правовую обязанность. Неисполнение такой обязанности влечет психико-социальное противодействие со стороны управомоченных субъектов и сопряжено с внешним как психическим, так и физическим принуждением. Принуждение при этом выступает средством для достижения целей права, но не его онтологической сущностью. Принуждение в праве выступает средством не только обеспечения права, но и воздаяния за совершение правонарушающих действий. Другим средством достижения целей права является поощрение, награда.

    Общеобязательность государственно-признанных норм поддерживается, в том числе, и возможностью государственного принуждения по отношению к тем субъектам, которые не исполняют свои правовые обязанности.

   Поэтому государственно-организованное право можно определить как основанный на социально признанных и официально выраженных нормах порядок отношений, участники которого имеют взаимообусловленные правомочия и обязанности, поддерживаемые и охраняемые государством.

   Итак, нормы становятся правовыми тогда, когда они объективно получают признание со стороны общества в качестве оснований для  прав и обязанностей субъектов и реально их таковыми наделяют. Поэтому существование, например, законов, которые содержат правила или невыполнимые, или никем никогда не выполняемые, говорит о том, что в этом случае право отсутствует. Но и фактические отношения, связывающие двух субъектов, с их точки зрения, правами и обязанностями, таковыми не являются, если они не вытекают из социально признанных норм - особых эталонов, критериев «права» и «неправа». Именно социальная оправданность правовых притязаний определяет возникновение социально-психологического механизма их защиты, начиная от самозащиты и заканчивая специальным механизмом государственного принуждения.[82] Право, рассмотренное как социально оправданные притязания одних субъектов на исполнение другими своих правовых обязанностей, всегда психологически принудительно. Возможность же физического принуждения в праве ограничена и связана в первую очередь с определенными видами правонарушений. Тем не менее, в государственно-организованном праве, как в прошлом, так и в настоящем, в качестве эффективного способа защиты широко используется физическое принуждение.

 Проблема принуждения в праве. Рассмотрим эту проблему более подробно ввиду ее принципиальной важности при уяснении онтологического статуса права. Проблему принуждения в праве целесообразно рассмотреть в контексте какой-либо современной правовой теории, не разделяющей уверенность  этатистских концепций в том, что смысл «правового»  как раз и заключается в этом аспекте правовой реальности.

        Один из распространенных в современном западном социологическом правоведении вариантов решения этой проблемы представлен в концепции известного французского ученого Ж. Карбонье.

   Критерий для выявления специфики юридического (правового) Карбонье отказывается искать в материальном объекте нормы, т.к. одни и те же нормы в разные эпохи выступают то как нормы права, то как нормы морали. Поэтому невозможно утверждать, что уже по самой своей природе одни из них априори (заранее) могут быть отнесены к сфере юридического, а другие - нет. Юридическое, по Карбонье, это качество, приходящее извне, которое по его мнению, "может быть придано любому общественному отношению".[83] Где же искать различие между правовым и социальным неправовым? Карбонье рассматривает две основных теории. В соответствии с одной из них таким критерием является принуждение, с помощью которого реализуются нормы, а для другой - это порядок рассмотрения.

   Какой предстает теория принуждения в концепции Ж. Карбонье? Ученый верно отмечает, что социальные нормы, еще до их несоблюдения, превентивным образом содержат требование подчинения себе. Именно поэтому предпочтительнее использовать термин "принуждение", а не "санкция", поскольку он является достаточно широким и охватывает как психологическое, так и физическое принуждение.[84] При этом нужно иметь в виду, что право имеет дело с социальным принуждением, из которого следует исключить самопринуждение личности, поскольку оно находится в ведении этики. Но и сделав такую корректировку, Карбонье признает невозможным остановится на критерии принуждения для разграничения сферы права и нравов, поскольку, по его мнению, с социальным принуждением связано и то и другое.

   Чтобы спасти эту теорию, ее защитникам необходимо обратиться к отличиям, связанным с применением принуждения в праве и в сфере нравов, к отличиям в природе и степени принуждения. В этом случае приходится сталкиваться с утверждением, что принуждение в праве является сознательно установленным и определенным образом организованным, а в области нравов оно инстинктивно и диффузно. То есть в праве социальное принуждение исходит от специализированного органа и выполняет сознательно установленную функцию, а принуждению, сопровождающему нравы, сочетание этих двух элементов несвойственно.[85] Для Карбонье этот критерий неубедителен. Конечно, функциональное использование социального принуждения специальным органом (читай - государством) может служить критерием для определения права, но, как справедливо полагает Карбонье, только в одном из его ракурсов, а именно права, установленного государством, «этатистского» права, то есть, проще говоря, закона. «Но закон не единственная форма права. Имеется также обычай, а социальное давление, стоящее за ним, представляется таким же бессознательным и неорганизованным, как и то, что стоит за нравами. По механизму, который делает их обязательными, обычай и нравы весьма близки друг к другу. Тем не менее нравы - это неюридические обычаи, а обычаи - это нравы, подвергшиеся юридизации. Затруднения, вставшие перед нами, продолжают действовать".[86]

   По мысли французского правоведа, не помогают выйти из затруднения и попытки разграничить право и неправо по природе и степени принуждения. В этой связи иногда право определяют как совокупность предписаний или норм поведения, соблюдать которое лицо может быть заставлено внешним или физическим принуждением (таково, например, определение права, данное французскими учеными Обри и Ро в "Курсе гражданского права" 1838 г.).[87] Однако, как отмечает Карбонье, психическое принуждение используется не только в области нравов, но и в праве; так, порицание часто применяется как уголовное наказание. С другой стороны, нарушения в области нравов, могут влечь за собой, по мнению ученого, меры физического принуждения: когда Руссо нарядился в костюм армянина, в него бросали камнями.[88]

   Несостоятелен в теоретическом смысле и упор делаемый некоторыми авторами на различия в степени принуждения. С этих позиций, когда речь идет о неправовой норме, общество прибегает к менее сильным видам принуждения, а правовое, наоборот, характеризуется более интенсивными его видами. В большинстве случаев такая закономерность действует. Но, как отмечает французский ученый, научная строгость не может удовлетворяться суммарным сопоставлением больше - меньше. К тому же можно привести примеры, когда имеет место обратная картина. "Разве менее силен относящийся к сфере обыкновений отказ от портшезов в Париже ХХ века, чем различного рода юридические запреты, касающиеся парковки автомобилей?" - спрашивает Карбонье.[89]

   Все вышеизложенное позволяет ему сделать категорический вывод о непригодности критерия принуждения для разграничения права и нравов. Представление о принуждении как о самом существенном в праве возникло в Европе в период абсолютизма. Этнологические же исследования обнаружили во многих примитивных обществах установку, контрастирующую с западноевропейской и трактующей право не как норму, исполнение которой обеспечивается силой, а "как мир, согласие, равновесие, достигаемые соглашением и примирением".[90] Эта примитивная правовая ментальность сохраняется, по мнению Карбонье, и в современном праве. Например, международное публичное право в значительной мере представляет собой модель права, лишенного санкций. Во внутригосударственном праве это все нормы, направленные на поиски компромисса и мирового соглашения. Поэтому, делает важный вывод ученый, не принуждение играет в праве первую роль как одна из реакций на нарушение права, а сама реакция в форме оспаривания правонарушающих действий. Причем праву свойственна не просто возможность оспаривать, а определенным образом организованная возможность такого рода, т.е. институт оспаривания, имеющий процессуальную форму и направленный на принятие решения.  "Процесс и решение, - полагает Карбонье, - такие психосоциологические феномены, которые настолько чужды всем социальным неправовым явлениям и настолько специфичны для права, что наиболее правильным представляется избрать именно их в качестве критерия юридического".[91] В соответствии с этим, правовыми будут являться лишь те нормы, которые дают возможность вынесения решения. Вслед за другим правоведом-социологом Г. Канторовичем, Карбонье называет такой признак права "юстициабельностью".[92] Последняя не является синонимом судебной подведомственности, ее нельзя трактовать и как то, что дает право на иск. Юстициабельность в изложении Карбонье охватывает значительно более универсальный круг явлений, включающий всякое обращение к судье-арбитру, даже если оно не облечено в официальную форму и представляет собой не более чем простую жалобу. Решение, принимаемое им, вовсе не обязательно должно быть связано жесткими рамками современной правовой процедуры. "Это решение может быть построено по принципу силлогизма, но может иметь и харизматический характер. Существенно именно вмешательство судьи, третьего лица (безразлично, частный ли это арбитр или государственный чиновник), поставленного в особое положение, с тем, чтобы критически разобраться в существе спора между сторонами и найти выход из сложившегося положения с помощью решения. Как только отношение между двумя лицами становится объектом рассмотрения со стороны третьего лица, которое решает спорные вопросы, это означает, что данное отношение из области нравов перешло в несколько неопределенное царство права".[93]

   Следует признать, что критика Ж. Карбонье принуждения как субстанционального признака права во многом справедлива. А вот его собственный вариант определения критерия «правового», на наш взгляд, несовершенен. Прежде всего, остается неясным, что же такого специфического представляют собой "процесс и решение" чтобы выступать в качестве единственно возможного критерия правового? А разве право не может нормально функционировать и без оспаривания, когда предмета для оспаривания нет? Конечно, критерий, предлагаемый Карбонье, может «работать», но он является лишь одним из дополнительных критериев, но не охватывает все формы и виды бытия права. К тому же французский правовед как будто не замечает, что само оспаривание является средством психического принуждения, т. к. оно имеет смысл только тогда, когда  может явиться действенным средством восстановления нарушенного права.

   Очевидно, ошибочным является утверждение Карбонье о том, что юридическое - это извне приходящее качество, которое может быть придано любому общественному отношению.[94] "Правовое" это не то что приходит "извне", а то, что непосредственно проявляет себя как "правовое",  и по отношению к этому "правовому" и возможность оспаривания и возможность физического принуждения являются лишь акциденциями (имеющими место в определенных случаях) и не имеют самостоятельного значения. Именно поэтому в праве как государственном, так и негосударственном прибегают к процедурному оспариванию и физическому принуждению не при нормальной правореализации, а при ее патологии. Для подтверждения этой точки зрения необходимо вернуться к теории принуждения.

   Как уже было отмечено, возможность государственного принуждения к соблюдению правовых норм чаще всего рассматривают как сущностный (субстанциональный) признак права. Такой подход был характерен как для западных представителей правового этатизма, так и для советской школы правоведения (вспомним  уже упоминавшееся знаменитое ленинское выражение "право есть ничто без аппарата, способного принуждать к соблюдению норм права"). В значительной степени он сохраняет свое влияние и сегодня, в том числе в российской юриспруденции. Иначе обстояло дело в дореволюционной российской теории права. Ученые, разрабатывавшие социологическое, естественно-правовое, психологическое и феноменологическое направления в общей теории права (Н.М. Коркунов, Ю.С. Гамбаров, Б.А. Кистяковский, Е.Н. Трубецкой, Л.И. Петражицкий и др.) необходимую связь между правом и государственным принуждением полностью или с оговорками отрицали.[95]

    Что же имеется в виду, когда речь идет о возможности государственного принуждения в праве? Очевидно, что функционирование права само по себе с принуждением не связано. Реализация правомочий - основа права - есть сфера свободы индивидов и не может иметь принудительного характера. Иначе обстоит дело с обязанностями. Обязанности должны выполняться, так как этим обеспечиваются права субъектов. Неисполнение обязанности является антиправовым актом, антиценностью, вызывающей негативные эмоции и притязания на восстановление нарушенного права. Поэтому существует и логическая и психологическая и социально-эмпирическая связь между неисполнением обязанности (правонарушением в широком смысле) и правовым принуждением, которое может носить и психологический, и непосредственно социальный, и государственно-организованный характер.

    Не является ли последняя разновидность правового принуждения единственно возможной и неотделимой от самого правового феномена? Отрицательный ответ на этот вопрос связан с несколькими обстоятельствами. Как уже было отмечено, государственное принуждение не является необходимым условием функционирования права. Большинство норм большинством субъектов  реализуются безо всякого государственного принуждения. Но, может быть, это определяется наличием угрозы такого принуждения в случае неисполнения возложенных обязанностей? Но такая ситуация далеко не всегда имеет место. Например, пассажир расплачивается с таксистом отнюдь не потому, что в противном случае он подвергнется государственному принуждению (эта ситуация получает более яркое отражение в случае с "частником", когда возможность государственного принуждения более чем проблематична), а потому что он считает себя связанным определенным обязательством, в конечном счете  потому, что этого требует право. Но и в том случае, когда речь идет об исполнении обязанностей, действительно, под угрозой принуждения (например, уплата кабальных налогов государству), необходимо иметь в виду, что речь идет только об угрозе применения санкций в случае правонарушения и в этом смысле угроза, понуждающая к исполнению обязанности, всегда носит психический характер. Психическое принуждение есть такое воздействие на сознание субъекта, которое заставляет его выбрать определенный вариант поведения. Но в этом смысле психическое принуждение есть всего лишь понуждение к совершению определенных действий путем выдвижения более сильной мотивации. У субъекта, однако, всегда остается возможность избрать другой вариант поведения, если в его иерархии ценностей он находится на более высоком уровне. В этом случае, например, деньги, предназначенные для уплаты налога, будут растрачены в казино, или пожертвованы церкви, а виновный будет привлечен к правовой ответственности.

   Возможно ли в праве физическое принуждение и что следует под ним понимать? Принуждение, в строгом смысле слова, только и может быть физическим, так как представляет собой такое воздействие на субъекта, которое совершается против его воли с применением физической силы. Государство не может физически принуждать к соблюдению права, а может лишь восстанавливать уже нарушенное право и карать за совершение самих противоправных действий. Поэтому государственное принуждение и означает претерпевание правонарушителем помимо своей воли отмеренной ему государством меры несвободы. Такое претерпевание основано на невозможности со стороны субъекта оказывать противодействие государственному принуждению в виду явного несоответствия сил.

    Нетрудно заметить, что ничего подобного нет, например, в международном праве. Здесь отсутствует субъект, к которому может применяться физическое принуждение помимо его воли. Само выражение "воля государства" имеет скорее метафорический смысл, а принуждение носит не государственный, а межгосударственный, кооперативный характер.

   Полностью отсутствует государственное принуждение в каноническом праве, легко обходится без него и право корпоративное.

    Но и в государственно признаваемом праве неисполнение правовых обязанностей и последующие санкции далеко не всегда носят характер физического принуждения, применяемого к правонарушителю. Например, такое нежелательное событие в жизни студента, как его отчисление из вуза за академическую неуспеваемость, отнюдь не имеет характера физического принуждения.

    Таким образом, говорить о государственном физическом принуждении как о специфическом признаке права нельзя, поскольку такое принуждение охватывает довольно узкий круг правовых явлений.

   И, тем не менее, право имманентно связано с принуждением, только это принуждение особого рода. Оно имеет психологическую природу и интеллектуально-эмоциональное (ценностное) обоснование. Сама правовая обязанность (правообязанность) эйдетически связана с принуждением поскольку выражает собой императив, т.е. долженствование. Все дальнейшее разнообразие средств принуждения (включая оспаривание, физическое воздействие и т.д.) зависит от конкретной разновидности права, от отношений, в которых оно воплощается, от заинтересованности общества в их поддержании и защите. Основание же чисто правового принуждения заключается в наличии правомерного притязания на исполнение правовых обязанностей, которые в силу этого носят имманентно принудительный характер (психическое принуждение). Характерной чертой такого правового психического принуждения является его публичный характер. Это означает, что управомоченный субъект, требуя от других совершения правообязательных действий, выступает не только от себя лично, но и от всего общества, установившего и признавшего соответствующее правило в качестве общеобязательного. Именно в силу этих причин управомоченный вправе рассчитывать на социальную защиту в случае нарушения его прав, даже если формы этой защиты заранее не определены.

   Наличие таких социально-нормативных и одновременно психически принудительных отношений между субъектами свидетельствует об их правовом характере, поскольку за ними скрывается правовая структура коррелятивных прав и правовых обязанностей. Поэтому те нормы, которые Карбонье относил к нравам, при наличии вышеназванных признаков следует отнести к правовым.

   Итак, онтологический статус права описывается через его структуру. Только наличие у какого-либо явления правовой структуры (наличие субъектов, обладающих коррелятивными правами и обязанностями, вытекающими из социально признанных нормативных фактов) позволяет говорить о существовании права здесь и теперь. Таким образом, описанный выше подход к праву связывает последнее не с какими-либо конкретными социальными фактами: государством, политической системой, организацией социальной власти, и не с абстрактными ценностями справедливости, свободы, равенства и т.д., а с его эйдетическим смыслом. Но эйдос какой-либо вещи есть то, что мы знаем о вещи, то чем вещь является нам. Нельзя говорить и мыслить о вещи помимо ее эйдоса, помимо того лица и смысла, который ей присущ.[96] Отсюда, по Лосеву, вытекает важный вывод. Онтология есть наука о бытии. Но бытия нет вне эйдоса. Поэтому любая наука, любая теория, которая в центр своего внимания ставит познание эйдоса, есть теория онтологическая. Правовая теория, рассматриваемая в настоящей курсе, может быть названа онтологической еще и потому, что рассматривает бытие права как онтологическое условие жизни «исторического» общества.[97]

                           Дополнительная литература к теме:

      Аверьянов А.Н. Системное познание мира. Методологические     проблемы. М., 1985.

Актуальные проблемы правоведения за рубежом. Реферативный сборник. Вып. 1. М., 1989.

Александров Н.Г. Сущность права. М., 1950.

Алексеев Н.Н. Основы философии права. СПб., 1998.

Алексеев С.С. Право: Азбука -Теория -Философия. Опыт комплексного исследования. М., 1999. - 712 с.

Алексеев С.С. Философия права. М., 1998. - 330 с.

Байтин М.И. Понятие права и современность // Вопросы теории государства и права: Актуальные проблемы современного Российского государства и права: Межвуз. Сб. научн. трудов. Вып. 1(10) / Под ред. М.И. Байтина. Саратов, 1998.

Бергер П., Лукман Т. Социальное конструирование реальности. М., 1995.

Гегель Г.В. Философия права. М., 1990.

Гамбаров Ю. Право в его основных моментах // Правоведение. 1995. №4-5.

Гинс Г.К. Право и сила. Очерк по теории права и политики. Харбин, 1929.

Грязин И.Н. Текст права: опыт методологического анализа конкурирую­щих теорий. Таллин, 1983.

Емельянов С.А. Право: определение понятия. М., 1992.

Исаев И.А. Метафизика власти и закона. М., 1998. -256 с.

Карбонье Ж. Юридическая социология. М., 1986

Керимов Д.А. Основы философии права. М., 1992.

Кленнер Г. От права природы к природе права. М., 1988.

Козлихин И.Ю. Право и политика. СПб., 1996.

Кудрявцев В.Н., Васильев А.М. Право: развитие общего понятия // Со­ветское государство и право. 1985. №7.

Кудрявцев В.Н. О правопонимании и законности // Государство и право. 1994. №3.

Кулапов В.Л. К вопросу о сущности права // Вопросы теории государства и права. Вып.1. Саратов, 1998.

Лукашева Е.А. Право. Мораль. Личность. М., 1986.

Мальцев Г.В. Понимание права. Подходы и проблемы. М., 1999.

Манджиев Т.Б. Право как всеобщая форма бытия идеального в обществе // Правоведение. 1997. №3.

Матузов Н.И. Личность, политика, право // Теория политики: Общие во­просы. Саратов, 1994.

Миколенко Я.Ф. Право и формы его проявления // Советское государство и право. 1965. №7.

Невважай И.Д. Философия права: проблема рациональности права // Правоведение. 1995. №3.

Нерсесянц В.С. Право: многообразие определений и единство понятия // Советское государство и право. 1983. №10.

Нерсесянц В.С. Право и закон. М., 1983.

Нерсесянц В.С. Право в системе социальной регуляции. М., 1986.

Нерсесянц В.С. Право и закон: их различение и соотношение // Вопросы философии. 1988. №5.

Нерсесянц В.С. Наш путь к праву. От социализма к цивилизму. М., 1992.

Нерсесянц В.С. Право-математика свободы. М., 1996.

Новгородцев П.И. Государство и право // Вопросы философии и психоло­гии. 1904. Кн.74-75.

Овчинникова З.А. Философские проблемы государства и права. М., 1989.

Парсонс Т. Система современных обществ. М., 1998.

Петрова Л.В. О естественном и позитивном праве // Государство и право. 1992. №2.

Поздняков Э.А. Философия государства и права. М., 1995.

Поляков А.В. Онтологическая концепция права: опыт осмысления // Право и политика. 2000. №6.

Поляков А.В. Петербургская школа философии права и задачи      современного правоведения //Правоведение. 2000. №2.

Полянская Г.Н., Сапир Р.Д. Соотношение субъективного и объективного в праве // Советское государство и право. 1969. №6.

Право и политика: Современные проблемы соотношения и развития. Во­ронеж, 1996.

Рабинович П.М. О понимании и определениях права // Правоведение. 1982. №4.

Рабинович П.М. Право как явление общественного сознания // Правове­дение. 1972. №2.

Соловьев Э.Ю. Личность и право // Вопросы философии. 1989. №8.

Справедливость и право. Свердловск, 1989.

Сурия Пракаш Синха. Юриспруденция. Философия права. Краткий курс. М., 1996.

Тарусина Н.Н. Субъективное право-юридическая обязанность? // Фило­софские проблемы субъективного права: Тезисы докладов. Ярославль, 1990.

Тененбаум В.О. О сущности права // Правоведение. 1969. №1.

Уемов А.И. Системный подход и общая теория систем. М., 1978.

Философские проблемы субъективного права: Тезисы докладов. Яро­славль, 1990.

Халфина Р.О. Что есть право: понятие и определение // Советское госу­дарство и право. 1984. №11.

Хёффе О. Политика. Право. Справедливость. Основоположения критиче­ской теории права и государства. М., 1994.

Чистое учение о праве Ганса Кельзена. Сборник переводов. Вып. 1-2. М., 1987.

Явич Л.С. Сущность права: социально-философское понятие генезиса, развития и функционирования юридической формы общественных от­ношений. Л., 1985.

Явич Л.С. Сущность, содержание и форма в праве // Методологические проблемы советской юридической науки. М., 1980.

Явич Л.С. К 180-летию Карла Маркса: о творческом наследии // Правоведение. 1998. №4.

Ященко А.С. Опыт синтетической теории права. Юрьев, 1912.

Dworkin R. Law’s Empire. London, 1986.

Hart H.L.A. The Concept of Law. Oxford, 1961.

Fuller L. The Morality of Law. New Haven, 1969.

 

 

___________

 

ЛЕКЦИЯ 5. Право и ценности

   Право как ценность культуры. Виды ценностей. Иерархия ценностей. Правовые ценности: эйдетические (формальные) и социо-культурные (содержательные). Право и свобода. Право и справедливость. Право и равенство. Право и мораль.

 

     Право как ценность культуры.  Наряду с нравами, право является одним из древнейших феноменов, сопровождающих жизнь человеческого общества. Можно утверждать, что исторически право появляется даже раньше, чем мораль, если под последней понимать систему самооценки индивидуумом своих как внешних, так и внутренних действий с точки зрения их соответствия представлениям о должном (совести). Мораль в этом смысле является более тонким механизмом, возникающим на основе более сложной рефлексии, чем право. На протяжении всей истории человеческого общества право выступает в качестве универсального средства межличностного общения, обеспечивающего необходимые условия для социального бытия.

   Право является социальной предпосылкой существования личности, лица. В социальном смысле лицом (субъектом) может быть только такой деятель, который имеет права и обязанности.

  Но если право может существовать при определенных обстоятельствах вне государства, то государство существовать вне права не может. При этом следует иметь в виду, что право в разных государствах не только проявляется в разных формах, но и имеет разное содержание. Как правило, оно соответствует уровню развития общества, отражает глубинные процессы, происходящие в нем, является частью его культуры. Но в праве могут быть и элементы случайные, неорганические, которые хотя и являются также элементами культуры, но скорее говорят о ее определенной слабости и пробелах.

Право является культурной ценностью, но в разных обществах иерархическое место право в системе социальных ценностей разное. В одних обществах право представляет собой высшую социальную ценность, подчиняя себе все остальные ценности, в том числе моральные и религиозные. В других – оттесняется на второй план и играет роль вспомогательную. Каковы же реальные возможности права в социальной жизни? Является право целью общества или средством? В современных правовых концепциях существуют разные традиции ответа на этот вопрос.

В правовых учениях западной ориентации (индивидуалистической правовой культуры) господствует точка зрения, что право является и главным средством и целью общественного развития. С этих позиций утверждается, что для того, чтобы достичь социального совершенства, необходимо иметь совершенные, правовые законы. Имея совершенные законы, можно достичь идеала правового государства, а, следовательно, создать совершенное общество. Отношения, построенные на естественно-правовых и договорно-правовых началах, рассматриваются как приоритетные в жизни любого социума.[98]

В правовых учениях коллективистской (традиционной) правовой культуры право  часто рассматривается лишь как один из способов, при помощи которого можно решать ограниченные социальные задачи. Выше права находятся мораль и религия, которые сплачивают народ в единый духовный организм. Право, в этом контексте, понимается как узаконенный эгоизм, как то, что по своей сути разграничивает, разделяет интересы субъектов, поэтому делается вывод о необходимости стремиться не к праву, а к тому, что людей объединяет – к социальному служению во имя общего блага, то есть к жизни по совести, а не по закону только. [99]Поэтому не правовой, а религиозно-нравственный образ жизни является в этом случае социальным идеалом. Подобный социальный идеал зачастую оказывается сопряженным с пренебрежением к правам отдельной человеческой личности, к ее духовной самобытности и в своей односторонности столь же ложен, как и вариант индивидуалистический.

   Традиционалистское восприятие ценности права исторически более соответствует российскому общественному правосознанию. Но присущий ему определенный правовой пессимизм должен быть преодолен. Право является такой же законной сферой духа, как религия и мораль. И хотя возможности права, действительно, ограничены, без нормального, здорового правосознания не может сложиться и здоровое общество, здоровое государство. Русская дореволюционная правовая мысль в лице В.С. Соловьева, Е.Н. Трубецкого, С.Л. Франка, И.А. Ильина, П.И. Новгородцева и др. пришла к важному выводу о том, что хотя право и может служить разным целям, в том числе чисто эгоистическим (индивидуальным или классовым), его подлинное, нравственное предназначение заключается в том, чтобы быть одной из важнейших социальных предпосылок  на  пути к духовно зрелому обществу.

   Виды ценностей. Существуют различные классификации ценностей. Все они зависят от критериев, положенных в основу.

    Наиболее общее деление ценностей – на положительные и отрицательные. Возможность выделения отрицательных ценностей основывается на том, что ценностью признается все, что имеет значение для человека. Но это значение может быть как положительным (любовь, верность, достаток), так и отрицательным (ненависть, измена, нужда).

   Ценности можно подразделить также на ценности духовные (честь, вера) и ценности материальные (деньги, жилье, одежда).

   Существует и деление ценностей на личные и сверхличные. Данная классификация зависит от того, кто является носителем ценности – отдельный человек или же некая сверхличная целостность: народ, нация, государство, Бог и т.д.

   Иерархия ценностей. Итак, не существует единой для всех цивилизаций иерархии ценностей. Но можно попытаться сформулировать некие общие принципы ее определения. Такой вариант был предложен немецким философом М. Шелером. Он выделял пять критериев, по которым определяется ранг ценности. Во-первых, их долговечностью. Поэтому духовные ценности выше материальных. Во-вторых, степенью их распространенности: чем выше ценности, тем меньше они распространяются вширь и убывают путем дробления. В-третьих, низшие ценности основываются на высших. В-четвертых, уровень ценности определяется глубиной получаемого от нее удовлетворения. В-пятых, ранг ценности определяется отношением данной ценности  к конкретному опыту, следовательно, моральные ценности являются более универсальными, чем чувственные.[100]

   Правовые ценности: эйдетические и социо-культурные. Право и свобода. Право и равенство. Право и справедливость. По своему эйдетическому смыслу правовыми ценностями могут быть только положительные ценности. При этом следует различать правовые ценности эйдетические и социо-культурные.

   Эйдетические правовые ценности – это ценности самого права, неразрывно с ним связанные, вытекающие из его идеи и непосредственно в нем усматриваемые, независимо от его конкретно-исторического воплощения, от целей самого законодателя. Если право как таковое представляет собой ценностное явление, то необходимо определить, что именно предстает в этом качестве.

   Имманентная цель любого права – установление определенного порядка. Право невозможно себе представить как беспорядок, как произвольные и случайные отношения между людьми хотя бы потому, что оно предполагает взаимодействие между субъектами права, т.е. определенную упорядоченность их отношений. Правовой порядок всегда представляет собой положительную ценность, в противоположность отрицательной ценности хаоса и беспорядка.

   Но правовой порядок ценен не сам по себе, а как условие возможности координированных действий субъектов права и как результат таких действия. Независимо от содержания этих действий сама свобода их совершения в рамках права, т.е. возможность самостоятельно выбирать тот или иной вариант внешнего (социального) поведения и тем самым определять поведение других, проявляя свою власть, самостоятельность и самодеятельность, является правовой ценностью. Право в этом ценностном контексте можно предварительно определить как упорядоченную свободу.

   Правовой порядок, в свою очередь, есть социально признанный порядок, т.е. такой порядок, который основывается на социально признанных нормах. В силу этого такой правопорядок является и порядком справедливым. Справедливость является одним из модусов должного. Соответствие должному и есть справедливость. Недолжное справедливым быть не может. Правовой порядок, основанный на социально признанных нормах должного поведения, есть в силу этого порядок справедливый.

   При этом следует отличать справедливость права как единого развивающегося организма и справедливость каких-либо правовых актов, например, законов. Право как таковое несправедливым быть не может, если сами критерии справедливости черпать из одноименной социокультурной системы (самоидентификацией которой оно и является). В противном случае оно не было правом, т.е. выражением должного (справедливого).   Иначе  обстоит дело с какими-либо элементами правовой реальности, в частности, с правовыми актами государства. Такие акты могут получить, а могут при определенных обстоятельствах и не получить значение правовых актов, т.е. могут не стать правом. Критерий отнесения такого акта к правовым или, наоборот, неправовым, на наш взгляд, может быть только один: возникновение или невозникновение на основе этого акта у каких-либо субъектов социально признаваемых прав и обязанностей.

   Но даже если права и обязанности возникают, и акт объективно является правовым, он может в определенных случаях рассматриваться как акт несправедливый. Речь, конечно, не идет о каких-либо индивидуальных оценках такого акта, а о его социальном восприятии.

   Дело в том, что действенность акта и, следовательно, его правовой характер, определяется, в первую очередь, его социальной легитимностью, т.е. признанием в качестве акта, наделяющего субъектов правами и обязанностями. Ценностное основание такой легитимации является сложным и не может сводиться лишь к оценке акта как справедливого или несправедливого на основании одного единственного критерия. Так акт, расцениваемый как несправедливый, может сохранять значение правового потому, что, по мнению общества, «отсутствуют политические условия для его отмены», «лучше плохой закон, чем никакой», «необходимо подчиняться закону до тех пор, пока он не будет отменен в установленном для этого порядке» и т.д. Иными словами, про один и тот же акт можно утверждать, что он одновременно является несправедливым в одном контексте и справедливым – в другом, т.е. сохраняет в итоге свою социальную ценность.

   Следует только иметь в виду, что право представляет собой открытую систему и в обществе идет постоянная «борьба» за право. Поэтому социальное признание какого либо закона несправедливым является серьезнейшим основанием для его законодательной или правоприменительной трансформации в соответствии с вектором общественного мнения, в противном случае необходимо ждать неизбежной  потери им в своих правовых свойств.

   Сказанное позволяет определить право в его ценностном аспекте как справедливо упорядоченную свободу. Данная формулировка определяет эйдетические ценности формально, не раскрывая их конкретное содержание. Между тем, очевидно, что содержание правопорядка может быть разным, что свобода может пониматься и как индивидуальная, и как групповая или, например, как соборная[101]; как свобода частного лица, и как свобода лица публичного (государства). То же самое относится и к понятию справедливости, так как должное может пониматься по-разному в разных обществах с разными традициями. Поэтому помимо эйдетических, формальных ценностей, в праве огромную роль играют ценности социо-культурные (содержательные).

   Социокультурные правовые ценности. Право есть явление культуры и всегда отражает в себе существующие культурные ценности, которые, преломляясь сквозь правовую реальность, становятся правовыми ценностями. Социокультурные правовые ценностиэто те ценности, которые не вытекают непосредственно из идеи права, но отражаются в его содержании благодаря особенностям социокультурного развития конкретного общества.

  Объективное содержание права (и системы социокультурных правовых ценностей) задается всей системой общественных отношений, а его субъективный аспект выражается в правовой идеологии и правовой политике государства и может существенно меняться в зависимости от расклада политических сил, от формулируемых целей и задач. Как уже неоднократно отмечалось, культурные ценности не являются универсальными и всегда отражают особенности бытия того или иного этноса, что не исключает наличия исторически общих базовых ценностей для родственных социальных систем.[102] Чаще всего, социо-культурные ценности лежат в основе какой-либо правовой идеологии. (См. лекцию «Правосознание»).

   Так, например, правовая ценность свободы, рассмотренная не формально, а содержательно, сквозь призму различных правовых идеологий, приводит к  давнишнему противостоянию персонализма (индивидуализма) и имперсонализма (универсализма). В первом случае приоритетной признается свобода человеческой личности, во втором – ценность общества (общего блага).

    С точки зрения этих же критериев может рассматриваться и справедливость и цель правопорядка (справедливо то, что обеспечивает внешнюю свободу человеческой личности; справедливо то, что обеспечивает единство общества и т.д.). Сочетания такого рода ценностных представлений и дают различного рода ценностно-идеологические определения права.

   Например, знаменитая индивидуалистическая  теория общественного договора, этого краеугольного камня западноевропейского либерализма, помимо естественных прав и свобод человека, принадлежащих ему от рождения, признает и право, установленное в результате договора всех членов общества между собой, но только как средство защиты этих естественных прав и, в результате такой идеологической (не феноменологической!) редукции, все право сводится, по сути, к правам человека.

   Обратный пример можно увидеть в теории немецкого правоведа Х1Х в. Ф.А.Тренделенбурга. Последний определял право как  совокупность таких общих правил поведения, при помощи которых достигается сохранение и развитие нравственного целого. Только в целом, полагал этот автор, может существовать право, и только целое имеет силу наделять свои постановления обязательностью. Право есть функция целого, определяемая внутренними его целями.[103]

   Целостный, синтетический вариант, весьма характерный для русской философии права, предложил в свое время В.С. Соловьев. У В.С. Соловьева (см. лекцию «Формирование теории права в России») имеется несколько определений права: одно из них представляет собой вариант, близкий к феноменологическому описанию (право, понятое как логический  prius; у Соловьева - это «свобода, ограниченная равенством»). Но есть и другое – чисто ценностное определение права как «принудительного равновесия  двух нравственных интересов: личной свободы и общего блага». В этом втором варианте, фактически, у Соловьева речь идет не о праве как оно есть, а о праве, каким оно должно быть с точки зрения исповедуемой им религиозно-нравственной философии.

   Точно также обстоит дело и с идеей равенства применительно к праву. Эйдетически равенство в праве может иметь значение только как формальное равенство. Субъекты равны постольку, поскольку они есть правовые субъекты, участники определенного правопорядка, носители взаимных прав и обязанностей. Формальное равенство имеет место также там, где одни и те же субъекты подпадают под действие одних и тех же правовых норм. Но в этом своем значении формальное равенство едва ли может выступать как ценность, поскольку является всего лишь логическим условием действия права (логическим prius’ом по терминологии В.С. Соловьева). В этом своем аспекте равенство присутствует в любой правовой системе, даже в такой, которая основана на социальном неравенстве, т.е оно имеет место и в рабовладельческом праве, и в сословно-кастовом праве. Просто субъектами такого равенства являлись только члены одного класса, сословия или касты.

     Иное значение идея правового равенства получает в случае ее идеологической интерпретации как необходимости наделения всех людей равной правосубъектностью, т.е. равными правами и обязанностями. Такое требование основывается на ценностном мировоззрении, в соответствии с которым все люди равны между собой, потому что все они, например, как твари Божьи, равноценны. Эта идея лежит в основе всей западноевропейской культуры, формировавшейся не без влияния христианства, но она может быть чуждой иным системам культуры. Например, если обратиться к другому источнику той же западноевропейской цивилизации – древним Греции и Риму – то легко убедиться, что там доминировала идея естественного неравенства людей, в силу которого только греки (римляне) могли обладать правами, но отнюдь не варвары, незнакомые с полисной жизнью.

   Необходимо еще раз отметить, что приведенные примеры ценностного правопонимания не являются просто случайной игрой ума каких-либо выдающихся личностей, а отражают определенную иерархию ценностей,  реально существующих в том или ином обществе и формирующих конкретную политико-правовую систему. Огромную роль в этом процессе играет существующий социально-экономический строй общества. Ведь далеко не случайно то обстоятельство, что идея правого равенства, понятая как требование равной правосубъектности для всех, смогла утвердиться в жизни общества лишь при установлении экономической свободы хозяйствования, т.е при утверждении рыночной экономики, субъекты которой изначально выступают как равные стороны обменных отношений.

    Еще более неопределенное значение имеет такая социокультурная правовая ценность как справедливость. То, что право, так или иначе, отражает в себе идею справедливости, уже было отмечено выше. Но также было отмечено и то, что содержательная справедливость в праве носит относительный, а не абсолютный характер. Это связано, по крайней мере, с двумя обстоятельствами: 1) отсутствием общих для всех представлений о справедливости и 2) отсутствием у самого права возможности выступать носителем абсолютной справедливости.

   Это хорошо понимали многие серьезные русские ученые-правоведы. Право они рассматривали как такую объективную социальную реальность, которая никогда не может быть полностью отождествлена со справедливостью, нравственным добром, моральным совершенством и т.д.

    «Право, - отмечал, например, П.И. Новгородцев, - есть результат борьбы различных общественных сил – сложный продукт их взаимодействия. Отражая на себе следы этой борьбы и этого взаимодействия, оно никогда не может быть ни строго логическим, ни вполне совершенным».[104] Для П.И. Новгородцева является аксиомой то, что право, стремясь примирить различные социальные элементы, достигает примирения «насколько возможно, но никогда вполне». Именно это обстоятельство ученый считает исходным основанием для поиска той инстанции, на которую могло бы равняться позитивное право в постепенной корректировке своего содержания. Такой инстанцией может быть только то, что в условиях существующей культурной среды сегодня идентифицируется со справедливостью, добром, правдой и т.д. Если право никогда не станет правдой, то и поиски ее никогда не прекратятся, как не могут исчезнуть общественные различия и разногласия. Данная точка зрения, по мнению проф. Новгородцева, столь прочно опирается на факты действительности, что ее нельзя оспаривать. «Столь же мало можно отрицать естественный вывод из этой точки зрения, согласно с которым право никогда не может стать вполне совершенным и справедливым».[105]

   В подтверждение своей мысли П.И. Новгородцев приводит следующую цитату и сочинения немецкого правоведа рубежа прошлых веков А. Меркеля: «Человеческие интересы не гармонируют между собой. Немыслимо поэтому, чтобы право когда-либо одновременно воздало должное всем законным интересам. Столь же мало оно способно урезать одинаково все притязания, ибо для этого не существует никакого масштаба. Оно неизменно будет содержать в себе элементы партийности и несправедливости».[106]

   Примерно такой же точки зрения придерживался и другой известный дореволюционный российский правовед Ю.С. Гамбаров. Он признавал, что целесообразность и справедливость не играют в праве  первенствующей роли.[107] Необходимо, по-видимому, признать, что установить априорно справедливое содержание правовой нормы невозможно. Еще Паскаль давным-давно верно подметил, что «мода управляет как удовольствиями, так и справедливостью. Нет почти ничего справедливого и несправедливого, что не изменяло бы своих свойств с изменением климата… Истина по одну сторону Пиренеев – заблуждение по другую».[108]

   Действительно, сравнительное правоведение может предоставить достаточно примеров правовых норм, подтверждающих сказанное. Достаточно сравнить, например, мусульманскую и романо-германскую правовую системы. Еще более разительные примеры трансформации ценностного значения правовых норм открывает история права. Например, в Древнем Вавилоне каждая женщина, рожденная в этой стране, должна была один раз в жизни отправиться в храм, посвященный богине любви,  и отдаться там иностранцу. В некоторых греческих городах до принятия законов Салона отец имел право продавать своих дочерей с аукциона. В государстве инков незамужние женщины должны были становиться служанками или наложницами аристократов. Широко известно средневековое право феодала на первую брачную ночь. Во Франции при старом режиме католикам не разрешалось работать слугами у протестантов или нанимать слуг-протестантов и т.д. и т.д. То, что когда-то считалось нормальным и необходимым, сегодня воспринимается как полная несправедливость.

    Поэтому все содержательные ценности в праве и являются ценностями социокультурными, т.е. само содержание их обусловлено не природой права, а конкретными духовными и материальными условиями жизни общества. (Сказанное отнюдь не исключает возможности того, что в метафизическом плане этот ценностный плюрализм является мнимым, но утверждение этого тезиса выходит за рамки научной теории).

    Среди правовых социокультурных ценностей особое значение имеет мораль.

  

   Право и мораль.

  Выяснение соотношения этих  явлений социальной жизни и их теоретическое различение представляет собой важнейшую задачу, без разрешения которой невозможно построить непротиворечивую концепцию права. Невнимание к этой проблеме ведет к смешению права и морали, их отождествлению или, по крайней мере, невозможности разграничить. (Характерно для естественно-правовой школы). С другой стороны, для многих попыток установить такое разграничение характерно поверхностное их противопоставление по критериям типа "внешнее - внутреннее" или "свободное - принудительное". (Социологический подход и различные варианты юридического позитивизма). Оба варианта теоретически несостоятельны, т.к. базируются на второстепенных признаках сходства или различия, не затрагивая сущности рассматриваемых явлений. Проблема осложняется еще и тем, что, по-видимому, есть основания для различения не только права и морали, но также права и нравственности.[109] Ближе всего к разрешению этой проблемы подошел, на наш взгляд, Л.И. Петражицкий.

   Право и мораль, безусловно, родственные явления. Мораль, как и право, имеет не государственную, а социальную природу. Как и право, она представляет собой социальную ценность. Как и право, система морали включает в себя нормативный элемент и разнообразную систему отношений между индивидами.

   Мораль представляет собой систему принципов интимного отношения человека к миру с точки зрения должного. Свое основание она имеет в совести человека. Этим объясняется глубина эмоциональных переживания моральных ценностей в отличие от преимущественно интеллектуального их усмотрения в праве.[110] Но  природа морали лишена элемента притязательности, т.е. тех правомочий, которые выражают свободу действий в отношении других субъектов. Моральное отношение в этом смысле носит односторонний характер: реализующий моральную норму субъект исполняет свою моральную обязанность перед другим субъектом. При этом смысл как самой нормы морали, так и основанного на ней взаимоотношений субъектов, не предполагает возможности принудительно требовать соответствующих действий от другого субъекта.

   Представляется, что пример, приводимый в свое время Л.И. Петражицким для демонстрации различия между правом и моралью, несмотря на все критические замечания, сделанные в прошлом и настоящем, вполне корректен.[111] Действительно, человек, который оказывает материальную помощь  нуждающемуся Ивану, очевидно, руководствуется моральной заповедью человеколюбия и в этом смысле исполняет свой нравственный долг. При этом означенная норма не наделяет Ивана правом требовать передачи ему этих десяти рублей: у него нет на это права. Данная норма имеет односторонний характер и целиком подпадает под определение моральной нормы, относится к области морали.[112] В том же случае, если имел место  договор с извозчиком о поездке на другой конец города за десять рублей, то и норма и отношения, возникающие в этом случае, имеют принципиально иной смысл. Исходя из заключенного договора, не только заказчик обязан по окончании перевозки заплатить десять рублей, но и у перевозчика возникает право требовать уплаты ему оговоренной суммы. Соответственно  эти двусторонние отношения являются отношениями правовыми, находятся в сфере права.

   Такой подход к понятию морали был в свое время подвергнут критике рядом ученых, в том числе В.С. Соловьевым и Б.Н. Чичериным. Однако, их аргументы, как представляется, не достигают цели.  Действительно, В.С. Соловьев полагал, что, если человек по внутреннему голосу совести обязан любить ближнего, то, значит, ближний имеет право на любовь; если существует обязанность помогать ближнему, то ближний имеет право на помощь.[113] Между тем, очевидно, что "право", о котором  говорит Соловьев, не обладает и не может обладать притязательным характером, т.е. не может представлять собой требований совершения (или несовершения) определенных действий в интересах управомоченного, а поэтому и не является правом в его эйдетическом значении. "Право на любовь" есть чисто пассивное "право", указывающее на соответствие субъекта и прилагаемой к нему обязанности. Как явление несамостоятельное и производное от обязанности, оно означает лишь оправданность чьих-либо действий.[114] В этом смысле часто говорят о праве на исполнение обязанности. Социальное значение рассматриваемой нормы не выходит за эти границы. Поэтому обязанность материально помочь незнакомому человеку остается его моральной обязанностью, но ее исполнение целиком лежит на совести человека, он не может быть к этому принужден. Это не означает, что нарушение моральных норм не вызывает никаких негативных последствий для нарушителя и что их функционирование целиком зависит от доброй воли обязанного. Но эти последствия имеют особый  характер и представляют собой психологическое "давление" на совесть нарушителя, побуждая, а не принуждая его к совершению требуемых действий. В отличие от права, в морали ценна не нормосообразность действий (не их легальность в кантовском смысле), а соответствие действий моральным мотивам. Поэтому демонстративная раздача милостыни преуспевающим бизнесменом отнюдь не свидетельствует о моральности его действий, если они, например, обусловлены стремлением набрать дополнительные очки в предвыборной политической борьбе. Подобную ситуацию можно проиллюстрировать цитатой из пушкинского "Евгения Онегина". Знаменитое произведение начинается следующими строками:

       "Мой дядя самых честных правил,

       Когда не в шутку занемог,

       Он уважать себя заставил

       И лучше выдумать не мог.

       Его пример другим наука;

       Но, Боже мой, какая скука

       С больным сидеть и день и ночь,

       Не отходя ни шагу прочь!

       Какое низкое коварство

       Полуживого забавлять,

       Ему подушки поправлять,

       Печально подносить лекарство,

       Вздыхать и думать про себя:

       Когда же черт возьмет тебя?"[115]

Какие правила существуют для подобных ситуаций, когда умирающий призывает своих родственников для последнего прощания? Во-первых, это норма, обязывающая относиться к ближним с любовью, а, во-вторых, это норма, обязывающая "уважать" родственников и их последнюю волю. Первая норма является нормой морали, и Онегин ее нарушает, хотя совершаемые им действия внешне отвечают ее требованиям: "Евгений тотчас на свиданье Стремглав по почте поскакал И уж заранее зевал, Приготовляясь, денег ради, На вздохи, скуку и обман..."[116] Отношение Онегина к своему дяде, нельзя назвать моральным, поскольку не любовь, не стремление помочь ближнему, а расчет и желание получить наследство, движут поступками Евгения.  Реализация второй нормы предполагает не столько моральный настрой, сколько совершение определенных действий. Именно поэтому "уважать" себя и можно "заставить", а относиться с любовью - нет. В этом смысле норма, обязывающая исполнить волю умирающего и приехать с ним проститься, носит правовой характер. Притязания дяди на "уважение" со стороны родственника являются нормативными и социально оправданными. Нарушение этой нормы, в данном случае, связано и с определенными возможными санкциями, включая осуждение и лишение наследства. Следует еще раз отметить, что успешная реализация правовой нормы не зависит от внутренних мотивов, в соответствии с которыми удовлетворяется право уполномоченного, а ее принудительный характер вытекает из объективно существующей обязанности, выполнение которой является не результатом самоопределения субъекта, а необходимостью удовлетворения права контрагента.

   Несмотря на существующие между ними различия, нормы права и морали тесно взаимодействуют. Как было отмечено выше, мораль представляет собой систему наиболее общих принципов, определяющих интимное отношение человека к окружающему миру с точки зрения должного. В силу этого нормы морали носят универсальный характер и приложимы почти к любой деятельности человека, позволяя оценивать ее как нравственную или безнравственную. Такая моральная оценка уместна и по отношению к праву, как к сфере социально значимого.

   В русской философии права вопрос соотношения права и морали (нравственности) являлся одним из главных. Уже неоднократно отмечалось, что общественное сознание русского общества на протяжении многих веков формировалось как этикоцентрическое, т.е. такое, в котором вопросы морали, нравственности, веры занимали центральное место. Поэтому в русской правовой мысли усилиями В.С. Соловьева, Е.Н. Трубецкого, Б.А. Кистяковского, А.С. Ященко, И.В. Михайловского, И.А. Ильина и многих других доказывалась неразрывная связь права и морали. Действительно, феномен права как ценностной структуры является одной из форм добра и тем самым включается в сферу морали. Только через признание ценностного аспекта бытия права и можно показать тесные отношения между правом и моралью (нравственностью).

     Но отсюда вовсе не следует, как в свое время, например, полагал Е.Н. Трубецкой, будто правовые нормы могут быть одновременно и нормами морали. Норма, запрещающая убийство, есть, несомненно, норма правовая, а не моральная. Мораль определяет, прежде всего, позитивные обязанности человека, его долг, поэтому запреты в морали возникают как применение моральной нормы к оценке какой-либо ситуации. В подавляющем большинстве случаев мораль осуждает убийство как действие, противоречащее моральным принципам уважения к личности другого человека и даже любви и, соответственно, признает моральную оправданность существования такой правовой нормы, которая устанавливает жесткие санкции в отношении правонарушителя. Однако невозможно при помощи правовых норм оценивать моральную ситуацию, т.к. право оперирует не категориями "хорошо - плохо", а тем, есть право или его нет, что неприложимо к морали.

  Говоря о соотношении права и морали необходимо затронуть соотношение правового и морального сознания. Моральное сознание применительно к праву исполняет функцию признания соответствия или несоответствия существующего права нормам морали. Правовое сознание определяет, каким должно быть право для того, чтобы соответствовать моральным стандартам. Во многих случаях моральное и правовое сознание настолько переплетены, что разделить их, практически, невозможно.

   Следует иметь в виду, что моралью и правом не исчерпываются нормативные модели взаимоотношений между людьми. Существуют социальные феномены, имеющие сходство как с правом, так и с моралью, и все же иные по своей природе. Среди них необходимо выделить нравы и обыкновения (нравственность в широком смысле).

   Нравы представляют собой императивные правила поведения, сложившиеся в конкретном обществе, соблюдение которых поддерживается силой общественного мнения. Они налагают на субъектов определенные обязанности, но не предоставляют никому права требовать их безусловного выполнения. Таковы нормы этикета (правила вежливости в общении, правила взаимоотношений между старшими и младшими, между мужчинами и женщинами, правила поведения за столом и т.д.), таковы некоторые обычаи (обычаи гостеприимства и т.д.).

   Например, корпоративная норма[117], запрещающая посещение элитного вечернего заведения в джинсах и без галстука, с точки зрения рассматриваемой в данном курсе концепции права, является нормой правовой и обладает всеми соответствующими признаками: двусторонней предоставительно-обязывающей структурой (запрещает вход в джинсах и без галстука и уполномочивает обслуживающий персонал требовать соблюдения этого правила); является социально оправданной и значимой (ценностный аспект); имеет принудительный характер, который может не сводиться к психическому принуждению и предполагает возможность принуждения физического (насильственное выдворение правонарушителя из заведения). А норма, обязывающая следить за чистотой ногтей, является нормой этикета, и обязанность выглядеть опрятным коррелятивно не связана с чьим-либо правом требовать этого от субъекта.

    От права нравственность отличается односторонней (императивной) структурой, а от морали - нетребовательностью к мотивам совершения тех или иных действий. С точки зрения нравственности неважно, почему, например, младший по возрасту первым приветствует старшего: делает ли он это из чувства искреннего уважения или из-за желания получить какое-либо поощрение за свое поведение от родителей.

   Обыкновения представляют собой повседневные конвенциональные правила и стереотипы поведения, существующие в обществе. Конвенциональные правила имеют широкое распространение в обществе, но получают императивный характер только в случае самообязывания субъекта. Таково, например, обыкновение делать по утрам зарядку. Стереотипы поведения, наоборот, не имеют конвенционального значения, а соблюдаются исключительно в силу привычки, потому, что так принято. В то же время, это нечто большее, чем индивидуальные и даже семейные привычки. Это обыкновения, разделяемые большинством нации. "Под последними имеют в виду принятый стиль одежды (охватывающий возможные вариации моды), способы приветствия, принятый эпистолярный стиль, время еды (французы, как отметил еще кардинал Ретц, особенно нетерпимы здесь к каким-либо нарушениям), чередование блюд (на Западе соленое едят раньше сладкого) и т.д.[118]

    Наряду с моралью нравственность одним из важнейших факторов воздействия на формирующееся право и от того, в каком состоянии они находятся, зависит  «здоровье» всей правовой системы.

    Социо-культурные ценности, которые находят отражение в праве, не исчерпываются вышеперечисленными. Все, что так или иначе связано с правовой структурой, может выступать правовой ценностью, формируя, например, содержание правовых норм. 

                         Дополнительная литература к теме:

       Вольф Е.М. Функциональная семантика оценки. М., 1985.

Демидов А.И. Мир политических ценностей // Правоведение. 1997. №4.

Зеньковский В.В. История русской философии. Сост., послесловие и коммент. А.В. Полякова. В 2-х тт., 4-х кн. Л., 1991.

Ивин А.А. Основания логики оценок. М., 1970.

Леонтьев Д.А. Ценность как междисциплинарное понятие: опыт многомерной реконструкции // Вопросы философии. 1996. №4.

Мамут Л.С. Государство в ценностном измерении. М., 1998.

Наука и ценности. Новосибирск, 1987.

Неновски Н. Право и ценности. М., 1987.

Новгородцев П.И. Право и нравственность // Правоведение. 1995. №6.

Платонов О.А. Русская цивилизация. М., 1992.

Проблемы ценностного подхода в праве: традиции и обновление. М., 1996.

Савельев В.А. Некоторые вопросы соотношения права и нравственности (исторический аспект) // Правоведение. 1984. №12.

Соловьев Э.Ю. И. Кант: взаимодополнительность морали и права. М., 1992.

Хабермас Ю. Моральное сознание и коммуникативное действие. СПб., 2000.

 

 

__________

 

ЛЕКЦИЯ 6.  ПРАВОВОЕ СОЗНАНИЕ

Правосознание и право. Понятие правосознания. Структура правосознания: правовая онтология, правовая аксиология, правовая праксиология. Правовая идеология и ее виды. Правовая психология. Правовая установка. Коллективное и индивидуальное бессознательное в правосознании. Виды правосознания. Субъекты правосознания. Особенности российского правосознания и российской правовой культуры.

Правосознание и право. Теория правосознания является важной составляющей теории права и государства. Представления о том, что есть правосознание, каково его соотношение с правом, с моралью, каково его содержание и структура, цели и функции, - в конечном счете зависят от правопонимания, т.е. от ответа на вопрос, что есть право. Поскольку в современной правовой теории существуют различные варианты правопонимания, соответственно имеются и различные концепции правосознания.

Так, психологическое направление в теории права рассматривает последнее как часть правосознания (Л.И. Петражицкий, П.А. Сорокин, М. Рейснер[119]); другие исследователи рассматривают правосознание как составную часть права (Р.З. Лившиц); третьи полагают, что право и правосознание являются самостоятельными феноменами, но взаимодействующими между собой в рамках единой правовой системы (С.С. Алексеев, Н.И. Матузов).

        Понятно, что и излагаемая здесь концепция правосознания опирается на ту онтологическую теорию права, основные положения которой излагались на предыдущих лекциях.

   Напомню, что суть ее заключается во взгляде на право как на явление, онтологически связанное, прежде всего, с жизнью социума, а не государства. Согласно такому подходу, право существует на различных общественных уровнях как право общесоциальное и на уровне государства как государственное право. Этим двум основным разновидностям права присущи общие признаки, понимаемые как первоначальные правовые данности, которые составляют суть права и всегда непосредственно усматриваются в нем, независимо от его конкретно-исторического содержания. Такими признаками являются: наличие субъектов, обладающих взаимообусловленными правами и обязанностями, и наличие социально признанных норм, обусловливающих эти права и обязанности.  Право, рассмотренное с нормативной стороны (т.н. объективное право), закрепляет за одними субъектами определенные правомочия (притязания), с которыми связаны активные или пассивные обязанности других субъектов. Право невозможно без правомочий, обеспеченных исполнением другими соответствующих обязанностей. Поэтому те нормы, которые определяют лишь обязанности одних субъектов и не определяют притязания (правомочия) других субъектов на их исполнение, не могут рассматриваться как правовые. Таковы, например, нормы христианской морали, которые обязывают всех поступать в соответствии с требованиями добра ("возлюби ближнего как самого себя"). В то же время норма, запрещающая посещение элитного вечернего ресторана без галстука, является правовой, поскольку не просто обязывает посетителей одеваться соответствующим образом, но и предоставляет администрации заведения право не впускать лиц, нарушающих  установленную обязанность. Неисполнение правовых обязанностей влечет психико-социальное противодействие со стороны управомоченных субъектов. Такое противодействие может выражаться как в психическом, так и физическом принуждении правонарушителя со стороны одного лица или определенных общественных структур к выполнению своих обязанностей, к совершению правовосстанавливающих действий или претерпеванию за совершенные действия определенных негативных последствий и может носить как неофициальный характер (в вышеприведенном примере), так и характер официальный (в официальном государственном праве, связанном с возможностью применения к правонарушителю государственных принудительных санкций). Предоставительно-обязывающий характер права неразрывно связан с его действием и реализацией в поведении субъектов. Поэтому норма, которая предоставляла какие-либо права в прошлом, а затем утратила эту свою способность по каким-либо объективным или субъективным причинам, не может рассматриваться как предоставительно-обязывающая норма. Другими словами, предоставительно-обязывающий характер права определяется не столько логико-нормативными основаниями, сколько ценностно-психологическими.

   С правом, как в объективном, так и в субъектном его значении, неразрывно связано представление об его "оправданности", т.е. включенности в действующую систему социальных ценностей. Право само представляет собой позитивную социальную ценность. Под позитивными социальными ценностями понимается все то, что имеет положительную значимость для общества как единого целого, т.е. воспринимается, как нечто должное, причастное добру, как то, чем необходимо дорожить.

    Через свое ценностное наполнение право получает своеобразную легитимацию и способность воздействовать на поведение субъектов, определять его. Человек вправе делать что-либо потому, что это соответствует установленному в обществе правилу и соответствие действий субъекта этому правилу - социально оправдывает их. Но ценность не представляет собой чего-то такого, что существует само по себе. Иметь значение можно только для кого-то, т.е. для оценивающего субъекта. Поэтому ценностное наполнение права невозможно без установления ценностного отношения между объектом (ценностью) и субъектом. Что же представляет собой подобное отношение? Оно представляет собой интеллектуально-эмоциональное переживание субъектами значимости той или иной правовой нормы, т.е. является частью правового сознания личного и общественного. В этом смысле право не существует вне правосознания, хотя это и не означает, что право и правосознание есть одно и тоже.

   Право как объект идеальный отличается способом своего существования от объектов материальных. Гипотеза об объективном, независящем от познающего субъекта существовании, например, деревьев, реки, облаков, как правило, не вызывает сомнений. Иначе обстоит дело с объектами нематериальными. Что представляет собой «вещество» права? Каков способ его бытия?

   Вряд ли найдется много сторонников отождествления права, например, с буквами, при помощи которых текст закона фиксируется на типографской бумаге. Но ведь сделать вывод о том, с чем мы имеем дело - с правом или неправом - невозможно и из анализа нормативного смысла закона, если рассматривать этот смысл независимо от его ценностного и функционального значения в контексте единого организма культуры конкретного общества. Например, анализ нормативного смысла трех разных текстов, в которых зафиксированы некие правила поведения, предусматривающие государственную санкцию за их нарушения, еще не позволяет сделать вывод о том, с чем мы имеем дело: с правом или не с правом, и только рассмотрев эти правила в психо-социо-культурном контексте определенной среды, можно сказать, что одни нормы уже не являются правом, потому что прошли десятки веков с того момента как они потеряли возможность быть и действующим и реализующимся правом (например, нормы преторского права Древнего Рима); другие нормы так и не стали правом, поскольку закон не был введен в действие, и никакие нормы поведения на его основе не образовались; а третьи нормы, хотя и были официально введены в действие, никогда и никем не использовались и не применялись, оставаясь лишь записью на бумаге и, следовательно, так и не стали правом.

   Итак, как явление нематериальное, право не может быть непосредственно усмотрено в мире физического бытия. Но если право не материально, можно ли утверждать, что его природа идеальна? Что оно тогда собой представляет?

   Феномен права не порождается записью текста нормы на бумаге. Но он не исчерпывается и актом сознания - индивидуального или общественного. Структура права, по-видимому, сложнее. Так, право в целом, отдельные его нормы и все иные элементы имеют свой смысл. Смысл права, или его идея (эйдос), существует независимо как от материальных носителей, так и от индивидуального или общественного правосознания. Идеи, как утверждает философия, сродни математическим или логическим понятиям. Истина "2 x 2=4" по своему содержанию независима от сознания людей и остается таковой, несмотря на то, сознают ли ее люди, или нет. Но право не имеет вневременного бытия, как, например, истины математические. Напротив, оно возникает, длится и исчезает во времени. Поэтому бытие государства и права предполагает "не только вообще бытие людей, в отношении которых оно имеет силу, но и их подчинение данному явлению..."[120] Согласно концепции выдающегося российского философа и социального мыслителя С.Л. Франка, своеобразие объективно-идеального бытия общественного явления, в том числе права, заключается в том, что оно есть "образцовая идея, цель человеческой воли, телеологическая сила, действующая на волю в форме того, что должно быть, что является идеалом. Природа общественного бытия (в том числе и природа права - А.П.), таким образом, выходит за пределы антитезы "субъективное - объективное", являясь одновременно и тем, и другим".[121] Исходя из этого можно придти к выводу, что право представляет собой  и объективную идею, и определенную сферу правосознания, через которую правовая идея находит свое отражение, как в реальном поведении субъектов, так и в материальной правовой культуре т.е. представляет собой сложный идеал-психический и социокультурный феномен.

   Понятие правосознания. Правосознание есть особая разновидность, особая форма социального сознания. Под сознанием как таковым понимают человеческую способность идеального воспроизведения действительности в чувственных и мыслительных образах. С позиций традиционной  для советской России философии (диалектико-материалистической) сознание представляет собой субъективный образ объективного мира, который получается путем отображения объективной действительности в виде представлений, мыслей, переживаний, созерцаний, идей и других духовных феноменов, из которых и состоит содержание сознания. Однако такая трактовка сознания отнюдь не является единственно возможной.[122]

  Сознание включает и ценностный аспект, в котором проявляется избирательность сознания, его ориентация на выработанные обществом и принятые субъектом сознания ценности - философские, религиозные, политические, нравственные и др., в том числе и правовые.[123] Поэтому под правосознанием следует понимать осознание правовой действительности, т.е. ее отображение в чувственных и мыслительных образах. Совокупность наиболее характерных, типичных образов правовой действительности образует систему общественного правосознания, или систему правосознания общества.

         Структура правосознания. Основными видами отношений сознания к миру являются познание, ценностные отношения и практика. Соответственно и в правовом сознании можно выделить познавательные, ценностные и волевые элементы, из которых и складывается как индивидуальное, так и общественное правосознание. Совокупность этих элементов в их взаимосвязи образует структуру правосознания. Эти элементы можно определить как правовую онтологию, правовую аксиологию и правовую праксиологию.

          Элементом структуры правосознания является правовая онтология. Правовая онтология представляет собой сознание (т.е. познание и знание) того, что есть право вообще ( каковы его объективные признаки и свойства, каково его место в правовой системе) и что есть право в конкретном обществе ( какие возможности оно предоставляет субъектам и что оно от них требует).

   Наиболее общие знания о праве как таковом (право в его эйдосе) называются теоретической правовой онтологией (теоретический уровень правосознания).

   А сознание того, что предписывается субъектам  данного общества в качестве общеобязательных правил поведения, как необходимо себя вести в той или иной правовой ситуации, называется практической правовой онтологией (эмпирический уровень правосознания).

Правовая аксиология. Структура правосознания содержит не только объективные знания о правовой действительности (о праве и правовой системе), но и субъективные ценностные отношения к праву, складывающиеся в том или другом обществе, которые и составляют содержание правовой аксиологии. (Объективное знание о правовых ценностях относится к теоретической правовой онтологии, так как знать, что такое правовые ценности и переживать нечто как правовую ценность - далеко не одно и то же. Сказанное заставляет признать, что и сам термин «аксиология» употребляется нами в несколько ином значении, чем это общепринято).

   Напомним вкратце, в чем суть ценностной проблематики в праве. Ценности, в отличие от знания, не подлежат рациональной, доказательной проверке и обоснованию. Они представляют собой некие неразложимые (первоначальные) интеллектуально-эмоционально воспринимаемые данности, которые побуждают субъектов к их сохранению, к обладанию ими, к деятельности на их основе, поскольку воспринимаются как разнообразные блага. Все ценности, которые существуют в обществе, различаются по своей значимости и в совокупности составляют иерархическую систему, которая может в значительной степени отличаться от систем ценностей других обществ и от ценностей различных классов и групп внутри общества. Например, в традиционных обществах, в которых религия является центром социальной жизни, именно религиозные ценности, как-то: Бог, вера, заповеди и т.д., составляют высшие ценности, подчиняющие и определяющие все остальные. В материалистических обществах такими верховными ценностями могут являться деньги, слава, удовольствия, свобода и т.д. Во всех иерархиях ценностей свое место занимает и право. В зависимости от типа общества, это место может быть первостепенным или второстепенным, но в любом случае восприятие права как ценности является необходимым условием самого его (права) существования. Правовые ценности также разнообразны, как и другие социальные ценности. В частности они могут затрагивать глубины эмоциональной, нравственной, т.е. духовной жизни человека, и могут оставаться на периферии его эмоциональной сферы, воздействуя главным образом на сферу интеллекта. В первом случае правовые ценности можно характеризовать как содержательные, а во втором - как ценности формальные. Формальные ценности не зависят от конкретного содержания предписаний и дозволений правовых норм и присущи любому праву как таковому, поскольку определяются его имманентными целями и способом функционирования (См. лекцию «Право и ценности»). Такова ценность порядка, устанавливаемого правом. Упорядоченность общественных отношений всегда предпочтительней беспорядка и хаоса. (Уже пифагорейцы считали анархию наихудшим злом). Такова ценность свободы, гарантированно предоставляемой на основе существующего правопорядка субъектам. Но содержание таких ценностей может быть разным. Право может упорядочивать общественные отношения по-разному, разными способами и исходя из различных целей. Равенство в праве может распространяться  как на всех, так и лишь на отдельные группы или социальные слои. Свобода может пониматься как свобода для индивидуума и как свобода для общества, нации, или, опять-таки, класса. Различие во взглядах на цели и задачи права объясняется различием в ценностных ориентациях членов общества.

    Систематизированные представления о правовой действительности, в основе которых лежат определенные ценностные представления, называются правовой идеологией. Как уже было отмечено раннее, в современной научной литературе обращается внимание на необходимость различать объективное истинное знание от знания идеологического, в основе которого лежат те или иные предпочитаемые ценности.[124] Поэтому правовая идеология, в связи с присущим ей оценочным моментом, не является знанием, отражающим только объективную правовую реальность. Правовая идеология может быть тесно связана с философией и в таком виде она представляет собой философию права.

   Основные типы и виды правовых идеологий. Все многообразие правовых идеологий может быть сведено к нескольким типам, которые определяются приоритетом тех или других ценностей, лежащих в их основе. Так теории, сводящие право к правам и свободам человека, независимо от того, как конкретно понимаются эти права и обязанности, можно отнести к антропоцентристскому типу правовой идеологии.

   Те теории, в которых доминирующей ценностью и источником права признается Бог, относятся к теоцентрическим правовым идеологиям.

   Если же основными правовыми ценностями признаются права каких-либо групп, классов, народов, наций, то такие взгляды относятся к коллективистскому типу правовой идеологии.

   Названные типы  встречаются  не только в "чистом" виде. Нередко они включают в себя элементы других типов правовой идеологии, образуя довольно противоречивые сочетания. В рамках названных типов правовой идеологии можно выделить различные их виды. В антропоцентристском типе правовой идеологии выделяются либеральный и волюнтаристский виды правовой идеологии. Оба известны еще со времен античности.

   Либеральная правовая идеология. Закон как договор между людьми, направленный на защиту личных прав, - такова, если верить Аристотелю, позиция софиста Ликофрона, выражающая либеральную правовую идеологию. Эта идеология на Западе переживает свой расцвет с 17 в. и в настоящее время является там доминирующей. (См. предыдущие лекции). Либерализм исходит из основополагающей ценности индивидуальной свободы, понимая ее как свободу от какого бы то ни было вмешательства в самоопределение поступков человека. В то же время многие либералы, признавая недостаточность такой «негативной» свободы, вынуждены говорить и о необходимости свободы в «позитивном» смысле, как подчинении своих действий общесоциальным ограничениям.

   «Я не хочу сказать, - пишет, например, видный теоретик либерализма И. Берлин, -что индивидуальная свобода в наиболее либеральных обществах служит единственным или главным критерием выбора. Мы заставляем детей получать образование и запрещаем публичные казни. Это, конечно, ограничивает свободу. Мы оправдываем это ограничение, ибо неграмотность, варварское воспитание, жестокие удовольствия и чувства хуже для нас, чем ограничение, необходимое для их исправления и подавления. Эта позиция опирается на наше понимание добра и зла, на наши, так сказать, моральные, религиозные, интеллектуальные, экономические и эстетические ценности, которые в свою очередь связаны с нашими представлениями о человеке и основных потребностях его природы»[125]. Эти ценности целиком интегрированы в рамки буржуазного общества. «Если бы кого-нибудь удалось убедить, - пишет Р. Дворкин, - отказаться от капитализма, то он перестал бы быть либералом; если бы большинство либералов отказались от капитализма, то либерализм утратил бы свое значение как политическая сила».[126] В рамках этой системы утверждается ценностный плюрализм. Тот же Берлин продолжает: « Для меня плюрализм с его требованием определенной доли «негативной» свободы – более истинный и человечный идеал, чем цели тех, кто пытается найти в великих авторитарных и подчиненных строгой дисциплине обществах идеал «позитивного» самоосуществления для классов, народов и всего человечества. Он более истинен хотя бы потому, что признает разнообразие человеческих целей, многие из которых несоизмеримы друг с другом и находятся в вечном соперничестве. Допуская, что все ценности можно ранжировать по одной шкале, мы опровергаем, на мой взгляд, наше представление о людях как свободных агентах действия и видим в моральном решении действие, которое, в принципе, можно выполнить с помощью логарифмической линейки. Утверждать, что в высшем, всеохватывающем и тем не менее достижимом синтезе долг есть интерес, а индивидуальная свобода есть чистая демократия или авторитарное государство, - значит скрывать под метафизическим покровом самообман или сознательное лицемерие…Быть может, идеал свободного выбора целей, не претендующих на вечность, и связанный с ним плюрализм ценностей – это лишь поздние плоды нашей угасающей капиталистической цивилизации: этот идеал не признавали примитивные общества древности, а у последующих поколений  он, возможно, встретит любопытство и симпатию, но не найдет понимания. Быть может, это так, но отсюда, мне кажется, не следует никаких скептических выводов. Принципы не становятся менее священными, если нельзя гарантировать их вечного существования. В действительности, желание подкрепить свою веру в то, что в некотором объективном царстве наши ценности вечны и непоколебимы, говорит лишь о тоске по детству с его определенностью и по абсолютным ценностям нашего первобытного прошлого».[127]

   Волюнтаристский  вариант нашел свое отражение, например, в учении софиста Фрасимаха, который полагал, что право есть волевое установление сильнейшего и всегда направлено в его пользу. Схожих позиций придерживались софисты Пол Агригентский и Калликл. Естественное право, по мнению последнего, определяет то, что сильный повелевает слабым, а лучший стоит выше худшего. С позиций так понятого естественного права силы Калликл критиковал демократические обычаи и законы.

   Уже в Новое время развитие волюнтаристской правовой идеологии можно найти в трудах немецкого мыслителя Ф. Ницше (1844 – 1900). Ницше полагал, что мир представляет собой огромную арену, на которой постоянно идет борьба за власть. Воля к власти предстает в его учении как движущая сила социального развития, целью которого является создание совершеннейших человеческих экземпляров, своеобразной аристократической касты, касты господ, касты победителей, возникшей в результате естественно-исторического отбора. Главными врагами выступают для Ницше эгалитаризм и демократия, а необходимым средством для осуществления аристократического отбора – война. В этой связи одним из основных человеческих качеств, которые, по Ницше, необходимо культивировать, является порода. «То, чем породистые мужчины и женщины отличаются от других и что дает им несомненное право цениться более высоко, есть два через наследственность все более возрастающих искусства: искусства повелевать и искусство гордого повиновения. – Правда, всюду, где приказывание входит в занятия дня (как в мире крупной торговли и промышленности), возникает нечто подобное этим «породистым» расам, но таким типам недостает благородной осанки в повиновении, которая у первых есть наследие феодального быта и уже не произрастает в нашем культурном климате».[128] В соответствующем ключе Ф. Ницше толкует и право, которое у него в случае необходимости отождествляется с произволом: «Произвольное право необходимо. Юристы спорят о том, должно ли в народе победить полнее всего продуманное право или же право легче всего понятное. Первое, высшим образцом которого является римское право, представляется профану непонятным и потому не выражающим его правового сознания. Народные права, например германские, были грубы, суеверны, нелогичны, отчасти нелепы, но они соответствовали совершенно определенным древним местным обычаям и чувствам. – Но где, как у нас, право уже не есть традиция, там оно может быть лишь приказано и вынуждено; у всех нас уже нет традиционного правового чувства, поэтому мы должны помириться с произвольными правами, которые суть выражения необходимости существования права вообще».[129]

       Теоцентрический тип правосознания органично связан с консервативными взглядами и реализуется, прежде всего, в виде консервативного правосознания. Как отмечалось в нашей литературе,  при исследовании специфики консервативного способа мышления следует исходить из предположения о том, что конфликтность политико-правовых построений консерватизма и его антипода либерализма обусловлена прежде всего столкновением противоположных онтологических принципов христианского и секуляризованного мировоззрений.[130] В отличие от либерализма,  характерной чертой консервативного мировоззрения является признание Бога высшей ценностью и подчинение этой ценности всех прав и свобод человека, которые понимаются исторически и играют служебную роль на пути человеческого служения Добру. Консерватизм иначе чем либерализм относится не только к религии, но и к такой важной не только юридической, но и нравственной проблеме как наказание. Вот что об этом писал религиозный мыслитель К.Н. Леонтьев (1831 – 1891): «Трудно себе представить, чтобы который-нибудь из наших умеренных либералов «озарился светом истины»… Но все-таки представим себе обратный процесс. Вообразим себе, что не страх довел которого-нибудь из них… до премудрости, а премудрость довела до страха рядом умозаключений ясных, но не в духе времени (с которым «живая» мысль принуждена считаться, но уважать который она вовсе не обязана). Трудно себе представить, положим. Для того, чтобы в наше время члену плачевной интеллигенции нашей стать тем, что зовется вообще «мистиком», - надо иной калибр ума, чем мы видим у подобных профессоров и фельетонистов. Но положим… положим, что либерал дошел премудростью человеческою до страха Божия… Ведь я сказал уже: сила Господня и в немощах наших нередко познается; русские либералы немощны, но Бог силен. Дошли они премудростью до страха и смирились, - живут в томлении кроткого прозелетизма, писать вовсе перестали… Как бы они все были тогда привлекательны и милы!.. Сколько уважительного и теплого снисхождения возбуждали бы тогда эти скромные люди!..

   Но теперь их даже не следует любить; мириться с ними не должно…Им должно желать добра лишь в том смысле, чтоб они опомнились и изменились, - т.е. самого высшего добра, идеального… А если их поразят несчастия, если они потерпят гонения или какую иную земную кару, то этому роду зла можно даже немного и порадоваться, в надежде на их нравственное исцеление. Покойный митрополит Филарет находил, что телесное наказание преступников полезно для их духовного настроения, и потому он стоял за телесное наказание…

   И сам г. Достоевский почти во всех своих произведениях, исполненных такого искреннего чувства и любви к человечеству, проводит почти ту же мысль, быть может и невольно, руководимый каким-то высоким инстинктом.

   Наказанные преступники, убийцы, блудные, продажные, оскорбленные женщины у него так часто являются представителями самого горячего религиозного чувства… Страдания, угрызения совести, страх, лишения и стеснения, вследствие кары земного закона и личных обид, открывают перед умом их иные перспективы… А без «преступлений и наказаний» они пребывали бы наверно в пустой гордости или зверской грубости… Без страданий не будет ни веры, ни на вере в Бога основанной любви к людям; а главные страдания в жизни причиняют человеку не столько силы природы, сколько другие люди. Мы нередко видим, например, что больной человек, окруженный любовью и вниманием близких, испытывает самые радостные чувства; но едва ли найдется человек здоровый, который был бы счастлив тем, что его никто знать не хочет… Поэтому и поэзия земной жизни, и условия загробного спасения – одинаково требуют не сплошной какой-то любви, которая и невозможна, и не постоянной злобы, а, говоря объективно, некоего как бы гармонического, ввиду высших целей, сопряжения вражды с любовью. Чтобы самарянину было кого пожалеть и кому перевязать раны, необходимы же были разбойники. Разумеется, тут естественно следует вопрос: «кому же взять на себя роль разбойника, кому же олицетворять зло, если это не похвально?» Церковь отвечает на это не моральным советом, обращенным к личности, а одним общеисторическим пророчеством: «Будет зло!» – говорит Церковь… Христос, повторяю, ставил милосердие или доброту личным идеалом. Он не обещал нигде торжества поголовного братства на земном шаре… Для такого братства необходимы прежде всего уступки со всех сторон. А есть вещи, которые уступать нельзя».[131]

   Специфику отношения  консервативной правовой идеологии к проблематике «гуманистического естественного права» можно проиллюстрировать отрывком из сочинения К.П. Победоносцева: «Школа Руссо показала человечеству в розовом свете натурального человека и провозгласила всеобщее довольство и счастье на земле – по природе; она раскрыла перед всеми вновь разгаданные, будто бы, тайны общественной и государственной жизни, и вывела из нее мнимый закон контракта между  народом и правительством. Появилась знаменитая схема народного счастья, издан рецепт мира, согласия и довольства для народов и правительств. Этот рецепт построен был на чудовищном обобщении, совершенно отрешенном от жизни, и на самой дикой, самой надутой фантазии; тем не менее, эта ложь, которая, казалось, должна была рассыпаться при малейшем прикосновении с действительностью, заразила умы страстным желанием применить ее к действительности и создать, на основании рецепта, новое общество, новое правительство. Еще шаг – и из теории Руссо вырождается знаменитая формула: свобода, равенство, братство. Эти понятия заключают в себе вечную истину нравственного, идеального закона, в нераздельной связи с вечной идеей долга и жертвы, на которой держится, как живое тело на костях, весь организм нравственного миросозерцания. Но когда эту формулу захотели обратить в обязательный закон для общественного быта, когда из нее захотели сделать формальное право, связующее народ между собой и с правительством во внешних отношениях, когда ее возвели в какую-то новую религию для народов и правителей, - она оказалась роковой ложью, и идеальный закон любви, мира и терпимости, сведенный на почву внешней законности, явился законом насилия, раздора и фанатизма» (Победоносцев К.П. Великая ложь нашего времени. М., 1993. С. 82-83).

    В правовых идеологиях коллективистского типа выделяются такие  разновидности как солидаризм, коммунизм, национализм.

   Солидаризм основывается идее социальной солидарности, осознание которой порождает норму социальной солидарности: не делать ничего, что нарушает социальную солидарность, и делать все, чтобы ее укрепить. Социальная норма солидарности составляет основу объективного права, ограничивая возможность государственного произвола. Субъективное право солидаризмом отрицается или понимается как рефлекс обязанности. Его место занимают юридические обязанности, представляющие собой требование выполнения определенной социальной функции. В этой связи право, например, собственности "социализируется", перестает быть абсолютным правом и трансформируется для собственника в социальную функцию, направленную на поддержание общественной солидарности. Солидаризм предполагает и идею синдикализма, т.е. профессионально-корпоративного представительства в государственной власти всех слоев и групп населения. Вот как писал об этом основатель солидаризма французский правовед Л. Дюги (1859 – 1928): «Человек живет в обществе и может жить лишь в обществе; общество существует лишь благодаря солидарности, соединяющей между собой составляющих его индивидов. Следовательно, самою силою вещей для человека в обществе делается обязательным правило поведения, которое может быть формулировано следующим образом: не делать ничего, что наносит ущерб социальной солидарности в одном из двух ее видов, и делать все, что в состоянии осуществить и развить механическую и органическую социальную солидарность. Все объективное право резюмируется в этой формуле, и положительный закон, чтобы быть правомерным, должен быть выражением, развитием или применением на практике этого принципа…. Норма права в одно и то же время и постоянна и изменчива. Всякое общество есть солидарность… но в то же время формы, которые принимает солидарность по сходству и солидарность через разделение труда, могут меняться бесконечно, меняются и будут бесконечно меняться. Норма права в своем приложении видоизменялась и будет видоизменяться подобно самим формам социальной солидарности. Норма права как мы ее понимаем не есть идеальная и абсолютная норма, к которой люди должны стремиться приблизиться каждый день все ближе; она есть непостоянная и изменчивая норма; и задача юриста определить, какая правовая норма более всего соответствует структуре данного общества. Из этого видно, насколько глубоко отличается наше понимание нормы права, основывающейся на социальной солидарности, от ходячего воззрения на естественное право, понимаемое как право идеальное и абсолютное…

   Если объективное право основывается на социальной солидарности, то субъективное право вытекает из нее прямо и логически. В самом деле, так как всякий индивид обязан, в силу объективного права, содействовать социальной солидарности, то из этого неизбежно следует, что он имеет право совершить всякий акт, которым он содействует социальной справедливости, и помешать, чтобы кто-нибудь воспрепятствовал выполнению падающей на него социальной роли. Живущий в обществе человек имеет права; но эти права представляют из себя не прерогативы, принадлежащие ему в силу человеческого достоинства; это – правомочия, принадлежащие ему потому, что, будучи членом общества, он несет социальную обязанность и должен иметь право выполнить эту обязанность. Из этого видно, что мы далеки от концепции индивидуального права. Основания правовой нормы, обязательной для живущих в обществе людей, не следует искать в естественных, индивидуальных непогашаемых правах человека. Наоборот, лишь потому, что существует норма права, обязывающая всякого выполнять известную социальную роль, у каждого человека есть права, имеющие принципом и мерилом лежащую на нем миссию».[132]

   Для коммунистической идеологии характерно признание права относительной и преходящей ценностью, существование которой обусловленно классовой структурой общества. Право с этой точки зрения всегда выражает волю экономически господствующего класса и лишь во вторую очередь выполняет общесоциальные функции. Ликвидация классового общества возможна лишь с ликвидацией частной собственности на средства производства, при достижении чего исчезает и объективная потребность общества в праве. (См. лекцию «Формирование теории права и государства в России»).

    Национализм в противовес правам индивидуума (человека и гражданина) выдвигает идею прав нации, которая понимается как единый социальный организм, объединяющий людей по признаку единого языка, единой культуры.

Крайняя форма национализма - расизм - полагает, что все развитие культуры обусловливается прежде всего расой, объединяющей людей по признаку крови, и поэтому главнейшей задачей государства и права является сохранение и улучшение расы.

   «Расовое чувство есть политически-действующая сила. Расовая гордость внушает силу и мужество сопротивляться чужим и врагам и подчинять их себе. Отсюда ведут свое происхождение право и торжество победителя над побежденными… Где сталкивались разные расы – и путем превосходства военной силы и организаторской способности они образовали государственное общение – там воинственная и победоносная раса всегда пыталась прочно сохранить естественное чувство расовой гордости – выражением которой и являлась аристократия – и путем учреждения привилегий в общественной и половой жизни защитить себя против подчиненного народа. В интересах социального расового отбора были учреждены правовые, никогда непереступаемые рамки между владельцами и народом, имеющие целью укреплять чистые расовые свойства и путем накопляющего и прогрессирующего унаследования развивать политические преимущества «руководящих каст». Индусы, греки, римляне, германцы, все разветвления светлой расы, в свои начальные периоды и в периоды своего расцвета строго блюли расовую чистоту.

   Но такое состояние не может долго существовать в сложном общественном союзе. Только там, где длится внутреннее военное состояние, направленное против покоренных рас, как у спартиатов, или где имеет место строгая кастовая замкнутость, как у индусов, преимущества и власть аристократии могут, на основании благородной крови, держаться более продолжительное время. Там же, где эти рамки не так строго проведены, где измененный экономический процесс производства приводит к социальному смешению и выскочки принимаются в круг благородных сословий или где женщины проявляют непреодолимое половое влечение к мужчинам высших слоев, тотчас наступает органическое смешение, и в более или менее жесткой борьбе подчиненная раса добивается своего политического и правового равенства».[133]

   Правовая психология. Несистематизированные (нерационализированные) представления о правовой действительности, выступающие как чувства, эмоции, переживания по отношению к праву и имеющие ценностную окраску, называются правовой психологией. Именно на уровне правовой психологии происходит ценностная легитимация права. Одним из важнейших элементов правовой психологии является правовое чувство, или как его еще называют – «правовая совесть». Вот как описывает ее сущность современный автор в контексте «запада» и «востока»:

«…Правовая «совесть»…интуитивное понимание, стремление к справедливому жизненному, нравственному праву. Чувство совести в праве есть постоянная устремленность субъекта на приближение объективного права, его имманентного соответствия  требованиям трансцендентального, идеального права. Данное чувство всегда нацелено на воспроизводство гармонично целостных юридических ценностей «совестливого» права. Это производство «совестливых» юридических феноменов происходит как в сфере правотворчества, так и при реализации права.

   Для западной юридической психологии характерен больший акцент на формально-юридических, политических, а не на духовных факторах (религия, нравственность и др.). Эту закономерность на смогла преодолеть даже великая Реформация с ее религиозно-этической переоценкой человеческого бытия. В ходе проникновения протестантского вероучения во все сферы жизнедеятельности общества менялись мировоззрение, мироощущение, мировосприятие, идеология людей буржуазного мира. Но правовая психология, в отличие от трудовой, религиозной, этической, не была столь сильно затронута, не подверглась кардинальным изменениям. В ней не нашлось достойного места религиозному и нравственному чувству правовой совести, что, несомненно, сузило ее возможности.

   Западной правовой психологии (американской, английской, французской, немецкой, шведской и др.) не хватает определенной доли юридического порыва, вдохновения, озарения, правовой интуиции, ибо правовая психология, в отличие от идеологии, не должна быть слишком рациональной, «здравой», сущность ее – в большей духовной «живости», подчас непредсказуемости, иррациональном способе отражения правовой материи.

   Юридическая психология намного ближе, чем правовая идеология, к религиозным корням бытия, ибо в ее бессознательных духовных структурах существует нерациональное ассимилирование или отторжение идеологически обоснованных ценностей права. Элемент алогичной веры объединяет ее с религиозным чувством права, заставляет больше принимать, чем понимать».[134]

   Правовая психология тесно связана не только с деятельностью сознания, но во многом зависит и от подсознания человека.

   Подсознание человека есть сфера бессознательного и представляет собой совокупность психических процессов, не представленных в сознании субъекта. Бессознательное есть форма психического отражения, в которой образ действительности  и отношение субъекта к этой действительности представлены как одно нерасчлененное целое. В отличие от сознания в бессознательном отражаемая реальность сливается с переживанием субъекта.[135] Бессознательное воздействует  не только на эмоциональную сферу личности, но и на его стремления, действия и поступки, причины которых не осознаются. Таким образом, бессознательное воздействует на правовое сознание, в определенным образом его формирует.

   В психологии выделяют несколько классов проявления бессознательного, имеющих непосредственное отношение к правосознанию: 1) Надындивидуальные надсознательные явления, обозначаемые по терминологии К.Г. Юнга как архетипы коллективного бессознательного. Такой архетип представляет собой усвоенные субъектами как членами определенной социальной группы образцы типичного для данной общности поведения, влияние которых на его деятельность не осознается и не контролируется. «Архетип, - пишет Юнг, - есть символическая формула, которая начинает функционировать всюду там, где или еще не существует сознательных понятий, или же где таковые по внутренним или внешним основаниям вообще невозможны».[136] Содержание коллективного бессознательного, по Юнгу, представлено в сознании как ярко выраженные склонности и понимание вещей. Обычно они воспринимаются индивидом, как обусловленные объектом, что по теории Юнга неверно, так как они имеют источником бессознательную структуру психики, а воздействие объекта их только вызывает.[137]

  Таковы, например, этнические стереотипы поведения, которые усваиваются через механизмы идентификации и подражания.

2) Неосознаваемые побудители деятельности - мотивы и смысловые установки личности (личное бессознательное). В концепции З.Фрейда они выступают как вытесненное подсознательное, охватывающее нереализованные влечения, которые из-за их конфликта с социальными нормами изгоняются (вытесняются) из сознания и образуют скрытые аффективные комплексы, активно воздействующие на чувства и поступки человека. Такое воздействие проявляется в различных символических формах (юморе, сновидениях, забывании имен и намерений, обмолвках, немотивированных поступках и т.д.).[138] В этом своем качестве личное бессознательное может проявляться как в теоретической, так и практической правовой деятельности: в правотворчестве, в правоприменении, в правомерном или неправомерном поведении личности.

   Своеобразными комплексными образованиями, включающими в свой состав и правовую идеологию, и правовую психологию, выступают  т. н. юридическое мировоззрение (правовой идеализм)  и правовой нигилизм.

   Юридическое мировоззрение представляет собой  особое правовоззрение, а именно, такое представление о праве, когда оно понимается как высшая ценность, подчиняющая себе все другие ценности. Право при этом воспринимается как фетиш, как некое чудодейственное средство, способное изменить мир, сделать общество и государство совершенными, а людей счастливыми. 

   Основы для подобного правовоззрения были заложены в ХУ1-ХУ11 вв. Успехи естественных наук создавали иллюзию, что не только мир природы, но и мир социальный можно рационально познать и рационально же обустроить. Достаточно написать разумные законы, чтобы устранить все общественные противоречия и создать совершенный политический строй. Наиболее ярко это представление о праве  был отражено  в идеологии французского просвещения ХУ111 в., но в той или иной степени им проникнуты все общества, относящиеся к западноевропейской культуре. Право в них заняло место Бога и получило этому теоретическое оправдание в протестантской философии, в частности у Канта.[139] Отсюда и знаменитое теперь утверждение Канта о том, что самое святое, что есть у Бога на земле, это право человека.[140] (Если следовать этой логике, то святые угодники – это «правозащитники», последовательные борцы за права человека!).

    В этой связи нельзя не согласиться с мнением Н.И. Матузова, который предостерегал от того, чтобы возлагать на право чрезмерные и несбыточные надежды. Право, действительно, не всесильно. «Наивно требовать от него большего, чем оно заведомо может дать, ему необходимо отводить то место и ту роль, которые вытекают из объективных возможностей данного института. Непосильные задачи могут только скомпрометировать право. Поэтому его нельзя возводить в абсолют».[141]

  

    Правовой нигилизм представляет собой крайность иного рода. Слово «нигилизм» в переводе означает отрицание. Соответственно правовой нигилизм представляет собой теорию и практику отрицания права как позитивно-ценностного явления. В своем теоретическом дискурсе правовой нигилизм опирается на определенное правопонимание и, отрицая ценность создаваемого таким образом представления о праве, обосновывает необходимость отказа от него. Разумеется, создаваемый при этом образ права лишен привлекательности. Чаще всего право ассоциируется с насилием, с государственным принуждением, с произволом власти. Иными словами, право в этом случае предстает отрицательной ценностью, и поэтому его неприятие является вполне естественным и нравственно необходимым (позиция Льва Толстого). То, что реальное, исторически действующее право может давать поводы к такого рода выводам, достаточно очевидно. Но также достаточно очевидно, что экстраполировать на этом основании сделанные выводы о конкретно-исторических формах права как о сплошном зле на все право в целом - совершенно безосновательно. Лучшее средство от такого теоретизированного нигилизма – отбросив в сторону идеологические клише, постараться взглянуть на право непредвзято.

   Особый интерес представляет проблема правового нигилизма применительно к российской правовой культуре. Действительно, российская правовая действительность дает достаточно поводов, чтобы увидеть в ней подчас и неуважение к закону, и пренебрежительное отношение к праву. Но, строго говоря, это свидетельствует не столько о правовом нигилизме (отрицании ценностного значения права), сколько о своеобразном «инструментальном» подходе к нему, т.е. понимании его как одного из многих средств, для достижения каких-либо целей, набор которых варьируется в зависимости от конкретных жизненных обстоятельств.  Поэтому хотя российское общественное правосознание существенно отличается от западного, характеризовать его как исключительно нигилистическое было бы неверно.

   Только в послепетровскую эпоху возникли определенные предпосылки для постепенного формирования нигилистического духа в среде русской интеллигенции, ярко проявившегося лишь в 60-е годы Х1Х в. По-видимому, следует согласиться с Н.А. Бердяевым в том, что русский нигилизм представлял собой своеобразный религиозный феномен. «Возник он на духовной почве православия, он мог возникнуть лишь в душе, получившей православную формацию. Это есть вывернутая наизнанку православная аскеза, безблагодатная аскеза. В основе русского нигилизма, взятого в чистоте и глубине, лежит православное мироотрицание, ощущение мира лежащим во зле, признание греховности всякого богатства и роскоши жизни, всякого творческого избытка в искусстве, в мысли. Подобный православной аскетике нигилизм был индивидуалистическим движением, и также был направлен против творческой полноты и богатства жизни человеческой индивидуальности. Нигилизм считает греховной роскошью не только искусство, метафизику, духовные ценности, но и религию. Все силы должны быть отданы на эмансипацию земного человека, эмансипацию трудового народа от непомерных страданий, на создание условий счастливой жизни, на уничтожение суеверий и предрассудков, условных норм и возвышенных идей, порабощающих человека и мешающих его счастью… Русский нигилизм был уходом из мира, лежащего во зле, разрывом с семьей и со всяким установившимся бытом. Русские легче шли на этот разрыв, чем западные люди. Греховными почитались государство, право, традиционная мораль, ибо они оправдывали порабощение человека и народа».[142]

    Теоретический нигилизм в правовых воззрениях, пожалуй, наиболее ярко в современной российской литературе проявляется в трудах А. Дугина. Например, в своей интересной вступительной статье к книге Н. Алексеева «Народ и государство» (М., 1998) А. Дугин анализирует философско-правовые основы евразийства, сформулированные в трудах Н.Н. Алексеева. При этом он акцентирует внимание принципиальной противоположности западного «правового государства» евразийскому (и иконно русскому) «обязательному государству». Философия евразийцев, по Дугину, базировалась на противопоставлении органицистского, холистского подхода к обществу и подхода механицистского, «атомарного», «индивидуалистического», «контрактного». При этом органицизм (холизм) видит исторические народы, государства и общества как органические сущности, как цельные естественные существа, рождающиеся совместно «из духа и из почвы, из органического сочетания субъектных и объектных аспектов».

   Атомарный подход, напротив, рассматривает все социально-исторические образования – этносы, государства, классы – как следствие произвольного объединения в группы отдельных атомарных личностей, индивидуумов, которое фиксируется в каких-либо формах «контракта», «договора». При этом неделимым, «константным» является только индивидуум, а все остальные образования в конечном счете являются историческим произволом и не обладают никакой самостоятельной онтологией. В пространственном смысле Дугин прослеживает такую закономерность – органицизм (холизм) характерен для Востока, индивидуализм – для Запада. Исследование западной юридической мысли, как полагает Дугин, привело Алексеева к мысли, что само понятие права уже изначально связано с механицистской индивидуалистической доктриной. «Право» описывает сферу свободы индивидуума относительно иных реальностей – других индивидуумов, собственности, природных и культурных сред, социальных институтов и т.д. Иными словами, право исходит из предпосылки «автономности», «суверенности» индивидуума, его самодостаточности и законченности  перед лицом иных пластов бытия. Отсюда Руссо вывел свою экстремальную теорию «естественных прав»… По мере движения в этом направлении мы приходим к современным либеральным теориям права, наиболее полно изложенным в трудах австрийского юриста Кельсена. Расширив понятие права на каждого члена общества, мы получаем концепцию правового государства, знаменитую сегодня концепцию «прав человека».[143]  Но этот путь развития правовой мысли и правовых институтов, основанный на индивидуалистической философии, естественен и логичен для Запада, но чужд и неприемлем для Востока. «Очень важно акцентировать этот момент теории Алексеева, пишет Дугин, - само понятие «права» связано со строго фиксируемой геополитической, географической реальностью. Оно претендует на универсальность, но на самом деле отражает сугубо локальный процесс развития лишь одного из сегментов человечества. С иронией  Алексеев указывает на тот факт, что под «Общей теорией права» западные юристы понимают «общую теорию западного права», оставляя вне сферы рассмотрения все альтернативные юридические модели, которые, однако, распространены и до сих пор среди народов, составляющих большую часть человечества, а кроме того, существовавшие и на самом Западе в иные исторические эпохи…Интереснейший вывод Алексеева – когда мы употребляем слово «право», мы уже иплицитно входим в систему западного образа мышления, попадаем в философский контекст, чуждый органицистской логике».[144]

   Концепции права в альтернативных социальных моделях противостоит, как полагает Дугин, концепция обязанности. Н. Алексеев для этого использует термин «тягловое государство». «В наиболее чистой форме такая «тягловая система» вообще не знает и не признает никаких прав, но повсюду утверждает только обязанности. Это вытекает из философской установки традиционного общества, которая рассматривает индивидуума как часть целого, как несамостоятельную и не самодостаточную проекцию на единичное всеобщего. Отсюда индивидуум  представляется лишь частичкой единого целого – церкви, государства, народа, нации, общины. Это – общинный принцип, принцип предшествования общего в формировании целого».[145] Отсюда, по Дугину, возникают две возможные теории права. В одной фигурируют индивидуумы как частное или договорное сообщество. Соотношение между ними и составляет содержание права, как его понимает Запад. Предельным выражением такой конструкции является теория «правового государства» и «прав человека» (это последнее, замечает Дугин, вообще не предполагает государства, которое в данном случае можно заменить какой-то иной формой ассоциации). Вторая теория права имеет дело не с индивидуумами, но с персонами, личностями. «Русское «личность» этимологическая калька с греческого, и означает оно более «функцию» и «роль», «маску», а не самостоятельную и суверенную, автономную единицу. Эти личности-маски являются дискретными формами выражения единого – общины, народа, государства. Они выполняют «тягловую функцию», «тянут» лямку общественного бытия, которая так тяжела именно потому, что речь идет об операции со всеобщим, с целостным, с единым. Общественное поле каждой личности в «тягловом государстве» заведомо сопряжено с полнотой весомой онтологии. Здесь все служат всему, осуществляя роль, заданную целым и имея в качестве награды онтологическую, постоянную перспективу полноценного соучастия в этом целом, возможность неограниченного черпания из этого целого бытийных сил и душевного покоя».[146] Какое же это имеет отношение к правопониманию Н. Алексеева? Дугин убежден, что Алексеев «мягко, чтобы окончательно не запугать русскую эмигрантскую старорежимную интеллигенцию, воспитанную в подавляющем большинстве на  либеральных теориях, говорит о концепции «правообязанностей», как альтернативе правового подхода. Но объективно следовало бы все же говорить только об «обязанностях», об «обязательном государстве», о «тягловом государстве», которое, если и пользуется категорией права, так только в прикладном, инструментальном, подчиненном смысле, для структурализации и рационализации тех юридических вопросов, которые удобнее рассматривать с позиции прав. Но эта техническая необходимость обращения к «правам» еще не означает их причастности к общественной онтологии, а следовательно, имеет смысл, строго говоря, исключить само упоминание о «правах» из базового определения «евразийской юриспруденции» и говорить только об обязанностях, что будет являться вполне симметричным западным концепциям «правового государства».[147]

   В приведенных рассуждениях А. Дугина много верного, но все же это типичный пример идеологических рассуждений, которые преследуют цель убедить, а не беспристрастно проанализировать проблему. Отсюда их противоречивость, нежелание считаться с фактами. Ведь предложение Дугина об исключении самого упоминания о правах из базового определения «евразийской юриспруденции» в корне противоречит  концепции самого Н.Н. Алексеева.  Дугину наверняка известны принципиальные возражения Алексеева против холизма (универсализма), разбросанные по всем его сочинениям. Вот, например, характерный отрывок из «Основ философии права»: «Система нравственных обязанностей, закрепленная установлениями и даже вытекающая из какого-либо внешнего авторитета, по существу своему образует систему положительной морали, а не права. В такой системе может не быть никаких признаков правовых явлений, и только по принятому словоупотреблению она может считаться правом. Элементы права в такой системе возникают лишь тогда, когда в ее пределах родятся «права», «правомочия», «правопритязания». Нравственные обязанности становятся правовыми не вследствие какого-то магического превращения, но правом мы считаем феномен связи «прав» и «обязанностей» – феномен обладающий особой природой и обнаруживающий свою особую законосообразность».[148] А. Дугин, по-видимому, забывает, что евразийское право, во-первых, должно быть правом, а не чем-либо другим, а во-вторых, что оно должно быть не азиатским, восточным правом в противовес западному праву, а именно евразийским, т.е. отличным и от западного, и от восточного. Именно такую концепцию и пытался сформулировать Н.Н. Алексеев. Независимо от успешности его попытки, сегодня ясно, что это не путь Востока, к которому призывает Дугин, а путь взращивания в российском духовном организме того, что заложено в него двухтысячелетним христианским опытом.[149] Значит, это и не отказ от признания человеческой личности и ее прав, а лишь самоподчинение этих прав духовному, а не материальному началу.

  

   Правовая праксиология тесно связана с волевым аспектом правосознания и отражает его деятельную сторону. Правовая праксиология есть совокупность представлений о том, каковы пути и средства воздействия на правовую ситуацию в обществе и о том, как себя нужно вести в той или иной правовой ситуации. Она состоит из правовой политики и правовой установки.

  Правовая политика (политика права) – это совокупность представлений о том, какими путями и средствами можно воздействовать на правовую ситуацию в обществе. Правовая политика  может быть разной: реформистской, консервативной, радикальной (революционной). Она может быть либеральной и авторитарной; национально ориентированной и космополитичной и т.д. В конечном счете, правовая политика тесно связана с правовой идеологией и в значительной мере ею определяется (какова идеология, такова и политика).

    Под правовой установкой понимается состояние готовности, предрасположенности субъекта к определенной правовой активности в определенной ситуации, а также сформировавшиеся устойчивые представления о том, как нужно действовать в той или иной правовой ситуации. Правовая установка включает эмоциональные, рациональные и поведенческие составляющие и, таким образом, имеет сложную структуру. В психической структуре готовности к правовому действию можно выделить на разных уровнях регуляции поведения неосознаваемые установки относительно простейших правовых ситуаций и сложные правовые установки, регулирующие правовые действия на основе ценностных ориентаций личности и определенной правовой идеологии. Поэтому правовая установка может проявляться, как в нежелании субъекта отстаивать свои законные права, так и в сознательном нарушении установленных правовых запретов (например, правовая установка Раскольникова в романе Ф.М. Достоевского "Преступление и наказание").

   Субъекты правосознания и виды правосознания. Субъектами (носителями) правосознания могут выступать как отдельные индивиды, так и различные социальные группы вплоть до социума в целом. В соответствие с этим различают следующие виды правосознания: индивидуальное, групповое и общественное.

   Индивидуальное правосознание характеризует правосознание каждой отдельной личности. Чаще всего, оно несет в себе родовые черты общественного правосознания, но может и существенным образом отличаться от него (правосознание Сократа и правосознание афинского общества). Проблема формирования нормального, здорового правосознания личности является насущной необходимостью, прежде  всего, для нашего общества.[150]

   Групповое правосознание представляет собой представления, оценки и установки тех или иных социальных групп, слоев, классов общества. Такое правосознание наряду с элементами общественного правосознания включает в себя и специфические элементы, определяемые особенностями социального статуса соответствующей общественной группы. Например, правосознание юристов (как правило) существенно отличается от правосознания криминальных сообществ.

    Общественное правосознание характеризует правосознание общества в целом и именно в нем «живет» право. Оно отличается стабильностью, формируется в течение длительного времени и имеет сложную структуру. Наиболее консервативными элементами в общественном правосознании являются правовая идеология и правовая психология. Они отражают объективные условия жизни общества и постоянно репродуцируются как на сознательном, так и бессознательном уровнях. При этом в одном и том же обществе может одновременно существовать несколько правовых идеологий, но носить не групповой, а общественный характер будет только та, которая отражает онтологические условия правовой жизни конкретного социума. Этим предопределяется возможная ситуация конфликта между официальной правовой идеологией, насаждаемой "сверху", и общественным правосознанием, являющимся в этом случае оппозиционным.

  

    Среди видов правосознания дополнительно можно выделить обыденное, профессиональное и научное правосознание, а также правосознание теоретическое и эмпирическое (их иногда относят и к уровням правосознания).

   Особенности российского правосознания и правовой культуры. Российская культура, в том числе и правовая культура, формировавшаяся на протяжении многих веков, представляет достаточно сложное и противоречивое явление, интерпретация которого представляет серьезную научную проблему.[151] Но помимо научной интерпретации возможна и интерпретация духовная, а в этом случае, по выражения Н.А. Бердяева, важно не столько то, чем эмпирически была Россия и ее культура, а то, что замыслил Творец о России, т.е. умопостигаемый образ русского народа, его идея. 

   Противоречивость и сложность русской культуры во многом связаны с тем, что в России сталкиваются и приходят во взаимодействие два потока мировой истории – Восток и Запад. Поэтому русский народ и его культура не чисто европейская и не чисто азиатская. Чаще всего для обозначения этого феномена используют термин евразийская культура.[152] Условия формирования этой культуры живописно изображены Н.А. Бердяевым:

   «Есть соответствие между необъятностью, безграничностью, бесконечностью русской земли и русской души, между географией физической и географией душевной. В душе русского народа есть такая же необъятность, безгранность, устремленность в бесконечность, как и в русской равнине. Поэтому русскому народу трудно было овладеть этими огромными пространствами и оформить их. У русского народа была огромная сила стихии и сравнительная слабость формы. Русский народ не был народом культуры по преимуществу, как народы Западной Европы, он был более народом откровений и вдохновений, он не знал меры и легко впадал в крайности. У нардов Западной Европы все гораздо более детерминировано и оформлено, все разделено на категории и конечно. Не так у русского народа, как менее детерминированного, как более обращенного к бесконечности и не желающего знать распределения по категориям… Россия никогда не была в западном смысле страной аристократической, как не стала буржуазной. Два противоположных начала легли в основу  формации русской души: природная, языческая дионисическая стихия и аскетически—монашеское православие. Можно открыть противоположные свойства в русском народе: деспотизм, гипертрофия государства и анархизм, вольность; жестокость, склонность к насилию и доброта, человечность, мягкость; обрядоверие и искание правды; индивидуализм, обостренное сознание личности и безличный коллективизм; национализм, самохвальство и универсализм, всечеловечность; эсхатологически-мессианская религиозность и внешнее благочестие; искание Бога и воинствующее безбожие; смирение и наглость; рабство и бунт. Но никогда русское царство не было буржуазным».[153]

    Основной особенностью российского и общественного сознания и правосознания является уже отмеченный  этикоцентризм, т.е. идеологическое подчинение права более высоким, нравственным и религиозным ценностям. Подобное отношение к праву объясняется наличием ряда специфических условий, в которых формировалось правосознание русского общества, начиная с Х в., в связи с принятием христианства православного обряда.

   Для православного сознания право не имеет самостоятельной ценности, а является лишь одним из средств для достижения религиозно - нравственных целей. Поэтому западноевропейский индивидуалистический идеал правового государства никогда не выступал в российском правосознании в качестве общественного идеала. С последним скорее связывались представления о царстве "правды", чем права. Соборный, надындивидуальный характер этой "правды" также является отличительной чертой правосознания российского общества.[154] Это во многом объясняет отсутствие в русской правовой идеологии культа прав человека,[155] столь характерного для западноевропейской правовой мысли, как и связанного с ним культового отношения к славе (цель самоутверждения) и богатству.  Сказанное не означает, что в России отсутствовали другие идеологические и культурные течения. Определенным влиянием пользовались и либеральная и радикальная идеологии, но определяющей являлась идеология консервативно-патриархальная, укорененная в традициях православной культуры.[156] В этой связи большой теоретический и практический интерес представляет творческое наследие русской дореволюционной либерально-консервативной правовой мысли. Представители этого направления (славянофилы, В.С. Соловьев, Б.Н. Чичерин, П.И. Новгородцев, Е.Н. Трубецкой, С.Л. Франк, И.А. Ильин, Н.Н. Алексеев и др.), несмотря на существующие между ними определенные мировоззренческие разногласия, были объединены единой задачей: обосновать необходимость права и государства в жизни русского общества и в тоже время показать их зависимость не от каких-либо материальных начал в их исключительности, а, в первую очередь,  от высших духовных ценностей, нашедших свое отражение в русской культуре.

            Дополнительная литература по теме:

Аграновская Е.В. Правовая культура и обеспечение прав личности. М.. 1988.

Байниязов Р.С. Правосознание: Психологические аспекты // Правоведение. 1998. №3.

Бердяев Н.И. Истоки и смысл русского коммунизма. Л., 1990.

Берман Г. Западная традиция права: эпоха формирования. М., 1994.

Бегинин В.И. Общественное правосознание и государственность. Сара­тов, 1994.

Гумбольд В. фон Язык и философия культуры. М., 1985.

Иванников И.А. Концепция правовой культуры // Правоведение. 1998. №3.

Ильин И.А. О сущности правосознания. Собр. Соч. В 10 т. Т.4. М., 1994.

Кейзеров Н.М. Политическая и правовая культура. Методологические проблемы. М., 1983.

Козюбра Н.И. Социалистическое право и общественное сознание. Киев, 1979.

Кондаков И.В. Введение в историю русской культуры. М., 1997.

Лотман Ю.М. Семиотика культуры // Ю.М. Лотман. Избранные статьи в трех томах. Т.1. Статьи по семиотике и типологии культуры. Таллинн, 1992.

Матузов Н.И. Правовой нигилизм и правовой идеализм как две стороны “одной медали” // Правоведение. 1994. №2.

Неновски Н. Право и ценности. М., 1987.

Осипов И.Д. Философия русского либерализма. Х1Х – начало ХХ в. СПб., 1996.

ОстроумовГ.С. Правовое сознание действительности. М., 1989.

Поляков А.В. Правосознание // Кодекс. Правовой научно-практический журнал. 1999. №8.

Потопейко Д.А. Правосознание как особое общественное явление. Киев, 1970.

Рабинович М.П. Право как явление общественного сознания // Правове­дение. 1972. №2.

Сальников В.П. Социалистическая правовая культура. Методологические проблемы. Саратов, 1989.

Сапун В.А. Социалистическое правосознание и реализация социалисти­ческого права. Владивосток, 1984.

Семитко А.П. Развитие правовой культуры как правовой прогресс. Ека­теринбург, 1996.

Семитко А.П. Русская правовая культура: мифологические и социально-экономические истоки и предпосылки // Государство и право. 1992. №10.

Сикевич З.В. Национальное самосознание русских: Социологический очерк. М., 1996.

Синюков В.Н. Российская правовая система. Саратов, 1994.

Современный либерализм. М., 1998.

Соколов А.Ю. Профессиональное правосознание юристов. М., 1988.

Степанов Ю.С. Константы. Словарь русской культуры. Опыт исследования. М., 1997.

Страгородский С. Православное учение о спасении. М., 1991.

Суслов В.А. Структура правосознания // Правоведение. 1997. №2.

Сюкияйнен Л.Р. Шариат и мусульманско-правовая культура. М., 1997.

Тимошина Е.В. Правовая культура: понятие, структура, функции // Кодекс. Правовой научно-практический журнал. 2000. №2.

Туманов В.А. Буржуазная правовая идеология. М.. 1971.

Туманов В.А. Правовой нигилизм в историко-идеологическом ракурсе // Государство и право. 1993. №8.

Фарбер И.Е. Правосознание как форма общественного сознания. М.. 1963.

Флоровский Г. прот. Пути русского богословия. Вильнюс, 1991.

Франк С.Л. Русское мировоззрение. СПб., 1996.

Фрейд З. Избранное. Т.1. Лондон, 1969.

Чефранов В.А. Правовое сознание как разновидность социального отра­жения. Киев, 1976.

Щербакова Н.В. Проблемы правовой установки личности. Ярославль, 1993.

Щербакова Н.В. Правовая установка и социальная активность личности. М., 1986.

       Юнг К.Г. Психологические типы. М., 1996.

       Юнг К. Г. Психология бессознательного. М., 1998.

 

 

____________

 

ЛЕКЦИЯ 7.  Право и закон.

   Формальное и сущностное различение права и закона. Право и закон: соотношение понятий. Право и закон в системе русских  ценностей. Виды права.

 

   Проблема соотношения права и закона является одной из наиболее дискуссионных в современной российской теории права. Ее разрешение зависит от принадлежности ученого в той или другой научной школе и, в конечном счете, от разделяемого им типа правопонимания, т.е. от того, что понимается под правом, - феномен,  имеющий свою собственную природу, несводимую к воле государства, или же нормы государственного установления, которые вне такого установления не являются правом. Последний вариант правопонимания, называемый, как известно, правовым этатизмом (от франц. `etat – государство), предполагает лишь формальное различение права и закона. Закон в этом случае рассматривается как одна из форм права. Помимо закона признается существование права и в других формах: правового обычая, нормативного договора, судебного прецедента и т.д. (см. лекцию «Источники права»).

   Сторонники естественного права не удовлетворяются формальным различением права и закона и пытаются найти сущностные (онтологические) отличия права от закона. Государственные законы, если их  рассматривать не формально, а по существу, есть обязательные для всех установления, которые поддерживаются возможностью государственного принуждения. Но таковыми являются все действующие юридические нормы государства, будь это нормы Конституции, указы  главы государства или постановления правительства. И все они в этом смысле являются узаконенными нормами, т.е. законом. Однако, по мнению сторонников юснатурализма (естественного права), право несводимо к закону, так как оно порождается не государством, а природой в широком смысле слова и выражает не волю государства или конкретного правителя, а естественные закономерности бытия. Сторонники этого правопонимания полагают, что законодатель не создает право, а лишь придает официальную форму тому праву, которое изначально существует в природе, как право постоянное, неизменное и совершенное (следовательно, всегда справедливое). Фиксация в законе такого права придает самому закону правовой характер, возникает правовой закон.

    В либеральной концепции правопонимания правовой закон связывается с закреплением и защитой индивидуальных прав и свобод, в которых и отражается  естественное состояние человека и гражданина. Соответственно тот закон, который грубо попирает прирожденные права и свободы, хотя и остается государственным законом, но законом несправедливым и, следовательно,  неправовым, так как в силу его несправедливости в нем отсутствует правовое содержание.

   Такая трактовка соотношения права и закона с позиций предлагаемой в данном курсе онтологической теории права вызывает ряд критических замечаний.

1.        Право, действительно, не может сводиться только к установлениям государства, но оно не есть и природное явление, существующее независимо от общества и имеющее раз и навсегда данное содержание, которое  могло бы рассматриваться в качестве абсолютного критерия справедливости и моральной чистоты (как это предполагается в теории естественного права).

2.        Право возникает в обществе и всегда несовершенно и несправедливо настолько, насколько несовершенно и несправедливо само общество.  Существование права с философской точки зрения обусловлено несовершенством человеческой природы[157], необходимостью защищать личную или социальную безопасность и благополучие, разрешать конфликты, необходимостью отгородиться от других, отделить свое от чужого. Это хорошо понимали уже в Древней Руси, подчеркивая, что любой закон – государственный или моральный – есть лишь средство на пути к более высокой цели, цели достижения совершенной  духовной жизни через благодать Божию (Иларион «Слово о Законе и Благодати»). Право в этом случае предстает как ценность не абсолютная, а относительная, и относительная ценность права сохраняется до тех пор, пока оно продолжает функционировать, т.е. пока в обществе существует порядок отношений, субъекты которого реализуют свои права и исполняют обязанности, исходя из социально признанных правил поведения.

3.        Любые ценности в праве носят не априорный (заранее установленный), или метафизический (рационально выводимый из недоказанных предпосылок) характер, а являются ценностями историческими, обусловленными социо-культурным развитием конкретного общества. Поэтому справедливость и свобода в праве, рассмотренные как формальные категории, бессодержательны, поскольку применимы к любому нормативному содержанию. Свое подлинное содержание  они получают лишь как категории историко-социальные. Например, индивидуальная свобода как онтологическое условие права присутствует в любой правовой системе (так же как и формальное равенство и вытекающая из него справедливость) и при любом правовом режиме (иначе невозможен выбор между правовым  и неправовым поведением), а индивидуальная свобода как ценностная установка (либерально ориентированное мировоззрение, стремящееся к максимализации личной свободы) может являться лишь целью правового развития общества (а может и не быть).

4.           Из принципа относительности справедливости следует, что отнесение закона к справедливому или несправедливому зависит от субъекта оценки: например, у поклонника социализма справедливым будет  такой закон, который всех принудительно уравняет в материальном благосостоянии; для защитника либерализма такой закон будет выражением полной несправедливости и т.д. Интересно, что даже известный ученый, который сделал исследование справедливости своей основной научной задачей, в итоге пришел к выводу, что «справедливость как честность оставляет открытым вопрос о том, могут ли ее принципы быть лучше реализованы некоторой формой демократии с частной собственностью, или же либеральным социалистическим режимом. Решение этого вопроса должно зависеть от исторических обстоятельств и традиций, институтов и социальных сил в каждой стране».[158]

5.           Сама идея противопоставления «хорошего» права «плохому» закону носит ярко выраженный идеологический характер. Вытекающая отсюда концепция «неправового закона», основывается не на его (закона) онтологических характеристиках, а на их субъективной оценке. По своей эйдетической сути (по идее) закон есть не простое установление государственной власти, а такое установление, которое порождает права и обязанности у соответствующих субъектов, осуществляется в жизни общества и отражает онтологические условия его бытия (как законы природы отражают онтологические условия существования материальных объектов).[159] Но государственное установление, которое не отвечает этим условия, которое не порождает никаких прав и никаких обязанностей, может именоваться законом лишь в формальном смысле, но не по существу. Это будет «мнимый» закон, акт, получивший «личину» закона, но, по сути, так им и не ставший. В этом контексте можно утверждать, что выражение «неправовой закон» применительно к высшему законодательному акту государства, устанавливающему чьи-либо права и обязанности и «живущему» в соответствующих правоотношениях, представляет собой  такое же contradictio in adjecto (противоречие в определении), как и выражение «горячий лед» или «квадратный круг».

6.        Некорректность использования критерия справедливости для отличия права от закона связано и с тем, что не только закон, но и само право сводится в этом случае к своему нормативному аспекту. Но если право рассматривать как динамическую систему, элементами которой являются не только нормы, но и реализуемые на их основе права и обязанности, то требование справедливости должно относиться ко всем элементам системы. Однако вполне может случится так , что реализация субъектом справедливых и нравственно оправданных норм приведет к несправедливости и нравственному осуждению со стороны окружающих (например, в случае безотлагательного взыскания долга с человека, большая часть имущества которого сгорела). Следовательно, даже наличие справедливых правовых норм не позволяет говорить о справедливости или несправедливости права как целостного явления.

7.           К тому же далеко не все правовые нормы поддаются  оценке с точки зрения справедливости. Это относится ко многим нормам как материального, так и процессуального права, к дефинитивным, оперативным и коллизионным нормам. Но и те нормы, которые могут быть оценены при помощи такого критерия, скорее всего, будут оценены по-разному разными представителями одного общества и, тем более, субъектами разных правовых культур. При этом даже те нормы права, которые большинством общества рассматриваются как несправедливые, могут сохранять свою относительную социальную ценность и признаваться в качестве необходимых до их планомерной замены (наличие «несправедливого» порядка может представлять большую ценность, чем «справедливый» беспорядок). (См. выше). Более того, может сложиться и такая ситуация, когда «бытие народа и отечества» потребует известной меры несправедливости, в том числе и правовой, и эта несправедливость «должна быть принята, понесена и покрыта духом жертвенности».[160]

    Таким образом, справедливость или несправедливость закона не является научным критерием для его оценки как правового или неправового, и если отдельные нормы права и могут быть несправедливыми (с каких-либо социальных позиций), то это не лишает их автоматически правового значения.

   Вообще научный критерий для теоретического различения правового и неправового закона может быть только один: наличие или отсутствие субъектов, чье пользование своими основанными на законе правами и обязанностями носит социально-оправданный характер. Свое правовое  значение закон может потерять, если разрушится стоящая за ним правовая структура, и он перестанет функционировать. А это можно  констатировать лишь эмпирическим путем. Утверждать, что какой-то закон априори не является правовым, потому что не содержит в себе какие-то рационально сформулированные параметры или ценности, все равно, что утверждать, будто паровоз  не является паровозом, если у него четыре колеса, а не шесть.

   Сказанное отнюдь не означает отрицания необходимости индивидуальной, личной оценки того или иного закона как соответствующего или несоответствующего определенным правовым идеалам, моральным и нравственным представлениям. Но такая оценка не имеет отношения к констатации правового значения закона, хотя может, а в определенных случаях и должна являться основанием для собственных действий. (См. лекцию «Законность и правопорядок»).  Задача политики права и заключается в том, чтобы приблизить, насколько это возможно, правовые нормы и практику их реализации, к реальным потребностям и интересам человека и общества, а конечном итоге - к идеалу справедливости и Добра.[161]

                Право и закон в русской системе ценностей

   В русской дореволюционной философии права существовал собственный взгляд на ценность права и его соотношение с законом, отражающий специфику национальной духовной культуры. Под законом в этом случае понимались все нормы, гетерономные по отношению к субъектам, которым они адресуются, и авторитетно предписывающие им определенное поведение. В этом смысле законом являются и нормы права и нормы гетерономной нравственности. Интересные и глубокие мысли на этот счет высказывал видный представитель русского «серебряного века» Б.П. Вышеславцев. Он полагал, что «нравственный закон есть закон, который человеческое "я" испытывает как внутренне понятный ему и свободно признанный закон, в отличие от права, выступающего извне как объективная сила, духовно принуждающая человека».[162] Жизнь под знаком закона порождает и соответствующее отношение к миру. Такая «законническая» этика имеет глубокие корни в человеческом обществе и восходит к первобытным кланам с их тотемистическими культами и табу.[163] Под законом жил древнееврейский народ в дохристианскую эру. По слову Филона, жизнь "в законе" есть цель жизни каждого израильтянина и идеал жизни еврейского  народа. Центральным понятием ветхозаветного менталитета является само понятие "Завета", т.е. некоего союза, договора между Богом и народом, между индивидами, образующими нацию. "Евреи были как бы народом колонизаторов.., - комментирует эту ситуацию Б.П. Вышеславцев, - обосновывающим социальную жизнь, право и государство, сразу на договоре, на конструировании союза, подобно государству американских колонистов. Нация здесь создается юридическим актом и предшествует "народу". Мы получаем настоящий "общественный договор", обосновывающий союз (Vertrag, как Vereinbarung), договор, вводящий в правовые отношения и Бога, подобно договору римского народа с цезарем. Но всякий договор и всякий союз, построенный на договоре, есть правоотношение и, следовательно, кладет в основу норму поведения, иначе говоря, "закон дел". Понятие "Завета" необходимо утверждает закон и жизнь в законе..."[164] Современное западноевропейское общество идет по пути, начертанному древним Израилем. Только на место положительного закона как высшей ценности встал закон естественный. Учение о естественном законе (естественном праве) вошло в средневековую теологию и политико-правовую мысль и пребывает там в качестве мерила позитивного закона до сего дня. На этой же точке зрения стоит и протестантизм.[165]

   Спецификой законнической этики, включающей и право и мораль, является ее социальный характер. При этом общество делается носителем и охранителем как морального, так и правового закона. А это означает, что критерием "естественности" или "неестественности" какого-либо закона, в конечном счете, является само общество, которое знает отвлеченную норму добра, но не знает индивидуальности человеческой личности.[166]  Итак, борясь со злом, закон не может преодолеть зла. "Ошибаются те, кто думает, что справедливое устроение человечества ("оправдание") разрешается системой справедливых законов, идеальным государством - монархией, или республикой, или коммунизмом, как думал античный мир и как думает современное внехристианское человечество; ошибаются и те, которые хотят устроить человеческую душу и сделать ее праведной, связав своеволие страстей сетью моральных императивов и запретов. Ни усовершенствование запретов, ни организации властей, ни постоянное моральное суждение и осуждение (любимое занятие толпы) не устраняют и даже не уменьшают количества зла и преступления на протяжении исторического пути. По-прежнему "мир весь во зле лежит", и порою кажется, что он становится еще злее. Трагедия "закона" в том, что он хочет и не может, требует и не выполняет, обещает и не дает (das perennierende Sollen)".[167] С позиций христианских ценностей, жизнь под законом не есть высшее состояние человеческого бытия. В Царстве Божием не может быть договорного начала, оно метаюридично. В христианстве снимается сам закон как высший принцип морали и устанавливается этика религии, этика любви. "Ибо любовь к Богу, как Отцу, не есть договор, и любовь к братьям не есть договор и потому не есть "закон дел", норма правоотношения (do ut des, facio ut facias)".[168]  Таким образом, качественно иное состояние своей духовной жизни человек обретает только через благодать. Благодать, как "сущностная нравственность",[169] "превосходя и превозмогая закон, не отменяет его, а только его восполняет. Человек, внутренне, субстанциальными корнями своей личности утвержденный в Боге, наружно, своей периферией принадлежит к "миру", к сфере предметно-космического бытия... В меру своей сущностной богочеловечности человек есть сын Божий, соучастник божьей жизни, божьего дома; в меру ее отсутствия - он есть только слуга и раб Божий, исполнитель Его велений. Отсюда - сфера производной нравственной жизни, как подчинения эмпирической человеческой жизни нравственному закону".[170]

    Итак, проблема заключается в том, что закон необходим, но недостаточен. Необходимо помнить, что не законом единым жив человек, хотя бы этот закон был и правовым.

 

                                             Виды права.

   Сделанный выше с позиций онтологической теории анализ феномена права приводит к выводу, что последнее не исчерпывается государственно-организованным бытием (законом), а представляет собой явление как непосредственно социальное, так и межгосударственное.

   Социальное право пронизывает все общество и охватывает самые разнообразные отношения в различных его сегментах и сферах. Социальное право, как и государственное, может быть публичным (централизованным) и частным (децентрализованным).

   Публичное социальное право существует в догосударственных и в современных потестарных обществах (например, отношения, регулируемые правовыми обычаями, табу). Такое право поддерживается и защищается публичной властью общества. В качестве иллюстрации можно привести социальную организацию древних греков, описываемую Гомером в «Илиаде» и в интерпретации французского ученого Э. Бенвениста:

   «Агамемнон обращается здесь к «сынам ахейцев» в качестве базилея, ответственного за свое войско; он – его глава, он осуществляет порядок (themis), предписывающий надлежащее поведение, обычай, которому нужно следовать. Сам themis формулируется в установлениях – themistes. В 16-й книге «Илиады»… читаем: «Зевс раздраженный, когда на преступных людей негодует, / Кои на сонмах насильственно суд совершают неправый (themistes)», т.е. на тех, кто во власти зла передает неправедные установления.

   Порой необходим контекст, чтобы оценить значение. Патрокл бросается в бой и одного за другим повергает всех своих противников; но ему уготована неожиданная смерть, о чем он не ведает, ибо сам Феб Аполлон в переодетом виде выступает ему навстречу: «Быстро по праху катясь, зазвучал под копытами коней / Медяный шлем… Прежде не сужено было…шлему сему знаменитому прахом земным оскверняться: / Он на прекрасном челе, на главе богомужней героя, он на Пелиде сиял, но Кронид соизволил, да Гектор / Оным украсит главу» (16, 794 сл.). Само выражение указывает, что в силу некоего божественного установления шлему, принадлежавшего Ахиллу, никогда не суждено было оскверниться прахом земным. Поскольку Ахилл – «богомужний герой»…, он из рода богов и даже его оружие обретает божественные привилегии.

   Эту социальную организацию и царящий в ней themis еще раз проясняет противоположное изображение страны киклопов, которое поэт набрасывает несколькими штрихами. Они, сообщает Гомер, беззаконники athemistes…, у них нет ни права, ни общих советов; «Над женой и детьми безотчетно там каждый / Властвует, зная себя одного, о других не заботясь» (Од. 9, 106-115). Вот ярко показанный смысл themis. Там, где нет рода genos… , нет и закона themis, нет «сходбищ  народных». Каждая семья живет по собственным правилам… Киклопы – явные дикари.

   Другой текст иллюстрирует соотношение… терминов themis и dike – и подводит нас к исследованию второго из них.

   Одиссей входит в дом Евмея, не узнанный им, и благодарит последнего за гостеприимство: «Зевса молю я и вечных богов, чтоб тебе ниспослали / Всякое благо…» Евмей отвечает: «Если бы, друг, кто и хуже тебя посетил нас, мы долг свой / Гостя почтить сохранили бы свято…» – закон не велит ему … не почтить гостя, ибо «…Зевес к нам приводит / Нищих и странников» (14, 53 сл.).

   Итак, странника принимают в дом в силу themis – закона, исходящего от Зевса. Далее Евмей говорит о тираническом, капризном и грубом господстве новых хозяев: «Слишком уж щедрым быть нам не можно, рабам, в беспрестанном / Страхе живущим, понеже теперь господа молодые / Властвуют нами…» (14, 59-56); но такова dike – судьба рабов. Употребление dike в этом случае показывает, что оно выходит за пределы семьи и речь идет об отношениях между разными группами. Справедливость и право жестко ограничены той областью, где они бытуют».[171]

   Частное социальное право существует в различных социальных структурах и, соответственно, поддерживается и защищается этими структурами (например, кровная месть, членство в политической партии и т.д.).

   В соответствии со степенью распространенности, систематизированности, формализованности и процессуальной обеспеченностью в нем можно выделить следующие характерные разновидности: индивидуальное право, корпоративное право, каноническое (церковное право).

   Индивидуальное право присуще любому обществу, поскольку в любом обществе существуют индивиды, обладающие свободой, а нормы государственного права не могут охватить все случаи, требующие правового регулирования. Например, любой социально легитимный договор имеет правовую природу, является формой социального частного права.

   Корпоративное право возникает в самых разнообразных человеческих сообществах, как в создаваемым по интересам, так и в естественных, таких как семья, и направлено на осуществление функций и целей этих сообществ. Оно действует в семье наряду с государственным семейным правом, в вузе во взаимоотношениях между студентами и преподавателями, в сфере политических отношений между партиями и т.д. Нормы корпоративного права могут быть как императивного, так и договорного характера.

    Негосударственное корпоративное право, как правило, опирается на более четкие, более формализованные нормативные правила, чем право обычное. Таково спортивное право, объединяющее игроков и болельщиков. Таково игорное право. Например, во всех казино игра в рулетку связана с соблюдением правовой нормы, запрещающей делать игровые ставки путем выставления жетонов на игровое поле после объявления крупье об окончании приема ставок. Нарушение данной нормы не порождает права на получение выигрыша, даже если ставка оказалось верной.[172]

   Особую разновидность корпоративного права, позволяющую ее выделить в особый подвид, представляет собой право каноническое (церковное). Каноническое право может быть выделено в самостоятельную разновидность ввиду своей особой разработанности именно как системы права, функционирование которой связано со специальными органами церковной юрисдикции, включая церковный суд.

Специфической разновидностью негосударственного права можно считать право международное. Оно также не создается отдельным государством и не подконтрольно ему. (Может получить статус государственного права при его интегрировании во внутригосударственное законодательство).

                         Дополнительная литература по теме:

Бенвенист Э. Словарь индоевропейских социальных терминов. I. Хозяйство, семья, общество II. Власть, право, религия. М., 1995.

Карбонье Ж. Юридическая социология. М., 1986.

Кудрявцев В.Н. О правопонимании и законности // Государство и право. 1994. №3.

Нерсесянц В.С. Право и закон: их различение и соотношение // Вопросы философии. 1988. №5.

Нерсесянц В.С. Право и закон. М., 1983.

Четвернин В.А. Понятия права и государства. Введение в курс теории права и государства. М., 1997.

Цыпин В.А. Церковное право. М., 1994.

Язык закона / Под ред. А.С. Пиголкина. М., 1990.

__________

 

ЛЕКЦИЯ 8.  Государство и право.

Неотъемлемая связь государства и права. Правовые возможности государства. Право в государстве: специфические признаки. Понятие государства и его признаки: внешние и внутренние.

   Неотъемлемая связь государства и права. Правовые возможности государства. Право возникает раньше государства, и существование его возможно без государства. Но государство без права существовать не может. Невозможно себе представить государство, древнее или современное, в котором право не существовало бы в том или ином виде.[173] Право является атрибутом любого государства, его своеобразной «визитной карточкой». Поэтому можно, в каком-то смысле, согласиться с французским правоведом М. Виралли, которому право представляется «…как чрезвычайно сложный механизм, как нечто необъятное, устрашающее, принуждающее и даже притесняющее, но одновременно, с другой точки зрения (выделено мной – А.П.), успокаивающее и защищающее… В определенной мере право – это лицо общества, подавляющего индивида или помогающего ему»[174].

   Для характеристики связи государства и права существенны три момента:

1.                                    Государственная власть может создавать право, и такая творческая деятельность государственного аппарата называется в широком смысле правотворчеством (создание нормативно-правовых актов), а в узком смысле – законотворчеством (создание законов). Но возможности власти в этом направлении небезграничны. Любое государство вынуждено считаться с теми условиями жизни конкретного общества, нарушение которых может разрушить социальную структуру. Акты, идущие вразрез с интересами и потребностями людей, рискуют остаться «мертворожденными» и не получить правового значения. И наоборот, правовые акты, «признаваемые» населением, способны порождать новые общественные отношения.

2. Но наряду с творческим моментом в правовой жизни любого государства существует момент консервативный, связанный с необходимостью признания уже сложившихся общественных отношений, органичных для данного общества, в качестве отношений правовых и придания отражающим их нормам статуса норм официального права.

Например, моральные отношения по оказанию материальной помощи нуждающимся, могут получить значение правовых отношений, если нормы государственного права закрепят за определенными категориями граждан право на получение денежных пособий.

3. Но поскольку определенные общественные отношения зачастую уже имеют правовую форму независимо от государства, то последнее может санкционировать (поддержать, признать общеобязательными) существующие правовые нормы, также придав им статус норм официального права. (Таким путем возникает, например, правовой обычай).

    Право в государстве: специфические признаки. Как было отмечено выше, государственно-организованное право получает новые черты, которые лишь намечены в праве социальном. Так, в государственном праве нового уровня достигает формализованность правовых норм. Чаще всего они выражаются в письменных источниках и представляют собой рационально организованную систему. Именно в государстве применение специальными органами процессуально обеспеченных мер принуждения к правонарушителям становится эффективным средством защиты права. Право, формирующееся в государстве, является одним из наиболее мощных средств и социального контроля и социального развития. Оно обладает высшей легитимностью (социальной ценностью) в «здоровом» государстве, и конфликтующие с ним нормы социального права, как правило, теряют свое правовое значение.

   Понятие государства и его признаки.   Государство есть развитая форма политически организованного общества. Это означает, что государство имеет как общесоциальные признаки, присущие всем первичным обществам, так и признаки специфические. Общесоциальными признаками государства  являются наличие общности людей, связанных между собой духовными, экономическими, политическими, этническими, правовыми и иными отношениями и публичной власти, которая, будучи верховной, легитимной и правовой, регулирует общественные отношения, в том числе используя принуждение. Указанные признаки публичной власти означают следующее:

1). Социальную власть вообще можно характеризовать как способность чьей-либо воли оказывать определяющее воздействие на поведение другого субъекта. В обществе власть проявляется на разных уровнях и в различных сферах: в семье, общественной организации, учреждении, политической партии, религиозном объединении и т.д. Но эти проявления власти не распространяются на все общество. Они носят фрагментарный и зависимый характер, охватывая лишь часть целого, и выступают только от имени этой части во всех отношениях между отдельными сегментами общества. Публичная власть упорядочивает отношения внутри общества как целого и поэтому выступает от имени общества во всех внутренних и внешних отношениях. В этом смысле она является властью верховной и самостоятельной. Верховенство власти внутри общества и ее независимость от всякой внешней власти составляют понятие суверенитета. В государстве суверенитет политической публичной власти называется государственным суверенитетом. Таким образом, публичная власть в государстве, как правило, есть власть суверенная.[175]

2). Любая социальная власть основана на управлении поведением других субъектов и предполагает подчинение. Таким образом, реализация власти отнюдь не представляет собой «улицу, с односторонним движением». Это сложное отношение между носителем власти и исполнителями властных решений, следствием которого и является сознательное выполнение предписанного поведения. Подобное признание власти со стороны населения, согласие подчиняться ей, следовать ее распоряжениям называется легитимностью власти. Легитимность категория не столько рациональная, сколько иррациональная. Именно поэтому подчас бывает трудно объяснить, почему человек подчиняется властным велениям. Но потеря публичной властью легитимности неизбежно ведет к ее падению и замене другой властью. Таким образом, легитимность является  необходимым признаком всякой публичной власти и условием ее дееспособности.[176]

3). Публичная власть неразрывно связана с правом. В любом обществе существуют общеобязательные правила поведения, поддерживаемые и охраняемые публичной властью. Наличие таких правовых правил, реализуемых в поведении субъектов через использование ими своих прав и исполнение обязанностей, является необходимым условием существования самого общества. Необходимо иметь в виду, что в государстве право получает дополнительные признаки, к которым относятся системность, формализованность и возможность применения государственного физического принуждения к правонарушителям. (См. выше). Так, только в государстве право получает письменную форму закона. Только в государстве появляются такие  атрибуты  правосудия как  профессиональные суды и тюрьмы.

   Помимо своих общесоциальных признаков, государство имеет и признаки специфические, отличающие его от других социальных образований. Таких основных признаков можно выделить три:

1). Природа власти такова, что она не может реализовываться всеми одновременно, так как требует соподчинения объектов управления управляющему субъекту. Поэтому верховный характер публичной власти предполагает определенную ее централизацию, сосредоточение в специальных органах, составляющих аппарат государства. Хотя определенный аппарат управления существовал и в догосударственных обществах, только в государстве он состоит из профессионалов, людей занятых управленческим трудом как своей основной деятельностью, которая приносит им средства к существованию. Таких людей в политической теории именуют  управляющими, менеджерами, чиновниками, бюрократами и т.д.

   Единый аппарат государства состоит из собственно управленческого аппарата, призванного осуществлять регулятивные функции государства, и охранительного аппарата (аппарата принуждения), нацеленного на охрану установленного порядка.

2). Наличие в государстве специфического аппарата, состоящего из людей, занимающихся управленческой деятельностью, предполагает расходы на его содержание, включая расходы на оплату труда чиновников, содержание армии и т.д. Решение государством общесоциальных задач требует привлечения общесоциальных материальных ресурсов, что обеспечивается, в частности, сбором денежных средств с населения, называемых налогами.

3). Верховенство публичной власти в государстве распространяется на определенную территорию. Поэтому публично-правовая власть всегда территориально организована. Без территории государство невозможно.

   Под территорией государства понимается земная и водная поверхность, заключенные в определенные границы. В рамках последних к территории государства относятся также земные недра и воздушное пространство.(Подробнее см.: «действие нормативно-правового акта в пространстве»). Территориальная принадлежность населения в государстве влечет за собой административно-территориальное деление. При этом вся территория государства в целях эффективного управления разбивается на ряд административно-территориальных единиц: края, области, районы, провинции, округа, графства и т.д.

   Кроме основных признаков, понятие государства имеет и признаки атрибутивные, каковыми являются гимн, флаг, герб, государственные символы и т.д. Их наличие указывает на то, что конкретное государство является не только политико-социальным фактом, но и фактом общественного самосознания.

  Перечисленные признаки являются в определенной мере внешними (формальными). В этом смысле любое государство представляет собой аппаратно-организованную публичную власть, управляющую делами общества в границах определенной территории. Но, анализируя понятие государства, следует обратиться и к внутренним (глубинным) признакам, отражающим его идею. Эти признаки не находятся на виду, но могут быть выявлены через определенный философский дискурс. Государство при этом предстает не как нечто чуждое и насильственно навязываемое обществу, и не как средство, инструмент в руках гражданского общества, а как единый с обществом социокультурный и духовный феномен.

     В этом своем качестве государство есть ничто иное,  как политический союз, включающий в себя всех членов общества, ради которых и через которых он и существует. Но такой союз устанавливается не через формальный договор (как ошибочно полагали сторонники теории общественного договора), а через духовное единение, основанное на общности исторической судьбы, прошлого и будущего народа. Поэтому подобный политический союз существует не только в демократиях, но и в монархиях. С этих позиций государство есть исторически необходимая форма материального и духовного существования определенного народа (нации) как территориального политико-правового союза.

                        Дополнительная литература по теме:

Аржанов М.А. Государство и право в их соотношении. М., 1960.

Алексеев А.С. К учению о юридической природе государства и государ­ственной власти. М., 1895.

Бачило И.Л. Факторы, влияющие на государственность // Государство и право. 1993. №7.

Бутенко А.П. Государство: его вчерашние и сегодняшние трактовки // Го­сударство и право. 1993. №7.

Бабун Р. Общее учение о праве и государстве. Киев, 1925.

Бабурин С.Н. Территория государства: Правовые и геополитические проблемы. М., 1997.

Бердяев Н.А. Царство Духа и царство Кесаря. М., 1995.

Бердяев Н.А. Философия неравенства // Русское зарубежье.Л., 1991.

Байтин М.И. К дискуссии о понятии государства // Вопросы теории госу­дарства и права. Саратов, 1971.

Гессен В.М. Общее учение о государстве. Лекции, читанные в Санкт-Пе­тербургском политехническом  институте. СПб., 1912.

Гумплович Л. Общее учение о государстве. СПб., 1910.

Дмитриев Ю.А. Соотношение понятий политической и государственной власти в условиях формирования гражданского общества // Государство и право. 1994. №7.

Дугин А. Основы геополитики. Геополитическое будущее России. М., 1997.

Дунаев В.И., Никитский А.А. Очерки науки о государстве. М., 1909.

Дюги Л. Конституционное право. Общая теория. М., 1908.

Еллинек Г. Общее учение о государстве. СПб., 1908.

Ильин В.В., Ахиезер А.С. Российская государственность: истоки, традиции, перспективы. М., 1997.-384 с.

Ильин И.А. Общее учение о праве и государстве // Собр. Соч. В 10 т. Т.;. М., 1994.

Кистяковский Б.А. Социальные науки и право. М., 1916.

Ковалевский М.М. Общее учение о государстве. Лекции. СПб., 1909.

Кокошкин Ф.Ф. К вопросу о юридической природе государства и органов государственной власти. М., 1896.

Коркунов Н.М. Русское государственное право. Тт. 1-2. СПб., 1909.

Котляревский  С.А. Власть и право. Проблема правового государства. М., 1915.

Лазаревский Н.И. Русское государственное право. Тт. 1-2. СПб., 1913.

Левин И.Д. Суверенитет. М., 1948.

Лившиц Р.З. Государство и право в современном обществе: необходи­мость новых подходов // Советское государство и право. 1990 №10.

Магазинер Я.М. Самодержавие народа. Опыт социально-политической конструкции суверенитета. СПб., 1907.

Малько А.В. Государство: проблемы правового ограничения // Теория политики (общие вопросы). Саратов. 1994.

Мамут Л.С. Метаморфозы восприятия государства // Проблемы ценностного подхода в праве: традиции и обновление. М., 1996.

Мамут Л.С. Государство в ценностном измерении. М., 1998. -46 с.

Мишель А. Идея государства. М., 1909.

Новгородцев П.И. Государство и право // Вопросы философии и психоло­гии.М., 1904. Кн. 74-75.

Ориу М. Основы публичного права. М., 1929.

Петров В.С. Сущность, содержание и формы государства. Л., 1981.

Палиенко Н.И. Суверенитет. Ярославль, 1903.

Понтович Э.Э. Проблемы государственной власти. Философско-право­вые этюды. Пг., 1901.

Проблемы суверенитета в Российской Федерации. М., 1994.

Рождественский А.А. Общее учение о государстве. Лекции. М., 1903.

Спекторский Е.В. Государство. Пг., 1918.

Тененбаум В.О. Государство: система категорий. Саратов, 1971.

Теория политики (общие вопросы) / Под ред. И.Н.Коновалова, А.В. Малько. Саратов, 1994.

Тихомиров Ю.А. Государство на рубеже столетий // Государство и право. 1997. №2.

Философия власти / Под ред. В.В.Ильина. М., 1993.

Франк С.Л. Духовные основы общества: введение в социальную филосо­фию // Русское зарубежье: из истории социальной и правовой мысли. Л., 1991.

Франк С.Л. Проблема власти // Вопросы жизни. 1907. №3.

Хабибулин А.Г. Научные основы типлогии государства: вопросы теории и практики. СПб., 1997.

Халипов В. Введение в науку о власти. М., 1996.

Хлебников Ю. Право и государство в их обоюдных отношениях. Вар­шава, 1874.

Четвернин В.А. Размышления по поводу теоретических представлений о государстве // Государство и право. 1992. №5.

Чиркин В.Е. Легализация и легитимизация государственной власти // Го­сударство и право. 1995. №8.

Чиркин В.Е. Элементы сравнительного государствоведения. М., 1994.

Шалланд Л.А. Юридическая природа территориального верховенства. Историко-догматическое исследование. Т.1. СПб., 1903.

Шмитт К. Понятие политического // Вопросы социологии. Т.1. М., 1992.

Шмитт К. Политическая теология. М., 2000.

Эсмен А. Общие основания конституционного права. СПб., 1909.

 

_____________

 

ЛЕКЦИЯ 9.  Концепция правового государства

   Формирование идеи правового государства. Признаки либерального правового государства: гарантированность естественных прав и свобод личности, разделение властей, верховенство правового закона, взаимная ответственность личности и государства.  Государство правовое, социальное и социалистическое.

   Формирование идеи правового государства. Как было отмечено выше, любое государство опосредуется правом и, в определенном смысле, представляет собой один из способов институционализации права, является важной гранью его бытия. Поэтому концепцию правового государства невозможно свести к представлению о государстве, в котором имеется в наличии право. (Сам термин «правовое государство» в этом случае являлся бы плеоназмом – избыточным, т.к. при таком подходе невозможно утверждение о существовании «неправовых» государств).

    Но концепция правового государства является концепцией идеологической, ибо опирается на специфическое ценностное представление о самом праве. При этом надо отметить, что идея правового государства – не просто теоретическое построение, а определенный итог развития западноевропейской культуры, обусловленный самыми разными обстоятельствами.

   Выше уже упоминалось о том, что индивидуалистическая западная культура покоится на представлении о естественных и неотчуждаемых правах каждого человека и общественном договоре как основе любого государства. В рамках такого либерального мировоззрения право ассоциируется с личной свободой, с автономной (самостоятельной и ни от кого не зависящей) и юридически равной с другими личностью, с незыблемостью ее священного права на частную собственность и частную жизнь. Индивид оказывается тем центром, вокруг которого вращаются общество и государство. При этом предполагается, что любые действия государства могут совершаться только с одобрения каждого и должны быть направлены, прежде всего, на защиту частных интересов членов общества. Такое общество, в котором каждый может беспрепятственно реализовывать свои прирожденные права и свободы, называется гражданским обществом. Последнее естественной формой своего существования предполагает демократию, предоставляющую всем равные юридические возможности участия в политических функциях государства. Гражданское общество, демократия и правовое государство оказываются синонимами индивидуалистического общества, организованного на правовых началах.  При этом однако идеологически (следовательно, и аксиологически) гражданское общество, как общество свободных и независимых собственников, противопоставляется государству.[177]  Своего главного врага теоретики либерализма видят не в отдельных представителях самого гражданского общества и не в возможной внешней угрозе, а в  публичной власти собственного государства, которое, обладая монополией на организованное принуждение, может потенциально посягать на ценностно приоритетные индивидуальные права и свободы граждан. Поэтому либеральная концепция правового государства предполагает такую организацию государственной власти, которая подчинена праву, понятому как осуществление верховенства прав и свобод человека и гражданина. Из этих предпосылок вытекают и основные признаки правового государства.

              Признаки либерального правового государства.

1.   Верховенство естественных и неотчуждаемых прав и свобод человека и гражданина. Истоки теории прав и свобод человека можно найти уже в античной Греции (софисты, стоики, эпикурейцы). Наилучшие условия для их развития сложились в ХУ11-ХУ111 вв. в Англии (Локк, Мильтон, Лильберн) и на европейском континенте (Гроций, Руссо, Монтескье, Кант). Международно-правовое признание права и свободы человека получили уже в ХХ в. (Всеобщая Декларация прав человека и гражданина 1948 г.,[178] Международный пакт о гражданских и политических правах 1966 г. и Международный пакт об экономических, социальных и культурных правах от того же года, Заключительный акт Совещания по безопасности и сотрудничеству в Европе 1975 г. и др.). Данный принцип нашел свое отражение и в ныне действующей российской Конституции, ст. 2 которой гласит: «Человек, его права и свободы являются высшей ценностью. Признание, соблюдение и защита прав и свобод человека и гражданина – обязанность государства». Глава 2 Конституции конкретизирует права и свободы российских и нероссийских граждан, а также лиц без гражданства.[179]

        Современный набор прав и свобод человека и гражданина, имеющих международное признание, позволяет различать личные, политические, социальные, экономические, культурные, экологические и информационные права.

   Права человека относятся ко всем физическим лицам без исключения, достаточно самого факта принадлежности к человеческому роду.

   Права гражданина относятся только к лицам, имеющим гражданство соответствующего государства.

   Под свободами следует понимать т.н. негативные права, т.е. права, основанные на требовании невмешательства в определенную сферу жизнедеятельности человека. (Например,  свобода слова означает также право человека говорить то, что он хочет и право на невмешательство в этот процесс со стороны третьих лиц). Если права и свободы призваны обеспечить различные интересы: не только личной свободы, но и, например, безопасности, социального благополучия – они уже не вписываются в классическую концепцию либерального правового государства, призванного гарантировать лишь свободу индивида. (См. ниже: Правовое, социальное и социалистическое государство).

   Действительно, большинство современных правовых государств не ограничиваются признанием лишь негативных (гражданских, личных) прав и свобод, а утверждают также права позитивные. Такие права для своей реализации требуют позитивных действий со стороны самого государства. К ним относятся политические, социально-экономические, культурные и др. права. Так, для того, чтобы реализовать политическое право избрания представителей народа в органы государства, необходимо чтобы государство организовало эти выборы, зарегистрировало кандидатов, составило избирательные списки и т.д. Для того, чтобы гражданин мог получать пенсию по старости, необходимо, чтобы было принято решение о назначении ему пенсии в определенном размере.

   Ввиду того, что права и свободы человека и гражданина не даются сразу от природы, они проходят определенный период становления. Известно несколько поколений прав и свобод человека и гражданина, последовательно закреплявшихся в  практике западноевропейских государств и в международном праве. Первоначально утвердились права личные. Затем – политические права. Третье поколение прав – это права социальные и экономические. В настоящее время имеет место формирование следующего поколения прав, в которое входят права культурные и информационные.

2.   Разделение властей. Для уменьшения опасности посягательства на права и свободы человека и гражданина путем ее чрезмерной концентрации в одних руках или в руках одного органа в либеральном правовом государстве предусматривается разделение государственной власти на несколько ветвей: законодательную, исполнительную и судебную.[180]

    При этом происходит не просто отделение законодательной, исполнительной и судебной власти друг от друга, но создаются такие условия, чтобы они, действуя самостоятельно, могли взаимно контролировать друг друга  на основе системы взаимных «сдержек и противовесов». Это означает, в частности, что законодательная власть может контролировать власть исполнительную путем издания обязательных для нее законов и отстраняя от должности тех ее представителей, которые эти законы нарушают. Исполнительная (правительственная) власть контролирует и сдерживает власть законодательную через право законодательной инициативы, право вето (отклонение закона) и право роспуска законодательной власти. Судебная власть контролирует обе ветви власти путем проверки на соответствие  конституции принимаемых ими юридических актов. Специфика устройства некоторых государств предполагает возможность выделения дополнительно президентской и контрольной власти. Это возможно, если президент не является главой исполнительной власти и имеет собственные независимые ни от кого полномочия, а контрольная власть (например, прокуратура) не входит в систему исполнительной власти.

         В сложных государствах разделение властей имеет место не только «по горизонтали», но и «по вертикали». Так, субъекты федерации полностью самостоятельны при решении всех вопросов в пределах своего ведения. В то же время, субъекты федерации обязаны подчиняться федеральной власти по решениям, относящимся к предмету ведения федерации.

3.    Верховенство правового закона. Это означает, во-первых, то обстоятельство, что закон находится во главе иерархии источников права, и ни один из них не может ему противоречить. Во-вторых, далеко не каждый закон, с точки зрения либеральной правовой теории, является правовым. Таковым может быть только закон, не противоречащий правам и свободам человека и гражданина. Если бы любой закон мог считаться правовым, то тогда и правовым государством пришлось бы признать любое государство, в котором действуют общеобязательные законы, даже если эти законы лишают человека свободы, превращая его в раба. (О соотношении понятий «право» и «закон» смотри выше.).

4.    Взаимная ответственность граждан и государства. Тесно связанная с теорией общественного договора, концепция правового государства понимает последнее как своеобразное акционерное общество, которое существует только для удовлетворения интересов акционеров и которое не имеет в отношении них никаких самостоятельных прав. Поэтому рассматриваемый принцип и предполагает равенство, как субъектов не только права, но и ответственности, государства и каждого гражданина. Однако провести этот принцип до конца невозможно. Поэтому, если гражданин выступает перед государством субъектом всех возможных видов ответственности, включая уголовную, то государство может отвечать перед гражданином лишь в гражданско-правовом порядке, возмещая причиненный ему вред. Например, в Конституции РФ имеется ст. 53, которая гласит: «Каждый имеет право на возмещение государством вреда, причиненного незаконными действиями (или бездействием) органов государственной власти или их должностных лиц».

    Все отношения между гражданином и правовым государством должны строиться только на основании закона – гражданин несет ответственность перед государством лишь в случаях, прямо предусмотренных законом. Граждане обязаны выполнять только те требования представителей государства, которые основаны на законе.  Все споры по поводу права между гражданином и государством подлежат рассмотрению в суде. Суд должен быть независимым, беспристрастным, справедливым, открытым, действовать на основании закона и иметь целью обеспечение законных интересов субъектов права. Суд не может рассматриваться как обычный государственный орган, ибо тогда в случае спора между гражданином и государством будет нарушен один из основных принципов правосудия: «никто не может быть судьей в своем собственном деле». Поэтому суд должен быть максимально независим от всех государственных органов. «Именно состояние судебной системы во многом определяет лицо правового государства».[181]

       Правовое, социальное и социалистическое государство.

   Если правовое государство построено на идее индивидуальной правовой свободы, то социалистическое государство воплощает идею социального равенства (прежде всего, в материальной сфере). В правовом государстве идея свободы находит свое выражение в абсолютизации прав и свобод человека и гражданина, а в социалистическом государстве – в огосударствлении основных средств производства и в контроле за уравнительным распределением материальных благ. Оба варианта, на наш взгляд, представляют собой крайности, которых необходимо избегать. Действительно,  в любом обществе всегда наличествуют не только индивидуальные, но и коллективные права, которые имеют значение, подчас, не меньшее, чем права индивидуальные: права наций, народов, трудовых коллективов и т.д. С другой стороны, в любом государстве помимо индивидуальных прав существуют и индивидуальные гражданские обязанности. Именно наличие обязанностей указывает на то, что конкретный человек является членом единого государственного организма. Поэтому, если использование (или не использование) своих прав связано, в первую очередь, с интересами самого субъекта, то исполнение (или неисполнение)  обязанностей (соблюдать законы, заботиться о детях, платить налоги и сборы, сохранять природу и окружающую среду, защищать Отечество и др.) затрагивает уже интересы всего общества, государства в целом.

     Соблюдение прав и свобод является совершенно необходимым условием полноценной общественной жизни. Но лишь условием, а не ее целью. (Человек может по-настоящему реализовать себя только как субъект определенной культуры, сохранение, развитие и приумножение которой, возможно, и определяет смысл существования любого общества). Да и сами эти права для своей успешной реализации отнюдь не нуждаются в научно несостоятельной естественно-правовой гипотезе, без которой не обходится ни одна теория либерального правового государства. Права и свободы человека и гражданина являются не природными, а социальными феноменами (см. выше). Их возникновение и закрепление в нормах государственного права определяется наличием совокупности конкретных духовных и материальных факторов жизни того или иного общества (т.е. опять-таки факторами культуры). Но самое важное заключается в том, что взятая в своем «чистом» виде концепция правового государства является калькой, снятой с другой ментальности. Как заметил однажды Н.В. Устрялов, правовое государство в принципе не способно удовлетворить «тоску по миросозерцанию…: вместо хлеба веры оно предлагает камень безбрежного выбора. Оно не холодно и не горячо, - оно тепло».[182]  

   Одним из вариантов государства, стремящегося избавиться от крайностей либерализма и социализма, явилась концепция социального государства.

    Концепция социального государства исходит из примата идеи достойного человеческого существования, обеспечить которое каждому как раз и обязано государство за счет контроля и перераспределения доходов внутри общества. Формирование бюджета в таком государстве происходит не только за счет налогов (напрямую связанных с доходами), но и от хозяйственной деятельности государства-собственника основных природных ресурсов и естественных монополий. С концепцией социального государства связана и идея социальной защищенности населения. Как правило, это целый комплекс мер, направленных на социальную поддержку нуждающихся. Например, либеральный принцип свободы трудовых договоров в социальном государстве ограничивается законодательным установлением минимума заработной платы, ниже которого работодатель опускаться не может.[183]

   Современная политическая наука и практика государственного строительства идут по пути объединения принципов правового и социального государства. Представляется, что для России, учитывая ее специфическую культуру, этот вариант более приемлем, особенно если сами принципы социального государства получат духовное (религиозно-нравственное), а не материалистически-утилитарное обоснование.[184] Как известно, в Конституции РФ закреплены принципы как правового, так и социального государства, но практика их реализации оставляет желать лучшего.

                           Дополнительная литература по теме:

Барнашов А.М. Теория разделения властей: становление, разви­тие,применение. Томск, 1988.

Батурин Ю.М., Лившиц Р.З. Социалистическое правовое государство: от идеи к осуществлению. Политико-правовой взгляд. М., 1989.

Бережнов А.Г. Права личности: некоторые вопросы теории. М., 1991.

Библер В.О. О гражданском обществе и общественном договоре // Через тернии. М., 1990.

Бутаков А.В. Российская система разделения властей: Традиции и новации // Правоведение. 1997. №1.

Верховенство права. М., 1992.

Витрук Н.В. Права человека: состояние и  перспективы развития // Право и власть. М., 1990.

Власть и право. Из истории русской правовой мысли. Сост. и вступ. ст. А.В.Полякова и И.Ю.Козлихина. Л., 1990.

Гаджиев К.С. Концепция гражданского общества: идейные истоки и ос­новные вехи формирования // Вопросы философии. 1991. №7

Гомьен Д. Европейская Конвенция о правах человека и Европейская социальная Хартия: право и практика. М., 1998.

Горшенев В.М. Законность как достояние правового государства // Про­блемы обеспечения законности в механизме правоприменения. Волго­град, 1991.

Демидов А.И. Судьба и идеи правового государства в российском обществе // Правоведение. 1995. №3.

Ершов В.В. Статус суда в правовом государстве. М., 1992.

Жарков Б.Н. Права человека в современном мире: проблемы и решения. М., 1988.

Иваненко В.С. Всеобщая декларация прав человека и Конституция Российской Федерации // Правоведение. 1998. №4.

Карташкин В.А. Права человека в международном и внутригосударст­венном праве. М., 1995.

Козлихин И.Ю. Идея правового государства. История и современность. СПб., 1993.

Козулин А.И. Об источниках прав человека // Государство и право. 1994. №2.

Котляревский С.А. Власть и право. Проблема правового государства. М., 1915.

Крэнстон М. Права человека. Документы о правах человека. Париж, 1975.

Ледях И.А. Социальное государство и права человека (из опыта запад­ных стран) // Социальное государство и защита прав человека. М., 1994.

Лезов С. Миф о правовом государстве // Октябрь, 1991. №3.

Лившиц Р.З. Право и закон в социалистическом правовом государстве // Советское государство и право. 1989. №3.

Лукашева Е.А. Эффективность юридических механизмов защиты прав человека: политические, экономические, социально-психологические ас­пекты // Государство и право. 1994. №10.

Луковская Д.И., Козлихин И.Ю. Право, государство, политика (о разра­ботке современной концепции правового государства) // Политико-пра­вовое устройство реформируемой России: планы и реальность. Вып.№3. СПб., 1995.

Малько А.В. Право гражданина на информацию: необходимость, природа, гарантии реализации // Правоведение. 1995. №3.

Малько А.В. Правовое государство // Правоведение. 1997. №3.

Мальцев Г.В. Новое мышление и современная философия прав человека // Права человека в истории и современном мире. М., 1989.

Манохин В.М. Правовое государство и проблема управлению по усмот­рению // Государство и право. 1990. №1.

Матузов Н.И. О принципе “все, не запрещенное законом, дозволено” // Советское государство и право. 1989. №8.

Матузов Н.И. Гражданское общество: сущность и основные принципы // Правоведение. 1995. №3.

Матузов Н.И. Теория и практика прав человека в России // Правоведение. 1998. №4.

Матузов Н.И. Право на жизнь в свете российских и международных стандартов // Вопросы теории государства и права. Вып.1. Саратов, 1998.

Мушинский В.О. Правовое государство и правопонимание // Советское государство и право. 1990. №2.

Мюллерсон Р.А. Права человека: идеи, нормы, реальность. М., 1991.

Нерсесянц В.С. Правовое государство: История и современность // Во­просы философии. 1989. №2.

Нерсесянц В.С. История идей правовой государственности. М., 1993.

Нерсесянц В.С. Наш путь к праву. От социализма к цивилизму. М., 1992.

Нерсесянц В.С. Право- математика свободы. М., 1996.

Новгородев П.И. Кризис современного правосознания. М., 1909.

Омельченко О.Я. Идея правового государства: истоки, перспективы, причины. М., 1994.

Палиенко Н.И. Учение о существе права и правовой связанности госу­дарства. Харьков, 1908.

Поленина С.В. Закон как средство реализации задач формирования пра­вового государства // Теория права: новые идеи. Вып.3. М., 1995.

Построение правового государства: Вопросы теории и практики. Тезисы докладов. Ярославль, 1990.

Права человека: Теория и практика // Человек: образ и сущность. Вып.1. М., 1990.

Права человека: время трудных решений. М., 1991.

Права человека. Новое российское законодательство и международные нормы. М.. 1993.

Права человека в истории человечества и в современном мире. М., 1989.

Права человека накануне ХХI века. М., 1994.

Право и власть. М., 1990.

Правовое государство, личность, законность. М., 1997.

Пугачев В.В. От права гражданина к правам человека // Российский бюллетень по правам человека. М., 1991.

Раянов Ф.М. Введение в правовое государство. Уфа. 1994.

Разделение властей и парламентаризм. М., 1992.

Сальников В.П., Цмай В.В. Современная система защиты прав человека // Правоведение. 1999. №1.

Социально-правовое государство: Концепции и пути развития. М., 1990.

Социальное государство и защита прав человека. М., 1994.

Тиунова Л.Б. Конституция и правовое государство. Учебное пособие. СПб., 1992.

Тихомиров Ю.А. Власть в обществе: единство или разделение? // Совет­ское государство и право. 1990. №2.

Туманов В.А. Права человека и исключительная власть // Советское го­сударство и право. 1990.№2.

Фабрициус Ф. Права человека и европейская политика. М., 1995.

Хайек Ф.А. Дорога к рабству // Вопросы философии. 1990. №12.

Честнов И.Л. Универсальны ли права человека? (Полемические размышления о Всеобщей декларации прав человека) // Правоведение. 1999. №1.

Четвернин В.А. Демократическое конституционное государство. М., 1993.

Эбзеев Б.С. Конституция. Демократия. Права человека. М., 1992.

Энтин Л.М. Разделение властей: Опыт современных государств. М., 1995.

 



[1] Лат. – по природе.

[2] Рассматриваемые в данной лекции вопросы в основном относятся к правовой гносеологии (теории правового познания). Далее будут рассмотрены некоторые онтологические вопросы права (что есть право) и вопросы правовой аксиологии ( что собой представляет право как ценность). Вопросы практической философии права (каким право должно быть) в настоящем курсе лишь обозначены – они составляют предмет самостоятельной отрасли знания.

[3] Интересный комментарий термина «объяснять» в контексте идеи, что любая наука – это, прежде всего, язык, дает П.А. Флоренский, замечательный мыслитель первой половины ХХ в. В одной из своих работ он писал: «Питаясь от того же широкого лона, что и Наука, слово «объяснять» имеет жизнь. Но тогда, если оно не пусто, - пустым же не может быть слово, - то Наука, как описание, наука, как объяснение, - не разное, но одно. Однако описание есть самый язык; значит, «объяснять не может быть ничем иным, как модусом слова «описывать». Объяснить – это тоже описать, но описать в некотором особливом смысле. Точность описания, широта его, проникновенность и связность – в таких признаках видим мы объясняющую деятельность Науки. Объяснительность – лишь свойство описания; объяснение – не иное что, как описание же, но особое, особой уплотненности, особой проникновенной сосредоточенности, - описание любовно вдумчивое. Наука – язык; объяснительное же в Науке – особый чекан языка, особое его строение, степень его плотности… Но если так, то «объяснить» в точном смысле слова – это значит дать описание всестороннее, т.е. исчерпывающе полное или предельное». (Флоренский П.А. У водоразделов мысли. Т.2. М., 1990. С. 125).

[4] Следует иметь в виду, что данная классификация носит условный характер близкий к веберовскому понятию «идеального типа». В интерпретации Р. Арона, это наиболее характерные понятия, которые содержат элемент стилизации и рационализации, для того, чтобы подать социальный материал более осмысленным, чем он был в опыте реальной жизни. «Идеальные типы выражаются в терминах, которые не соответствуют определениям Аристотелевой логики. Историческое понятие не содержит в себе всех характеристик, свойственных всем индивидуальностям, входящим в объем этого понятия, и тем более усредненных характеристик рассматриваемых индивидуальностей; оно стремится выявить нечто типичное, сущностное. Когда мы говорим, что французы недисциплинированны и умны, мы не хотим сказать, что все французы недисциплинированны и умны, это мало вероятно. Мы хотим сконструировать мысленно историческую индивидуальность француза, выделив некоторые характерные черты, которые кажутся типичными и определяют оригинальность индивида». (Арон А. Этапы развития социологической мысли. М., 1993. С. 512).

[5] «западное» здесь и далее понимается не в географическом, а в культурологическом смысле. К западным цивилизациям относятся все общества, построенные на примате индивидуалистических ценностей.

[6] Сурия Пракаш Синха. Юриспруденция. Философия права. Краткий курс. М., 1996. С.13.

[7] См. там же. С.10. Данный автор, в частности, выделяет, помимо западной, китайскую, индийскую, японскую и африканскую цивилизации. См. также: Честнов И.Л. Универсальны ли права человека? // Правоведение. 1999. №1.

[8] Денкэн Ж.-М. Политическая наука. М., 1993. С. 84-85.

[9] Там же. С.85.

[10] Фактически о том же говорит и К. Шмитт, анализируя правовую теорию другого известного правоведа Г. Кельзена. «Заслуга Кельзена состоит в том, - пишет этот автор, - что, начиная с 1920 г., он с присущей ему настойчивостью указывал на методическое родство теологии и юриспруденции. В своем последнем труде о социологическом и юридическом понятии государства он приводит множество расплывчатых аналогий, которые, однако, при более глубоком взгляде на историю идей позволяют осознать внутреннюю гетерогенность его теоретико-познавательной исходной позиции и его мировоззренческий, демократический результат. (Выделено мною – А.П.). Ибо в основе отождествления государства и правопорядка, которое он проводит [в духе концепции] правового государства, лежит метафизика, отождествляющая естественную закономерность и нормативную законность. Она возникла из исключительно естественно-научного мышления, основана на пренебрежении всяческим «произволом» и пытается устранить любое исключение из сферы человеческого духа…В том обосновании, которое Кельзен дает своему выступлению в защиту демократии, открыто проявляется присущая ему математически-естественно-научная манера мысли: демократия есть выражение политического релятивизма и научности, освобожденной от чуда и догм, основанной на человеческом разуме, сомнении и критике». (Шмитт К. Политическая теология. М., 2000. С.63-65).

[11] Мальцев Г.В. Понимание права. Подходы и проблемы. М., 1999. С.243

[12]. Там же. Интересно, что различение «друга» и «врага» по мысли известного немецкого философа права К. Шмитта лежит и в основе понятия «политического» (См.: Шмитт К. Понятие политического // Вопросы социологии. Т.1. М., 1992). Идеология и политика таким образом предельно сближаются.

[13] Мальцев Г.В. Указ. соч. С. 224.

[14] Вот как описывается процесс познания с позиций философской герменевтики: «С помощью предпонимания ему (исследователю – А.П.) открывается соответствующее произведение. И, наоборот, благодаря работе с этим произведением и во взаимодействии с ним пересматривается и модифицируется предпонимание. Результат служит затем исходной гипотезой для новой интерпретации, при этом уже улучшенный тезис еще раз корректируется и углубляется, и это происходит три, четыре и сколь угодно раз – понимание, таким образом, углубляется и расширяется. Этот процесс оказывается в высшей степени сложным, так как он определяется не только главным тезисом, но и множеством конкурирующих тезисов и подтезисов, которые непрерывно модифицируются и из которых составляется общее понимание. В отличие от «объекта» естественных наук, который строится в эксперименте соответственно экспериментальным условиям путем стирания всех индивидуальных, в данное время не интересующих моментов, феномен наук о духе принимается как целое, и во внутреннем процессе истолкования становится предметом понимания во всей своей полноте. Его индивидуальный смысл не устанавливается с самого начала и раз и навсегда, но открывается только в бесконечном процессе, так что единственность и индивидуальность тождественны с бесконечностью процесса истолкования. Обобщая, можно было бы сказать: феномен есть не что иное, как процесс его понимания». (Глой К. Проблема последнего обоснования динамических систем // Вопросы философии. 1994. №3. С.97).

[15] В феноменологии для этого используют метод редукции, который состоит в исключении из сферы предметного рассмотрения всего эмпирического, поверхностного, случайного, внешнего по отношению к сознанию. В результате такой редукции остаются лишь имманентные акты «чистого сознания», которое и выступает как онтологическое знание. Такое знание, как и способы его достижения, известно не только феноменологии. Так или иначе, его описывали многие мыслители, начиная, может быть, с Платона. Почти о том же самом, говорит, например, К.П. Победоносцев: «Для того чтобы уразуметь, необходимо подойти к предмету и стать на верную точку зрения: все зависит от этого, и все человеческие заблуждения происходят от того, что точка зрения неверная. Мы привыкли доверяться своему впечатлению, а впечатление получаем, скользя по поверхности предмета, - что мы умеем делать с ловкостью и быстротой. Довольствуясь впечатлением, мы спешим обнаружить его перед всеми, по свойственному нам нетерпению; высказавшись, соединяем с ним свое самолюбие. Затем лень, совокупно с самолюбием, не допускает нас вглядеться ближе в сущность предмета и поверить свою точку зрения. Итак, по передаче впечатлений между восприимчивыми натурами, образуется, развивается и растет заблуждение, объемлющее целые массы и нередко принимаемое в смысле общественного мнения». (Победоносцев К.П. Великая ложь нашего времени. М., 1993).

[16] См.: Флоренский П.А. Указ. соч. С. 130.

[17] Там же. С. 130-131.

[18] (Выражение древнеримского юриста Ульпиана. Многозначность латинского слова «ars» дает основания и для перевода этого выражения как «наука о добром и справедливом»).  Дело в том, что правовую науку можно рассматривать в контексте наук о культуре. Но тогда человеческое существование в его историческом понимании предстает как категория создания и утверждения ценностей. «Наука о культуре суть понимание этого существования, а ее методология – это отнесение к ценностям. Человеческая жизнь сопряжена с необходимостью постоянно делать выбор, обусловливающий систему ценностей. Наука о культуре есть построение и понимание системы человеческого выбора; с ее помощью создается мир ценностей». (Арон Р. Этапы развития социологической мысли. М., 1993. С. 515).

[19] Типы правопонимания и критерии их классификации недостаточно изучены в современной науке. См. об этом, напр.: Честнов И.Л. Типы правопонимания // Проблемы теории права и государства. Под общей ред. В.П. Сальникова. СПб., 1999. С.56-94. Сам И.Л. Честнов выделяет три критерия классификации правопонимания, исходя из трех типов рациональности, формирующих критерии научности: философский, социологический и культурно-исторический. Идея заслуживает внимания. Но предлагаемый нами в данном случае один из критериев типологизации правопонимания, на наш взгляд, не вписывается полностью в рамки «социологического» и может быть назван генетическим, поскольку указывает на генетическую связь права с природой (Богом), государством или обществом. Такая типология в своем «чистом» виде, по-видимому, завершается антропологическим вариантом (психологическая теория права и т. д.). Далее возможны лишь различные их сочетания или интеграция. При широкой трактовке понятия правопониманияследует обратиться и к цивилизационному критерию, в рамках которого, как упомянуто выше, можно выделить не только типы правопонимания отдельных цивилизаций, но и их семейств: западного и восточного.

[20] Выражение Ф. Ницше.

[21] Ленин В.И. Полн. собр. соч. Т.33. С.98.

[22] Основной, определяющий факт. Ср.: артефакт – искусственно созданный факт.

[23] Кистяковский Б.А. Социальные науки и право. М., 1916. С.140. Подробней см.: Поляков А.В. Может ли право быть неправым. Некоторые аспекты дореволюционного российского правопонимания // Правоведение. №4. 1997. С. 85-86.

[24] Речь идет именно о российском правоведении поскольку на западе наука (не практика и не идеология!) идею естественного права, по-видимому, пережила. Как утверждает немецкий правовед О. Хеффе, «сегодня естественное право представляется настолько исчерпавшим свои возможности, что оно уже не удостаивается вообще никакого внимания, будь то даже в форме острой критики…Само выражение «естественное право» настолько дискредитировано, что оно полностью вышло из употребления…». (Хеффе О. Политика. Право. Справедливость. Основоположения критической философии права и государства. М.., 1994. С. 52, 54).

[25] Наиболее яркие образцы подобного мировоззрения и  идеологии демонстрирует в своих последних работах С.С. Алексеев. Это выражается не только в искусственности сформулированной им конструкции «византийского права» (к каковому отнесены и право дореволюционной России, и все «социалистические» системы, включая, следовательно, СССР, Китай, Вьетнам, северную Корею и т.д., а попутно и гитлеровский режим), сколько в чисто западническом духовном неприятии самой православной культуры и выросшей на ее основе российской государственности. (См.: Алексеев С.С. Право на пороге нового тысячелетия. Некоторые тенденции мирового правового развития – надежда и драма современной эпохи. М., 2000. С. 72-75 и сл.).

[26] Вот как характеризовал отвлеченные начала сам В.С. Соловьев: «Будучи результатом собственной работы личного сознания, опираясь на исследование нашего разума, они не могут иметь и не требуют никакой высшей сверхчеловеческой санкции. Далее по отвлеченному характеру своего содержания эти принципы не могут соответствовать всем жизненным потребностям цельного человеческого духа, а по своему происхождению как общие результаты дискурсивных процессов, как обусловленные продукты рассудочной деятельности самого человека, они не могут иметь действительной силы и верховной власти над его сознанием и волей, и еще менее над субстанциальным чувством и глубокими инстинктами народных масс; а потому эти принципы являются только как бессильные и бесплотные тени живых людей, не могущие воплотиться в действительной жизни и ограниченные стенами ученых кабинетов и школ. (Соловьев В.С. Критика отвлеченных начал // Собрание сочинений  Владимира Сергеевича Соловьева. Т. 2. СПб., б/г. С.12).

[27] Выражение и состояние С.С. Алексеева. (См.: Алексеев С.С. Право на пороге нового тысячелетия. М., 2000. С. 103).

[28] Берман Г.Дж. Западная традиция права: эпоха формирования. М.., 1998. С. 16-17.

[29] См., напр.: Трубецкой Е.Н. Энциклопедия права. СПб., 1998; Новгородцев П.И. Нравственный идеализм в философии права // Проблемы идеализма. М., 1902; Кистяковский Б.А. Социальные науки и право // Философия и социология права. СПб., 1998; Алексеев Н.Н. Основы философии права. СПб., 1998; Ященко А.С. Опыт синтетической теории права. Юрьев, 1912.

[30] См.: Петражицкий Л.И. Теория права и государства в связи с теорией нравственности. СПб., 2000; Сорокин П.А. Человек. Цивилизация. Общество. М., 1992. П.А. Сорокин, после эмиграции из Советской России, занимался разработкой интегральной философии и социологии. (См., напр.: Sorokin P.A. Society and Cultural Dynamics. Vol. 1-4. New York. 1937-1941). Интересно, что американские социологи Б.В. Джонстон и Э. Тириакьян характеризуют последнюю как феноменологическую социологию и даже как экзистенциальную феноменологию. С наибольшей силой феноменологическая ориентация Сорокина выражена, по их мнению, в работе “Блеск и нищета современной социологии и связанных с ней наук.” В этой связи выделяются два момента, характеризующие связь Сорокина с экзистенциальной феноменологией. “Во-первых, сорокинский “интегрализм”, смысл состоит в том, что мир рассатривается не только как нечто находящееся в состоянии непрерывного становления (изменения), но и как социокультурная реальность, раскрывающаяся в диалектике моральных феноменов (идеи, ценности, верования) и физических объектов. Этот мир является символически определяемым и воспринимаемым, а не реагирующим, как утверждают бихевиористы. Во-вторых, изменение как моральная структура, которое определяет современное общество. Общество потеряло веру в идеи и суждения, структурировавшие жизненный мир, и этот распад базисных ценностей привел к кризису, который проникает в структуру и травмирует будущее. Это кризис эпистемологии, морали, социального порядка и исторического выбора». (Джонстон Б.В. Экзистенциальная феноменология и социология Питирима Сорокина // Журнал социологии и социальной антропологии. Т.2. №2. СПБ., 1999. С. 38).

[31] Слово «простота» имеет в русском языке много значений. Однокорневое слово «прост» означает «простой», «прямой», «добродушный». Отсюда «простить» – делать простым от греха, отпустить провинность, оправдать. Не случайны и русские пословицы «Где просто – там Ангелов со-сто», «простота человека к Богу приводит». К.П. Победоносцев имел все основания сказать: «Что просто – только то право». (Победоносцев К.П. Великая ложь нашего времени. М., 1993. С.85).  

[32] Следует помнить о том, что никакое знание не является истиной в последней инстанции, окончательным знанием. «Никакой ответ не есть погранично-последний ответ. Сопоставленный с реальностью, он побуждает к новому вопросу, но и ответ на этот вопрос не будет последним». (Флоренский П.А. Указ. соч. С.131-132).

[33] См. об этом: Поляков А.В. Петербургская школа философии права и задачи современного правоведения // Правоведение. №2. 2000; Поляков А.В. Философия права Льва Петражицкого // Кодекс. №1. 2000.

[34] Вышеславцев Б.П. Два пути социального движения // Путь. №4. Париж, 1926. С.102. Эту оценку, в целом, разделял и близкий друг Вышеславцева Н.Н. Алексеев. Он усматривал особую близость концепции Петражицкого с феноменологической теорией права. "...Эмоционализм  Л.И. Петражицкого, несмотря на его идейную связь с натурализмом, гораздо ближе по своему духу стоит к современной феноменологии, чем это предполагает общераспространенное воззрение. И для нас совершенно несомненно, что стремление слиться с объектом, получить его адекватный образ, "выразуметь" его в его подлинном существе положительным результатом своим имело тот критический пересмотр основных юридических понятий, который составляет неоценимую заслугу психологической теории права. Пересмотр этот удался не только потому, что Л.И. Петражицкий был хорошим юристом, как это иногда говорят, он удался, главным образом, вследствие непосредственного соприкосновения с самим предметом права и с основными правовыми данностями" (Алексеев Н.Н. Основы философии права. СПб., 1998. С.64).

[35] Вышеславцев Б.П. Указ. соч. С.102.

[36] Чичерин Б.Н. Избранные труды. СПб., 1998. С.42.

[37] Новгородцев П.И. О своеобразных элементах русской философии права // П.И. Новгородцев. Сочинения. М., 1995. С. 375-377.

[38] См.: Алексеев Н.Н. Введение в изучение права. М., 1917; Алексеев Н.Н. Общее  учение о праве. Симферополь, 1919; Алексеев Н.Н. Очерки по общее теории государства. Основные предпосылки и гипотезы государственной науки. М., 1920; Алексеев Н.Н. Основы философии права. Прага, 1924; Алексеев Н.Н. Собственность и социализм. Опыт обоснования социально-экономической программы евразийства. Париж, 1928; Алексеев Н.Н. Теория государства. Теоретическое огосударствление, государственное устройство, государственный идеал. Париж, 1931; Алексеев Н.Н. Идея государства. Нью-Йорк. 1955.

[39] Алексеев Н.Н. Основы философии права. С.43-44.

[40] Там же. С.44-45.

[41] M. Scheler. Der Formalismus in der Ethik und die materielle Wertethik. 1921. S.7. См.: Алексеев Н.Н. Там же. С.45.

[42] Там же. С. 46-47.

[43] Там же. С.56-57.

[44] Там же. С.68.

[45] Там же. С.72.

[46] Там же. С.76.

[47] Там же. С.76-77.

[48] Там же. С.78.

[49] Там же. С. 180-181.

[50]  В работе П.И. Новгородцева «Об общественном идеале» прекрасно показано, что достичь такого «идеального» состояния общества в рамках истории невозможно. Но именно поэтому исторически существующие общества будут всегда нуждаться в государстве. Как заметил, перефразируя Канта, один современный автор (О. Хеффе), в государстве нуждаются даже черти.

[51] Маркс К., Энгельс Ф. Соч. Т. 19. С.20.

[52] Стучка П.И. Избранные произведения по марксистско-ленинской теории права. Рига, 1964. С.58.

[53] Цит. по: Стучка П. Право // Энциклопедия государства и права. Т. 3. М., 1925-27. С. 418-419.

[54] Там же.

[55] Пашуканис Е.Б. Избранные произведения по общей теории права и государства. М., 1980. С.79-81.

[56] Вышинский А.Я. Основные задачи науки советского социалистического права // В кн.: Основные задачи науки советского социалистического права. М., 1938. С.183.

[57] Сформировавшаяся в советский период концепция права проф. Л.С. Явича, долгие годы представлявшего лицо кафедры теории государства и права юридического факультета ЛГУ (нынешний СпбГУ), несмотря на неизбежный негативный отпечаток своего времени, и сегодня  во многих отношениях представляет определенный научный интерес. Л.С. Явич выступал против сведения права к юридическим нормам. По его мнению, особенность субъективного права такова, что оно еще в большей степени, чем юридические нормы, отражает глубинную сущность права. Объективное и субъективное право это две стороны, два элемента, два аспекта права. Субъективное юридическое право, полагал Явич, может возникнуть и до их закрепления в нормативных актах государства (через судебный прецедент), т.е. до объективного права. Исторически и логически правогенез происходит до завершающей своей стадии независимо от государства. Но объективное и субъективное право диалектически взаимосвязаны, одинаково нормативны и должны защищаться государством. Одно без другого не может существовать и функционировать. Л.С. Явич склонялся к многоаспектному пониманию права, но при этом не выходил за рамки диалектико-материалистической логики. В частности, он писал: «…Мы уверены, что такое сложное, многогранное и многоуровневое явление, каким оказывается право, «схватывается» только развивающимся понятием. Это понятие заключено в целостной концепции права философского уровня… и находит закрепление во множестве взаимосвязанных дефиниций, не конкурирующих, а дополняющих друг друга. Понятие права детерминирует его определения, но синтез таких определений дает возможность составить объемное представление о праве, кратко описать достигнутое наукой правопонимание, использовать его для дальнейшего развития науки и для решения практических вопросов.

   К числу научно приемлемых определений права мы бы отнесли следующие.

1.        Право – юридическое выражение производственных отношений в господствующих отношениях собственности.

2.        Право – специфическая форма экономических отношений, образующая юридическую надстройку над базисом классового общества.

3.        Право – средство упрочения общественных отношений, способ эмансипации производства от случая и произвола.

4.        Право – масштаб социальной свободы, который официально признан и определяется в конечном счете уровнем развития производительных сил общества.

5.        Право – равная и относительно справедливая мера поведения людей, соответствующая интересам господствующих классов.

6.        Право – это абстрактные правовые отношения, вне зависимости от того, как они поддерживаются организованной силой принуждения (государством).

7.        Право – нормативно-классовый регулятор поведения людей, выражающий возведенную в закон волю господствующих классов, охраняемый государством.

8.        Право – материально детерминированная и возведенная в закон общеклассовая воля, непосредственно проявленная в своем субъективно-конкретном и объективированно-абстрактном бытии». (Явич Л.С. Сущность права. Л., 1985. С. 108-109).

[58] Таково т.н. феноменологическое значение смысла права как такового. Но этот общий смысл права всегда получает конкретное содержание и может быть интерпретирован с различных позиций. Так, например, право получает  аксиологическое (ценностное) значение – когда раскрывается, что именно представляет ценность в существующем праве. На этом аспекте основывается, например, интерпретация права как справедливости (формального или неформального равенства, свободы личности и т.д.); телеологическое - какие цели и задачи преследует право. На этой основе, например, право интерпретируется  как мера свободы или как мера разграничения интересов; политическое - чьим интересам служит в первую очередь. Возможная интерпретация права здесь – воля господствующего класса, возведенная в закон; идеологическое - какие ценности защищает. Право в этом случае может рассматриваться, например, как принудительное равновесие личной свободы и общего блага; нормативное – право как совокупность норм; формальное – право как необходимая мера свободы, равенства и справедливости и т.д.

[59] Ср. с определением общества, данным американским социологом Т. Парсонсом: «Мы определяем общество как такой тип социальной системы, который обладает наивысшей степенью самодостаточности относительно своей среды, включающей и другие социальные системы…». Поскольку любое общество для сохранения себя в качестве системы зависит от того, что оно получает в порядке взаимообмена с окружающими системами, то и самодостаточность в отношении среды Парсонс понимает как стабильность отношений взаимообмена и способность контролировать взаимообмен в интересах своего функционирования. (См.: Парсонс Т. Системы современных обществ. М., 1998. С. 20).

[60] Уже Э. Дюркгейм в своем сочинении «О разделении общественного труда» установил, что механической солидарности первобытных обществ, в отсутствие профессионального разделения труда, соответствует репрессивное право. Поскольку в таких обществах сильна статусная иерархия (вожди, жрецы, воины, женщины, дети и т.д.), то право предстает прежде всего как уголовное право. Органической солидарности современных обществ, по Дюркгейму, соответствует реститутивное право. В таких обществах профессиональное разделение труда приводит к созданию групп, связи с которыми являются для субъектов определяющими. Нарушение  правовых норм более не воспринимается как нарушение всего общественного порядка, и право теряет свой «уголовный» характер и само подразделяется на различные отрасли. Следует однако согласиться с Н. Руланом, в том, что такая концепция носит спекулятивный характер: во всех обществах существуют одновременно и репрессивное (охранительное по нашей терминологии) и реститутивное (установительное) право. (См.: Рулан Н. Юридическая антропология. М., 1999).

[61] Необходимо иметь в виду, что в юридической науке имеется и иная точка зрения на происхождение права, которая может быть охарактеризована как правовой этатизм. В соответствии с таким подходом, право возникает одновременно с государством и неразрывно с ним связано. В этом случае право понимается как нормы, установленные и охраняемые государством. (От правового этатизма следует отличать этатизм политический. Последний связывают с абсолютным доминированием государства в политической системе и, соответственно, с тоталитарными и авторитарными режимами). В современной российской науке по отношению в данной проблеме, по-видимому, наступает перелом. «…Право гораздо старше государства, - пишет, например, В.Г. Графский, - Сегодня эта истина снова сделалась общепризнанной. Ее первыми восстановителями стали авторы учебных курсов теории права и государства». (Графский В.Г. Всеобщая история права и государства. М., 2000. С. Х11.

[62] См.: Mauss M. Essai sur le don "Sociologie et anthropologie". P., 1950; C. Levi-Strauss. Les structures elementaires de la parente. P., 1949. Цит. По: Абрамян Л.А. Типы симметрии и человеческое общество // Семиотика и проблемы коммуникации (Сборник статей). Ереван, 1981. С. 77.

[63] Абрамян Л.А. Указ. соч. С.78. Видный западный специалист в этой области Э. Адамсон-Хобель в своей знаменитой книге «Право первобытного человека», опубликованной в 1954 г. (и это знаменательно), утверждает, что в традиционных обществах право выражается скорее в процессах, чем в самих фиксированных нормах. При этом он полагает, что нельзя рассматривать общества с «минимальным правом» как общества качественно низшие по отношению к другим. В первобытных обществах (таких, как общества собирателей и охотников), действительно, мало права. Но не потому, что они более анархичны, чем цивилизованные общества, а просто потому, что в силу достаточно высокой однородности у них меньше потребности в праве. (Излаг. по:  Рулан Н. Юридическая антропология. М., 1999. С.41-42).

[64] Под «историческими» народами в данном случае понимаются народы, способные адаптироваться к условиям окружающей среды путем изменения своей социальной структуры.

[65] Проблема власти, в том числе, власти социальной, государственной является одной из важнейших в русской философии права. Среди тех, кто внес в ее разрешение свой весомый вклад – Ф.М. Достоевский, Л.Н. Толстой, А.С. Пушкин, К.П. Победоносцев, С.Л. Франк, Н.А. Бердяев, Б.П. Вышеславцев, Б.А. Кистяковский.

[66] В современной науке нет единства по этому спорному вопросу.

[67] Такой критерий для выделения классов используется в марксистской социологии.

[68] Эта  категория специально разрабатывалась в русской философии, в частности, С.Л. Франком.

[69] Протасов В.Н. Правоотношение как система. М., 1991. С. 15.

[70] См.: Садовский В.Н. Система // Философский энциклопедический словарь. М., 1989. С. 585.

[71] Протасов В.Н. Указ. соч. С. 27-29.

[72] Садовский В.Н. Указ. соч. С. 584-585.

[73]  Имеется в виду феноменологическое описание, т.е. использование специального метода познания права, о котором уже шла речь выше (см. лекция №2). Необходимые пояснения на этот счет можно почерпнуть и у выдающегося русского мыслителя А.Ф Лосева, который «решительно и определенно принял для себя феноменологическую, гуссерлианскую трактовку философского предмета». Причиной тому была не мода и не случайность. «Искомое философского акта он (Лосев – А.П.) всегда видел в том, чтобы постичь явление, будь то чувственной или духовной реальности, одновременно и в полноте его смысла, и в полноте его живой конкретности. И из всех философских установок…этой его позиции лучше всего отвечала установка феноменологии».  (Хоружий С.С. Арьергардный бой. Мысль и миф Алексея Лосева // Философия не кончается… Из истории отечественной философии. ХХ век. 1920 –50-е годы. М., 1998. С. 465).

    Вот что писал Лосев в одной из своих ранних работ применительно к феноменологии слова (а эта проблематика имеет непосредственное отношение и к праву): «…Необходимо некое знание, предшествующее всякой теории и науки… Необходимо первоначальное разграничение как предметов вообще, так и сфер отдельных возможных знаний. Необходима эта первая встреча мыслящего сознания с мыслимым предметом, которая психологически должна выразиться в искательстве – иногда весьма затруднительном – подлинного смысла вещи. Затуманенного и затерянного среди частностей ее проявления в разных местах и временах, искательстве при наличии разных выводов, случайных и неслучайных. Если я вижу издалека ту или иную вещь и не различаю ее деталей настолько, чтобы сказать, какая именно это вещь, то мне необходимо или взять бинокль, или подойти ближе, или принять еще какие-либо другие меры, чтобы, наконец, увидеть предмет и назвать его. Мысль, приступая к той вещи, которая именуется как «слово», или приступая к той вещи, которая именуется как «мысль» , т.е. к самой себе (и в этом случае она сама для себя – объект, который ею ищется и формулируется), должна необходимым образом зафиксировать то, что она здесь видит, убедиться в том, что виденное здесь есть подлинное, некажущееся, и только тогда может начаться конструирование какой-нибудь теории или науки о мысли. Это первоначальное знание вещи как определенной осмысленности есть то, что надо назвать феноменологией… Нам надо знать, как живет и действует мысль и слово, наряду с прочими фактами. Еще не строя никаких теорий, мы начинаем всматриваться в то, что называется мыслью и словом. Мы сразу же видим, что звук слова есть нечто совсем иное, чем значение слова, что значение слова есть нечто совсем иное, чем предмет, к которому слово относится и т.д. Мы начинаем таким образом постепенно расчленять и описывать тот смутный и неясный предмет, который обычно именуется как «слово». Не строя никаких теорий о том, как фактически происходит и живет слово, как происходит и живет звуковая и незвуковая сторона слова, мы уже твердо знаем, что звук слова не есть значение слова, и, какие бы теории потом не строились о звуке или о значении, мы убеждаемся, что это различие должно остаться при всякой теории, и никакие факты не в силах ниспровергнуть этой простой феноменологической установки. Феноменология есть до-теоретическое описание и формулирование всех возможных видов и степеней смысла, заключенных в слове, на основе их адекватного узрения, т.е. узрения их в их эйдосе.

   Феноменология не есть теория и наука, ибо последние есть проведение некоторого отвлеченного принципа и отвлеченной системы, приводящей в порядок разрозненные и спутанные факты. Кроме того, наука всегда есть еще и некое «объяснение», не только описание. Феноменология есть зрение и узрение смысла, как он существует сам по себе, и потому она всецело есть смысловая картина предмета, отказываясь от приведения этого предмета в систему на основании каких-нибудь принципов, лежащих вне этого предмета. Феноменологический метод поэтому, собственно говоря, не есть никакой метод, ибо сознательно феноменология ставит только одну задачу – дать смысловую картину самого предмета, описывая его таким методом, как этого требует сам предмет. Феноменология – там, где предмет осмысливается независимо от своих частичных проявлений, где смысл предмета – самотождественен во всех своих проявлениях. Это и есть единственный метод феноменологии отбросивши частичные проявления одного и того же, осознать и зафиксировать то именно, что во всех своих проявлениях одно и то же (Выделено мною – А.П.). Феноменология есть эйдетическое видение предмета в его эйдосе.

   Итак, феноменология есть осязание умом смысловой структуры слова, независимо от характера этой структуры и от характера слова и независимо от той смысловой и не-смысловой связи элементов, которая для него характерна. Она – не наука и не имеет научного метода, поскольку и физическое зрение еще не есть ни наука, ни метод. Но физическое зрение видит предмет во всей его случайной пестроте данного момента, а феноменологическое зрение видит его смысловую структуру, независимую от случайностей и пестроты и во всех этих случайностях и пестроте пребывающую неизменной и самотождественной. Чтобы вообще рассуждать о вещи, надо знать, что такое она есть. И уж это-то знание должно быть адекватным. Если же вы боитесь, как бы ваше знание не оказалось неадекватным, то это значит, что вы боитесь, как бы не оставить рассматриваемый вами предмет совсем в стороне и не перейти к другому. Поскольку же вы что-нибудь высказываете о каком-нибудь предмете, действительном или мнимом, по крайней мере в моменты самого высказывания он какой-то точкой своей необходимо должен быть вам дан адекватно. Нет ни мысли, ни слова без того, чтобы вы не знали, какой именно смысл в данной мысли и в данном слове. Феноменология же только это и предполагает, постулируя необходимость дотеоретического адекватного узрения». (Лосев А.Ф. Самое само. М., 1999. С. 172-174). И в развитие этой мысли: «Я называю этот карандаш карандашом. Что это значит? Это значит: а) я и карандаш – два разных факта; я – не карандаш, и карандаш – не я. По факту – это два разных факта. b) Но если бы это было только так, то я никогда не смог бы вступить ни в какое общение с этим карандашом; я не мог бы понять, что это – именно карандаш, и никаким образом не мог бы им пользоваться; он для меня просто не существовал бы. Поэтому необходимо допустить еще и иное. Пусть мы имеем десять карандашей. Они все разные – но они все карандаши, т.е. нечто одно. Карандашность везде одна и та же, т.е. смысл, эйдос карандаша везде один и тот же. Теперь я осмысленно произношу слово «карандаш». Это значит, что карандашность как некий эйдос почила и на моем физико-физиолого-психологическом субъекте. Как там, в десяти карандашах мы находили все новые и новые воплощения одной и той же карандашности в пространстве, так теперь находим еще новое воплощение карандашности, но уже не только в пространстве, а – в моем теле, в моих звуках, в моей текучей и вечно стремящейся вперед психике. Стала ли та единая карандашность другой от того, что она воплотилась не просто в физическом, но – в физико-физиолого-психологическом факте? Конечно, нет. Это один и тот же эйдос. Скажут: но карандаш на одном языке именуется так, на другом иначе; один это слово произносит и понимает так, другой иначе; как же можно говорить, что эйдос карандаша у меня, в моем субъекте, тот же, что и «объективно»? На это следует сказать, что и десять пространственных карандашей были все разные: один – черный, другой – синий, один – большой, другой – маленький, и т.д. и т.д. Тем не менее это не мешало нам говорить, что там одна и та же карандашность. Не мешает нам, следовательно, и здесь различие воплощений единой карандашности. Как бы субъективно не преломлялась карандашность в моем сознании, - покамест я имею дело именно с карандашами, в моем наименовании карандаша карандашом в каком-то пункте кроется весь смысл карандашности целиком, весь его эйдос. Правда, каждый раз я представляю и переживаю карандаш разно, и разные люди по-разному его переживают; но тогда, если не весь эйдос карандаша будет выражен в моем сознании и слове, будет выражен эйдос в некотором сокращении его черт, в его эйдоле. И всякий эйдос все равно несет на себе энергию целого эйдоса, как и несет на себе энергию всей сущности вещи. Только это дает мне возможность осмыслять для себя окружающие меня вещи, именовать их, понимать их и вступать с ними в общение. Слово – понятая вещь и властно требующая своего разумного признания природа. Слово – сама вещь, но в аспекте ее уразуменной явленности. Слово – не звук, но постигнутая вещь, вещь, с которой осмысленно общается человек». (Там же. С. 162-163). С позиций данного подхода в основе формально-логического мышления всегда лежит мышление эйдетическое. Сравнительную характеристику эйдоса и логоса см.: Лосев А.Ф. Самое само. С.113 и сл.

[74] Подобный концептуальный подход довольно активно поддерживался в дореволюционном российском правоведении (см. лекцию №2). Его формирование во многом обязано Л.И. Петражицкому, хотя его субъективизм почти никем из ученых не разделялся. Вот, например, что в этой связи писал современник Петражицкого Е. Спекторский: «…Юридические нормы регулируют притязания. Личное, семейное, имущественное, общественное существование человека в среде других людей возможно только потому, что люди заявляют соответственные притязания друг к другу; эти притязания в большей или меньшей степени признаются ими, взаимно соблюдаются ими. Если притязания признаются, то это означает, что они считаются нормальными. Вот такие, признаваемые нормальными в организованном общежитии притязания и образуют то, что называется правом (выделено мною – А.П.). Сообразно с этим проблема права сводится к тому, какие притязания нормальны в организованном общежитии вообще или же в данном организованном общежитии в частности. А понятие права в самом распространенном смысле этого слова означает притязание, полномочие требовать от людей выполнения известных действий или, напротив, воздержания от известных действий. Как такое выполнение, так и такое воздержание образуют обязанность и притом специально юридическую обязанность. Юридическая обязанность тем именно и отличается от чисто нравственной обязанности, что ей всегда соответствует право или притязание. Так, например, проповедуемая христианством обязанность любить своих ближних не есть юридическая обязанность, потому что ни в одном организованном общежитии ни за кем не признается право, притязание одних людей требовать, чтобы другие их любили. Обязанность благотворительности есть чисто нравственная обязанность. И только в тех случаях, когда (как, например, в Англии) существует особый налог в пользу бедных, эта обязанность становится юридическою: ей тогда соответствует право известных лиц, известных органов власти или самоуправления требовать ее выполнения. Имея в виду это различие, проф. Петражицкий именует юридические нормы императивно-атрибутивными… в отличие от просто императивных нравственных норм». (Спекторский Е. Пособие к лекциям по энциклопедии права. Киев, 1917. С.20-21). С этим во многом был согласен и Б.П. Вышеславцев, интересный мыслитель «серебряного века». «Наилучший анализ сущности права, - писал этот философ и правовед, - дал величайший современный русский юрист Петражицкий. Если устранить все субъективные особенности и недостатки его теории, считающей себя психологией права, то мы получим настоящую феноменологию права, формулированную с редкой отчетливостью и глубиной, со свойственным этому ученому исключительным проникновением в стихию права.

   Сущность права состоит в императивно-атрибутивной норме, устанавливающей «права» и налагающей «обязанности»; или, подходя с другой стороны,  - в правоотношении (двусторонней связи правомочия и обязанности, iuris vinculum) установленном нормою.

   Право есть установление – сознательное или бессознательное, рациональное или интуитивное, обычное или законное, выражающее то, что «установлено» или то, что «установилось» – но оно всегда номотетично, т.е. есть деяние, творчество, художество своего рода («царственное искусство» по слову Платона). В силу этого элементы права необходимо связаны телеологически. И прежде всего ясно, что не норма есть цель, а конкретное правоотношение есть цель: смысл закона в установлении конкретных правоотношений между живыми субъектами права («не человек для субботы, а суббота для человека»). И далее, каждое правоотношение двусторонне; спрашивается, какая из двух сторон есть настоящий смысл, настоящий телос правоотношений? Иначе говоря, налагаются ли «обязанности» для того, чтобы предоставлять права; или же предоставляются «права» только для того, чтобы налагать обязанности? Истинный телос права заключается, конечно, в правомочии, в субъективном праве лежит смысл и ценность всякого права, как об этом свидетельствует самый термин «право». Право установлено для того, чтобы мы «имели право» жить и действовать, а не для того, чтобы связать нас законом, как «бременами неудобоносимыми». Петражицкий вскрывает переживание «обязанности» как «обвязанности», как несвободы, как умаления и ограничения мощи; напротив, переживание права («я имею право») как расширение мощи, как освобождение, как обоснование и укрепление свободы. В каком из этих двух состояний лежит истинная ценность для человека? Может ли быть сомнение в ответе на этот вопрос? То, что ценно в праве, есть сфера объективной свободы, право есть «система свободы». Цель права, цель закона не связывать и обязывать, а предоставлять (атрибутивная функция у Петражицкого) и освобождать». (Вышеславцев Б.П. Два пути социального движения // Путь. Кн. 1. М., 1992. С. 486).

[75] Ср.: «Ориентировать» поведение на «значимость» порядка можно, конечно, не только «следуя» его (усредненно понятому) смыслу. Даже в тех случаях, когда этот (усредненно понятый) смысл «обходят» или сознательно «нарушают», на поведение в ряде случаев продолжает оказывать действие возможность того, что порядок в какой-то мере сохраняет свою значимость (в качестве обязательной нормы). Прежде всего из чисто целерациональных соображений. Вор, скрывая свой поступок, ориентируется на значимость законов уголовного права. Он вынужден скрывать его именно потому, что в определенной среде порядок сохраняет свою «значимость». (Вебер М. Избранные произведения. М., 1990. С. 637-638).

[76] Вот как в полемике с Л.И. Петражицким отстаивал объективный смысл правовых норм (права) известный русский философ права И.А. Ильин, ученый, испытавший сильное влияние феноменологии: «…Сознавать право – не то же самое, что иметь клубок субъективных эмоций, посвященных реакции на мнимые «повеления» и «представления». Весь вопрос о праве начинается только там, где допускается, что не все, кажущееся правомерным, - в самом деле правомерно, только там, где субъективному мнению о праве и посяганию на право – противостоит объективно обстоящее, предметно определенное, само-значащее право, только там, где возможен спор о праве, т.е. основывающееся на тождественном смысле высказываний состязание о правовой истине, следовательно, только там, где есть самый предмет, а у предмета объективный, заданный к адекватному уразумению смысл. Но смысл постигается не аффектом, и не эмоцией, и не воображением, а мыслью. И право не переживается в виде случайных и по содержанию не обоснованных «нормативно-атрибутивных» толчков и побуждений, но предметно восприемлется и обоснованно испытывается волею как объективно значащее установление… Для того, чтобы иметь зрелое правосознание, необходимо выносить в душе особый опыт, который может быть обозначен так: это есть прежде всего непосредственное, подлинное и отчетливое испытание чего-то неосязаемого как имеющего объективное значение… Такое испытание, проверенное и очищенное интуитивным методом, неминуемо порождает убеждение в действительной наличности предмета с объективным значением, а попытка постигнуть этот предмет мыслью – неминуемо заставляет признать в нем его собственный, имманентный ему и тождественный себе объективный смысл, заданный к адекватному уразумению… Итак, развитие правосознания требует прежде всего работы над расширением и утончением своего внутреннего духовного опыта. В этом отношении правовая жизнь подлежит общему и основному закону духовного развития и является, подобно религии, философии, науке, искусству и нравственному творчеству, разновидностью единого жизненно-духовного делания. Но если это так, то не всякий человек, стоящий на любом уровне умственного и духовного развития, компетентен судить о понятии и сущности права, и «возражение» его против объективного значения права не будет иметь никакой силы и убедительности, если в основе будет лежать ограниченность или шаткость его личного духовного опыта». (Ильин И.А. О сущности правосознания // Собрание сочинений в десяти томах. Т.4. М., 1994. С.173-174).

[77] Ср.: «…Следует подчеркнуть значимость культурной легитимизации нормативного порядка общества, поскольку именно ей принадлежит наивысшая позиция. В первую очередь она действует через институционализацию системы ценностей, которая является составной частью и социетальной, и культурной систем. Затем выборочные ценности, являющиеся конкретизациями общих ценностных образцов, становятся частью каждой конкретной нормы, интегрированной в легитимный порядок (выделено мною – А.П.). В системе норм, которые управляют лояльностями, следовательно, права и обязанности различных коллективов должны быть согласованы не только между собой, но и с легитимными основаниями порядка в целом». (Парсонс Т. Система современных обществ. М., 1998. С. 26).

[78] «В юридических текстах содержится только логическое словоупотребление, а не жизнь, служащая для него основой. Скрытую в старых правовых понятиях метафизику невозможно пробудить никаким их использованием в мышлении чуждых людей. Именно о самом последнем и глубоком не говорится ни в одном праве мира, потому что это само собой разумеется. Каждое право молча предполагает это. Оно обращается к людям, которые, кроме содержащихся в нем положений, внутренне понимают никогда не высказываемое и знают, как его использовать. Любое право всегда представляет собой…право обычая, и какие бы слова ни находил закон, толковать их будет жизнь». (Шпенглер О. Закат Европы. Т.2. Всемирно-исторические перспективы. Минск, 1999. С. 104-105).

[79] Право как система может быть описано, начиная с разных элементов, его суть от этого не меняется. Например, его можно определить и как совокупность социально признанных и общеобязательных норм, реализуемых в отношениях между субъектами через взаимообусловленные (коррелятивные) правомочия и обязанности. Нужно лишь помнить о том, что все логические понятия в правоведении играют инструментальную (вспомогательную) роль, поскольку их возможности ограничены. Поэтому и приведенные определения описывают феноменологически структуру права, но оставляют в тени его психосоциокультурное содержание. И наоборот, определение права как психосоциокультурной системы лишь имплицитно включает в себя правовую структуру. В этих своих моментах право может быть также охарактеризовано и как идеал-реалистический феномен (См.: Поляков А.В. Может ли право быть неправым? Некоторые аспекты дореволюционного российского правопонимания // Правоведение. 1997. №4. Ср. с «идеал-реалистической» философией Н.О. Лосского, С.Л. Франка и др.).

[80] Такой подход был сформулирован достаточно давно, но сохраняет всю свою актуальность и сегодня. «Ни одно субъективное право, - писал в свое время проф. Н.И. Матузов, - не возможно вне всяких правовых отношений, но сами эти правоотношения различны. Поэтому то или иное субъективное право может не входить в конкретное правоотношение и не являться его элементом, но находиться в составе других (длящихся) юридических отношений, которые можно было бы назвать правоотношениями общего характера или общими правоотношениями» (Матузов Н.И. Вопросы теории субъективных прав граждан // Советское государство и право. 1964. №7. С. 132). В таком же духе высказывался и другой патриарх советского правоведения – А.А. Пионтковский: «В реальной действительности, - писал ученый, - действующая правовая норма всегда вместе с тем создает и соответствующие ей правоотношения. Объективное право поэтому существует всегда в единстве с субъективными правами и корреспондирующими им правовыми обязанностями». (Пионтковский А.А. К вопросу о взаимоотношении объективного и субъективного права // Советское государство и право. 1958. №5. С. 28).

[81] Необходимо иметь в виду, что процес легитимация нормативных фактов включает в себя не только нормативно-ценностный, но и когнитивный момент, т.е. предполагает не только «оправдание», но и «знание». (См об этом, в частности, Бергер П., Лукман Т. Социальное конструирование реальности. М., 1995. С. 151-170).

[82] Эта идея достаточно разработана в дореволюционном российском правоведении. В частности, можно указать на С.Л. Франка, чья концепция правопонимания весьма близка авторской. В одной из своих работ он высказывает следующую мысль: "Почему немыслимо вообще человеческое общество без права, без норм, которые определяют должное в человеческих отношениях и нарушения которых признаются недопустимыми? Все попытки позитивистических теорий права понять право либо как совокупность велений, исходящих от господствующей в обществе силы - власти, либо как результат добровольного соглашения между людьми обречены на неизбежную неудачу, ибо бессознательно-молчаливо предполагают именно то, что хотят объяснить. Ведь и веление власти (как и сама власть), и соглашение между людьми только потому может быть источником права, что они сами воспринимаются не как голый факт или чисто эмпирическая сила, а как нечто правомерное, как инстанция, которой человек "должен" подчиняться. Только то и есть "власть", в отношении чего действует обязанность подчиняться; власть неправомерная вообще не есть власть; и только то соглашение обязательно, которое соответствует представлению о правомерности: "соглашение" с напавшим на меня разбойником о выдаче ему денег взамен сохранения моей жизни, быть может, необходимо для меня, но вовсе не обязательно и при первой возможности будет мною нарушено. Право в этом смысле ниоткуда не выводимо, оно первично, ибо свою авторитетность черпает только из самого себя. В первичном своем смысле право есть просто должное в человеческих отношениях - то, что в них зависит не от эмпирической человеческой воли, а от высшего, абсолютного веления правды." (Франк С.Л. духовные основы общества // Русское зарубежье: Из истории социальной и правовой мысли. Л., 1991. С.333-334).

[83] Карбонье Ж. Юридическая социология. М., 1986. С.164.

[84] Карбонье Ж. Указ. соч. С.166.

[85] Там же.

[86] Там же. С.167-168.

[87] Там же. С.168.

[88] Там же.

[89] Там же.

[90] Там же. С. 169.

[91] Там же. С. 170.

[92] Там же.

[93] Там же. 171.

[94] Там же. С.164.

[95] См., напр.: Гамбаров Ю.С. Право в его основных моментах // Правоведение. 1995. №4-5; Петражицкий Л.И. Теория права и государства в связи с теорией нравственности. Т.1. СПб., 1909. С.268-284; Ященко А.С. Синтетическая теория права. Юрьев, 1912. С.148-160; Трубецкой Е.Н. Энциклопедия права. СПб., 1998. С.18-21; Кистяковский Б.А. Философия и социология права. СПб., 1998; Алексеев Н.Н. Основы философии права. С.168-171. В современной западной правовой теории имеются как сторонники, так и противники теории принуждения. Например, известный исследователь архаического права Е. Хебель полагал, что "подлинно фундаментальное sine qua non  (непременное условие - А.П.) права в любом обществе... это легитимное применение физического принуждения со стороны общественно уполномоченного органа. Право имеет зубы, которые в случае необходимости могут кусать, хотя они не всегда обязательно обнажены" (Hoebel E.A. The Law of Primitiv Man. Cambridge, Massachusetts. 1954. P.23. Цит. по: Тихонравов Ю.В. Основы философии права. М., 1997. С.316). М. Вебер, наоборот, утверждал, что "правовой порядок" существует повсюду, где имеются в распоряжении средства принуждения, физические или психологические, то есть повсюду, где они находятся в распоряжении одного или более лиц, которые готовы применить их для этой цели в случае определенного развития событий. В подтверждении этого ученый приводил пример церкви и югославской "задруги", которые , по его мнению, не только обладают собственным правом, но и независимы в правом отношении от государственного права. (См.: Weber M. On Law in Economy and Society. Cambridge, Massachusetts. 1954. P.16-17. Цит. по: Тихонравов Ю.В. Основы философии права. С.315).

   Одним из наиболее известных защитников принуждения в праве был Г. Кельзен. Кельзен определял право как принудительный порядок, в том смысле, что оно реагирует на определенные явления, считающиеся нежелательными, актами принуждения, т.е. причинением зла против воли адресата. (См.: Чистое учение о праве Ганса Кельзена. Вып.1. М., 1987. С. 50-52). Ученый полагал, что психическое принуждение не есть специфический признак, отличающий право от других социальных порядков, т.к. оно «в той или иной мере» свойственно всем «действенным социальным порядкам», в том числе, религиозному. (Там же. С.52-53). Психическое принуждение, действительно, не есть специфический признак, отличающий право от других социальных порядков, потому что таковым будет само наличие правообязывающей структуры. Но из этой структуры вытекает и психическое принуждение, которое в праве имеет не только внутренний, но и внешний характер. Социально оправданное внешнее психическое принуждение, как правило, связано и с наличием правовой структуры (т.е. права).

[96] Лосев А.Ф. Философия имени // А.Ф. Лосев. Из ранних произведений. М., 1990. С. 181.

[97] В зарубежном правоведении также разрабатываются правовые теории, которые характеризуют как онтологические. В качестве примера можно привести правовое учение австрийского мыслителя Р. Марчича. И хотя в его правовых идеях есть много общего с пониманием правовой онтологии, излагаемой в настоящем курсе, в целом это совершенно другая теория, другой, по сути идеологический вариант выявления онтологического в праве. (См., напр.:  Marcic R. Rechtsphilosophie. Eine Einfuhrung. Freiburg, 1969; Нерсесянц В.С. Философия права. М., 1997. С. 629-635; Мальцев Г.В. Понимание права. С. 236-239). В несколько другом аспекте об онтологической теории можно говорить применительно к правовому учению П.К. Победоносцева. (См.: Тимошина Е.В. Онтологическая теория права К.П. Победоносцева // Правоведение.

[98] Насколько далеко зашло западное общество в юридизации своей жизни можно понять, сравнив, например, его отношение к браку и отношение к тому же институту в православной цивилизации. Если для православного сознания брак- это таинство, то протестантское юридизированное мироощущение устами Канта утверждает, что брак – это «…соединение двух лиц разного пола ради пожизненного обладания половыми свойствами друг друга». При этом, по Канту, это не только личное право, но и вещное право и «когда один из супругов ушел от другого или отдался во владение третьего, другой вправе в любое время и беспрекословно вернуть его, словно вещь, в свое распоряжение". (См.: Кант И. Метафизика нравов в двух частях // Кант И. Соч. в шести томах. Т.4. ч.2. М., 1965. С. 192,193).

[99] Не относя русскую культуру безоговорочно к коллективистской, все же хотелось бы проиллюстрировать сказанное конгениальной цитатой из сочинения одного видного славянофила в изложении В.В. Зеньковского: «Начало личное, пишет Самарин, есть начало разобщения, а не объединения; в личности как таковой нет основы для понятия о человеке – ибо это понятие относится к тому, что соединяет всех, а не обособляет одного от другого.. На личности, ставящей себя безусловным мерилом всего, может основаться только искусственная ассоциация – но абсолютной нормы, закона обязательного для всех и каждого нельзя вывести из личности логическим путем – не выведет его и история… Самоограничение же личности, будучи свободным ее актом, возводит нас к высшему принципу, который возвышается над личностью и даже противодействует индивидуализму. Такое высшее начало, которому личность может себя свободно и целиком отдать – есть начало религиозное». (Зеньковский В.В. История русской философии.  Т.1. Кн.2. Л., 1991. С.31).

[100] См.: Сурия Пракаш Синха. Юриспруденция. С.232. Ср.: "Шелер показал, что ценности располагаются в особом иерархическом порядке. Эта идея о порядке ценностей была также предвосхищена Паскалем. Для него моральные ценности являются самыми высшими. Моральное суждение для человека важнее, чем теоретическое суждение науки, так как оно определяет всю жизнь и всю судьбу человека... Еще выше, чем моральные ценности, Паскаль ставит ценности религиозные, и из них главную - "святости". Святостью в полном смысле этого слова обладает только абсолютная личность Бога. Здесь открывается самое высокое, что может чувствовать сердце" (Вышеславцев Б.П. Указ. соч. С.294).

[101] См. об этом напр.: Русская цивилизация и соборность: Сб. статей. М., 1994.

[102] Нельзя не учитывать и того, что определенные ценности, по-видимому, имеют био-социальную природу. Немецкий представитель плюралистической этики в рамках философской антропологии - А. Гелен - полагал, что поведение любого человека определяется, в частности, инстинктом взаимности, т.е. врожденной склонности человека действовать с учетом интересов другого. "Инстинкт взаимности у Гелена приобретает силу и значимость универсальной первоосновы, в конечном счете определяющей природу почти всех форм человеческой жизнедеятельности. Такое инстинктивно-витальное происхождение нравственных и правовых норм, регулирующих человеческое поведение, по его мнению, особенно наглядно подтверждается установлениями "естественного права", апеллирующего к "врожденным", "естественным" формам поведения. Требования соблюдать принятые договоры, держать данное слово, признавать другого равным себе от природы, имеющим те же права, что и ты сам, и многие другие сложившиеся положения "естественного права" воспринимаются Геленом как идеальные выражения соответствующей врожденной инстинктивной склонности человека к взаимности, как императивы сознания, которые призваны возместить недостаточную действенность инстинкта у человека". Григорьян Б.Т. Философская антропология сегодня // Новейшие течения и проблемы философии в ФРГ. М., 1978. С. 96-97. Не случайно и П.А. Сорокин выделял ценности, связанные с биологическими характеристиками, и непосредственно социокультурные ценности. (См.: Sorokin P.A. Society, Culture, and Personality: Their Structure and Dynamics. New York. 1947).

[103] Излагается по: Алексеев Н.Н. Основы философии права. С. 112.

[104] Новгородцев П.И. Право и нравственность // Правоведение. 1995. №6. С.110.

[105] Там же.

[106] Там же.

[107] Гамбаров Ю.С. Право в его основных моментах // Правоведение. 1995. №4-5. С. 100, 118 и сл.

[108] Там же. С. 122.

[109] Подобное различение достаточно традиционно. В российской науке его придерживается, в частности, В.С. Нерсесянц. «Отличительная особенность морали, - пишет этот автор, - состоит в том, что она выражает внутреннюю позицию индивидов, их свободное и самосознательное решение того, что есть добро и зло, долг и совесть в человеческих поступках, взаимоотношениях и делах.

   В этических явлениях присутствуют два момента: 1) личностный момент (внутренняя свобода индивида и самосознательная мотивация им правил морального поведения и моральных оценок); 2) объективный, внеличностный момент (сложившиеся в данной культуре, социальной группе, общности нравственные воззрения, ценности, нравы, формы и нормы человеческих отношений). Первый из отмеченных моментов относится к характеристике морали, второй – нравственности. Когда говорят о морали социальных групп, общностей и общества в целом, речь по существу идет о нравственности (о групповых и общесоциальных нравах, ценностях, воззрениях, отношениях, нормах и установлениях).

   В сфере этических отношений мораль выступает в качестве внутреннего саморегулятора поведения индивида, его осознанного, внутренне мотивированного способа участия в социальной жизни и общественных отношениях. Нравственные нормы выступают в качестве внешних регуляторов поведения. Там, где индивид принял, усвоил и превратил в свою внутреннюю установку коллективные нравственные представления, ценности, нормы и руководствуется ими в своем поведении, имеет место сочетание и согласованное действие обоих регуляторов – морального и нравственного» (Нерсесянц В.С. Философия права. М., 1997. С.78). См. также напр.: Хабермас Ю. Моральное сознание и коммуникативное действие. СПб., 2000. С.155-172 и сл.

[110] Ср.: Алексеев Н.Н. Указ. соч. С.67-68.

[111] «Вообразим себе (воспроизведем) и сравним наше психическое состояние в следующих двух случаях:

1)       Иван находится в таком положении, что мы считаем своею (нравственною) обязанностью оказать ему помощь, напр., дать взаймы или дать просто 10 рублей.

2)       2) Мы уговорились с извозчиком Петром, что он повезет нас за город и за это получит 10 рублей. Теперь мы приехали, и я считаю себя обязанным уплатить условленную сумму, или, положим, Петр выиграл у меня в карты или дал мне взаймы 10 рублей, и потому я сознаю свою обязанность уплатить (или возвратить) ему эту сумму». (Петражицкий Л. И. Очерки философии права. Вып. 1. СПб., 1900. С. 12).

[112] Хотя сама норма относится к морали, но ее реализация связана с нормой права и правовыми отношениями. Отчуждая 10 рублей в пользу Ивана, гражданин совершает одностороннюю сделку дарения, которая в случае принятия дара будет являться юридическим титулом права собственности на них у одаренного.

[113] См. напр.: Соловьев В.С. Предварительные замечания о праве вообще // Власть и право. Из истории русской правовой мысли. Л., 1990. С.106.

[114] Если поставить вопрос, имеет ли нищий право на получение милостыни, то ответ будет положительным. Но анализ такого "правомочия" укажет лишь на оправданность принятия милостыни нуждающимся, но отнюдь не приведет к выводу о возможности требовать от прохожих каких-либо денежных сумм. Именно поэтому слово "право" в данном  случае легко заменимо другим, и вопрос может быть сформулирован так: хорошо ли, когда человек принимает от кого-либо подаяние?

[115] Пушкин А.С. Евгений Онегин // Полное собрание сочинений в десяти томах. Т.5. М., 1957. С.9.

[116] Там же. С.31-32.

[117] Не путать с государственно защищенной корпоративной нормой (корпоративной нормой в узком смысле слова).

[118] Карбонье Ж. Юридическая социология. М., 1986. С. 155.

[119] Подобный подход подчас разделяют и ученые, не являющиеся сторонниками психологического учения о праве. Так, известный болгарский ученый Н. Неновски пишет: " Право есть общественное сознание, которое - и как таковое - качественно не отличается от правового сознания. Оно также является правосознанием, но специфическим. Во-первых, оно включает лишь нормативную часть (и притом не всю!) правосознания (общественного), стало быть является всего лишь элементом структуры правосознания. Последнее охватывает еще различные взгляды, идеи, представления, оценки, не развившиеся в нормы. Во-вторых, право составляет часть не правосознания вообще, а правосознания господствующего класса. В третьих, право является только частью официального, государственно выраженного правосознания, или, другими словами, оно является государственно выраженным нормативным правосознанием господствующего класса. (Неновски Н. Право и ценности. М., 1987. С.72-73).

[120] Франк С.Л. Духовные основы общества // Русское зарубежье: Из истории социальной и правовой мысли. Л., 1991. С.325.

[121] Там же.

[122] В философии существуют различные концепции сознания. Далеко не все из них построены на теории отражения. Принципиально иной подход к сознанию обосновывается в  феноменологии. Большой интерес в этой связи представляют концепции российских мыслителей Н.О. Лосского и С.Л. Франка, которые разрабатывали  оригинальные концепции интуитивного знания, во многом близкие к феноменологическому подходу. См., напр.: Лосский Н.О. Избранное. М., 1991; Франк С.Л. Предмет знания. Пг., 1915. В  российской правовой теории проблема современной трактовки сознания не решена. Впрочем, она не решена и в философии. Не случайно в литературе отмечается «неопределенность» и «беспосылочность» современных философских интерпретаций сознания. (См.: Метафизические исследования. Вып. 6. Сознание. СПб., 1998. С.6 и сл.).

[123] См.: Философский энциклопедический словарь. М., 1989. С.596.

[124] Примеры таких идеологических (ценностных) начал в философии права дает Сурия Пракаш Синха: «Или у Канта мы переходим от исследования человеческого сознания к изучению его философии права и вдруг обнаруживаем в руках его чисто идеологическое утверждение о максимализации человеческой свободы и его моральные максимы. Или у Гегеля мы двигаемся благодаря его диалектике по пути развития абсолютной идеи, а в конце приходим к прославлению государства. Или у Штаммлера мы следим за анализом справедливого права, но сами его принципы этого справедливого права просто догматически провозглашаются. Или у Бентама мы находим обоснование его идеологического принципа наибольшего блага. Или у Савиньи мы прослеживаем эмпирический метод его исторического подхода, но обнаруживаем предпочтение ценностей консервации, а не ценностей изменения. Или у Маркса и Энгельса мы находим осуждение идеологии, но в свою очередь защиту их собственной материалистической идеологии. Или у Дюги мы начинаем с научного позитивизма, а кончаем тем, что оказываемся лицом к лицу с его постулатом социальной солидарности, который подменяет догмы индивидуализма, субъективизма и моральности догмами коллективизма, объективизма и реализма, оставляя полную свободу и дальше использовать принцип социальной солидарности для обоснования любой теории. Или, например, американский реализм предоставляет такие структурные рамки, в пределах которых может быть развита любая идеология... Когда идеология маскируется как философия, последняя дискредитируется, а идеология попадает под подозрение..." (Сурия Пракаш Синха. Юриспруденция. Философия права. Краткий курс. М., 1996. С.65-66).

[125] Берлин И. Две концепции свободы // Современный либерализм. М., 1998. С. 42.

[126] Дворкин Р. Либерализм // Современный либерализм. М., 1998. С. 50.

[127] Берлин И. Указ. соч. С. 42-43.

[128] Ницше Ф. Сочинения в 2-х томах. Т.1. М., 1990. С. 431.

[129] Там же. С. 439.

[130] См.: Тимошина Е.В. Политико-правовая идеология русского пореформенного консерватизма: К.П. Победоносцев. СПб., 2000. С. 16.  Основным постулатом либерализма является свобода личности. Через соблюдение этого условия, согласно парадигме данного учения, и реализуется общий интерес, достигается эффективное решение проблем общества. Но само по себе введение свободы в смысловое поле понятия «либерализм» еще не выявляет его видовых признаков. У либерализма нет монополии на принцип свободы. Как верно отмечено в нашей литературе, либерализм исторически выделен и теоретически определен не «духом свободы», а представлением об ее основных условиях и ее месте в иерархии других ценностей. И здесь главным представляется то, что «свобода в либерализме безусловна и самодостаточна: она не путь к счастью и совершенству, но ценность сама по себе» (Чаликова В.А.). Именно поэтому отличительной чертой либерализма, по признанию его теоретиков, является отвержение, в частности, религии как предрассудка и опора на рационалистическую философию естественного права и общественного договора, в соответствии с чем, свободным человеком признается лишь тот, кто живет согласно требованиям единственно своего разума. Как заметил Бердяев, либерализм ничего не говорит ни положительного, ни отрицательного о содержании жизни, он хотел бы гарантировать жизни любое содержание. А это возможно потому, что философия либерализма покоится на гносеологическом и аксиологическом скептицизме, на онтологии номинализма. Литературный образ либерала как беспринципного и влюбленного в себя и в свои права скептика не так уж далек от истины. Взятый в своей формальной отвлеченности, либерализм представляет собой теоретическое оправдание борьбы за свои эгоистические интересы (хотя бы и в правовых рамках) самодовлеющих человеческих индивидуумов. Но в этом и заключается его принципиальное расхождение с традиционной российской ментальностью. Именно поэтому  в России либерализм и не самодостаточен. Он нуждается в духовном осмыслении и консервативном обосновании.

   Онтологически прав консерватизм, который следует отличать от коллективизма и тоталитаризма. В этих явлениях, как и в консерватизме, присутствует стремление к целостности жизни, но гипертрофия отдельных сфер человеческой деятельности и потеря духовного центра приводят к тому, на целостность начинает претендовать частичное, раздельное (экономика, политика, идеология, нация, раса и др.). С точки зрения консерватизма, именно позитивистский либерализм, формальная демократия и социализм, поскольку они лишены внутренней духовной связности, неизбежно порождают необходимость внешнего и принудительного объединения. Отсюда и берет свои истоки тоталитаризм, которые пытается преодолеть хаос с помощью насилия. Такой исход неизбежен для формальной демократии, поскольку в ней численность, количество, доминирует над качеством, единством и целостностью. Консерватизм противоположен и реакции. Реакционеры стремятся вернуться к давно отжившему и неорганичному, консерваторы защищают онтологически необходимое и духовно оправданное. Для идеологии русского консерватизма (и для русского мировоззрения вообще) характерно представление о сущем (философское или религиозное) как об иерархии ценностей, при которой относительное подчиняется Абсолютному, а общее имеет приоритет над частным, индивидуальным. Хотя природа человека признается несовершенной, греховной, сам мир, в отличие от взглядов либерализма, понимается как существующий «осмысленно», т.е. на основе познаваемых (не обязательно рационально) органически-телеологических закономерностей. Отсюда вытекает идея соподчинения (а не подчинения)  индивида государству, как иерархически более высокой общности, как форме политического и духовного бытия народа, что находит свое выражение в идеях отечества и общего блага.

   Консерватизм, в отличие от тоталитаризма, вовсе не требует всеохватывающего государственного вмешательства в экономику, но выступает категорически против перенесения рыночных отношений в политику. В политической плоскости отличие консерватизма от либерализма определяется характером взаимоотношений авторитета и власти – с одной стороны, свободы и прав личности – с другой. В либерализме права человека довлеют над обществом, элиминируя понятия долга, обязанности; публичная власть носит конвенциональный и наемный характер, а государство рассматривается как корпорация, как своего рода товарищество на паях, главная задача которого – удовлетворение прав и потребностей его членов. В теории консерватизма власти придается сакральное значение и постулируется ее онтологическая связь с Богом. Последнее обстоятельство придает осмысленность, как политической жизни индивидуума, так и политической жизни всего государства. Сама идея государства приобретает имманентно теократический характер, независимо от его внешней формы. Человек в такой системе рассматривается не как своевольный хозяин своей жизни, а как свободный исполнитель высших велений, которые в то же время есть и вечные условия его жизни (С. Франк). Среди человеческих добродетелей в качестве одной из важнейших рассматривается потребность социального служения, т.е. исполнение долга, нравственной обязанности перед обществом. Права человека отодвигаются на второй план и в моральном аспекте подчиняются обязанностям. Такова краткая характеристика консерватизма, про который можно то же, что сказал В.В. Розанов про славянофильство: «Славянофильство непопуляризуемо. Но это – его качество, а не недостаток. От этого оно вечно. Его даже вообще никак нельзя «изложить». Его можно читать в его классиках. Научиться ему. Это – культура. Слава Богу, что догадался. Какая отрада». (В.В. Розанов. Мимолетное. 1915 // Русская идея. М., 1992. С. 263).

[131] Леонтьев К.Н. О всемирной любви. Речь Ф.М. Достоевского на Пушкинском празднике // Русская идея. М., 1992. С. 153-154.

[132] Дюги Л. Конституционное право. Общая теория государства. М., 1908. С. 18-21.

[133] Вольтман Л. Политическая антропология. Исследование о влиянии эволюционной теории на учение о политическом развитии народов. М., 2000. С. 364-365.

[134] Байниязов Р.С. Правосознание: Психологические аспекты // Правоведение. 1998. №3. С. 18-19.

[135] См.: Философский энциклопедический словарь. 2-е изд. М., 1989. С.58.

[136] Юнг К.Г. Психологические типы. М., 1996. С. 459.

[137] Там же.

[138] Там же.

[139] Юридическое мировоззрение проникло и в западное богословие, в частности, в учение о спасении. Интересные соображения на этот счет содержаться в труде архиепископа Сергия Страгородского «Православное учение о спасении». Не секрет, что христианство с самого начала своего возникновения столкнулось с Римом и должно было считаться с римским духом и римским складом мышления. Древний же Рим считался носителем и выразителем права, закона. Право, подчеркивает архиеп. Сергий, было основной стихией Рима, которой подчинялась и религия. Поэтому становясь христианином, римлянин и в христианстве искал прежде всего состоятельности правовой. Поскольку одним из правовых принципов является принцип справедливости, т.е. воздаяния, как соответствия труда и награды, подвига и венца, то эти юридические представления были перенесены и на христианское учение о спасении. Такой способ внешнего понимания спасения со временем обнаружил свои губительные последствия. Дело в том, что «правовой союз возникает тогда, когда одному человеку или семейству оказывается не под силу бороться с окружающим его миром. Чтобы обеспечить себе известную долю благополучия, человек и входит в уговор с другим человеком, находящимся в таком же положении. Они принимают на себя взаимные обязательства и работают на общую пользу. Но это общение совсем не общение любви, не нравственный союз; эти люди служат другим только потому, что иначе им не получить того, чего они желают себе. Цель их жизни не общество, а свое собственное «я». Правовой строй, т.о. имеет своей задачей сопоставить несколько себелюбий, так чтобы они не мешали друг другу и чтобы каждое из них получало следуемую ему долю… Для государства или моих сограждан не особенно важно, каково мое внутреннее настроение, для них существенно лишь мое внешнее поведение, потому что только это последнее касается их благополучия, выражает мое отношение к ним. Это, конечно, унижает личность, превращая ее в бездушный винт общественной машины, на это же дает человеку такую свободу, или лучше сказать, такой произвол в душевной жизни, какого он не может получить ни при каком другом строе, в особенности в нравственном. Нравственный союз требует соответствия нравственного, проникает со своими требованиями и указаниями в самое святилище человеческой совести. Правовой же строй туда не проникает никогда, довольствуясь соблюдением внешних условленных рамок и оставляя человека полным господином внутри себя…Главная опасность этой точки зрения в том, что при ней человек может считать себя как бы в праве не принадлежать Богу всем своим сердцем и помышлением: в правовом союзе такой близости не предполагается и не требуется; там нужно соблюдать только внешние условия союза. Человек может и не любить добра, может оставаться все прежним себялюбцем, он должен только исполнять заповеди, чтобы получить награду. Это как нельзя более благоприятствует тому наемническому, рабскому настроению, которое делает добро только из-за награды, без внутреннего влечения и уважения к нему. Правда, это состояние подневольного добраделания необходимо переживается всяким подвижником добродетели  и не один раз в его земной жизни, но это состояние никогда не должно возводиться в правило, это только предварительная ступень, цель же нравственного развития в доброделании совершенном, произвольном. Правовая точка зрения тем и грешит, что она это предварительное, подготовительное состояние освящает в качестве законченного и совершенного. А раз освящено наемническое отношение к воле Божией, этим раскрыта дверь и для всех тех выводов, которые с необходимостью из этого отношения следуют… Вполне естественное учение о взаимопомощи членов церкви превратилось… в совершенно механический зачет поступков одного человека (святого) другому. Неопределенное положение душ умерших и в покаянии, но не принесших плодов достойных покаяния, не утвержденных в добре превратилось в чистилище, где человек платит Богу своими мучениями за совершенные на земле преступления, и еще не оплаченные. Пастырское руководство при исповеди приняло нелепую форму уплаты за грехи и индульгенций – отпущения грехов без нравственного напряжения, без покаяния. Таинства превратились в магические действия opus operatum, в котором скорее нужно телесное участие, чем душевное и т.д…

    …Реформация выступила с беспощадным обличением всех подделок католических в жизни и учении …Протестанты…обратились к самой жизни…, но на жизнь они смотрели с правовой точки зрения… Если Христос заплатил за наши грехи даже более, чем они стоили, зачем еще думать, что нужно самому трудиться для этого удовлетворения?… Что же такое после этого спасение? Оно не более как отпущение грехов или избавление от наказаний за грехи, оправдание…Другими словами, вместо прежней пелагианской правовой точки зрения, отвергнутой и осужденной, протестантство выдвинуло то же начало права, только взяв другую его сторону: отвергнувши заслугу человеческую как недостаточную для умилостивления разгневанного Бога, или, прямее говоря, для того, чтобы обязать Бога даровать мне живот вечный, протестанты все-таки смотрели на вечную жизнь, как на условленную плату, которую Бог «должен» выдать человеку, только обязующим «третьим» для протестантов служит не собственная заслуга человека, а заслуга Христа». (Страгородский Сергий, архиеп. Православное учение о спасении. М., 1991. С. 15-26).

[140]  См.: Алексеев С.С. Право на пороге нового тысячелетия. С. 254. Проф. С.С. Алексеев является наиболее известным и последовательным российским пропагандистом философско-правовых идей протестантизма. Судьбу человечества он связывает с «правом цивилизованных народов» (т.е. западным правом), которое только и дает ему основания для оптимизма. При этом «право цивилизованных народов» – это и есть «право человека».

[141] Матузов Н.И., Малько А.В. Теория государства и права. Курс лекций. М., 1997. С.611.

[142] Бердяев Н.А. Истоки и смысл русского коммунизма. М., 1990. С.37-39.

[143] Дугин А. Теория евразийского государства // Алексеев Н. Русский народ и государство. М., 1998. С. 10-11.

[144] Там же. С. 11.

[145] Там же. С. 12.

[146] Там же. С. 13.

[147] Там же. С. 13-14.

[148] Алексеев Н.Н. Основы философии права. Изд. Юридический институт МВД. СПб., 1998. С.114.

[149] См.: Ильин И.А. Основы государственного устройства // Политическая история русской эмиграции. 1920-1940гг.: Документы и материалы: Учеб. пособие. М., 1999. С. 83.

[150] Огромное значение правосознания для нормального действия права в обществе и государстве подчеркивалось многими русскими правоведами. Но особое значение эта тема получила в творчестве И.А. Ильина. Вот как он формулировал три аксиомы правосознания, без усвоения которых не может быть полноценного правового субъекта: первая аксиома правосознания – чувство духовного достоинства. Форма человеческой жизни определяется тем, что человек есть не просто живое существо, но есть существо духовное, т.е. способное к восприятию объективно ценного содержания и имеющее возможность выбрать для этого необходимый способ жизни. Именно этим определяется его духовное достоинство. Поэтому чувство собственного достоинства – знак духовного самоутверждения души в абсолютно-ценном предмете (Боге). Здоровое правосознание целиком покоится на чувстве собственного духовного достоинства. Только субъект, чувствующий свое духовное достоинство, может уважать право и в то же время создавать право, которое не было бы унизительно для человека. Гражданин, обладающий зрелым духовным самосознанием, осмысливает и освящает все элементы своего субъективно-правового статуса: все свои полномочия, обязанности и запретности и не унижает себя преступлением. Еще необходимее чувство собственного достоинства для всякой государственной власти. Если достоинство государства определяется его целью, то достоинство власти – ее общественным рангом.

   Человек, уважающий себя лишь постольку, поскольку его уважают другие, - не уважает себя, его снедает чувство собственной малоценности, тщеславие и жажда внешнего успеха. Тот, кто уважает себя за силу, красоту, богатство – уважает не себя, а случайные и преходящие акциденции своей личности. Душевный уклад раба – человек, привыкший не уважать себя. Свое мнимое освобождение он совершает через внешний бунт. Поэтому политический режим, не взращивающий в народе чувство собственного достоинства, обречен на разложение.

   Вторая аксиома правосознания – автономия или самозаконность духа. Быть духом – значит определять себя и управлять собой, т.е. иметь силу, направляющую жизнь к благим целям. Но внутренняя автономия должна находить нестесненное внешнее проявление. Человек, лишенный права на внешнее самоопределение, никогда не станет гражданином. Автономным является такое правосознание, которое, исполняя требования закона, не насилует себя, потому что ищет той же цели, которой служит закон.

   Третья аксиома правосознания – взаимное духовное признание. Каждый из субъектов, вступая в правоотношения, признает право как основу своих действий; признает свое достоинство и свою автономию; признает достоинство и автономию другого. Тот, кто научился уважать в себе субъекта прав и обязанностей, тот неизбежно будет их уважать и в других. (См.: Ильин И.А. О сущности правосознания // Собр. соч. в 10 т. Т. 4. М., 1994. С.308-385).

[151] См. об этом, напр.: Честнов И.Л. Право как диалог: к формированию новой онтологии правовой реальности. СПб., 2000. С. 33-41 и сл. Интересно, что хотя современная наука и отвергает саму возможность прогнозирования развития сложных социальных систем, такое прогнозирование может быть весьма успешным. Острое духовное зрение заменяет ненадежный научный инструментарий. Вот что, например, писал тот же К. Леонтьев в 1880 г.: «Социально-политические опыты ближайшего грядущего (которые, по всем вероятиям, неотвратимы) будут, конечно, первым и важнейшим камнем преткновения для человеческого ума на ложном пути искания общего блага и гармонии. Социализм (т.е. глубокий и отчасти насильственный экономический и бытовой переворот) теперь, видимо, неотвратим, по крайней мере, для некоторой части человечества. Но, не говоря уже о том, сколько страданий и обид его воцарение может принести побежденным (т.е. представителям либерально-мещанской цивилизации), сами победители, как бы прочно и хорошо ни устроились, очень скоро поймут, что им далеко до благоденствия и покоя… Жизнь этих новых людей должна быть гораздо тяжелее, болезненнее жизни хороших, добросовестных монахов в строгих монастырях… Итак, испытавши все возможное, даже и горечь социалистического устройства, передовое человечество должно будет неизбежно впасть в глубочайшее разочарование; политическое же состояние обществ всегда отзывается и на высшей философии, и на общем, поолусознательном, в воздухе бродящем миросозерцании; а философия высшая и философия инстинкта равно отзываются, рано или поздно, и на самой науке. Наука поэтому должна будет неизбежно принять тогда более разочарованный, пессимистический, как я сказал, характер. И вот где ее примирение с положительной религией, вот где ее теоретический триумф: в сознании своего практического бессилия, в мужественном покаянии и смирении перед могуществом и правотою сердечной мистики и веры. Вот о чем славянам не помешало бы позаботиться!». (Леонтьев К.Н. О всемирной любви. С. 156-157).

[152] Ср.: Бердяев Н.А. Русская идея. Основные проблемы русской мысли Х1Х века и начала ХХ века // О России и русской философской культуре. М., 1990. С. 44. Яркий образ евразийской России рисует и А.И. Герцен: «… Мы выше зоологической щепетильности и весьма безразличны к расовой чистоте; это нисколько не мешает нам быть вполне славянами. Мы довольны тем, что в наших жилах течет финская и монгольская кровь; это ставит нас в родственные, братские отношения с теми расами-париями, о которых человеколюбивая демократия Европы не может упомянуть без презрения и оскорблений. Нам не приходится также жаловаться на туранский элемент. Мы добились несколько большего, чем чистокровные славяне Болгарии, Сербии и т.п.

   Нас изгоняют из Европы – подобно тому как Господь Бог изгнал из рая Адама. Но есть ли полная уверенность в том, что мы принимаем Европу за Эдем и звание европейца – за почетное звание? В этом иногда сильно ошибаются. Мы не краснеем от того, что происходим из Азии, и не имеем ни малейшей необходимости присоединяться к кому бы то ни было справа или слева. Ни в ком мы не нуждаемся, мы – часть света между Америкой и Европой, и этого для нас достаточно». Далее Герцен произносит такие знаменательные слова: «Но прежде чем «церемонно» покинуть нас, скажите-ка: отчего вы изо всех сил стараетесь сделать молодого Медведя своим врагом? Разве недостаточно вам воевать со старым, который нам еще более враждебен, нежели вам, и которого мы ненавидим сильнее, чем вы? Подумайте-ка о том, что старый зависит от вас гораздо больше, нежели молодой; он нравственно несвободен, вы гнетете его своим авторитетом. Он ворчит, он дуется, но оскорбляется вашими порицаниями, ибо он вас уважает и боится вас – не физической вашей силы, а вашего умственного превосходства, вашей аристократической спеси. У нас же бугор почтительности отсутствует…(Герцен А.И. Prolegomena // Русская идея. М., 1992. С. 121-122).

[153] Там же. С. 44-45.

[154] Идея соборности является одной из важнейших в русской философии вообще и философии права в частности. Ей посвящены тома литературы. В качестве одной иллюстрации к данной теме приведем отрывок из показательной в этом смысле статьи известного русского мыслителя евразийского направления Л.П. Карсавина, в котором, в частности, дается один из вариантов соотношения  понятий «общество» и «индивидуум». «Соборный или симфонический субъект есть действительность, не меньшая, чем индивидуум, но даже большая. Индивидуум в том виде, как его обычно себе представляют, просто не существует и является вымыслом или фикцией. Человек «индивидуален» вовсе не потому, что он отделим и отделен от других и целого и замкнут в себе, но потому, что он по-своему, по-особенному, специфически выражает и осуществляет целое, т.е. высшее сверхиндивидуальное сознание и высшую сверхиндивидуальную волю. Другие «индивидуумы» выражают и осуществляют то же самое иначе, каждый по-своему, несводимо на других и целостно, т.е. именно неразложимо или «индивидуально». Если уничтожить это высшее, индивидууму нечего будет по-особому выражать и не в чем себя осуществлять, т.е. его совсем не будет. Напротив, чем богаче по содержанию это «высшее», тем богаче и полнее индивидуальное существование. Однако вне «индивидуальных» своих проявлений, вне свободных индивидуумов и иначе как свободного их единства, высшего нет; и оно может осуществляться только через индивидуумов и в индивидуумах. Поэтому нельзя его понимать как отвлеченное от индивидуумов нечто, которое бы стесняло их свободу и предопределяло их действия; и потому же можно сказать, что «высшее» само себя осуществляет в свободных актах каждого индивидуума…

   Итак, целое не существует само по себе, отвлеченно, но только через индивидуумов, в индивидуумах и в качестве современного и всепространственного единства индивидуумов, которые и являются его «моментами», выражающими его каждый по-своему. Поэтому, раз целое существует, существует уже и выражающее его множество индивидуумов, существует и каждый из них – как само свободно осуществляющее себя в специфической сфере целое. Таким образом, целое не сумма индивидуальных сфер, и нет непроницаемой для целого индивидуальной сферы, ибо тогда бы они не являлись целым, и оно само не существовало. Но равным образом вне индивидуальных сфер нет особой сферы целого. Однако есть реальное единство и (эмпирически - только) реальная согласованность множества индивидуальных сфер, как самое целое. Это понимание одинаково отлично и от чистого индивидуализма, который признает лишь индивидуальные сферы, и от коллективизма, который знает лишь всеобъемлющую сферу отвлеченного целого». (Карсавин Л.П. Основы политики // Мир России – Евразия. М., 1995. С.112-115).

[155] Вот характерная цитата из послания известного славянофила А.С. Хомякова к сербам, отражающая  отношение русских к этой проблеме: «Не говорите много о праве и правах, и не очень слушайте тех, которые говорят о них; но слушайте охотно тех, которые говорят об обязанности, потому что обязанность есть единственный живой источник права. Знание собственного права в сильном ничего не значит, освящая только его волю, а в бессильном оно ничтожно по самому его бессилию. Знание же обязанности связывает сильного, созидая и освящая права слабых. Себялюбие говорит о праве; братолюбие говорит об обязанности». Хомяков А.С. К сербам. Послание из Москвы // Русский архив. Кн. 3. М., 1876. С.126).

[156] «Смысл существования определяется теми культурными ценностями, которые хранит и многообразно видоизменяет субъект развития. Эти ценности составляют некоторое органическое единство; и его то мы и называем культурой. Таким образом, культура не простая сумма ценностей и даже не система их, но их органическое единство, всегда предполагающее существование некоторого субъекта, который их создает, хранит и развивает, который – нужно сказать и так – сам в них и только в них развивается. Живая еще культура всегда обладает способностью к развитию и совершенствованию. И каждый ее «момент» отличается своей особой и особенной, неповторимой и незаменимой, единственной и необходимой для существования культуры, как целого, ценностью. Однако именно с точки зрения целого культуры есть более и менее ценные ее моменты и периоды. Таким образом, все моменты культуры обладают «первичным равенством» и «соотносительным неравенством» или «иерархическим взаимоотношением». Вытекающее отсюда противоречие, с которым эмпирически считаться необходимо, преодолимо вполне только в метафизике и религии.

   Культура создается свободным субъектом и есть свободное его самопроявление, частью живое и становящееся, частью словно отрывающееся от субъекта и застывающее в форме традиции, которую он свободно приемлет, одобряет и видоизменяет соответственно «духу» или целому культуры, т.е. в конце концов соответственно себе самому. В культуре поэтому следует различать прошлое или историческую традицию, настоящее и будущее или сферу свободно полагаемых целей. Впрочем, как полагаемые самим субъектом культуры, эти цели определяются его свойствами и тем самым согласуются с исторической традицией. Так сохраняются единство культуры и свобода ее субъекта, ибо, если моменты культуры и распределяются во времени и пространстве, субъект ее не ограничен своими временем и пространством, а содержит их в себе и выше их.

   Культуре как целому и как органическому единству принадлежит примат над отдельными ее проявлениями или моментами, откуда вытекает уважение к традиции в самом акте творчества и оправдание этого акта в самой охране традиции». (Карсавин Л.П. Основы политики // Мир России – Евразия. М., 1995.С. 111-112).

[157] «В грехах мы все, как рыбы в воде – святых между нами нет». Известный поэт точно подметил метафизическое основание права. Царство Божие в праве не нуждается. (См. ниже: Право и закон в системе русских ценностей).

[158] Ролз Д. Теория справедливости. Новосибирск, 1995. С. 12.

[159] Не случайно этимология слова «закон» восходит к санкритскому dhaman и греческому themis – в буквальном смысле правило, установленное свыше, божественное установление. (См.: Бенвенист Э. Словарь индоевропейских социальных терминов. М., 1995).

[160] Ильин И. А. Основы государственного устройства // Политическая история русской эмиграции. 1920-1940 гг. Документы и материалы. М., 1999. С. 86.

[161] Необходимо, конечно, ясно представлять себе, какие трудности существуют на этом пути. В научной литературе зачастую ставится под вопрос сама возможность существования в обществе общепризнанных стандартов поведения, моральных норм и, следовательно, само существование общих всем ценностей. В первую очередь это относится к так называемым "чувственным" формам морали и права (по терминологии П.А. Сорокина), которые доминируют в западноевропейских странах. Кроме субъективной полезности и наслаждения, относительности и условности у чувственной этики и чувственного права нет, по мнению Сорокина, абсолютного судьи, нет универсального и объективного критерия для решения конфликтных проблем. "Вступив на историческую арену как наследник и заместитель христианской морали и законности, современная система чувственной этики и права в процессе своего поступательного развития сеяла семена деградации человека и самих нравственных ценностей. Объявляя их чистыми условностями, она низводит их до уровня утилитарных и гедонистических конструкций, релятивных во времени и пространстве. Если они считаются подходящими для определенного человека или некой группы, то они принимаются, в обратном случае их отвергают как лишние препятствия. Таким образом, в мир моральных ценностей был введен принцип безграничного релятивизма, произвол которого порождает конфликты и борьбу, что, в свою очередь, вызывает ненависть, диктат грубой силы и кровопролитий. В хаосе конфликтующих друг с другом норм моральные ценности превращаются в прах, постепенно теряют свою интегрирующую силу и открывают путь грубому насилию. Пафос объединяющей христианской любви уступает место ненависти: ненависти человека к человеку, класса к классу, нации к нации, государства к государству, расы к расе. Физическая сила становится эрзац-правом... Едва ли есть общая этическая ценность, связывающая коммунистов и капиталистов, фашистов и евреев, итальянцев и эфиопов, союзников и нацистов, католиков и атеистов, мультимиллионеров и обездоленных, нанимателей и наймитов, эксплуататоров и эксплуатируемых и т. д. Их юридические и этические ценности противоположны и совершенно несовместимы... Вместо одного истинного общественного мнения у нас существуют тысячи псевдообщественных мнений групп, сект и индивидов...При таких обстоятельствах движущая, связующая и контролирующая сила этических идеалов содержит в себе тенденцию к исчезновению. Так как нет единого морального кодекса, то нет и прессинга гомогенного общественного мнения, которое могло бы формировать чьи-либо нравственные чувства и убеждения. Нет поэтому и единого морального сознания, которое могло бы обладать эффективной регулирующей силой в межчеловеческих отношениях... Когда общество освобождается от Бога и от Абсолюта и отрицает все связующие его моральные императивы, то единственной действенной силой остается сама физическая сила". (Сорокин П.А. Человек. Цивилизация. Общество. М., 1992. С.503). Хотя Сорокин описывал современное ему Западное общество, нетрудно провести параллели с нашей действительностью. Но действительно ли в поляризованных обществах отсутствуют общие ценности? Думается, что положительный ответ больше применим к моральным ценностям, чем к правовым. Полное отсутствие общих правовых ценностей сделало бы существование права в таком обществе невозможным. Точнее, само существование общества в таком случае было бы невозможно.

[162] Франк С.Л. Указ. соч. С.345.

[163] Бердяев Н.А. О назначении человека. М., 1993. С. 86-87.

[164] Вышеславцев Б.П. Этика преображенного эроса. М., 1994. С. 32.

[165] Там же. С. 36.

[166] "Этика закона, как этика греха, узнается потому, что она знает отвлеченное добро, отвлеченную норму добра, но не знает человека, человеческой личности, неповторимой индивидуальности и ее интимной внутренней жизни. В этом абсолютная граница этики закона. Ей интересен не человек, не живое существо с его радостями и страданиями, а данная человеку отвлеченная норма добра. Это свойство этики закона остается в силе и тогда, когда она становится философской и идеалистической и провозглашает принцип самоценности человеческой личности. Так, у Канта принцип человеческой личности совершенно отвлеченный и нормативный, он не имеет отношения к живой и неповторимой человеческой индивидуальности, которой Кант никогда не интересовался". (Бердяев Н.А. О назначении человека. М., 1993. С.93).

[167] Вышеславцев Б.П. Указ. соч. С. 40. Бердяев писал об этом так: "Закон морали, закон цивилизации, закон государства и права, закон хозяйства и техники, закон семьи и закон церкви и аскезы организует жизнь, охраняет и судит, иногда калечит жизнь, но никогда не поддерживает ее благодатной силой, не просветляет и не преображает ее. Закон необходим для грешного мира и человечества, и его нельзя механически отменить. Но закон должен быть преодолен высшей силой, от безликой власти закона мир и человек должны быть освобождены". (Бердяев Н.А. О назначении человека. С.94).

[168] Вышеславцев Б.П. Указ. соч. С. 33.

[169] "Сущностная нравственность есть присутствие Бога в нас и наша жизнь в Нем, нравственность не как закон, не как исполнение только трансцендентной воли Бога, а как конкретная жизнь, как живое субстанциальное начало, имманентно присущее нашему бытию". (Там же. С.343).

[170] Там же. С.344.

[171] Бенвенист Э. Словарь индоевропейских социальных терминов. М., 1995. С. 301-302.

[172] Подобное правовидение является общим местом всех социологических направлений в юриспруденции. Вот характерная цитата из сочинения А. Леви-Брюля: "«Простой взгляд на общественную жизнь позволяет определить, что есть легальные предписания…, помимо велений, исходящих от политической власти». В противоположность монистам, которые признают за государством монополию выработки юридических норм, плюралисты, - говорит он, - полагают, что по крайней мере теоретически всякая человеческая группа имеет свое право – спортивный клуб, коммерческое общество, синдикат, нация. (См.: H. Levy-Bruhl. Sociologie du droit. Paris, 1964. P. 26,30. Цит. по: Луковская Д.И. Социологическое направление во французской теории права. Л., 1972. С.94).

[173] Иную точку зрения на этот счет в российской правовой науке последовательно защищает ВС. Нерсесянц. (См. его «Философию права», «Общую теорию права и государства» и др.). 

[174] Цит. по: Общая характеристика французского права. Б/м., 1994. С. 34.

[175] В научной литературе отмечено, что верховная власть есть в любом государстве, тогда как независимость государства от других государств далеко не всегда имеет место. В этой связи высказывается заслуживающее внимания предложение связать понятие суверенитета с верховенством власти, а не с ее независимостью. В этом случае следует признать, что любое государство суверенно, но не любое государство является  независимым. (Концепция  Н.Н. Алексеева). При такой трактовке суверенитета возможно, например, утверждение о суверенности субъектов федерации, при отсутствии у них независимости. (См. ниже).

[176] Понятие легитимности получило свою научную «прописку» благодаря М. Веберу. Вебер, в частности, утверждал, что легитимность порядка может быть гарантированна только внутренне, а именно:

1)       «чисто аффективно: эмоциональной преданностью» (аффективная легитимность, или харизматическая);

2)       «ценностно-рационально: верой в абсолютную значимость порядка в качестве выражения высочайших непреложных ценностей (нравственных, эстетических или каких-либо иных)» (ценностно-рациональная легитимность);

3)       «религиозно: верой в зависимость блага и спасения от сохранения данного порядка» (традиционная легитимность).

4)       В силу веры в обязательность легального порядка (легальная легитимность).(См. Вебер М. Избранные произведения. М., 1990. С. 639-643. Вебер колебался между различными классификациями. См. об этом: Арон Р. Этапы развития социологической мысли. М., 1993. С. 554-562). Легитимность может быть классифицирована и по другим основаниям. Например, по мнению К. Шмитта, развитие теории государства в Х1Х в. обнаруживает два характерных момента: устранение всех теистических и трансцендентных представлений и образование нового понятия легитимности. «С 1848 г. учение о государственном праве становится позитивным и обычно прячет за этим словом свои затруднения, или же в самых различные описаниях основывает всякую власть на pouvoir constituant (учредительной власти) народа; то есть, на место монархической приходит демократическая идея легитимности». (Шмитт К. Политическая теология. М., 2000. С. 77-78).

[177] Полемическое определение субъекта гражданского общества или, иными словами, буржуа дал в свое время Гегель, которые определил его как «человека, который не желает покинуть сферу неполитического безопасно-приватного, который в том, что касается владения имуществом и справедливости, возможной в частном владении имуществом, относится к целому как такой отдельный человек, который находит возмещение своей политической ничтожности в плодах мира и приобретательства и прежде всего – «в совершенной безопасности, с которой можно ими наслаждаться», который вследствие этого хочет быть свободным от необходимости быть храбрым и подвергать себя опасности насильственной смерти…» ( Цит. по: Шмитт К. Понятие политического // Вопросы социологии. Т.1. №1. 1992. С.58-59).  К. Шмитт являлся последовательным противником либерализма. Вот некоторые из его аргументов в этой связи: «Исключительно систематическим образом либеральное мышление обходит или игнорирует государство и политику и вместо того движется меж типических, снова и снова повторяющихся полюсов двух гетерогенных сфер, а именно этики и хозяйства, духа и гешефта, образования и владения собственностью. Критическое недоверие по отношению к государству и политике легко объясняется принципами системы, для которой отдельный человек должен оставаться terminus a quo и terminus ad quem. Политическое единство должно в случае необходимости требовать, чтобы за него отдали жизнь. Для индивидуализма либерального мышления это притязание никоим образом недостижимо и не может быть обосновано. Индивидуализм, который отдает распоряжение физической жизнью индивида кому-то другому, а не самому индивиду, был бы столь же пустой фразой, как и либеральная свобода, о содержании и мере которой принимал бы решение кто-то другой, а не сам свободный человек. Для отдельного человека как такового нет врага, с которым он должен был бы биться не на жизнь, а на смерть, если сам он этого лично не желает; принуждать его к борьбе против его воли, - это, во всяком случае, с точки зрения частного индивида, есть несвобода и насилие. Весь либеральный пафос обращается против насилия и несвободы. Всякий ущерб, всякая угроза индивидуальной, принципиально неограниченной свободе, частной собственности и свободной конкуренции означает «насилие» и есть eo ipso нечто злое. То, что оставляет этот либерализм от государства и политики, ограничивается обеспечением условий и устранением помех для свободы.

   Так дело доходит до целой системы демилитаризованных и деполитизированных понятий, часть из которых можно будет здесь перечислить, чтобы показать удивительно последовательную и, несмотря на все провалы, еще не замененную в Европе никакой иной системой семантику либерального мышления. При этом все время следует иметь в виду, что эти либеральные понятия типическим образом колеблются между этикой («духовностью») и экономикой (гешефтом) и с этих противоположных сторон пытаются уничтожить политическое как сферу «завоевывающей силы», причем понятие «правового», т.е. «частно-правового» государства служит рычагом, а понятие частной собственности – центром глобуса, полюса которого – этика и экономика – суть лишь противоположные излучения этого центра.» (Там же. С.63).

[178] В данной Декларации отражен «универсалистский» подход к правам человека. Но, как отмечает И.Л. Честнов, еще в ходе подготовки проекта Всеобщей декларации прав человека Американской антропологической ассоциацией был подготовлен «Меморандум о правах человека», отражающий иное понимание этой проблемы. В нем, в частности, было записано: «Стандарты и ценности соотносительны с культурами, из которых они происходят, так что любая попытка сформулировать всеобщие постулаты на основе представлений или моральных кодексов одной из культур ограничивает применимость соответствующей декларации прав человека к человечеству в целом… Основополагающее значение должен иметь всеобщий стандарт свободы и справедливости, базирующийся на принципе, согласно которому человек свободен только тогда, когда может жить согласно пониманию свободы, принятому в его обществе». (Statement on human rights, submitted to the Commission on Human Rights, United Nations, by the Executive Board, American Antropological Association // American Anthropologist. 1947. 49. P.541. Цит. по: Честнов И.Л. Универсальны ли права человека? // Правоведение. 1999. №1. С. 81).

[179] В учебной литературе обращается внимание на невозможность трактовки прав и свобод человека как высших, абсолютных ценностей, не подлежащих никаким ограничениям. Вот что, например, пишет по