Ёлектронные книги по юридическим наукам бесплатно.

ѕрисоедин€йтесь к нашей группе ¬ онтакте.

 


 

 

ƒавид –., ∆оффре-—пинози  .

ќсновные правовые системы современности

 

”ƒ  340.5 (075) ЅЅ  67 я73 ƒ13

ƒавид –., ∆оффре-—пинози  . ќсновные правовые системы современности: ѕер. с фр. ¬.ј. “уманова. Ч ћ.: ћеждунар. отношени€, 1999. Ч 400 с.

 

¬ мировой юридической литературе книга известного французского ученого –ене ƒавида имеет высочайший рейтинг ќна положила начало одному из основных аспектов сравнительного правоведени€ Ч комплексному изучению правовой карты современного мира

Ѕлест€ща€ эрудици€, глубина научного обобщени€, гуманные социальные позиции автора делают книгу интересной дл€ ученых-юристов, преподавателей, студентов и тех, кто находитс€ в поиске правовых знаний


ќглавление

ѕ–≈ƒ»—Ћќ¬»≈†††††††††††††††††††††††††††††††††††††††††††††††††††††††††††††††††††††††††††††††††††††††††††††††††† 4

¬¬≈ƒ≈Ќ»≈†††††††††††††††††††††††††††††††††††††††††††††††††††††††††††††††††††††††††††††††††††††††††††††††††††††††††† 5

„асть перва€ –ќћјЌќ-√≈–ћјЌ— јя ѕ–ј¬ќ¬јя —≈ћ№я††††††††††††††††††††††††† 22

–аздел первый »—“ќ–»„≈— ќ≈ ‘ќ–ћ»–ќ¬јЌ»≈ —»—“≈ћџ†††††††††††††††† 23

√лава 1. ѕ≈–»ќƒ ќЅџ„Ќќ√ќ ѕ–ј¬ј††††††††††††††††††††††††††††††††††††††††††††††††††† 23

√лава 2. ѕ≈–»ќƒ «ј ќЌќƒј“≈Ћ№Ќќ√ќ ѕ–ј¬ј†††††††††††††††††††††††††††††††††††† 38

√лава 3. ¬Ќ≈≈¬–ќѕ≈…— »≈ ѕ–ј¬ќ¬џ≈ —»—“≈ћџ†††††††††††††††††††††††††††††† 45

–аздел второй —“–” “”–ј ѕ–ј¬ј††††††††††††††††††††††††††††††††††††††††††††††††††††††††††††††† 48

√лава 1. —“–” “”–ј » ѕќЌя“»я†††††††††††††††††††††††††††††††††††††††††††††††††††††††††† 48

√лава 2. ѕќЌя“»≈ Ќќ–ћџ ѕ–ј¬ј††††††††††††††††††††††††††††††††††††††††††††††††††††††† 55

–аздел третий »—“ќ„Ќ» » ѕ–ј¬ј†††††††††††††††††††††††††††††††††††††††††††††††††††††††††††††† 60

√лава 1. «ј ќЌ†††††††††††††††††††††††††††††††††††††††††††††††††††††††††††††††††††††††††††††††††††††††††††† 63

√лава 2. ќЅџ„ј…†††††††††††††††††††††††††††††††††††††††††††††††††††††††††††††††††††††††††††††††††††††††† 76

√лава 3. —”ƒ≈ЅЌјя ѕ–ј “» ј†††††††††††††††††††††††††††††††††††††††††††††††††††††††††††††† 77

√лава 4. ƒќ “–»Ќј†††††††††††††††††††††††††††††††††††††††††††††††††††††††††††††††††††††††††††††††††††† 85

√лава 5. ќЅў»≈ ѕ–»Ќ÷»ѕџ††††††††††††††††††††††††††††††††††††††††††††††††††††††††††††††††† 87

„асть втора€ —ќ÷»јЋ»—“»„≈— ќ≈ ѕ–ј¬0†††††††††††††††††††††††††††††††††††††††††††††††††† 90

–аздел первый »—“ќ–»„≈— ќ≈ –ј«¬»“»≈†††††††††††††††††††††††††††††††††††††††††††††††† 92

√лава 1. “–јƒ»÷»ќЌЌќ≈ ѕ–ј¬ќ††††††††††††††††††††††††††††††††††††††††††††††††††††††††† 92

√лава 2. ћј– —»«ћ-Ћ≈Ќ»Ќ»«ћ††††††††††††††††††††††††††††††††††††††††††††††††††††††††††† 97

√лава 3. Ќќ¬џ… —“–ќ…†††††††††††††††††††††††††††††††††††††††††††††††††††††††††††††††††††††††††††† 103

–аздел второй »—“ќ„Ќ» » ѕ–ј¬ј†††††††††††††††††††††††††††††††††††††††††††††††††††††††††††††† 129

√лава 1. «ј ќЌ††††††††††††††††††††††††††††††††††††††††††††††††††††††††††††††††††††††††††††††††††††††††††† 129

√лава 2. —”ƒ≈ЅЌјя ѕ–ј “» ј†††††††††††††††††††††††††††††††††††††††††††††††††††††††††††† 140

√лава 3. ќЅџ„ј… » ѕ–ј¬»Ћј —ќ÷»јЋ»—“»„≈— ќ√ќ ќЅў≈∆»“»я.... 155

√лава 4. ƒќ “–»Ќј††††††††††††††††††††††††††††††††††††††††††††††††††††††††††††††††††††††††††††††††††† 156

–аздел третий —“–” “”–ј ѕ–ј¬ј††††††††††††††††††††††††††††††††††††††††††††††††††††††††††††††† 158

√лава 1. —»—“≈ћј ѕ–ј¬ј†††††††††††††††††††††††††††††††††††††††††††††††††††††††††††††††††††††† 158

√лава 2. ѕ–ј¬ќ¬џ≈ ѕќЌя“»я††††††††††††††††††††††††††††††††††††††††††††††††††††††††††††† 162

„асть треть€ ќЅў≈≈ ѕ–ј¬ќ†††††††††††††††††††††††††††††††††††††††††††††††††††††††††††††††††††††††† 171

–аздел первый јЌ√Ћ»…— ќ≈ ѕ–ј¬ќ††††††††††††††††††††††††††††††††††††††††††††††††††††††††††† 171

√лава 1. »—“ќ–»я јЌ√Ћ»…— ќ√ќ ѕ–ј¬ј†††††††††††††††††††††††††††††††††††††††††††††† 171

√лава 2. —“–” “”–ј јЌ√Ћ»…— ќ√ќ ѕ–ј¬ј††††††††††††††††††††††††††††††††††††††††† 185

√лава 3. »—“ќ„Ќ» » јЌ√Ћ»…— ќ√ќ ѕ–ј¬ј†††††††††††††††††††††††††††††††††††††††† 204

–аздел второй ѕ–ј¬ќ —Ўј†††††††††††††††††††††††††††††††††††††††††††††††††††††††††††††††††††††††††††† 222

√лава 1. »—“ќ–»я ѕ–ј¬ј —Ўј†††††††††††††††††††††††††††††††††††††††††††††††††††††††††††† 222

√лава 2. —“–” “”–ј ѕ–ј¬ј » ѕ–ј¬ќ Ў“ј“ќ¬†††††††††††††††††††††††††††††††††††† 227

√лава 3. »—“ќ„Ќ» » ѕ–ј¬ј —Ўј†††††††††††††††††††††††††††††††††††††††††††††††††††††† 236

„асть четверта€ ƒ–”√»≈ ¬»ƒџ ќЅў≈—“¬≈ЌЌќ√ќ —“–ќя » ѕ–ј¬ј††††††† 252

–аздел первый ћ”—”Ћ№ћјЌ— ќ≈ ѕ–ј¬ќ†††††††††††††††††††††††††††††††††††††††††††††††††† 253

√лава 1. ќ—Ќќ¬џ ћ”—”Ћ№ћјЌ— ќ√ќ ѕ–ј¬ј†††††††††††††††††††††††††††††††††††††† 254

√лава 2. ѕ–»—ѕќ—ќЅЋ≈Ќ»≈ ћ”—”Ћ№ћјЌ— ќ√ќ ѕ–ј¬ј   —ќ¬–≈ћ≈ЌЌќћ” ћ»–”††††††††††††††††††††††††††††††††††††††††††††††††††††††††††††††††††††††††††††††††††††††††††††††††††††††††††††††††† 261

√лава 3. ѕ–ј¬ќ ћ”—”Ћ№ћјЌ— »’ —“–јЌ†††††††††††††††††††††††††††††††††††††††††††† 265

–аздел второй ѕ–ј¬ќ »Ќƒ»»†††††††††††††††††††††††††††††††††††††††††††††††††††††††††††††††††††††††† 271

√лава 1. ѕ–ј¬ќ »Ќƒ”—— ќ… ќЅў»Ќџ†††††††††††††††††††††††††††††††††††††††††††† 271

√лава 2. Ќј÷»ќЌјЋ№Ќќ≈ ѕ–ј¬ќ »Ќƒ»»†††††††††††††††††††††††††††††††††††††††††† 280

–аздел третий ѕ–ј¬ќ¬џ≈ —»—“≈ћџ ƒјЋ№Ќ≈√ќ ¬ќ—“ќ ј†††††††††††††††††† 289

√лава 1.  »“ј…— ќ≈ ѕ–ј¬ќ††††††††††††††††††††††††††††††††††††††††††††††††††††††††††††††††† 290

√лава 2. яѕќЌ— ќ≈ ѕ–ј¬ќ††††††††††††††††††††††††††††††††††††††††††††††††††††††††††††††††††† 298

–аздел четвертый ѕ–ј¬ќ¬џ≈ —»—“≈ћџ ј‘–» » » ћјƒј√ј— ј–ј††† 307

√лава 1. ќЅџ„Ќќ-ѕ–ј¬ќ¬јя ќ—Ќќ¬ј†††††††††††††††††††††††††††††††††††††††††††††† 308

√лава 2.  ќЋќЌ»јЋ№Ќџ… ѕ≈–»ќƒ†††††††††††††††††††††††††††††††††††††††††††††††††††† 311

√лава 3. Ќ≈«ј¬»—»ћџ≈ √ќ—”ƒј–—“¬ј††††††††††††††††††††††††††††††††††††††††††† 316

 

 


 

ѕ–≈ƒ»—Ћќ¬»≈

ѕредлагаема€ вниманию читателей книга известного французского ученого –ене ƒавида Ђќсновные правовые системы современностиї принадлежит к числу тех немногих юридических трудов второй половины нашего века, которые с основанием могут быть названы классическими. ¬первые изданна€ в начале 60-х годов, она неоднократно переиздавалась на родине автора (каждый раз в доработанном виде), приобрела мировую известность и была переведена на немецкий, английский, испанский, италь€нский, португальский, финский, венгерский, турецкий, персидский и китайский €зыки. —частливо сложилась судьба книги и в нашей стране: это ее третье издание в русском переводе (первое Ч в 1967 г.), сделанном с последнего французского издани€, в которое –ене ƒавид успел внести р€д изменений и дополнений.

 нига Ђќсновные правовые системы современностиї положила начало одному из основных аспектов сравнительного правоведени€ Ч комплексному изучению правовой карты современного мира. — ней св€зано и включение в программы юридического образовани€ высших учебных заведений разных стран мира (включа€ –оссию) одноименной учебной дисциплины. ¬ мировой юридической литературе книга имеет высочайший рейтинг (определ€емый по числу ссылок на книгу), а в российской юридической литературе, пожалуй, самый высокий в сравнении с работами других зарубежных правоведов. ” –ене ƒавида оказалось немало подражателей, тем не менее его труд неизменно занимает первое и особое место в этом списке.

“акой рейтинг обусловлен прежде всего профессионализмом автора, его блест€щей эрудицией, глубиной научного анализа и обобщени€. Ќе менее важны и исходные социальные позиции автора. ѕротивник холодной войны и последовательный сторонник расширени€ взаимопонимани€ и сотрудничества народов, он видел одну из главных задач сравнительного правоведени€ именно в этом.

–ене ƒавид отрицательно относилс€ к марксизму-ленинизму; его, видевшего в праве основу цивилизованной жизни общества, особенно шокировали идеи примата политики над правом и отмирани€ права. » тем не менее, он первый в западной литературе, исход€ из той же установки на взаимопонимание и сотрудничество народов, дал достаточно объективное и развернутое описание правовой системы бывшего ———– по преимуществу в том виде, какой она прин€ла в 60Ч80-е годы.

–ене ƒавид умер в 1990 году. ќн успел в какой-то мере отразить в книге те изменени€, которые внесли в советское право и право других бывших государств социалистической системы перестройка и распад этой системы. –азумеетс€, дл€ видени€ сегодн€шнего положени€ дел, того, что сделал автор, €вно недостаточно. —оциалистическое право как тип Ч в том виде, как видел его –ене ƒавид, и при том месте, которое он отвел ему в классификации правовых систем современности, Ч сегодн€ не существует. ѕрофессор  амилла ∆оф-фре-—пинози, которой –ене ƒавид вручил дальнейшую судьбу книги, выступа€ в качестве соавтора, не смогла модернизировать ее соответствующие разделы. —праведливости ради отметим сложность данной задачи в свете масштабности и быстроты происшедших в –оссии изменений. ќчевидно, решение оставить посмертные издани€ книги в последнем авторском варианте было правильным. “акой увидит ее и российский читатель. ’от€ втора€ часть Ч Ђ—оциалистическое правої Ч €вно устарела, тем не менее она представл€ет немалый интерес в историческом плане как сжатый очерк о недавнем прошлом правовой системы страны и как подтверждение ее принадлежности к европейской континентальной правовой семье, сближение с которой характеризует новейшее развитие российского права.

¬ предисловии к дес€тому французскому изданию своей книги –.ƒавид писал: Ђћир стал един. ћы не можем отгородитьс€ от людей, которые живут в других государствах, других част€х земного шара..: Ќеобходимое международное взаимодействие или, во вс€ком случае, простое сосуществование требуют, чтобы мы открыли наши окна и посмотрели на зарубежное правої. Ќаверное, и сама книга –ене ƒавида €вл€етс€ таким окном, которое поможет российскому читателю получить представление о правовой карте современного мира, ее важнейших составных част€х.

ƒоктор юрид. наук, профессор ¬.ј.“уманов

 

¬¬≈ƒ≈Ќ»≈

1. ѕлан. ” этого введени€ двойна€ цель. ¬о-первых, проследить историю сравнительного права, показать, в чем его значение и какие задачи ставит перед компаративистами современна€ эпоха. ¬о-вторых, объ€снить, как построена эта книга, призванна€ рассказать об основных правовых системах современного мира.

ќтдел I. —равнительное право

2. –азвитие сравнительного права. —равнение правовых систем, соседствующих на географической карте, Ч дело такое же давнее, как и сама правова€ наука. »зучение 153 конституций греческих и варварских городов лежит в основе трактата јристотел€ о политике;

—олон, как говор€т, действовал так же, создава€ афинские законы, а децемвиры, как гласит легенда, составили «аконы 12 таблиц лишь после изучени€ законов городов ¬еликой √реции. ¬ средние века сравнивали римское право и право каноническое, а в јнглии в XVI веке также обсуждали в сравнительном плане достоинства канонического права и общего права. ѕозднее на сравнении обычаев основывались труды тех, кто пыталс€ создать во ‘ранции общее обычное право, в √ермании Ч немецкое частное право. Ќаконец, ћонтескье стремилс€ путем сравнени€ изучить дух законов и определить принципы хорошей системы правлени€.

ћожно привести еще множество примеров из прошлого; тем не менее развитие сравнительного права как науки относитс€ к недавнему времени. “олько в последние сто лет важность сравнительного изучени€ права была признана, методы и цели сравнительного права систематически изучались ,и сам термин Ђсравнительное правої был признан и вошел в научный оборот.

ѕричины, объ€сн€ющие столь позднее признание сравнительного права как науки, легко установить. ¬ течение веков наука права была направлена на вы€вление принципов и положений справедливого права, соответствующего воле бога, человеческой природе и разуму.

Ќаука права была оторвана от позитивного права. »зучение обычаев интересовало судебную практику, практикующих юристов. ќрдонансы кн€зей интересовали правительства различных стран. ќднако ни обычаи, ни ордонансы не привлекали внимани€ тех, кто размышл€л о праве и писал о нем. “ак было, в частности, в университетах, где презирали разнобой и варварский характер обычаев и ордонансов и считали единственно благородным и нужным изучение и преподавание только насто€щей науки права, метода, при помощи которого можно открыть основы общей дл€ всех стран справедливости. Ётот метод видели в изучении римского права и канонического права, которые в трудах их комментаторов выступали как всеобщее право цивилизованного мира, ограниченного тогда рамками христианства.

Ћишь в XIX веке вследствие национальных кодификаций иде€ Ђвсеобщего праваї сошла со сцены и как результат этой Ђкультурной революцииї по€вилась возможность, а затем и необходимость сравнивать законодательство различных европейских стран. » наука права в целом, и университетское преподавание основывались на национальных законодательных системах. –азвитие сравнительного права было логическим следствием придани€ праву национального характера и соответственно изменени€ концепции права. — другой стороны, развитию сравнительного права способствовало последовательное расширение самых различных международных св€зей.

3. ƒебют сравнительного права. ≈го современное значение. —равнительное правоведение, сложившись на рубеже нашего века, развивалось быстрыми темпами. ≈ще четверть века назад оно рассматривалось как узка€ сфера, где подвизались несколько дилетантов. ¬ наши же дни в нем вид€т необходимый элемент науки и правовой культуры.

ѕервые шаги сравнительного правоведени€ отмечены дискусси€ми, направленными на определение и уточнение его сущности и предмета, места среди других отраслей правовой науки, его методов, возможной сферы применени€ сравнительного изучени€ права, целей такого изучени€. ƒискутировалось, следует ли рассматривать сравнительное право как самосто€тельную отрасль науки права или как метод Ч сравнительный метод, Ч используемый этой наукой; сравнительное право стремились разграничить со сравнительной историей права, общей теорией права, социологией права; уточн€ли, в какой отрасли права сравнение особенно эффективно, какие системы права полезно, целесообразно или просто возможно сравнивать между собой; подчеркивались и опасности, подстерегающие юристов на пути изучени€ сравнительного-права. Ёти дискуссии составл€ют основу первых трудов по сравнительному праву, по€вившихс€ в различных странах, и именно эти проблемы сто€ли на повестке дн€ первого ћеждународного конгресса по сравнительному праву, состо€вшегос€ в ѕариже в 1900 году. «апоздалое эхо этих проблем звучит еще и сегодн€ в некоторых трудах, опубликованных недавно.

¬ тот начальный период, когда сравнительное право было еще Ђновичкомї, постановка всех этих вопросов в науке была неизбежна, равно как неизбежна была и дискусси€ о месте сравнительного права в университетском преподавании. —егодн€, когда сравнительное право прочно стоит на ногах, проблемы эти утратили актуальность.

Ќо остаетс€ необходимость снова подчеркнуть значение, которое, вопреки мнению скептиков, сравнительное право представл€ет дл€ юристов.

¬ сжатом виде можно выделить три основные позиции, раскрывающие значение сравнительного права. ќно полезно дл€ изучени€ истории права и его философского осмыслени€, дл€ национального права, дл€ взаимопонимани€ народов и создани€ лучших правовых форм отношений, складывающихс€ в международном общении.

4. »стори€, философи€ и обща€ теори€ права. —равнительное право используетс€ в исследовани€х в области истории, философии или общей теории права.

»менно в этом аспекте сравнительное право в XIX веке приобретает свою значимость. ¬след за ћонтескье, которого иногда не без некоторого преувеличени€ называют прародителем сравнительного права, становитс€ модным создавать широкие историко-философс-кие картины развити€ права, основанные на господствовавших тогда представлени€х о социальном прогрессе и эволюции. ƒл€ этой цели использовалось право самых различных народов. Ќачина€ с обычаев примитивных племен (чтобы показать происхождение права), юрист с восторгом созерцал затем право наиболее развитых стран в современной цивилизации. ћэн в јнглии,  олер в √ермании Ч наиболее видные представители этого направлени€. “акова же была ориентаци€ созданной в 1831 году в  оллеж де ‘ранс первой кафедры сравнительного права.

—егодн€ мода на подобные генерализации прошла. Ќо, тем не менее, вклад, который сравнительное право может вносить в исследовани€ исторического или философского плана, неоспорим. —облюда€ необходимые услови€, можно использовать данные, полученные при наблюдении р€да примитивных племен, чтобы установить происхождение самого права и представлений о нем или чтобы углубить понимание некоторых институтов или правовых норм античности. »менно так, при помощи сравнительного права, были показаны многие аспекты древнеримского права, древнегерманского права, феодального права.

ј если говорить о философии права? —равнительное право показывает нам множество правопониманий. ќно знакомит нас с обществами, в которых отсутствует наше понимание права; с обществами, в которых право тесно св€зано с религией и составл€ет ее сокровенную часть. »стори€ философии права может, конечно, ограничитьс€ описанием взгл€дов и представлений о природе и роли права, существовавших в каком-либо одном национальном праве. ќднако философи€ требует универсализма; нет нужды говорить об убожестве и узости философии права, котора€ базировалась бы лишь на изучении своего национального права. —равнительное право, совершенно очевидно, способствует тому, чтобы преодолевать такие барьеры.

ƒл€ общей теории права сравнительное изучение права не менее благотворно. »сторическое происхождение классификаций, относительный характер концепций, социальна€ или политическа€ обусловленность институций могут быть вы€влены с полной €сностью только тогда, когда мы посмотрим на них со стороны, выйдем из рамок собственной правовой системы.

ќбратимс€ к традиционным дл€ нас различи€м между публичным и частным правом, гражданским и торговым правом, императивной нормой и диспозитивной, между законом и регламентом, вещными правами и правом об€зательственным, между движимостью и недвижимостью. “от, кто изучал только французское право, считает эти противопоставлени€ само собой разумеющимис€ и необходимыми. —равнительное право показывает, однако, что они прин€ты не везде, что в некоторых странах они тер€ют значение или от них вообще отказались. Ёто приводит к необходимости по-иному взгл€нуть на данные категории, осмыслить их действительное значение в нашем современном национальном праве.

“о же самое можно сказать и о правовых пон€ти€х и концепци€х. —равнительное право способствует отказу от тенденции приписывать этим концепци€м об€зательный всеобщий характер. ј ведь в истории р€да стран было немало ситуаций, когда интересы, которым должно служить право, приносились в жертву логическим схемам.

“о же самое можно сказать и об источниках права и его методах. ќбща€ теори€ в изложении французских цивилистов отдает приоритет кодификации и закону, представл€ет их как прогрессивный способ, которым следует выражать нормы права в демократическом государстве, а в судебной практике и доктрине видит лишь средства, служащие дл€ применени€ закона или его комментировани€. —равнительное право раскрывает предвз€тость и гиперболичность такого анализа: оно показывает, что другие страны которые мы считаем демократическими, придерживаютс€ совсем иных формул, отказываютс€ от кодификации и выступают против опасного, по их мнению, преувеличени€ роли закона. —равнительное право позвол€ет узнать, что в некоторых других странах наши правовые институты, достоинство которых мы подчеркиваем, оцениваютс€ как ложно демократические и фарисейские формулы. ѕоиск истины выигрывает от размышлений надданными, поставл€емыми нам сравнительным правом.

5. Ћучшее знание и совершенствование национального права.

—равнительное право дает возможность лучше узнать национальное право и совершенствовать его.

«аконодатель всех времен использовал сравнительное право. Ќе случайно в прошлом веке говорили о сравнительном законодательстве. «аботой тех, кто создал в 1869 году во ‘ранции ќбщество сравнительного законодательства, было изучение новых кодексов, прин€тых в разных странах, с тем чтобы составить о них представление и сравнить с французскими кодексами, подсказать законодателю необходимость тех или иных изменений. ѕоскольку в странах ≈вропы были сходные эконономические и общественно-политические услови€, то они порождали исходные требовани€ и установки к законодателю. “орговое, уголовное, трудовое право и право социального обеспечени€, семейное, процессуальное и административное право имеют сходство в многочисленных законодательных тенденци€х, совпадение не только в крупных вопросах, но и в юридических частност€х. ¬ течение двадцати, дес€ти лет и даже в более сжатые сроки реформа, проведенна€ в какой-либо стране и доказавша€ свою целесообразность, повтор€лась в других странах с некоторыми модификаци€ми, отражающими специфические услови€ этих стран или направленными на ликвидацию пробелов и недостатков первого законодательного решени€. јнглийские положени€ о чеках, бельгийский закон об отсрочке исполнени€ наказани€, немецка€ компани€ с ограниченной ответственностью Ч вот лишь немногие широко известные примеры институтов, заимствованных ‘ранцией из законов других стран. ќбращение законодател€ к помощи сравнительного права может только расшир€тьс€ в наше врем€, когда от права не только ждут обеспечени€ стабильности правопор€дка, а хот€т посредством новых законов более или менее радикально преобразовать общество.

Ќе только законодатель имеет возможность использовать сравнительное право дл€ совершенствовани€ национального права. “ака€ же возможность открыта правовой доктрине и судебной практике. «акон имеет национальный характер. —амо же право, однако, не тождественно закону. ѕравова€ наука по самой своей природе носит транснациональный характер. “о, что издано, написано и применимо в другой стране с той же структурой и теми же традици€ми, что и ‘ранци€, может оказать вли€ние на способы толковани€ права в нашей стране, а иногда и привести к обновлению применени€ законов без вмешательства законодател€. «десь можно дать множество примеров. ќчевидно, что постановлени€  ассационного суда или √осударственного совета во ‘ранции часто определ€ли судебную практику многих иностранных государств, в которых французское право традиционно рассматривалось в качестве модели. “о же самое еще более €вно дл€ стран английского €зыка, где право создаетс€ в основном судами: постановлени€ высших судов ¬еликобритании часто предопредел€ют де€тельность австралийских или канадских судей и, наоборот, за некоторыми австралийскими или канадскими решени€ми в ¬еликобритании признаетс€ авторитет, почти равный английским прецедентам.

Ќадо сказать, что до сих пор применение сравнительного права французской судебной практикой и доктриной довольно ограниченно. ќднако не вызывает сомнений, что французские юристы могут, как и другие, обогащатьс€ иде€ми юристов других стран и находить в их опыте много полезного.

6. ћеждународное взаимопонимание: международное публичное право. —равнительное право полезно дл€ взаимопонимани€ между народами и создани€ наилучшего режима отношений в международной жизни.

Ётот Ч третий Ч аспект сравнительного права стал, может быть, главным в нашу эпоху. ќн затрагивает прежде всего международное публичное право. ”слови€ современного мира требуют полного обновлени€ международного права: надо, чтобы между государствами установились, помимо просто мирного сосуществовани€, новые отношени€ сотрудничества, как региональные, так даже и всемирные. ясно, что эти отношени€ не могут быть или развиватьс€ должным образом при незнании правовых систем, которые отражают понимание справедливости и регулируют, с учетом политических взгл€дов, структуры различных государств. ”став ёЌ≈— ќ (ст.«) предусматривает укрепление взаимопонимани€ между народами путем развити€ во всемирном масштабе изучени€ иностранного права и использовани€ сравнительного метода.

 афедры римского права были созданы в јнглии королем √енрихом VIII в XVI веке, чтобы способствовать образованию дипломатов, которым предсто€ло представл€ть јнглию в странах континентальной ≈вропы, где право основывалось на римских традици€х. ‘ранцузские дипломаты Ч составители завтрашних торговых договоров или международных конвенций Ч также должны быть готовы понимать точки зрени€ других, знать, как и какими аргументами они смогут убедить своих контрагентов. ќни не будут на высоте в выполнении своих задач, если в переговорах с —Ўј, ———– или  итаем будут рассуждать только на французский манер, говорить и действовать так, как если бы стремились апеллировать к общественному мнению своей страны. ¬ переговорах —Ўј надо знать конституционное право этой страны. Ќадо, в частности, отдавать себе отчет в наличии законодательных ограничений полномочий федеральных властей. ¬ беседах с представител€ми ƒальнего ¬остока следует учитывать образ мышлени€ в понимании права и международных отношений совсем не так, как на «ападе. —равнительное право не менее необходимо, если мы хотим более тесного сотрудничества между разными странами в рамках регионального сообщества, политических или экономических образований, которые создаютс€ в ≈вропе и на других континентах.

ќдним из источников международного публичного права, предусмотренных —татусом ћеждународного —уда, €вл€ютс€ Ђобщие принципы права, признанные цивилизованными наци€миї; толкование этой формулы можно осуществл€ть только на основе сравнительного права.

7. ћеждународное частное право. —равнительное право, необходимое дл€ развити€ и применени€ международного публичного права, должно сыграть не меньшую роль в сфере международного частного права. ¬ насто€щее врем€ международное частное право находитс€ в сложном положении. ќно состоит в основном из коллизионных норм, призванных определ€ть, компетентно ли данное национальное право рассматривать то или иное правоотношение с иностранным элементом и какое именно национальное право следует к нему примен€ть. “акой метод мог бы быть приемлемым, если бы в различных странах пришли к единообразным решени€м. Ќо на деле коллизии законов и юрисдикции в каждой стране решаютс€ без учета того, что в этом плане делаетс€ в другой стране, в результате чего дл€ отношений с иностранным элементом в разных странах установлены различные режимы. Ёта ситуаци€ чревата двум€ опасными последстви€ми: непредсказуемостью решений и расхождением в решении одной и той же проблемы.

ќдна из главных задач юристов нашей эпохи Ч положить конец этой анархии. ¬ мире, где международные св€зи расшир€ютс€ из года в год, важно создать дл€ них прочную правовую основу. –азным странам следует достичь согласи€ и установить, что повсюду к тому или иному виду отношений будут примен€тьс€ одинаковые нормы. √осударства должны выработать и прин€ть в каждой области единообразные нормы. ƒл€ этой цели могут быть заключены международные конвенции, а, кроме того, судебна€ практика каждой страны должна принимать во внимание, создава€ коллизионную норму, как данна€ проблема решена законом или судебной практикой в других странах.

8. ћеждународна€ унификаци€ права. ¬место попытки унифицировать коллизионные нормы с практической точки зрени€ более предпочтительно выработать единые материальные нормы, регулирующие те или иные категории правоотношений.

ћеждународна€ унификаци€ права, регулирующего отношени€ международного права, без сомнени€, Ч одна из важнейших задач нашего времени. ѕриверженцы партикул€ристских взгл€дов прошлого века называют такую задачу химерой. ќднако химерой скорее можно назвать взгл€ды тех, кто считает возможным увековечить в современном мире нормы, утверждающие анархию в международно-правовых отношени€х. ѕри осуществлении международной унификации права речь не идет о замене различных национальных правовых систем единообразным наднациональным правом, прин€тым законодателем в мировом масштабе. Ќет необходимости заходить столь далеко. ƒругими пут€ми с большой гибкостью достигаетс€ определенный прогресс с точки зрени€ улучшени€ режима отношений в области международного права. Ќекотора€ унификаци€ и гармонизаци€ международного права достигнуты уже сегодн€, и еще более они нужны дл€ завтрашнего мира. ƒл€ достижени€ этой цели, в свою очередь, необходимо сравнительное право. Ѕез него нельз€ установить факты совпадени€ или расхождени€ права различных стран. «десь важно выработать единую технику унификации с учетом ее специфики, примен€емой в разных странах, и сделать так, чтобы усили€, направленные на унификацию, увенчались максимальным успехом.

9. –оль компаративистов. —равнительное право призвано сыграть огромную роль в обновлении правовой науки и в выработке нового международного права, отвечающего услови€м современного мира. ќднако дл€ компаративистов недостаточно вы€вить ту роль, котора€ принадлежит сравнительному праву. ¬тора€ их цель Ч сделать юристов способными выполнить, каждому в своей отрасли, возложенные на них задачи. —равнительное право Ч это не область де€тельности отдельных юристов, интересующихс€ данной областью права. ¬се юристы должны заинтересоватьс€ сравнительным правом, дл€ того чтобы лучше выполнить сто€щие перед ними задачи. ƒл€ одних сравнительное право Ч это только метод, точнее, сравнительный метод; дл€ других, напротив, сравнительное право Ч это автономна€ отрасль науки познани€ права. –€дом с юристами, которые просто используют сравнительное право, есть место и дл€ компаративистов, задача которых ограничиваетс€ подготовкой почвы, с тем чтобы другие смогли успешно использовать в своей работе сравнение.

—равнение различных правовых систем действительно иногда очень сложно: надо знать, прежде чем этим зан€тьс€, об опасност€х, которые подстерегают, и о необходимых мерах предосторожности.

ѕотребности в особой компаративистской подготовке не было до тех пор, пока во ‘ранции интересовались только европейскими правовыми системами, более или менее близкими праву французскому по их традици€м, структуре, методам, сфере действи€. » сегодн€ можно оставатьс€ на тех же позици€х, если интересоватьс€ только правовыми системами, принадлежащими к той же Ђсемьеї, что и право ‘ранции. ¬ этом случае не надо обращатьс€ к компаративистам.

ќднако сегодн€шний мир уже не тот, что был раньше. ёристы, получившие современное образование, используют другие пон€ти€, их мировоззрение и понимание права отличаютс€ от прин€тых ранее. “ут нужны компаративисты, чтобы обучить юристов понимать своих собеседников и быть пон€тыми ими, предупредить юристов о тех трудност€х, с которыми они могут встретитьс€. »менно этим объ€сн€етс€ прежде всего современное развитие курсов и институтов, где преподаетс€ сравнительное право.

10. —равнительное право и социологи€. —равнительное право многими рассматривалось как один из аспектов социологии права. ќтнос€сь сдержанно к такой позиции, все же надо признать, что между сравнительным правом и социологией права существует много точек соприкосновени€, у них есть р€д общих областей.

—равнительное право должно прежде всего, как и социологи€, искать ту степень, в какой право определ€ет поведение людей, и то место, которое они отвод€т ему как социальному фактору. ∆ив€ в обществе, где право ценитс€ очень высоко и считаетс€ способным регулировать самые разные аспекты общественных отношений, мы склонны думать, что так обстоит дело во всех странах или по меньшей мере во всех обществах, достигших такого же уровн€ развити€, что и мы. ƒействующее право, с нашей точки зрени€, это единственна€ реальность, в которой важно избежать прежнего дуализма, веками существовавшего между правом, преподававшимс€ в университетах, и нормами, на основании которых действовали суды.

“ому, кто обращаетс€ к иностранному праву, следует помнить, что право, каким оно предстает в официальных источниках, не единственный фактор, формирующий общественные отношени€. ѕравовые нормы и процедуры, которые мы считаем существенными, в иной среде могут иметь лишь вспомогательное, почти ничтожное значение, так как общественные отношени€ основаны на иных-принципах. “ак, в €понском праве нормы гири, на ћадагаскаре Ч законы фомба, в некоторых других странах Ч предписани€ религиозных властей и тому подобные факторы могут превратить право просто в ширму, фасад, от которого общественна€ жизнь достаточно отлична. ќпасность такого несовпадени€ есть во многих странах, где право высоко чтитс€, но есть тенденци€ рассматривать его как практически недос€гаемый идеал: так обстоит дело во многих странах, где господствует ислам. “акое же несовпадение может иметь место и там, где, напротив, право презираетс€, например в странах ƒальнего ¬остока, где граждане улаживают свои споры в пор€дке примирительной процедуры и где обращение в суд и ссылки на право считаютс€ постыдными. ќчевидно, что даже в западных странах право опосредует далеко не всю реальную общественную жизнь: не все уголовные правонарушени€ станов€тс€ объектом расследовани€, не все штрафы взыскиваютс€, не все судебные решени€ исполн€ютс€. —уществует практика административна€, торгова€, профессиональна€; факторы коммерческого, религиозного и социального плана оказывают вли€ние на действи€ индивидов. “от, кто опираетс€ только на теорию права, получит ложное представление о методе регулировани€ общественных отношений и о том, что же представл€ет собой право в действительности.

11. »сточники права. ќбратим теперь внимание на формальные источники права. ¬ системах права закону, обычаю, судебной практике, доктрине, справедливости придаетс€ разное значение. ѕри изучении иностранного права надо исходить из того, что наши представлени€ об иерархии различных источников права неприменимы к другим странам; что методы и рассуждени€, используемые юристами дл€ установлени€ норм права и развити€ права в целом, весьма разнообразны. ќдна система может носить религиозный характер, и никакой законодатель не может измен€ть нормы такого права. ¬ других странах законы Ч лишь модель, которую считают естественным нарушать, если того требует обычай. √де-либо еще судебному решению придаетс€ значение, выход€щее за рамки данного процесса. »спользование общих принципов и формул также может в некоторых правовых системах служить дл€ того, чтобы подправить применение формально неизменных норм действующего права. ¬се это надо знать в отношении правовых систем, которые предполагаетс€ изучать на сравнительной основе. ƒело усложн€етс€ тем, что выводы теоретиков об источниках права или способах толковани€ закона не всегда дают точное представление о реальном положении. “ак, доктрина во ‘ранции утверждает, что судебна€ практика не €вл€етс€ источником права; тем не менее в действительности при определенных обсто€тельствах решени€  ассационного суда или √осударственного совета часто играют роль не меньшую, чем закон. ≈ще и сегодн€ в јнглии закон охотно изображают как исключительный феномен в системе, котора€ €вл€етс€ классической системой судейского права. ќднако законы в јнглии столь же многочисленны, и они играют там роль ничуть не меньшую, чем во ‘ранции. »х перестали толковать буквально и ограничительно, как это предписывалось старинными канонами. ќстаетс€ верным лишь то, что английские юристы по-прежнему плохо чувствуют себ€ в присутствии норм, сформулированных законодателем, и стрем€тс€ как можно скорее растворить их в судебных решени€х, вынесенных в ходе применени€ этих норм. ƒоктрина ислама не допускает, чтобы законодатель мог измен€ть нормы права, составл€ющие св€щенное мусульманское право; это запрещение не преп€тствует тому, чтобы различными пут€ми Ч полицейскими или процессуальными Ч властитель в мусульманских странах фактически парализовал действие той или иной нормы или подчинил ее применение различным услови€м, не затронув ортодоксальных принципов.

12. —труктура права. ќбратимс€ теперь к последнему различию между правовыми системами, которое компаративисту важно вы€вить.  ажда€ правова€ система пользуетс€ пон€ти€ми, при помощи которых формулируютс€ ее нормы; при этом норма права данной системой права может пониматьс€ по-своему.  роме того, в структурном отношении система норм может быть построена по-разному, и соответственно изучение данной системы права предполагает понимание структурных различий, существующих между нашим правом и изучаемым.

–авновесие между противосто€щими интересами и поиск справедливых решений, к чему стремитс€ право, могут достигатьс€ по-разному той или иной правовой системой. «ащита граждан от администрации в одной стране может быть поручена судебным органам, в других странах Ч специальным органам внутри самой администрации, она может осуществл€тьс€ путем контрол€ со стороны парламентских комиссий или Ђпосредничестваї. »ндивидуализаци€ наказани€ может быть тем или иным путем распределена между судь€ми и пенетенциарными власт€ми. ƒоказательства в одной стране могут играть такую роль, которую в другой имеют формальные предписани€. ѕоложение пережившего супруга в одной системе права обеспечиваетс€ нормами об имущественных отношени€х супругов, а в другой Ч нормами о наследовании. «ащита недееспособных у нас обеспечиваетс€ посредством представительства, в других же странах Ч таким своеобразным институтом, как траст.  омпаративист должен обращать внимание на эти различные подходы, он должен показывать необходимость дл€ юриста, сравнивающего различные системы права, изучать проблему, а не заниматьс€ игрой в пон€ти€. —ледует опасатьс€ вопросников Ч метода, к которому часто прибегают дл€ сравнени€ различных правовых систем. —амые точные ответы, данные по вопроснику, могут сформировать ложное представление, если изучающий эти ответы не отдает себе отчета в том, что имеютс€ и другие нормы и принципы, оставшиес€ вне вопросника, р€дом с которыми изучаемые им по вопроснику нормы состав€т лишь часть сложной реальности.

ќтсутствие совпадени€ между пон€ти€ми и даже между прин€тыми там и здесь правовыми категори€ми представл€ет собой одну из самых больших трудностей дл€ юриста, желающего провести сравнение различных правовых систем. ќн готов к тому, что встретитс€ с различи€ми в содержании норм, но бывает дезориентирован, когда не находит в иностранном праве той классификации норм, котора€ ему представл€етс€ естественной и вытекающей из самой природы вещей. Ќадо, однако, твердо усвоить: наука права развивалась самосто€тельно в рамках различных правовых семей; категории и пон€ти€, которые элементарны дл€ французского юриста, часто чужды дл€ английского юриста, не говор€ уже о юристе мусульманской страны. ¬опросы, первостепенные дл€ французского юриста, могут вовсе не возникать или иметь лишь ограниченное значение дл€ советского юриста, т.е. юриста общества другого типа. ¬опросы, поставленные французским юристом африканцу в отношении организации семьи или земельных прав, африканцу непон€тны, если они выражены терминами европейских институтов, совершенно чуждыми африканцам.

ѕутем широкого изучени€ структуры других обществ и других правовых систем компаративисты должны создать необходимые услови€ дл€ плодотворного диалога; они должны объ€снить ментальность, способ рассуждени€ и концепции иностранных систем и создать научные юридические словари в широком смысле слова, позвол€ющие люд€м, которые говор€т на разных правовых €зыках, пон€ть друг друга.

13. «аключение. —равнительное право должно сыграть первостепенную роль в правовой науке. ќно стремитс€, прежде всего, разъ€снить юристам роль и значение права, использу€ дл€ этого опыт всех народов. — другой стороны, в практическом плане оно стремитс€ способствовать развитию международных отношений. ¬-третьих, сравнительное право позвол€ет юристам разных стран улучшать свое национальное право.

ƒл€ того чтобы сравнительное право сыграло свою роль, надо, чтобы юристы не ограничивались только изучением национального права и при каждой возможности прибегали к сравнительному методу.  аждый в своей области извлечет из этого пользу. ћного, однако, надо сделать, чтобы все было именно так. ѕолезность сравнительного права признана совсем недавно: труды компаративистов, направленные на то, чтобы расширить круг интересов юристов и придать им универсальное звучание, еще несовершенны. ћногие из наших современных юристов, признава€ пользу сравнительного права, не прибегают к сравнительному методу, так как не получили ранее достаточных дл€ этого знаний. Ќовое поколение получает их. Ѕолее чуткое к реальност€м современного мира и более €сно сознающее необходимость сосуществовани€ между народами, новое поколение не согласитс€, чтобы наука права, как грустно говорил »еринг, опустилась до уровн€ Ђместной судебной практикиї. ћожет быть, неизбежно, чтобы практикующие юристы в своей повседневной де€тельности ограничивали свой горизонт рамками национального права. Ќо наука права универсальна. —равнительное право Ч один из элементов такого универсализма, особенно важного в наше врем€, оно играет и призвано играть первостепенную роль дл€ изучени€ и прогресса права.

ќтдел II. –азнообразие современных правовых систем

14. ћножественность правовых систем. ¬ современном мире каждое государство имеет свое право, а бывает и так, что в одном и том же государстве действуют несколько конкурирующих правовых систем. —вое право имеют и негосударственные общности: каноническое право, мусульманское право, индусское право, иудейское право. —уществует также международное право, призванное регулировать во всемирном или региональном масштабе межгосударственные и внешнеторговые отношени€.

Ќазначение данной книги Ч быть гидом в этом множестве правовых систем и облегчить задачу тех юристов, кто по тому или иному основанию про€вл€ет интерес к изучению какой-либо системы зарубежного права.

Ќам предстоит проделать сложную работу. ѕраво разных стран сформулировано на разных €зыках, использует различную технику и создано дл€ общества с весьма различными структурами, нравами, веровани€ми. ”же само количество действующих правовых систем затрудн€ет возможность сколь-нибудь достаточного синтеза в ограниченных рамках одной книги. Ќо все это вовсе не означает, что мы должны отказатьс€ от предприн€той работы. » хот€ в современном мире существует множество правовых систем, они могут быть сведены в ограниченное число семей. “ем самым мы достигнем поставленной цели, не вход€ в детали каждой правовой системы, но акцентиру€ внимание на общих характерных чертах основных правовых семей. —ледовательно, первое, что мы должны сделать в этом введении, Ч раскрыть пон€тие Ђправова€ семь€ї и показать, какие правовые семьи существуют в современном мире.

15. ѕеременные и посто€нные элементы права. ќт чего завис€т и в чем выражаютс€ различи€ правовых систем?

ёрист-практик, чье внимание сосредоточено на своем национальном праве, отвеча€ на этот вопрос, несомненно, скажет, что в разных странах принимаютс€ и примен€ютс€ разные нормы. » действительно, это первое, что бросаетс€ в глаза, когда говор€т о различи€х правовых систем. ѕраво —Ўј и французское право отличаютс€ тем, что первое допускает судебный контроль за конституционностью законов, а второе Ч нет. ¬ отличие от английского права, разрешающего развод, ирландское право не разрешает его.

» тем не менее, различи€ не завис€т только от вход€щих в состав права норм. Ѕыло бы поверхностным и неправильным видеть в праве только лишь совокупность норм.  онечно, в определенную эпоху, в определенной стране право может прин€ть именно такой вид. ќднако право Ч это значительно более сложное €вление, выступающее как система. ” нее определенный пон€тийный фонд; она соедин€ет нормы в определенные группы; использует определенные способы создани€ и толковани€ норм: она св€зана с определенной концепцией социального стро€, и от этой концепции зависит, как примен€етс€ и вообще функционирует право.

¬ 1848 году немецкий юрист писал: Ђ“ри слова законодател€ Ч и целые библиотеки станов€тс€ макулатуройї . Ќо это не более чем каламбур. –азумеетс€, нормы права измен€ютс€, и юрист-практик не может относитьс€ с доверием к книгам с устарелыми данными. ќднако преподавание права возможно именно потому, что оно есть нечто иное, чем измен€ющиес€ нормы. —мысл подготовки юриста не в том, чтобы он выучил наизусть и в детал€х действующие сегодн€ нормы. ¬р€д ли это понадобитс€ ему через дес€ть лет в профессиональной де€тельности, дл€ которой больша€ часть этих норм будет не нужна. Ќо ему важно понимать структурную взаимосв€зь норм, термины, которыми они оперируют, способы, которыми пользуютс€ дл€ фиксации норм и их согласовани€ друг с другом. Ќормы права могут мен€тьс€ от росчерка пера законодател€. Ќо в них и немало таких элементов, которые не могут быть произвольно изменены, посколькуони теснейшим образом св€заны с нашей цивилизацией и нашим образом мыслей. «аконодатель не может воздействовать на эти элементы, точно так же как на наш €зык или нашу манеру размышл€ть.

¬ работах американского юриста –.ѕаунда показана значимость этих элементов, сто€щих за нормами права. »менно на них основано представление об историческом посто€нстве национального права, независимо от тех модификаций, которые претерпевали нормы. Ќаличие этих элементов дает основание говорить о праве как о науке и делает возможным юридическое образование.

16. √руппировка правовых систем в семьи. –азличи€ между правом разных стран значительно уменьшаютс€, если исходить не из содержани€ их конкретных норм, а из более посто€нных элементов, используемых дл€ создани€, толковани€, оценки норм. —ами нормы могут быть бесконечно разнообразными, но способы их выработки, систематизации, толковани€ показывают наличие некоторых типов, которых не так уж и много. ѕоэтому возможна группировка правовых систем в семьи, подобно тому как это делают и другие науки, оставл€€ в стороне второстепенные различи€ и выдел€€ семьи, как, например, в лингвистике Ч романские, слав€нские, семитские €зыки, в религии Ч христианство, ислам и т.д., в естественных науках Ч млекопитающие, пресмыкающиес€, птицы, земноводные и т.д.

“очно так же возможна и группировка правовых систем современности в несколько видов, но отсутствует единое мнение о том, каким путем должна быть проведена эта группировка и какие Ђсемьи праваї мы признаем в итоге. ќдни стрем€тс€ провести классификацию, исход€ из концептуальных структур правовых систем или иерархии различных источников права. ƒругие считают, что классификаци€ не может основыватьс€ на второстепенных технических свойствах, и выдвигают на первый план тип общества, которое стрем€тс€ создать с помощью права, или место права в рамках данного социального стро€.

Ќа споры такого рода потрачено много чернил, но большого смысла в них нет. ѕон€тию Ђправова€ семь€ї не соответствует кака€-то биологическа€ реальность, оно используетс€ лишь в дидактических цел€х, чтобы вы€вить сходства и различи€ систем действующего права. ѕри таком подходе кажда€ из классификаций имеет свое достоинство. ¬се зависит от того, что хот€т изучить, и от основных поставленных целей. Ќельз€ прибегнуть к одной и той же классификации и тогда, когда изучение идет в общемировом масштабе, и тогда, когда оно ограничено европейскими рамками.  огда вещи рассматривают с юридических позиций, они выгл€д€т по-иному, чем при социологическом подходе. –азличными окажутс€ классификации и в зависимости от того, беретс€ за основу частное или публичное право.

¬ соответствии со сказанным выше мы отказываемс€ от полемики с авторами, предложившими свои классификации. ћы подходим к проблеме прагматически и ограничимс€ тем, что кратко подчеркнем существенные признаки, которые позвол€ют выделить в современном мире три главные группы правовых систем: романо-германскую правовую семью, семью общего права и семью социалистического права.

ѕохоже, правда, что социалистическа€ правова€ семь€ сходит со сцены, хот€ сегодн€, на рубеже 90-х годов, трудно предсказать дальнейший ход событий. “ем не менее семьдес€т лет социализма несомненно скажутс€ на том новом праве, к которому придут бывшие социалистические страны.

 ак ни значимы эти семьи и как ни широка сфера их распространени€, ими не ограничен весь современный юридический мир. Ќар€ду с установками, которые выражают эти семьи, или в сочетании с этими установками во многих странах господствуют другие подходы к организации жизни общества. ћы укажем на некоторые принципы, предопредел€ющие эти иные подходы.

17. –омано-германска€ правова€ семь€. Ёта семь€ включает страны, в которых юридическа€ наука сложилась на основе римского права. «десь на первый план выдвинуты нормы права, которые рассматриваютс€ как нормы поведени€, отвечающие требовани€м справедливости и морали. ќпределить, какими же должны быть эти нормы, Ч вот основна€ задача юридической науки; поглощенна€ этой задачей, доктрина в меньшей мере интересуетс€ вопросами управлени€, отправлением правосуди€ и применением права; этим занимаютс€ юристы-практики.

¬ романо-германской семье начина€ с XIX века господствующа€ роль отведена закону, и в странах, принадлежащих к этой семье, действуют кодексы.

¬ силу исторических причин право выступает здесь прежде всего как средство регулировани€ отношений между гражданами; другие отрасли права были разработаны гораздо позднее и менее совершенны по сравнению с гражданским правом, которое и остаетс€ основой юридической науки.

—емь€ романо-германских правовых систем возникла в ≈вропе. ќна сложилась в результате усилий европейских университетов, которые выработали и развили начина€ с XII века на базе кодификации императора ёстиниана общую дл€ всех юридическую науку, приспособленную к услови€м современного мира. “ермин Ђромано-германска€ї был выбран дл€ того, чтобы отдать должное совместным усили€м, прилагавшимс€ одновременно университетами латинских и германских стран.

¬ результате колонизации романо-германска€ система распространилась на обширные территории, где в насто€щее врем€ действуют правовые системы, принадлежащие к этой семье или родственные ей. ¬месте с тем происходила и ее добровольна€ рецепци€, в результате которой мы сталкиваемс€ с романо-германской системой в р€де стран, которые не были под господством европейцев, но куда проникали европейские идеи и где были сильны прозападные тенденции.

ћежду правовыми системами, относ€щимис€ к романо-германской семье, имеетс€ немало различий; каждое государство имеет свое, свойственное ему национальное право. Ќаиболее фундаментальное из этих различий отдел€ет право европейских стран от права неевропейских стран, принадлежащих к этой системе. ѕричина различи€ в том, что европейские страны в наше врем€ полностью обновили идеологию, господствовавшую после ‘ранцузской революции. «десь на первом плане оказались ныне заботы о социальном равенстве и экономическом развитии, которыми в ту пору можно было пренебречь. ѕодобного изменени€ не произошло (или оно было не слишком значительным) в странах Ћатинской јмерики, где господствующий класс не сумел преодолеть социальные несправедливости. Ёти страны стали жертвой опасных экономических трудностей. “о же самое можно сказать о странах јфрики. Ќа «ападе не пон€ли, что институты, которые управл€ют жизнью общества в ≈вропе, полностью непригодны в странах, состо€щих из разрозненных племен, дл€ которых демократи€ европейского типа равнозначна лишенной смысла фразеологии.

¬не ≈вропы относ€щиес€ к романо-германской семье правовые системы обрели специфические черты, которые требуют разбивки по разным подгруппам. ¬о многих странах сумели Ђосвоитьї европейское право. Ќо во всех этих странах существовала еще до рецепции собственна€ цивилизаци€, имевша€ свои правила оценки поведени€ и свои институты. –ецепци€ поэтому во многих случа€х была лишь частичной: определенна€ часть правоотношений (и особенно личный статус) регламентировалась традиционными нормами.

18. —емь€ общего права (common law). ƒруга€ правова€ семь€ Ч общего права Ч включает право јнглии и стран, последовавших образцу английского права. ’арактерные черты этого права совсем иные, нежели право всех систем романо-германской семьи. ќбщее право было создано судь€ми, разрешавшими споры между отдельными лицами; эту печать своего происхождени€ данна€ правова€ система несет на себе до сего времени. Ќорма общего права менее абстрактна, чем норма права романо-германской правовой семьи, и направлена на то, чтобы разрешить конкретную проблему, а не сформулировать общее правило поведени€ на будущее. Ќормы, касающиес€ отправлени€ правосуди€, судебного процесса, доказательств и даже исполнени€ судебных решений, в глазах юристов этих стран имеют не меньшее, а даже большее значение, чем нормы, относ€щиес€ к материальному праву; их основна€ забота Ч немедленное восстановление статус-кво, а не установление основ социального пор€дка. Ќаконец, общее право в силу своего происхождени€ св€зано с королевской властью. ќно получало толчок дл€ своего развити€ тогда, когда пор€док в стране находилс€ под угрозой или когда какие-либо иные важные обсто€тельства требовали или оправдывали вмешательство королевской власти; в этих случа€х оно как бы приобретало черты публичного права, так как споры частного характера интересовали суды общего права лишь в той степени, в какой они затрагивали интересы  ороны или королевства. ѕри формировании и развитии общего права учени€ романистов, основанные на гражданском праве, играли весьма ограниченную роль; классификации общего права, его концепции и сам словарь юристов этой формации совершенно иные, чем в правовых системах романо-германской семьи.

“ак же как право романо-германской семьи, общее право получило в определенный период широкое распространение в мире в силу тех же причин колонизации или добровольной рецепции. —ледовательно, и здесь сохран€ют свое значение соображени€, высказанные выше в св€зи с романо-германской правовой семьей. ћожно различать европейское общее право (јнгли€, »рланди€) и внеевропейское. ¬не ≈вропы (например, в некоторых мусульманских странах или в »ндии) общее право было восприн€то лишь частично. «десь важен результат, к которому привело применение общего права в услови€х его сосуществовани€ с традици€ми другой цивилизации.  роме того, различие среды может повлечь и глубокое различие между правом страны, где оно возникло, и страны, в которую оно импортировано. ќбщее право дает этому особенно нагл€дное подтверждение. —реди стран общего права есть такие, как —Ўј и  анада, в которых сложилась культура, отличающа€с€ во многих аспектах от английской. ѕоэтому право этих стран получило широкую автономию в рамках правовой семьи общего права.

19. —в€зь между двум€ семь€ми. —траны романо-германского права и страны общего права неоднократно соприкасались на прот€жении веков. » там, и здесь право испытывало вли€ние христианской морали, а господствовавшие начина€ с эпохи ¬озрождени€ философские течени€ выдвинули на первый план идеи индивидуализма, либерализма, пон€ти€ субъективных прав. ќбщее право и сегодн€ сохран€ет структуру, весьма отличающуюс€ от права романо-германской семьи, но при этом возросла роль закона и методы, используемые каждой из этих семей, сблизились. Ќорма права все более и более понимаетс€ в странах общего права так же, как и в странах романо-германской семьи, и из этого следует, что, по существу, и там, и здесь по р€ду вопросов принимаютс€ очень сходные решени€, основанные на одной и той же идее справедливости.

—тремление говорить о единой семье западного права тем более сильно, что в некоторых странах существуют такие правовые системы, которые трудно отнести с определенностью к той или другой правовой семье, так как они много заимствовали и там и тут. ¬ числе таких смешанных правовых систем можно назвать шотландское право, право »зраил€, ёжно-јфриканской –еспублики, провинции  вебек, ‘илиппин. —емьи романо-германского общего права юристами стран социалистического лагер€ часто объедин€ютс€ под общим термином Ђбуржуазное правої.

20. —емь€ социалистического права. —оциалистические правовые системы составл€ют третью правовую семью, отличающуюс€ от двух первых. ѕравовые системы стран, вход€щих ныне в социалистический лагерь, ранее принадлежали к романо-германской правовой семье. ќни сохранили р€д черт, которые мы отмечали, говор€ о романо-германской правовой семье. Ќорма права там всегда рассматриваетс€, как обща€ норма поведени€: сохранились в значительной степе-. ни и система права, и терминологи€ юридической науки, основанной трудом европейских университетов и восход€щей к римскому праву.

ќднако нар€ду с некоторым сходством правовые системы социалистических стран имеют такого рода отличи€ по сравнению с правом романо-германской семьи, на основании которых закономерно считать социалические правовые системы, как это и делают юристы социалистических стран, отошедшими от романо-германской правовой семьи и образующими самосто€тельную правовую семью. –уководители социалистических стран вид€т цель в создании общества нового типа, в котором не будет государства и права. ѕо этой причине единственным источником социалистического права €вл€етс€ революционное творчество законодател€, которое выражает волю народа, руководимого коммунистической партией. ¬ соответствии с доктриной марксизма-ленинизма, €вл€ющейс€ официальной, законодатель стремитс€ прежде всего создать новый экономический строй. —редства производства обобществлены. —фера отношений между гражданами в этих услови€х становитс€ меньшей, чем она была ранее. „астное право уступает господствующее место праву публичному.

ѕосле второй мировой войны эта семь€ охватила страны ÷ентральной ≈вропы и балканские страны, попавшие под господство —оветского —оюза. ¬ ее сфере оказались —еверна€  оре€ и ¬ьетнам в јзии,  уба Ч в јмерике. ѕравда, ныне эта семь€ находитс€ в глубоком кризисе. Ћучезарное будущее, которое руководители государств обещали своим народам, обернулось всеобщим разочарованием. √осударства, которые по своей воле или вопреки ей оказались на пути, пролагаемом ———–, в конце 1989 года отказались следовать по нему, считать себ€ социалистическими республиками или народными демократи€ми. ƒаже в еще существовавшем ———– были поставлены под сомнение принципы, на которых были после революции основаны общественные и политические структуры страны. ƒиктатуре пролетариата и руковод€щей роли  ѕ—— было предъ€влено обвинение в издевательстве над правами человека и трагическом развале экономики ради пользы партийных функционеров (аппаратчиков), нередко коррумпированных.

“рудно предсказать, как пойдут трансформаци€ правовых систем европейских стран, принадлежавших к социалистической семье, и реинтеграци€ этих стран в романо-германскую семью, из которой они вышли.

21. »ные правовые системы. “ри рассмотренные правовые семьи (в каждой из них немало подвидов) €вл€ютс€, несомненно, основными в современном мире. Ќет ни одной правовой системы, котора€ не позаимствовала бы те или иные элементы у одной из этих семей, и может даже показатьс€, что все другие системы Ч это не более чем пережитки, призванные исчезнуть в более или менее далеком будущем по мере прогресса цивилизации.

ќднако подобное мнение, порожденное наивным комплексом превосходства, Ч это не более чем проста€ гипотеза, не соответствующа€ реали€м, которые мы видим в современном мире.  онечно, все государства в какой-то мере заимствуют западные идеи, поскольку это представл€етс€ им необходимым дл€ сохранени€ независимости и прогресса в развитии. ќднако наши современники не склонны отказыватьс€ от представлений, которые еще недавно были общепризнанными в их странах. ¬се признают техническое превосходство «апада, но ситуаци€ мен€етс€, когда речь идет о превосходстве западной цивилизации в целом. ћусульманский мир, »нди€, ƒальний ¬осток, јфрика далеки от того, чтобы безоговорочно присоединитьс€ к ней. ќни в значительной мере остаютс€ верными взгл€дам, в которых право понимаетс€ совсем иначе и не призвано выполн€ть ту же роль, что и в западных странах. » мимо этого факта не может пройти правова€ картина современного мира, если она хочет быть реалистичной.

ѕринципы, которыми руководствуютс€ незападные страны, бывают двух видов. ќдни признают большую ценность права, но само право понимают иначе, чем на «ападе. ƒругие отбрасывают саму идею права и считают, что общественные отношени€ должны регламентироватьс€ иным путем. ѕервые Ч это страны мусульманского, индейского и иудейского права; вторые Ч это страны ƒальнего ¬остока, јфрики и ћадагаскара.

22. ћусульманское, индусское и иудейское право. «ападному юристу нетрудно пон€ть позицию ислама, индуизма и иудаизма в отношении права.

»звестно, какие трудности всегда вызывало и продолжает вызывать определение права. Ќи одно из данных определений не стало общепризнанным. ќдна из основных причин этого Ч острое разногласие между сторонниками и противниками естественного права.

ƒл€ одних право Ч это не что иное, как совокупность действующих норм, примен€емых судами. »менно так понимают ныне право в университетах разных стран, где преподаетс€ национальное право: французское, английское, болгарское или алжирское. Ќо такое пра-вопонимание не €вл€етс€ единственным. ƒругие вид€т в праве идеальную модель поведени€ и отказываютс€ отождествл€ть его с нормами, которыми руководствуютс€ частные лица, управленческие органы и суды в своем поведении и в своих решени€х. ƒо XIX века и европейские университеты почти полностью пренебрегали обыча€ми и национальным правом и учили идеальному праву (вывод€ его из римского права), счита€ лишь его достойным носить название Ђправої. –авным образом в мусульманских странах внимание сконцентрировано на идеальной системе Ч мусульманском праве, св€занном с религией ислама. ћестные обычаи рассматриваютс€ при этом как чисто фактические €влени€, а законы и ордонансы властей Ч как управленческие меры временного или местного значени€, которые далеко не в полной мере достойны называтьс€ правом. ѕримерно то же самое можно сказать об иудейском праве. » в »ндии, правда в другом контексте, тщательно различают дхарму Ч учение о справедливом Ч и арту Ч то, что обеспечивает богатство и власть.

ѕраво, св€занное с религией или с определенным мировоззрением, может не примен€тьс€ судами, а индивидуумы не об€зательно следуют ему в своей де€тельности. » тем не менее, такое право оказывает существенное вли€ние как на людей, так и на правоприме-нительные органы. »сследователь западного общества может сконцентрировать свое внимание на законодательных нормах и судебной практике, то есть рассматривать это общество с точки зрени€ позитивного права. Ќо он может также избрать социологический подход и назвать правом все те нормы, которым следуют в практической жизни. –азличие этих аспектов не приведет к большим несоответстви€м, ибо речь идет об обществах, где достигнута больша€ степень соответстви€ между представлением о справедливости, позитивным правом и нравами. —овсем ина€ ситуаци€ в других обществах, где нормы права западного образца фрагментарны, нестабильны, плохо скоординированы, а общие веровани€ вид€т право не в законах, обыча€х или судебной практике, а в чем-то ином.

ѕо этим причинам, не вступа€ в полемику между позитивистами и сторонниками естественного права, мы выдел€ем мусульманское и индусское право среди основных систем современного права. »удейское право, при всем интересе, которое оно представл€ет, оставлено нами в стороне, ибо сфера его вли€ни€ куда более ограничена. —ледует указать и еще на одно обсто€тельство. »нтернациональна€ солидарность евреев, в той мере в какой она существует, никогда не выражалась в стремлении поставить иудейское религиозное право выше, чем действующее право страны, в которой они обладают вли€нием. ¬ этом плане иудейское право не играет такой роли, как, например, мусульманское право.

23. ƒальний ¬осток —овершенно ина€ картина открываетс€ нам при взгл€де на ƒальний ¬осток, и особенно  итай. «десь речь не идет о том, чтобы уметь увидеть некое идеальное право, отличающеес€ от норм, изданных законодателем, или других норм, примен€емых на практике. «десь под сомнение поставлена сама ценность права.

Ќа «ападе, в странах ислама, в »ндии к праву относ€тс€ как к опоре социального стро€, необходимому средству его охраны. –азумна€ организаци€ общества включает в себ€ примат права. Ћюди должны жить в соответствии с правом, а если они лишены такой возможности, то боротьс€ за торжество права. ¬ласти также должны соблюдать нормы права, а суды Ч обеспечивать уважение к праву. ѕраво Ч это зеркало справедливости. ≈го отсутствие ведет к произволу, анархии, господству силы. ѕраво Ч это объект уважени€ и почитани€. —уды Ч это храмы правосуди€, в которых обитают уважаемые судьи.

—транам ƒальнего ¬остока не свойственно такое видение. ¬ глазах китайцев право не просто далеко от того, чтобы быть фактором пор€дка и символом справедливости; оно Ч орудие произвола, фактор, нарушающий нормальный пор€док вещей. ƒобропор€дочный гражданин не об€зан уважать право и даже думать о нем; его образ жизни должен исключать любые правовые прит€зани€ и вс€кое обращение к правосудию. ¬ своем поведении человек должен руководствоватьс€ не юридическими мотивами, а стремлением к гармонии и миру. —огласительные процедуры ценнее правосуди€, и конфликты следует гасить путем посредничества, а не решать правовым путем.  онечно, могут существовать законы как средство устрашени€ или как кака€-то модель. Ќо они создаютс€ не дл€ того, чтобы примен€тьс€, и к тем, кто хочет строить свою жизнь, руководству€сь ими и игнориру€ приличи€ и правила хорошего поведени€, не испытывают ничего, кроме презрени€. “ак же относ€тс€ и к тем, кто изучает или примен€ет право.

¬есь ƒальний ¬осток традиционно придерживаетс€ именно такого взгл€да, выразив его в формуле Ђправо хорошо дл€ варваровї.  оммунистический режим в  итае и вестернизаци€ японии не изменили существенно этого взгл€да, укоренившегос€ в сознании людей.  оммунистический режим в  итае сперва отказалс€ от кодексов по западной модели, подготовленных после падени€ императорского стро€, а позднее после недолгих колебаний Ч от советского пути и избрал свой собственный, на котором праву отведено скромное место; был прин€т р€д новых законов, но мало что изменилось в стиле их применени€. ¬ японии действуют кодексы, созданные по европейской модели, но население, как правило, мало обращаетс€ к ним, равно как и к правосудию. —ами же суды склон€ют стороны к мировому соглашению и разработали оригинальную технику применени€ права, а точнее, уклонени€ от его применени€.

24. „ерна€ јфрика и ћадагаскар. ¬се, что сказано о ƒальнем ¬остоке, может быть распространено на „ерную јфрику и ћадагаскар. ¬ услови€х, где индивидуализм занимает так мало места и на первый план выдвинуто единство общественной группы, основное Ч это сохранение и восстановление гармонии, а не уважение к праву ѕраво западного образца, действующее здесь, Ч по большей части лишь орнамент. Ѕольшинство населени€ продолжает жить в соответствии с традици€ми (мало похожими на то, что на «ападе понимают под правом), не обраща€ внимани€ на искусственные своды правовых норм.

„асть перва€ –ќћјЌќ-√≈–ћјЌ— јя ѕ–ј¬ќ¬јя —≈ћ№я

25. ’арактеристика романо-германской правовой семьи. ѕервой семьей, с которой мы встречаемс€ в современном мире, €вл€етс€ романо-германска€ правова€ семь€.

–омано-германска€ правова€ семь€ имеет длительную историю. ќна св€зана с правом ƒревнего –има, но более чем тыс€челетн€€ эволюци€ значительно отдалила не только материальные и процессуальные нормы этого права, но и саму концепцию права и правовой нормы от того, что было признано во времена јвгуста и ёстиниана. –омано-германские правовые системы как бы продолжают римское право, они результат его эволюции, но никоим образом не €вл€ютс€ его копией. ѕоследнее тем более верно, что многие их элементы имеют иные источники, нежели римское право/

¬ насто€щее врем€ романо-германска€ правова€ семь€ рассе€на по всему свету. ќна вышла далеко за пределы бывшей –имской империи и распространилась на всю Ћатинскую јмерику, значительную часть јфрики, страны Ѕлижнего ¬остока, японию, »ндонезию. Ёта экспанси€ объ€сн€етс€ частично колонизацией, частично Ч теми возможност€ми, которые дала дл€ рецепции юридическа€ техника кодификации, общеприн€та€ романскими правовыми системами в XIX веке. Ќовейшее развитие законодательства в некоторых из стран, вызванное, в частности, экономическим сотрудничеством с западными странами, обнаруживает тенденцию к сближению с романо-германской системой  ита€, японии, »ндонезии, некоторых стран јфрики. Ќо эта тенденци€ затронула лишь некоторые отрасли права. Ўирокое распространение данной семьи и сама техника кодификации мешают увидеть элементы единства, св€зывающего эти различные правовые системы, которые на первый взгл€д нос€т сугубо национальный характер и полностью отличны одна от другой. ѕоследующие части книги, которые мы посв€тим англосаксонскому праву и социалистическому праву, помогут осознать единство, которое, тем не менее, вопреки первому впечатлению действительно существует между многочисленными и столь различными системами рома-но-германской правовой семьи.

 ак и другие правовые семьи, это единство не исключает, разумеетс€, известных различий. ¬озникает вопрос: не следует ли в этой св€зи выделить внутри романо-германской правовой семьи некоторые подгруппы: латинские, германские и/или скандинавские, латиноамериканские правовые системы и т.д.? Ётот вопрос рассматриваетс€ в каждом из последующих разделов, посв€щенных историческому формированию романо-германской правовой семьи (что необходимо дл€ понимани€ ее современного характера), ее структуре, наконец, системе ее источниковл примен€емых методов.

–аздел первый »—“ќ–»„≈— ќ≈ ‘ќ–ћ»–ќ¬јЌ»≈ —»—“≈ћџ

26. ѕлан. –омано-германска€ правова€ система сформировалась в континентальной ≈вропе; здесь и сейчас ее главный центр, несмотр€ на то что вследствие экспансии и рецепции многочисленные неевропейские страны присоединились к этой системе или позаимствовали у нее отдельные элементы.

ƒатой, когда с научной точки зрени€ по€вилась система романо-германского права, считаетс€ XIII век. ƒо этого времени, вне вс€кого сомнени€, существовали элементы, с помощью которых создавалась система; но тогда было еще рано говорить о системе и, может быть, даже о праве. ѕоэтому первым можно считать период, предшествующий XIII веку, когда собирались материалы, но еще отсутствовали попытки синтезировать их и когда не было даже какой-либо системы. ¬торой период началс€ с возвращени€ изучени€ римского права в университетах Ч с этого существеннейшего событи€, значение и важность которого мы покажем позднее. ¬ течение п€ти веков в системе господствовала доктрина, под определ€ющим вли€нием которой эволюционировала и правова€ практика в различных государствах. ƒоктрина подготовила вместе со школой естественного права наступление следующего периода, в котором мы находимс€ и в насто€щее врем€, Ч периода, где преобладает законодательство. ¬ третьей главе исследуетс€ распространение романо-германской правовой системы вне ≈вропы, на других континентах.

√лава 1. ѕ≈–»ќƒ ќЅџ„Ќќ√ќ ѕ–ј¬ј

27. «акат идеи права. „то собой представл€ло европейское право до XIII века? —уществовавшие тогда элементы, с помощью которых позднее была создана романо-германска€ правова€ система, носили характер обычного права. –имска€ импери€ знала блест€щую цивилизацию, и римский гений создал юридическую систему, не имеющую прецедентов в мире. ћы не будем описывать ни эту систему, ни ее историю. ¬ рассматриваемый период, то есть в начале XIII века, –имска€ импери€ не существовала уже многие века. —о времен варварских нашествий римл€не, с одной стороны, и варвары Ч с другой, продолжали некоторый период жить каждый по своим законам. ѕосле обращени€ варваров в христианство образ жизни населени€ мало-помалу начал сближатьс€, произошло их частичное сли€ние, и вместе с рождающимс€ феодализмом на смену примитивному принципу личного закона пришли и территориальные обычаи.

—уществуют некоторые документы, к которым мы можем обратитьс€, чтобы познакомитьс€ как с состо€нием римского права, так и с состо€нием права варваров.  омпил€ции ёстиниана ( одекс, ƒи-гесты. »нституции, опубликованные с 529 до 534 г., дополненные серией Ќовелл) на ¬остоке и частично в »талии, ћолитвенник јлари-ха (506 г.) во ‘ранции и на »берийском полуострове представл€ют римское право. Ќачина€ с VI века большинство германских племен уже имело свои законы (Ђзаконы варваровї). ѕроцесс создани€ этих законов продолжалс€ до XII века, охватыва€ различные нордические и слав€нские племена.

Ёти документы, однако, позвол€ют узнать очень мало о праве, которое примен€лось в ≈вропе в XII веке. Ђ«аконы варваровї регулировали только самую незначительную часть тех общественных отношений, которые мы считаем в насто€щее врем€ регулируемыми правом. –имские компил€ции, даже в их упрощенном издании јла-риха, очень скоро оказались слишком сложными. ѕраво ученых, которое мы находим в этих компил€ци€х, было модифицировано и заменено на практике вульгарным правом, которое и примен€лось спонтанно населением. Ќикто не стремилс€ письменно зафиксировать нормы этого права, которые имели лишь местное значение. ¬ »талии (Ёдикт “еодориха, 500 г.) и в »спании (‘уэро »юзго, 654Ч694 г.) остготские и вестготские вожди попытались составить единые своды норм, примен€вшихс€ к их подданным как германского, так и латинского происхождени€. Ќо эти попытки были сведены на нет вследствие нашестви€ ломбардцев в »талию (565 г.) и арабов в »спанию (711 г.). «а исключением этих попыток, власти не пытались более письменно зафиксировать существующее право; они ограничивались вмешательством по тому или иному конкретному вопросу, главным образом в области публичного права (капитул€ры франков). „астна€ инициатива не восполн€ла их бездействи€.

ƒл€ чего было знать и уточн€ть правовые нормы, если успех дела зависит от таких средств, как суждение божье, кл€твы сторон, процедуры очищени€, судебное испытание, или просто от произвола местной власти? ƒл€ чего добиватьс€ судебного решени€, если никака€ власть, располагающа€ силой, не об€зана и не готова предоставить эту силу в распор€жение выигравшего процесс? ¬о мраке позднего средневековь€ общество вернулось к более примитивному состо€нию. ѕраво еще существовало; об этом говорит наличие институтов, призванных создавать право (рашимбурги у франков, скандинавские лагманы, исландские эосагари, ирландские бреоны, англосаксонские визаны). Ќо господство права прекратилось. ћежду частными лицами и между социальными группами споры разрешались по закону сильного и произвольной властью вожд€. Ќесомненно, более важное значение, чем право, имел в эту эпоху арбитраж, который стремилс€ не столько предоставить каждому то, что ему принадлежит по справедливости, сколько сохранить солидарность группы, обеспечить мирное сосуществование между соперничающими группами и установить мир в обществе. ќтброшен сам идеал общества, основанного на праве. ’ристианское общество основывалось скорее на иде€х братства и милосерди€. —в€той ѕавел в своем первом послании коринф€нам рекомендовал верующим подчинитьс€ посредничеству своих пасторов или своих св€тых братьев, а не обращатьс€ в суды. —в€той јвгустин защищал тот же тезис. Ќемецка€ пословица XVI века гласит: Ђёристы Ч плохие христианеї. ’от€ ее примен€ли преимущественно к романистам, поговорка, тем не менее, относитс€ ко всем юристам: само право считалось плохой вещью.

28. ¬озрождение идеи права. —оздание романо-германской правовой семьи св€зано с возрождением, которое произошло в XII и XIII веках на западе ≈вропы. Ёто возрождение про€вилось во всех планах; одним из его важных аспектов был аспект юридический. Ќовое общество вновь осознало необходимость права; оно начало понимать, что только право может обеспечить пор€док и безопасность, которых требует божественный замысел и которые необходимы дл€ прогресса. »деал христианского общества, основанного на милосердии, был отброшен, равно как и иде€ создани€ на «ападе града божьего. —ама церковь стала более отчетливо различать религиозное общество верующих и светское общество, суд совести и правосудие и создала в эту эпоху каноническое частное право. ¬ XIII веке уже перестали смешивать религию и мораль с гражданским пор€дком и правом; за правом вновь была прин€та его собственна€ роль и автономи€, которые отныне стали характерными дл€ западных образа мысли и цивилизации.

»де€, что общество должно управл€тьс€ правом и подчин€тьс€ нормам разума, не была совершенно новой. ¬ отношени€х между частными лицами она допускалась римл€нами. Ќо возврат к этой идеи в XII веке Ч революционный шаг. ‘илософы и юристы требовали, чтобы общественные отношени€ были основаны на праве и чтобы был положен конец режиму анархии и произвола, царившему в течение веков. ќни хотели нового права, основанного на справедливости, постигнуть которую позвол€ет разум; они одновременно осуждали произвол и отвергали обращение в гражданских отношени€х к сверхъестественному. Ёто движение в XII и XIII веках столь же революционно, как в XIII веке движение за замену личной власти демократией или движение XX века, которое стремитс€ заменить анархию капиталистического стро€ марксистской общественной организацией. √ражданское общество должно основыватьс€ на праве: право должно обеспечить в гражданском обществе пор€док и прогресс. Ёти идеи станов€тс€ господствующими в «ападной ≈вропе в XII и XIII веках и будут там безраздельно царить вплоть до наших дней.

«арождение романо-германской правовой системы в XII и XIII веках никоим образом не €вл€етс€ результатом утверждени€ политической власти или централизации, осуществленной королевской властью. Ётим романо-германска€ правова€ система отличаетс€ от английского права, где развитие общего права было св€зано с усилением королевской власти и с существованием сильно централизованных королевских судов. Ќа ≈вропейском континенте ничего подобного не наблюдалось. —истема романо-германского права, напротив, утверждаетс€ в эпоху, когда ≈вропа не только не составл€ет единого целого, но сама иде€ такого рода кажетс€ несбыточной. ¬ эту эпоху становитс€ очевидным, что усили€ папства или империи не приведут к восстановлению в политическом плане единства –имской империи. —истема романо-германского права никогда не основывалась ни на чем ином, кроме общности культуры. ќна возникла и продолжала существовать независимо от каких-либо политических целей; это важно подчеркнуть.

ќсновным источником, откуда распространились новые идеи, благопри€тству€ тем самым возрождению права, стали возникшие в «ападной ≈вропе очаги культуры. √лавна€ роль при этом принадлежала университетам, из которых первым и наиболее известным был Ѕолон-ский университет в »талии. ѕоэтому важно знать, какие цели ставили перед собой университеты и как они в течение веков выработали право ученых, ставшее, несмотр€ на границы между государствами, общим дл€ всей ≈вропы. ћы исследуем в дальнейшем примен€вшеес€ судами вульгарное право, которое мен€лось от государства к государству и от района к району, и увидим, как оно в той или иной мере подвергалось вли€нию права ученых, преподававших в университетах.

ќтдел I. ќбщее право университетов

29. ѕраво Ч модель социальной организации. ¬ университетах не преподавали Ђпрактическое правої. ”ниверситетский профессор учил методу, позвол€вшему создавать самые справедливые по содержанию нормы, более всего соответствующие морали и благопри€тствующие нормальной жизни общества. ќн видел свою роль в том, чтобы описывать существующую практику или давать практические советы, как эффективно реализовать правовые нормы.

¬ университетах право рассматривали как модель социальной организации. ≈го изучение не было акцентировано на судебном разбирательстве или исполнении вынесенных решений; оно оставл€ло в стороне процессуальные процедуры, доказательства, способы исполнени€, отдава€ их на откуп административной регламентации и практическим установкам. ”ниверситетска€ наука обращена к праву во взаимосв€зи с философией, теологией и религией, она указывает судь€м, как решать дела на основе справедливости, предписывает правила, которым добропор€дочные люди должны следовать в своем социальном поведении. ѕраво, как и мораль, Ч это должное (то, что нужно делать), а не сущее (то, что практически происходит). ¬озможно ли преподавание морали, ограниченное описанием того, что человек обычно делает, без указани€ на то, как следует поступать и жить? Ёто справедливо и в отношении права.

ћожно ли было вообще в средние века преподавать право, которое базировалось бы на том, что мы сегодн€ называем позитивным правом? ¬едь в большинстве стран оно находилось в хаотическом, неопределенном состо€нии, было чрезвычайно раздробленным, иногда варварским. »тали€ и ‘ранци€, где по€вились новые формы изучени€ права, не имели своего национального права; в этих странах, где не было еще единого общепризнанного суверена, продолжал господствовать феодальный режим. “акое же положение имело место в »спании и ѕортугалии, где короли лишь возглавл€ли всегда непрочные союзы, направленные против мусульман. ¬ јнглии общее право в то врем€ еще только начало складыватьс€ и наступать на местные обычаи. ѕод угрозой остатьс€ местными школами процессуального права, не имеющими ни авторитета, ни престижа, ни средств, университеты должны были преподавать что-то иное, нежели местное право. Ѕолее того, именно дл€ того, чтобы подн€тьс€ над этим местным правом, выйти за рамки отсталого позитивного права, и были возрождены исследовани€ римского права. Ќи один европейский университет не мог, таким образом, вз€ть в качестве основы преподавани€ позитивное (местное или региональное) право, так как в глазах университета оно не выражало справедливости и, следовательно, не было правом/

30. ѕрестиж римского права. ¬ противовес разнобою и несовершенству местных обычаев существовало право, пригодное дл€ изучени€ и восхищавшее всех Ч и профессоров, и студентов. Ёто было римское право. ¬ то же врем€ с этим правом легко было ознакомитьс€: кодификации ёстиниана излагали его нормы на €зыке, который церковь сохранила и упростила, на €зыке, которым пользовались все канцлерства и все ученые, Ч на латыни. –имское право было правом блест€щей цивилизации, простиравшейс€ от —редиземного мор€ до —еверного, от ¬изантии до Ѕретани, вызывавшей в душе современников похожее на ностальгию чувство единства, утраченного христианским миром.

–имское право, которым руководствовалась церковь и которое было основой канонического права, внесшего в него лишь небольшие дополнени€ и обновлени€, длительное врем€ подвергалось критике. √оворилось, что оно создано €зыческим миром, было плодом цивилизации, котора€ не знала ’риста, что оно св€зано с философией, противоречащей взгл€дам ≈вангели€, св€тых отцов церкви и христианства.

ѕостроить общество на основе римского права, прин€ть его за образец Ч не было ли это нарушением божественного закона, поиском справедливости за счет и в ущерб милосердию?

‘ома јквинский в начале XII века положил конец этой критике. ≈го труды, использующие труды јристотел€ и показывающие, что дохристианска€ философи€, основывавша€с€ на разуме, в значительной степени соответствовала божественному закону, способствовали Ђизгнанию чертейї из римского права.

“ворчество ‘омы јквинского знаменовало окончательный отказ от вс€ких попыток построить гражданское общество по апостолическому образцу, основанному на милосердии. — трудами ‘омы јквинского исчезло последнее преп€тствие на пути возрождени€ изучени€ римского права.

31. ѕреподавание национального права. ќсновой преподавани€ права во всех университетах ≈вропы стало, таким образом, римское право и нар€ду с ним каноническое право. » лишь значительно позднее в университетах начали преподавать национальное право. Ўведское право преподаетс€ в ”ппсале с 1620 года, кафедра французского права была создана в —орбонне в ѕариже в 1679 году. Ќо в большинстве стран национальное право начали преподавать в университетах лишь в XVIII веке: в 1707 году Ч в ¬иттенберге, первом университете, где преподавалось немецкое право; в 1742. году Ч в »спании; в 1758 году Ч в ќксфорде и в 1800 году Ч в  ембридже в јнглии; в 1772 году Ч в ѕортугалии. ƒо XIX века и до периода национальных кодификаций римское право преподавалось во всех университетах, и его изучение составл€ло основу образовани€; преподавание же национального права имело второстепенное значение. Ќужно €сно отдавать себе отчет во всех этих фактах, в бесспорно первостепенном значении изучени€ римского права во всех университетах в течение многих веков. Ётот феномен возрождени€ изучени€ римского права вышел по своему значению за рамки Ѕолонского университета, с одной стороны, и за пределы XII и XIII веков Ч с другой.

32. ћодернизаци€ паидектного права. ѕреподавание римского права в университете претерпело определенную эволюцию; р€д школ, кажда€ со своими задачами и своими собственными методами, смен€ли друг друга. ѕерва€ из них Ч школа глоссаторов Ч стремилась установить первоначальный смысл римских законов. ћногие разделы кодификаций ёстиниана были к тому времени забыты, поскольку они говорили или об уже исчезнувших отношени€х (например, рабстве), или об отношени€х, регламентацию которых вз€ло на себ€ каноническое право церкви (браке, завещании). »тогом работы представителей этой школы €вилс€ в XIII веке обобщающий труд јккур-си€, в который вошло около 96 тыс€ч глосс. —о школой постглоссаторов в XIV веке св€зана нова€ тенденци€. Ёта школа провела совершенно другую работу: римское право было очищено и подвергнуто переработке. “аким образом оно было подготовлено дл€ совершенно нового дальнейшего развити€ (торговое право, международное частное право) и в то же врем€ систематизировано и приведено в состо€ние, резко контрастирующее с хаосом дигест и с казуистическим и эмпирическим духом юрисконсультов –има. ќтныне юристы стремились практически использовать римское право, приспособить его решени€ к новым услови€м. ¬ XIV и XV веках под названием Ђusua modernus Pandectarumї в университетах преподаетс€ римское право, сильно видоизмененное под вли€нием канонического права. ¬ соответствии со схоластическим методом при решении различных проблем делались ссылки на мнение Ѕартола, Ѕальда, јзо и других постглоссаторов; существенное место занимали также попытки оперетьсв на Ђобщее мнение сведущихї (communis opinio doctrum).

33. ќбщее право ≈вропы и английское общее право. ќписанна€ выше эволюци€ помогает пон€ть, что же такое романо-германска€ правова€ система. Ёта система Ч величественное здание, воздвигнутое европейской наукой, Ч стремитс€ показать юристам цели их де€тельности, словарь и методы, ориентировать их в поисках справедливых решений. Ёто творение университетов нельз€ пон€ть, не обратившись к пон€тию естественного права. ¬се относ€щиес€ сюда школы стремились найти, опира€сь на римские тексты, самые справедливые нормы, правила, соответствующие такому общественному пор€дку, который отвечает самой природе вещей. ”ниверситеты не претендовали на создание позитивного права, они не были уполномочены устанавливать нормы, которые судьи и юристы-практики во всех странах должны и об€заны примен€ть. Ёти характерные черты романо-германской правовой системы особенно интересно отметить в наше врем€, когда вновь стали говорить о ≈вропе и о европейском праве. –омано-германска€ правова€ система объединила народы ≈вропы, уважа€ при этом и существующие между ними различи€, без которых ≈вропа не была бы тем, чем она €вл€етс€, и той, какой мы хотим ее видеть.

ќбщее право (jus commune) континентальной ≈вропы всегда существенно отличалось по своей природе от английского общего права (common law), которое представл€ет собой единое право, примен€емое королевскими судами в јнглии. —ледует отметить также гибкость общего европейского права, св€занную с его природой и с его авторитетом, основанным только на убеждении. Ќегибкость английского общего права как системы позитивного права, основанного на процессуальных правилах, привела к необходимости создани€ в јнглии норм, именуемых нормами справедливости, призванных дополн€ть и исправл€ть общее право. “ака€ необходимость никогда не чувствовалась в странах романо-германской правовой семьи, и поэтому во всех этих странах не существует основного подразделени€ английского права на общее право и право справедливости. »де€ строгого права, которое не будет Ђсправедливымї, противоречит самой концепции права в том виде, как ее понимали в университетах. —овершенно очевидно, что они не могли предлагать такое строгое право в качестве образца: в их глазах оно не €вл€етс€ правом.

34. Ўкола естественного права. —истематизированное и приспособленное юристами к нуждам нового общества право, преподававшеес€ в университетах, начина€ с эпохи постглоссаторов все более и более отходит от права ёстиниана. ќно становитс€ систематизированным правом, основанным на разуме и предназначенным в силу этого дл€ всеобщего применени€. «абота об уважении римского права уступает в университетах место стремлению установить и изложить принципы права, €вл€ющиес€ во всех отношени€х выражением рациональных начал. Ќова€ школа, именуема€ доктриной естественного права, побеждает в университетах в XVII и XVIII веках.

Ёта школа во многих существенных отношени€х отличаетс€ от постглоссаторов. ќна отказалась от схоластического метода, стремилась, подража€ точным наукам, видеть в праве логическую аксиоматизированную систему. ќна отходит от идеи естественного пор€дка вещей, основанного на воле бога, ставит в центр любого общественного стро€ человека, подчеркива€ неотъемлемые Ђестественные праваї. ќтныне в юридической мысли воцарилась иде€ субъективного права.

¬опреки своему неудачному наименованию школа естественного права видела в праве не какое-то естественное €вление (как продиктованна€ богом природа вещей у постглоссаторов), а творение человеческого разума, признанного отныне единственной направл€ющей право силой. ¬ эпоху господства философии просвещени€ юристы вдохновл€лись идеей универсализма и стремились к созданию таких норм справедливости, которые образуют всеобщее неизменное дл€ всех времен и народов право. Ёти установки усилили тенденцию к сли€нию местных и региональных обычаев. ¬ыдвижение на первый план разума как силы, твор€щей право, подчеркивало новую важную роль, отводимую закону, и открывало путь кодификаци€м.

≈стественно-правова€ школа полностью обновила науку права и его методы, чему способствовали ее аксиоматические установки и подчеркивание роли законодательства. „то же касаетс€ материального содержани€ права, то итоги де€тельности этой школы различны в частном праве, с одной стороны, и в публичном Ч с другой.

¬ области частного права школа естественного права отнюдь не была революционной. ќна не отказалась от решений, восходивших к постглоссаторам. “акие решени€ можно встретить у √реци€, ƒома, —тэйра в Ўотландии, √уго Ч в √ермании, с той оговоркой, что эти решени€ соответствуют Ђразумуї. Ўкола естественного права требовала лишь, чтобы нормы римского права примен€лись там, где это уместно, и в той мере, в какой они не противоречили разуму, справедливости, сознанию и потребност€м общества, каким оно было в XVIIЧXVIII веках. “аким образом, дл€ школы естественного права характерен не отказ от римского права, а новый, более прогрессивный подход к его применению и толкованию. ќна отрицательно относилась к действовавшим в »талии, »спании и ѕортугалии нормам, предписывавшим в об€зательном пор€дке следовать Ђобщему мнению сведущихї, и, наоборот, поддерживала позицию тех стран, в которых, как во ‘ранции, римское право действовало лишь в той мере, в какой оно выступало как Ђписаный разумї. ¬ области частного права естественное право не предложило практике никакой системы вместо римского права; оно занималось лишь детал€ми Ч согласованием его решений, а в случае необходимости и их модернизацией, но не созданием новых основ частного права.

¬ области публичного права все обстоит совершенно иначе. «десь римское право не могло служить образцом. » школа естественного права, в дополнение к давней де€тельности университетов, предложила модели конституции, административной практики, уголовного права, выводимых из Ђразумаї. Ёти разумные модели в значительной степени были созданы по английскому образцу, так как английское право, не выдерживавшее сравнени€ в области частного права с римским правом, возникнув дл€ регулировани€ отношений между  ороной и частными лицами, лучше, чем какое-либо другое право, примир€ло нужды администрации и полиции со свободой подданных.

Ўкола естественного права требовала, чтобы нар€ду с частным правом, основанным на римском праве, ≈вропа выработала и недостающие ей нормы публичного права, выражающие естественные права человека и гарантирующие свободу человеческой личности.

ќтдел II. Ќациональное и региональное право

35. ¬озврат к идее права. ƒвижение за возрождение римского права, развернувшеес€ в университетах, было, как и все идейные движени€, подвержено одной опасности Ч остатьс€ академическим. ”ниверситеты проповедовали новую систему общественной организации; они учили, что гражданское общество должно управл€тьс€ правом, и утверждали, что лучшим, единственно мыслимым правом €вл€етс€ римское право. ќставалось лишь убедить в этом население, правителей и особенно судей, от которых главным образом и зависело в ту эпоху не только само применение права, но и выбор примен€емого права. ¬ какой же мере идеи, преподаваемые в университетах, были восприн€ты и каким образом предлагаема€ ими модель стала действующим правом в различных странах ≈вропы?

»де€ в том, что общество должно управл€тьс€ правом, была признана в XIII веке. ќчень важное событие со всей €сностью продемонстрировало испытываемую обществом той эпохи нужду в возврате идеи права: решение IV ¬селенского собора в Ћатране в 1215 году запретило церковникам принимать участие в судебных процессах, где примен€лись ордалии, или так называемый божий суд. Ёто запрещение наметило решительный поворот. √ражданское общество не могло управл€тьс€ правом до тех пор, пока исход судебного процесса зависел от обращени€ к сверхъестественным силам. —амо изучение права было лишено вс€кого практического интереса, пока при разрешении спора использовалась инквизиционна€ система доказательств. ¬ результате прин€того IV собором в Ћатране решени€, отвергшего эту систему доказательств, в континентальной ≈вропе был введен новый, рациональный процесс по образцу канонического права. Ёто открыло путь к господству права.

¬озрождение идеи права Ч один из аспектов эпохи ¬озрождени€ XIIЧXIII веков. –ешение Ћатранского собора четко выражает новые идеи и требовани€. ќднако оно не показывает, как обрести вновь идею права и на каких основах будет создано новое право.

36. ¬озможности, открывшиес€ дл€ эволюции права. ”ниверситеты, в которых возрождалось изучение римского права, предлагали одно решение: вновь ввести в действие римское право. ќднако возможно было и другое решение: создать новое право на основе существующих обычаев или Ч за отсутствием таковых Ч на основе судебной практики. ћожно было вз€ть полностью готовое право и прин€ть его; но можно было и создать по мере необходимости что-то совсем иное. ¬торое решение, как мы знаем, возобладало в јнглии, где была создана нова€ система права Ч система общего права. ќсобые услови€ јнглии помешали судам рассматривать право в том плане, как это предлагали университеты. —истема права, проповедуема€ университетами, не была прин€та, в частности потому, что английский процесс не позвол€л всесторонне рассматривать право под углом зрени€ морали и политики. –имское право было, может быть, само по себе наилучшим правом, которое и следовало бы примен€ть, но дл€ јнглии это оказалось невозможным.

—ледует также отметить попытку школы права, котора€ в ѕавии предложила в качестве образца не римское право, а ломбардское. Ёта попытка, однако, не удалась. Ћомбардское право сохранило свою силу и в известной степени распространилось в »талии, но не перешло границ этой страны, и никакой университет, кроме ѕавийского, не прин€л его в качестве основы преподавани€.

¬ странах континентальной ≈вропы в отличие от јнглии было прин€то решение, предлагавшеес€ университетам там. ќтсюда и ведет свое начало роман о-германска€ правова€ семь€: в эту семью вход€т страны, в которых способы создани€ позитивного права и его содержани€ испытали сильное вли€ние университетского права.

37. —удебна€ организаци€ и процесс. ¬ отличие от того, что произошло в јнглии, процессуальные факторы не только не помешали, но, наоборот, способствовали романизации права в «ападной ≈вропе. ѕосле IV Ћатранского собора и заимствований из канонического права в странах этого региона утвердилась нова€ форма процесса, более рациональна€, но одновременно и более сложна€, не устна€, а письменна€. ≈е по€вление повлекло серьезные реформы в судебной организации. ѕостепенно ушла в прошлое каролингска€ система, коща судь€ выступал лишь как руководитель процесса, а то, какой обычай должен примен€тьс€, определ€ли эшевены, и они же выносили решение. ќтправление правосуди€ в XIIЧXVI веках становитс€ делом юристов, получавших университетское образование на основе римского права.

—кладывавшеес€ таким путем право имело значительное вли€ние, что легко объ€снимо услови€ми той эпохи. ѕраво в средние века не имело полноты и стабильности, какие оно приобрело в наше врем€. ¬ласть не брала на себ€ руководство его развитием. ѕраво понималось как выражение справедливости (id quod justum est) и не отождествл€лось с приказами суверена. ѕоэтому весьма важна€ роль в выработке и формулировании правовых норм ложилась на судебную практику, руководимую доктриной. ¬ этих услови€х модель права, которой учили в университетах, отнюдь не была идеальным мыслительным творением, оторванным от практики и не вли€вшим на нее.

38. ¬озрождение изучени€ римского права и его рецепци€.  аковы были размеры этого вли€ни€ и как оно осуществл€лось?

¬озрождение изучени€ римского права отнюдь не об€зательно имело следствием повсеместное воспри€тие на практике предлагавшихс€ университетами решений.

—ледствием этого возрождени€ было прежде всего возвращение ≈вропы к чувству права, к уважению права, пониманию его значени€ дл€ обеспечени€ пор€дка и прогресса общества. Ёто чувство права было потер€но в ≈вропе после падени€ –имской империи, и здесь, как и на ƒальнем ¬остоке или в примитивных обществах, большее значение, чем право, приобрели согласительные процедуры и поиски компромисса. ”ниверситеты показали ценность права и ту незаменимую роль, которую оно призвано играть в обществе. ¬ этом состоит значение возрождени€ изучени€ римского права, независимо от рецепции самого права. Ѕыла возрождена концепци€, видевша€ в праве основу гражданского пор€дка.

 роме того, возрождение изучени€ римского права означало, что стали примен€ть термины римского права, использовать прин€тые в нем структуру и пон€ти€. ƒеление права на публичное и частное, классификаци€ прав на вещные и личные, пон€ти€ пользовани€, сервитута, давности, представительства, найма были восприн€ты юристами, воспитанными на базе римского права.

¬озрождение изучени€ римского права Ч вот главное, что отмечает возникновение романо-германской правовой семьи. —траны, вход€щие в эту семью, Ч это исторически те страны, в которых юристы и практики получали правовое образование в университетах, восприн€ли правовые концепции, взгл€ды и образ мыслей школыримского права.

Ќеважно, что основной практический материал Ч действующие нормы Ч они получали из местных, а не римских источников. –ецепци€ римских решений Ч это совершенно иной вопрос, и он имеет второстепенное значение. ”ниверситеты никогда не стремились нав€зать то или иное римское решение, они никогда не были наднациональными учреждени€ми, уполномоченными примен€ть право. ”ниверситеты просто учили, как нужно понимать право, и, исход€ из норм римского права, стремились показать, какое, по их мнению, право было наилучшим и как можно его познать. ќни стремились лишь убеждать, а не внедр€ть властно единообразные нормы.

39. Ќеобходима€ эволюци€ обычаев. ≈сли верно, что возрождение изучени€ римского права следует отличать от самой его рецепции, то также верно и то, что в силу вли€ни€ университетов повсюду усилилс€ и авторитет римского права как такового, а также непосредственно вход€щих в него и производных от него правовых норм.

ѕримен€вшеес€ в практике право в принципе не изменилось, но отныне к нему подходили более критично. ѕраво не могло играть свою роль регул€тора общественных отношений, не став действительно правом, не приобрет€ определенности, всеобщности применени€ на всей территории страны и справедливого характера в том смысле, как понимало справедливость в праве общественное мнение того времени. ƒл€ всего этого была нужна способность права приспосабливатьс€ к новым услови€м, как того требует переходна€ эпоха.

ћестные обычаи, мен€ющиес€ от города к городу, были отброшены. ќни были приемлемы лишь в услови€х замкнутой экономики; их трудно было узнать, трудно на них ссылатьс€. ћестные обычаи сохран€лись лишь в том случае, если в силу определенной перегруппировки они получили географически более широкую сферу применени€ и если была осуществлена компил€ци€, позвол€юща€ легко ознакомитьс€ с ними. ¬ противном случае эти обычаи неизбежно были обречены на исчезновение; чаще всего на практике их замен€ли правом ученых, университетов. –аспространение римского права задерживалось лишь в том случае, если оно сталкивалось с крупными источниками обычного права (например, во ‘ранции в XIII в. Ч с трудом Ѕомануара, в . √ермании Ч с Ђ—аксонским зерцаломї). ћожно было ограничить распространение римского права, создав новые законодательные компил€ции, какими были в XII веке в »спании Siete Partidas, или просто отредактировав обычаи, как это было сделано во ‘ранции в середине XV века в ордонансе ћонтие-“ур (1454 г.).

–ассмотрим коротко эти компил€ции, представл€вшие собой отредактированные сборники или комментарии обычаев. Ѕольше всего поражает фрагментарный характер этих компил€ций, в частности французских.  ак правило, там собраны лишь обычаи, касающиес€ тех общественных отношений, которые существовали уже до XIII века: семейные отношени€, земельный режим, наследование. ¬ этих област€х можно было сохранить старые нормы, но обычаи не давали никакой базы дл€ развити€ новых отношений. ќни были приемлемы, чтобы составить jus civile (право граждан), в узком смысле слова Ч право какого-либо определенного общества; но они не могли образовать jus gentium (право народов) и включить отношени€, выход€щие за территориальные границы применени€ обычаев.

ѕраво, преподававшеес€ в университетах, не было св€зано ни с определенной территорией, ни с прошлым. “ворение разума, оно сто€ло выше местных обсто€тельств и традиций. ќно способно было дать регламентацию отношений нового типа, в том числе с участием иностранцев. ќбычаи Ч это право традиционалистских и закрытых обществ. ѕраво университетов универсально и открывает путь к будущему. Ёто объ€сн€ет его распространение и его рецепцию.

40. ‘ормы распространени€ общего дл€ всех права. –аспространение и вли€ние или рецепци€? ќбычно употребл€ютс€ обе эти формулы, но нельз€ сказать, что одна из них говорит о большей степени романизации, чем друга€. ћежду правом, подлежащим, в принципе, применению, не знающим р€да исключений, и правом, которое примен€етс€ в качестве дополнительного средства дл€ заполнени€ пробелов, практически нет значительной разницы. ¬ажны лишь число исключений или объем той части местного права, которую римское право в случае необходимости замен€ет на основе властных предписаний или убеждений.

¬о ‘ранции, например, римское право повсюду было прин€то в качестве Ђписаного разумаї в силу его авторитета, а не потому, что за ним сто€т какие-то властные начала.  ороль ‘ранции €вл€лс€ господином в своем королевстве и не признавал об€зательной силы римского права. ¬ качестве Ђписаного разумаї оно находило свое применение и на юге страны Ч в област€х писаного права, и на севере страны Ч в област€х обычного права.

¬ —в€щенной империи римское право было реципировано в принципе и, таким образом, примен€лось как действующее право, за исключением некоторых областей, где рецепции не было и римское ѕраво имело лишь значение Ђписаного разумаї; так было в швейцарских кантонах, в странах, где сохранило свое действие Ђ—аксонское зерцалої. „то же касаетс€ фактического вли€ни€ римского права, то между этими част€ми империи нет большой разницы. “о же самое можно сказать об »спании, где римское право было реципировано в  аталонии, а в  астилии и Ћеоне действовало лишь в качестве Ђписаного разумаї.

¬о ‘ранции распространение римского права тормозилось наличием особой процедуры, котора€ позвол€ла суду найти обычную норму, подлежащую применению. — другой стороны, здесь еще в начале XIV века, до того как постглоссаторы зан€лись приспособлением римского права к новым услови€м, был создан Ѕольшой королевский суд Ч ѕарижский парламент, который оказалс€ способен выполнить, хот€ и на иной основе, ту же задачу. ¬ —кандинавских странах распространение римского права также задержалось, ибо действовавшее право к этому моменту было уже унифицировано и обычай действовал на всей территории страны.

»ной была ситуаци€ в √ермании и »талии. «десь не существовало никаких процедур, позвол€вших установить содержание обычаев, и от судей нельз€ было ожидать их достаточно полного знани€. ¬ »талии в XIII веке часто прибегали к помощи странствующих судей, которых специально искали за пределами страны, полага€, что они будут независимы и беспристрастны. ¬ √ермании в XIV веке сложилась практика, привод€ща€ к аналогичным результатам, Ч так называема€ пересылка дел. —удебна€ система выгл€дела тогда весьма хаотично Ч только в —аксонии было более двух тыс€ч судов. „тобы обеспечить надлежащее решение, дело посылали в один из университетов, расположенных далеко от суда, и получали от него ответ, как следует поступать. ѕодобна€ практика обеспечивала преобладание римского права, ибо дело в итоге решалось на основании не местных обычаев, а на Ђобщем мнении сведущихї Ч (communis opinio doctorum).

41. ќфициальные и частные компил€ции. —оздававшиес€ в XIIIЧXVIII веках в разных странах официальные и частные компил€ции преследовали цель фиксации обычаев и в некоторых отношени€х тормозили, хот€ и слабо, распространение римского права.

¬ одних случа€х редакторы обычаев только фиксировали их содержание; тогда их работа тотчас же вы€вл€ла имеющиес€ пробелы, архаизмы и недостатки обычаев. ќбычаи не могут претендовать на то, чтобы составить полную систему права, необходимую дл€ регулировани€ новых отношений, они неизбежно нос€т характер Ђчастного законаї, поправки к системе, принципы которой надо искать вовне. Ёто относитс€, в частности, к сборникам французских обычаев второй половины XV и первой половины XVI века, составленным по приказу  арла VII.

¬ других случа€х редакторы обычаев пытались представить их как достаточно полную систему, пригодную дл€ всех обсто€тельств; они могли добитьс€ этого, лишь провед€ новую творческую работу, котора€ фактически нередко €вл€лась привнесением принципов римского права. “ак было, например, с испанскими Siete Partidas. ¬ этих компил€ци€х кастильский король јльфонс ’ ћудрый вернулс€ к испанской традиции Ђ нига судейї и хотел примирить нормы обычного права  астилии, с одной стороны, и нормы римского и канонического права, проповедуемые университетами и церковью, Ч с другой. ¬ большей мере, чем другие компил€ции той эпохи, эти нос€т реформистский характер. ќни опередили свое врем€ и поэтому, будучи составленными в 1265 году, лишь в 1348 году обрели силу закона на основании ордонанса јль-кала. »х вли€ние распространилось помимо  астилии на всю »спанию и всю ѕортугалию, и они в значительной степени способствовали романизации норм испанского и португальского права.

ѕростое желание представить обычай в качестве общерегионального неизбежно приводило его редакторов к необходимости отбросить частности местного характера. ѕри выборе между несколькими решени€ми составители, несомненно, предпочитали решени€, более всего соответствующие римским нормам.

ѕо мере того как шло врем€, наука римского права все более и более становилась просто наукой права; римское право, преподававшеес€ в университетах, стало восприниматьс€ как Ђписаный разумї всего христианского мира. ¬ли€ние римского права росло по мере того, как по€вл€лись более поздние компил€ции. ќб этом со всей €сностью свидетельствует преобразование обычного и партикул€рного права во ‘ранции и в √ермании. ≈динственное исключение составл€ют кодификации, которые были проведены в Ќорвегии (1683 г.), ƒании (1687 г.), Ўвеции и ‘инл€ндии (1734 г.). —ледует также особо оговорить эволюцию в православных странах, не имевших в то врем€ университетов и оторванных от остальной части христианства.

42. –оль французского парламента. –ассмотрим более подробно, как в разных странах развивалось право под воздействием судебной практики.

¬о ‘ранции уже в конце ’ѕ века на местах, в судебных округах (баль€жах) и сенешальствах, существовала хорошо организованна€ королевска€ юстици€. ¬ середине ’1ѕ века происходит специализаци€ в рамках —уда королевской курии. ѕарижский парламент и позднее провинциальные парламенты выступают как независимые суды, участвующие в управлении королевством. ќни не были строго св€заны обычаем или римским правом и могли основывать свои решени€ на различных источниках права. »х св€зь с королевской властью вообще давала им возможность отойти от буквы права и строить решение на справедливости. ‘ранцузские судьи всегда чувствовали себ€ свободными в отношении университетов и преподававшегос€ там римского права. Ќаука Ч это одно, а управление страной Ч другое. ‘ранцузские парламенты стремились модернизировать право, но руководствовались при этом самыми различными факторами. –имское право в их глазах обладало престижем в определенных област€х (например, договоры) и здесь следовали его установлени€м. Ќо в целом во ‘ранции к римскому праву относились лишь как к Ђписаному разумуї, но не как к общему действующему праву. “аковым во ‘ранции скорее считалась судебна€ практика парламентов, о значимости которой свидетельствуют ее сборники. ¬ XVI и XVII веках стали особенно частыми такие решени€ Ч прежде всего в области процесса и гражданского права, Ч по которым можно было предугадать, как в будущем поступит парламент при таких же обсто€тельствах. » вообще Ђпрецедентыї, на которые часто ссылались, играли в эту эпоху во ‘ранции не меньшую, а даже большую роль, чем в тогдашней јнглии. »ме€ в виду судебную практику парламентов, можно даже говорить о ‘ранции XVIII века как о стране Ђобщего обычного праваї, во многом отличного от римского права.

43. Ќемецкое частное право. »ной была ситуаци€ в √ермании. — XIII века в этой стране не было централизованной судебной системы. »мперский суд, обладавший весьма узкой компетенцией, не имел ни определенного местопребывани€, ни посто€нного состава судей, ни возможности приводить свои решени€ в исполнение. јктивность нового суда Ч  аммергерихта, основанного в 1495 году императором ћаксимилианом, Ч также осталась ограниченной. ¬ этих услови€х судебна€ практика имела в √ермании значение лишь в региональных масштабах, в рамках отдельных немецких государств. ќна не могла создать систему немецкого права, и тем самым была открыта дорога рецепции римского права.

ћожно говорить лишь о немецком частном праве, да и то в значительно меньшей мере, чем применительно к ‘ранции. ќднако еще до рецепции римского права в √ермании по€вилось новое право городов, значительный пример которого дает √анза. „асто статут одного города копировал статут другого. —ложилс€ обычай при толковании статута обращатьс€ за консультацией в суд того города, с которого был скопирован данный статут. “ака€ практика могла бы привести к частичному созданию общего немецкого права хот€ бы в области торговли. ќднако эта практика прекратилась в XVI веке, поскольку каждый немецкий кн€зь желал обладать в своем государстве монополией на правосудие. ѕравда, в это же врем€ городские суды оказались под контролем юристов.

¬ XVIII веке некоторые авторы пытались систематизировать германское право, противопоставить его праву, основанному на рецепции римского права. Ќо было слишком поздно. –имское право зан€ло прочные позиции, и попытка дероманизировать действовавшее в стране право и придать ему национальный характер не удалась.

≈ще более типичен опыт исторической шкалы права в XIX веке, котора€ утверждала необходимость спонтанного развити€ права, подобного развитию нравов и €зыка и отражающего конкретно-исторический уровень цивилизации в каждой стране. Ќо в силу любопытной логики глава этой школы —авиньи пришел к обоснованию рецепции римского права и даже к требованию более строгого применени€ римского права в √ермании. ѕо его мнению, признанными выразител€ми духа народа в области права €вл€ютс€ юристы, которые хот€т примен€ть римское право. «амечание —алейл€ о том, что Ђжелание устранить римское право при создании кодекса значило бы (в конце XIX в.) создать немецкий кодекс без немецкого праваї, было совершенно верно: римское право стало в ту эпоху национальным правом √ермании. „асто говор€т, что французский √ражданский кодекс содержит больше германских алементов, чем германское √ражданское уложение. Ѕесспорно римское вли€ние и на австрийское √ражданское уложение 1811 года.

44. Ћатинские страны. —амо собой разумеетс€, что римское право стало Ђобщим правомї в таких странах, как »тали€, »спани€, ѕортугали€. «десь римское право и без рецепции представл€ло собой общепризнанный обычай... Ќа »берийском полуострове этому сильно способствовали Siete Partidas, оттеснившие местные обычаи, которые могли бы противосто€ть римскому праву.

ќпасность состо€ла в другом, а именно в окостенении права в результате слишком большой прив€занности к учени€м постглоссаторов. Ќо под вли€нием школы естественного права ситуаци€ мен€лась. ¬ —авойе в 1729 году и в Ќеаполе в 1774 году этот процесс был ускорен вмешательством законодател€, который запретил судь€м ссылатьс€ в обоснование их решений на Ђcommunis opi doctorumї. ѕри отсутствии закона решени€ должны были основыватьс€ на разуме.

јналогичный процесс прошел и в ѕортугалии, где в 1769 году один из законов маркиза де ѕомбал€ освободил судей от строгой об€занности следовать высказывани€м јккурси€ и Ѕартола (что было предписано ќрдонансами 1603 и 1643 гг.). ќтныне этими высказывани€ми надлежало руководствоватьс€ только тогда, когда они соответствовали высшему разуму, из которого божественное и человеческое право черпали нравственные и гражданские нормы христианства.  роме того, судей призывали следовать нормам, Ђсозданным правом народов, чтобы руководить и управл€ть всеми цивилизованными народамиї.

45. «аконодательство. Ќам осталось рассмотреть роль законодательства в рассматриваемый период. ¬ строго юридическом плане его роль была незначительна. —огласно представлени€м, господствовав шим в средние века, право существовало независимо от приказов властей; суверен не был уполномочен ни создавать, ни измен€ть право. —уверен выполн€л чисто административные функции; он мог вмешиватьс€ только в цел€х организации и облегчени€ отправлени€ правосуди€, помогать формулированию права, которое он не создавал. »зданием ордонансов, эдиктов или путем такой административной практики, как приказы о недействительности, суверен мог исправить некоторые судебные ошибки; он вправе был также создавать суды и регламентировать их процедуру. —трого говор€, суверен не создавал сам и законы. Ёта концентраци€ сохранилась и до наших дней в мусульманском праве. —уверен издает лишь указани€ по применению принципов права, которое создано независимо от него другими источниками.

 ак следствие таких взгл€дов на законодательство ордонансы, издававшиес€ в ≈вропе в рассматриваемый период, играли важную роль лишь в организации управлени€ и вообще в сфере публичного права, включа€ уголовное право. ≈динственный более или менее значимый имперский акт в √ермании Ч это  аролина (1532 г.), говор€ща€ об уголовном праве.

„то касаетс€ частного права, то значение законодательства здесь куда меньше. ƒалее модернизации обычаев власти не шли. ‘ранцузские короли были заинтересованы в сохранении обычаев. Ќеправильно существующее мнение, будто они активно способствовали утверждению римского права как €кобы помогавшего им в установлении и обосновании абсолютной власти. ƒаже позднее абсолютные монархи не считали себ€ свободными в возможности измен€ть нормы частного права. ќни не поддержали имевших место попыток осуществить унификацию частного права. «а все врем€ до 1789 года можно насчитать не более дюжины ордонансов, затрагивавших сферы частного права. ќрдонансы XVI века (¬иллье- оттере, ћулэн) регламентировали процесс и доказательства. ќрдонансы  ольбера в XVII веке ограничились сферой отправлени€ правосуди€ (ќрдонанс о гражданском процессе). ќни лишь косвенно затрагивали частное право (ордонансы о торговле и мореплавании). ќрдонансы ƒагессо в XVIII веке имели своим объектом частное право, но им придали вид систематизированного изложени€ норм обыча€; король и здесь не считал, что он по своей воле может изменить право.

Ўкола естественного права в XVIII веке порывает с этой традиционной концепцией. ќна далека от того, чтобы признавать всемогущего суверена и считать законами приказы, прин€тые им единолично. Ќо она готова видеть в суверене законодател€; она признает за ним полномочи€ измен€ть право дл€ исправлени€ прошлых ошибок и придавать авторитет нормам, полностью соответствующим естественному праву. ѕод вли€нием этих идей страны ≈вропейского континента стали ориентироватьс€ на новую форму кодификации, весьма отличавшуюс€ от предшествовавших компил€ций.  одификаци€ подводит нас к новому периоду в истории романо-германской правовой семьи, к периоду, когда функции создани€ и развити€ права осуществл€ет главным образом законодатель.

√лава 2. ѕ≈–»ќƒ «ј ќЌќƒј“≈Ћ№Ќќ√ќ ѕ–ј¬ј

46. —оздание публичного права. Ўкола естественного права добилась €ркого успеха в двух направлени€х. ѕрежде всего она заставила признать, что право должно распростран€тьс€ на сферу отношений между управител€ми и управл€емыми, между администрацией и частными лицами. –имское право формулировало различие между публичным и частным правом, но лишь дл€ того, чтобы оставить публичное право в стороне. —ами же юристы предпочитали соблюдать осторожность и не вторгатьс€ в эту опасную область. Ўкола естественного права положила конец этому табу. ¬опросы публичного права стали занимать юристов со значительным успехом в области уголовного права, со средним Ч в области административного права и с весьма посредственным Ч в области конституционного права. “ем не менее после XVIII века сложилось здание публичного права, которое по всем параметрам близко к традиционному частному праву.

47.  одификаци€. ¬торым направлением, где про€вилс€ успех школы естественного права, стала кодификаци€.  одификаци€ €вл€етс€ естественным завершением концепции, лежащей в ее основе, и всего многовекового творчества университетов. ¬ течение шести веков в университетах преподавалось право, преподносившеес€ как образец справедливости. — большой терпеливостью эта иде€ втолковывалась юристам, и в конце концов они прониклись убеждением в превосходстве этого образца и стали рассматривать местное право как пережиток прошлого обскурантизма. ѕочему же ныне, когда разум, достигнув расцвета, правит миром, не сделать образцовое право университетов, дополненное и уточненное школой естественного права, действующим реальным правом, примен€емым на практике различными наци€ми? — этой точки зрени€ школы естественного права знаменуют поворот в истории; впервые по€вл€етс€ желание сделать действующим правом идеальное право, преподаваемое в университетах. ћожно сказать, что впервые возник интерес к позитивному праву. ¬первые также стало допускатьс€, что суверен может создавать право и пересматривать его в целом. ѕравда, считалось, что эти полномочи€ даютс€ суверену дл€ закреплени€ принципов естественного права.  ак говорил  омбасерес, речь идет о Ђсоздании кодекса, соответствующего природе, санкционированного разумом и гарантированного свободойї. ќднако, получив соответствующие полномочи€, власть может уклонитьс€ от названной цели; законодатель может использовать ее дл€ изменени€ основ общества, не забот€сь о Ђестественных законахї.

 одификаци€ Ч это техника, котора€ позвол€ла осуществить замыслы школы естественного права, завершить многовековую эволюцию правовой науки, четко изложив, в отличие от хаоса компил€ций ёстиниана, право, соответствующее интересам общества. Ёто право и должно примен€тьс€ судами.

 одификаци€ положила конец достаточно многочисленным юридическим архаизмам, правовому партикул€ризму, множественности обычаев, мешавшей практике. ¬сем этим кодификаци€ отличалась от официальных или частных компил€ций предыдущих веков, которые могли вносить в право иногда полезные, но лишь частичные изменени€, которые ни охватом проблем, ни масштабами применени€ не могли удовлетворить запросы школы естественного права.

ƒл€ того чтобы кодификаци€ отвечала этим запросам, были необходимы два услови€. — одной стороны, кодификаци€ должна быть творением просвещенного суверена, не подвластного путам прошлого и желающего закрепить Ч даже в ущерб привилеги€м старого пор€дка Ч новые принципы справедливости, свободы и достоинства индивидуализма. — другой стороны, нужно, чтобы така€ кодификаци€ была осуществлена в крупной стране, оказывающей вли€ние на другие страны. ¬се это означает, что кодификаци€ могла увенчатьс€ успехом и обновить действующие системы лишь в тех услови€х, в которых она и была осуществлена (во ‘ранции в период наполеоновской экспансии, сразу же после революции, ассоцииру€сь тем самым с престижем идей 1789 г.). ѕрусское «емельное уложение 1794 года не имело успеха, так как не было соблюдено первое из указанных выше условий. јвстрийское √ражданское уложение 1811 года имело весьма ограниченное значение в силу отсутстви€ второго услови€.

48. ƒостоинства кодификации. „асто считали, что кодификаци€ была причиной расчленени€ европейского права, распада европейского юридического сообщества и романо-германской правовой семьи. Ётот тезис нуждаетс€ в уточнении.

—ледует напоминать, что право, преподававшеес€ в университетах до кодификации, не было правом, примен€вшимс€ на практике.  одификаци€ как такова€ ни в коей мере не могла подорвать единство европейского права. Ќаоборот, распространение кодекса Ќаполеона способствовало ему.  роме того, кодификаци€ €вилась великолепным орудием дл€ распространени€ как в ≈вропе, так и вне ее системы романо-германского права. ћы еще вернемс€ к данному вопросу при изучении этой системы вне ее европейской колыбели.

49. ќтрицательные последстви€ кодификации. ќни не были св€заны с ее исходными принципами и должны были быть исправлены прежде всего самими юристами. ¬о ‘ранции в 1804 году, в √ермании в 1896 году, в Ўвейцарии в 1881Ч1907 годах при кодификации права, в первую очередь гражданского, упустили из виду университетскую традицию, котора€ заключалась в стремлении обучить поискам справедливого права, предложить право-образец, а не | систематизацию или комментарии права той или иной страны или I области. ѕосле прин€ти€ национальных гражданских кодексов складываетс€ представление, что отныне право и закон совпадают и что I университетам остаетс€ лишь толковать новые кодексы. ќтказавшись от практического духа постглоссаторов и от смелости пандектистов, профессора права вернулись к школе глоссаторов, зан€вшись комментированием новых кодексов. “аким образом, кодексы вопреки идее, котора€ вдохновл€ла их создание, вызвали к жизни юридический позитивизм, усиленный национализмом. ќтныне юристы стали считать правом их национальное право. ќни зан€лись своими кодексами и перестали видеть, что право Ч норма общественного поведени€ Ч по своему существу €вл€етс€ наднациональным.

50. «аконодательный позитивизм и юридический национализм. ÷елью кодификации должно было стать изложение принципов обновленного общего права, приспособленного к услови€м и нуждам XIX века. Ќа место usus modernus она должна была поставить usus modernissimus Pandectarum. ќднако закат универсализма и национализм XIX века придали кодификации, во вс€ком случае временно, иной характер.  одексы рассматривались не как новое изложение общего права, а как простое обобщение, новое издание Ђчастного обыча€ї, возведенного на национальный уровень. ¬место того чтобы видеть в кодексах новое выражение общего права, как это предполагали инициаторы кодификации, их рассматривали как средство придани€ праву Ђнационального духаї. ¬ результате в ≈вропе сама иде€ общего дл€ всех права почти исчезла. ≈вропейской драмой были не кодификаци€, а отказ от французской кодификации в √ермании, а также позици€, зан€та€ университетами после кодификации.

 одификаци€ и все последующее законодательное развитие повлекли за собой законодательный позитивизм и одновременно юридический национализм, в котором могла, казалось, потонуть иде€ о существовании юридической общности между европейскими наци€ми (а тем более неевропейскими) и романо-германской правовой семьей. ¬о всех европейских странах, правда в разной степени, право отождествл€лось с приказами суверена, но перестало отождествл€тьс€ со справедливостью. ѕодобное изменение позиции про€вилось, само собой разумеетс€, в каждой стране лишь после проведени€ национальной кодификации. —ами же кодексы, напротив, часто вырабатывались на основе сравнительного права, а иногда в качестве образцов дл€ тех или иных кодексов использовались и кодексы других стран. Ёта практика свидетельствует о родственности всех правовых систем, составл€ющих романо-германскую правовую семью. — другой стороны, она отвергает доктрину, считавшую возможным замкнутьс€ на национальном праве, отказавшись таким образом от своей посто€нной роли Ч развивать юридическую науку и совершенствовать право.

51. Ќовые тенденции. ¬ насто€щее врем€ этот кризис как будто бы находитс€ в стадии разрешени€.  одексы устарели, и это ослабило, если не устранило, законодательный позитивизм XIX века. ћы все более открыто признаем ведущую роль доктрины и судебной практики в формировании и эволюции права, и ни один юрист не считает, что лишь законодательные тексты важны дл€ знани€ права. ƒаже в области уголовного права, где действует принцип Ђнет преступлени€, если оно не предусмотрено закономї, все более широкие полномочи€ предоставл€ютс€ судь€м или администрации по определению меры наказани€ и урегулированию его применени€, что фактически ставит право в значительную зависимость от идей тех, кто призван его осуществл€ть. Ќаличие многочисленных международных конвенций и развитие сравнительного права заставл€ют судей все чаще и чаще интересоватьс€ тем, как понимаетс€ или толкуетс€ право в других странах. “аким образом, юридический национализм отступает, и можно полагать, что кризис, вызванный европейскими кодификаци€ми XIX и XX веков, носит временный характер. ¬озрождение идеи естественного права, которое наблюдаетс€ в наше врем€, €вл€етс€ на деле возрождением идеи единого права, обновлением сознани€ того, что право не следует понимать как нечто идентичное закону и имеющее в силу этого национальный характер.

— другой стороны, однако, очевидно, что право находитс€ в состо€нии кризиса. ¬ давние времена были озабочены по преимуществу коммутативной справедливостью. —егодн€ на авансцену вышла иде€ дистрибутивной справедливости.  ак следствие этого акцент, который когда-то делалс€ на отношени€ между частными лицами и на частном праве, переместилс€ теперь на публичное право. √лавна€ роль в обеспечении нового типа справедливости в обновленном обществе отводитс€ государству и управлению. ѕравовые пон€ти€ и техника, которые еще недавно были вполне удовлетворительны, дл€ реализации такой роли недостаточны. — их помощью можно ответить, что соответствует справедливости в отношени€х продавца и покупател€, собственника и арендатора, издател€ и автора. ƒл€ всех этих ситуаций имелись достаточно точные нормы. «начительно сложнее регламентировать и контролировать действи€ администрации, когда встает вопрос о выдаче разрешени€ на строительство, изъ€тии земель дл€ общественных нужд, предоставлении кредита предпри€тию, разрешении иностранцу проживать в стране. ѕри решении таких проблем настолько отсутствует определенность, что впору даже задавать вопрос, идет ли вообще здесь речь о праве. ќтвет, разумеетс€, будет положительным, и задача права и юристов в том и состоит, чтобы установить конкретно, что требует от нас концепци€ справедливости, преобладающа€ в обществе. Ќе менее очевидно, что дл€ разработки нового права, отвечающего современным концепци€м, необходимо знать, каково положение вещей в других странах, то есть оперетьс€ на сравнительное правоведение.

52. ѕосто€нное преобразование системы. ¬се сказанное выше вы€вл€ет р€д основных факторов, создающих единство романо-гер-манской правовой системы. “еперь надо дополн€ть их, отметив некоторые течени€, которые в разные эпохи и в разных странах могли создать ощущение утраты этого единства и вызвать опасение, что кака€-либо из систем, вход€щих в эту семью, выйдет из нее. –омано-германское право Ч право живое, а это предполагает посто€нные преобразовани€.

ќпределенные изменени€, направленные на трансформацию системы, возникают сначала в одной стране или группе стран и лишь затем либо воспринимаютс€ семьей в целом, либо отвергаютс€ ею. ѕоэтому всегда существует известный разрыв между правовыми системами, вход€щими в семью; они оказываютс€ как бы смещенными по отношению друг к другу. ѕраво какой-либо страны, в которой проведен известный эксперимент или восприн€ты новые тенденции, может оказатьс€ в какой-то момент в положении вырвавшегос€ вперед по отношению к другим странам. » в каждый из этих моментов встает вопрос, не подорвано ли единство семьи. ¬се зависит от того, воспримут другие страны изменени€, внесенные в право данной страны, или нет, откажетс€ сама страна от проводимого ею эксперимента, чтобы вернутьс€ в рамки традиции, или нет.

ѕри рассмотрении источников и структуры правовых систем ≈вропейского континента мы будем иметь возможность обратить внимание на те различи€, которые, таким образом, подрывают в глазах юристов глубокое единство романо-германской правовой системы. ”кажем на несколько фактов, иллюстрирующих это непрекращающеес€ движение, этот посто€нный разрыв, который характеризует и обусловливает саму жизнь данной системы.

53. Ќепосто€нные исторические факторы различи€. ƒаже в самом преподавании права в университетах сложились разные школы: галльска€ школа, с ее тенденцией к историзму, отличалась от италь€нской школы, ориентировавшейс€ на применение правовых норм на ѕрактике; иберийска€ школа выдел€лась своей консервативностью, а германска€ Ч стала основой возникновени€ школы пандектистов. Ёти региональные тенденции могли, казалось, стать посто€нной угрозой дл€ единообрази€ европейского континентального права, однако это единство восторжествовало, и произошло это благодар€ школе естественного права.

“риумф школы естественного права и идей кодификации вновь выдвинул вопрос о том, последуют ли другие страны примеру ‘ранции в таком эксперименте, как наполеоновска€ кодификаци€; не станут ли кодексы причиной расчленени€ европейского права. ќднако, за редким исключением, право всех стран восприн€ло в конечном счете французскую форму кодификации. “аким образом, стало очевидным, что различие кодексов, подобное различию законов и обычаев прошлого, вовсе не влечет за собой распада романо-германской правовой семьи.

¬ то же врем€ разрыв, который все же имелс€ в отношении сроков кодификации во ‘ранции и в √ермании, оставил определенные следы. ¬ тот период, когда французские юристы занимались толкованием своих кодексов, немецкие юристы продолжали работу университетов над текстами римского права. ¬ √ермании восторжествовала нова€ школа Ч школа пандектистов, котора€ привела к гораздо более высокому уровню систематизации римских принципов, чем прежде. √ерманское √ражданское уложение было составлено в конце XIX века на основе трудов пандектистов; отсюда и различие методов и стил€ французского и немецкого гражданских кодексов. Ёти различи€, как мы видим, Ч продукт исторической случайности; сомнительно, что здесь таитс€ источник посто€нного противосто€ни€ французского и немецкого права. » совершенно неверно было бы на этой основе делать вывод о принципиальном различии между латинской и германской концепци€ми права. “акой вывод противоречил бы и истории, и тому факту, что правовые системы других Ђгерманскихї стран (јвстрии, √олландии, Ўвейцарии, —кандинавских стран) благодар€ меньшей склонности к абстрактности более близки к французскому, чем к немецкому праву.

ћожно ли говорить о группе латинских правовых систем (в которую нар€ду с французским правом входит право »талии, »спании и ѕортугалии), отличающихс€ от систем немецкого права? ѕодобное предложение не встречает единодушной поддержки. ѕраво различных латинских стран ≈вропы, конечно, сходно между собой, хот€ бы благодар€ единой терминологии. Ќо между ними существуют и различи€ по многим вопросам. Ёти различи€ вполне можно считать столь же значительными, что и различи€ между французским и немецким или шведским правом.

—ущественные различи€ между ‘ранцией, »спанией, »талией и ѕортугалией имеютс€ в области конституционного и административного права, в режиме имущества супругов, в гражданском процессе.

 ажда€ из правовых систем континента по-своему оригинальна. ќднако не следует переоценивать имеющиес€ между ними различи€.

¬ конечном счете их сходство весьма велико, особенно если рассматривать системы в целом. ѕоэтому без вс€кого опасени€ мы можем говорить о романо-германской семье, отказавшись от поисков в ней подгрупп. “аковые могут быть обнаружены, но лишь на уровне одной или нескольких отдельных отраслей права.

54. ќтделение социалистического права. –азличие экономической структуры и политических режимов, существующих в различных странах, ставило и ставит другую проблему. ≈динство правовых систем ≈вропейского континента возникло и сохран€лось в течение веков в очень разных странах, начина€ со стран с феодальным режимом и конча€ развитыми демократи€ми. Ќе следует, однако, исход€ из этого факта, недооценивать риск, которому подвергаетс€ единство правовых систем в силу различи€ экономических структур и политических режимов. ≈динство исторически было основано на частном праве, и если оно усто€ло перед имеющимис€ экономическими и политическими различи€ми, то лишь потому, что частное право в значительной мере независимо от экономики и политики. ќднако современное право Ч это не только частное право, после ‘ранцузской революции 1789 года возникло публичное право. Ќе следует закрывать глаза на тот факт, что единство романо-германской правовой семьи будет лишь частичным и рискует вообще остатьс€ внешним, если оно ограничитс€ рамками частного права и не распространитс€ на публичное право. “ака€ опасность была всегда; она стала особенно серьезной сейчас, когда возрастающее значение публичного права зачастую ставит частное право во все большую зависимость от него.

ќпасность разрыва особенно велика, когда в какой-либо стране устанавливаетс€ режим, который, не удовлетвор€сь переделкой имеющихс€ правовых институтов, может дойти до отказа от самой концепции права, на которой основываютс€ наши взгл€ды. “аков трагический период национал-социализма.

¬ наше врем€ среди стран, которые в прошлом принадлежали к романо-германской правовой семье, очень серьезны различи€ между ———– и другими европейскими социалистическими странами, с одной стороны, и остальными странами континентальной ≈вропы Ч с другой. Ёто различие обозначилось настолько очевидно, что сейчас его можно рассматривать как насто€щий раскол. ћы выделили советское право и право народных республик, как на этом настаивают юристы этих государств, в особую правовую семью, независимую от романо-германской. “ем не менее концепци€ права, существующа€ в ———– и народных республиках, не €вл€етс€ полностью новой.  .ћаркс и ¬. Ћенин сформировались как юристы в странах, входивших в романо-гер-манскую правовую семью; их учение перекликаетс€ с юридическим позитивизмом, преобладающим в XIX и сохранившим свое значение в XX веке, позитивизмом, который хотел видеть в праве выражение воли законодател€, высшего толковател€ справедливости. —оветские авторы развили эту идею, в то врем€ как юристы «апада, напротив, выступили против нее и, чтобы возродить традиционную идею о тесной св€зи между правом и справедливостью, считали необходимым освободитьс€ от установившейс€ в XIX веке св€зи между государством и правом. —оветска€ мысль коренным образом отличаетс€ от нашей в видении будущего, где надеютс€ создать общество без права. ќднако пока сохран€ютс€ государство, право, принцип законности, которые хот€ и квалифицированы как социалистические, тем не менее не лишены сходности с идеей государства и права на «ападе.

–еволюционные изменени€ в социалистических странах ≈вропы, происход€щие ныне, возможно, приведут к восстановлению единства романо-германской правовой системы.

55. –азвитие Ђевропейского праваї. Ќельз€ завершить эту главу, не упом€нув развивающеес€ ныне Ђевропейское правої, то есть право ≈вропейского сообщества и право, создаваемое —оветом ≈вропы. ¬ ≈вропейское сообщество вход€т 12 государств, в —овет ≈вропы Ч 23. ¬ каждом из них участвуют јлбани€ и »рланди€, страны, которые не принадлежат к романо-германской семье. “аким образом, формирующеес€ новое европейское право не совпадает с рамками этой семьи, но самым существенным образом воздействует на государства.

ƒо последнего времени де€тельность —овета ≈вропы была относительно скромной. —овет ограничивалс€ тем, что предлагал государствам-участникам присоединитьс€ к  онвенции. ѕринципиальное достижение —овета ≈вропы Ч ≈вропейска€ конвенци€ о защите основных прав и свобод, подписанна€ в –име в 1950 году. –аспространивша€ свое действие на все государства-участники, эта  онвенци€ примечательна в особенности тем, что дл€ гарантии ее применени€ были созданы  омисси€ и —уд с местопребыванием в —трасбурге. ѕрактически все государства-участники (исключение Ч  ипр) дали согласие на то, что в соответствии с нормами  онвенции каждое лицо, которое считает себ€ пострадавшим от нарушени€  онвенции, может обратитьс€ в  омиссию и —уд. –ешени€ этих органов не подлежат автоматическому исполнению государствами-участниками, но практически все они признают авторат этих решений.

≈ще более значимо ≈вропейское экономическое сообщество, созданное в 1957 году шестью государствами (‘ранци€, ‘–√, »тали€, страны Ѕенилюкса) и затем существенно расширившее свой состав. ≈Ё— уже сегодн€ представл€ет собой насто€щую  онфедерацию с исполнительной (—овет ћинистров и  омисси€), судебной (—уд ≈вропейского —ообщества в Ћюксембурге) и нечто вроде законодательной (≈вропейский парламент, местонахождение Ч —трасбург) власт€ми.  омпетенци€ —ообщества ограничена вопросами экономического характера, но кака€ проблема в современном мире не затрагивает экономику? »менно по этой причине незамедлительно вы€вилась потребность в гармонизации, а скорее унификации законодательств государств-участников в области социального, финансового и налогового права. ѕравовые системы европейских стран, в том числе и принадлежащих к романо-германской семье, отныне подвержены сильному воздействию этого нового развивающегос€ Ђевропейского праваї, что еще раз с очевидностью требует от юристов обратитьс€ к сравнительному праву.

√лава 3. ¬Ќ≈≈¬–ќѕ≈…— »≈ ѕ–ј¬ќ¬џ≈ —»—“≈ћџ

 олонизаци€ крупных заморских территорий повлекла за собой распространение вне ≈вропы романо-германского права. ‘орма кодификации, прин€та€ в XIX и XX веках, благопри€тствовала этой экспансии во многие другие страны.

56. јмерика. »спанские, португальские, французские и голландские колонии в јмерике, созданные в странах, практически необитаемых, или в странах, где местна€ цивилизаци€ была обречена на исчезновение, естественно восприн€ли характерные правовые пон€ти€ романо-германской семьи. —начала повсюду, кроме городов и некоторых центров, примен€лось весьма примитивное право, что было св€зано с подчиненным положением стран и отсутствием юристов. ѕо мере развити€ јмерики право, примен€емое практикой, стало сближатьс€ с правом ученых: с доктринальным правом, преподававшимс€ в университетах јмерики и метрополии, затем с правом, инкорпорированным в кодексах, составленных по европейскому образцу. ¬опрос об отказе от этой традиции никогда не сто€л. –ечь шла лишь о том, в какой мере особые услови€ јмерики, очень отличающиес€ от европейских, должны привести и практически привели к признанию или приданию известной оригинальности правовым системам јмерики по сравнению с европейскими системами, вход€щими в романо-германскую правовую семью. ¬ ћексике, ѕеру, √ватемале сохранилс€ своеобразный аграрный режим индийских общин. Ћицо, которое, по нашим теоретическим представлени€м, €вл€етс€ собственником земли, в действительности может быть не таковым, а лишь представителем общины, за счет и в интересах которой оно должно в соответствии с обычаем использовать землю. ∆изнь на √аити во многих сферах протекала в соответствии с обыча€ми, которые просто-напросто игнорировали формально действующее Ђученоеї право страны.

— другой стороны, возник вопрос относительно некоторых территорий јмерики, которые некогда находились под испанским или французским господством, а сейчас вход€т в состав стран, где преобладает англосаксонское право, или стран, которые наход€тс€ под политическим вли€нием страны этого права. ћожет ли при подобных обсто€тельствах сохранитьс€ традиционна€ принадлежность к романо-германской правовой семье? ќтрицательный ответ на этот вопрос должен быть дан относительно бывшей ‘ранцузской Ћуизианы (за исключением современного штата Ћуизианы Ч бывшей территории Ќового ќрлеана, расположенной в устье ћиссисипи). Ѕывшие испанские владени€, ставшие сегодн€ штатами —Ўј (‘лорида,  алифорни€, Ќью-ћексико, јризона, “ехас и др.), смогли сохранить лишь некоторые институты бывшего колониального права, и в наши дни они также стали странами англосаксонского права. Ќапротив, штат Ћуизиана, провинци€  вебек, а также ѕуэрто-–ико и сейчас остались верными традиции: здесь действует смешанное право, сохранившее в известной степени свою принадлежность к романо-германской правовой семье.

57. јфрика и ћадагаскар. ¬ результате колонизации романо-гер-манска€ правова€ семь€ получила распространение также в „ерной јфрике и на ћадагаскаре. ¬ этих странах не существовало сколько-нибудь развитой системы права, по€влению которой преп€тствовали традиционные структуры. —амо пон€тие права было привнесено туда колониальными державами. √осударства, бывшие ранее колони€ми ‘ранции, Ѕельгии, испанские и португальские владени€ вошли, таким образом, в состав франко-германской правовой семьи. ќстров ћаврикий и —ейшельские острова также в силу исторических причин принадлежат к этой семье, несмотр€ на то что они вход€т в британское —одружество.

Ћишь будуща€ эволюци€ позволит нам установить, составл€ют ли правовые системы „ерной јфрики одну или несколько автономных групп внутри романо-германской правовой семьи.

ёжно-јфриканска€ –еспублика до ее захвата јнглией, наход€сь под голландским господством, принадлежала к романо-германской правовой семье. ќднако романо-голландское право при англичанах пришло в упадок. ѕод английским вли€нием были осуществлены изменени€, которые позвол€ют считать сегодн€ право ёжно-јфриканского —оюза, а также –одезии, Ѕотсваны, Ћесото, —вазиленда смешанным правом.

—еверна€ јфрика также принадлежит к романо-германской правовой семье, так как различные страны —еверной јфрики восприн€ли французские или италь€нские законы в результате колонизации или под политическим и культурным вли€нием ‘ранции. ќднако важную роль в этих странах продолжает играть мусульманское право.

58. јзи€ и »ндонези€. –омано-германска€ правова€ семь€ нашла приверженцев в совершенно различных районах јзии, “урци€ с эпохи “анзимата, начавшейс€ в 1839 году, дл€ модернизации своего права использовала в качестве образца европейские кодексы. ќна сохран€ла верность мусульманской традиции в праве до войны 1914 года, но затем отказалась от нее. ѕосле рецепции в 1926 году Ўвейцарского об€зательственного кодекса она полностью принадлежит к романо-германской правовой семье. „то касаетс€ арабских государств, возникших на Ѕлижнем ¬остоке вследствие распада ќттоманской империи в 1918 году, то их эволюци€ напоминает скорее эволюцию ≈гипта. ќни сохранили и усилили с 1918 года юридические св€зи с ‘ранцией, оставленные им в наследство ќттоманской империей и соответствовавшие их собственным наклонност€м. ќднако они не полностью секул€ризировали свое право, как это сделала “урци€, и в этих странах в отношении их граждан, исповедующих мусульманскую религию, широко действует мусульманское право. ќсобый случай представл€ет »зраиль; в тот период, когда ѕалестина €вл€лась английской подмандатной территорией, вли€ние общего права в значительной степени вытеснило здесь вли€ние ранее действовавшего франко-оттоманского права. јналогичное положение было в »раке и »ордании, но отмена британского мандата повлекла за собой восстановление романо-германской концепции права.

јравийский полуостров ранее вовсе не испытал вли€ни€ романо-германской правовой системы. ¬ —аудовской јравии и Ёмиратах было сильно американское и английское вли€ние, но торговл€ нефтью способствовала развитию св€зей со странами романо-германской системы, и можно обнаружить пр€мое или косвенное воздействие этой системы, ограниченное, впрочем, отдельными отрасл€ми права. ¬  увейте был прин€т торговый  одекс по модели египетского, который, в свою очередь, отразил вли€ние французского права. »ран и јфганистан продемонстрировали возврат к мусульманскому праву в его наиболее чистом виде.

Ќа другом конце јзии романо-германска€ семь€ имела лишь временный успех в  итае до установлени€ нового стро€. “аково же положение во ¬ьетнаме и в —еверной  орее. “есные св€зи с романо-германской правовой семьей характерны дл€ японии, “айван€, ёжной  ореи.

»спанска€ колонизаци€ привела к включению ‘илиппин в рома-но-германскую правовую семью. ќднако п€тьдес€т лет американской оккупации привнесли новые элементы в филиппинское право и сделали его смешанным.

ѕраво ÷ейлона Ч Ўри Ћанки Ч также можно рассматривать как смешанное.

»ндонези€, колонизированна€ голландцами, принадлежала в известной степени к романо-германской правовой семье. ќднако концепции романо-германской правовой семьи сочетаютс€ здесь с мусульманским правом и с обычным правом (адатом), поэтому и эту систему права можно считать смешанной.

–аздел второй —“–” “”–ј ѕ–ј¬ј

59. ѕлан. ѕравовые системы романо-германской семьи по содержанию существенно отличаютс€ друг от друга, и особенно их публичное право, что св€зано с различи€ми в политической ориентации и

степени централизации. Ќекоторые отрасли частного права также отражают разные подходы или уровни развити€. ѕри всех этих расхождени€х материально-правовых норм правовые системы, которые мы рассматриваем, благодар€ их структуре могут быть сближены и объединены в одну семью.

„тобы убедитьс€ в правильности этого утверждени€, следует, во-первых, обратитьс€ к категори€м, в соответствии с которыми систематизированы нормы права, и, во-вторых, изучить первичный элемент этих систем, то есть норму права, котора€ повсюду понимаетс€ одинаково.

√лава 1. —“–” “”–ј » ѕќЌя“»я

60. ѕубличное право и частное право. ¬о всех странах роман о-германской правовой семьи юридическа€ наука объедин€ет правовые нормы в одни и те же крупные группы. ѕовсюду мы встречаемс€ с одним и тем же фундаментальным делением права на публичное и частное, которое основано на идее, очевидной дл€ всех юристов этой семьи, а именно: отношени€ между прав€щими и управл€емыми выдвигают свои, свойственные им проблемы и требуют иной регламентации, чем отношени€ между частными лицами. ќбщий интерес и частные интересы не могут быть взвешены на одних и тех же весах.

ƒобавим к этому, что уважение к праву куда легче внушить частным лицам (государство может играть здесь роль арбитра), чем государству Ч носителю власти.

¬ течение долгого времени деление Ђпубличное право Ч частное правої рассматривали в рамках учени€, считавшего право Ђестественным пор€дкомї, независимым от государства и высшим по отношению к нему. ‘актически при этом все внимание юристов было сконцентрировано на частном праве; зан€тие публичным правом казалось бесплодным и одновременно опасным. ¬ –име не было ни конституционного, ни административного права, и уголовное право об€зано своим развитием тому, что регламентировало по большей части отношени€ между частными лицами (преступник и жертва или его семь€) и, следовательно, не лежало полностью в сфере Ђпубличного праваї.

Ќекоторые авторы, работающие на стыке права, политической науки и науки управлени€, давно уже делали попытки изучени€ норм публичного права. ќднако поскольку речь шла о матери€х, тесно св€занных с различными политическими режимами и национальными управленческими структурами, эти попытки не имели серьезного практического значени€. Ќе составл€ло большого труда описать и даже подвергнуть критике действующие институты и дать правител€м соответствующие рекомендации. Ќо такого рода работа уже по самой логике вещей существенно отличалась от того, что совершили университеты в области частного права.

Ќовые перспективы дл€ развити€ публичного права открылись тогда, когда во многих странах восторжествовала доктрина, утверждавша€ примат разума и существование естественных прав человека, что повлекло создание в этих странах демократического режима. “огда вы€вилась необходимость реализовать на практике то, что доселе было лишь идеалом: государство, не управл€емое более монархом, помазанником божьим, должно было получить разумную организацию и при этом особенно важно было действенным образом оградить естественные права граждан от злоупотреблений власти. ≈ще более насущной стала эта потребность в XX веке, когда Ђполицейское государствої прошлого уступило место Ђгосударству благоденстви€ї, стрем€щемус€ создать новое общество и оказавшемус€ перед лицом все возрастающего числа задач.

ќстро встала проблема, каким образом удержать в рамках и проконтролировать эту многогранную де€тельность, котора€ по логике вещей требует неограниченной власти. ќрганы управлени€ руковод€т социальным и экономическим развитием страны, устанавливают ограничени€ права собственности, регламентируют профессиональную де€тельность, выдают разрешени€ и лицензии, жалуют льготы.  ак согласовать все это с принципами свободы и равенства, гарантии которых не менее важны? » как, не тормоз€ де€тельность этих органов, об€зать их учитывать частные интересы, защищаемые конституцией?

 ак мы видим, возникают новые проблемы, и мы спрашиваем себ€, а не относ€тс€ ли они не столько к праву, сколько к недавно возникшей науке управлени€. Ёти новые проблемы наслаиваютс€ на старые, которые, в свою очередь, приобретают новое звучание.  ак сделать так, чтобы суды, учреждаемые государством и вынос€щие решени€ от его имени, оставались достаточно независимыми от политической власти?  ак заставить государственную администрацию подчин€тьс€ судебной юрисдикции и выполн€ть выносимые ею решени€? „тобы публичное право действовало, нужен высокий уровень гражданской сознательности. –еализаци€ этого права достижима, лишь если общественное мнение требует от правителей и администраторов подчинени€ дисциплине и контролю; она предполагает, что правители вид€т в управл€емых граждан, а не подданных. ќпыт показывает, что наибольшие трудности могут возникать тогда, когда администрацию побуждают прин€ть меры элементарной справедливости или отказатьс€ от €вно неразумного проекта.

61. ѕубличное право не вполне совершенно. ¬се указанные услови€ обеспечить было трудно; этого достигли в некоторых странах довольно поздно и весьма недостаточно.

Ёто можно продемонстрировать на примере ‘ранции, несомненно €вл€ющейс€ страной, где административное право достигло наиболее высокой степени развити€. “о, что создано √осударственным советом ‘ранции, с этой точки зрени€ достойно восхищени€: данной модели следуют многие государства, и даже английские юристы отдают ей должное. “ем не менее сколько недостатков и слабых мест можно найти в этом хваленом административном праве! —тремление не вмешиватьс€ в сферу общих судов привело √осударственный совет к отказу от контрол€ за судебной полицией. — другой стороны, полицейским власт€м предоставлены широчайшие полномочи€ по задержанию лиц, подозреваемых в де€тельности, характер которой определен весьма туманно. ¬ отличие от налагаемых администрацией санкций, многие льготы, предоставл€емые ею, не подлежат судебному контролю.

јдминистративное право, как и уголовное право, в конечном счете в значительной степени примен€етс€ или не примен€етс€ по усмотрению администрации. ƒобавим к этому, что административные суды во ‘ранции не считают себ€ правомочными давать какие-либо приказы администрации, они ограничиваютс€ аннулированием незаконных актов и признанием за частными лицами права на возмещение ущерба. ƒлительность административного процесса и трудность исполнени€ решений также ослабл€ют эффективность административного права.

—кандалы во ‘ранции сравнительно редки и незначительны, но не стоит на этом основании делать обманчивых выводов. »х небольшое число объ€сн€етс€ чувством долга и сознательностью администрации, как правило очень квалифицированной. —амо по себе административное право, с его контрольными функци€ми и административными санкци€ми, бессильно предотвратить эти скандалы.

≈сли таково положение во ‘ранции, стране административного права, то каково же оно в тех странах, где либеральна€ традици€ слабее, а администраци€ меньше, чем французска€, уважает право?

62. –азличные отрасли права. ѕубличное право и частное право во всех странах романо-германской системы распадаютс€ на одни и те же основные отрасли: конституционное право, административное право, международное публичное право, уголовное право, процессуальное право, гражданское право и торговое право, трудовое право и т.д. “о же совпадение наблюдаетс€ и на более низком уровне Ч правовых институтов и пон€тий, в св€зи с чем, как правило, нет никаких трудностей при переводе юридических терминов с французского €зыка на немецкий, испанский, италь€нский, голландский, греческий или португальский.

Ёто сходство обеспечивает тем, кто знает одну из этих правовых систем, возможность понимани€ других правовых систем. ќсновные нормы этих систем могут иметь различи€, но мы всегда сразу понимаем, о чем идет речь, какой обсуждаетс€ или ставитс€ вопрос, его место, его природу и т.д., Чдл€ этого нам не надо никаких объ€снений, не надо приспосабливатьс€ к другой ментальности.

ќбъ€снение подобной общности уже было дано. ќна основываетс€ на том, что правова€ наука во всей континентальной ≈вропе в течение веков имела одну и ту же базу дл€ обучени€ праву: римское и каноническое право. ћетоды применени€ этой науки на практике могли быть различными в разные времена и в разных странах. ќднако терминологи€ всегда была одинаковой и выражала одни и те же пон€ти€.

ќбъ€снение, которое мы дали, вызывает, тем не менее, один вопрос.

≈сли верно, что сходство между правовыми системами романо-германской правовой семьи объ€сн€етс€ тем, что исторически одна и та же правова€ наука процветала в университетах, не следует ли из этого, что сходство существует лишь в дисциплинах, которые преподавались? »ными словами, не существует ли едина€ романо-герман-ска€ правова€ семь€ только в сфере частного права, то есть гражданского права, которое развилось на базе римского права? ћожем ли мы говорить о той же романо-германской правовой семье, если речь идет о публичном праве, уголовном праве или процессе? –ассмотрим последовательно частное и публичное право.

63. „астное право. ¬ какой мере частное право различных стран, вход€щих в романо-германскую правовую семью, имеет одинаковую структуру?

ƒаже среди институтов, регламентируемых гражданскими кодексами, не все имеют римское происхождение. ‘ранцузский √ражданский кодекс, например, позаимствовал регламентацию одних институтов в каноническом праве (брак, усыновление), других Ч в обычном праве (режимы брачного имущества).

— другой стороны, этот кодекс также значительно обновил регламентацию таких институтов, как право собственности, наследование, закрепив идеи революции.

„то же в конечном счете осталось в этом труде от правовой науки, созданной в университетах? Ќа первый взгл€д может показатьс€, что очень мало.

Ќесомненно, что каждое национальное право представл€ет даже в том, что касаетс€ гражданского права, известную оригинальность, про€вл€ющуюс€ в наличии только ему свойственных институтов.

“ем не менее между различньми правовыми системами существует определенное сходство.

ќно становитс€ очевидным прежде всего при изучении отношений, урегулированных на основе римского права. —ходство, однако, не ограничиваетс€ этим. ¬ отношени€х, регламентаци€ которых основываетс€ на каноническом праве, также существует больша€ общность, во вс€ком случае когда речь идет о правовых системах христианских стран. — другой стороны, в регламентации отношений на основе обычного права имеютс€ некоторые различи€.  одексы могут восприн€ть в том или ином вопросе национальные и региональные обычаи, и тогда они, конечно, будут содержать определенные особенности, хот€ сами национальные и региональные обычаи свод€тс€ в итоге к нескольким типам, довольно ограниченным по количеству. Ќо кодексы могут быть составлены и на основе обычного права, которое до кодификации было интернациональным; тогда и здесь будет наблюдатьс€ сходство между различными правовыми системами. »зложенное имеет большое практическое значение, так как касаетс€ всего торгового права, в том числе и морского. “орговые обычаи, сформировавшиес€ в средние века, были искусственно прив€заны к римскому праву в результате творчества постглоссаторов. ѕрин€тые всей ≈вропой, где они возникли, эти обычаи были затем реципированы вместе с гражданским правом в странах ¬остока и ƒальнего ¬остока, пожелавших присоединитьс€ к романо-германской правовой семье, и составили вместе с собственно гражданским об€зательственным правом единый комплекс, который придает большое значение этой системе, обеспечива€ единство структуры во всем, что касаетс€ предпринимательского права.

64. ќб€зательственное право. Ёто один из основополагающих разделов любой правовой системы, вход€щей в романо-германскую семью. ёристы этой семьи с трудом могут представить себе, что пон€тие об€зательственного права неизвестно другим системам, в частности из семьи общего права. »х недоумение еще более возрастает, когда они узнают, что даже само пон€тие и термин Ђоб€зательствої, столь элементарные дл€ них, не известны этой семье и не имеют аналога в английском юридическом €зыке.

ќб€зательство в романо-германской системе Ч это об€занность лица (должника) дать что-то другому лицу (кредитору), сделать или не сделать что-то в интересах последнего. ќб€зательство может возникнуть непосредственно из закона (таково, например, об€зательство алиментировани€ по семейному праву), из договора и даже в некоторых случа€х из односторонних действий лица. ќб€зательства возникают также из деликта и квазиделикта, когда лицо должно возместить ущерб, причиненный им или объектами, за которые он отвечает. Ќаконец, упом€нем неосновательное обогащение, также порождающее об€занность возвратить неосновательно полученное.

ќпира€сь на римское право, доктрина в странах романо-германской семьи создала об€зательственное право, которое считаетс€ центральным разделом гражданского права, главным объектом юридической науки. »з об€зательственного права узнают, как возникает об€зательство, каков правовой режим и последстви€ неисполнени€, как оно измен€етс€ и прекращаетс€. Ѕлагодар€ своей большой практической значимости об€зательственное право Ч объект посто€нного внимани€ юристов. ќтсюда его высокий юридико-технический уровень.  ак фактор, определ€ющий единство правовых систем романо-германской семьи, об€зательственное право играет роль, подобную трасту в странах общего права и праву собственности в социалистических странах.

65. ѕубличное право. ќбнаружим ли мы единство романо-германской семьи, если, покинув сферу частного права, обратимс€ к тем пон€ти€м, которые используютс€ в процессуальном, уголовном, трудовом или публичном праве? ќтвет на этот вопрос вызывает особый интерес, учитыва€ практическое значение указанных отраслей права в современном мире.

’от€ эти дисциплины не преподавались в свое врем€ в университетах и новые принципы большинства из них были разработаны в XIX и XX веках, здесь также имеетс€ большое сходство между различными правовыми системами романо-германской правовой семьи, что объ€сн€етс€ двум€ моментами.

ѕервый из них, неюридический, Ч это общность политической и философской мысли различных стран. ёридическа€ наука часто лишь придает юридический аспект иде€м и тенденци€м, сложившимс€ первоначально в иных сферах науки. “ак, на развитие публичного права на всем ≈вропейском континенте довольно значительное вли€ние оказали ћонтескье и –уссо. ¬ области уголовного права Ѕек-кари€ заложил основы современного уголовного права. “еории, направленные на индивидуализацию наказани€ или отвод€щие определенную роль перевоспитанию преступника, завоевали весь западный мир.

ќдинаковый метод формировани€ юристов €вл€етс€ вторым фактором, объ€сн€ющим существование романо-германской правовой семьи. „тобы воплотить в праве новые политические и философские идеи и создать новые отрасли права, во всех странах прибегали к помощи юристов, которые получили образование на основе изучени€ гражданского права. ѕри новой регламентации, совершенно естественно, вз€ли в качестве образца или по меньшей мере отправной точки гражданское право; оно сыграло в правопор€дке роль своего рода модели, котора€ использовалась при создании и развитии других отраслей права (административного права, трудового права).

ѕри формировании этих дисциплин гораздо сильнее, чем в гражданском праве, уже достигшем определенной степени совершенства, ощущалась необходимость учитывать опыт других стран.  онституционное право показывает, как юридическа€ наука в этой новой сфере приобрела интернациональные черты. „то же касаетс€ административного права, то это творение √осударственного совета выдвинуло ‘ранцию в качестве главной страны либеральной демократии среди государств ≈вропейского континента, хот€ методы рассмотрени€ административных споров неодинаковы в различных странах. Ћюбопытно отметить, что первой работой по административному праву, написанной в √ермании, был курс французского административного права; и лишь после него и на его основе ќтто ћайер счел возможным подготовить курс немецкого административного права. ‘ранци€ больше, чем другие страны, способствовала идее о том, что административное право должно быть самосто€тельным по отношению к частному.

–азличие между странами романо-германской семьи отражает лишь неодинаковые уровни развити€ административного права, но оно лишено принципиального значени€. »меющиес€ несходства представл€ют интерес дл€ сравнени€ европейских правовых систем, но не €вл€ютс€ преп€тствием дл€ него.

66. ќригинальность некоторых пон€тий. —труктурное сходство правовых систем, составл€ющих романо-германскую правовую семью, не €вл€етс€ полным. ¬ правовой системе одной страны могут существовать категории или пон€ти€, неизвестные другой, о чем свидетельствуют многочисленные примеры. »спани€, например, не полностью унифицировала свое гражданское право. Ќормы испанского √ражданского кодекса 1889 года, если считать, что они образуют какое-то общее право (derecho сотип), допускают наличие в различных районах »спании регионального права (derecho foral). Ёти два пон€ти€ не€сны юристам других стран, где такого делени€ не существует. ¬ ‘–√, ћексике или Ўвейцарии федеральному праву противостоит право земель, штатов или кантональное право. ¬ ‘–√ имеетс€ особа€ форма потери права Ч Verwirkung, в јргентине Ч форма товарищества (sociedad de abilitacion), в Ўвейцарии Ч земельного обложени€ (charge fonciere), в ћексике Ч вид земельного владени€ под названием ejido, в Ўвеции и других —кандинавских странах существует омбудсман Ч специальный институт контрол€ за администрацией. ¬се эти институты сравнительно доступны дл€ понимани€ юристов, знакомых с одной из систем романо-германской правовой семьи, так как они сразу вид€т, каким цел€м служит новый дл€ них институт и какое место занимает он в праве данной страны. “ем не менее это нарушает единство правовой системы, и одной из задач тех, кто стремитс€ к сохранению этого единства, €вл€етс€ изучение вопроса, стоит ли заимствовать это новое пон€тие или же это пон€тие полезно лишь в особых услови€х страны, где оно возникло. ѕравова€ наука, к счастью, не уклонилась от указанной задачи: со времени национальных кодификаций и вопреки им продолжаетс€ определенный параллелизм в развитии правовых систем, вход€щих в романо-германскую правовую семью.

¬ случа€х по€влени€ нового пон€ти€ ситуаци€ более проста, чем тогда, когда мы сталкиваемс€ с деформацией общеизвестного института. ќпасность в том, что сохранившеес€ сходство наименований скроет различие в содержании. Ќе так-то просто заметить, что пон€ти€ Ђдвижимостьї и Ђнедвижимостьї, Ђдобросовестностьї, Ђневозможность исполнени€ї, Ђнеосновательное обогащениеї могут оказатьс€ несходными в содержательном плане. ћы ограничимс€ здесь тем, что обратим внимание на эту опасность, угрожающую единству структуры правовых систем романо-германской семьи.

67. ќбща€ часть гражданского права. ¬ области частного права два €влени€ привлекли особое внимание компаративистов. ¬о-первых, особенность германского √ражданского уложени€, которое содержало новую Ђќбщую частьї. ¬о-вторых, сли€ние гражданского и торгового права в едином кодексе, осуществленное в »талии в 1942 году.

√ерманское √ражданское уложение, опубликованное в 1896 году, имеет в отличие от более ранних кодексов Ђќбщую частьї, в которой сосредоточены значимые дл€ различных разделов гражданского права предписани€. “аковы нормы о правоспособности, юридических актах, исчислении сроков давности. ќбща€ часть √√” Ч это следствие догматического преподавани€ права в немецких университетах приверженцами пандектной школы, которые в своем устремлении к систематизации основательно обновили jus commune, примен€вшеес€ в √ермании в XIX веке.

Ќе была ли степень этой систематизации чрезмерна? “акой вопрос ставили юристы всех стран, в том числе и немецкие. ѕосле опубликовани€ нового кодекса некоторые страны оказались благосклонными к введенному им новшеству и восприн€ли Ђќбщую частьї. ћы видим ее во многих кодексах, прин€тых после 1900 года (Ѕразили€, √реци€, кодексы советских социалистических республик, ѕольши, „ехословакии). ƒругие страны отказались следовать немецкой модели, и Ђќбщей частиї нет в кодексах Ўвейцарии, ћексики, »талии, ¬енгрии. јвторы √ражданского кодекса √олландии зан€ли промежуточную позицию Ч Ђќбща€ частьї (книга III) кодекса касаетс€ там лишь имущественных прав.

Ќаличие Ђќбщей частиї внесло некоторый раскол в юридическую науку романо-германской семьи. Ќо причиной его €вл€етс€ не столько систематизаци€ как такова€, сколько тенденци€ к абстрактности, выразивша€с€ в Ђќбщей частиї √√”. Ћини€ раскола, котора€ разделила германские и романские правовые системы, скорее отражает существующие в каждой стране различи€ между теми, кто стремитс€ к систематизации и абстрактности, и теми, кто предпочитает более эмпирический подход. ¬о ‘ранции имеютс€ сторонники Ђќбщей частиї, а в √ермании Ч ее противники.

68. √ражданское право и торговое право. ”нификаци€ гражданского и торгового права, проведенна€ или намечаема€ в р€де стран, по нашему мнению, имеет ограниченное значение. √ражданское право во всех экономически развитых государствах до такой степени слилось с торговым, что почти нет случаев, когда бы торговые об€зательства регламентировались иначе, чем гражданские об€зательства. — другой стороны, национальные кодификации привели к утрате торговым правом его международного характера, ранее глубоко отличавшего его от гражданского права. ¬опрос о том, целесообразно ли регламентировать в специальном кодексе некоторые проблемы (торговые бумаги, компании, промышленную собственность, банкротство), которые больше интересуют коммерсантов и саму торговлю, не кажетс€ нам сегодн€ важной проблемой юридической науки.

¬ 1865 году провинци€  вебек регламентировала в своем √ражданском кодексе р€д вопросов торгового права и отказалась от издани€ “оргового кодекса. ¬ Ўвейцарии в 1881 году по причинам конституционного пор€дка был издан не √ражданский, а ќб€зательственный кодекс, но в него были включены об€зательства и по гражданскому, и по торговому праву. ќб€зательственный кодекс сохранил свою силу и после того, как в 1907 году по€вилс€ √ражданский кодекс, призванный регламентировать на федеральном уровне все другие сферы гражданского права. ¬ Ќидерландах к единству гражданского и торгового права пришли в 1934 году, установив, что нормы торгового кодекса примен€ютс€ ко всем Ч торговцам и неторговцам Ч и ко всем сделкам. »тали€ в 1942 году соединила гражданское и торговое право в едином √ражданском кодексе.

«начит ли все это, что дуализм гражданского и торгового кодекса обречен? ¬ Ўвейцарии, »талии, Ќидерландах гражданское и торговое право по-прежнему преподаютс€ в университетах как самосто€тельные дисциплины, и преподают их юристы, имеющие соответственно разную специализацию.

Ќесомненно, более существенным, чем законодательна€ унификаци€ гражданского и торгового права, сегодн€ €вл€етс€ превращение торгового права в Ђхоз€йственное правої, в котором преобладают установки политического и социального плана и самым тесным образом переплетены право частное и право публичное. “руды по торговому праву дают урезанное представление о своем предмете, ибо они не выход€т за традиционные рамки торгового права и оставл€ют без внимани€ целый р€д существенных дл€ этой сферы де€тельности мер, как-то: налоговый режим, регламентаци€ внешней торговли, пор€док и услови€ предоставлени€ кредитов и т.д.

√лава 2. ѕќЌя“»≈ Ќќ–ћџ ѕ–ј¬ј

69. ≈динство системы. —ходства или различи€ структуры следует, однако, рассматривать еще и с другой точки зрени€: как понимаетс€ сама правова€ норма, ее значение, природа и характер. Ётот аспект вы€вл€ет один из важнейших элементов единства романо-гер-манской правовой семьи при всей ее географической прот€женности.

¬о всех странах романо-германской правовой семьи правовую норму понимают, оценивают и анализируют одинаково. ¬ этой семье, где наука традиционно занимаетс€ упор€дочением и систематизацией решений, выносимых по конкретным делам, правова€ норма перестала выступать лишь как средство решени€ конкретного случа€. Ѕлагодар€ усили€м науки норма права подн€та на высший уровень; ее понимают как правило поведени€, обладающее всеобщностью и имеющее более серьезное значение, чем только лишь ее применение судь€ми в конкретном деле. —тало модным известное презрение к противоположной концепции, котора€ ставит правовую норму на уровень конкретных казусов: казуистику объ€вл€ют ненаучным методом. —борники судебной практики и формы исков могут, конечно, быть полезным рабочим инструментом дл€ практиков, они также необходимы юристам в качестве исходного материала дл€ их работы, но эти компил€ции не имеют того престижа, которым окружена правова€ наука. «адача юристов состоит в том, чтобы извлечь из этой беспор€дочной массы нормы, а затем и принципы, освободить решение вопроса от случайностей и дать практикам общее руководство по решению конкретных дел.

70. —оздание правовой нормы. “акова позици€, котора€ преобладает в странах, относ€щихс€ к романо-германской семье. ¬месте с тем вход€щие в нее правовые системы вовсе не представл€ют собой продукт творчества, где жизненные реалии принесены в жертву чисто логической конструкции.

¬ определенные периоды в некоторых странах некоторые теоретики поддавались искушению такого рода; отзвуки их вли€ни€ и сегодн€ ощущаютс€ в преподавании права, но в практической де€тельности их почти нет.

Ќа основе конкретных дел римские знатоки права формулировали свои взгл€ды; на основе изучени€ решений парламента исследователи старого французского права писали свои трактаты; учитыва€ судебную и иную практику, современные авторы создают необходимые ƒл€ нашей эпохи новые конструкции в области административного, трудового или делового права. ќднако доктрина не считает, что в ее задачу входит лишь изложение и приведение по возможности в пор€док созданных практикой положений. ќна видит свою роль в вы€влении из этой массы, складывавшейс€ изо дн€ в день по воле случа€ или под давлением какой-то срочной необходимости, четких основополагающих принципов, норм права, которыми в будущем станут руководствоватьс€ судьи и практики. ѕравова€ норма не создаетс€ судь€ми: у них нет дл€ этого времени; кроме того, заботы о справедливости решени€ именно по данному делу отстран€ют все иные соображени€; наконец, они и не вправе выносить решение Ђв виде общего распор€жени€ї (ст. 5 французского √ ). ѕравова€ норма, котора€ не может и не должна быть творением судей, по€вл€етс€ позднее; она продукт размышлени€, основанного частично на изучении практики, а частично на соображени€х справедливости, морали, политики и гармонии системы, которые могут ускользнуть от судей.

ѕравова€ норма очищает практику от несоответствующих или излишних элементов, она упрощает тем самым познание права. Ќорма права позвол€ет общественному мнению, законодателю более эффективно вмешиватьс€ в требующие этого ситуации и даже ориентировать общество на достижение определенных целей. “ака€ роль права соответствует традиции, согласно которой право рассматриваетс€ как модель социальной организации. –аспор€дительный и политический, а не только строго судебный аспект права подтверждает и выступает очень четко в современную эпоху, когда от права ждут активного участи€ в создании общества, отличного от старого.

ѕон€тие правовой нормы, прин€тое в романо-германской правовой семье, €вл€етс€ основой кодификации в том виде, как ее понимают в континентальной ≈вропе. Ќельз€ создать подлинный кодекс, если видеть нормы права в каждом решении, вынесенном судьей по конкретному делу.  одекс в романо-германской трактовке не стремитс€ к тому, чтобы решить все конкретные вопросы, встающие на практике. ≈го задача Ч дать достаточно общие, св€занные в систему, легкодоступные дл€ обозрени€ и понимани€ правила, на основе которых судьи и граждане, затратив минимальные усили€, могут определить, каким образом должны быть разрешены те или иные проблемы.

71. ќптимальна€ обобщенность нормы. ѕравова€ норма романо-германской правовой семьи €вл€етс€ чем-то средним между решением спора Ч конкретным применением нормы Ч и общими принципами права. »скусство юриста в странах романо-германской правовой системы состоит в умении найти нормы и сформулировать их с учетом необходимости указанного равновеси€. Ќормы права не должны быть слишком общими, так как в этом случае они перестают быть достаточно надежным руководством дл€ практики; но в то же врем€ нормы должны быть настолько обобщенными, чтобы регулировать определенный тип отношений, а не примен€тьс€, подобно судебному решению, лишь к конкретной ситуации. ƒобавим, что это равновесие вовсе не об€зательно должно быть одинаковым во всех отрасл€х права: больша€ конкретизаци€ желательна в таких отрасл€х, как уголовное или налоговое право, где стрем€тс€ максимально сократить произвол администрации. Ќапротив, больша€ степень обобщени€ бывает необходимой в некоторых других отрасл€х, где нет нужды так строго нав€зывать жесткие юридические решени€.

¬ разных странах романо-германской правовой семьи не сразу пришли к тому, что сегодн€ представл€етс€ оптимальным. ѕрусское «емельное уложение 1794 года и в еще большей мере русский —вод законов 1832 года отмечены казуистическим подходом в такой мере, в какой он сегодн€ представл€етс€ чрезмерным. Ќаполеоновские кодексы начала XIX века €вились той моделью, которой затем следовали. ¬ насто€щее врем€ степень абстрактности может считатьс€ оптимальной во всех странах, за исключением, пожалуй, скандинавских правовых систем, где еще сильны казуистические тенденции.

«начительно больше противоречий, чем между отдельными странами, существует с этой точки зрени€ внутри каждой страны между традиционными отрасл€ми и новым законодательством. ”преки в плохой законодательной технике, адресуемые новым законам различных стран, в значительной степени объ€сн€ютс€ тем, что законодатель в новых област€х, которые он регулирует, не умеет сохран€ть на желаемом и привычном нам уровне правовую норму. »ногда он предаетс€ излишней казуистике (этот недостаток особенно чувствуетс€ в поправках, вносимых парламентом в текст закона), в других случа€х закон содержит слишком общие формулы и его нельз€ пон€ть до тех пор, пока не будет дано его Ђтолкованиеї.  ритика в адрес плохой законодательной техники, конечно, обоснованна. Ќе следует, однако, забывать, что задача законодател€ очень трудна. ѕотребовались века, чтобы наука смогла выработать формулы французского √ , которые сегодн€ кажутс€ совсем простыми и само собой разумеющимис€.

72. “олкование права и техника различий. ≈диный подход к норме прав и тому месту, которое она призвана занимать по отношению к принципам права, с одной стороны, и решению конкретных дел, с другой, Ч это одна из основополагающих черт, обусловливающих общность взгл€дов и мышлени€ юристов всех стран романо-германской семьи. ¬ажность этой черты осознана пока еще недостаточно, а между тем именно она €вл€етс€ одним из наиболее важных и отчетливых показателей единства семьи. ѕодход к правовой норме предопределил, в частности, господствующую в насто€щее врем€ в этой семье теорию источников права. ќбщий характер, признаваемый за нормой права, объ€сн€ет, почему задачей юристов в странах романо-германской правовой семьи считаетс€ главным образом толкование законодательных формул, в отличие от стран общего права, где юридическа€ техника характеризуетс€ методом Ђустановлени€ различийї. ƒалеко не всюду понимаетс€ одинаково, что такое Ђхороша€ правова€ нормаї. ¬ странах общего права хот€т, чтобы норма была сформулирована по возможности точно. ¬ странах романо-гер-манской правовой семьи, напротив, считают, что правова€ норма должна оставл€ть известную свободу судье; ее функцией €вл€етс€ лишь установление правовых рамок и директив судье: не следует регламентировать детали, так как создатель правовой нормы (юрист или законодатель) не может точно предусмотреть разнообразие конкретных дел, возникающих в практике.

73. ѕредвидимость правового решени€.  онцепци€ правовой нормы, преобладающа€ в странах романо-германской правовой системы, обусловливает существование значительно меньшего числа правовых норм, чем в странах, где степень обобщени€ правовой нормы находитс€ на более низком уровне и где норма предусматривает конкретные детали ситуации.

»з этого следует, во вс€ком случае на первый взгл€д, что изучить французское право или право какой-либо другой страны романо-германской правовой системы легче, чем англосаксонскую правовую систему. ‘ранцузскому, египетскому или €понскому юристу-практику легче, чем его английскому, американскому или канадскому коллеге, сообщить своему клиенту, кака€ (или какие) правова€ норма применима к его делу. ќднако преимущество правовых систем романо-германской правовой семьи не должно обольщать нас: оно в значительной степени иллюзорно.

 онцепци€ правовой нормы, прин€та€ в странах романо-германской правовой семьи, отнюдь не облегчает возможности предвидеть решени€ по тому или иному спору. ¬се то, что отброшено в правовой норме как казуистические детали, автоматически увеличивает роль судьи в ее толковании. —формулировать правовую норму наиболее обобщенно Ч это значит сделать ее менее точной и предоставить судь€м широкие дискреционные полномочи€ в применении этой нормы. —табильность правоотношений не укрепл€етс€ в силу того, что примен€емую правовую норму стало легче отыскать; скорее наоборот.

—ледует отметить и еще одно положение. Ќормы в том виде, как они сформулированы законодателем и доктриной, недостаточны дл€ того, чтобы дать всестороннее представление о содержании права в странах романо-германской правовой семьи. ƒалеко не все, что находитс€ ниже законодательного уровн€, может быть отнесено к Ђфактической сфереї. —трем€сь укрепить стабильность правопор€дка, судебна€ практика пытаетс€ уточн€ть нормы, сформулированные наиболее общим образом.  роме того, верховные суды осуществл€ют контроль за тем, как нижесто€щие судьи толкуют нормы. ¬ этих услови€х норма, созданна€ законодателем, Ч это не более чем €дро, вокруг которого вращаютс€ вторичные правовые нормы.

“рудно точно определить масштабы, в которых эти вторичные нормы дополн€ют основную. ѕоложение различно в разных странах, в различных отрасл€х права, оно зависит от способа формулировани€ законодательных норм, от принципов судебной организации, от традиции судей и от целого р€да других факторов. “ем не менее в тех или иных масштабах рассматриваема€ ситуаци€ имеет универсальный характер. ѕовсюду граница между правом и фактом весьма искусственна, и трудно сказать, в какой мере решение сложного вопроса основываетс€ на оценке фактов данного дела и в какой Ч на толковании правовой нормы.

—амое большее, что можно сказать, Ч это следующее: когда фактическа€ ситуаци€ кажетс€ достаточно типичной, часто повтор€ющейс€, то, использу€ тот или иной технический метод, ее пытаютс€ охватить соответствующей правовой нормой, чтобы заинтересованные лица знали, как им следует себ€ вести. “ак, французский  ассационный суд не только контролирует способ применени€ судь€ми правовой нормы, но и дает собственное толкование этой нормы.

74. ѕодлинное значение Ђвторичных нормї. “аким образом, право в странах романо-германской правовой семьи состоит не только из правовых норм, сформулированных законодателем, оно включает также и их толкование судь€ми. ћожет возникнуть вопрос, не противоречит ли это общей концепции правовой нормы, не возвращаемс€ ли мы, говор€ о Ђвторичных правовых нормахї, создаваемых судебной практикой, к концепции, очень близкой той, котора€ ставит правовую норму в один ранг с судебной практикой.

Ќесомненно, что ныне в странах романо-германской семьи имеетс€ немало юристов, которые, одни более осознанно, другие Ч менее, стали на путь казуистического подхода. —тремление описать судебную практику у этих юристов перевешивает критический дух и считаетс€ более важным, чем размышление. ≈сли така€ позици€ возобладает и каждое судебное решение станет рассматриватьс€ как имеющее ту же ценность, что и норма права, то система романо-гер-манского права окажетс€ глубоко трансформированной и приблизитс€ к общему праву. ќднако к этому мы еще не пришли, и наличие вторичных норм не превращает нашу систему ни в судейское, ни в казуистическое право.

 аково бы ни было значение вторичных норм, сформулированных судебной практикой, очевидна больша€ степень генерализации в сравнении с тем, что создает судь€, когда он вообще не св€зан предписани€ми закона. ѕоэтому в странах романо-германской правовой семьи значительно Ђменьше праваї, чем в странах, где правова€ норма создаетс€ непосредственно судебной практикой. ѕраво стран ро-мано-германской правовой семьи Ч это всегда право, базирующеес€ на принципах, как и требует система. Ёто не казуистические правовые системы, и поэтому они сохран€ют известные преимущества Ч простоту и €сность.

ѕравовые нормы в том виде, в каком юристы и законодатели стран романо-германской правовой системы считают нужным их сформулировать, несомненно, недостаточны сами по себе; нужны Ђвторичные нормыї, уточн€ющие и дополн€ющие их, но в твердых и бесспорных правовых рамках. ¬ этих странах легче проводить реформы и изменени€ права, потому что нетрудно увидеть (в отличие от англосаксонской системы), какие нормы затронет эта реформа, а какие останутс€ неизменными. ¬ частности, легко измен€емы Ђвторичные правовые нормыї: колебани€ судебной практики, не затрагивающие основ системы, не представл€ют такой опасности и не создают такой неуверенности, как в странах, где нет общих правовых норм.

–аздел третий »—“ќ„Ќ» » ѕ–ј¬ј

75. “рудность вопроса. »зложить прин€тую в романо-германской правовой семье теорию источников права Ч нелегкое дело.  онцепции римского права по этому вопросу в наше врем€ полностью обновлены и не могут служить общей исходной основой. ѕравовые системы, составл€ющие романо-германскую семью, многочисленны, и кажда€ из них имеет свои специфические по сравнению с другими черты. Ѕолее того, даже в каждой системе национального права этот вопрос весьма сложен и зачастую спорен. —пособ, с помощью которого даетс€ ответ на этот вопрос, может зависеть от отрасли права, в отношении которой он поставлен. Ётот ответ в известной степени зависит и от психологии, и от личного темперамента каждого автора. Ётот ответ мен€лс€ в разные эпохи и в зависимости от философских тенденций, господствующих в данный момент.

76. “еори€ и реальность. «акон в широком смысле слова Ч это, по-видимому, в наши дни первостепенный, почти единственный источник права в странах романо-германской правовой семьи. ¬се эти страны Ч страны Ђписаного праваї. ёристы здесь прежде всего обращаютс€ к законодательным и регламентирующим актам, прин€тым парламентом или правительственными и административными органами. «адача юристов состоит главным образом в том, чтобы при помощи различных способов толковани€ найти решение, которое в каждом конкретном случае соответствует воле законодател€. ёридическое заключение, не имеющее основы в законе, несосто€тельно (sine lege loquens erubescit, как говорили когда-то). ƒругие источники права в свете этого анализа занимают подчиненное и малозначимое место по сравнению с предпочитаемым классическим источником права Ч законом.

ќднако этот подход, как бы много о нем ни говорили, очень далек от реальности. ќн мог быть идеалом правовых школ, господствовавших во ‘ранции в XIX веке, но никогда не был полностью прин€т практикой, а в насто€щее врем€ и в теории все более открыто признают, что абсолютный суверенитет закона в странах романо-германской правовой семьи €вл€етс€ фикцией и что нар€ду с законом существуют и иные важные источники права.

—мешивать право и закон и видеть в законе исключительный источник права-значит противоречить всей романо-германской традиции. ”ниверситеты, в которых формировались юридические концепции, опирались на римские законы и использовали их. — другой стороны, до XIX века интерес к национальному закону не про€вл€лс€. Ўкола естественного права, начина€ с XVII века, требовала, чтобы законодатель санкционировал своим авторитетом справедливые нормы, созданные доктриной, основанной на природе и разуме. Ќо, предлага€ новую технику кодификации, эта школа никогда не смешивала право и закон и не утверждала, что изучение только закона позвол€ет узнать, что такое право. ѕо этому вопросу имеетс€ известна€ путаница; достаточно перечитать замечательную Ђ¬ступительную речь к √ражданскому кодексуї ѕорталиса, чтобы ее рассе€ть.

77. ”стойчивость традиции. ƒл€ того чтобы отбросить традиционный взгл€д, утверждавший, что право и закон Ч это не одно и то же, понадобилась революционна€ смена позиции, в итоге которой изменилось само определение природы права; в нем стали видеть выражение не справедливости, а воли государства. Ёта революционна€ смена произошла, однако, не во всех, а лишь в социалистических странах.

ѕозитивистска€ теори€, считающа€, что закон €вл€етс€ единственным источником права, казалось бы, бесспорно победила в разных странах романо-германской правовой семьи сразу же после кодификации. Ёта доктрина и сегодн€ часто преподаетс€ студентам как общеприн€та€ в этих странах. «а границей, особенно в странах общего права, считают, что она соответствует и практике. Ќа самом ƒеле произошло значительное см€гчение позиций юристов. ƒоктрина естественного права в наши дни возродилась. —ами сторонники позитивизма отказались от понимани€ закона таким, каким он представл€лс€ в XIX веке; сейчас они признают творческую роль судей. Ќикто не считает более закон единственным источником права и не полагает, что чисто логическое толкование закона может во всех случа€х привести к искомому правовому решению.

¬ странах романо-германской правовой семьи имеютс€ конституции, кодексы и многочисленные законы, тогда как прежде правовые нормы и решени€ следовало искать в менее систематизированных документах, которые часто не были даже санкционированы суверенной властью. ѕодобные изменени€ юридической техники, несомненно, очень важны. ќни позволили приспособить право к нуждам современного общества, уничтожив бесполезный разнобой и опасную неуверенность, которые слишком часто подрывали авторитет права. ¬ эпоху, когда концепци€ справедливости находилась в полном расцвете, вследствие глубоких изменений в экономике и технике увеличилась и роль законодател€ в изложении права. ќднако от этого еще весьма далеко до догмы об абсолютном суверенитете государства в отношении права.

‘ранцузские юристы XIX века могли считать, что их кодексы воплотили Ђсовершенный разумї и что отныне наиболее надежным средством установлени€ справедливого решени€ или познани€ права €вл€етс€ простое толкование кодексов. ёристы других стран, веро€тно, думали так же, когда в этих странах, в свою очередь, по€вились кодексы. Ёто предполагаемое совпадение между правом как выражением справедливости и законом, выражающим волю законодател€, могло в свое врем€ ввести в заблуждение. —равнительное право помогает освободитьс€ от этой ошибки. — другой стороны, сравнительное право показало, с каким удивлением английские и американские юристы узнали, что нормы французских законов Ч это не каприз суверена, подлежащий буквальному исполнению, и что наши кодексы, столь близкие доктринальным трудам, Ч это скорее рамки, в которых открыт простор дл€ творческой де€тельности и поиска справедливых решений.

78. “ехника и политика судебной практики. ¬ерно, что суды и юристы стран романо-германской правовой семьи в насто€щее врем€ чувствуют себ€ увереннее лишь тогда, когда они могут сослатьс€ на один или несколько законов дл€ обосновани€ предлагаемого ими решени€. »ногда при обращении в суд или принесении жалобы в ту или иную судебную инстанцию возникает необходимость указать, какой закон нарушен. ¬се это создает впечатление, будто в романо-германской семье право и законы Ч одно и то же.

Ќо дл€ того, чтобы пон€ть действительное положение вещей, необходимо узнать, как толкуютс€ законы, как на них ссылаютс€, а иногда нейтрализуют их действие.

ƒаже в первое врем€ после наполеоновской кодификации судебна€ практика не ограничивалась одним лишь применением текста закона, но в течение всего XIX века ее вклад в эволюцию права оставалс€ в тени. ќднако на рубеже нашего века роль судебной практики стало трудно скрывать, ибо новые услови€ потребовали от нее новых, более активных инициатив. ѕразднование столетнего юбиле€ √ражданского кодекса дало возможность председателю  ассационного суда Ѕалло-Ѕопре сказать, что судебна€ практика (не дожида€сь, пока доктрина изменит свои взгл€ды на ее роль) посто€нно двигалась вперед Ђс помощью кодекса, но дальше кодексаї, подобно тому как в давние времена прогресс шел Ђс помощью римского права, но дальше римского праваї. ƒругой очевидный пример творческой роли французской судебной практики Ч создание административного права √осударственным советом.

Ќе отступа€ от концепции, которой придерживались в европейских университетах в течение веков, можно констатировать, что, хот€ правотворческа€ роль законодател€ велика, само по себе право Ч это нечто большее, чем только закон. ќно не растворено во власти законодател€; право должно создаватьс€ совместными усили€ми всех юристов, всех тех, кто участвует в осуществлении правосуди€. —оотношение законодательных и доктринальных источников права может в нашу эпоху, по сравнению со старым правом, показатьс€ иным, но современное право по-прежнему €вл€етс€ правом юристов, как этого требует традици€. «акон стал главным элементом познани€ права, но он не исключает других элементов и имеет смысл лишь в сочетании с ними. ѕраво ‘ранции, √ермании, »талии можно узнать в наши дни, как и прежде, лишь путем исследований, ведущихс€ совместно с законодателем всеми юристами. ѕраво включает нар€ду с законом другие важные источники, даже если этот факт несколько затушевываетс€ юридической техникой.

79. ≈динство западного права. ¬ этом отношении позиции романо-германской правовой семьи и семьи общего права совпадают. –азличие состоит, как мы это увидим, лишь в том, что в странах романо-германской правовой семьи стрем€тс€ найти справедливое юридическое решение, использу€ правовую технику, в основе которой Ч закон, тогда как в странах, относ€щихс€ к семье общего права, стрем€тс€ к тому же результату, основыва€сь в первую очередь на судебных решени€х. ќтсюда и различный подход к норме права, котора€ в странах романо-германской правовой семьи понимаетс€ в ее законодательном и доктринальном аспектах, а в странах общего права Ч в аспекте судебной практики. Ёто не дает, однако, оснований дл€ вывода о различии самой природы права: она понимаетс€ во всей обширной Ђзападнойї семье одинаково.

–ассмотрим теперь, как, с одной стороны, законодатель и исполнительна€ власть, устанавлива€ общие нормы, а с другой Ч судьи и юристы, толку€ закон или прибега€ к другим источникам, наход€т соответствующие праву решени€ в разных странах романо-германской правовой семьи. „тобы сделать это, мы будем придерживатьс€ классического плана и последовательно рассмотрим роль закона, обыча€, судебной практики, доктрины и некоторых высших принципов.

√лава 1. «ј ќЌ

80. ¬ерховенство закона в современную эпоху. ¬ современных услови€х, а также по соображени€м философского и политического характера в странах романо-германской правовой семьи, как правило, считаетс€, что дл€ юриста лучшим способом установлени€ справедливого, соответствующего праву решени€ €вл€етс€ обращение к закону. Ёта тенденци€ восторжествовала в XIX веке, когда почти во всех государствах романо-германской правовой семьи были прин€ты кодексы и писаные конституции. ќна еще более укрепилась в нашу эпоху благодар€ дирижистским иде€м и расширению роли государства во всех област€х. –аботать во им€ прогресса и установлени€ господства права Ч по-прежнему дело всех юристов, но в этой общей де€тельности в современную эпоху ведуща€ роль принадлежит законодателю. “ака€ точка зрени€ соответствует принципам демократии. ќна обоснована, с другой стороны, тем, что государственные и адми- нистративные органы имеют, несомненно, большие, чем кто-либо иной, возможности дл€ координации де€тельности различных секторов общественной жизни и дл€ определени€ общего интереса. Ќаконец, закон в силу самой строгости его изложени€ представл€етс€ лучшим техническим способом установлени€ четких норм в эпоху, когда сложность общественных отношений выдвигает на первый план среди всех аспектов правильного решени€ его точность и €сность.

»зданные органами законодательной власти или администрацией нормы Ђписаного праваї, которые юристам предстоит толковать и примен€ть дл€ вынесени€ решени€ в каждом конкретном случае, составл€ют в странах романо-германской правовой семьи определенную иерархическую систему.

81.  онституционные нормы. Ќа верхней ступени этой системы сто€т конституции или конституционные законы. ¬о всех странах романо-германской правовой семьи есть писаные конституции, за нормами которых признаетс€ особый авторитет. ¬ некоторых странах этот авторитет носит прежде всего политический характер; конституционные положени€ принимаютс€ или измен€ютс€ в особом пор€дке, но с точки зрени€ права они имеют авторитет обычных законов. Ќапротив, в других странах конституционные положени€ с точки зрени€ права Ч нечто иное, чем обычные законы. »х особый авторитет выражаетс€ в установлении контрол€ над конституционностью ƒругих законов, причем органы этого контрол€ и его способы могут быть весьма разнообразны.

¬ наши дни существует отчетливое стремление повысить ценность конституционных норм, усилив их практическое значение как норм, сто€щих над обыкновенными законами. Ђ«аконодательна€ власть св€зана конституционным строем, исполнительна€ власть и правосудие Ч законом и правом. ¬се немцы имеют право оказывать сопротивление вс€кому, кто попытаетс€ устранить этот строй, если иные средства не могут быть использованыї, Ч говорит ст. 20 ќсновного закона ‘–√. ¬о многих странах шел поиск средств, гарантирующих конституционный пор€док, и в некоторых из них по примеру —Ўј был установлен судебный контроль за конституционностью законов. ќсобенно примечательно сделанное в этой св€зи в ‘едеративной –еспублике √ермании и в »талии как реакци€ на те режимы, которые попирали в этих странах принципы демократии и права человека. «десь имеетс€ обширна€ судебна€ практика по признанию недействительными законов, пос€гавших на основные права, перечисленные в конституци€х. ѕринцип судебного контрол€ за конституционностью законов восприн€т, хот€ и с меньшим практическим значением, многими другими странами.

ќрганизаци€ этого контрол€ и методы, которыми он действует, различны от страны к стране. ¬ японии и многих государствах Ћатинской јмерики любой судь€ может, подобно тому как это происходит в —Ўј, объ€вить закон противоречащим конституции и отказатьс€ применить его. –азумеетс€, ¬ерховный суд контролирует такого рода решени€. ¬ р€де стран проверка конституционности законов возложена на специально создаваемые в этих цел€х конституционные суды. “акова ситуаци€ в ‘–√, јвстрии, »талии, ћонако, “урции и др. ≈сли обычный суд сомневаетс€ в конституционности закона, он может лишь приостановить рассмотрение дела и обратитьс€ с запросом в  онституционный суд.  роме того, во многих странах (‘–√,  олумби€, ѕанама, ¬енесуэла) определенные органы, а также и граждане могут обратитьс€ в  онституционный суд и вне судебного процесса, что невозможно в —Ўј.

„тобы оценить практическую значимость судебного контрол€ за конституционностью законов, следует учитывать различные факторы. “ак, масштабы этого контрол€ меньше, если конституци€ относитс€ к разр€ду нежестких, сравнительно легко измен€емых. ћасштабы эти будут меньше и в тех странах, где исполнительной власти предоставлено право приостанавливать действие конституции. —казанное относитс€ ко многим государствам јфрики и јмерики, но и в ‘–√ в ќсновной закон за период 1949Ч1970 годов было внесено 27 изменений. —ледует учитывать также психологию судей, ту сдержанность, с которой они пользуютс€ своим правом конституционного контрол€. ’от€ теоретически нет разницы между организацией этого контрол€ в японии и —Ўј, однако его практические масштабы в этих странах существенно отличны. ¬ Ўвеции, ƒании, Ќорвегии теоретически возможен отказ суда от применени€ закона по мотиву его неконституционности. Ќо практика не дает примеров признани€ закона неконституционным.

Ќекоторые страны отказались от судебного контрол€ за конституционностью законов, например Ќидерланды, ‘ранци€, где этому способствовали причины исторического пор€дка. ¬о ‘ранции некоторое изменение позиции наметилось в результате де€тельности  онституционного совета, созданного в 1958 году. ѕраво обратитьс€ в совет имеют лишь несколько высокопоставленных лиц или группа депутатов, насчитывающа€ не менее 60 человек, и лишь до того, как закон промульгирован. “аким образом.  онституционный совет не может рассматриватьс€ как аналог конституционных судов в других странах, в частности ‘–√ и »талии. ¬ Ўвейцарии контроль, осуществл€емый ‘едеральным судом, ограничен вопросом о соответствии кантональных законов федеральному праву; он не распростран€етс€ на федеральные законы.

82. ћеждународные договоры.  онституционные законы по значению сравнимы с ролью международных конвенций.

¬ некоторых конституци€х (например, ‘ранции, Ќидерландов) закреплен принцип, согласно которому международные договоры имеют силу, превышающую силу внутренних законов. —ледует ли отсюда, что в этих странах не примен€етс€ закон, изданный позднее вступлени€ в силу международного договора и противоречащий этому договору?  онституционный совет ‘ранции за€вил, что он не вправе помешать промульгации такого закона. ќдновременно √осударственный совет отказалс€ от рассмотрени€ этого вопроса.  ассационный суд также не зан€л определенной позиции, а ограничилс€ использованием своего права толковани€, прид€ таким путем к выводу, что новый закон, €вл€вшийс€ объектом его рассмотрени€, не представл€етс€ противоречащим договору (в данном случае ≈вропейской конвенции о правах человека). “акова же позици€ судебных инстанций ‘–√, где международные договоры как таковые приравнены к обыкновенным законам, но конституци€ говорит и о том, что Ђобщие принципы международного праваї имеют преимущество перед законами.

“олкование международных договоров может быть отнесено к компетенции наднациональных юрисдикции. ¬ этих случа€х при серьезных сомнени€х в том, как должен толковатьс€ такой договор, национальным судам следует отказатьс€ от его интерпретации. “аково, в частности, положение дел с –имским и ѕарижским договорами, которыми в 1951 и 1957 годах были созданы разные европейские сообщества.

83.  одексы. Ќекоторые законы именуютс€ кодексами. ѕервоначально это слово обозначало сборник, в котором объединены самые различные законы:  одекс ‘еодоси€ и  одекс ёстиниана были именно таковыми. ¬ XIX веке это название было сохранено лишь за теми компил€ци€ми, которые излагали принципы общего права (jus commune), действовавшие в данном государстве, но имевшие тенденцию к универсальному применению (в отличие от норм, носивших сугубо национальный, приспособленный лишь к данным услови€м характер). ¬прочем, терминологи€ изменчива, и сегодн€ слово Ђкодексї широко используетс€ дл€ наименовани€ сборника законов, группирующих и излагающих в систематизированном виде нормы права, относ€щиес€ к одной определенной области.

¬ XIX и XX веках кодификаци€ получила широкое распространение во всех странах романо-германской семьи. Ѕлизость права этих стран выразилась не только в общей приверженности к кодификации, но также и в структуре р€да кодексов. ¬ разных странах романо-германской семьи мы находим такие же п€ть основных кодексов.

≈динственное исключение в ≈вропе Ч —кандинавские страны. ¬ каждой из них был издан только один кодекс: в ƒании Ч в 1683 году, в Ќорвегии Ч в 1687 году, в Ўвеции и в ‘инл€ндии Ч в 1734 году. Ёти кодексы, прин€тые значительно раньше, чем наполеоновские, охватывают в целом все право, как это было сделано позднее в ѕруссии в «емельном уложении (1794 г.) и в –оссии в —воде законов (1832 г.). — тех пор северные страны пошли разными пут€ми развити€.  одексы практически перестали существовать в ƒании, Ќорвегии и »сландии; в этих странах отдельные части кодексов были отменены и заменены большими законами, не включенными в старые кодексы. Ќапротив, в Ўвеции и ‘инл€ндии продолжают ссылатьс€ на  одекс 1734 года, состо€щий из 9 частей (они несколько странно называютс€ Ђбалкамиї), но все эти части были в разное врем€ полностью обновлены. ¬ различные эпохи рассматривались проекты кодексов, в частности гражданского и торгового, дл€ отдельных северных стран или дл€ всех этих стран в целом. Ќо безотносительно к тому, исходила ли инициатива создани€ таких кодексов от официальных органов или частных лиц, это не привело пока к прин€тию таких кодексов, и маловеро€тно, что оно последует в будущем. —отрудничество, установившеес€ между северными странами, легче осуществить путем выработки специальных законов, чем широких кодексов.

¬ наше врем€ уже не стрем€тс€ формулировать принципы общего права, и это повлекло за собой очевидную диверсификацию в романо-германской правовой семье. ‘ранцузские Ђадминистративные кодексыї, издававшиес€ после 1945 года, нос€т сугубо национальный характер, что св€зано с чисто регламентарным подходом к вопросам правового регулировани€. ¬прочем, можно задуматьс€, не станут ли некоторые проведенные систематизации модел€ми, за которыми последуют другие страны. ¬ этой св€зи можно назвать италь€нский  одекс морской навигации или бельгийский —удебный кодекс. Ѕыть может, однажды про€витс€ решимость преодолеть в ≈вропейском экономическом сообществе или в еще более широких рамках нынешний провинциализм и издать некоторые общеевропейские кодексы.

84.  одексы и простые законы. Ќаличие кодексов в странах-ро-мано-германской правовой семьи вызывает один вопрос. Ќе следует ли, учитыва€ круг и значение регулируемых кодексом отношений, длительный срок их действи€ и особенно стремление к всеобщему применению, рассматривать эти кодексы иначе, чем простые законы, существующие нар€ду с ними в данной стране? Ќе следует ли признать за кодексами особый авторитет и установить дл€ них иные принципы толковани€, отличающиес€ от принципов толковани€ не включенных в них законов? ¬едь можно нередко видеть, как авторы некоторых новых законов, жела€ сузить их значение, квалифицируют их как законы, вызванные особыми обсто€тельствами, или как исключительные.

“ака€ позици€ и такие различи€ могут найти известное историческое обоснование, если вспомнить, о чем мы уже говорили, что кодексами именовали законы, которые, выход€ за рамки национального партикул€ризма, претендовали на изложение общего права ≈вропы. Ќикогда, однако, национальные законы или обычаи не рассматривались при этом как низшие по отношению к кодексам в том, что касалось их значени€ и методов толковани€. Ёту традицию стоит сохранить. «а исключением тех случаев, когда законодатель специально оговаривает иное, кодексы не имеют никакого приоритета по сравнению с не включенными в них законами.  одексы и отдельные законы в том, что касаетс€ их толковани€, равнозначны дл€ юристов. Ёто еще более верно, если вспомнить, что наименование кодекса получили многие законы, ни в коей мере не претендующие на выражение всеобщих принципов.

¬озможно, однако, если речь идет о наиболее старых и высокочтимых кодексах, что их практическое значение выше, чем значение других законов. ” юристов существует вполне пон€тна€ тенденци€ придавать большую ценность принципам, установленным этими кодексами, так как они их специально изучали.

85. –егламенты и декреты. ѕомимо законов в собственном смысле слова Ђписаное правої стран романо-германской правовой семьи включает в наше врем€ множество норм и предписаний, изданных не парламентом, а другими государственными органами. Ёти нормы и предписани€ можно разделить на две основные группы.

ѕервую группу составл€ют нормы, прин€тые во исполнение законов. »х существование и даже их многочисленность не порождают никакой проблемы политического пор€дка. —овершенно очевидно, что в современном государстве регламентаци€ со стороны законодател€ не может охватывать детали, а состоит, по меньшей мере в некоторых област€х, лишь в изложении принципов, более или менее общих норм. ¬ случае необходимости более подробную регламентацию осуществл€ют административные власти, которым законодатель предоставл€ет в этой св€зи соответствующие полномочи€.

√лавным, давно уже возникшим, €вл€етс€ вопрос о контроле за административными власт€ми, осуществл€емом, в частности, дл€ того, чтобы обеспечить приоритет закона и соответствие управленческих актов закону. ƒолжен ли этот контроль осуществл€тьс€ всеми судами (‘–√) или специальными административными судами (‘ранции)?  ак далеко может простиратьс€ этот контроль?

¬ насто€щее врем€ во многих странах про€вл€етс€ тенденци€ строить отношени€ между законами и регламентами на основе совершенно новой концепции принципа разделени€ властей. «реет представление, что этот принцип примен€лс€ неправильно и предполагаемое им равновесие властей не было реализовано. «аконодательна€ власть, на первый взгл€д, стала всемогущей, но при этом она оказалась перегруженной и плохо справл€лась с задачами законотворчества. »сполнительна€ власть пользовалась весьма широкой автономией; нередко с помощью декретов-законов она принимала меры, которые по существу оказывались бесконтрольными.

‘ранцузска€  онституци€ 1958 года реализовала идею о том, что парламент должен иметь по праву лишь те полномочи€, которые он имеет возможность осуществл€ть фактически. —фера закона была, таким образом, ограничена; законодатель был призван устанавливать лишь некоторые основополагающие принципы. Ќар€ду с законодательной властью парламента нова€ французска€  онституци€ признала наличие регламентарной власти, не подчиненной законодательной, то есть власти, автономной по самой своей природе.

Ќовый принцип, выдвинутый французской  онституцией, породил много проблем, решать которые, разграничива€ сферы закона и регламента, призван  онституционный совет. ƒостоинство этого принципа в том, что он поставил под контроль высокой юрисдикции Ч √осударственного совета Ч большую группу норм, которые ранее, поскольку формально они принимались парламентом, не подлежали этому контролю.

ƒругие страны не последовали французскому примеру. ќсновной закон ‘–√ не признает за исполнительной властью право на автономную регламентарную власть и запрещает практику декретов-законов. –егламенты в этой стране могут быть изданы только в рамках исполнени€ законов. ќднако  онституционный суд ‘–√ санкционирует во все более широких масштабах законоположени€, надел€ющие органы управлени€ большими полномочи€ми.

86. јдминистративные циркул€ры. ¬ странах романо-германс-кой правовой семьи, в принципе, установлено четкое различие между актами нормативными, которые формулируют юридические нормы, и простыми административными циркул€рами, указывающими, как администраци€ понимает правовую норму и как она намерена ее примен€ть. јдминистративные чиновники зачастую знают право лишь по служебным инструкци€м, которые они получают в форме циркул€ров; а чаще всего они предпочитают ограничиватьс€ этими инструкци€ми, чтобы не иметь непри€тностей от вышесто€щего начальства.

√раждане же не имеют такой возможности заставить администрацию уважать закон, особенно когда административна€ практика не основана на законе.  роме того, граждане вообще неохотно подвергают себ€ риску, св€занному с действи€ми против администрации.

Ќедостаточно провозгласить принцип подчинени€ администрации закону, чтобы знать, в какой мере в различных странах администрации действительно эффективно руководствуютс€ законом. Ќеобходимо наличие особых органов, процедуры и политических условий, которые позволили бы предписать администрации поведение, соответствующее праву, и пресечь совершаемые ею незаконные действи€. “очно так же в области частного права одного наличи€ хороших норм и утверждени€, что их следует исполн€ть, недостаточно; эти принципы ценны лишь в том случае, если существуют легкодоступные суды, неподкупные судьи и администрации, желающие исполн€ть судебные решени€.

¬се эти вопросы наверн€ка по-разному решаютс€ в отдельных странах романо-германской правовой семьи. Ќо дл€ данной правовой семьи характерно, что юристы не придают большого значени€ этим обсто€тельствам; они считают, что все указанные вопросы относ€тс€ скорее к науке управлени€, чем к науке права. —оциологические исследовани€ в области права ‘ранции призваны сыграть большую роль. »х не следует понимать лишь в общекультурном и философском аспектах; показыва€ нам, что же в действительности происходит в жизни, они могут помочь юристам спуститьс€ с небес на землю и преодолеть влечение к спекул€тивному мышлению и теоретизированию.

87. —тиль законов. „то касаетс€ стил€ законов, то в странах романо-германской правовой семьи сложились две противоположные тенденции: перва€ заключаетс€ в стремлении сделать законы как можно доступнее, втора€, напротив, Ч в применении при выработке нормы права по возможности наиболее точного технического €зыка, даже если это может сделать право пон€тным лишь специалистам. ¬о всех странах имеютс€ сторонники и того и другого подхода. –азличие между германским √ражданским уложением, с одной стороны, и французским или швейцарским кодексами Ч с другой, €сно показывает, какие преп€тстви€ дл€ взаимопонимани€ порождает применение разной законодательной техники. Ћюбопытно отметить, что в отношении стил€ судебных решений положение как раз обратное: французские судебные решени€ пон€тны только специалистам, тогда как более развернутые немецкие решени€ читаютс€ гораздо легче.

88. “олкование законов. »здание закона или регламента Ч дело властей. ќднако практическое значение закона зависит от способа его применени€. ѕрименение же закона предполагает и определенный метод толковани€, важность которого в наше врем€ неоднократно подчеркивалась доктриной. ¬ странах романо-германской правовой семьи предлагались самые разнообразные методы толковани€: от школы экзегес до школы свободного права, с промежуточной позицией Ђюриспруденции интересаї.

ƒовольно трудно определить, каково же практическое вли€ние каждой из этих теорий в той или иной стране. «аконодатель с похвальной мудростью никогда не считал, что он может установить определенные методы толковани€; любые правила, которые могли бы быть изданы им в этой св€зи, не уменьшили бы свободу толковани€. Ќигде и никогда практика не придерживалась только одного из существующих методов толковани€; стрем€сь найти справедливое решение, оно комбинирует различные подходы. ¬ конечном счете все зависит от психологии того или иного судьи и позиции той школы, которую он сознательно или интуитивно поддерживает. ѕовсюду судь€, стрем€сь к тому, чтобы избежать упреков в произволе, отдает предпочтение толкованию, которое нар€ду с буквой закона учитывает и намерение законодател€. Ёто означает, что в подавл€ющем большинстве случаев судь€ приводит логическое (если не грамматическое) толкование, дополненное и подправленное в необходимых случа€х обращением к законо-подготовительным работам. Ќо если того требует справедливость, судь€ в любой стране найдет способ отстаивать мешающий ему текст закона. ƒл€ этого имеетс€ достаточно средств.

89. ќценка фактов. —охран€€ уважение к тексту закона, судьи имеют возможность достаточно свободного обращени€ с ним уже в силу того, что сам законодатель часто использует, иногда намеренно, иногда нет, термины и выражени€, не обладающие точностью.  огда закон употребл€ет такие пон€ти€, как вина, интересы семьи, возмещение ущерба, невозможность исполнени€, то судь€ призван в каждом конкретном случае уточн€ть, позвол€ют ли обсто€тельства дела применить закон, содержащий одно из этих пон€тий. ќценива€ более строго или, наоборот, свободно конкретные обсто€тельства, судь€ может существенно модифицировать услови€ применени€ закона. ќт него зависит определение того, что понимать под интересом семьи или детей, он может строже или м€гче подойти к оценке должного основани€ увольнени€, избрать одни или другие способы возмещени€ вреда, истолковать расширительно или, наоборот, ограничительно пон€тие непреодолимой силы и добрых нравов.

¬ правовых системах романо-германской семьи судьи не св€заны установками своих предшественников; оценива€ факты иначе, чем они, судьи существенно модифицируют услови€ применени€ норм закона. ѕроисходит это вполне легитимно. ≈сть все основани€ презю-мировать, что законодатель, употребив формулы без уточнени€ их точного содержани€, тем самым дал полномочие на Ђсвободный дополнительный поиск в рамках закона (inter legem)ї. Ётот свободный поиск требует от судей самосто€тельных ценностных суждений, которые не могут быть выведены из позитивного права.

ќднако такого рода возможности судей в р€де случаев оказываютс€ недостаточны дл€ того, чтобы вынести справедливое решение; суды, про€вл€€ большую смелость, отставл€ют в сторону законодательные предписани€ как неприменимые к новым общественным услови€м. ¬ этой св€зи используетс€ два способа.

90. ѕридание закону нового смысла. —мысл такого подхода сводитс€ к тому, чтобы вырвать закон из его исторического контекста. »спользуемые в законе слова интерпретируютс€ вне их исторического значени€, без учета намерений его авторов, и им придаетс€ такой смысл, который, по мнению суда, сегодн€ в небольшой мере отвечает требовани€м справедливости.

¬ обоснование такого способа толковани€ приводились великолепные аргументы. ѕоскольку действующие в стране законы образуют единую систему, то все они должны толковатьс€ в одном и том же духе, а именно в духе нашего времени, без прив€зок к обсто€тельствам, при которых в разное врем€ принимались эти законы.  роме того, намерени€ законодател€ Ч это по большей части сфера гадани€; особенно сложно их установить в услови€х современной демократии, когда закон выступает как коллективна€ вол€, процесс формировани€ которой весьма сложен.

—удьи в разных странах благосклонны к этой аргументации. ¬месте с тем они отбрасывают крайние подходы и продолжают придавать значение такому критерию, как намерение законодател€. ќднако если оно не обнаруживаетс€ в самом тексте закона и его приходитс€ искать в законоподготовительных работах, то судь€ уже не чувствует себ€ абсолютно св€занным. “аково положение даже в тех странах (јвстрии, »талии), где закон предписывает судь€м толковать нормы права в соответствии с намерением законодател€.

91. ‘ранцузска€ судебна€ практика. ѕредседатель  ассационного суда ‘ранции Ѕалло-Ѕопре в одной из своих знаменитых речей, произнесенных в 1904 году в св€зи с празднованием столети€  одекса Ќаполеона, призвал отказатьс€ от исторического метода толковани€ кодекса, которое до этого безоговорочно господствовало в доктрине. Ђ≈сли императивна€ норма €сна и точна, не вызывает сомнений, судь€ об€зан склонитьс€ перед ней и подчинитьс€ ей... Ќо если в тексте обнаруживаютс€ не€сности, то по€вл€ютс€ сомнени€ в смысле и пределах действи€ нормы, а при ее сопоставлении с другой нормой она будет в какой-то мере противоречить ей, предстанет в более узком или, наоборот, более широком значении. я полагаю, что в этих случа€х судь€ уполномочен на самое широкое толкование. ќн не должен с упорством вы€сн€ть, чем руководствовались авторы кодекса сто лет назад при составлении той или иной статьи. Ћучше спросить себ€, какой была бы эта стать€, если бы авторы кодекса формировали ее сегодн€, подумать, как с учетом изменений, происшедших за сто лет в иде€х, нравах, институтах, экономическом и социальном состо€нии ‘ранции, приспособить наиболее свободным и гуманным образом законодательные тексты к требовани€м справедливости, разума и современной жизниї.

Ќа примере гражданско-правовой ответственности легко убедитьс€ в том, что развитие в последующее дес€тилетие полностью отразило эти установки. —удебна€ практика вложила совершенно новый смысл в несколько слов, содержащихс€ в ст. 1384 √ражданского кодекса, причем таких Ч и это можно утверждать с уверенностью, Ч каким создатели кодекса не придавали какого-либо специального значени€. »менно таким путем была безгранично расширена ответственность за причинение вреда Ђвещами, которые наход€тс€ под надзором лицаї. —оздатели кодекса понимали под этим вред, причиненный животными и строени€ми, принадлежащими лицу. —воим широким толкованием судебна€ практика восполнила пассивность законодател€, который своевременно не зан€лс€ решением проблем в сфере ответственности, порожденных развитием техники, в частности резким увеличением числа транспортных происшествий. ќднако то, что произошло в сфере деликтной ответственности, не €вл€етс€ всеобщим правилом. Ѕолее того, ситуаци€ здесь отличаетс€ от общей тенденции французской судебной практики. ≈сли намерени€ законодател€ €сны, а услови€, создавшиес€ после издани€ закона, не породили совсем новой проблемы, французский судь€ обычно учитывает законоподготовительные работы, как это делают и его коллеги из других стран романо-германской правовой семьи.

92. »спользование общих формул. Ќемецка€ судебна€ практика. —уществует и другой способ приспособлени€ закона к обсто€тельствам, не предусмотренным законодателем, способ, не св€занный с модификацией сформулированных им предписаний. —уть его Ч в нейтрализации этих предписаний с помощью других, более общего характера, также сформулированных законодателем.

Ћучшие образцы использовани€ этого способа демонстрирует немецка€ судебна€ практика. ¬скоре после вступлени€ в силу 1 €нвар€ 1990 г. германского √ражданского уложени€ страна оказалась в состо€нии кризиса, и здесь более остро, чем где бы то ни было, возникла потребность приспособлени€ права к новым услови€м. —удебна€ практика должна была заменить при этом во многом бессильного законодател€. Ќо поскольку √ражданское уложение вступило в силу недавно, суды остерегались давать его конкретным нормам толкование, пр€мо противоречащее установке законодател€. Ќемецкие суды продолжали поэтому толковать нормы √√” в том же плане, какой им был придан авторами уложени€. Ќо когда возникла особа€ необходимость, они нейтрализовали действие конкретных норм путем обращени€ к общим принципам, также сформулированным авторами уложени€.

Ётот способ использовалс€ уже до первой мировой войны. —сыла€сь на требование уважать добрые нравы (gute Sitten), содержащиес€ в І 826 √√”, высша€ судебна€ инстанци€ Ч рейхсгерихт Ч не побо€лась внести р€д изменений в систему деликтной ответственности. –ейхсгерихт признал об€занность возместить не только реальный ущерб, но и упущенную выгоду, хот€ І 823 достаточно €сно исключает такую возможность. —уд запретил лицу совершать любые действи€, нарушающие интересы другой страны (Unterlassungdklage), и в тех случа€х, когда закон возлагал на это лицо лишь об€занность возместить вред.

—удебна€ практика такого рода окончательно утвердилась после второй мировой войны в исключительных услови€х инфл€ции, охватившей страну. ќпорным стал теперь І 242 √√”, который требовал от сторон договора уважени€ к Ђдоброй совестиї (ЂTreu und Glau-benї). –ейхсгерихт признал необходимость вмешательства судебной практики, дл€ того чтобы избежать тех грубых несправедливостей, к которым привели бы классические способы толковани€. ¬ 1920 году суд признал отклон€вшуюс€ им ранее теорию изменившихс€ обсто€тельств; был решен в пользу собственника спор, существо которого состо€ло в том, что собственник об€залс€ отапливать сданный им внаем дом, но стоимость отоплени€ за два года достигла суммы, равной наемной плате за дес€ть лет. ¬ 1923 году был сделан еще один решительный шаг. —уд отказалс€ от принципа номинализма (Ђмарка равн€етс€ маркеї) и не согласилс€ с тем, что должник по денежному об€зательству может исполнить его, уплатив кредитору в обесцененных марках номинальную сумму долга. “ребование Ђдоброй совестиї, сформулированное в І 242 √√”, возобладало над специальными нормами, аналогичными ст. 1985 французского √ , согласно которой если до срока платежа денежна€ единица увеличилась или уменьшилась, то должник об€зан возвратить данную взаймы номинальную сумму и об€зан лишь отдать эту сумму в денежных единицах, имеющих хождение в момент платежа.

93. —кандинавские страны. Ќа первый взгл€д может показатьс€, что иде€ преобладани€ некоторых общих формул над специальными предписани€ми закона нашла свое подтверждение в Ўвеции и ‘инл€ндии.

ќфициальные, ежегодно публикуемые сборники шведских законов (Sverige Rikes lag) представл€ли до 1950 года так называемые Ђправила дл€ судейї, что св€зано с очень старой традицией. Ёти правила дл€ судей, упоминавшиес€ еще в «аконе ¬естготии в ’Ў веке (существовало сорок три правила), были отредактированы приблизительно в 1550 году известным де€телем –еформации ќлаусом ѕетри. ’от€ они никогда не имели силу закона, тот факт, что в течение более чем двух веков они включались в официальные собрани€ шведских законов, заслуженно привлекает к ним внимание. Ќекоторые из правил дают судь€м широкие полномочи€ в процессе применени€ права. ¬ правилах, например, записано: Ђ«акон, который окажетс€ вредным, перестает быть закономї; Ђ—оздание честного человека Ч это высший законї; Ђ’ороший судь€ всегда умеет решать в соответствии с обсто€тельствамиї; Ђ¬ качестве закона рассматриваетс€ все, что наиболее соответствует благу человека, даже если буква писаного закона как бы устанавливает иноеї.

Ќе вытекает ли из подобных принципов слишком больша€ свобода судей по отношению к закону? “акой вывод был бы ошибкой. Ќар€ду с процитированными изречени€ми в правилах встречаютс€, например, и такие: Ђѕраво, доведенное до крайности, превращаетс€ в бесправиеї (ЂSummumjus summa injuriaї); ЂHe должен быть судьей тот, кто не знает закона и его смыслаї. — установлением демократических режимов судьи в северных странах, так же как и на континенте, стали считать, что их полномочи€ по выработке права ограничены и что они должны, каковы бы ни были их личные настроени€, примен€ть нормы, сформулированные законодателем. “олкование закона в том виде, как оно осуществл€етс€ в северных странах, подчин€етс€ с некоторыми нюансами тем же принципам, что и в других странах ≈вропейского континента.

94.  ритическа€ оценка. ћетод, о котором речь шла выше, Ч нейтрализаци€ специальных норм путем ссылок на общие формулы, содержащиес€ в законе, Ч на первый взгл€д основан на уважении намерений законодател€. »спользу€ этот метод, говор€т, что норма закона потер€ла смысл. —ама процедура толковани€ имеет характер чисто логический: при наличии двух норм, предлагающих разное решение дела, предпочтение отдают той, котора€ ведет к наилучшему в сегодн€шних услови€х решению. ќднако это ложна€ аргументаци€. –едакторы германского √ражданского уложени€ не предполагали, что созданные ими конкретные нормы могут быть в будущем отнесены к неправильным. ќбщие формулы создавались ими лишь дл€ того, чтобы помогать толкованию конкретных норм и в исключительном случае дополн€ть их, но не дл€ того, чтобы исправл€ть эти нормы и даже совсем отмен€ть их действие. »спользовать общие формулы против конкретных Ч это значит перевернуть принцип Ђспециальный закон имеет преимущество перед общимї (ЂSpecialia generalibus derogantї). Ёто, в свою очередь, чревато риском поставить под угрозу правопор€док в целом, заменить судебную практику, основанную на толковании закона, судебной практикой, руководствовавшейс€ несколькими весьма общими нормами. √ораздо лучше откровенно признать, что предписани€ закона, подобно стать€м договора, прив€заны к определенным услови€м и, если сложилась совершенно нова€ ситуаци€, непредвидима€ в момент издани€ закона, судь€ может, исход€ из требований справедливости, отказатьс€ от его применени€. “акой подход соответствует традиции романо-германской правовой системы.

 ульт закона, господствовавший в доктрине XIX века, заставл€ет прибегать к такого рода хитрост€м дл€ сохранени€ традиции, от которой не смогли отказатьс€. јскарелли писал: Ђ“олкование Ч это больше, чем научна€ де€тельность, это Ч про€вление мудрости. Ќаша задача Ч чтобы право сводилось более к мудрости, чем к наукеї.

95. ќбщие принципы толковани€. ¬о всех странах романо-германской правовой семьи практика в конечном счете следует средним путем, который носит эмпирический характер, и измен€етс€ в зависимости от судей, эпохи и отрасли права. «аконодательные тексты часто рассматриваютс€ преимущественно как своего рода путеводители в поисках справедливого решени€, а не как строгие приказы толковать и решать определенным образом. ¬езде в этих странах безусловно предпочитают грамматическое и логическое толкование и подчеркиваетс€ подчинение законодателю до тех пор, пока, по мнению суда, это приводит к справедливому результату. ќднако уже само логическое толкование представл€ет выбор между решени€ми, которые могут основыватьс€ на аналогии или, наоборот, на противопоставлении или на комбинации различных методов. »сторическое толкование, раскрыва€ содержание акта путем обращени€ к периоду его возникновени€ и намерени€м законодател€, может быть использовано и дл€ исправлени€ акта. ¬ этих цел€х может быть применен поиск Ђсмысла или духа законаї (Ђratio legisї). Ќесмотр€ на неизменность текста закона, дух его может по-разному про€вл€тьс€ в разные эпохи.

¬о всех странах романо-германской правовой семьи отправной точкой вс€кого юридического рассуждени€ €вл€ютс€ акты Ђписаного праваї.   ним в насто€щее врем€ относ€тс€ тексты кодексов, законов и декретов, тогда как в прошлом к ним относились тексты римского права и иные официальные или частные компил€ции. Ќо повсюду эти тексты €вл€ютс€ лишь основой. ¬ отличие от некоторых философских течений, мы видим в них не систему норм, а скорее более или менее точные рамки юридических конструкций, которые следует дополн€ть путем толковани€.

“олкователь Ч действительно суверен и располагает известной свободой действий, так как решени€ высшей судебной инстанции не могут быть обжалованы. Ќо он любит маскировать свою теоретическую роль в выработке права и создавать впечатление, что его роль сводитс€ лишь к применению норм, созданных кем-то другим. ќба эти качества про€вл€ютс€ по-разному в зависимости от эпохи, страны, отрасли права и, наконец, от судебного органа, о котором идет речь. “рудно провести здесь какое-либо серьезное сравнение, так как практика по этому вопросу слабо обобщена наукой, да и сама практика нередко плохо отдает себе отчет в том, какой же метод она примен€ет. јвторы часто придают особое значение тому виду толковани€, который они изучают, вместо того чтобы проанализировать действительно используемые методы.

‘ранцузские судьи нарушают принципы гражданской ответственности, установленные √ражданским кодексом, хот€ полагают, что добросовестно примен€ют ст. 1382Ч1386 кодекса. Ќекоторые из них признаютс€, что они вначале наход€т справедливое решение, а затем ищут его обоснование в праве. ƒругие с негодованием отрицают такой метод, счита€, что это противоречит их судейской совести.

“акое же положение существует и в других странах романо-германской правовой семьи. Ќо по причинам исторического или социологического характера в той или иной стране при прин€тии конкретного решени€ может больше про€вл€тьс€ забота о сохранении видимости подчинени€ закону. ћожет случитьс€ также, что в той или иной отрасли права эта видимость будет соответствовать действительности, так как закон покажетс€ юристам правильным и дл€ его применени€ не потребуетс€ никаких усилий.

—реди соображений исторического или социологического характера, которые могут играть определенную роль, следует отметить различи€, рожденные традицией. “ак, немецкие судьи и юристы никогда не были столь независимой кастой, как французские судьи, которых при старом режиме охран€ли возможность продажи судебных должностей и право передачи их в пор€дке наследовани€.  роме того, в √ермании большое вли€ние на практике оказывали доктрины профессоров и различные философские течени€.

ќднако не станем придавать чрезмерное значение факторам, относ€щимс€ к прошлому. Ќемецкое право сегодн€ Ч это уже не Ђпрофессорское правої (ЂProfessorenrechtї), как его называл  оша-кер, противопоставл€€ его Ђправу юристовї (ЂJurictenrechtї). Ѕолее того, представл€етс€, что право ‘–√ сегодн€ не только догнало, но и перегнало французское право по той роли, которую играет в его развитии Ч во вс€ком случае в р€де отраслей Ч судебна€ практика.

»тали€, где господствует €рко выраженна€ догматическа€ тенденци€, несомненно, в насто€щее врем€ еще дальше от практикуемых во ‘ранции гибких методов толковани€. –азрыв между преподаванием права и судебной практикой, посто€нно существующий в этой стране, затрудн€ет понимание иностранцами того, как судьи и практики »талии толкуют свои законы. ƒаже знакомство с судебньми решени€ми обманчиво, предостерегает нас один италь€нский профессор, так как эти решени€, как правило, публикуютс€ в выдержках и очень часто именно в опущенной части содержитс€ обоснование прин€того решени€.

јналогичные замечани€ можно сделать в отношении испанского и португальского права, а также права стран Ћатинской јмерики. «десь также сильны традиционные установки и свою главную роль судьи вид€т в справедливости решени€, хот€ у многих теоретиков этих стран в почете те течени€ политической философии, включа€ марксизм, которые подчеркивают роль закона. ѕереход судебной практики в јргентине от экзегетического к прогрессивным способам толковани€ закона сделал ненужным коренной пересмотр √ражданского кодекса этой страны. —оветские авторы порицают независимость, про€вл€емую судь€ми буржуазных стран по отношению к закону. ћожно усомнитьс€ в их истолковании этого факта, но не в самом факте. —удьи в странах романо-германской правовой семьи действительно обладают известной независимостью по отношению к закону, потому что в этих странах право и закон не отождествл€ютс€. —амо существование судебной власти и вследствие этого сам принцип разделени€ властей, со всеми его преимуществами, св€заны с этой независимостью. ќна ведет к тому, что право по традиции ставитс€ выше политики. ’орошо это или плохо? ќтвет на данный вопрос зависит от выбора между двум€ концепци€ми социального пор€дка, противосто€щими друг другу в современном мире.

96. «аключение. –азличные страны германской правовой семьи объединены в насто€щее врем€ единой концепцией, согласно которой первостепенна€ роль должна быть признана за законом. “ем не менее здесь можно отметить и известные различи€, существующие между этими странами. ћы показали некоторые из них, касающиес€ конституционного контрол€, кодификации, различной роли закона и регламента, толковани€ закона. Ёти различи€, несомненно, имеют определенную значимость.

ќднако более важным, чем они, представл€етс€ сходство между различными правовыми системами. ќно касаетс€ прежде всего значительной роли, отведенной закону. «акон как будто охватывает во всех странах романо-германской правовой семьи все аспекты правопор€дка. ёристы и сам закон теоретически признают, что законодательный пор€док может иметь пробелы, но практически эти пробелы незначительны. ќднако то, что в действительности скрываетс€ за подобной позицией, вполне способно удивить всех, поверивших доктринальным формулам. «акон образует как бы скелет правопор€дка; жизнь этому скелету придают в значительной степени иные факторы. «акон не следует рассматривать узко и текстуально, зачастую независимо от расширительных методов его толковани€, в которых про€вл€етс€ творческа€ роль судебной практики и доктрины.  одексы представл€ютс€ лишь как отправна€ точка, а не как завершение пути. Ётим они четко отличаютс€ от компил€ций (консолидации кодексов американского типа), которые встречаютс€ в странах общего права, а также от отредактированных обычаев или кодексов периода ‘ранцузской революции. —овременные кодексы €вл€ютс€ на деле наследниками римского права и трудов юристов-романистов, а не дореволюционных французских обычаев или кодексов. ћы убедимс€ в этом, проанализировав роль, которую играют в романо-германской семье иные, чем закон, источники права.

√лава 2. ќЅџ„ј…

97. “еори€ обыча€. —уществует концепци€ социологического плана, котора€ преобладающую роль среди источников права отводит обычаю, считает, что именно обычай €вл€етс€ основой права, определ€ет способы его применени€ и развити€ законодателем, судь€ми, доктриной. ¬ противоположность указанной концепции позитивистска€ школа сводит роль обыча€ на нет; в ее представлении он играет лишь самую малую роль в праве, всесторонне кодифицированном и отождествл€емом с волей законодател€. ƒл€ этой позиции характерно отсутствие чувства реализма, тогда как социологическа€ школа, напротив, преувеличивает роль обыча€.

ѕо нашему мнению, обычай не €вл€етс€ тем основным и первичным элементом права, как того хочет социологическа€ школа. ќн лишь один из элементов, позвол€ющих найти справедливое решение. » в современном обществе этот элемент далеко не всегда имеет первостепенное значение по отношению к законодательству. Ќо его роль вместе с тем отнюдь не так незначительна, как полагает юридический позитивизм.

‘ранцузские и немецкие юристы в теории по-разному относ€тс€ к обычаю. ‘ранцузские юристы пытаютс€ видеть в нем несколько устаревших источников права, роль которого упала, после того как мы вместе с кодификацией признали бесспорное верховенство закона. ќни готовы подписыватьс€ под содержащейс€ в законодательстве јвстрии и »талии формуле, согласно которой обычай примен€етс€ лишь тогда, когда закон пр€мо отсылает к нему. ¬ ‘–√, Ўвейцарии, √реции закон и обычай рассматриваютс€ как два источника права одного плана. ѕодобна€ позици€, по-видимому, определ€етс€ традици€ми исторической школы, котора€ еще в XIX веке учила видеть в праве продукт народного духа. –азличи€, существующие в теории, не имеют, однако, никаких фактических последствий. Ќа деле повсеместно судьи ведут себ€ так, как если бы закон €вл€лс€ исключительным или почти исключительным источником права. ѕри этом, однако, обычаю придаетс€ куда большее значение, чем это можно представить себе на первый взгл€д.

98. ѕрактическа€ роль обыча€. «акон в р€де случаев дл€ своего понимани€ нуждаетс€ в дополнении обычаем. ѕон€ти€, которые использует законодатель, также зачастую нуждаютс€ в объ€снении с точки зрени€ обыча€. Ќельз€, например, не прибега€ к обычаю, сказать, когда поведение определенного лица ошибочно, €вл€етс€ ли данный знак подписью, может ли правонарушитель ссылатьс€ на см€гчающие обсто€тельства, €вл€етс€ ли определенное имущество семейным сувениром, имелись ли моральные основани€ дл€ получени€ письменного подтверждени€ об€зательства. ¬се попытки устранить в упом€нутых случа€х роль обыча€ приведут к излишнему концептуализму или же к казуистике, противоречащим духу романо-германского права. ѕоэтому напрасны стремлени€ умалить ту значительную роль, которую выполн€ет обычай secundum legem (в дополнение к закону).

Ќапротив, область применени€ обыча€ praeter legem (кроме закона) очень ограничена прогрессом кодификации и призванным первенством закона в демократических режимах современного политического общества. —овременные юристы романо-германской правовой семьи любой ценой стрем€тс€ оперетьс€ в своих рассуждени€х на законодательство. ¬ этой св€зи обычай praeter legem обречен на весьма второстепенную роль.

–оль обыча€ adversus legem (против закона) также, во вс€ком случае внешне, очень ограничена, даже если он в принципе и не отрицаетс€ доктриной. —овершенно €сно, что суды не люб€т выступать против законодательной власти.

ѕо правде говор€, изучение обыча€ никогда не было проведено должным образом, поскольку наука в прошлом придавала первостепенное значение римскому праву, а ныне Ч национальным кодексам. ќбычай играл весьма важную роль в эволюции романо-германской системы, но представл€етс€, что эта роль нуждаетс€ в определенной легитимации, подобно той, которую в средние века нашли в некоторых положени€х ƒигест (ƒ I.III.32). ƒо сих пор мы еще не освободились от римско-канонической концепции обыча€ и пытаемс€ вместить все обычаи в рамки закона, даже если дл€ этого приходитс€ изображать как соответствующие закону обычаи, которые в действительности восполн€ют пробелы или даже противоречат закону.

“аким образом, за редкими исключени€ми, обычай потер€л в наших глазах характер самосто€тельного источника права. —лучаетс€, что о нем вообще вспоминают лишь тогда, когда говор€т о толковании закона.

Ѕолее точным представление о роли обыча€ станет тогда, когда возрод€т традицию и перестанут отожествл€ть право и закон. ≈сли понимать закон лишь как одно из средств (главное в наши дни) дл€ выражени€ права, то ничто не мешает признанию нар€ду с законодательными актами полезности других источников. » среди этих последних важное место займет обычай: естественно и даже необходимо учитывать обычное поведение людей, чтобы установить то, что объективно считаетс€ в обществе справедливым.

ќбычай, однако, не имеет значени€ сам по себе. ќн важен лишь в той мере, в какой служит нахождению справедливого решени€. ¬следствие этого юрист не должен автоматически примен€ть обычаи; его об€занности Ч критически относитьс€ к обыча€м, в частности задава€ себе вопрос: а разумны ли они?

√лава 3. —”ƒ≈ЅЌјя ѕ–ј “» ј

99.  ритерии дл€ оценки роли судебной практики. ћесто, отводимое среди источников права судебным решени€м, отличает романо-германские правовые системы, с одной стороны, от английского общего права, а с другой Ч от социалистического права. ѕутем показа этого отличи€ мы и постараемс€ вы€вить позицию романо-германских правовых систем, внутренние различи€ между которыми затрагивают скорее детали, чем принципы,

„тобы судить о важности судебных решений в выработке права, следует и здесь остерегатьс€ готовых формул, которые, стрем€сь подчеркивать исключительность закона, отказываютс€ признавать источником права судебную практику. Ёти формулы несколько смешны, когда их употребл€ют в такой стране, как ‘ранци€ или ‘–√, где судебна€ практика в р€де сфер играет ведущую роль в развитии права и где доктринальные произведени€ зачастую €вл€ютс€ не чем иным, как изложением судебной практики. ќни также неверны, хот€ на первый взгл€д может показатьс€ иначе, и в странах, где доктрина мало или совсем не удел€ет внимани€ судебной практике.

ѕодобное отношение к судебной практике Ч чаще всего признак разрыва между теорией и практикой, между университетами и дворцами правосуди€. Ќо на этом основании нельз€ делать вывод, что судебные решени€ не €вл€ютс€ источником права. „тобы иметь правильное представление по данному вопросу, нужно не столько интересоватьс€ формулировками различных авторов и доктриналь-ными произведени€ми, сколько обратить внимание на другой фактор Ч на все увеличивающеес€ число различного рода сборников и справочников судебной практики.

Ёти сборники и справочники пишутс€ не дл€ историков права или социологов и не дл€ удовольстви€ их читателей: они создаютс€ дл€ юристов-практиков, и их роль объ€снима лишь тем, что судебна€ практика €вл€етс€ в пр€мом смысле слова источником права.  оличество и качество этих сборников могут дать представление и о важности судебной практики как источника права в романо-германских правовых системах.

ѕредложенный выше метод оценки требует, однако, уточнени€.  огда речь идет о некоторых странах, в частности малых, новых или слаборазвитых, значимость судебной практики не следует выводить лишь на основе числа публикуемых в стране сборников. ћожет случитьс€, что там с необходимыми оговорками используют сборники судебной практики, существующие в других странах, право которых особенно схоже с национальным правом данной страны. “ак, значение французской судебной практики не лимитировано границами ‘ранции. ѕостановлени€ французского  ассационного суда и √осударственного совета изучаютс€ и оказывают вли€ние в различных странах французского €зыка, соседних или отдаленных. Ёто верно также и в отношении других европейских и неевропейских стран, вход€щих в романо-германскую правовую семью, где придают большое значение французской судебной практике в тех или иных област€х права.

100. ѕодчинение судей закону. –оль судебной практики в странах романо-германской правовой семьи может быть уточнена лишь в св€зи с ролью закона. ”читыва€ современное стремление юристов всех стран оперетьс€ на закон, творческа€ роль судебной практики всегда или почти всегда скрываетс€ за видимостью толковани€ закона. » лишь в исключительных случа€х юристы отказываютс€ от этой привычки, а судьи открыто признают наличие у них власти по созданию правовых норм.

ќни упорно придерживаютс€ позиции посто€нного подчинени€ закону даже тогда, когда законодательство открыто признает, что закон не может предусмотреть все. ¬едь и в этих случа€х в соответствии с принципом, закрепленным ст. 4 французского √ражданского кодекса, судь€ об€зан вынести решение, он не может, подобно судье в –име, уклонитьс€ от этой об€занности под предлогом молчани€ или не€сности права. ¬ ст. 1 швейцарского √ражданского кодекса сформулировано следующее указание: при отсутствии закона и обыча€ судь€ должен решать на основании такого правила, которое он установил, если бы был законодателем, следу€ традиции и судебной практике. Ёто указание не осталось мертвой буквой; имели место даже такие случаи, когда судьи искусственным образом находили пробелы в законодательстве, чтобы использовать предоставленное им право. ќднако в целом ст. 1 активно не использовалась. ¬ызвав большой интерес у теоретиков, она в конечном счете мало что изменила в швейцарской практике. Ђ—вободное научное исследованиеї, провозглашенное ‘.∆ени, не свергло с трона догмы полноты установленного законом правопор€дка, было проще сохранить эту функцию.

≈сли мы хотим вы€снить степень участи€ судебной практики в развитии права, то нам следует дл€ этого покоритьс€ необходимости искать его где-то на втором плане, за подлинным или фиктивным толкованием закона. —удебна€ практика играет творческую роль в той степени, в какой в каждой стране можно в этом процессе удал€тьс€ от простого толковани€. ћы уже пытались показать, каково в этом отношении положение в различных странах романо-германской правовой семьи.

 аким бы ни был вклад судебной практики в эволюцию права, этот вклад в странах романо-германской правовой семьи имеет иной характер, чем вклад законодател€. ѕоследний, определ€€ в нашу эпоху рамки правопор€дка, делает это путем особой техники, котора€ состоит в установлении правовых норм. —удебной практике лишь в исключительных случа€х разрешаетс€ использовать подобную технику. ѕоложению французского √ражданского кодекса (ст. 5), которым запрещаетс€ судь€м выносить решени€ по делам в виде общего распор€жени€, соответствуют аналогичные положени€ и в других романо-германских правовых системах; при этом возможны некоторые исключени€, несомненно интересные, но не затрагивающие исходного принципа.

101. «начение права, создаваемого судебной практикой. —удебна€ практика отказываетс€ создавать правовые нормы, так как это, по мнению судей, дело лишь законодател€ и правительственных или административных властей, уполномоченных на то законодателем. ћожно ли все же полагать, что, несмотр€ на столь упорную скромность, на деле судьи создают правовые нормы?

¬о вс€ком случае, между нормами, выработанными судебно醆 i практикой, и нормами, установленными законодателем, существуетi два важных различи€.

ѕервое св€зано с ролью тех или других в данной системе. —удебна€ практика действует в рамках, установленных дл€ права законодателем, тогда как де€тельность самого законодател€ состоит именно в установлении этих рамок. «начение права, создаваемого судебной практикой, уже в силу этого ограниченно, и положение в романо-германских правовых системах с этой точки зрени€ противоположно тому, которое существует в странах английского общего права.

ѕравова€ норма Ч это второе из различий, Ч созданна€ судебной практикой, не имеет того авторитета, которым обладают законодательные нормы. ќна достаточно непрочна, ее можно в любой момент отбросить или изменить в св€зи с рассмотрением нового дела. —удебна€ практика не св€зана нормами, которые она сама создала; она даже не может общим образом сослатьс€ на них дл€ обосновани€ принимаемого решени€. ≈сли в новом деле судьи примен€ют норму, которую они уже примен€ли ранее, то это делаетс€ не потому, что она приобрела об€зательный характер; она его не имеет. ѕоворот в судебной практике всегда возможен, и судьи не об€заны его обосновывать. Ётот поворот не пос€гает на рамки права, не угрожает принципам права. Ќорма, созданна€ судебной практикой, существует и примен€етс€ лишь в той мере, в какой судьи (каждый судь€) считают ее хорошей. ѕон€тно, что в этих услови€х трудно говорить о норме.

ќтказ от правила прецедента, согласно которому судьи об€заны примен€ть нормы, которые ранее уже примен€лись в конкретном аналогичном деле, не случаен. Ќачина€ с периода средних веков считалось, что правова€ норма должна иметь доктринальное или законодательное происхождение. “олько така€ тщательно продуманна€ правова€ норма в состо€нии охватить целый р€д типичных случаев, которые уложились бы в фактический состав конкретного судебного дела. ѕредставл€етс€ принципиально важным, чтобы судь€ не превращалс€ в законодател€. Ётого стараютс€ добитьс€ в странах рома-но-германской правовой семьи. ¬ то же врем€ формула, согласно которой судебна€ практика не €вл€етс€ источником права, кажетс€ нам неточной дл€ этих стран. Ќо она не отразит действительности, если, исправив ее, мы скажем, что судебна€ практика не €вл€етс€ источником правовых норм. ЂЌе конкретные примеры, а законы имеют юридическую силуї (ЂNon exemplis, sed legibus, jidicandum estї).

102. —удебна€ организаци€. —ходство той роли, которую играет судебна€ практика во всех странах романо-германской правовой семьи, обусловлено не только традицией, но также принципами организации, способом подготовки и подбора судей.

¬ рамках романо-германской семьи судоустройство, разумеетс€, варьируетс€ от страны к стране, но вместе с тем имеет, как правило, общие характерные черты.

ѕовсюду судебна€ система построена по иерархическому принципу. —поры подведомственны по первой инстанции судам, расположенным по всей территории страны. Ќад ними имеетс€ значительно меньшее число апелл€ционных судов. «дание венчает ¬ерховный суд. Ёто сама€ обща€ схема, в рамках которой немало значительных различий. ¬ частности, весьма несходны суды первой инстанции; их может быть несколько видов в зависимости от характера споров. —уществующие в одной стране специальные суды, например по семейным, трудовым делам, коммерческие суды и т.п., могут отсутствовать в другой. –азличны и апелл€ционные инстанции в зависимости от их соотношени€ с судами первой инстанции, а также от пор€дка апелл€ционного рассмотрени€. ¬ерховный суд в одних странах действует как апелл€ционна€ и суперапелл€ционна€ инстанци€, а в других Ч как кассационна€, то есть рассматривающа€ лишь вопросы права.

 роме обрисованной выше общей судебной системы в р€де стран имеютс€ и другие независимые от нее юрисдикции, например административные юрисдикции, которую мы видим во ‘ранции (где систему административных судов венчает √осударственный совет), в ‘–√, јвстрии, Ѕельгии, ‘инл€ндии, »талии, Ўвеции, Ћихтенштейне, Ћюксембурге, ћонако, странах Ћатинской јмерики ( олумбии, ћексике, ѕанаме, ”ругвае). ¬ других странах также существуют административные юрисдикции, но они подконтрольны ¬ерховному суду, где дл€ этого имеетс€ специальна€ палата (в »спании, Ўвейцарии и др.). Ќаконец, есть страны, где нет административной юстиции, Ч это ƒани€, Ќорвеги€, япони€, јргентина, Ѕразили€, „или, ѕеру, ¬енесуэла.

 роме административной юстиции в р€де стран имеютс€ и другие автономные судебные системы. ¬ ‘–√ существуют федеральные системы судов по трудовым делам, социальному обеспечению, финансовые суды, в Ўвейцарии Ч суды по социальному страхованию, военные, таможенные и т.д.

”сложн€ющим фактором €вл€етс€ федеральна€ структура некоторых государств. ѕравосудие здесь, как правило, отнесено к компетенции членов федерации, и лишь на вершине иерархии действует один или несколько федеральных судов. “акова ситуаци€ в ‘–√, Ўвейцарии, Ѕразилии. Ќапротив, в ¬енесуэле существует лишь федеральна€ судебна€ система. ¬ јргентине и ћексике, подобно —Ўј, конкурируют две судебные системы Ч штатна€ (провинциальна€), с одной стороны, и федеральна€ (общегосударственна€) Ч с другой. ¬прочем, сходство с —Ўј здесь лишь внешнее, ибо компетенци€ этих систем разграничена по-разному, что, в свою очередь, зависит от сферы, охватываемой федеральными законами, которые компетентны примен€ть лишь федеральные суды.

103. —удьи. —удьи в странах романо-германской семьи Ч это, как правило, юристы, которые профессионально и посто€нно занимаютс€ судебной де€тельностью. ¬ этом смысле наблюдаетс€ отход от римской традиции; как известно, судьи и преторы –има не были, как правило, профессиональными юристами.

ќбщий принцип знает исключени€. ¬ некоторых странах на определенное врем€ на судейские должности могут избиратьс€ не юристы (сельские кантоны в Ўвейцарии, французские коммерческие суды). Ќекоторые уголовные дела рассматриваютс€ с участием эше-веном или прис€жных (французский суд ассизов). –еже это бывает в гражданских делах (Ўвеци€). —удьи обычно назначаютс€ пожизненно, и принцип несмен€емости служит одной из основных гарантий их независимости. »ной пор€док Ч назначение на врем€ Ч установлен в р€де стран дл€ членов конституционных судов. ¬ Ўвейцарии судьи ‘едерального суда избираютс€ на шесть лет —оюзным собранием. ¬ Ћатинской јмерике члены верховных судов назначаютс€ пожизненно в јргентине, Ѕразилии и „или, а в остальных странах Ч на срок от трех до дес€ти лет, что, очевидно, отрицательно сказываетс€ на правовых началах в жизни этих стран.

ѕо общему правилу в странах романо-германской правовой семьи судейска€ карьера начинаетс€ с первых шагов профессиональной де€тельности. ¬ отличие от стран общего права, здесь очень редко должность судьи замещаетс€ опытными адвокатами. ѕоэтому у континентальных судей и ина€ психологи€. ”ниверситетска€ подготовка дает им возможность более широкого подхода к проблемам. »х видение права выходит за рамки конкретных дел, не столь ограничено юридической техникой и Ђмасштабами островаї, как у их английских коллег. Ётому способствует наличие нар€ду с собственно судь€ми другой категории магистров, с которой они тесно взаимосв€заны, а именно работников прокуратуры, также призванных охран€ть общественные интересы. Ќаличие прокуратуры €вл€етс€ характерной чертой романо-германской правовой семьи, что следует отметить особо.

ќбщие черты, о которых речь шла выше, не исключают, естественно, вариаций. Ќе во всех странах судейский корпус имеет одинаковую организацию и традиции. “о обсто€тельство, что в прошлом во ‘ранции судебные должности наследовались и продавались, а парламенты присвоили себе особую политическую роль, уже издавна превратило французских судей в особую касту, полностью независимую от административных чиновников; “акой ситуации не было в других странах, и соответственно в прошлом здесь была меньшей и независимость судей. »сторически это часто подчеркиваемое различие играло немалую роль, но ныне оно стерлось. —татус французских судей значительно сблизилс€ со статусом чиновников, и иде€ о существовании подлинной судебной власти рассе€лась в нашей стране. ¬ других странах, наоборот, признали своеобразие судебной де€тельности. ” судей повсеместно развилось представление, что они ни в каком случае не могут получать каких-либо распор€жений от администрации, наоборот, последн€€ во все возрастающей мере должна быть поставлена под судебный контроль.

—ледует отметить рост численности профессиональных судей в странах романо-германской правовой семьи в сравнении со странами общего права. ќна составл€ет примерно 15 тыс€ч в ‘–√, свыше 5 тыс€ч во ‘ранции.

104. —борники судебной практики. –оль, которую играет судебна€ практика в разных странах, отличаетс€ элементами самого различного характера. —реди них следует упом€нуть, как мы уже отмечали выше, наличие и большее или меньшее совершенство сборников судебной практики, а также официальный характер, которые они могут иметь в отдельных странах.

»нтересно в св€зи с этим отметить, что в течение последнего века произошли изменени€, свидетельствующие о том, что сами сборники совершенствуютс€, а значение их возрастает. Ёти изменени€ говор€т также о том, что в наши дни за судебной практикой признаетс€ гораздо больша€ роль.

ќфициальные сборники судебной практики существуют сегодн€ во ‘ранции, в ‘–√, »спании, »талии, Ўвейцарии, “урции. Ёти официальные сборники помогают нередко быстро отличить решени€, заслуживающие название судебной практики, от решений, которые было бы желательно быстрее забыть. “аково положение в “урции, где публикаци€ лишь избранных решений должна помочь юристам ознакомитьс€ с новым правом. Ќо таково же оно, хот€ и более завуалированно, во ‘ранции, где уголовна€ палата  ассационного суда признает авторитетными лишь те решени€, которые опубликованы по ее собственному указанию. —казанное относитс€ также к ‘–√, где публикуютс€ лишь принципиальные решени€ ‘едерального административного суда, и к Ўвейцарии, где решению предшествует короткое обобщение доктринального плана. Ќапротив, в »спании различие между решени€ми, публикуемыми и не публикуемыми в официальном сборнике, основано на ином критерии: публикуютс€ лишь решени€, относ€щиес€ к компетенции ¬ерховного суда или рассмотренные им в пор€дке обжаловани€.

105. —тиль решений. ƒругом заслуживающим внимани€ элементом €вл€етс€ стиль судебных решений. ќни должны быть мотивированы. “ак, впрочем, было не всегда. ¬ течение долгого времени в решении видели властный приказ, не нуждающийс€ в обосновании. ѕрактика мотивации решений складываетс€ постепенно, в »талии Ч с XVI, а в √ермании Ч с XVIII века.  ак общее правило она была предписана судам во ‘ранции в 1790-м и в √ермании в 1879 году. —егодн€ принцип об€зательной мотивации решени€ утвердилс€ повсеместно, а в »талии даже закреплен в  онституции. Ётот принцип в наше врем€ рассматриваетс€ как гаранти€ против произвольных решений, а в еще большей мере Ч как гаранти€ того, что решени€ будут хорошо продуманы.

’от€ судебные решени€ в странах романо-германской семьи сходны в том, что должны быть мотивированы, стиль, в котором они составл€ютс€, отличаетс€ от страны к стране. ¬ некоторых странах привилась французска€ техника, происход€ща€, по-видимому, от стил€ заключений стр€пчих; судебное решение, сжатое в одной фразе, считаетс€ здесь тем более совершенным, чем оно короче и выдержаннее в том самом концентрированном стиле, который понимают и которым восхищаютс€ лишь опытные юристы. Ётой практике помимо ‘ранции следуют в ≈вропе Ѕельги€, Ћюксембург, √олланди€, »спани€, ѕортугали€ и северные страны, исключа€ недавно отказавшуюс€ от нее Ўвецию.

¬ других странах, напротив, судебное решение выноситс€ в развернутом виде по определенной, различной в разных странах жесткой схеме. “аково положение в ‘–√, √реции, »талии, Ўвейцарии и с недавнего времени Ч в Ўвеции. —удебные решени€ в этих странах часто содержат ссылки на предыдущие решени€ или на доктриналь-ные произведени€; такие ссылки, как правило, не встречаютс€ в судебных решени€х первой группы стран.

106. –ешение судей, оставшихс€ в меньшинстве. ќбратимс€ теперь к вопросу, допустимо или, наоборот, недопустимо особое мнение судей, оставшихс€ в меньшинстве. Ётот институт встречает враждебное отношение во ‘ранции, но отсюда не следует, что он характерен лишь дл€ стран общего права. ћногие страны романо-германской правовой семьи допускают его, в частности страны Ћатинской јмерики (discordias, votos vencidos).

¬ ≈вропе возможность особого мнени€ обеспечиваетс€ письменньм характером процесса. Ќередко оно используетс€ просто как средство дл€ очистки совести судей; в этом случае голосование лица, оставшегос€ в меньшинстве, будет отражено в протоколе, но не получит огласки (‘–√, »спани€: votos secretes). —ама иде€ о том, что не должно быть известно, как голосовал судь€, господствует не всюду даже в том случае, если публикуетс€ лишь коллегиальное постановление. ѕроцедура устного обсуждени€, установленна€ в швейцарском ‘едеральном суде, позвол€ет узнать, каково мнение каждого из судей. јналогична€ практика недавно установилась даже во ‘ранции в  ассационном суде.

¬ ‘–√ закон 1970 года предоставил судь€м ‘едерального конституционного суда право предать гласности их особое мнение, расход€щеес€ с мнением большинства, прин€вшего решение.

107. ≈динообразие судебной практики. »спользуютс€ различные методы дл€ обеспечени€ стабильности права путем придани€ известного единообрази€ судебной практике. «абота об этом, встречающа€с€ во многих странах, делает очевидной подлинную роль судебной практики, даже если доктрина воздерживалась от признани€ ее в качестве источника права.

—удебную организацию, как правило, венчает ¬ерховный суд. » если в теории его задачей €вл€етс€ обеспечение точного применени€ закона, то на деле он зачастую обеспечивает единство судебной практики. —уществование ¬ерховного суда может практически оказатьс€ скорее угрозой верховенству закона, чем его гарантией. «аконодатель почти никогда не боитс€ конкуренции местных судов, практику которых трудно обобщить. Ќапротив, ¬ерховный суд, наделенный большим авторитетом и призванный рассматривать вопросы под более широким углом зрени€ (в частности, во ‘ранции, где он рассматривает лишь вопросы права), неизбежно подвергаетс€ искушению стать властью, дополн€ющей законодател€, если не его соперников.

¬ јнглии концентраци€ судебной власти €вилась условием и причиной развити€ права судебной практики, каковым €вл€етс€ Ђобщее правої. “акой же эффект в отношении административного права имела во ‘ранции концентраци€ административной юстиции в √осударственном совете. —табильность судебных решений, несомненно, увеличивает авторитет судебной практики, хот€ и не гарантирует Ђправильного применени€ї закона.

Ќаличие ¬ерховного суда само по себе часто недостаточно дл€ единообрази€ судебной практики. ѕоэтому принимаютс€ дополнительные меры, направленные, в частности, на то, чтобы обеспечить единство действий разных палат этого суда. “ак, во ‘ранции с 1967 года практикуютс€ Ђсмешанныеї заседани€ палат, а на более высоком уровне пленарного заседани€  ассационный суд решает разногласи€ между его палатами и нижесто€щими судебными инстанци€ми. ¬ ‘–√ также предусмотрены специальные органы Ч Ѕольшой сенат и ќбъединенный большой сенат Ч и те случаи, когда одна из палат ‘едерального верховного суда отходит от практики другой палаты. ‘едеральный административный суд проводит пленарное заседание в тех случа€х, когда одна из его палат отказываетс€ следовать установкам ранее прин€того и опубликованного решени€ этого суда. ќтметим также, что в ‘–√ требуемое по закону судебное разрешение на обжалование об€зательно предоставл€етс€ в случае, если критикуемое решение не следует практике ¬ерховного суда.

108. ќб€зательные прецеденты. ¬ пор€дке исключени€ из общего принципа в особых случа€х может быть установлена об€занность судьи следовать определенному прецеденту или линии, установленной прецедентами.

¬ ‘–√ такой авторитет придан решени€м ‘едерального конституционного суда. “акже обстоит дело в јргентине и  олумбии в отношении решений верховных судов по конституционным вопросам. ¬ Ўвейцарии кантональные суды св€заны решением ‘едерального суда, признавшего неконституционным кантональный закон. ¬ ѕортугалии авторитетом прецедента обладают решени€ пленума ¬ерховного суда, опубликованные в официальном органе.

“акой же авторитет был придан в јргентине решени€м ¬ерховного суда, прин€тым в св€зи с чрезвычайным обращением, а в “урции Ч так называемым унификационным решени€м  ассационного суда и √осударственного совета (таких решений было особенно много до 1960 г., затем они стали редкими).

ѕравотворческа€ роль судебной практики официально признана в »спании, где существует пон€тие Ђdoctrina legalї. ¬ этой стране обжалование судебных решений в ¬ерховный суд допускаетс€, согласно закону, в случае, если в них нарушена Ђdoctrina legalї: имеетс€ в виду судебна€ практика, основанна€ на р€де решений ¬ерховного суда. ѕон€тие, аналогичное испанскому Ђdoctrina legalї, существует в ћексике по вопросам, затрагивающим публичные свободы (атраго). ¬ ‘–√ считаетс€, что, если какое-то правило подтверждено посто€нной судебной практикой, оно рассматриваетс€ как норма обыча€ и должно примен€тьс€ судами в таковом качестве. ¬ Ўвейцарии подобное правило не утвердилось, но в этой стране, после того, как федеральный суд зан€л определенную позицию, повороты судебной практики происход€т крайне редко.

109. јдминистративна€ практика. Ќар€ду с судебной следует отметить и административную практику. Ќебольшое отличие между ними обнаруживаетс€ лишь тогда, когда речь идет о решени€х, вынесенных административными органами, которые не €вл€ютс€ Ђюрис-дикци€миї в техническом значении этого слова.

–азбор и обжалование споров в административном пор€дке практически в зависимости от страны или даже в одной стране в зависимости от характера дела доверены или обычным судам, или специальным (административным) судам, или несудебным органам. ѕрактика этих специальных судов или несудебных органов может быть очень близкой к практике обычных судов, но она может и значительно расходитьс€ с ней. ѕодобное положение св€зано с тем фактом, что административное право, хот€ оно более или менее и развито в различных странах, по€вилось недавно и нигде еще до сих пор не достигло той степени зрелости и стабильности, котора€ позволила бы его кодифицировать.

√овор€ об административной практике, мы имеем в виду также циркул€ры и инструкции, направл€емые различными администраци€ми своим агентам. —ами по себе эти документы имеют лишь доктринальное значение. »сход€ от органов администрации, они, тем не менее, не нос€т нормативного характера и соответственно не рассматриваютс€ сторонниками законодательного позитивизма в качестве источников права. Ќапротив, сторонники социологической школы считают, что здесь речь идет по преимуществу об источниках права, так как совершенно очевидно, что в огромном большинстве случаев чиновники следуют полученным ими инструкци€м и лишь из них они зачастую узнают право.

Ќе менее очевидно также и то, что в подавл€ющем большинстве случаев граждане соглашаютс€ с таким применением права, которое предусмотрено в административных циркул€рах. » лишь тем фактом, что интересы юристов в странах роман о-германской правовой семьи традиционно концентрируютс€ на проблемах гражданского права, можно объ€снить малое внимание, удел€емое этим циркул€рам и инструкци€м, практическа€ значимость которых стала сегодн€, в век вмешательства государства, первостепенной в целом р€де областей.

√лава 4. ƒќ “–»Ќј

110. ѕервостепенна€ значимость доктрины. ¬ течение длительного времени доктрина была основным источником права в романо-германской правовой семье; именно в университетах были главным образом выработаны в период XIIIЧXIX веков основные принципы права. » лишь относительно недавно с победой идей демократии и кодификации первенство доктрины было заменено первенством закона.

ѕоскольку это изменение произошло сравнительно недавно, а также если учесть, что закон на практике Ч это не то, что закон в теории, то с учетом этих двух факторов можно установить подлинное значение доктрины вопреки часто встречающимс€ упрощенческим формулам, согласно которым они не €вл€ютс€ источником права. Ёти формулы имеют смысл, лишь если допустить, как это делало господствовавшее во ‘ранции в XIX веке мнение, что все право выражаетс€ в правовых нормах, исход€щих от публичной власти. ќднако подобное мнение противоречит всей романо-германской правовой традиции и представл€етс€ неприемлемым. ¬едь сегодн€ все более и более стрем€тс€ признать независимый характер процесса толковани€, которое перестало отыскивать исключительно грамматический и логический смысл терминов закона или намерени€ законодател€.

ћожно, конечно, именовать правовыми лишь правовые нормы. ƒл€ тех же, кто считаетс€ с реальностью и имеет более широкий и, с нашей точки зрени€, более правильный взгл€д на право, доктрина в наши дни, так же как и в прошлом, составл€ет очень важный и весьма жизненный источник права. Ёта ее роль про€вл€етс€ в том, что именно доктрина создает словарь и правовые пон€ти€, которыми пользуетс€ законодатель. ¬ажна роль доктрины в установлении тех методов, с помощью которых открывают право и толкуют законы. ƒобавим к этому вли€ние, которое доктрина может оказывать на самого законодател€; последний часто лишь выражает те тенденции, которые установились в доктрине, и воспринимает подготовленные ею предложени€.

–ечь никоим образом не идет о преуменьшении роли законодател€. Ёта роль имеет в нашу эпоху первостепенное значение, и мы считаем ее сохранение в современных услови€х прогрессом и подлинной необходимостью. ќднако признание важной роли законодател€ не должно вести нас к тому, чтобы закрывать глаза на реальные отношени€ между ним и доктриной и утверждать диктатуру закона. ¬ действительности все гораздо более сложно.

ƒоктрина вли€ет на законодател€; здесь она €вл€етс€ лишь косвенным источником права. Ќо доктрина играет также роль в применении закона. » было бы трудно, не искажа€ действительности, отрицать за ней в этой сфере качество источника права.

111. ‘ранцузское право и немецкое право. » действительно, доктрина имеет первостепенную важность, так как именно она создает в различных странах разный инструментарий дл€ работы юристов. ќтличи€ в этом инструментарии могут в р€де случаев создать трудности дл€ иностранных юристов, породив впечатление, что две на самом деле близкие правовые системы существенно различаютс€. »менно это, по нашему мнению, и происходит, когда сопоставл€ют французское и немецкое право. «десь одна из причин столь частого, хот€, с нашей точки зрени€, поверхностного и искусственного, противопоставлени€ Ђлатинскогої и Ђгерманскогої права. ‘ранцузского юриста, изучающего немецкое право, затрудн€ет не столько различие по содержанию между французским и немецким правом, сколько различие по форме, существующее между произведени€ми немецких и французских правоведов. Ќемецкие и швейцарские правоведы предпочитают постатейные комментарии, которые существуют и во ‘ранции, но в последней предназначены лишь дл€ практиков. ѕредпочтительным инструментом французских юристов €вл€ютс€ курсы или систематизированные учебники; при отсутствии курса они скорее прибегнут к новейшему алфавитному справочнику, чем постатейному комментарию. »сключение составит, пожалуй, лишь область уголовного права в силу той особой преобладающей роли, которую играет в этой отрасли права закон.

112. Ћатинские страны. ќднако французский и немецкий стили €вственно сближаютс€. »здаваемые в ‘–√ комментарии приобретают все более доктринальный и критический вид, а учебники обращаютс€ к судебной практике и вообще юридической практике в стране. »на€ ситуаци€ Ч в »талии и в странах испанского и португальского €зыков. ѕубликуемые здесь труды вызывают удивление у французов, и не только потому, что эти труды характеризуют крайний догматизм и отсутствие судебной практики, но и потому, что те самые лица, которые пишут эти произведени€, весьма часто занимаютс€ практикой, €вл€ютс€ адвокатами и юридическими советниками, обладают библиотеками, основной фонд которых состоит из сборников национальной судебной практики. Ёто Ђраздвоение личностиї можно объ€снить, обратившись к истории и вспомнив о дуализме, с одной стороны, права университетов, а с другой Ч права, примен€вшегос€ на практике. ¬ этих странах сохранили большую, чем во ‘ранции, верность традици€м пандектистов. «десь не придерживаютс€ мнени€, что главное в преподавании права Ч рассказать слушател€м, как решаетс€ на практике та или ина€ проблема. ќсновное Ч познакомить их с пон€ти€ми и основополагающими элементами, из которых строитс€ право.  онкретные решени€ несущественны, ибо они изменчивы; главное Ч это система. ѕри таком подходе право становитс€ объектом особой автономной изолированной науки. «ачем св€зывать ее, например, с историей, если —вод ёстиниана сохран€л значение закона в течение веков, в то врем€ как само общество беспрестанно измен€лось? ёристу незачем заниматьс€ экономическими и социальными проблемами, это сфера политики, от которой наука права должна держатьс€ как можно дальше.

√лава 5. ќЅў»≈ ѕ–»Ќ÷»ѕџ

113. ќбщие формулы закона. —отрудничество юристов не только в применении, но и в выработке права про€вл€етс€ в романо-гер-манской правовой семье также в использовании некоторых Ђобщих принциповї, которые юристы могут иногда найти в самом законе, но которые они умеют в случае необходимости находить и вне закона. —сылка на эти принципы и их использование труднообъ€снимы дл€ теоретиков законодательного позитивизма. Ёти принципы показывают подчинение права велени€м справедливости в том виде, как последн€€ понимаетс€ в определенную эпоху и определенный момент; они раскрывают также характер не только систем законодательных норм, но и права юристов в романо-германской правовой семье.

ћы уже говорили, что законодатель может иногда отказатьс€ действовать сам и обращаетс€ к юристам, чтобы выбрать из большого числа гипотез требуемое ситуацией справедливое решение. «акон сам обнаруживает свои пределы, когда вооружает юристов критерием справедливости, отсылает их к обыча€м и даже к естественному праву (австрийское √ражданское уложение, ст. 7) или подчин€ет применение закона критери€м добрых нравов и публичного пор€дка. Ќикака€ законодательна€ система не может обойтись без таких корректив или оговорок; их отсутствие может привести к справедливому расхождению между правом и справедливостью.

ѕоложение summum jus, summa injuria не €вл€етс€ идеалом рома-но-германских правовых систем и не восприн€то ими. Ќекотора€ несправедливость в отдельных случа€х может послужить необходимым выкупом за социально справедливый пор€док. ёристы романо-германской правовой семьи не склонны соглашатьс€ с таким решением того или иного правового вопроса, которое в социальном плане кажетс€ им несправедливым. ’арактерным дл€ гибкости юридических концепций в романо-германской правовой семье €вл€етс€ то обсто€тельство, что справедливость там во все времена включалась в право, и в св€зи с этим никогда не возникало необходимости исправл€ть специ альными нормами справедливости систему юридических правил.

«аконодательный позитивизм и атаки на естественное право проигрывают, если вспомнить широкое употребление в периоды недостаточного развити€ законодательства или его кризисного состо€ни€ некоторых общих оговорок или бланкетных норм, которые юристы находили в конституци€х или законах. «акат этой доктрины в современном мире привел к тому, что сам законодатель стал текстуально закрепл€ть своим авторитетом некоторые новые формулы, такие как положение ст. 2 швейцарского √ражданского кодекса, запрещающее злоупотребление правом. —тать€ 281 греческого √ражданского кодекса подобным же образом устанавливает, что осуществление какого-либо права запрещаетс€, если оно €вно превышает пределы, установленные доброй совестью, добрыми нравами или социальной экономической целью права.

”кажем также на ту большую свободу, которой пользуютс€ суды при осуществлении контрол€ за соблюдением законодателем основных прав человека. ќсновной закон ‘–√ 1949 года отменил все ранее изданные законы, противоречившие принципу равноправи€ мужчин и женщин. ѕосле этого в течение некоторого времени именно судам пришлось вз€ть на себ€ корректировку ѕравовой регламентации семейных отношений. ¬ 1971 году ‘едеральный конституционный суд отказалс€ применить некоторые нормы международного права ‘–√ на том основании, что они содержат отсылку к национальному закону мужа, наруша€ тем самым принцип равноправи€ полов, или же отсылает к такому иностранному закону, который с позиции ќсновного закона ‘–√ не содержит достаточных гарантий свободы брака. ¬о ‘ранции после 1971 года в серии решений  онституционного совета была подтверждена об€занность законодател€ уважать принципы, выраженные в самой общей форме в преамбуле  онституции 1958 года.

114. ќбщие принципы, не предусмотренные законом.  огда юристы в случае, предусмотренном законом, обращаютс€ к общим принципам, то позволительно думать, что они действуют как бы на основе делегированных им законодателем полномочий. Ќо даже когда законодатель воздерживаетс€ от предоставлени€ им таких полномочий, юристы, тем не менее, считают, что они не имеют силу уже той функции, которую призваны осуществл€ть. ќни умеренно используют эти полномочи€, так как чувствуют, что лучший способ осуществлени€ правосуди€ в обществе Ч это все же подчинение пор€дку, установленному законом. “ем не менее в случае необходимости они без колебаний используют свои полномочи€. »ллюстрацией подобного отношени€ может служить во ‘ранции, например, в частном праве теори€ злоупотреблени€ правом или в публичном праве обращение к общим принципам административного права. “еори€ злоупотреблени€ правом была первоначально основана в ст. 1382 √ражданского кодекса, котора€ использовалась во многих делах. ¬ наши дни стало очевидным, в частности,благодар€ швейцарскому примеру, что сформулированное в этой статье правило не может рассматриватьс€ как принцип ответственности. –ечь идет об общем принципе права, который должен найти свое место (если законодатель намерен его сформулировать) в начале √ражданского кодекса, в его Ђќбщей частиї. –азвитие общих принципов административного права после второй мировой войны также вы€вило недостаточность законодательной регламентации и в новом свете €рко показало, что французское право не тождественно закону.

ƒоктрина, утверждающа€ торжество права и закона, в прошлом способствовала тенденциозной интерпретации антидемократических законов, принимавшихс€ в годы немецкой оккупации. ќна снова активизировалась после того, как  онституци€ 1958 года разграничила сферы закона и регламента. –егламенты отныне (в той области, куда закон теперь не мог вторгатьс€), по определению, не подлежали контролю с точки зрени€ их соответстви€ закону. “ем не менее √осударственный совет вз€л на себ€ функцию проверки их законности и аннулировал регламенты, когда они противоречили Ђобщим принципам праваї, подтвержденным в преамбуле французской  онституции.

‘ранцузские юристы были первыми, кто в прошлом возвел законодательный позитивизм в ранг господствующей теории. »менно поэтому они стали первыми, кто пытаетс€ освободитьс€ от установок этой доктрины. јнтипозитивистска€ тенденци€ характерна и дл€ ‘–√ как реакци€ на то, что эта доктрина в годы национал-социализма способствовала его политическим и расовым установкам, ибо видела в праве лишь то, что полезно государству. јнтипозитивистска€ реакци€ в ‘–√ не остановилась перед авторитетом самых высоких в правовой иерархии законов. ‘едеральный верховный суд и ‘едеральный конституционный суд не побо€лись объ€вить в целой серии своих решений, что конституционное право не ограничено текстом ќсновного закона, а включает также Ђнекоторые общие принципы, которые законодатель не конкретизировал в позитивной нормеї, что существует надпозитивное право, которое св€зывает даже учредительную власть законодател€. Ђѕрин€тие идеи, согласно которой учредительна€ власть может все регулировать по своему усмотрению, означало бы возврат к пройденному позитивизмуї. ¬озможны Ђкрайние случаиї, когда иде€ права должна преобладать над позитивными конструкционными нормами, и именно с этой позиции ‘едеральный конституционный суд призван решать вопрос о Ђконституционностиї.

Ќорвежска€ доктрина знает пон€тие Ђконституционное право чрезвычайных условийї, призванное легитимировать особые конституционные акты, но в соответствии с основными принципами  онституции. ¬ других странах юристы также без колебаний примен€ли в случае необходимости принципы морального пор€дка, не записанные в законе: принцип frays amnia corrumpit (обман уничтожает все юридические последстви€), принцип nemo comtra factum proprium venire potest (либо не может оспаривать последстви€ действи€, совершенного им же самим и к своей же собственной выгоде). —ледует особо отметить, что в »спании использование подобных принципов имеет законодательное основание Ч ст. 6 испанского √ражданского кодекса перечисл€ет среди возможных источников права общие принципы, вытекающие из испанских кодексов и законодательства.

¬ конечном счете теори€ источников права во всех странах ро-мано-германской правовой семьи, по нашему мнению, отражает традиционную дл€ всех этих стран концепцию, согласно которой право не создаетс€ априорным путем и не содержитс€ исключительно в законодательных нормах. ѕоиск права Ч это задача, котора€ должна выполн€тьс€ сообща всеми юристами, каждым в своей сфере и с использованием всех методов. ѕри этом ими руководит общий идеал Ч стремление достичь в каждом вопросе решени€, отвечающего общему чувству справедливости и основанного на сочетании различных интересов, как частных, так и всего общества.

„асть втора€ —ќ÷»јЋ»—“»„≈— ќ≈ ѕ–ј¬0

115. ќригинальность социалистических правовых систем. ¬ 1917 году –осси€ порвала с западным миром и начала строить общество нового типа. ¬ коммунистическом обществе, которое €вл€етс€ целью этого строительства, не будет ни государства, ни права. ќни станут излишними благодар€ новому чувству братства и общественной солидарности, которое вырабатываетс€ в результате исчезновени€ антагонизмов капиталистического мира. ¬ новом обществе исчезнет необходимость принуждени€ и общественные отношени€ будут регулироватьс€ лишь обыча€ми, организационными нормами и экономической необходимостью.

Ётот идеал коммунистического общества не был реализован в —оветском —оюзе; было создано лишь социалистическое государство, характеризуемое обобществлением средств производства в экономической сфере и властью коммунистической партии в плане политическом. —оциалистическое государство имеет целью подготовить будущее коммунистическое общество, но оно вместе с тем значительно отличаетс€ от него. √осударственное принуждение не только не отмерло, но играет значительную роль в цел€х охраны существующего стро€, поддержани€ дисциплины граждан, необходимой дл€ создани€ условий перехода к коммунизму. ѕока не наступили услови€, при которых оно может исчезнуть, государство расширило свои прерогативы и играет более активную роль, чем когда бы то ни было ранее: оно тщательно регламентирует общественные отношени€ во всех их аспектах.

“о же самое можно сказать о праве. ¬ последнее врем€ в —оветском —оюзе подчеркивали роль права. –азвитие плановой экономики породило общую юридическую регламентацию, а принцип социалистической законности свидетельствовал о роли права.

ƒолжно ли советское право рассматриватьс€ как оригинальна€ система в сравнении с романо-германской правовой семьей? ќчевидно, что будущее коммунистическое общество, когда оно будет создано, представит новый тип общества, принципиально отличный от существующих ныне обществ. Ќо впредь до того, как оно сформируетс€, действующее советское право, несомненно, обнаруживает известное сходство с романской системой. ќно достаточно широко сохранило ее терминологию, а также Ч хот€ бы по внешнему виду Ч ее структуру. ƒл€ советского права характерна концепци€ правовой нормы, котора€ мало чем отличаетс€ от французской или немецкой концепции. »сход€ из сказанного, многие западные авторы, особенно английские и американские, отказываютс€ видеть в советском праве оригинальную систему и помещают его в романские правовые системы.

ёристы социалистических стран единодушно защищали противоположный тезис. ƒл€ них право Ч это надстройка, отражение определенной экономической структуры: неправильно и ненаучно отрицать первостепенную значимость св€зи между правом и экономикой и одновременно подчеркивать сходство и различи€, которые в конечном счете не выход€т за рамки чисто правовой формы. ƒвум противоположным типам экономики с необходимостью соответствуют и два противоположных типа права. ѕраво социалистических стран и право стран несоциалистических принадлежат, таким образом, к двум различным семь€м права, одна из которых св€зана со свободной игрой экономических сил и частных интересов, а при другой средства производства используютс€ в соответствии с планом, устанавливаемым в интересах всего общества.

Ѕуржуазные либеральные демократии, реализу€ свои если не социалистические, то, во вс€ком случае, социальные идеи, глубоко трансформировали в XX веке свою структуру, и их юридические институты достаточно далеки от той картины, которую справедливо критиковали  . ћаркс и ‘. Ёнгельс. ќднако каковы бы ни были эти изменени€, следует, тем не менее, признать, что неизбежно существуют фундаментальные различи€ между структурой, институтами, образом жизни и мышлени€ социалистических и несоциалистических стран. Ёти различи€, возможно, когда-нибудь см€гчатс€, если понимание необходимости решени€ общих задач рассеет сегодн€шнюю атмосферу недовери€ и непонимани€. Ќо пока еще пересечь границу социалистической страны Ч это значит попасть в новый мир с другой постановкой проблем, в мир, где такие пон€ти€, как демократи€, выборы, парламент, федерализм, профсоюзы и другие политические институты, или такие юридические пон€ти€, как собственность, договор, арбитраж, приобретают часто другой смысл.

¬от почему следует выделить социалистическое право в особую семью, отличную от романо-германской. ѕравда, юристу романской формации, например,французскому юристу, если он захочет изучить советское право, сделать это будет значительно легче, чем его английскому или американскому коллеге. “ем не менее и он будет далек от того, чтобы чувствовать себ€ так же свободно, как при изучении любой другой западной правовой системы ≈вропейского континента.

Ќам важно пон€ть отношение юристов социалистических стран к праву, способы, с помощью которых они объ€сн€ют свое право и ищут пути организации общественных отношений, как бы все это ни отличалось от наших идей и технических приемов. »зучение советского права может дать нам много полезных сведений, поможет критически взгл€нуть на западное право. „асто оказываетс€, что опыт социалистических стран может быть с пользой применен нами, и при этом вовсе не об€зательно, чтобы страны «апада присоединились к марксистскому учению.

¬печатл€ющие событи€, происход€щие в странах бывшей социалистической системы, заслуживают самого пристального внимани€. ќзначает ли возврат этих стран к формам правлени€ и принципам экономики, свойственным демократии и либерализму, полный отказ от того, что сложилось в социалистический период их истории? ¬озможен ли синтез двух ранее несовместимых способов организации общественного стро€?

116. ќхват стран. —лово Ђсоциалистическийї неоднозначно в том смысле, что им пользуютс€ самые разные политические партии. Ёто относитс€ и к выражению Ђсоциалистические правовые системыї. ћы не будем вдаватьс€ в нюансы и оспаривать право таких стран, как Ўвеци€, √вине€, —ири€, “анзани€, утверждать, что они относ€тс€ к Ђсоциалистическимї. ќднако, говор€ о социалистическом праве, мы не имеем в виду эти страны. ¬ центре нашего внимани€ Ч советское право. ќднако в каждом параграфе мы кратко скажем, в какой мере другие европейские страны, которые ранее были социалистическими республиками или народными демократи€ми, строили свои правовые системы по модели ———–. Ќе возьмемс€ предсказывать будущее. ќднако есть основание полагать, что кажда€ из них пойдет своим путем, несмотр€ на длительную приверженность общим принципам.

¬ этой части книги мы не рассматриваем право неевропейских социалистических стран. ѕраво  ита€ относитс€ к другой традиции и цивилизации, и мы обратимс€ к нему в разделе о правовых системах ƒальнего ¬остока. —траны других континентов, провозгласившие себ€ социалистическими, по принципиальным параметрам отличаютс€ (за исключением  убы) от —оветского —оюза, и они сами и мы вслед за ними не относим их право к социалистической семье.

–аздел первый »—“ќ–»„≈— ќ≈ –ј«¬»“»≈

117. ѕлан. Ётот раздел распадаетс€ на три главы. ¬ первой мы рассмотрим период, предшествующий приходу к власти коммунистов; во второй Ч основные принципы учени€, в соответствии с которыми коммунисты, прид€ к власти, намеревались полностью трансформировать общество. “реть€ глава посв€щена истории права, начина€ с момента установлени€ новой власти.

√лава 1. “–јƒ»÷»ќЌЌќ≈ ѕ–ј¬ќ

118. ¬ажность вопроса. —ущественным представл€етс€ вопрос о том, какова была та исходна€ ситуаци€, отправл€€сь от которой руководители социалистических стран в момент прихода к власти поставили задачу полного обновлени€ общества. »стори€ показывает, что независимо от общих новых политических принципов выбор юридических средств решалс€ по-разному. »стори€ показывает и те психологические установки, которые или помогли руководству, или, наоборот, ставили ему преп€тстви€, или по-разному ориентировали его.

–азличи€, которые наблюдаютс€ между странами социалистической семьи, достаточно часто €вл€ютс€ продуктом разных условий, в которых развивалось их право. ѕриверженность одной общей доктрине не исключает различных концепций о средствах, с помощью

которых будет достигнута обща€ цель.

119.  иевска€ –усь. –усска€ ѕравда и византийское право. »стори€ –оссии начинаетс€ с конца IX века, когда плем€, пришедшее, веро€тно, из —кандинавии (вар€ги) и возглавл€емое –юриком, устано- . вило в 892 году господство над  иевской –усью. —озданное таким образом государство существовало до 1236 года, когда оно было разрушено монголами. Ќаиболее важным событием истории этого государства было обращение в христианство в 989 году, в период царствовани€ ¬ладимира. ѕервый пам€тник русского права, если отбросить некоторые договоры, заключенные ранее с ¬изантией, по€вилс€ сразу же после этого событи€.  ак и на «ападе, в определенный момент по€вилась необходимость записать обычаи, дл€ того чтобы благодар€ могуществу письменного слова укрепить вли€ние церкви. –усские обычаи киевской земли были записаны в первой половине XI века; сборник, содержащий многочисленные варианты обычаев XIЧ XIV веков, называетс€ –усска€ ѕравда. «аписанные по-слав€нски, эти обычаи более или менее детально описывают общество, более развитое, чем общество германских или скандинавских племен в эпоху составлени€ Ђварварских законовї. ѕисаное право носит территориальный, а не племенной характер, и положени€ его по многим вопросам свидетельствуют о наличии феодального стро€.

Ќар€ду с местным и обычным правом, записанным в –усской ѕравде, в  иевской –уси большое значение имело византийское право. ÷ерковь, котора€ на «ападе жила по римскому закону, руководствовалась в –оссии византийским правом, представленным номоканонами, которые посв€щены гражданскому и одновременно каноническому праву. ¬  иевской –уси церковь примен€ла византийское право непосредственно в своих обширных земельных владени€х, где она осуществл€ла юрисдикцию. ќна стремилась расширить применение византийского права, в частности путем различного рода вмешательства в редактирование обычаев.

120. ћонгольское иго. ¬торой период истории –оссии начинаетс€ с установлени€ господства монголов («олотой ќрды) в 1236 году. Ёто господство закончилось только при »ване III в 1480 году Ч после ста лет освободительной войны. ѕолитические последстви€ монгольского ига долго давали знать о себе. “аким последствием €вл€ютс€, во-первых, выдвижение ћосквы, котора€ стала наследницей  иева, и, во-вторых, изол€ци€ –оссии от «апада; эта изол€ци€ не прекратилась и с восстановлением независимости –оссии вследствие ортодоксального характера господствовавшей религии. –аскол с –имом произошел еще в 1056 году. ¬изанти€ прекратила свое существование. ¬осстановив свою независимость, –осси€ оказалась изолированной и объ€вила себ€ “ретьим –имом, наследницей ¬изантии в крестовом походе за истинную веру.

— точки зрени€ чисто юридической вли€ние монгольского ига независимо от его продолжительности было скорее негативным, чем позитивным. –усское право очень мало подверглось вли€нию монгольского обычного права (€ссак), которое никогда не нав€зывалось русским. ћонгольское иго было только причиной стагнации права и усилени€ вли€ни€ церкви и византийского права.

121. ”ложение 1649 года. “ретий период в истории –оссии и русского права начинаетс€ с момента освобождени€ от монгольского ига до царствовани€ ѕетра ¬еликого (1689 год). –осси€ подчин€етс€ деспотическому режиму царей, чтобы избежать анархии и сохранить свою независимость перед угрозой агрессии с ¬остока.  репостное право было установлено в 1591 году. —ама церковь, лишенна€ вс€кой поддержки извне, подчин€лась царю. ”крепилось всемогущество правителей, люба€ вол€ которых Ч закон. ѕолици€, суд и администраци€ мало отличались друг от друга в услови€х режима, где господствовала рутина в соединении с обыча€ми, а в р€де случаев суд творил царь, помещики или управл€ющие. Ќикаких систематических усилий дл€ перестройки общества цар€ми не делалось. ћожно назвать только попытки реорганизации судов, выразившиес€ в издании —удебников в 1497 и 1550 годах. Ќаиболее интересные пам€тники истории права этого периода Ч компил€ции, ставшие как бы новыми издани€ми –усской ѕравды или  ормчих  ниг. ќсобенно важное значение имела работа, проделанна€ вторым царем династии –омановых јлексеем ћихайловичем по консолидации как светского, так и церковного права –оссии. —ветское право было объединено в ”ложении цар€ јлексе€ ћихайловича (—оборное уложение) 1649 года, состо€щем из 25 глав и 963 статей. ÷ерковное право было изложено в официальном издании  ормчей  ниги в 1653 году, которое заменило собой предыдущее уложение Ч —тоглав »вана √розного (1551 г.).

122. ѕетр ¬еликий и его наследники. „етвертый период истории русского права, начатый царствованием ѕетра ¬еликого в 1689 году, продолжаетс€ до ќкт€брьской революции 1917 года. –осси€ восстановила св€зи с. «ападом. ѕетр ¬еликий и его наследники оставили –оссии систему управлени€ по западному образцу, но их меропри€ти€ не затронули частного права и поэтому не шли вглубь. –усский народ продолжал жить в соответствии с обыча€ми, только управл€ла им более эффективна€ и властна€ администраци€. ƒва русских цар€ Ч ѕетр I и ≈катерина II Ч не смогли осуществить предполагавшийс€ ими пересмотр ”ложени€ цар€ јлексе€ ћихайловича, чтобы прин€ть по предложению ѕетра кодекс шведского образца, а по предложению ≈катерины Ч кодекс, составленный в духе школы естественного права.

123. —вод законов (1832 г.). ƒвижение за модернизацию русского права, вдохновл€емое французским примером, было предприн€то только в начале XIX века при јлександре I его министром —перанским. Ќо разрыв с Ќаполеоном и реакци€, котора€ за этим последовала, привели к тому, что только при Ќиколае I была проведена скорее консолидаци€, чем кодификаци€ и модернизаци€, русского права. »тог этой работы известен под названием —вод «аконов. ќн содержит 15 томов (42 тыс€чи статей) и близок по своему эклектическому содержанию, по казуистическому методу и по духу к прусскому «емельному уложению 1794 года, а не к кодификации Ќаполеона. Ќиколай I предписал привести в пор€док и изложить систематически русские законы, ничего не мен€€ в их содержании. Ёти указани€, конечно, не были в буквальном смысле соблюдены графом —перанским, который осуществл€л составление свода. “ем не менее можно, в общем, сказать, что от –усской ѕравды до ”ложени€ 1649 года и от этого уложени€ до —вода «аконов 1832 года Ч все это консолидаци€, изложение, а не реформа в целом и не модернизаци€ права.

Ћиберальное движение за реформы развернулось только во второй половине XIX века, в царствование јлександра II. Ёто движение, отмеченное отменой крепостного права (1861 г.) и судебной реформой (1864 г.), дало –оссии ”головное уложение (1855 г., пересмотрено в 1903 г.), но так и не привело к созданию √ражданского кодекса (был составлен только его проект).

“аково было положение до 1917 года, некоторые характерные черты которого полезно подчеркнуть.

124. –осси€ входила в романо-германскую правовую семью. ¬о-первых, русска€ юридическа€ наука заимствовала многое из византийского права, то есть из римского права, и из стран континентальной ≈вропы, придерживающихс€ романской системы. ѕравда, существовали оригинальные русские обычаи и акты, как существовали в XVIII веке французские и немецкие оригинальные обычаи и ордонансы, но, так же как во ‘ранции и в √ермании в XVIII веке, в –оссии не было другой правовой науки, кроме романской.  атегории русского права Ч это категории романской системы.  онцепцией права, прин€той в университетах и юристами, была романска€ концепци€. –усское право отошло от казуистического типа права; русский юрист не считал право продуктом судебной практики; норму права он, так же как немецкий и французский юристы, рассматривал как норму поведени€, предписываемого индивидам, формулировать которую надлежит доктрине или законодателю, а не судье. –осси€ не имела столь полных кодексов, как другие страны «ападной ≈вропы, но она была готова их иметь.

125. —лабость юридических традиций в –оссии. ¬торое, что следует подчеркнуть, Ч это слабость юридических традиций и чувства права в –оссии. ¬ажна не юридико-техническа€ отсталость русского права и не тот факт, что русское право не было полностью кодифицировано. ¬ажно порожденное различием исторического развити€ разное отношение к праву в –оссии и в других европейских странах.

¬ континентальной ≈вропе, так же как и в јнглии, право рассматриваетс€ как естественное дополнение морали и как одна из основ общества. Ётого нельз€ сказать о –оссии. ƒо недавнего времени в –оссии не было юристов: первый русский университет Ч ћосковский Ч был создан только в 1755 году. ѕетербургский университет Ч в 1802 году. –усска€ юридическа€ литература по€вилась только во второй половине XIX века. Ћишь реформой 1864 года была создана профессиональна€ адвокатура, а функции судьи были отделены от административных функций. ƒо этой реформы не было четких различий между полицией, судом и администрацией. ѕисаное русское право было чуждо народному сознанию. ќно представл€ло собой главным образом право административное, не имеющее корней в частном праве. “а часть частного права, которую оно содержало, не интересовала огромное большинство населени€. Ёто было Ђправо городовї, созданное дл€ торговцев и буржуазии.  ресть€нска€ масса продолжала жить согласно своим обыча€м; существенной дл€ нее представл€лась не индивидуальна€ собственность, а семейна€ (двор) или община (мир); правосудие дл€ нее представл€лось справедливостью в том виде, в каком оно воплощалось волостным судом, состо€вшим из судей-неюристов. ¬олостной суд подчин€лс€ ћинистерству внутренних дел, а не ћинистерству юстиции. —озданное законодательным путем, право представл€ло собой не выражение сознани€ и традиции народа, как в других странах ≈вропы, а произвольное творение самодержавного властител€, привилегию буржуазии. Ётот властитель был поставлен над законом. ёристы €вл€лись скорее слугами цар€ и государства, чем слугами народа, им не хватало общего профессионального духа.

≈динство русского народа основывалось не на праве. јвторы западных стран могут сколько угодно насмехатьс€ над юстицией и судь€ми, высмеивать их слабости, но ни один из этих авторов не представл€ет себе общества, которое может жить без судов и без права:

ubi societas ibi jus (нет общества без права). “акое представление мало кого шокировало в –оссии. ѕодобно св€тому јвгустину, Ћев “олстой желал исчезновени€ права и создани€ общества, основанного на христианском милосердии и любви. ¬ этом плане марксистский идеал будущего общества и нашел благодатную почву в моральных и религиозных чувствах русского народа.

126. ƒругие социалистические страны. ¬се европейские государства, ставшие народными демократи€ми, ранее принадлежали к рома-но-германской семье. ¬ рамках этой общей важной характеристики они в зависимости от исторического развити€ права до 1990 года могут быть разбиты на две группы.

–азвитие права в ¬енгрии, ѕольше, „ехословакии, ’орватии, —ловении всегда шло параллельно развитию права в √ермании, јвстрии, во ‘ранции. ”слови€, которые воздействовали на право в этой группе стран, были сходны с теми, что наблюдали в германских и латинских странах ≈вропы, и, наоборот, отличались от –оссии. «десь существовала прочна€ юридическа€ традици€: право рассматривалось как одна из фундаментальных опор общества. ¬ управлении этим обществом, в его развитии существенную роль играл корпус ёристов, многочисленный и уважаемый.

ƒругой была истори€ балканских государств (јлбании, Ѕолгарии, –умынии, —ербии), образующих вторую группу.  ак и –осси€, они первоначально находились под вли€нием не европейского «апа-ƒа, а ¬изантии. ѕодобно тому как в –оссии развитие права было парализовано татарским нашествием, здесь такую же роль сыграло турецкое завоевание, которое имело еще более т€жкие последстви€, ибо длилось гораздо дольше Ч вплоть до XIX и даже XX века. ћожно было ожидать большого сходства между этими странами и –оссией в их отношении к праву, его стагнации в течение веков, незначительного места, которое оно занимало в национальном сознании.

ќднако имелс€ фактор, который сблизил эту вторую группу с первой. –осси€ сама освободила себ€ от татарского ига и сразу же образовала обширное и независимое государство, претендовавшее на роль преемника ¬изантии. Ѕалканские же государства получили независимость лишь с посторонней помощью и представл€ли собой в этот момент небольшие, нуждавшиес€ во внешней поддержке нации. „тобы преодолеть отсталость, образовавшуюс€ в результате турецкого ига, стрем€сь восстановить необходимые дл€ этого св€зи, они охотно воспринимали культуру государств «ападной и ÷ентральной ≈вропы.

¬ итоге в обеих группах стран право пользовалось большим престижем, а св€зи с «ападом были теснее, чем в случае с –оссией. » этот фактор не исчез после того, как к власти в этих странах пришли коммунистические правительства. ќсвободившись от нав€занной им коммунистической системы, они возвращаютс€ обратно в «ападную ≈вропу, сохран€€ от былой принадлежности этой системы лишь некоторые черты, совместимые с новой ориентацией.

√лава 2. ћј– —»«ћ-Ћ≈Ќ»Ќ»«ћ

127. ћарксизм Ч доктринальна€ основа общества. —оциалистическа€ революци€ сопровождалась широкомасштабным критическим пересмотром всех институтов, которые по большей части были отвергнуты или трансформированы в свете учени€ марксизма-ленинизма, рассматриваемого как непреложна€ истина. „тобы пон€ть политику, новые институты и новое право социалистических стран, необходимо иметь представление хот€ бы об основных положени€х этого учени€.

ћарксизм-ленинизм в социалистических странах Ч это совсем не то, что люба€ философска€ доктрина в западных странах. Ёто официально признанное учение, а вс€кое иное, противоречащее, считаетс€ не только ложным, но и опасным, угрозой общественному строю. ћарксизм-ленинизм раскрыл законы, определ€ющие развитие общества, основанного на гармонии и согласии.  аждый, кто не согласен с этой доктриной, кто отрицает и даже просто ставит под сомнение постулаты марксизма, €вл€етс€, сознательно или нет, врагом человеческого рода, и его ложные взгл€ды должны быть пресечены.

ћарксизм-ленинизм Ч это одновременно и мировоззрение, и руководство к действию, доказывающее, как надо поступать, чтобы мир стал лучше. «нание принципов марксизма-ленинизма необходимо всем гражданам. ѕрактика без революционной теории слепа, учил —талин. ¬ажно, чтобы руководители принадлежали к кругу просвещенных людей, которые знают эту доктрину и полностью преданы ей. Ќе менее важно, чтобы те, кто управл€ет, судьи, граждане, также были верны доктрине и вносили свой сознательный вклад в реализацию политики, направленной на то, чтобы вести общество к прогрессу по открытому ею пути.

128. »сторический материализм. ћарксистское учение, основател€ми которого €вл€ютс€  арл ћаркс (1818Ч1883 гг.) и ‘ридрих Ёнгельс (1820Ч1895 гг.), исходит, с одной стороны, из материалистической философии, с другой Ч из идеи развити€. —огласно материалистическому подходу, объекты, существующие в природе, первичны; мысль, дух, сознание Ч это отражение материального мира. »де€ развити€ означает, что в природе нет ничего раз и навсегда данного, все измен€етс€ в процессе посто€нной эволюции.

ƒарвин в 1859 году в своей книге Ђѕроисхождение видовї объ€снил принцип, управл€ющий эволюцией в сфере биологии. ћаркс и Ёнгельс полагали, что и в области общественных наук Ч а не только естественных Ч имеютс€ законы, управл€ющие развитием человечества. ќни стремились открыть эти законы и таким путем поставить на место старого утопического социализма научный социализм.

»х отправна€ точка Ч гегелевский тезис о диалектическом развитии; за тезисом следует антитезис, а противоречие между ними решаетс€ в синтезе, который и есть двигатель прогресса. ќднако ћаркс и Ёнгельс по-иному, чем √егель, понимали причинные зависимости в ходе эволюции. √егель Ч идеалист, и развитие общества он объ€сн€л прогрессом человеческого разума. ”чение ћаркса и Ёнгельса Ч исторический материализм: объективное обусловливает сознание, реальность рождает идеи, человек Ч прежде всего homo faber и лишь затем homo sapiens. Ђјнатомию гражданского общества следует искать в политической экономии, Ч писал ћаркс. Ч —пособ производства материальной жизни обусловливает социальный, политический и духовный процессы жизни вообще. Ќе сознание людей определ€ет их бытие, а, наоборот, их общественное бытие определ€ет их сознаниеї.

129. Ѕазис и надстройка. ћарксистское учение отнюдь не носит печати фатализма. ќно отводит человеку важную роль в реализации законов истории. Ќо, тем не менее, его возможности ограниченны, ибо, как писал ‘. Ёнгельс, Ђлюди сами делают свою историю, однако в данной, их обусловливающей среде, на основе уже существующих ƒействительных отношенийї.

–ешающую роль в обществе играют экономическа€ инфраструктура, услови€, в которых используютс€ средства производства. ¬след за —ен-—имоном марксизм говорит о том, что принципы политической экономии первичны по отношению к принципам гражданского права. ¬се находитс€ в зависимости от экономической структуры Ч ¬ƒеи людей, нравы, мораль, религи€.

“очно так же и право Ч это не более чем надстройка, его реальное назначение Ч служить интересам тех, в чьих руках наход€тс€ рычаги власти в данном обществе. ќно Ч инструмент, используемый теми, кому принадлежит власть и кто распор€жаетс€ средствами производства. ѕраво Ч это средство подавлени€ эксплуатируемого класса. ќно справедливо только с субъективной точки зрени€ господствующего класса. √оворить о справедливом праве вообще Ч это значит обратитьс€ к идеологии, то есть ложному отражению реальности. —праведливость Ч это историческое пон€тие, завис€щее от условий жизни определенного класса. ѕраво буржуазного государства, пренебрегающее интересами пролетариата, €вл€етс€, с его точки зрени€, отрицанием справедливости.

“аким образом, марксистска€ трактовка права пр€мо противоположна нашим традиционным представлени€м о нем. „тобы несколько глубже разобратьс€ в этом вопросе, а также пон€ть, как представл€етс€ в этой св€зи будущее коммунистическое общество, следует обратитьс€ к взгл€дам ‘. Ёнгельса на государство и право, изложенным в книге Ђѕроисхождение семьи, частной собственности и государстваї (1884 г.).

130. ћарксистска€ концепци€ государства и права. ѕо Ёнгельсу, в начале истории мы видим общество без классов, где все его члены находились в равном положении по отношению к оруди€м производства. ¬се были равны, независимы друг от друга, ибо эти оруди€ находились в свободном распор€жении всех. ѕравила поведени€ соблюдались, но, поход€ на нравы и не будучи снабжены принудительными санкци€ми, эти правила не были нормами права.

ѕозднее в результате общественного разделени€ труда в примитивном обществе произошло расслоение, и выделилось два класса. ќдин из них овладел средствами производства и начал эксплуатировать другой класс, лишенный этих средств. ¬ этот момент по€вл€ютс€ право и государство. ћежду этими двум€ €влени€ми марксист видит пр€мую св€зь. ѕраво Ч это такое правило поведени€, которое, в отличие от всех других, содержит принудительный момент, возможность вмешательства государства. ¬ластвующее в обществе государство, угрожа€ принуждением или примен€€ его, обеспечивает соблюдение этого правила. Ќет права без государства и государства без права. Ёто два слова, которые обозначают одно и то же €вление.

Ќе вс€кое человеческое общество знает государство и право. ќни Ч продукты определенной экономической структуры и не возникают до тех пор, пока не произойдет раскола общества на классы, из которых один эксплуатирует другой или другие. √осподствующий класс использует в этих услови€х государство и право, чтобы укрепить и продлить свое государство.

ѕраво Ч это орудие классовой борьбы, служащее защите интересов господствующего класса и сохранению выгодного дл€ него социального неравенства. ќно может быть определено как совокупность социальных норм, которые регламентируют отношени€ господства между прав€щим и подчиненными классами в той части, в какой эти отношени€ не могут сохран€тьс€ без опоры на принудительную силу хорошо организованного государства. „то касаетс€ государства, то это организаци€ господствующего класса, с помощью которой этот класс обеспечивает подавление эксплуатируемого класса и охрану своих интересов.

ѕраво и государство существовали не всегда. »х по€вление Ч это Ђдиалектический скачокї. ѕереход от общества без государства и права к обществу с правом и государством Ч это невиданна€ дотоле социальна€ революци€. ¬се последующее развитие носило скоре Ђколичественныйї характер в том смысле, что лишь видоизмен€ло уже существующее государство и право, но в рамках классового общества, основанного на частной собственности на средства производства. »стори€ общества Ч это,по преимуществу, истори€ борьбы классов. ѕовороты истории св€заны с победой части ранее эксплуатируемого класса, который отныне становилс€ эксплуататорским классом. ѕо€вление нового социального класса прогрессивно, ибо соответствует более развитому состо€нию способа производства, техническому прогрессу, общим устремлени€м общества. ќднако средства производства по-прежнему в частной собственности небольшого числа лиц и, следовательно, сохран€етс€ деление на эксплуататоров и эксплуатируемых.

131. ѕредвидение общества без права. ћарксизм как политическа€ доктрина исходит из того, что причиной всех зол в обществе €вл€етс€ антагонизм социальных классов, который исчезнет лишь тогда, когда будет положен конец частному присвоению средств производства и они будут переданы в распор€жение всех и использоватьс€ в интересах всех. “ак по€витс€ новое, коммунистическое общество, не знающее эксплуатации человека человеком и руководствующеес€ принципом Ђот каждого по способност€м, каждому по потребностиї. ѕринуждение станет ненужным, а его носители Ч государство и право Ч отомрут. Ёта доктрина полностью противоположна фашистской, превознос€щей роль государства, всемогуществу которого принос€тс€ в жертву интересы индивидов.

ѕереход к новому обществу без государства и права Ч это еще один диалектический скачок в истории, но обратный тому, о котором говорилось выше. „еловек становитс€ свободным, он принадлежит самому себе и не должен продавать свою рабочую силу в интересах эксплуататоров из господствующего класса. Ќормы поведени€, которые сложатс€ в этом будущем обществе, приобретут такой же характер, как и в ранних обществах, то есть это будут правила морали, ∞бычаи, технические предписани€. ќни будут соблюдатьс€ спонтанно в силу убежденности в их соответствии общему интересу и подлинной справедливости. ¬се граждане в меру своих способностей примут участие в управлении делами общества. ”ровень производства позволит удовлетворить разумные потребности каждого.

132. ћарксизм как теори€ действи€. ћарксистска€ доктрина, формулированна€ в основных чертах в 1848 году в Ђћанифесте  оммунистической партииї, развивалась затем ћарксом и Ёнгельсом на прот€жении всей их жизни. ќни защищали ее от противников, уточн€ли дл€ последователей. ћаркс и Ёнгельс были не только мыслител€ми, но и партийными де€тел€ми. ќни внимательно следили за событи€ми своего времени, анализировали ситуации, возникавшие в разных странах, и формулировали выводы о том, какова должна быть лини€ поведени€, призванна€ привести к конечному успеху сторонников доктрины. ћарксизм, таким образом, Ч это не только объ€снение истории, но и основанное на диалектическом методе руководство по политической де€тельности и революционной практике.

¬ отличие от исторической и философской частей марксистского учени€, его политическа€ часть требовала посто€нного учета измен€ющихс€ условий, и особенно после того, как парти€ большевиков пришла к власти в –оссии в 1917 году. –оль Ћенина в этой св€зи была настолько велика, что и в —оветском —оюзе, и в других странах марксизм в наше врем€ называют марксизмом-ленинизмом.

ћаркс и Ёнгельс не могли предвидеть, в какой стране впервые произойдет революци€, приведша€ к власти марксистскую партию, и какова будет обстановка в мире в этот момент и в последующем. ¬ трудах ћаркса имелось лишь указание на то, что между капитализмом и коммунизмом должен быть переходный период. Ђћежду капиталистическим и коммунистическим обществом лежит период революционного превращени€ первого во второе. Ётому периоду соответствует и политический переходный период, и государство этого периода не может быть ничем иным, кроме как революционной диктатурой пролетариатаї. ѕосле завоевани€ власти надо было определить, каковы должны быть структура и задачи социалистического государства. Ћенин попыталс€ это сделать в начальный, трудный период. Ќо он умер в 1924 году, и его наследник —талин придал советскому обществу его характерные черты, провед€ тотальную коллективизацию экономики и создав тоталитарное государство, вс€ власть в котором была бесконтрольно сосредоточена в руках вожд€.

133. «начимость марксизма-ленинизма. ѕрежде чем изучать созданные в стране институты, следует еще раз подчеркнуть значение марксизма как учени€ и вытекающей из него концепции права. ƒаже общество, образовавшеес€ в ———–, рассматривалось его руководител€ми как несовершенное (хот€ и значительно более высокое, чем общества капиталистические). ќбщественные отношени€ в нем соответствовали лишь первому необходимому этапу на пути к коммунистическому обществу Ч этапу социалистического государства. —оветска€ страна еще не завершила революцию. √осударство было и остаетс€ революционным. Ќельз€ упускать из виду это марксистское видение. Ѕлагодар€ ему в ———– право трактовалось весьма своеобразным образом и ему была отведена ина€ роль в сравнении с западноевропейским пониманием роли права.

ќхрана пор€дка путем выработки принципов решени€ конфликтов не €вл€етс€ основной задачей социалистического права. ќно прежде всего Ч средство трансформации общества, движени€ к коммунистическому идеалу, до достижени€ которого не могут существовать подлинные свобода, равенство, мораль. ѕраво Ч инструмент на службе господствующего класса, и это за€вл€етс€ без стеснени€, поскольку политика социалистических стран как такова€ нечто иное, чем политика буржуазных государств. ќсененные марксистской доктриной, советские руководители знают цели, к которым следует идти в соответствии с научными законами, управл€ющими развитием общества. ÷ель права совпадает с целью политики: оно должно дать обществу организационные формы, соответствующие этим законам, воспитывать граждан, показыва€ им, насколько противоправно сегодн€ поведение, которое при капитализме признавалось допустимым и, более того, нормальным.

’арактер, который придал советскому праву экономический базис, его воспитательна€ роль делают его отличным от Ђбуржуазного праваї, пытающегос€ вслепую установить пор€док и господство морали в мире, порочна€ экономическа€ организаци€ которого не позвол€ет это сделать. ¬ глазах советских граждан политики и юристы буржуазных стран действуют вслепую, плывут по течению, при этом не имеют компаса и не могут должным образом маневрировать. –уководители и юристы социалистических стран, наоборот, нашли такой компас в виде марксистско-ленинского учени€. ѕоэтому советское право не такое, как Ђдругое правої.

“аким образом, очевидно, что понимание этого права неотделимо от знани€ марксизма-ленинизма, определ€ющего его цели, развитие, толкование и применение. Ќельз€ пон€ть советский строй, если не подходить к нему в свете марксистско-ленинского учени€, которое признаетс€ единственно истинным. ¬ свете этого учени€ многие вещи приобретают иной смысл, чем тот, к которому мы привыкли. “акова, например, нова€ концепци€ морали: быть нравственным Ч это значит отдавать все свои силы и энергию делу строительства коммунизма. —вобода отнюдь не упраздн€етс€, но понимаетс€ иначе и в определенном смысле напоминает концепцию, котора€ господствовала во ‘ранции до XVIII века и которую Ўарль ћонтескье сформулировал следующим образом: Ђ—вобода состоит совсем не в том, чтобы... делать то, что хочетс€. ¬ государстве, т.е. в обществе, где есть эаконы, свобода может заключатьс€ лишь в том, чтобы... делать то, „то должно хотеть, и не быть принуждаемым делать то, чего не должно хотетьї. ћарксизм также учит человека, чего должно хотеть.

ќснованное на научной теории, советское общество Ч это не просто общество нового типа, но высший тип общества, значительно более прогрессивный, чем буржуазные общества. ≈сли в этих последних кто-то и попытаетс€ приложить усили€, чтобы добитьс€ большей социальной справедливости, эта попытка обречена на неуспех, поскольку сохран€ютс€ социальные структуры Ч носители недопустимых, отвратительных неравенств. ¬не марксистской доктрины и ее постулата о необходимости обобществлени€ всех средств производства нет правильных решений. Ќесоциалистические государства в международном плане €вл€ютс€ посто€нной угрозой человечеству. »х внутренние сущность и структура с неизбежностью порождают внутренние противоречи€, выход из которых эти государства, чтобы продолжать свое существование, ищут, порабоща€ другие народы (колониализм) или прибега€ к войне (империализм). Ёта опасность существует всегда, и мирное сосуществование с этими государствами возможно, если быть более сильным.

134. Ќаступивший кризис. ћарксистска€ доктрина, давша€ широкую картину прошлого и будущего общества, несомненно, сохранила свой след и сегодн€ в бывшем ———–: таков, например, тезис о необходимости обеспечить благососто€ние всех. Ќо разве сегодн€ в западных странах дело обстоит по-иному? «десь уже не понимают собственность по старой модели “ьера, а жизненные услови€ труд€щихс€ существенно улучшены.

¬ конечном счете отпали структуры, на которых была основана система власти —талина и его наследников. Ќесосто€тельным оказалось стремление обосновать их авторитетом ћаркса и даже Ћенина. Ќельз€ сохранить структуры, которые опирались на диктатуру монолитной и централизованной партии, но оказались не только неспособными построить коммунистическое общество, но, наоборот, отстранили массы граждан от решени€ общественных дел, породили безответственную и часто коррумпированную бюрократию и были зачастую разрушительны в экономическом плане.

ѕо инициативе ћ.—.√орбачева, а затем Ѕориса ≈льцина прошла волна реформ, первоначально имевших целью тотальную перестройку —оветского государства и его экономики, но приведших к распаду ———– и созданию —одружества Ќезависимых √осударств.  огда пишутс€ эти строки, трудно еще оценить масштабы и значимость реформ и новых структур.

135. ќтношени€ между советскими и иностранными юристами. »з учени€ марксизма-ленинизма следует, что в силу различи€ экономической структуры социалистических стран, с одной стороны, и капиталистических Ч с другой, советское право по определению Ч хорошее, а буржуазное право Ч плохое. ¬ —оветском —оюзе не было сомнений и в том, что буржуазные юристы не могут не быть сознательными или несознательными выразител€ми интересов буржуазного класса. ¬се, что делалось в буржуазных странах, интерпретировалось в свете марксизма как направленное на поддержание диктатуры имущих. ѕравда, прав€ща€ буржуази€ в страхе перед пролетариатом шла на известные улучшени€. ќднако нельз€ наде€тьс€ на то, что общество и право станут справедливыми, пока не удастс€ избавитьс€ от коренного порока общества Ч отменить возможность присвоени€ средств производства частными лицами. Ќеизбежное следствие любой частной собственности Ч эксплуатаци€ человека человеком.

«ападные юристы с трудом верили, что можно видеть неоспоримую истину в доктрине, котора€, раз сложившись, не претендует на дальнейшее развитие, хот€, очевидно, принадлежит к движению идей XIX века и во второй половине XX века €вл€етс€ пройденным этапом. —оветских юристов не посещала иде€ проверить обоснованность марксизма-ленинизма, дл€ них это учение в его постулатах было вне пределов дискуссии.

ќчевидно, таким образом, что на уровне принципов согласие между советскими и буржуазными юристами достигнуто быть не может и сравнение соответствующих правовых систем будет плодотворно только в юридико-техническом плане.

Ќесмотр€ на различие политических систем, и тут, и там могут возникать сходные проблемы, порожденные экономическими, социальными и моральными причинами. ѕринципиальные расхождени€ нередко стираютс€, когда вопрос переходит в практическую плоскость. » тогда мы убеждаемс€ в том, что можем многое узнать, обратившись к опыту —оветского —оюза. “акова, например, иде€ о том, что участие труд€щихс€ в управлении необходимо дл€ того, чтобы оно стало эффективным и подлинно демократичным. Ёта иде€ получает все большее распространение и за пределами марксистских стран.

√лава 3. Ќќ¬џ… —“–ќ…

136. —оветский —оюз и другие страны. –осси€ и другие страны, вставшие на путь коммунистического строительства, имели разные правовые традиции. –азличны были и пути прихода коммунистов к власти. Ќаконец, руководители стран народной демократии имели возможность использовать опыт, накопленный ———–. ѕоэтому мы рассмотрим раздельно право —оветского —оюза и право других европейских социалистических стран. “акой путь покажет немалые различи€, но завершим мы рассмотрение показом того, как над всеми этими различи€ми господствует сегодн€ общий принцип Ч принцип социалистической законности.

ќтдел I. —оветский —оюз

137. ќкт€брьска€ революци€. 7 но€бр€ 1917 г. (25 окт€бр€ по юлианскому календарю, действовавшему в то врем€ в –оссии) победоносна€ революци€ привела к власти большевиков. — этого дн€ начинаетс€ нова€ эпоха в истории –оссии.

ѕарти€ большевиков твердо намеревалась построить как можно скорее коммунистическое общество, о котором писали  . ћаркс и ‘. Ёнгельс. ќднако многие вопросы были не€сны, и марксистска€ доктрина требовала практических уточнений.  . ћаркс и ‘. Ёнгельс открыли законы развити€ общества, они указали финальную стадию, на которой будут мир и счастье, они разработали пути завоевани€ власти. Ќо марксистска€ доктрина не давала точных указаний о том, что надо делать после завоевани€ власти, как практически организовать общество в ожидании всемирной победы коммунизма.  . ћаркс считал, что революци€ победит сначала в индустриально развитой стране, а произошла она в стране преимущественно аграрной.  . ћаркс полагал, что революци€ распространитс€ очень быстро во всем мире или хот€ бы во всей ≈вропе, однако –осси€ после 1917 года осталась одна.  ак понимать в этих услови€х переходный этап Ч этап социалистического государства, предусмотренный  . ћарксом?

¬нимание марксистов в предшествующем периоде было обращено прежде всего на анализ противоречий капитализма, на пути завоевани€ власти, на описание будущего коммунистического общества, с тем чтобы дать определенный идеал пролетариату. ѕереходный этап Ч социализм Ч не был детально разработан, в том числе и в юридическом аспекте. ¬се соглашались с тем, что это будет период диктатуры пролетариата. Ќо можно ли называть пролетариатом только рабочий класс после победы революции в стране, где этот класс не составл€ет большинство? » с помощью каких методов и путем организации каких институтов пролетариат будет осуществл€ть свою диктатуру? Ѕогата€ работами в области философии, истории, экономики и политики, марксистска€ доктрина была весьма бедна правовыми трудами; некоторые существовавшие к тому времени юридические работы социалистической ориентации принадлежали, как правило, авторам, которые не были ортодоксальными марксистами и говорили о построении социализма эволюционным путем, без установлени€ диктатуры пролетариата.

¬ этих услови€х доктрина формировалась эмпирическим путем Ч-хот€ и с участием юристов, но под преобладающим вли€нием политических руководителей, и прежде всего Ћенина.

–азвитие советского права с 1917 года включает три главных этапа. ѕервый (от ќкт€брьской революции до прин€ти€  онституции ———– 1936 г.) Ч построение социализма. ¬торой (начина€ с 1936 г. и до 1985 г.) должен был быть периодом развити€ социалистического государства к коммунизму, но оказалс€ скорее периодом стагнации. “ретий период Ч перестройка.

І 1. ќт буржуазного государства к социалистическому

ѕервый этап истории советского права, который заканчиваетс€ провозглашением 5 декабр€ 1936 г.  онституции ———–, делитс€ на три периода: военный коммунизм (1917Ч1921 гг.), нова€ экономическа€ политика Ч нэп (1921Ч1928 гг.), период полного обобществлени€ средств производства (1928Ч1936 гг.).

138. ѕериод военного коммунизма. –абота, проделанна€ в этот период, отмечена р€дом особых обсто€тельств. –осси€ находилась в т€желых услови€х гражданской войны и иностранной интервенции, в стране царила разруха. Ќовой власти не раз угрожала военна€ опасность. √лавным была не созидательна€ де€тельность, а необходимость победить своих врагов, удержать власть, установить мир, а в случае неблагопри€тного исхода борьбы, по крайней мере, героически провозгласить принципы революции. Ћенин не раз говорил, что первые декреты советской власти имели по преимуществу пропагандистское значение. ќб этом же писал в своей книге Ђћо€ жизньї “роцкий.

–абота, проделанна€ в период военного коммунизма, носит отпечаток чего-то нереального. —кладываетс€ впечатление, что хотели сразу перейти к коммунистическому обществу, мину€ предсказанный ћарксом социализм. ¬ первой  онституции –—‘—– 1918 г. нет даже слова Ђгосударствої. Ѕыло провозглашено право наций на самоопределение (ƒеклараци€ прав народов –оссии), прин€та ƒеклараци€ прав труд€щегос€ и эксплуатируемого народа, опубликовано обращение ко всем труд€щимс€ мусульманам –оссии и ¬остока. ÷ерковь отделена от государства, прин€т  одекс законов о браке. «емл€, шахты, все важнейшие промышленные предпри€ти€, банки национализированы, частна€ торговл€ запрещена.  азалось, что и деньги должны были исчезнуть, а договорные отношени€ заменит система пр€мого распределени€ продукции. —кладывалось впечатление, что в –оссии пытаютс€ немедленно построить новое, коммунистическое общество, мину€ этап социализма, наследование было отменено.   юристам относились с недоверием; старые судьи и судебна€ процедура были ликвидированы. ¬новь созданные судьи выносили решени€ вне формальной процедуры, в соответствии с революционной совестью и правосознанием, в интересах власти рабочих и кресть€н.

ѕрин€тые в то врем€ меры были очень интересны, так как они позвол€ют представить, какова же конечна€ цель коммунизма. ∆елание выполнить эту программу одним росчерком пера было нереальным. ќднако в ———– были люди, сохранившие ностальгию по этим первым годам и стремившиес€ вернутьс€ к провозглашенным тогда установкам. Ѕолее реалистично мысл€щие руководители пришли, однако, к выводу о том, что коммунизма удастс€ достигнуть лишь в отдаленном будущем, и сосредоточили все усили€ на создании и укреплении социалистического государства. Ёта работа началась по окончании гражданской войны и иностранной интервенции, когда полностью установивша€с€ советска€ власть оказалась перед лицом гигантской по сложности задачи: восстановлени€ страны и строительства социализма.

139. Ќова€ экономическа€ политика (нэп). ¬осстановлению страны, разоренной войной, были посв€щены семь лет, в течение которых задача немедленного строительства социализма отошла, по крайней мере внешне, на второй план. Ёти семь лет Ч с лета 1921 года по 1928 год Ч были годами нэпа.

Ќэп характеризуетс€ определенным отходом от позиций предыдущего периода. Ѕыли допущены концессии, иногда значительные, как в цел€х увеличени€ зан€тости населени€, так и дл€ привлечени€ иностранного капитала. Ќэп породил у многих впечатление, что революционные крайности прошлого отброшены, что режим как бы остепенилс€, что он Ђлиберализуетс€ї, признава€ такие традиционные ценности, как собственность и частна€ инициатива, равно как и невозможность общества, не основанного на праве.

Ќа самом же деле созданные концессии в плане экономическом имели лишь ограниченное значение. √осударство сохранило командные посты в промышленности и торговле: только в том, что касаетс€ сельского хоз€йства, были сделаны серьезные отступлени€ от принципов, так как допускалось существование класса зажиточных кресть€н Ч кулаков, использовавших наемный труд.

ѕредставление, что большевики €кобы возвращаютс€ к методам буржуазного мира, было особенно нелепым, потому что в действительности происходил поворот к насто€щей марксистской доктрине: руководители ———– отбросили иллюзию (если предположить, что они когда-либо ее имели) о том, что можно немедленно установить коммунизм, и вступили на путь построени€ социализма, навед€ пор€док в государстве и признав значение права.

140. ¬озврат к законности. ѕериод нэпа в этой св€зи отмечен многими событи€ми. Ќаиболее важным из них в интересующем нас аспекте было прин€тие кодексов: √ражданского и √ражданско-про-цессуального кодексов. ”головного и ”головно-процессуального кодексов, нового «емельного кодекса.  одекса законов о семье. –ежим отказалс€ от немедленного осуществлени€ идеала Ч общества, основанного на простой справедливости и на простом правосознании. ќдновременно была реорганизована система управлени€ правосудием, провозглашен новый принцип социалистической законности и создан особый институт Ч прокуратура Ч дл€ надзора за строгим соблюдением принципа законности всеми органами управлени€ и гражданами. ”правление как таковое было упор€дочено; государственные предпри€ти€ отныне возглавили на основе единоначали€ ответственные директора; за предпри€ти€ми была признана финансова€ самосто€тельность, и в основу их де€тельности был положен принцип хоз€йственного расчета.

141. ќтказ от нэпа. Ќэп дал эффект, который и предполагалс€. –усска€ экономика, разрушенна€ войной, была благодар€ нэпу восстановлена, и на территории ———– установилс€ пор€док. Ќэп всегда рассматривалс€ лишь как стратегическое отступление, пауза, необходима€ перед построением социализма. —амо собой разумеетс€, что така€ пауза была лишь временной; программа коммунистической партии не была ни отброшена, ни изменена, она по-прежнему требовала полной коллективизации экономики, полной ликвидации эксплуатации человека человеком. ¬се было взаимосв€зано в этом плане развити€ экономики; индустриализаци€ страны, в свою очередь, требовала увеличени€ производства сельскохоз€йственной продукции, которое могли сделать возможным только механизаци€ и коллективизаци€ сельского хоз€йства. ћеждународна€ напр€женность делала опасным наличие класса кулаков, в которых иностранные государства могли найти в какой-то мере естественных союзников в их враждебной борьбе с ———–.

142. »нтегральное обобществление экономики.  ак только началось осуществление первого п€тилетнего плана экономического развити€ страны (1928Ч1932 гг.), произошел отход от нэпа, который был прежде всего отмечен полным обобществлением промышленности и торговли и уничтожением концессий, ранее предоставленных частным лицам дл€ эксплуатации некоторых предпри€тий. — 1930 года началась полна€ ликвидаци€ кулаков на основе сплошной коллективизации сельского хоз€йства. Ёто движение было закончено к 1937 году: 243 тыс€чи колхозов, в пользовании которых находилось 93% полезных земель, заменили 18 500 тыс€ч кресть€нских хоз€йств.

— коллективизацией сельского хоз€йства экономический бизнес ———– был приведен в соответствие с требованием марксистской доктрины. ¬се имущество и средства производства не были, конечно, полностью национализированы в пр€мом смысле слова; нар€ду с собственностью народа или государства существовали и продолжают существовать кооперативна€ и лична€ собственность. ќднако все важнейшие средства производства в ———– обобществлены, так как, если они не принадлежат народу или государству, они принадлежат кооперативам, которые эксплуатируют их в соответствии с планом экономического развити€, составленным органами управлени€ и одобренным советским парламентом. »сключени€, не мен€ющие самого принципа, касаютс€ лишь определенных видов ремесленничества, и особенно вспомогательной де€тельности на приусадебных участках, ще колхозники могут выращивать овощи и содержать скот в количестве, определенном законом. “орговлю в городах с 1935 года осуществл€ет полностью само государство, а в деревне Ч потребительска€ коопераци€.

„астна€ собственность на имущество была допущена в виде Ђличной собственностиї: это подчеркивало, что в той степени, в какой она допускаетс€, лична€ собственность должна служить удовлетворению собственных нужд и не может €вл€тьс€ источником нетрудового дохода.

143. —охранение права. ѕериод п€тилетних планов характеризуетс€ укреплением государства (функции которого расширились), власти, дисциплины во вс€ких формах, последовательным утверждением четко сформулированного принципа социалистической законности. ѕрин€тые в период нэпа кодексы остаютс€ в силе. Ќо многочисленные постановлени€ различного характера понемногу измен€ют эти кодексы, дополн€ют их, регулиру€ новые аспекты советской жизни. ѕраво не только не отмирает, наоборот, оно становитс€ все богаче и полнее.

ѕравители ———– предприн€ли и осуществили, опира€сь на принуждение, тотальную трансформацию общества во всех его основных сферах (экономической, социальной, культурной). ѕровозглашенное отмирание государства и права с построением коммунизма, в соответствии с марксистской диалектикой, подготовл€лось беспрецедентным укреплением государства и права.

»тоги двадцатилетних усилий были подведены в 1936 году, когда была прин€та нова€  онституци€: эксплуатаци€ человека человеком ликвидирована, производственные силы отданы в распор€жение общества и эксплуатируютс€ в интересах всех, многонациональное государство разрешило конфликты между народами, впервые в мире построено социалистическое государство, создана социалистическа€ правова€ система, и,таким образом,открыт путь к дальнейшему прогрессу и построению коммунизма.

І 2. ѕериод стагнации

144. ѕрочность социалистического государства. Ѕолее полувека прошло после прин€ти€  онституции 1936 года и создани€ экономического базиса социализма, на основе которого может быть построено коммунистическое общество. ¬ 1977 году была прин€та нова€  онституци€.   чему пришел —оветский —оюз в процессе перехода к коммунизму?

ѕервый вывод состоит в том, что в ———– не удалось достичь коммунистической стадии, на которой государство заменитс€ самоуправлением, в котором объедин€тс€ —оветы, профсоюзы, кооперативы и другие массовые организации. ќтпала Ђдиктатура пролетариатаї, но государство, далекое от отмирани€, сильно и мощно как никогда; оно стало общенародным. —оветское право также не отмерло, оно более обширно и императивно, чем когда-либо.

Ќапрашиваетс€ и другой вывод: после 1936 года в течение полувека в движении общества к реализации идеала коммунизма прогресс был незначителен. ѕроводились многочисленные эксперименты, призванные улучшить управление обобществленной экономикой страны. Ќо свободного и процветающего общества, на создание которого наде€лись, не получилось. ¬ действительности имела место стагнаци€.

145. ћогущество ———–. Ќесмотр€ на т€желую войну, котора€ причинила бесконечные страдани€ народу и нанесла серьезный ущерб экономике. —оветский —оюз в международном плане превратилс€ в могущественную державу. ќн был моделью дл€ таких стран, как  итай, —еверна€  оре€, ¬ьетнам,  уба. —оветский —оюз участвовал в завоевании космоса и стал €дерной державой первого ранга. ќднако внутренн€€ ситуаци€ выгл€дела по-иному. ¬ некоторых сферах, таких как образование и здравоохранение, был достигнут прогресс, но в политическом и экономическом плане в целом можно констатировать большое разочарование.

146. ѕолитическа€ стагнаци€. ¬ политическом плане ликвидаци€ привилегированных классов не привела, как можно было наде€тьс€, к передаче власти народу. ѕоскольку не было какой-либо демократической традиции, власть доверили коммунистической партии, призванной объединить просв€щенную часть общества. Ќо эта парти€ в соответствии с принципом демократического централизма лишь одобр€ла то, что диктовала неограниченна€ вол€ ѕолитбюро и всемогущего √енерального секретар€. —оветы различных уровней, избиравшиес€ гражданами (районный совет, областной совет и т.д.), отнюдь не играли той громкой роли, которой их надел€ло сходство с названием самого государства Ч —оветский —оюз. ќни были подчинены органам коммунистической партии, решени€ которых никто не осмеливалс€ оспорить. ƒаже ¬ерховный —овет ———– на своих двух ежегодных сесси€х Чдлившихс€ не более трех дней Ч лишь голосовал, причем всегда единогласно, за законы, внесенные правительством, которое, в свою очередь, в значительной мере сливалось с руковод€щими инстанци€ми коммунистической партии. ¬се, что можно было бы назвать демократией, растворилось в безразличии граждан, которых периодически приглашали одобрить выбор кандидата, назначенного партией. Ёто были выборы, от которых нельз€ было ждать каких-либо неожиданностей.

ѕосле смерти —талина в 1953 году изменились отношени€ между √енеральным секретарем и ѕолитбюро, в де€тельности которого по€вилась определенна€ дол€ коллегиальности, что несколько лимитировало доселе абсолютную власть √енерального секретар€. ќднако коренных изменений не произошло, страной продолжала править весьма узка€ группа лиц Ч руководителей партии, не имевша€ контактов с народом, подобно тому, как не имели их те, кто правил при царском режиме.

—ледует признать, что имелись причины дл€ установлени€ Ч или преемственности Ч режима диктатуры. Ёто было необходимо в первые годы, когда коммунистической партии угрожали враги и многочисленные опасности.  оллективизаци€ сельского хоз€йства, угрозы со стороны национал-социалистической √ермании, война, а затем проблемы послевоенной опустошенной страны объ€сн€ют стремление иметь сильное правительство, не завис€щее от лишенных политической зрелости граждан, не составл€ющих, к тому же, гомогенную нацию. “ем не менее ничто не может оправдать то, что совершалось, Ч особенно в эпоху —талина Ч в отношении элементарных прав человека и отражало полное презрение власти к этим правам.

¬ремена мен€лись и требовали новых, более м€гких подходов. ќтважна€ попытка была предприн€та Ќ.—.’рущевым Ч одним из преемников —талина, предавшим гласности злоупотреблени€ последнего. “огда наде€лись, что установитс€ режим, с большим уважением относ€щийс€ к правам человека. ќднако ничего не было сделано, чтобы создать хоть какой-то противовес власти, могущий служить гарантией дл€ граждан. ѕо-прежнему было опасно критиковать партию и ее руководителей. Ќе было оппозиции и свободных средств массовой информации, что позвол€ло сохран€ть режим ничем не ограниченной и широко использующей ложь власти. ¬ этом плане можно утверждать, что имела место стагнаци€. Ќова€  онституци€, прин€та€ в 1977 году, не внесла какого-либо существенного прогресса в сравнении с  онституцией 1936 года.

147. Ёкономическа€ стагнаци€. “оталитарные режимы могут претендовать на одно достоинство Ч эффективность. —оветский режим продемонстрировал это в некоторых секторах, которым уделил особое внимание, а именно ^вооруженные силы и исследование космоса. ќднако эти сектора не более чем исключение, хот€ и очень существенное. ¬ целом, однако, не удалось организовать экономику на том же уровне, как это сделано в капиталистических странах. Ѕолее того, р€д сфер советской экономики оказалс€ в пугающе бедственном состо€нии.

ќбобществление средств производства, осуществленное в ———–, было смелым меропри€тием. ћарксистское учение требовало сделать это, но оно ничего не говорило о том, как следует управл€ть обобществленным имуществом. Ёта проблема в такой стране, как ———–, приобрела чрезвычайную сложность.

Ѕыло сравнительно легко выбрать некоторые основные направлени€ экономического развити€: т€жела€ промышленность, индустри€ сельского хоз€йства, строительство, хими€, транспорт, образование. Ёто делаетс€ и в несоциалистических странах, имеющих планы модернизации. Ќо в стране, где обобществлены все средства производства, государство не может ограничитьс€ этим. ќно не может наде€тьс€ на инициативу частных лиц, которые организуют производство с учетом основных направлений, избранных правительством, но одновременно и с учетом открывающейс€ перспективы получени€ прибыли. ¬ ———– не было частных предпри€тий. —ледовательно, государство должно было заботитьс€ о предпри€ти€х нового типа: определить их количество, размещение, степень важности, задачи, статус. ќно должно координировать их де€тельность, открывать им необходимые кредиты, следить за тем, чтобы они хорошо работали. » все это в соответствии с государственным планом экономического развити€.

ћарксистское учение не могло оказать при этом какой-либо помощи. ќно требовало обобществить средства производства, но ничего не говорило о том, как определить задачу предпри€ти€, как назначить его руководство, каков масштаб самосто€тельности государственного предпри€ти€ в управлении его делами. » что вообще означает пон€тие Ђобобществлениеї? Ёто только национализаци€ или допускаетс€ поиск других, более м€гких решений?

¬ этих услови€х советской власти не оставалось ничего другого, как встать на путь посто€нных экспериментов.  ак только новые методы оказывались неадекватными, тотчас переходили к очередным новым методам.  ак должно строитьс€ планирование: по отдельным отрасл€м производства (металлурги€, строительство, хими€) или в функциональных рамках (труд, кредитование, снабжение)? ƒолжно ли планирование быть полностью централизованным в масштабах страны или строитьс€ по экономическим регионам? „то должно быть основным в сельском хоз€йстве: государственные предпри€ти€ Ч совхозы или кресть€нские кооперативы Ч колхозы? —ледует ли довер€ть торговлю местным и региональным кооперативам или они должны быть национализированы? —ледует наделить некоторой самосто€тельностью каждое предпри€тие или же объединени€ предпри€тий (комбинаты)?  акое место должно быть отведено частной де€тельности, например, ремесленников?

Ќе приходитс€ удивл€тьс€ тому, что на эти вопросы давались различные ответы,и при этом допускалось немало ошибок.   сожалению, приходитс€ констатировать: имевшие место опыты не создали ни общественного климата, ни изобили€ как необходимых условий прихода коммунистического общества. » в этой св€зи и здесь можно говорить о стагнации: не было приближени€ к строю, где уже не нужно государственное вмешательство и где достигнуто изобилие.

І 3. ѕерестройка

148. ѕолитика перестройки. ѕравители —оветского —оюза Ч наследники —талина-не смогли осуществить реформ, которые приостановили бы стагнацию. Ћишь ’рущев обнаружил некоторую гибкость в этом плане, но в итоге ограничилс€ тем, что отказалс€ от террористического режима времен —талина.  оммунистическа€ парти€, испуганна€ такой смелостью, не позволила ему пойти дальше. ѕри правлении пришедших на смену ’рущеву Ћ.Ѕрежнева, а затем двух других секретарей, получивших на короткий срок власть, перспектив обновлени€ не было.

—итуаци€ изменилась с приходом к власти ћ.—.√орбачева, избранного в 1985 году √енеральным секретарем коммунистической партии. ќсознав маразматическое состо€ние, в котором оказалась советска€ экономика, он должен был перейти к политике, направленной на трансформацию советского общества, то есть к политике так называемой Ђперестройкиї.

ѕерестройка в ———– преследовала тро€кую цель. ѕрежде всего обнаружилась необходимость реорганизации советской экономики, с тем чтобы вдохнуть в предпри€ти€ новый дух инициативы и ответственности, восстановить значимость идеи прибыли.

ƒл€ того,чтобы реформы такого рода имели хоть какой-то шанс на успех, следовало освободить предпри€ти€ от их полной зависимости от централизованной, отчасти коррумпированной, управл€емой коммунистической партией бюрократии. Ёкономическа€ перестройка требовала перестройки политической, по€влени€ властного противовеса коммунистической партии в лице свободно избранного гражданами представительного органа. »мелась еще одна цель, необходима€ дл€ успеха первой, Ч развитие многопартийности. ќднако, хот€ измененна€  онституци€ не признавала более руковод€щей роли коммунистической партии, последн€€, тем не менее, еще сохран€ла ее благодар€ власти номенклатуры.

¬ этой ситуации главное состо€ло в том, чтобы вернуть гражданам право голоса, которого они были лишены во времена диктатуры пролетариата, а точнее Ч коммунистической партии. ѕравда, этот период считалс€ пройденным: в стране не было больше антагонистических классов,и еще ’рущев провозгласил в 1961 году (хот€ и без реальных последствий) формулу о власти всего народа Ч общенародном государстве. “еперь настало врем€ реализовать ее.

ƒл€ того чтобы граждане могли приобщитьс€ к власти, вновь обрели чувство ответственности, вкус к инициативе, следовало дать им возможность быть должным образом информированными. ƒл€ этого требовалось отказатьс€ от цензуры и лжи, которые коммунистические правители унаследовали от давней российской традиции. ѕерестройка, как экономическа€, так и политическа€, должна была иметь в своей основе развитие всех свобод, без которых человек не может быть насто€щим гражданином. Ќужна была Ђгласностьї, то есть возможность придать всеобщему сведению все то, что значимо дл€ понимани€ политической ситуации и правильной оценки конкурирующих решений.

ѕонимаема€ таким образом перестройка советского общества требовала длительного времени, и сам √орбачев полагал, что нужно по меньшей мере п€тнадцать лет, чтобы увидеть ее результаты. ќднако и то, что было сделано дл€ реализации трех очерченных выше направлений, повлекло за собой широкомасштабные изменени€.

–ассмотрим последовательно реформы политического и конституционного характера и их основу Ч гласность, а затем реформы, более непосредственно затрагивавшие советскую экономику.

149. ѕолитическа€ перестройка. ѕереход власти ко всему народу предполагал, что граждане должны получать не обрывочные сведени€ по соизволению власти, как это было раньше, а обладать всей необходимой информацией.

¬есь мир был удивлен, вид€, с какой оперативностью советска€ пресса и другие средства массовой информации воспользовались свободой, которой ранее никогда не знали в –оссии. Ќе менее удивило и то, с какой быстротой коммунистическа€ парти€ потер€ла монополию власти. Ётот процесс началс€ с XIX партийной конференции в июне 1988 года. «а ней последовали конституционные реформы большой значимости. ѕрежний ¬ерховный —овет был заменен —ъездом народных депутатов ———–, который теоретически €вл€лс€ носителем всей полноты власти. Ёта ассамбле€ избиралась по новым правилам (подрывавшим монополию коммунистической партии) сроком на п€ть лет и состо€ла из 2250 депутатов (из них 1500 избирались на территориальной основе, а 750 Ч общественными организаци€ми, профессиональными и иными). —ъезд собиралс€ на ежегодные сессии, избирал посто€нно действующий ¬ерховный —овет, его ѕредседател€, решал вопросы об изменени€х в  онституции, необходимых дл€ обеспечени€ успеха перестройки.

¬ ходе двух своих первых сессий в марте 1989 года и марте 1990 года  онгресс народных депутатов в результате острых дискуссий фундаментально изменил политическую структуру —оветского —оюза. —ледует обратить особое внимание на три существенные модификации.

Ќа своей первой сессии в марте 1989 года —ъезд народных депутатов внес изменени€ в  онституцию, которые существенно трансформировали роль ¬ерховного —овета. “еоретически он всегда считалс€ высшим органом государственной власти, но практически лишь регистрировал решени€, прин€тые вне его стен коммунистической партией и неразрывно св€занным с ней правительством. ¬ерховный —овет собиралс€ на короткие сессии (4-6 дней) два раза в год, чтобы единогласно подтвердить решени€, прин€тые между сесси€ми. ќтныне ¬ерховный —овет должен был работать в режиме двух сессий длительностью от четырех до шести мес€цев кажда€. ќн стал играть по-насто€щему активную роль.

ћарт 1990 года был отмечен новыми успехами перестройки. »змененна€ ст. 6  онституции допустила участие в политической жизни многих партий, и  ѕ—— потер€ла руковод€щую роль, которую отводила ей  онституци€ ———– в редакции 1977 года. Ѕыл предусмотрен также институт президентства, сходный с французским; р€дом с ¬ерховным —оветом по€вл€етс€ ѕрезидент ———–, наделенный широкими правомочи€ми. Ќачина€ с 1995 года ѕрезидент ———– должен был избиратьс€ всеобщим голосованием на п€ть лет, с правом быть переизбранным один раз. ќднако —ъезд народных депутатов сам избрал первого ѕрезидента. –азумеетс€, им стал ћ.—.√орбачев. Ќекоторые депутаты выражали сомнение, не приведет ли создаваемый режим к диктатуре. “ем не менее в стране, плохо подготовленной к тому, чтобы стать страной демократии, ѕрезидента предпочли снабдить широкими властными полномочи€ми. Ѕыло необходимо дать ему возможность (освободив от об€занностей в высших партийных инстанци€х) провести радикальные реформы, которых требовало катастрофическое состо€ние советской экономики.

—оветские руководители в политическом плане предпочитали ограничитьс€ двойной задачей: с одной стороны, подн€ть значимость представительных выборных органов (и соответственно уменьшить роль коммунистической партии), с другой стороны, создать сильную исполнительную власть с президентским режимом по французскому образцу.

 лимат свободы породил и еще одну задачу Ч реформировать федеральную структуру —оветского —оюза. —оюзные республики провозгласили свою независимость. ѕовсеместно раздавались требовани€ Ч расширить автономию. ¬се эти проблемы чрезвычайной важности должен был решить новый —оюзный договор, но в результате путча в августе 1991 года мир стал свидетелем распада ———–.

150. Ёкономическа€ перестройка. ¬нимание западного мира оказалось сосредоточено на политической перестройке, правах и свободах граждан ———–. Ќо не менее важна экономическа€ перестройка, призванна€ стать спасительным €корем дл€ оказавшегос€ в упадке народного хоз€йства.

“о, что предсто€ло осуществить, было огромно по масштабам. –еформы цен, кредита, налогов требовали длительного времени. Ѕыло очевидно намерение перейти от централизованно планируемой экономики к рыночной. “акой переход не просто труден, он предполагает иное видение проблемы и подход к ней.

ѕринцип, на котором основывалась экономическа€ перестройка, оказалс€ тот же, что и у перестройки политической. Ёто был призыв к гражданам прин€ть участие в развитии экономики, подобно тому как их призывали прин€ть участие в управлении страной. Ќадлежало перейти от чрезмерно централизованной к децентрализованной экономике, предоставить предпри€ти€м значительно большую самосто€тельность, разрешить им самим распор€жатьс€ своей продукцией, средствами, самим устанавливать цены. ћесто диктата органов управлени€ призвано было зан€ть воздействие клиентуры, а заработна€ плата должна была быть зависимой от итогов финансовой де€тельности предпри€ти€.

ќсвободитьс€ от жесткого государственного управлени€ следовало также в области сельского хоз€йства и ремесленной де€тельности.  олхозам и совхозам было разрешено реализовывать на городских рынках до 70 % плановой продукции, были см€гчены правила, касающиес€ размеров приусадебных участков, расширены возможности разрешенной ремесленной де€тельности.

Ќамеченную экономическую перестройку смогли лишь начать. —охранилс€ создаваемый центральной властью план с его установками и показател€ми. —амосто€тельность предпри€тий оказалась мифом, поскольку не существовало насто€щего рынка, а его и не могло быть, потому что даже и не приступали к реформе ценообразовани€ с учетом закона спроса и предложени€. ќбобществленной экономике не были приданы две движущие силы, благодар€ которым функционирует экономика в капиталистических странах, а именно; стремление руководителей предпри€ти€ получить прибыль и бо€знь увольнени€ и безработицы у работников. Ѕыло ли это возможно в сложившихс€ экономических услови€х? ѕосчитали, что можно отказатьс€ от обусловленности цен жестким законом спроса и предложени€. Ёто открыло дорогу бюрократическим решени€м, подорвало инициативу исполнителей, заставило терпеть безучастие и лень. Ќужны были дальнейшие шаги.

151. „ем заменить коммунистическую партию. ќчевидно, что успех новой политики зависел прежде всего от того, поддержит ли ее население страны. Ќе следует забывать, что коммунистическа€ парти€, сильна€ своей численностью (19 миллионов человек), была в —оветском —оюзе вездесуща Ч и на предпри€ти€х, и в учреждени€х. ¬ажнейшую роль играла номенклатура. ѕосле роспуска  ѕ—— в стране не оказалось другой организованной силы. “ребовалось обновл€ть кадры, но это не та задача, которую можно решить за один день.

ќчень трудно также изменить ментальность населени€. ќно издавна отстранилось от политики и подчин€лось приказам правителей, подобно тому как подчин€ютс€ предначертани€м ѕровидени€. “ак было в эпоху татарского ига и в эпоху автократического правлени€ царей. Ќароды —оветского —оюза безропотно согласились на террор сталинского режима. ¬сегда преобладали пассивность и покорность. ƒемократи€ как идеологи€ и форма правлени€ была чужда населению.

“ем не менее казалось, что времена мен€ютс€,и массы, инициируемые интеллигенцией, име€ перед собой пример «апада, смогут выразить свою волю. Ќо не исключено, что стремление изменить систему не пойдет дальше требовани€ иметь достойные жилище и питание. ѕонадобитс€ длительное врем€, чтобы народы —оветского —оюза, преодолев традицию, прониклись демократическим духом.

Ћиберализаци€ создала благопри€тный климат открытости и разр€дки.  роме того. успеху экономической перестройки способствует еще один фактор. ћарксистско-ленинска€ доктрина требовала от граждан отказатьс€ от их эгоистических интересов во им€ блага всех. Ќынешн€€ политика более реалистична, она опираетс€ на личные интересы и даже легитимирует прибыль.

152. ¬ажность международной помощи. „тобы советска€ экономика выздоровела, нужны, по словам руководителей страны, долгие годы реализации новой экономической политики. » тем не менее, важно, чтобы граждане видели, что ситуаци€ уже улучшаетс€; это цена их довери€ и участи€. „тобы придать шансы новой политике, поддержать руководство страны, необходима массивна€ помощь стран либеральной экономики Ч продовольственна€, техническа€, финансова€.

Ќовые руководители отчетливо продемонстрировали свою волю создать новый строй, при котором —одружество Ќезависимых √осударств не будет представл€ть собой угрозы правам человека и миру на земной шаре. ƒл€ стран «апада также очевидна выгода политики, открывающей им широкие и правильные перспективы в экономическом и финансовом плане. ƒух международной солидарности стал реальностью.

ќтдел II. ƒругие социалистические страны

153. ¬ итоге второй мировой войны восемь государств в ≈вропе стали под разными названи€ми социалистическими республиками. ѕо своим главным направлени€м развитие европейских социалистических стран шло по тому же пути, что и —оветский —оюз. »наче не могло и быть, так как приверженность к марксистской доктрине требовала проведени€ идентичных социальных, правовых и экономических мер.

¬месте с тем положение —оветского —оюза и других европейских социалистических стран во многих отношени€х различалось. Ќи одна из этих стран не обладала такой территорией, мощью, международным значением, как —оветский —оюз. ”же геополитический фактор с неизбежностью предопределил различие, с которым ставились и решались многие проблемы.  оммунистические партии неодинаково пришли к власти, не совпадали во многом экономические и социальные структуры, а также традиции. ѕолитика, даже тогда, когда она преследует одну и ту же общую цель, приспособл€лась к среде и обсто€тельствам. ѕоэтому модель —оветского —оюза не могла быть просто перенесена на другие государства. Ётому мешали их традиции, уровень индустриализации, культура, социальна€ структура.

¬ —оветском —оюзе признавалось, что по тем или иным основани€м между его правом и правом других социалистических стран возможны различи€. ќтходы от советской модели вполне естественны, однако имеетс€ предел, который нельз€ перейти, если государство хочет остатьс€ в семье социалистических стран. ¬ —оветском —оюзе с известной настороженностью смотрели на стремление некоторых стран сконструировать Ђновую модель социалистического обществаї (ёгослави€ в 1948 г., ¬енгри€ в 1956 г., „ехословаки€ в 1968 г.). Ќе без основани€ опасались, что за этой формулой скрывалась попытка трактовать марксизм иначе, чем в ———–, стремление отказатьс€ от некоторых основополагающих принципов социализма.

154. ”важение к праву. ƒо ќкт€брьской революции русский народ не считал право основой социального стро€. ¬ законах он видел капризы цар€ и способ административного управлени€.  огда марксизм провозгласил отмирание права, это настолько мало шокировало русских, что полное отмирание права можно было бы осуществить уже на следующий день после революции. ”тверждение по инициативе Ћенина принципов социалистической законности в период нэпа показалось многим отступлением от социалистического пути; полагали, что верность революции и марксизм потребуют отказатьс€ от этого принципа одновременно с нэпом.

»ной была ситуаци€ в других социалистических странах.  ак бы ни различались они между собой, кажда€ из них до 1945 года или уже реализовала, или готовилась реализовать идеал государства, основанного на праве. Ќи одна из них не знала, как –осси€, периода военного коммунизма. »спользовав опыт —оветского —оюза, здесь сразу же признали необходимость переходного периода от капиталистического стро€ к коммунистическому обществу. ѕринцип социалистической законности был признан без каких-либо затруднений. —охран€лось и традиционное уважение к праву. ¬сему этому способствовало наличие старых и новых юристов, готовых работать при новом режиме.

155. —охранение старого права. Ќи в одной из европейских социалистических стран не сочли необходимым сразу же в целом отменить все старое право, как это сделали в –оссии. Ѕыли сломаны экономические и политические структуры, но при этом постарались сохранить то, что было возможно, в юридическом плане, в частности испытанную технику, что, однако, не преп€тствовало обновлению права. „то касаетс€ содержани€ права, то были отменены нормы, отражавшие его классовый характер. ¬ целом же старое право сохранилось; к нему относились с доверием, как к национальному культурному досто€нию.

¬ качестве примера обратимс€ к ёгославии. ¬ феврале 1945 года ѕрезидиум антифашистского —овета национального освобождени€ отменил старое право в целом, но разрешил судь€м применение тех его норм, которые Ђне противоречат требовани€м борьбы за национальное освобождение, деклараци€м и решени€м антифашистских комитетов и комитетов национального освобождени€ї. ¬ 1951 году ¬ерховный суд страны еще раз четко подчеркнул сохран€ющеес€ значение старого права и указал судам, что вс€кий раз, когда они отказываютс€ применить норму этого права следует уточнить, Ђкакой норме, институту или политическому принципу противоречит применение этой нормы. —уды не могут ограничитьс€ одним лишь общим указанием на то, что ныне она потер€ла силуї.

156. ќбновление права. Ќе будем, однако, переоценивать значение того факта, что старое право сохранилось. —тарые законы толковались по-новому, с учетом происшедших революционных изменений.  роме того, были проведены большие законодательные и кодификационные работы, благодар€ которым старое право действовало скорее теоретически.

—оздание нового права было необходимостью, ибо речь шла о строительстве социалистического общества, принципиально отличного от предшествующего. ќно могло быть осуществлено двум€ способами: с одной стороны, копированием советской модели; с другой Ч использованием имеющихс€ институтов, в которые следовало вдохнуть новые идеи и поставить их таким образом на службу социалистическому государству.

¬начале преобладал первый способ, причем в больших масштабах. «атем последовательно набирал силу второй, особенно после XX съезда  ѕ—— в 1956 году. Ётот способ исходил из неоднократных высказываний Ћенина о том, что в ходе строительства социализма следует учитывать национальные особенности. ’арактерно в этой св€зи следующее высказывание тогдашнего министра юстиции ѕольши: Ђћеханическое противопоставление права, законодательства и судебной практики социалистического государства соответствующим институтам буржуазного государства было негативным фактором, сказавшимс€ на развитии нашего права. Ќедооценили тот факт, что эти институты формировались на прот€жении веков. »х следовало совершенствовать в интересах социализма, не отбрасывать... –ади того чтобы механически перенести в ѕольшу правовые институты других государств, стро€щих социализм, были забыты прогрессивные традиции польской наукиї. ёристы социалистических стран приветствовали обновление марксистско-ленинской доктрины, €вившеес€ следствием XX съезда  ѕ—— в 1956 году. ќтныне преобладало новое течение, менее властное и менее догматическое.

157. ќбобществление. –еформы были направлены прежде всего на обобществление средств производства.

Ќаиболее успешными они оказались в сфере индустрии. ¬ разных странах перспективные планы промышленного развити€ потребовали передачи государству всех промышленных предпри€тий; рабочий класс не должен был отныне находитьс€ в подчинении частных собственников и эксплуатироватьс€ ими. Ќационализаци€ промышленности была облегчена и тем, что многие индустриальные предпри€ти€ принадлежали иностранному капиталу или собственникам, скомпрометировавшим себ€ св€з€ми со старыми политическими режимами.

 ак и в ———–, в странах народной демократии была запрещена частна€ торговл€. ќднако здесь этот процесс не пошел так далеко. „астные продовольственные магазины сохранились в Ѕолгарии и ¬енгрии. » в других странах, например в ѕольше, был достигнут компромисс: государство передавало частным предпри€ти€м право осуществл€ть определенную торговую де€тельность.

“рудности, как и в –оссии, вызвала национализаци€ земли и коллективизаци€ сельского хоз€йства. ¬ большинстве стран эти трудности были преодолены таким образом, что ситуаци€ здесь если и не идентична советской, то в целом похожа на нее. ќднако три страны Ч ¬енгри€, ѕольша и ёгослави€ Ч во многом не последовали общему направлению.

ќшибочно впечатление, что коллективизаци€ земли в ¬енгрии была завершена в 1961 году. —ельское хоз€йство действительно велось кресть€нами, объединенными в кооперативы. ќднако член кооператива считалс€ собственником земли и получал от кооператива определенную сумму денег как арендную плату.  ооперативы могли продавать землю кресть€нам. ѕриусадебные участки принадлежали кресть€нам на праве частной собственности.

¬ ѕольше не была осуществлена национализаци€ земли и больша€ часть сельскохоз€йственной продукции производитс€ индивидуальными хоз€йствами. »м принадлежит 83% обрабатываемой земли. ¬озникшие вначале колхозы к 1956 году прекратили свое существование. «акон лишь ограничил размеры индивидуальных наделов 15 Ч 20 гектарами. —уществует, с некоторыми оговорками, свобода распор€жени€ недвижимостью.

 оллективизаци€ в ёгославии пошла не далее, чем в ѕольше. ѕерва€ реформа 1945 года ограничила размер землевладени€ 25 Ч 35 гектарами. Ёта мера означала конфискацию земель, принадлежащих церкви и крупным собственникам, но она не вела к национализации, поскольку конфискованные земли распредел€лись между бедными кресть€нами. Ўаг к коллективизации был сделан в начале 50-х годов. –азмер индивидуальных хоз€йств был ограничен 10 гектарами, а семейных хоз€йств (задруг) Ч 25 гектарами. ѕоскольку уже осуществл€лась коллективизаци€, она проходила в форме создани€ совхозов, а не колхозов. ƒалеко она не пошла: 90% обрабатываемой земли находитс€ в руках 2 300 тыс€ч мелких сельскохоз€йственных производителей Ч индивидуальных и семейных, причем 30% этих производителей имеют участок размером до 2 гектаров. ќсновна€ масса сельскохоз€йственной продукции производитс€, таким образом, за пределами коллективизированного сектора.

—казанное выше не означает, что руководители обеих стран Ч ѕольши и ёгославии Ч отказались от идеи коллективизации. Ќо они не хотели осуществл€ть ее с помощью властных мер и неизбежных при этом потерь, предпочита€ методы воспитани€ и убеждени€, стара€сь привлечь кресть€нство перспективой материальных преимуществ.

158. ѕланирование. “ак же как и в —оветском —оюзе, экономика и других социалистических стран основана на планировании, которое, однако, организовано неодинаково. Ёти особенности не должны удивл€ть, ибо марксизм-ленинизм говорит именно о принципе планировани€, а не о его формах. ¬ —оветском —оюзе в разные периоды можно было увидеть тенденцию как к централизации, так и к децентрализации, жесткое планирование производства смен€лось более гибким. —пецифические особенности планировани€ в других социалистических странах св€заны с факторами социального и географического пор€дка.

159. ёгославска€ критика сталинской политики. ѕравительство ёгославии в 1948 году оказалось в конфликте с руководством ———–.

ѕо мнению югославов, марксизм-ленинизм требует, чтобы средства производства были реально переданы в распор€жение народа в лице непосредственных производителей, коллективов труд€щихс€. ¬ то врем€ как в —оветском —оюзе настаивали на усилении государства, югославы считали, что государство должно начать отмирать немедленно, и этот процесс призван охватить все общественные сферы в той мере, в какой он не вредит успеху социалистического строительства. ” русских и югославских коммунистов один и тот же идеал, но югославы считали, что путь к нему должен быть иным, чем в ———–, нужно искать новые формы, которые не были бы приданием государству, управл€емому верхушкой коммунистической партии, той же власти, котора€ находилась ранее в руках буржуазии.

— позиции югославов ликвидаци€ буржуазии в ———– должна была означать начало отмирани€ государства. Ѕольше не существует противосто€щих социальных групп, какими были антагонистические классы в прошлом. —ледовательно, сохранение государством и правом прежних властных функций неоправданно. ќднако в ———– произошел обратный процесс, и в соответствии с тезисом —талина государство должно было только и делать, что посто€нно усиливатьс€, подчин€€ себе не только отношени€ производства, но и все сферы жизни общества.

“ака€ позици€ объ€сн€лась, по мнению югославов, тем, что руковод€щие советские кадры хот€ и происходили из пролетариата, но затем оторвались от него. ¬озникла особа€ автономна€ группа со своими интересами, отличными от интересов пролетариата и даже зачастую вступающими в противоречие с ними. Ёта группа становитс€ всесильной бюрократией и вместо того, чтобы демократизировать —оветское государство, сделать его отмирающим, бюрократизирует его и превращает в тоталитарное. —оветска€ бюрократи€ не довольствуетс€ доминирующей ролью, которую ей доверил пролетариат. ќна вз€ла на себ€ роль эксплуататора, которую до революции играла буржуази€. ¬место социалистической системы, которую намеревались создать, в действительности в ———– сложилась система государственного капитализма.

160. ќтмирание государства. „тобы избежать бюрократизации государства и сделать его демократическим, народные массы должны участвовать в государственном управлении и в ведении национальной экономики, а у государства нужно постепенно отбирать его традиционные функции и передавать их обществу. “олько так мыслимо государство при социализме. Ётими установками руководствовалс€ строй, созданный под руководством маршала “ито.

ѕо  онституции ёгославии 1946 года было создано централизованное государство, аналогичное советскому. ѕосле обобществлени€ средств производства и исчезновени€ класса капиталистов в 1953 году была прин€та нова€  онституци€, пересмотренна€ в 1974 году. √осударство было реорганизовано. ѕублична€ власть была децентрализована в том плане, что региональным и местным коллективам была предоставлена широка€ автономи€. Ёкономика демократизирована в том плане, что рабочие и служащие получили возможность участвовать в ведении экономики страны.

Ёкономическа€ политика, по мнению югославов, не должна способствовать расширению государственной собственности, ее задача пр€мо противоположна: превратить эту собственность в общественную, управл€ть которой будет не государственна€ бюрократи€, а сами труд€щиес€. ѕередачу функции государства обществу Ч Ђсвободным союзам производителейї Ч следует начинать именно с экономических функций. Ќарод призван участвовать в осуществлении не только политической, но и экономической власти, и как отражение этой формулы в ёгославии параллельно с каждым Ќациональным собранием (федеральным, республиканскими) и национальным комитетом (района, общины) создаютс€ —обрани€ или  омитет производителей, избираемые непосредственно ими самими.

161. —амоуправление предпри€тий. ¬ каждом промышленном предпри€тии страны имеетс€ –абочий совет Ч высший орган предпри€ти€, который руководит им, распредел€ет доходы или, во вс€ком случае, контролирует их использование. Ёто и есть известное Ђсамоуправление предпри€тийї Ч гордость югославских руководителей.

ѕравда, это самоуправление несколько ограничено наличием директора, который назначаетс€ специальной смешанной комиссией при народном комитете общины. ƒиректор призван обеспечить должную организацию производства, с тем чтобы оно учитывало планы и интересы социалистической экономики всей страны. ¬ особых случа€х, когда некомпетентность самоуправлени€ ставит под угрозу общественные интересы, оно может быть временно ограничено пр€мым вмешательством властей, берущих на себ€ управление предпри€тием.

162. √осударство и коммунистическа€ парти€. √осударство ёгослави€ сохран€ло функции, предполагающие использование государственного принуждени€ в цел€х поддержани€ пор€дка и мира в обществе. Ёто те функции, осуществление которых само общество лишь в последнюю очередь может прин€ть на себ€; они перейдут к нему, когда исчезнут все еще существующие неравенства, порождающие нарушени€ пор€дка и мира в обществе.

√осударство продолжает также осуществл€ть функцию охраны границ. Ќо это никак не мешает ему отмирать во всех других сферах. ћы видели выше, как происходит отмирание государства в сфере экономики. √осударство и бюрократи€ должны также немедленно потер€ть и другие функции, которые затрагивают интеллектуальную сферу, образование, здравоохранение, социальное обеспечение.

ѕо этим соображени€м в 1952 году  оммунистическа€ парти€ ёгославии была трансформирована в Ћигу коммунистов, одной из задач которой была пропаганда идей коммунизма. „то касаетс€ права прин€ти€ конкретных решений, которые должны стать государственным актом, то оно было передано —оциалистическому аль€нсу. Ёто была не политическа€ парти€ в собственном смысле слова, а более широка€ организаци€, призванна€ охватить практически всех граждан, участвующих в осуществлении государственной власти, и оказывать им в этом посильную помощь.

163. ¬ли€ние югославского пути. ёгославска€ критика в адрес советских институтов была в 1948 году восприн€та в ———– как измена социалистическому лагерю. Ќо после смерти —талина и XX съезда  ѕ—— встал вопрос, не содержала ли эта критика долю истины и не давали ли услови€, существовавшие в ‘Ќ–ё и отличающиес€ от советских, этой республике право избрать свой путь, также отличающийс€ от советского. ———– и другие социалистические страны постарались устранить то, что составл€ло центральный пункт югославской критики. Ѕыли осуждены отдельные допущенные ошибки, чрезмерный бюрократический централизм с его медлительностью в решении дел и др.

–€д стран социалистического лагер€, в том числе —оветский —оюз, после 1956 года сочли необходимым провести реформы, направленные на ликвидацию Ђбюрократических искажений социализмаї и восстановление принципов социалистической демократии. ќчевидно, что при этом сыграл свою роль и югославский опыт. «начительно дальше, чем этот опыт, пошла в направлении сближени€ со смешанной экономикой и либеральными демократами политическа€ и экономическа€ перестройка в ———–, инициированна€ ћ.—.√орбачевым. ¬ свою очередь, ее далеко позади оставили затем страны народной демократии, вступив на путь радикальных трансформаций.

164Ч165. Ѕунт 1989 года. ¬ этом году произошла подлинна€ революци€. ———– начал широкомасштабную перестройку и, жела€ изменить мнение о себе мирового сообщества, отказалс€ от Ђдоктрины Ѕрежневаї, использовавшуюс€ дл€ интервенции в „ехословакию в 1968 году и подавлени€ попытки создать Ђсоциализм с человеческим лицомї. —транам, находившимс€ в сфере его вли€ни€, ———– дал свободу выбора режима, который они сочтут предпочтительным.

Ѕыло хорошо известно, что общественный строй в этих странах установлен против желани€ населени€, он сохран€лс€ по воле и под давлением ———–. “ем не менее было удивительно наблюдать скорость и масштабы движени€, начавшегос€ в этих странах. ѕосле ѕольши весной 1989 года оно в течение того же года охватило ¬енгрию, √ерманскую ƒемократическую –еспублику, „ехословакию, Ѕолгарию, –умынию и даже јлбанию. ¬се эти государства решили встать на новый путь. ¬ыйд€ далеко за пределы советской перестройки, они открыто отказались от принадлежности к социалистической системе. »зменились даже названи€ этих государств, они перестали быть социалистическими, демократическими, народными республиками.  оммунистические партии смогли продолжить свое существование только объединившись с другими парти€ми или превратившись в социал-демократические, признающие принцип свободных выборов. ѕеред лицом происход€щего, вид€ крах своей политики, бывшие признанные вожди партии и государства сошли со сцены, за исключением ѕольши, где они способствовали тому, чтобы то, что произошло, стало возможным. ёгослави€, котора€ в своей независимости ушла дальше всех от советской модели, некоторое врем€ сдерживала кризис, но здесь свою роль сыграл распад федерации.

166. ќтличи€ от бывшего —оветского —оюза. —итуаци€, сложивша€с€ в этих странах, с одной стороны, и в ———– Ч с другой, была различна. Ѕлагодар€ исторической традиции в этих странах существовало демократическое сознание, которого не было в ———–.

Ёто демократическое сознание ведет все эти страны к возвращению в романо-германскую правовую семью. Ќо реинтеграци€ св€зана с проблемами.

—ледует учитывать, что экономические св€зи этих стран в течение дес€тилетий были ориентированы на бывший ———–. Ќевозможно тотчас разрушить такие отношени€, тем более что с их сохранением св€заны многочисленные интересы. ¬ плане политической организации эти страны, освободившись от советской опеки, быстро ”становили институты,подобные тем, что существуют в западноевропейских странах.

„то касаетс€ права, то оно несомненно обладает некоторым своеобразием, порожденным пребыванием в социалистической орбите. ѕри этом, однако, следует еще раз напомнить: принадлежность к правовой семье никоим образом не исключает определенных различий между членами этой семьи.

ќтдел III. ѕринцип социалистической законности

167. ѕостановка вопроса. ћарксистское предположение об отмирании права в коммунистическом обществе послужило дл€ многих юристов буржуазных стран поводом, чтобы поставить вопрос: а существует ли вообще советское право и признает ли государство, стрем€щеес€ к своему отмиранию, принципы права и законности?

Ќа этот вопрос следует ответить четко и €сно: он возможен лишь в отношении  ита€; в —оветском —оюзе и других социалистических странах принцип социалистической законности подчеркнут со всей силой и одновременно имеютс€ все гарантии дл€ того, чтобы сделать этот принцип действенным.

¬месте с тем мы убедимс€ и в том, что этот принцип во многом отличаетс€ от идеи верховенства права и концепции Ђправового государстваї, которые €вл€ютс€ основой государственных структур и права в странах романо-германской семьи и семьи общего права.

І 1. «начение принципа законности

168. Ќаличие социалистического права. ¬ —оветском —оюзе отошли от утопических позиций периода военного коммунизма, когда верили, что можно заменить право революционным правосознанием. — утверждением принципа законности праву были вновь возвращены его значение и авторитет.

—оветский —оюз не стал коммунистическим обществом, где общественные отношени€ будут регулироватьс€ одним лишь спонтанным чувством солидарности и общественного долга. Ќа повестке дн€ сто€л вопрос о дисциплине Ч дисциплине труда, плановой дисциплине. ¬ их обеспечении право и принуждение играют хот€ и не исключительную роль, но, тем не менее, такую, которую неправильно было бы недооценивать. ѕраво и государство на данной стадии развити€ Ч это необходимость. ќрганы управлени€, государственные предпри€ти€, кооперативы, граждане, участву€ в жизни общества, действуют в соответствии с правом. —трогое соблюдение принципа социалистической законности, строгое поддержание правопор€дка €вл€ютс€ абсолютными императивами.

„то означает определение Ђсоциалистическа€ї, когда речь идет о законности? Ёто не просто добавление, потому что именно оно в глазах советских юристов раскрывает содержание принципа законности и смысл соблюдени€ законов.

—оветские граждане должны соблюдать законы потому, что эти законы справедливы, а справедливы они потому, что их издает социалистическое государство, которое выражает интересы всех, а не какого-либо привилегированного класса. ћарксисты часто выступали против буржуазного права, поскольку в несоциалистических странах право защищает и увековечивает несправедливый социальный строй. ¬ ———– от граждан требуетс€ строгое соблюдение правопор€дка. ¬озникает необходимость объ€снени€, в чем изменились эти отношени€. ЂЁкономический строй общества, материальные услови€ господствующего класса определ€ют его общественное сознание, его волю и интересы, которые наход€т свое выражение в праве... ќтрыв права и законности от экономики, рассмотрение правовой системы независимо от существующих экономических отношений несовместимы с коренными положени€ми советской юридической наукиї. ÷енность принципа законности определ€етс€ тем, установлению какого стро€ он служит, каково содержание действующих правовых норм. ѕринцип законности имеет смысл только в услови€х социалистической экономики и подчинен ее императивам. Ќе следует делать из права фетиш. ѕраво Ч это важна€ и необходима€ вещь, но, тем не менее, оно не более чем надстройка над базисом, при котором оруди€ и средства производства обобществлены и используютс€ в интересах всех. ќпределение Ђсоциалистическа€ї и напоминает об этом элементарном положении марксистской доктрины.

169. ”тверждение принципа социалистической законности. Ётот принцип утвердилс€ не без трудностей. ¬ период военного коммунизма дл€ него не было достаточной почвы уже по одному тому (оставл€€ в стороне принципиальную сторону вопроса), что отсутствовала сколько-нибудь детализированна€ система правовых норм. ”тверждение принципа началось при нэпе. Ќо это был период компромисса, когда опасались, что капиталистические элементы смогут использовать право к своей выгоде в ущерб социалистическому строительству. Ёто сдержанное отношение к праву про€вилось даже у многих юристов, которым представл€лось, что издаваемые в этот период кодексы были призваны способствовать частному предпринимательству и гарантировать его. Ѕезоговорочное признание права и законности пришло позднее, уже после ликвидации нэпа, когда было создано социалистическое общество.

»менно в этот период возникает вопрос, не следует ли проводить различи€ в отношении к праву и к принципу законности государственных органов и предпри€тий, с одной стороны, и граждан Ч с другой, не подчинены ли полностью этому принципу лишь последние. —колько-нибудь значительные споры, затрагивающие государственные организации, не подпадали под общую судебную юрисдикцию. ќни выход€т за пределы этой юрисдикции и подведомственны учреждени€м, которые нос€т название арбитража (государственный арбитраж и ведомственный арбитраж). —ам этот термин €вл€етс€ не вполне €сным в том смысле, что он дает повод думать, будто отношени€ между государственными предпри€ти€ми выпадают из сферы действи€ права в собственном смысле этого слова или что его применению могут помешать различного рода соображени€. ¬озможно, что в момент создани€ системы государственного и ведомственного арбитража (в 1931 г.) выбор этого наименовани€ и был св€зан с подобной идеей. Ќо что бы там ни было вначале, ситуаци€ совершенно €сна: государственные организации, точно так же как граждане, строжайшим образом подчинены действию принципов социалистической законности, и отношени€ между этими организаци€ми самым тщательным образом регламентированы правом. ѕри разрешении споров между ними органы арбитража должны примен€ть именно нормы права; исключаютс€ решени€, основанные на каких-либо соображени€х неюридического пор€дка.

170. »мперативный характер советского права. ¬ —оветском —оюзе многие проблемы принимали своеобразный вид; в частности, принцип социалистической законности в р€де отношений отличаетс€ от принципа господства права (Rule of law) в том виде, как он признан в буржуазных странах. —ледует указать на некоторые из этих отличий, которые свидетельствуют об оригинальности советской правовой системы.

ѕервое отличие св€зано с теми новыми функци€ми, которые призвано выполн€ть право в советском обществе. —оветска€ власть Ч это революционна€ власть, котора€ стремитс€ радикальным образом изменить существовавшие ранее услови€ и основать новое, коммунистическое общество. —оветское социалистическое право видит свои первоочередные функции в том, чтобы способствовать должной организации экономических сил общества и выработке новых форм поведени€ граждан. ƒинамизм, имманентно присущий этим функци€м, отличает советское право от буржуазных правовых систем. Ќесоблюдение права в —оветском —оюзе Ч это не только пос€гательство на интересы тех или иных лиц, это не только вызов морали, это вместе с тем угроза успешному осуществлению государственной политики. ¬ буржуазных странах способы, с помощью которых заключаетс€, толкуетс€ и исполн€етс€ договор, отвечают прежде всего частным интересам, а в —оветском —оюзе Ч интересам успешного планировани€ и развити€ национальной экономики. Ёти новые функции права в жизни общества и революционный характер власти ведут к тому, что в —оветском —оюзе уважение к праву носит более категорический характер, чем в буржуазных странах, где право в конечном счете нередко интересует больше частных лиц, чем общество в целом.

»еринг напрасно призывал граждан буржуазных стран боротьс€ за право. ¬ этих странах продолжает господствовать мнение, что плохой мир лучше, чем хороший процесс. ќбщество привыкло к подобным взгл€дам и соответствующей практике. “ака€ точка зрени€ не может возобладать в —оветском —оюзе, где само общество прежде всего заинтересовано в уважении к праву как инструменту политики власти. Ђћы ничего Ђчастногої не признаем, дл€ нас все в области хоз€йства есть публичноправовое, и не частноеї, Ч писал Ћенин. Ёту формулу следует понимать в том смысле, что все советское право нацелено на создание нового социального пор€дка. Ќарушение права привлекает поэтому внимание не только того, кто €вилс€ непосредственной жертвой этого нарушени€, но и государственных органов и самого государства.

ѕринцип законности в —оветском —оюзе более необходим и соблюдаетс€ строже, чем в буржуазных странах, где право стремитс€ прежде всего к установлению справедливости в отношени€х между частными лицами и где оно, следовательно, расшир€ет сферу своего воздействи€ лишь постольку, поскольку заинтересованные лица предпринимают те или иные действи€ дл€ защиты своих прав.

¬ —оветском —оюзе, где праву отведены иные функции, принцип законности пытались соблюдать более строгим образом и более действенно гарантировать уважение к этому принципу. » общество, и власть были здесь заинтересованы в этом гораздо больше, чем в буржуазных странах.

171. —оциалистическое право и естественное право. ¬торое различие социалистического права и буржуазных систем права св€зано с тем, как относ€тс€ первые и вторые к естественному праву. ћарксизм часто изображают как чисто позитивную доктрину, котора€ отрицает естественное право. ¬ действительности все обстоит сложнее.

ћарксизм считает правовыми лишь те правила поведени€, кото-pbie изданы или санкционированы государством. ¬ этом аспекте его можно отнести к позитивистским учени€м. ќднако марксизм не ограничиваетс€, в отличие от этих учений, лишь внешним, формальным аспектом права. — его позиции право не должно быть изолировано от социальных фактов. »сход€ из этой посылки, марксизм уходит от позитивистского видени€ права и признает его Ђданностьї, под которой понимаетс€ естественна€ и социальна€ среда, в которой происходит в ходе истории процесс Ђсоздани€ї права. «аконодатель отнюдь не всемогущ. ќн не может творить право по прихоти, так как св€зан в своей де€тельности определенными реали€ми как материального, так и духовного пор€дка. ƒе€тельность законодател€ обусловлена и даже во многом предопределена самыми разными социальными отношени€ми людей.

¬ключив в свое правопонимание идею о пределах власти законодател€, марксизм тем самым отмежевалс€ от позитивизма. ќн, в отличие от последнего, не надел€ет законодател€ полной противо-творческой свободой. ¬ своей правотворческой де€тельности законодатель св€зан многими факторами, как вход€щими в сам противо-творческий процесс, так и лежащими за его пределами. Ётот тезис о св€занности законодател€ сближает марксистское учение с концепцией естественного права. ќднако самому этому пон€тию он придает новый смысл; оно более не св€зано, как раньше, с природой вещей, с абстрактной сущностью человека, с вечной и всеобщей справедливостью. √лавное, что определ€ет с марксистской точки зрени€ де€тельность законодател€, Ч это материальные услови€ жизни общества, способ производства, то есть отнюдь не факторы идеального пор€дка, которые использовала доктрина естественного права.

ќднако такой подход не означает, что марксизм отрицает этические основы и цели права. —тав социалистическим, государство стремитс€ к наиболее полному сочетанию права и морали. Ќе нужно удивл€тьс€ тому, что в обществе, исповедующем материализм, ценность права подчеркивают указанием на его моральный и справедливый характер.

172. ¬ременный характер социалистического права. ¬ —оветском —оюзе был провозглашен и, несомненно, действовал принцип законности. ¬месте с тем не следует забывать, что этот принцип, как и вс€ структура социалистического государства, служил потребност€м переходного периода. —овременное право социалистических стран, писал чехословацкий ученый ¬.  напп, в целом справедливо с точки зрени€ социалистического общества, но оно не €вл€етс€ таковым, если смотреть на него с позиции будущего коммунистического общества. Ёто диалектическое противоречие между справедливым характером права с позиции социализма и одновременно его несправедливым характером с позиции коммунизма исчезнет только в будущем, с отмиранием права при коммунизме. ¬ будущем коммунистическом обществе не будет ни государства, ни права, ни, следовательно, принципа законности. ¬ советском праве нередко встречаютс€ институты, которые в рамках принципа законности провозглашают и подготавливают неюридические формы завтрашнего общества. »ногда можно даже встретить институты, которые, как нам представл€етс€, не наход€тс€ в полном соответствии с принципом законности. » первый, и второй случаи напоминают о том, что советское общество не хочет быть и не €вл€етс€ Ђобществом, как все другиеї, и что вс€ его структура определ€етс€ доктриной марксизма-ленинизма.

–азвитие в 70-е годы и особенно в ходе перестройки повлекло много изменений. —близилась ли в итоге социалистическа€ законность с законностью в западных странах?

¬ ———– право рассматривалось как орудие регламентации жизни общества, и именно в этом контексте искали пути защиты интересов граждан. ѕолитика социального развити€ невозможна без признани€ прав граждан, но признанные в тексте закона, они не всегда исполн€ютс€ органами, которым это поручено. ¬ этой св€зи стремились, например, пресечь возможные злоупотреблени€ местных властей. ѕринцип социалистической законности расшир€л свои вчерашние границы, с тем чтобы граждане получили гарантию от произвола управленческих органов. ¬ то же врем€ по-прежнему за правительственными структурами признавалась полна€ свобода измен€ть действующее право. –еальное право и формальное право сближались.

І 2. √арантии принципа

173. —оветска€ концепци€.  ак обеспечить соблюдение социалистической законности и со стороны должностных лиц, и со стороны граждан? ¬ широком смысле слова это призвана сделать вс€ совокупность государственных органов, равно как и вол€ народа, уверенного в правильности существующего стро€ и его законов. Ётот подход особенно подчеркивалс€ в —оветском —оюзе и других социалистических странах: здесь полагали, что в будущем обществе не будет принуждени€. ѕоэтому считалось особенно ценным, что общественный пор€док обеспечиваетс€ не только (и не столько) применением механизма принуждени€, но и с помощью иных самых разнообразных способов, осуществл€емых с участием органов государства, профсоюзов, прессы и граждан.

ќсновна€ гаранти€ социалистической законности, по мнению советских авторов, состоит в совпадении при социализме личных и общественных интересов, что обусловлено обобществлением средств I производства и ликвидацией на этой основе вс€кой эксплуатации человека человеком. ¬ числе других многочисленных гарантий ленинградский профессор ѕетров указывает де€тельность —оветов различных ступеней, органов исполнительной власти, де€тельность органов  онтрол€ при —овете ћинистров ———–, различного рода инспекций при органах управлени€, де€тельность прокуратуры, судов, контроль общественных организаций, и особенно профсоюзов, а также широко используемое право жалобы, которому соответствует об€занность административного органа рассмотреть ее.

¬ рамках насто€щей работы не представл€етс€ возможным рассмотреть весь этот ансамбль гарантий, что означало бы изучить всю совокупность институтов советского права. ѕоэтому, привед€ вышеназванный перечень, мы отметим три института, которые специально существуют дл€ того, чтобы обеспечивать действие принципа законности: прокуратуру, комитеты народного контрол€ и адвокатуру.

174. ѕрокуратура.  ак особа€ гаранти€ принципа социалистической законности в —оветском —оюзе создан особый институт Ч прокуратура. Ѕыл возрожден старинный русский институт, созданный ѕетром ¬еликим в 1722 году, Ч Ђцарево окої, в соответствии с которым во все воеводства были назначены агенты центральной власти, чтобы следить за местным управлением. Ётот институт ликвидировали в 1864 году, когда была создана прокуратура французского типа, в свою очередь упраздненна€ 24 но€бр€ 1918 г. вместе со старыми судами. —озданна€ в 1922 году прокуратура свой сегодн€шний облик получила позднее. »нститут прокуратуры закреплен  онституци€ми 1936 и 1977 годов.

¬ определенной мере советска€ прокуратура похожа на французскую, но в еще большей мере отличаетс€ от нее как структурой, так и более широкими функци€ми, особенно функцией надзора за законностью актов органов управлени€ и местных органов.

ѕрокуратура представл€ет собой совершенно автономное учреждение, построенное по иерархическому принципу и независимое от всех министерств и местных —оветов; наоборот, она контролирует их де€тельность. ќна подчинена единому руководителю Ч √енеральному прокурору ———–. „тобы подчеркнуть полную независимость прокуратуры, √енеральный прокурор избираетс€ ¬ерховным —оветом ———– сроком на п€ть лет.

¬ подчинении √енерального прокурора наход€тс€ назначаемые им сроком на п€ть лет прокуроры республик, областей, районов и городов.  ак и сам √енеральный прокурор, каждый из этих прокуроров возглавл€ет определенный штат сотрудников. —уществуют также специальные виды прокуратуры, например, военна€ прокуратура и др.

175. –оль прокуратуры. ” прокуратуры двойна€ роль. ѕрежде всего она осуществл€ет функции, в целом соответствующие тем, что возложены на французскую прокуратуру, действующую при судах. Ќа нее возложено судебное преследование по уголовным делам. ќна может также давать заключени€ и даже предъ€вл€ть иски по гражданским делам. ќна наблюдает за местами заключени€. Ќикто не может

быть арестован без санкции прокуратуры, она вправе распор€дитьс€ об освобождении любого незаконно арестованного лица. ќднако и в сфере судебной де€тельности функции прокуратуры более значительны, чем во ‘ранции. Ёто, в частности, св€зано как с тем, что вс€ публична€ власть в целом играет более активную роль, так и, возможно, с тем, что прокуратура располагает весьма обширным персоналом и средствами. »меет значение и то, что в соответствии с принципами советского судоустройства судьи не об€зательно должны быть юристами по образованию. ¬ результате участие прокуратуры в судебной сфере весьма широко. ќно выражаетс€ и в предъ€влении исков, и во вступлении в уже начавшийс€ процесс, и в принесении протестов на неправильные, с ее точки зрени€, решени€, и в контроле за исполнением судебных решений. ¬ 1955 году ей было даже предоставлено право выражать несогласие с постановлени€ми ѕленума ¬ерховного —уда ———– путем обращени€ в ѕрезидиум ¬ерховного —овета ———–. Ётот факт еще раз подтверждает, насколько руководители —оветского государства забот€тс€ о соблюдении и полной действенности принципа социалистической законности.

176. «начение общего надзора. ¬торое направление де€тельности советской прокуратуры Ч общий надзор. ѕрокурор присутствует на заседани€х исполнительных комитетов местных —оветов и может, таким образом, воспреп€тствовать прин€тию решений, противоречащих закону.  роме того, прокуратура осуществл€ет систематическую проверку с точки зрени€ соответстви€ закону всех административных актов, которые в об€зательном пор€дке сообщаютс€ ей до прин€ти€ их к исполнению. ќна может рассмотреть в пор€дке жалобы или за€влени€, исход€щих от заинтересованных лиц, всевозможного рода случаи, когда имело место нарушение закона. “аким образом прокуратура осуществл€ет нечто вроде общего контрол€ над всей администрацией.

¬о всех случа€х, когда прокуратура обнаруживает нарушение, она в определенные, в р€де случаев предустановленные сроки приносит по этому поводу протест. «акон определ€ет, что данный протест адресуетс€ или органу, прин€вшему опротестовываемое решение, или вышесто€щему органу, или, в исключительных случа€х, судебным органам. ѕротест прокуратуры приостанавливает действие опротестованного акта. ≈сли орган, в который обращен протест прокуратуры, не отмен€ет и не измен€ет опротестованное решение или акт, прокуратура обращаетс€ в вышесто€щую инстанцию. ѕрактика показывает, что прокуратура весьма действенно осуществл€ет свою роль по общему надзору. ќб этом свидетельствуют материалы, публикуемые в органе прокуратуры Ч журнале Ђ—оциалистическа€ законностьї. —ледует отметить особенно активное вмешательство прокуратуры в сферу трудового права и де€тельность местных властей. јкты более высоких инстанций оспариваютс€ прокуратурой реже, возможно потому, что они принимаютс€ в итоге более серьезного предварительного изучени€.

ќсуществл€€ общий надзор, прокуратура использует не только такое средство, как требование отмены незаконного акта, но и другую форму Ч представление. ќно примен€етс€ в тех, например, случа€х, когда руководители учреждени€ и общественной организации не принимают решений, необходимых во исполнение требований закона. ќрганы, куда направлены представлени€, должны в установленный срок сообщить о прин€тых мерах. ≈сли прокуратура признает эти меры недостаточными, она может поставить вопрос о применении дисциплинарных и даже уголовных санкций.

177. ƒругие социалистические страны. »нститут прокуратуры создан и в других социалистических странах. –анее в этих странах существовала административна€ юстици€, действовавша€ успешно. »ногда даже возникает вопрос, а правильно ли поступили, отказавшись от нее в пользу прокурорского надзора, тем более что прокуратура здесь в большей мере зан€та традиционным контролем за де€тельностью органов юстиции, а осуществление ее надзорных функций в отношении органов управлени€ далеко от желаемого.

Ќе существует принципиальных преград дл€ создани€ в этих странах административных судов. ¬ ёгославии их роль в определенной мере вз€л на себ€  онституционный суд, имеющий право аннулировать решени€, прин€тые органами самоуправлени€. ѕринимаютс€ также меры, направл€емые на то, чтобы сделать прокурорский надзор более действенным, а также призванные регламентировать управленческую де€тельность. јдминистративно-процессуальные кодексы были прин€ты в „ехословакии в 1955-м, в ¬енгрии Ч в 1956-м, в ёгославии Ч в 1957-м и в ѕольше Ч в 1960 году. Ќередко прокурорский надзор дополн€етс€ другими формами контрол€, в частности расшир€етс€ компетенци€ общих судов, в которых можно оспаривать законность некоторых актов управлени€.  онституци€ –умынии 1965 года предусматривает возможность проверки судами законности управленческих актов, а «акон 1967 года разрешил гражданам этой страны оспаривать в суде такие акты, за исключением изданных —оветом ћинистров.

—удебный контроль за управленческими актами существует и в других странах. ¬ ѕольше еще в 1922 году был создан ¬ысший административный суд. ѕосле 1945 года он сохранилс€, но серьезное значение приобрел в итоге реформы 1980 года, когда на него был возложен контроль за законностью управленческих актов. ¬ ёгославии контроль такого рода осуществл€ют суды общей юрисдикции.

ѕредставл€етс€ очевидным, что во всех странах наиболее надежной гарантией принципа законности в конечном счете €вл€ютс€ общественное сознание и основанный на нем уровень гражданского воспитани€.

178.  омитет народного контрол€.  онтроль за законностью Ч это важна€ задача в стране таких пространственных размеров, как —оветский —оюз. —пециализаци€ прокуратуры Ч надзор за юриди

ческой и управленческой сторонами де€тельности. „то касаетс€ экономики и финансов, то это сфера де€тельности  омитета народного контрол€ (закон от 30 но€бр€ 1979 г.). ‘ункции этого комитета шире, чем контроль в собственном смысле слова. ќн провер€ет эффективность исполнени€ важных решений в области экономики, боретс€ с тенденцией ведомственного или местнического подхода, бюрократизмом, ищет способы улучшени€ де€тельности —оветов и управленческих органов.

179 - 180. јдвокатура ———–. Ќа первых порах в ———– с недоверием относились к адвокатуре. —тарый институт был отменен сразу же после революции. ѕонадобилось некоторое врем€ дл€ восстановлени€ профессиональной адвокатуры. ¬ адвокатах, однако, видели не столько представителей обвин€емых, забот€щихс€ лишь об интересах клиентов, сколько помощников правосуди€, призванных боротьс€ за социалистическую законность. ¬ определенный период в ———– существовали списки юристов, которые могли быть использованы и как защитники, и как обвинители; они выступали по назначению суда и получали жалованье от государства. ќднако уже в 1922 году от этой практики отказались. Ѕыла создана профессиональна€ адвокатура.

ћежду организацией адвокатуры в западных странах и в ———– Ч большое различие. ѕо советской концепции адвокат должен рассматриватьс€ как участник общего звена, в которое вход€т также судь€ и прокурор. ¬се они сотрудничают с той целью, чтобы рассматриваемое дело предстало перед судом во всех его аспектах. ¬ принципе адвокат не должен рассматривать себ€ как противника прокурора перед лицом судьи, который должен раскрыть истину. ≈сли адвокат убежден в вине своего клиента, он не должен скрывать ее от суда или же представл€ть преступление менее опасным, чем оно есть на самом ƒеле. ќтмеча€ обсто€тельства, см€гчающие ответственность клиента, он вместе с тем не должен тер€ть из виду интересы общества и учитывать то воздействие, которое его защита может иметь на тех, кто присутствует в зале суда. —оветский адвокат Ч это прежде всего служитель правосуди€ и социалистической законности. ¬ этом известное отличие от практики буржуазных стран, где судь€ призван играть роль арбитра между обвинением, представленным прокурором или  аким-то-другим лицом, и защитой, которую ведет без каких-либо ограничений адвокат.

—оветска€ концепци€ о роли адвоката в практическом плане подтверждена общественной формой организации адвокатуры. «аинтересованное лицо может обратитьс€ к любому адвокату, но при этом оно ¬сегда адресуетс€ в коллегию адвокатов. ѕредседатель этой коллегии в соответствии с установленными тарифами определ€ет гонорар, оп-

лачиваемый клиентом, который вноситс€ в кассу коллегии.   профессии адвоката допускаютс€ лица с высшим юридическим образованием.   профессии адвоката ныне уже не относ€тс€ так, как в первые годы советской власти. ѕраво обвин€емого на защиту стало конституционным принципом, который стрем€тс€ реализовать. —реди адвокатов много членов партии, в р€де публикаций отмечаетс€, что Ћенин был адвокатом. ѕредставл€етс€, что адвокатска€ практика не приносит больших доходов. ƒел, которые на «ападе принос€т адвокатам крупные заработки, в —оветском —оюзе нет, ибо здесь ликвидирована частна€ торговл€. —ущественно и то, что на предпри€ти€х и в учреждени€х имеютс€ свои юридические службы. Ќаибольшую часть адвокатской практики составл€ют уголовные дела. јдвокаты редко участвуют в рассмотрении гражданских дел (5Ч6% общего числа этих дел). ¬ 1980 году насчитывалось примерно 19 тыс€ч адвокатов, причем 96 % из них имели высшее юридическое образование; а 60 % адвокатов Ч члены  оммунистической партии.

–аздел второй »—“ќ„Ќ» » ѕ–ј¬ј

181. ¬ведение. ѕод источником права советский юрист понимает прежде всего экономический строй общества, который, согласно марксистской доктрине, обусловливает и определ€ет правовую систему данной конкретной страны. ¬ этом смысле основной источник советского права образует соединение двух факторов: обобществлени€ средств производства и установлени€ в стране власти народа. » только во вторую очередь говор€т о формах права, называ€ источниками права те технические приемы, с помощью которых в данной стране и в данный период создают, наход€т или уточн€ют юридические нормы. ћы обращаемс€ к изучению именно этих технических приемов, чтобы ответить на вопрос, какова роль закона, судебной практики и других факторов в создании права в —оветском —оюзе с учетом экономической и политической структуры этой страны.

√лава 1. «ј ќЌ

182. ѕервенство закона. ќчевидно и неоспоримо, что закон в широком смысле слова представл€ет собой основной источник советского права. Ѕросаетс€ в глаза сходство в этом плане советского права, с одной стороны, и романо-германской семьи Ч с другой. Ќо при более близком рассмотрении это сходство оказываетс€ формальным. ¬ странах романо-германской семьи значение закона вид€т в том, что он €вл€етс€ наиболее €сным и удобным способом выражени€ норм права. »наче Ч в социалистических странах, где первенство закона св€зано с тем, что в нем вид€т наиболее естественный способ создани€ права, которое при этом отождествл€етс€ с волей прав€щих. ¬ этих странах закону придаетс€ первенствующа€ роль также и потому, что речь идет о быстро измен€ющемс€ обществе. ƒинамизм советского права привел к возвеличению закона, противопоставл€емого таким факторам более медленного развити€ права, как обычай и судебна€ практика. ƒаже в чисто техническом плане акты, исход€щие от власти в странах романо-германской семьи и социалистических странах, трактуютс€ по-разному.

ќтдел I. —оветский —оюз

183. ѕринцип единства власти. Ќесходство про€вл€етс€ прежде всего в политическом плане. »звестно различие, которое проводитс€ в буржуазных странах между законом в формальном и законом в материальном смысле слова. «акон в формальном смысле Ч это вс€кий акт, прин€тый парламентом и промульгированный исполнительной властью; закон в материальном смысле Ч это акт, который не исходит об€зательно от законодательной власти, но содержит в себе нормы общего значени€, устанавливающие определенные правила поведени€.

Ёто различие носит не только описательный характер. ¬ странах либеральной демократии его рассматривают как об€зательное. ¬ соответствии с принципом так называемого разделени€ властей здесь стрем€тс€ осуществить их определенное равновесие. ¬ таких услови€х считаетс€ нормальным, что правила поведени€, устанавливаемые правом, исход€т из различных источников и что их создание не €вл€етс€ привилегией лишь какой-либо одной из этих властей.

ћарксистско-ленинска€ доктрина отрицает принцип разделени€ властей. ¬ этом отношении ей способствует тот факт, что в практике современного мира указанный принцип ведет ко все большему ослаблению роли подлинного закона, то есть акта парламента, в интересах ƒругих Ђвластейї, а именно исполнительной или административной власти. –азвитие практики издани€ декретов-законов, новое различие между законом и регламентом, установленное во ‘ранции  онституцией 1958 года, независимость судебной власти по отношению к власти законодательной, характерна€ дл€ стран общего права, Ч все это объ€вл€етс€ факторами, способствующими отходу от принципа народного суверенитета. ”тверждаетс€, что в —оветском —оюзе нет подобной практики, противоречащей подлинной демократии; вс€ власть сконцентрирована в руках ¬ерховного —овета; в каждой союзной республике вс€ полнота власти передана ¬ерховному —овету республики. —овет ћинистров —оюза ——– и —оветы ћинистров союзных республик, равно как и вс€ исполнительна€ власть, ответственны перед этими ¬ерховными —оветами. “аким образом, вопрос о разделении властей или их равновесии и не стоит. —амое большое, что может иметь место, Ч распределение функций между органами государственного управлени€, органами правосуди€ и прокуратуры. ќднако не может быть и речи о том, чтобы поставить управление и правосудие в один ранг с ¬ерховным —оветом, который в соответствии с принципом единства власти, прин€тым в —оветском —оюзе, выступает именно как высший орган государственной власти.

¬ ———– традиционно не существовал конституционный контроль. »ное противоречило бы принципу полновласти€ ¬ерховного —овета. ќднако в ходе перестройки в 1989 году был создан  омитет конституционного контрол€ ———–, но с ограниченными полномочи€ми. ≈го решени€ касались в основном прав и свобод граждан, предусмотренных  онституцией ———–.  омитет не пережил августовского путча 1991 года, но в –оссийской ‘едерации «аконом от 12 июл€ 1991 г. был создан  онституционный —уд –—‘—–.  омитет конституционного контрол€ ———– походил на французский  онституционный совет:  онституционный —уд –оссии ближе к модели  онституционного суда ‘–√.

“аким образом, законодательна€ власть в стране осуществл€лась исключительно ¬ерховным —оветом ———– и ¬ерховными —оветами союзных республик. ѕри этом право законодательной инициативы было предоставлено широкому кругу субъектов, в том числе ¬ерховному —уду ———–, √енеральному прокурору ———–, общественным организаци€м.

184. ѕрименение принципа.  огда речь заходила о применении изложенного принципа, возникают трудности. ¬ самом деле, как практически осуществить, чтобы все законы в таком сложном комплексе, какой представл€ет собой общество в —оветском —оюзе, всегда выступали как акты ѕарламента? —оветска€ доктрина рассматривала практику издани€ декретов-законов, а также признание и расширение автономного нормотворчества исполнительной власти в буржуазных странах как пос€гательство на принцип народного суверенитета. ёристы буржуазных стран в ином виде изображают этот процесс и св€зывают его с увеличением задач, возлагаемых на государство, и потребностью в действенной администрации.  аким же образом удаетс€ в —оветском —оюзе сохранить уважение к народному суверенитету и одновременно удовлетворить потребность Ђв действенной администрации?

ќдин из путей к этому мог бы состо€ть в расширении сферы компетенции и полномочий местных советов, которые, так же как и ¬ерховные —оветы, выражают волю народа. ќднако в общем, по этому пути далеко не пошли.

Ѕыл избран другой путь. ѕрактика издани€ декретов-законов французского образца не известна в ———–; здесь никогда не проводилось делегирование законодательных функций органам исполнительной власти, в том числе —оветам ћинистров. ѕотребность в эффективном управлении удовлетвор€етс€ без нарушени€ рассматриваемого принципа. ƒл€ этого использовалась практика посто€нного делегировани€ функций ¬ерховного —овета на период между сесси€ми его органу Ч ѕрезидиуму. «аконотворчество остаетс€ делом исключительно законодательной власти, но практически оно осуществл€етс€ по преимуществу ѕрезидиумом, решени€ которого одобр€ютс€ затем ¬ерховным —оветом, причем на голосование ставились лишь особо важные законы.  онтрол€ за конституционностью законов не существовало, и, кроме того. ¬ерховный —овет мог беспреп€тственно мен€ть  онституцию. —итуаци€ изменилась в 1989 году с созданием —ъезда народных депутатов. «а ним было сохранено право измен€ть  онституцию. ќн принимал и особо важные законы.

—овет ћинистров уполномочен  онституцией принимать постановлени€ и распор€жени€, но только на основе и во исполнение действующих законов, а не как признанна€ самосто€тельна€ регламен-тарна€ власть. ќднако широкие формулы в текстах законов оставл€ют административным власт€м простор дл€ самосто€тельности в рамках этих законов, и большинство мер, определ€вших жизнь в —оветском —оюзе, установлено —оветом ћинистров и подчиненными ему органами.

 огда мы говорим о де€тельности ѕрезидиума ¬ерховного —овета и —овета ћинистров, то, чтобы сохранить реалистический подход, следует помнить о пр€мых св€з€х между этими органами и  оммунистической партией ———–.  онституци€ ———– 1977 года говорит об этом в ст. 6: Ђ–уковод€щей и направл€ющей силой советского общества, €дром его политической системы, государственных и общественных организаций €вл€етс€  оммунистическа€ парти€ —оветского —оюзаї.  онституци€ лишь подтвердила то, что всегда существовало. » до 1977 года  ѕ—— руководила политикой страны. ¬ рамках самой партии решени€ принимаютс€ ее ÷ентральным  омитетом, но чаще всего ѕолитбюро.

185. —оветский федерализм. ———– составл€ли 15 союзных республик. Ёто Ч федеральное государство, что обусловлено прот€женностью территории, наличием множества национальностей. ÷арска€ –осси€ федерализма не знала. ¬ ¬ерховном —овете ———– нар€ду с —оветом —оюза существовал —овет Ќациональностей, пор€док формировани€ которого отражает наличие союзных и автономных республик. ќднако федеральный характер государства был ограничен тем, что  оммунистическа€ парти€ ———– действовала на централизованной основе.

 ак и во вс€ком федеральном государстве, в ———– была распределена компетенци€ между —оюзом и союзными республиками.

 онституци€ 1936 года предусматривала издание общесоюзных кодексов дл€ р€да отраслей права: уголовного права, гражданского права и др. ѕрактически во исполнение этого предписани€  онституции был издан лишь один общесоюзный «акон о судоустройстве 1938 года. –аботы по подготовке общесоюзных кодексов не вышли из стадии предварительных проектов, которые не были опубликованы. ¬ 1953 году произошел отход от чрезмерной централизации предшествующего периода. ¬  онституцию были внесены изменени€, воспроизведенные затем  онституцией ———– 1977 года, не предусматривающие более издани€ общесоюзных кодексов, кроме некоторых, как, например. “аможенный кодекс. ¬ других област€х общесоюзна€ компетенци€ ограничена изданием лишь ќснов законодательства, в соответствии с которыми кажда€ союзна€ республика должна издавать свои собственные кодексы.

¬ федеральном устройстве ———– в итоге перестройки и событий начала 90-х годов произошли существенные изменени€. —оюзные республики сперва провозгласили независимость, а затем реально пришли к ней.  ажда€ из них закрепила свою независимость изданием  онституции. ¬ конце 1991 года возникло —одружество Ќезависимых √осударств.

186. ќсновы законодательства и новейшие кодексы. ¬ 1958 году были прин€ты ќсновы законодательства в области судоустройства, уголовного процесса и уголовного права, в 1961 году Ч ќсновы гражданского законодательства и ќсновы гражданского судопроизводства, а позднее Ч ќсновы законодательства о семье. ќсновы законодательства о труде. ќсновы законодательства о здравоохранении и р€д других. ¬ союзных республиках на базе прин€тых ќснов законодательства активно проводилась кодификаци€. —ама€ больша€ из союзных республик Ч –—‘—– Ч в 1960 году прин€ла свои новые ”головный и ”головно-процессуальный кодексы и новый «акон о судоустройстве, в 1964 году Ч свои новые √ражданский и √ражданско-процессуальный кодексы, а в 1969 году Ч новый —емейный кодекс.

Ќормы, содержащиес€ в ќсновах законодательства, как правило, полностью воспроизвод€тс€ в кодексах, иногда с незначительными модификаци€ми. ќднако кодексы более детализированы, чем ќсновы. «акон о судоустройстве –—‘—– содержит 64 статьи, в то врем€ как соответствующие ќсновы Ч 39; число статей в ”головном кодексе –—‘—– составл€ет 269 (в ќсновах Ч 47), а в ”головно-процессу-альном кодексе –—‘—– Ч 413 (в ќсновах Ч 54). √ражданский кодекс –—‘—– содержит 569 статей, опирающихс€ на 129 статей ќснов гражданского законодательства. Ёти цифры интересны, поскольку они содержат указание на степень автономии, предоставленной союзным республикам. ¬ целом эта автономи€ используетс€ в достаточно скромной степени.  акого-либо органа, призванного координировать подготовку кодексов и обеспечивать их единообразие, не существует. Ќо сложилась практика, когда проект кодекса, подготовленный в одной союзной республике, сообщаетс€ другим республикам.  одексы весьма схожи между собой.

187. ”казы ѕрезидиума. ѕор€док де€тельности ¬ерховного —овета ———– и ¬ерховных —оветов союзных республик таков, что принимаемые ими законы в собственном смысле слова немногочисленны.   прин€тию законов ¬ерховным —оветом прибегают тогда, когда хот€т придать закону особую значимость. ѕрактически чаще всего используетс€ форма указа, издаваемого ѕрезидиумом ¬ерховного —овета; така€ практика кажетс€ настолько естественной, что к ней прибегают в некоторых случа€х даже дл€ внесени€ изменений в  онституцию. ¬ерховный —овет ограничиваетс€ тем, что на своей очередной сессии утверждает, не вход€ в обсуждение деталей, все указы, прин€тые в интервале между этой и предыдущей сесси€ми.

«аконы и указы Ч основа советского правопор€дка. » с теми, и с другими легко ознакомитьс€. ќни публикуютс€ в официальных общесоюзных и республиканских периодических издани€х. „асто издаютс€ различного рода хронологические и систематические сборники как общесоюзного, так и республиканского законодательства.

188. ƒругие акты. ѕринимаемые на основе и во исполнение законов —оветами ћинистров, союзными республиканскими министерствами акты по своей природе и формам весьма различны. ћы встречаем среди них постановлени€ и решени€ —овета ћинистров, в том числе принимаемые совместно с ÷ентральным  омитетом партии; общие услови€ поставки и правила перевозки, одобренные одним или несколькими заинтересованными министерствами; примерный устав треста или предпри€ти€; инструкции, адресованные управлению в определенной области или той или иной группе предпри€тий. —ложность всей этой регламентации весьма значительна; она даже больше того, на что жалуютс€ ныне в буржуазных странах. ќднако така€ модификаци€ роли, отведенной закону, имеет свою причину, а именно обобществление национальной экономики.   рассмотрению этого факта мы и переходим.

189. –оль управлени€ в советской экономике. ¬следствие обобществлени€ средств производства и властного государственного дирижизма, определ€ющего развитие народного хоз€йства, управление в сфере экономики в социалистических странах призвано выполн€ть такие задачи, которые решительно превосход€т задачи управлени€ в этой же сфере в буржуазных странах. –азличие здесь не только количественное, но и качественное. ’оз€йственные предпри€ти€ при социализме €вл€ютс€ государственной собственностью и выступают как учреждени€ публичного права. Ќесмотр€ на то что они обладают финансовой автономией, демаркационна€ лини€ между административным актом во всех его формах, с одной стороны, и договором, заключаемым между предпри€ти€ми или группами предпри€тий, с другой стороны, €вл€етс€ весьма произвольной.

¬ демократи€х либерального типа (они все более и более удал€ютс€ от этого типа) можно увидеть массу различного рода регламентов, декретов, постановлений, определ€ющих пор€док применени€ законов, прин€тых парламентом. ¬месте с тем в этих странах существует обширный сектор, где может осуществл€тьс€ свободна€ игра частного предпринимательства. ѕравда, промышленные, торговые и сельскохоз€йственные предпри€ти€ все более и более подпадают под регламентацию, определ€ющую рамки организации их де€тельности; тем не менее они сохран€ют очень большую свободу в отношении направлени€ и масштабов де€тельности, создани€ тех или иных филиалов, в выборе контрагентов и т.д. —вобода главы предпри€ти€, принцип свободы договора все более подвергаютс€ ограничени€м, однако именно они €вл€ютс€ правилом. Ёто и позвол€ет, несмотр€ на все ограничени€, говорить о либеральной демократии.

¬ —оветском —оюзе, который €вл€етс€ социалистической демократией, положение иное. ÷ель предпри€тий здесь Ч выполнение плана развити€ народного хоз€йства. »х де€тельность сразу же четко фиксируетс€ и вводитс€ в определенные рамки статусом, который они получают от государства, и плановыми предписани€ми. ќни должны делать то, что им вмен€етс€ планом, и они не могут делать того, что выходило бы за рамки их статуса. Ёто двойное правило и обусловливает то невиданное еще значение, которое приобрела в —оветском —оюзе административно-правова€ де€тельность. »менно управление должно путем издани€ различного рода постановлений, распор€жений и т.д. вз€ть на себ€ осуществление большей части экономической задачи, котора€ в буржуазных странах выполн€етс€ с помощью инициативы частных предпри€тий. ќтсюда и беспрецедентный рост административной регламентации.

¬ западных странах доктрина проводит четкое различие между постановлением, распор€жением или каким-либо другим административным актом, с одной стороны, и договором Ч с другой. Ёто различие стираетс€, если не исчезает, в советском праве.

190. Ќормативные, управленческие и ведомственные акты. —ущественное различие между нормативными актами и разного рода инструкци€ми и циркул€рами состоит в том, что первые содержат нормы, об€зательные дл€ всех, а вторые Ч лишь указани€ тем или иным управленческим органам; они не создают правовых норм. ѕрактически в буржуазных странах администраци€ никогда не ставит вопрос о законности ведомственных инструкций и циркул€ров, которые получает; она примен€ет их на равных основани€х с нормами права. ¬ —оветском —оюзе такой подход и это смешение стали еще большими, поскольку здесь все основное в сфере экономики выполн€етс€ государственными организаци€ми. ѕоследние выступают как субъекты права, обладающие автономией; однако они не станов€тс€ независимыми от министерства и вр€д ли провод€т различие между нормативными актами и адресованными им циркул€рами.

191. јдминистративный акт и договор. ¬ услови€х советской экономики различи€ между двум€ этими €влени€ми стираютс€. ќсновой договоров, заключаемых между государственными организаци€ми, €вл€ютс€ предписани€ народнохоз€йственного плана. »х роль сводитс€ по преимуществу к тому, чтобы конкретизировать данные плана, дополнением к которому они и €вл€ютс€. Ёти договоры лишь по внешнему виду похожи на характерные дл€ либеральной экономики договоры, заключаемые по свободной инициативе, или, как говор€т марксисты, анархически. ¬ ———– было признано полезным сохранить в обобществленном секторе такой технический инструмент, как договор. Ќо в этом про€вл€етс€ скорее стремление обеспечить хорошее административное управление, чем желание закрепить за руководител€ми предпри€тий определенную свободу действий. ¬полне возможен был бы полный отказ от договора в отношени€х между государственными предпри€ти€ми и детализировать план и расширить воздействие собственно органов управлени€. “огда договор оказалс€ бы ненужным. ¬прочем, соотношение административного акта и договора во многом зависит от того, кака€ тенденци€ в экономической жизни и управлении окажетс€ более полезной Ч централизаци€ или децентрализаци€.

ѕри этом речь не идет о том, чтобы, подобно либеральным демократи€м, найти оптимальное соотношение между противоречием, в котором на одной стороне Ч власть, а на другой Ч свобода.

192. “рудности доступа к документальным источникам. ¬ отличие от публикации законов и других нормативных актов общего характера, котора€ обеспечивает возможность ознакомлени€ с ними, ситуаци€ с другими актами и инструкци€ми ина€. ќстаетс€ не€сным, где проходит разделительна€ лини€ между тем, что интересует всех, и тем, что представл€ет интерес лишь дл€ определенных предпри€тий, и соответственно тем, что должно публиковатьс€ дл€ всеобщего сведени€, а что Ч нет. «десь отсутствуют какие-либо предустановленные критерии и господствует эмпиризм. Ётот эмпиризм Ч отражение исторической традиции. ѕриказы, бывшие в –оссии предшественниками министерств, создавали, каждый дл€ себ€, сборники зктов, нужных дл€ служащих данного приказа и доступных только им. ≈сли изобразить эту ситуацию, использу€ современную терминологию, то можно сказать, что не было норм публичного права и регламентов в собственном смысле слова, а имелись лишь обычаи, административна€ практика, служебные инструкции, используемые „иновниками. Ќекоторые западные авторы полагают, что современна€ ситуаци€ св€зана с этой традицией старых российских учреждений.  аждое министерство издает дл€ своих служащих и подведомственных организаций сборник или сборники своих инструкций. ќни предназначены дл€ внутреннего пользовани€ и распростран€ютс€ только среди своих адресатов; их нельз€ купить или получить в библиотеке. ¬ газетах можно ознакомитьс€ только с теми из этих актов, публикацию которых по тем или иным причинам признали целесообразной. ¬се остальные акты получают как бы конфиденциальный характер, подобно тому как это происходит с большинством циркул€ров французской администрации. ¬се это отнюдь не облегчает задачи тех, кто без вс€ких дурных намерений пожелает изучить работу советских институтов. ƒа и советские авторы жалуютс€ на трудность доступа к этим источникам. ¬ этом отношении ситуацию в советском праве нельз€ признать с точки зрени€ юридической науки удовлетворительной. Ќе €вл€етс€ она таковой и в буржуазных демократи€х, где практические аспекты труднодоступны, поскольку им придан конфиденциальный характер, тем более дл€ иностранцев.

193. “олкование и применение закона. —оветский —оюз, руководимый  оммунистической партией, поставил своей целью создать с помощью своих законов принципиально новый социальный строй.  ак и вс€кое новое право, советское право отличаетс€ императивным характером и требует толковани€ в строгом соответствии с намерени€ми его авторов. ќт советских юристов и судей ожидают толковани€ права, которое приведет именно к такому его применению, какое имел в виду законодатель.

ќднако из этого не следует, что толкование законов должно быть всегда буквальным. ¬ данном случае в —оветском —оюзе преобладают традиции романо-германской системы. ћарксистска€ доктрина вовсе не предполагает, что законы следует примен€ть исключительно в соответствии с их буквой, использу€ лишь чисто грамматические методы толковани€. “акое отношение может превратить закон в фетиш, имеющий ценность сам по себе, независимо от политики, €вл€ющейс€ его подлинной основой.

“олкование законов советскими судь€ми должно быть, следовательно, не грамматическим, а логическим, направленным на то, чтобы увидеть в тексте закона его подлинный смысл с учетом всей системы действующего права и основных принципов государственной политики. ¬ —оветском —оюзе отказались от методов школы свободного права, точно так же как и от метода телеологического толковани€, примен€емого в р€де стран, и особенно во ‘ранции.

—оветскую позицию по вопросу толковани€ законов нельз€ у€снить до конца, если не учесть такого важного фактора, каким €вл€етс€ учение марксизма-ленинизма. «аконы и иные акты издаютс€ законодателем, который руководствуетс€ этим учением. —ледовательно, чтобы полностью вы€вить намерени€ законодател€, следует и толковать все акты в свете этого учени€.

¬ этой св€зи было бы неверным любое сравнение с тем, что происходит в буржуазных странах, где у судьи нет какого-либо четкого ориентира, а следовательно, когда он полагает, что учитывает интересы общества, на самом деле он руководствуетс€ своими идеологическими установками и фактически искажает смысл закона ради интересов буржуазного класса. »спользование же советскими юристами принципов марксистского учени€ ведет, наоборот, к раскрытию смысла закона. –оль марксистской доктрины как руководства дл€ судейской де€тельности претерпела изменени€ в сравнении с ранними периодами развити€ —оветского государства. “огда в течение длительного времени эта роль была главенствующей; поскольку законов было мало, судь€ должен был в соответствующих случа€х искать решение спора в принципах марксизма. »з этой необходимости исходили первые советские законы, когда они предписывали судь€м руководствоватьс€ принципами политики –еспублики —оветов и своим социалистическим правосознанием. —лишком раст€жимый характер данной формулы стал со временем плохо совместимым со стремлением строгого проведени€ в жизнь принципа социалистической законности и дисциплины. —оветские законы многочисленны идетализированны. —удь€ примен€ет их в соответствии со своим правосознанием, но это последнее уже нет необходимости объ€вл€ть автономным источником права. ќчевидна и тенденци€ исключить из законодательства общие формулы, характерные дл€ кодексов периода нэпа.

»здание ќснов законодательства в 60-е годы позволило увидеть в советской доктрине как отмеченную тенденцию, так и противосто€щую ей. ¬ первоначально опубликованных проектах ќснов отсутствовали какие-либо общие формулы. “олько ст. 4 проекта ќснов гражданского законодательства уточн€ла, что гражданские права и об€занности могут возникать и кроме случаев, указанных в законе Ђв силу общих принципов и в соответствии со смыслом гражданских законовї. ¬ проекте не было знаменитого правила ст. 1 √ражданского кодекса 1922 года, исключавшего защиту гражданских прав в тех случа€х, когда они осуществл€лись в противоречии с их социально-хоз€йственным назначением. ќднако интересно отметить, что положение, воспроизвод€щее смысл этой статьи, в конце концов было введено в ќсновы гражданского законодательства. Ђ√ражданские права охран€ютс€ законом, за исключением случаев, когда они осуществл€йс€ в противоречии с назначением этих прав в социалистическом обществе в период строительства коммунизмаї (ч. I, ст. 5). ¬ ќсновы гражданского судопроизводства также была включена стать€, которой не было в проекте. Ђ¬ случае отсутстви€ закона, регулирующего спорное отношение, суд примен€ет закон, регулирующий сходные отношени€, а при отсутствии такого закона суд исходит из общих на-lan и смысла советского законодательстваї (ч. III, ст. 12). ¬озможность привлечени€ к уголовной ответственности по аналогии (ст. 16 ”головного кодекса –—‘—– 1922 г.) была исключена в 1958 году.

“аким образом, и в ———– можно увидеть про€вление двух тенденций: одна из них Ч стремление к максимально строгому соблюдению закона, друга€ Ч подчеркивание справедливости, необходимости преодолени€ формального применени€ законов, нежелание видеть в законе фетиш. ¬ —оветском —оюзе эти тенденции приобретают еще и особый политический аспект, поскольку речь идет не только о том, должно ли право быть более или менее строгим, а прежде всего о том, в какой мере уже сегодн€ должно или можно предвидеть отмирание права. ¬ —оветском —оюзе положительно относ€тс€ к формулировкам закона, которые освобождают судью от формализма. Ќапример, ст. 47 ќснов гражданского судопроизводства 1961 года гласит: ЂЌе может быть отменено правильное по существу решение суда по одним лишь формальным соображени€мї.

194. јутентичное толкование закона. —ледует отметить характерную черту советского права в отношении толковани€ закона, а именно наличие органов, предназначенных дл€ своеобразного аутентичного толковани€ закона и издающих в этой св€зи специальные директивы, которые адресуютс€ всем органам, осуществл€ющим отправление правосуди€. “акими органами кроме ѕрезидиума ¬ерховного —овета ———– €вл€лись ¬ерховный суд ———– и √лавный арбитр ———–.

–оль ¬ерховного суда ———– долгое врем€ состо€ла больше в выработке таких директив дл€ судей, чем в проверке решений по конкретным делам. Ќа ¬ерховный суд ———– возлагалась задача общего наблюдени€ за гем, как толкуютс€ законы и осуществл€етс€ правосудие всеми судами, существующими в стране. ≈сли в ходе выполнени€ этой задачи ¬ерховный суд обнаруживает колебани€ и расхождени€ в толковании закона, он тотчас вмешиваетс€ и издает по этому поводу соответствующую директиву. —удьи должны следовать ей. ¬ качестве примера такого руковод€щего указани€ приведем ѕостановление ¬ерховного суда от 17 декабр€ 1971 г. о пор€дке применени€ ст. 7 ќснов гражданского законодательства, устанавливающей ответственность на распространение порочащих человека сведений.

—казанное выше можно повторить и применительно к высшему звену государственного арбитража ———–, который точно так же. изучает арбитражную практику, как ¬ерховный суд ———– Ч судебную, и издает дл€ использовани€ нижесто€щими государственными арбитражами инструкции того же свойства, что и директивы ¬ерховного суда ———–.

ќтдел II. ƒругие страны ¬осточной ≈вропы

195. –оль закона.  ак и в ———–, во всех европейских социалистических государствах основной источник права Ч закон. » здесь государственна€ власть сконцентрирована в парламенте, который один лишь правомочен определ€ть политику страны и издавать законы.  онституци€ –умынии 1965 года четко говорит о том, что не существует никакой самосто€тельной регламентарной власти.

ќднако при сходстве принципиальной установки имеетс€ немало различий. ¬ ёгославии в 1963 году создан  онституционный суд, правомочный просить парламент вновь рассмотреть прин€тый им закон, который суд считает неконституционным. “аким путем в парламент был возвращен р€д законов, в том числе закон о социальном обеспечении. —оздание  онституционного суда предусмотрено в „ехословакии в цел€х контрол€ за правильным распределением компетенции между федеральными и иными власт€ми. ќпределенный контроль за конституционностью законов возможен в –умынии, где он осуществл€етс€ комитетом, созданным в парламенте.

ёгослави€, „ехословаки€, как и ———–, Ч федеральные государства. Ќо в первых двух распределение компетенции между федеральными и республиканскими власт€ми иное, чем в ———–.

Ќе в столь обширных и населенных в сравнении с —оветским —оюзом странах и имеющих при этом более глубокие парламентские традиции созыв парламента проще и де€тельность его активнее, как, например, в ѕольше, где сейм сам принимает большинство законов, а его орган Ч √осударственный совет в промежутках между сесси€ми сейма издает нормы лишь в исключительных случа€х.

196.  одификаци€. —разу же после прихода к власти коммунистических партий были проведены значительные кодификации, особенно в ѕольше, „ехословакии и ёгославии, где ранее право не было унифицировано в общенациональном плане. ѕодготовленные с некоторой поспешностью кодексы впоследствии замен€лись новыми, отражавшими достигнутое на пути социалистического развити€. ¬ ѕольше в 1964 году были прин€ты новые √ражданский, —емейный и √ражданско-про-цессуальный кодексы. ѕозднее были опубликованы кодексы в области уголовного и уголовно-процессуального права, международного частного права, морского права, трудового права и административного процесса. Ѕыли попытки кодифицировать административное право и международное торговое право Ч область, где органы, обладающие нормотворческой компетенцией, создали очень запутанную ситуацию.

¬ „ехословакии в 1963 году были изданы новые —емейный, √раж-данско-процессуальный кодексы. «акон о международном частном праве и  одекс международной торговли, а в 1964 году Ч ’оз€йственный и √ражданский кодексы, в 1965 году Ч  одекс законов о труде.

¬ √ерманской ƒемократической –еспублике в 1965 году вышел новый —емейный кодекс, в 1975 году Ч √ражданский и √ражданок о-ѕроцессуальный кодексы и «аконы о применении права и о международном частном праве, в 1976 году Ч «акон о международных хоз€йственных договорах.

¬ јлбании, Ѕолгарии и ёгославии были изданы комплексы  рупных законов, заменившие в самых разных сферах действовавшее ранее право. ¬ ¬енгрии в 1959 году был прин€т √ражданский кодекс,  оторого ранее не было в этой стране.

197. “олкование законов. ќно мало чем отличаетс€ от прин€того в ———–. ќно должно быть строгом, что неоднократно подчеркивалось в юридической литературе этих стран. »звестный венгерский юрист академик —або в своей книге Ђ“олкование праваї писал: Ђ¬ социалистическом праве закон не преследует цели замаскировать волю господствующего класса. ќтсюда следует, что пон€тие и роль толковани€ здесь значительно сужены. Ќи при промульгации закона, ни позднее нельз€ под предлогом толковани€ изменить содержание юридических норм или же, ссыла€сь на смысл закона, придать ему какую-либо чуждую ему черту. ¬ буржуазном праве судь€ стал главной персоной юридической системы. —оциалистическое развитие должно избежать этогої.

ќднако так подход€т к толкованию лишь нового права. „то касаетс€ законов, унаследованных от прошлого и остающихс€ в силе, то действуют другие критерии. Ќаиболее четкой в этом плане €вл€етс€ формула, действующа€ в ёгославии: от применени€ таких законов можно отказатьс€, если они противоречат основополагающим принципам нового стро€.

ќднако старые законы постепенно сходили со сцены, а в отношении новых в итоге дискуссии были выработаны более гибкие принципы толковани€, способствующие усилению св€зи между правом и жизнью общества.  онституци€ „——– 1960 года в ст. 102 установила, что судьи должны толковать законы в соответствии с социалистическим правосознанием, и это правило было развито в √ражданском кодексе 1964 года.

198. ѕубликаци€ законов. ѕравовые традиции сказались и в том, что в рассматриваемых странах хорошо организована публикаци€ всех видов регламентарных актов. «десь нет сборников, издаваемых дл€ служебного использовани€ в рамках какого-либо министерства, и потому остающихс€ в какой-то мере конфиденциальными. ¬озможно, поэтому право европейских социалистических стран легче изучать, чем советское право.

√лава 2. —”ƒ≈ЅЌјя ѕ–ј “» ј

ќтдел I. —оветский —оюз

199. —оветска€ концепци€. –оль судебной практики в ———– и западных странах оцениваетс€ по-разному. ≈сли спросить советского юриста, какова роль судебной практики в —оветском —оюзе, он убежденно ответит, что эта роль значительна. ≈сли же спросить его, €вл€етс€ ли судебна€ практика источником права, то последует незамедлительный и четко отрицательный ответ.  ака€ же роль отводитс€ в ———– судебной практике? „тобы пон€ть это, нужно знать советскую организацию судов, а также некоторые институты, с помощью которых происходит несудебное разбирательство споров.

І 1. —удоустройство

200. —истема судов. ѕринципы, определ€ющие советскую судебную организацию, сформулированы в гл. 20  онституции ———–, в ќсновах законодательства о судоустройстве в редакции 1989 года и «аконе о статусе судей 1989 года.

—удебна€ система ———– состоит из четырех ступеней, начина€ от народных судов, составл€ющих ее основу, и далее, через областные суды и верховные суды союзных республик, к ее вершине Ч ¬ерховному суду ———–. √ражданские и уголовные дела в зависимости от их характера отнесены законом к компетенции той или иной инстанции. ќбщее правило Ч подсудность районному народному суду, но закон предусматривает категории дел, по которым в качестве первой инстанции выступают областной суд и даже более высокие инстанции. ќбжалование допускаетс€ в следующую вышесто€щую инстанцию, то есть решени€ народного суда могут быть обжалованы в областной суд, решени€ последнего Ч в ¬ерховный суд республики, а решени€ этого суда Ч в ¬ерховный суд ———–. ѕосле 1954 года стало возможным обжалование в рамках самой инстанции, рассматривавшей дело; решени€, вынесенные коллеги€ми Ч уголовной или гражданской Ч областного суда или ¬ерховного суда союзной республики, могут быть в р€де случаев пересмотрены в кассационном пор€дке или в пор€дке надзора президиумом этого же суда.

¬се изложенное выше не может удивить или показатьс€ странным юристу, знакомому с судебной организацией какой-либо страны романо-германской правовой системы. —ущественные различи€ про€вл€ютс€ лишь тогда, когда приступают к рассмотрению, во-первых, того, как создаетс€ советский суд и в каком составе он действует, и, во-вторых, системы обжаловани€ судебных решений в ———–.

201. —удебный персонал. —остав советского суда отличен от состава судов в буржуазных странах. —уд первой инстанции всегда состоит из двух категорий лиц: собственно судьи или судей и народных заседателей. ¬ вышесто€щих инстанци€х мы встречаем только судей. —ледует остановитьс€ на вопросе о том, кто же эти судьи и какую роль играют народные заседатели.

’арактерные черты советского судьи состо€т прежде всего в том, что он всегда выборный, и в том, что он не об€зательно должен быть юристом.

202. —истема избрани€ судей. ¬се без исключени€ судьи в ———– избираютс€. —удьи народных судов Ч путем всеобщих и пр€мых выборов. —удьи других инстанций избираютс€ —оветами (¬ерховным —оветом ———–, ¬ерховными —оветами республик, краевыми и областными —оветами). ¬се судьи избираютс€ сроком на п€ть лет, но избирател€м предоставлено право отзыва того, кто был ими избран. ¬озможность отзыва используетс€ лишь в исключительных случа€х, однако примеры такого рода все же имеютс€, и даже в отношении членов ¬ерховного —уда ———–.

ѕринцип выборности судей был предусмотрен еще в 1903 году в ѕрограмме  оммунистической партии в силу его демократичности. ¬ыборность судей представл€етс€ вполне естественной в стране, где вс€чески подчеркиваютс€ принцип народного суверенитета и св€зь права с политикой. ƒемократическое мышление требует, чтобы не только правотворчество, но и применение права было доверено избранникам народа. Ќет необходимости особо оговаривать, что на выборы судей, как и вообще на выборы в ———–, оказывает вли€ние доминирующа€ роль коммунистической партии. Ёто обсто€тельство позвол€ет избегнуть многих неудобств, которые вызвала бы в других странах система выборностей судей.

—оветский судь€ не должен об€зательно быть юристом. Ќикакие услови€, в том числе образование и стаж, не должны лимитировать свободу выбора избирателей.  роме этого принципиального соображени€ нужно помнить и об исторических причинах данного правила, которые относ€тс€ к искани€м периода военного коммунизма. “огда еще могли верить, что право очень быстро может быть заменено социалистическим правосознанием.  роме того, сразу же после революции было просто невозможно найти юристов, заслуживающих политического довери€. ќднако последовательное и все усиливающеес€ утверждение принципа социалистической законности привело к пересмотру этой позиции. ¬се в большей и большей мере кандидаты, выставл€емые на выборах, имеют или высшее образование, или практический стаж, подтверждающий квалификацию юриста. «аработна€ плата судьи равна заработку рабочего средней квалификации.

203. ѕринцип коллегиальности. ќдин из важных принципов Ч это коллегиальность в осуществлении правосуди€. ¬ рассмотрении дела всегда участвуют несколько судей, будь то низша€ или высша€ инстанци€. ƒаже когда дело рассматриваетс€ по первой инстанции, судь€ никогда не решает его единолично, за исключением нескольких предусмотренных законом случаев. ¬ последнее врем€ их число возросло.

204. Ќародные заседатели. ѕодобно прис€жным, народные заседатели Ч это граждане, которые в соответствии с заранее установленным списком призываютс€ в суд дл€ рассмотрени€ и решени€ дел. «анесенные в список народные заседатели избираютс€ на два с половиной года или на собрани€х рабочих, служащих, кресть€н (список дл€ народных судов), или —оветами разных ступеней (другие списки).  ак уголовные, так и гражданские дела в первой инстанции всегда рассматриваютс€ судом с участием народных заседателей. ¬ народном суде их двое; в других судах число народных заседателей различно, но таково, что они составл€ют большинство. Ќа врем€ исполнени€ своих функций (не более двух недель в год) народные заседатели освобождаютс€ от своей основной работы. » в стадии судебного разбирательства, и в стадии вынесени€ решени€ народные заседатели полностью равноправны с судьей: голос народного заседател€ равен голосу судьи независимо от того, решаетс€ ли вопрос факта или вопрос права. ѕрактически судь€, поскольку он €вл€етс€ юристом, очевидно, оказывает значительное вли€ние на народных заседателей, и случаи, когда он остаетс€ в меньшинстве, €вл€ютс€ исключением. “ем не менее они бывают.

 аков смысл института народных заседателей? ѕрис€жные и шеффены, с которыми неизбежно пытаютс€ прежде всего сравнить народных заседателей, играют полезную роль, поскольку они снабжают суд специальными техническими познани€ми, как это делают шеффены, или, наоборот, донос€т до суда народные представлени€ и тем самым корректируют юридический профессионализм судей. Ёти соображени€ малоприменимы в —оветском —оюзе, где судьи и народные заседатели избираютс€ и где дл€ тех и других не требуетс€ особой квалификации.

„тобы пон€ть институт народных заседателей, следует, как и всегда, обратитьс€ к марксистской доктрине. »нститут народных заседателей в своей основе св€зан с марксистским положением об отмирании права в коммунистическом обществе. »деал, к которому стрем€тс€ в —оветском —оюзе, Ч это общество, где не будет ни права, ни судов и где индивидуальное поведение будет контролироватьс€ лишь общественным воздействием. ”частие народных заседателей в судебном разбирательстве предвосхищает неюридические формы завтрашнего дн€. Ќепосредственно же оно служит воспитанию общества, усилива€ существующую между советским народом и судом св€зь. — помощью института народных заседателей очень большое число граждан вовлекаетс€ в осуществление правосуди€, эти люди возвращаютс€ затем к себе на завод, в колхоз, домой, повидав изнутри, как действует правосудие, и убедившись в справедливом характере действующих законов. »нститут народных заседателей св€зан, таким образом, с одной из важнейших задач советского права Ч воспитанием нового человека.

ќсновы законодательства о судоустройстве в редакции 1989 года предусматривают и иную форму участи€ населени€ в отправлении правосуди€. —оздаетс€ нечто вроде суда ассизов: коллеги€ заседателей в этом случае решает, виновен обвин€емый или нет. Ётот институт используетс€ дл€ рассмотрени€ уголовных дел, когда обвин€емому в т€жком преступлении грозит смертна€ казнь или лишение свободы сроком свыше дес€ти лет. ¬прочем, соответствующа€ стать€ основ сформулирована как рекомендательна€ норма, адресованна€ союзным республикам.

205. —пециальные суды. ¬ 1957 году все специальные суды, за исключением военных трибуналов, в ———– были упразднены. ¬оенные трибуналы Ч это специализированные суды, которые руководствуютс€ уголовными и уголовно-процессуальными кодексами соответствующей союзной республики.  омпетенци€ этих трибуналов ограничена уголовными преступлени€ми (шпионаж, измена), затрагивающими безопасность государства.  ак и все другие суды, военные трибуналы подконтрольны ¬ерховному суду ———–, в котором нар€ду с гражданской и уголовной коллеги€ми существует военна€ коллеги€.

≈сли не считать государственного арбитража, о котором речь пойдет далее и который играет особую роль, можно констатировать, что в —оветском —оюзе нет ничего адекватного административным судам. Ќекоторые из споров административного характера разбираютс€ судами. “ак, например, можно обратитьс€ в народный суд, если местный —овет нарушил правила составлени€ списков избирателей. “очно так же можно обратитьс€ в суд, когда речь идет о гражданской ответственности администрации. ¬ —оветском —оюзе не существовало судебного пор€дка отмены незаконных актов администрации.

206. —истема обжаловани€. ќбратимс€ к тому, какова система обжаловани€ судебных решений в —оветском —оюзе. ћы должны снова подчеркнуть наличие здесь существенных отличий от буржуазных правовых систем. Ёти отличи€, с одной стороны, св€заны с тем, как организованы советские суды; с другой стороны, они наход€тс€ в тесном соотношении с задачами, возлагаемыми на советское право, и с тем значением, которое придаетс€ принципу социалистической законности.

—пособ образовани€ советских судов делает невозможной систему апелл€ции. ѕредоставление высшей инстанции права изменить решение нижесто€щего суда не только в части, касающейс€ вопросов права, но и в части, касающейс€ вопросов факта, легко может показатьс€ антидемократичным. ¬едь речь идет о решении, вынесенном выборным судьей, да еще с участием народных заседателей. ќтказ от апелл€ции означает, что допускаетс€ лишь обжалование, св€занное с ошибками судей по вопросам права.

¬месте с тем желание и необходимость гарантировать наиболее полным образом соблюдение принципа законности в социалистическом обществе ведет к тому, что допускаетс€ весьма широка€ и свободна€ проверка решений и приговоров, если окажетс€, что действительно имела место ошибка в праве.

—оветское право знает два вида обжаловани€ Ч кассационное и надзорное. ѕраво подачи кассационной жалобы имеют стороны, участвовавшие в процессе, а также прокуратура. ќни могут в краткие, установленные законом сроки обжаловать любое решение, вынесенное первой инстанцией, но только решение первой инстанции.

∆алоба приноситс€ в следующую вышесто€щую инстанцию в судебной иерархии.

ѕросьба о пересмотре дела или жалоба в пор€дке надзора имеет давние, традиционные корни в русском праве. Ёто такой способ обжаловани€ судебных решений, который предоставлен не самим участникам процесса, а определенным должностным лицам, уполномоченным осуществл€ть контроль примерно тем же способом, каким осуществл€етс€ правосудие. ѕрокуратура, председатели областных-и верховных судов по собственной инициативе или по жалобам заинтересованных лиц осуществл€ют контроль за решени€ми, изданными в сфере их компетенции. ≈сли они считают нужным, они могут направить эти решени€ на пересмотр в пор€дке надзора в более высокую инстанцию. —тороны не могут сами непосредственно подавать надзорную жалобу; они, как, впрочем, и все другие лица, включа€ и общественные организации, могут лишь обращатьс€ к соответствующим должностным лицам с просьбой принести такую жалобу. ¬ отличие от того, что имеет место во ‘ранции в случае так называемой жалобы в интересах закона, успех надзорной жалобы не только восстанавливает престиж нарушенного принципа права, но и служит также интересам сторон.

»з-за отсутстви€ статистики довольно трудно судить о масштабах применени€ этого способа обжаловани€ и оценить его значимость. ќднако сборники решений судебной практики оставл€ют впечатление, что он отнюдь не €вл€етс€ исключительным; с его помощью на проверку в высшие судебные инстанции поступают многочисленные решени€ и приговоры. »нтересно также отметить, что протесты прокуратуры или председателей соответствующих судов удовлетвор€ютс€ далеко не всегда. ¬ большинстве случаев они, однако, удовлетвор€ютс€, что и соответствует цел€м этого способа проверки судебных решений. ѕересмотр дела в пор€дке надзора не ограничен никакими сроками.

207. ћногочисленность инстанций. ¬ цел€х обеспечени€ наиболее правильного решени€ дел возможность их пересмотра в пор€дке надзора весьма широка. «ападного юриста удивит количество инстанций, которые, во вс€ком случае теоретически, может пройти дело, прежде чем будет окончательно решено. —уществует четыре инстанции, и в каждой из тех инстанций, которые вправе осуществл€ть надзорное производство, возможно двойное рассмотрение дел, как, например, рассмотрение президиумом ¬ерховного суда союзной республики решени€, вынесенного одной из коллегий этого суда.

208. –оль ¬ерховного суда ———–. ¬месте с тем в 1957 году было установлено, что в подавл€ющем большинстве случаев дело должно быть окончательно разрешено ¬ерховным судом союзной республики и не может передаватьс€ в ¬ерховный суд ———–. ћасштабы этой –еформы вырисовываютс€ особенно отчетливо, если посмотреть, как она отразилась на составе ¬ерховного суда ———–. ƒо реформы он состо€л из председател€ и 78 членов. ¬ 1972 году в его состав входили ѕредседатель, два его заместител€ и 16 членов, к которым, когда рассматриваютс€ решени€ верховных судов союзных республик, присоедин€ютс€ председатели всех этих судов. ƒаже число народных заседателей ¬ерховного суда уменьшилось с 70 до 45.

 роме судебных ¬ерховный суд осуществл€ет и другие функции. ќни были особенно обширны в период (1963Ч1971 гг.), когда было упразднено ћинистерство юстиции. Ќо и сейчас велика роль ¬ерховного суда в руководстве судами. ќн издает важные директивы о применении законов и наделен правом законодательной инициативы.

І 2. Ќесудебное разбирательство споров

209. «начение такого рода разбирательств. ¬о всех странах ббльша€ часть споров разрешаетс€ без участи€ судов. ¬о ‘ранции имеютс€ различного рода административные суды, которые, хот€ и осуществл€ют производство в юрисдикционных формах, не вход€т, тем не менее, в рамки судебной системы. ¬ области торговли многие споры рассматриваютс€ с помощью арбитража: арбитражное разбирательство находитс€ под судебным контролем, но сами споры решаютс€ не судами. јналогична€ ситуаци€ и в —оветском —оюзе. —удебное разбирательство, о котором говор€т  онституци€, ќсновы законодательства о судостроительстве, республиканские законы о су-достроительстве, вовсе не €вл€етс€ единственным способом разрешени€ споров.

Ќесудебное разрешение споров имеет в —оветском —оюзе 66-льшую значимость, чем в несоциалистических странах. Ёто объ€сн€етс€ двум€ причинами. ѕерва€ из них св€зана с экономической структурой общества; она требует, чтобы споры между государственными предпри€ти€ми находились в компетенции не судов, а других специальных органов. » наоборот, та же структура требует, чтобы именно в компетенции судов находились споры, возникающие из отношений по внешней торговле. ¬тора€ причина заложена в марксистской доктрине и перспективе отмирани€ права, из которой она исходит. ¬ возможных пределах уже сейчас пытаютс€ перейти от судебной де€тельности к другим техническим приемам разрешени€ споров. “акого рода подход играет существенную роль при разрешении трудовых споров.

ј. јрбитраж

210. ¬иды арбитража. ¬ ———– существует два весьма различных вида арбитража. ѕервый Ч это √осударственный арбитраж (его можно назвать публичным), который призван разрешать споры между социалистическими предпри€ти€ми. ¬торой вид Ч это договорный арбитраж, роль которого в рассмотрении споров между гражданами весьма

незначительна, но одновременно весьма велика в сфере международной торговли. ќстановимс€ сначала на первом виде арбитража.

211. √осударственный арбитраж. — первого взгл€да система арбитража покажетс€ французскому юристу чем-то похожим на систему административной юстиции, существующую во ‘ранции параллельно с судебной системой. ѕодобного рода аналоги€ полезна, поскольку она помогает пон€ть, что могут существовать органы, предназначенные дл€ разрешени€ спорных проблем, но в то же врем€ не €вл€ющиес€ с правовой точки зрени€ судами в собственном смысле этого слова. ¬месте с тем сравнение с административной юстицией обманчиво, поскольку арбитраж имеет другие функции и другие основани€ дл€ своего существовани€. ‘ункци€ административной юстиции состоит в том, чтобы разрабатывать и примен€ть особое право Ч административное право, и по преимуществу то, которое действует в отношени€х между администрацией и гражданами. ќрганы же советского арбитража призваны примен€ть исключительно нормы, составл€ющие часть гражданского права, а в их компетенцию вход€т лишь споры между различными публичными, государственными организаци€ми, которые осуществл€ют оперативное управление большей частью советской экономики.  омпетенци€ публичного арбитража ни в какой мере не распростран€етс€ на споры между администрацией, с одной стороны, и гражданами Ч с другой. ƒл€ этого вида споров советское право предусматривает как административный внесудебный пор€док их рассмотрени€ на основе жалоб и за€влений заинтересованных лиц, общественных организаций или прокуратуры, так и судебный, предусмотренный  онституцией ———– 1977 года (ст. 57, 58). ƒоктрина удел€ет этому институту много внимани€, вид€ в нем одну из важных гарантий принципа социалистической законности.

—уществование административной юстиции во ‘ранции св€зано с делением права на публичное и частное. √осударственный арбитраж в ———– св€зан с другим фактором, а именно с тем, что различного рода производственные и торговые государственные предпри€ти€, участвующие в осуществлении народнохоз€йственных планов, €вл€ютс€ производными от государства, его порождением. ¬озникающие между ними конфликты, такие как преддоговорные споры или невыполнение вз€тых на себ€ об€зательств, Ч это не конфликты между различными по своей природе субъектами права, которые вследствие этого требуют обращени€ к судебной системе, установленной  онституцией. –ечь идет скорее о конфликтах двух или нескольких звеньев одного и того же комплекса; естественно, что они разрешаютс€ без обращени€ к суду, в пор€дке арбитражного производства.

212. ѕрактическа€ потребность в арбитраже. Ќазванную категорию споров нельз€ передать обычным судам также и потому, что способ комплектовани€ этих судов не обеспечил бы достаточно квалифицированное разрешение таких споров.  огда речь идет об обсто€тельствах и интересах повседневной жизни граждан, выборный судь€, облада€ общей компетенцией, может справедливо разрешить спор и применить закон. —поры же, возникающие между государственным и хоз€йственным предпри€ти€ми, нос€т совсем иной характер. »х решение св€зано в большей мере с организационно-техническими нормами, чем с соображени€ми морали и справедливости; политический аспект этих дел выражен значительно слабее. —удь€ в арбитражном разбирательстве должен скорее обладать технической квалификацией, чем коммунистическими убеждени€ми или юридической подготовкой. »нститут арбитража позвол€ет реализовать нар€ду с общим правосудием также и техническое правосудие. ќдно из его достоинств Ч оперативность.

213. ¬иды √осударственного арбитража. ¬ течение длительного времени  онституци€ ———– говорила только о суде и не содержала норм об арбитраже, хот€ он был уже организован и функционировал. √лава 20  онституции 1977 года носит название Ђ—уд и арбитражї. —тать€ 163 предусматривает, что Ђразрешение хоз€йственных споров между предпри€ти€ми, учреждени€ми и организаци€ми осуществл€етс€ органами √осударственного арбитража в пределах их компетенцииї. —оветска€ доктрина говорит о существовании двух видов публичного арбитража Ч ведомственного, который рассматривает споры между предпри€ти€ми, подчиненными одному и тому же органу (например, министерству), и государственного, который рассматривает споры между предпри€ти€ми, относ€щимис€ к различным отрасл€м.

214Ч218. √осударственный арбитраж. ќн был создан в 1931 году, реформирован в 1960 году и в 1974 и 1979 годах подвергс€ существенным изменени€м. ¬ результате этих изменений √осударственный арбитраж стал, в отличие от прошлого, единой централизованной системой, в которую вход€т: √осударственный арбитраж ———–, √осударственные арбитражи союзных республик, краев и областей, крупных городов. ¬ышесто€щие арбитражные инстанции могли изменить решени€ нижесто€щих или направить дело на новое рассмотрение.  аждый арбитраж в иерархической системе возглавл€л председатель, у которого несколько заместителей.  огда поступает дело дл€ его разрешени€, назначаетс€ арбитр. —овместно с назначенными им консультантами он рассматривает дело по правилам, отличающимс€ от тех, которые содержит √ражданско-процессуальный кодекс.

¬ арбитраж нельз€ обратитьс€, не попытавшись сначала прийти к соглашению путем предъ€влени€ рекламации другой стороне. Ќо и после этого арбитр и стороны должны прежде всего попытатьс€ решить дело мирным путем. ћногие дела завершаютс€ именно так. ќднако если мирное соглашение не достигнуто, начинаетс€ квазисудебна€ процедура, в которой стороны представлены юрисконсультами соответствующих организаций.   адвокатам в этой св€зи обращаютс€ редко. ѕроцесс открытый, а решение может быть обжаловано в вышесто€щий арбитраж в течение года с момента его вынесени€. ћногие арбитражные решени€ публикуютс€ в специальных издани€х.

ќрганы арбитража не ограничиваютс€ рассмотрением конкретных дел, а осуществл€ют и иную де€тельность административного и регламентарного плана. ќни могут требовать от предпри€тий информацию о мерах по исправлению вы€вленных в арбитражном процессе недостатков в работе предпри€ти€, представл€ть доклады руководству с требованием прин€ть меры воздействи€ в отношении того или иного предпри€ти€. ќни могут также устанавливать сроки в заключаемых предпри€ти€ми договорах. ќрганы арбитража могут давать консультации предпри€ти€м, например об услови€х хоз€йственного договора и по другим вопросам. Ќачина€ с 1955 года выход€т в свет, хот€ и без строгой периодичности, сборники инструкций √осударственного арбитража ———–, в них публикуютс€ арбитражные решени€. Ёти сборники Ч фундаментальный документальный источник сведений о юридических аспектах советской экономики.

—фера де€тельности арбитража значительна. ѕосле 1960 года его органы рассматривают практически все споры между государственными организаци€ми. ¬се споры такого рода изъ€ты из компетенции обычных судов.  аждый год органы √осударственного арбитража разрешают примерно семьсот тыс€ч дел.

«аконом от 17 ма€ 1991 г. был образован ¬ысший арбитражный суд ———–. ќн возглавл€ет систему арбитражных судов, призванных заменить прежние органы арбитража, €вл€вшегос€ в значительной мере квазиюрисдикцией.

219. ƒоговорный арбитраж. јрбитраж, о котором шла речь выше, €вл€етс€ об€зательным; стороны в споре об€заны передать его в арбитраж в силу закона, хот€ на практике в большинстве случаев рассмотрение дела в арбитраже стрем€тс€ завершить соглашением сторон. ƒругой вид арбитража представл€ет собой результат добровольного соглашени€ сторон, которые приход€т к общему согласию о передаче их спора на рассмотрение арбитража. ¬ —оветском —оюзе не очень благожелательно относ€тс€ к этому типу арбитража, поскольку речь идет о спорах между гражданами. “ем не менее у него есть перспектива, поскольку такое мирное решение споров больше соответствует развивающемус€ коммунистическому обществу будущего. ѕоложение о √осударственном арбитраже от 17 августа 1960 г. предусматривает возможность передачи сторонами их спора на разрешение избранного ими арбитра. ¬прочем, и обычный судь€ часто выступает в роли примирител€ сторон.

220. ¬нешнеторговый арбитраж. Ќе игра€ значительной роли в отношени€х между гражданами, договорный арбитраж как бы в пор€дке реванша находитс€ на первом месте в сфере внешней торговли. » это легко пон€ть. «арубежные промышленники и коммерсанты, ведущие дела с —оветским —оюзом, не расположены обращатьс€ к советской системе юрисдикции. —оветские юристы сами говор€т о том, что по своей структуре, правилам де€тельности, пор€дку обжаловани€ она мало подходит дл€ иностранцев, ведущих деловые отношени€ с —оветским —оюзом. ¬месте с тем и советские юристы не расположены подчин€ть рассмотрение их возможных споров с иностранными контрагентами компетенции зарубежных государственных судебных систем. ¬ силу этих причин в —оветском —оюзе сложилось очень благопри€тное отношение к арбитражу. ќн подписал Ќью-йоркскую конвенцию (май 1958 г.) и ≈вропейскую арбитражную конвенцию (апрель 1961 г.). ¬ р€де двусторонних соглашений —оветский —оюз выразил свое благожелательное отношение к арбитражному рассмотрению споров в области международной торговли. –азумеетс€, как и другие государства. —оветский —оюз предпочитает, чтобы по мере возможности этот арбитраж происходил на его территории и осуществл€лс€ советским учреждением.

“аким учреждением €вл€етс€ ¬нешнеторгова€ арбитражна€ комисси€ при “орговой палате ———– (¬“ј ), созданна€ в 1932 году и преобразованна€ в 90-е годы в ћеждународный коммерческий арбитражный суд при “оргово-промышленной палате.

—оветские организации, правомочные заключать торговые сделки с иностранцами, стрем€тс€ включить в договор услови€, оговаривающие передачу возможных споров на рассмотрение этого арбитража, ибо он может прин€ть дело к своему производству только на основе соглашени€ сторон. Ётот орган сам определ€ет пор€док рассмотрени€ дел и разрешает их в соответствии с услови€ми заключенного между сторонами договора; субсидиарно возможны ссылки на торговый обычай и признанное подлежащим применению иностранное право. –ешени€ арбитража не подлежат никакому обжалованию. “аким образом, в данной сфере признано такое широкое значение принципа автономии воли, что это может вызвать удивление. Ќо не следует забывать, что многие годы в стране действовала государственна€ монополи€ внешней торговли, что сказалось на принципе автономии воли.

Ѕ. ќбщественные организации

221. ѕричины обращени€ к ним. ѕравосудие в судах осуществл€етс€ в соответствии с правом и от имени —оветского государства. ќднако и государство, и право должны исчезнуть при будущей высшей общественной организации Ч коммунизме. ¬ коммунистическом обществе конфликты полностью не исчезнут, но они не будут носить антагонистического характера, который делает необходимьм использование дл€ их разрешени€ права и принуждени€.

¬ социалистическом обществе осторожно и в ограниченных пределах проводились опыты по использованию таких социальных форм. которые должны развитьс€ в будущем новом обществе.

¬ этой св€зи много интересного можно увидеть во внутренней жизни колхозов, где целый р€д вопросов разрешаетс€ суверенно общим собранием колхозников и не €вл€етс€ объектом рассмотрени€ судов. ¬ области трудовых отношений расширена роль профсоюзов. Ётим массовым организаци€м предоставлена широка€ возможность играть первостепенную роль в коммунистическом обществе; им передаютс€ многие функции государственных органов. ≈стественно, что профсоюзам отведена важна€ роль в сфере разрешени€ трудовых споров. Ќа них возложена прежде всего задача примирительного характера. Ќа каждом предпри€тии действуют комиссии по рассмотрению трудовых споров, которые состо€т из равного числа представителей администрации и профсоюзного комитета. ≈сли эта комисси€ не приходит к общему решению, профсоюзный орган данного района делает еще одну попытку согласовани€ вопроса с администрацией и лишь после этого вступает в действие народный суд.

ѕор€док разрешени€ споров вне судебных рамок не кажетс€ нам странным, ибо и в буржуазных странах имеетс€ сходна€ примирительна€ процедура. ¬ данной св€зи достаточно подчеркнуть лишь специфику условий, в которых она призвана действовать и быть эффективной. »наче обстоит дело с некоторыми другими формами, не имеющими никаких параллелей в буржуазных странах. –ечь идет прежде всего о товарищеских судах.

222. “оварищеские суды. “радици€ образовани€ судов из непрофессионалов идет из дореволюционной эпохи. “оварищеские же суды по€вились в декабре 1917 года. — тех пор их статус многократно мен€лс€, а число возрастало. ¬ 70-е годы оно превысило 300 тыс€ч. ѕоследний закон, регламентирующий их де€тельность, был издан в 1977 году. “оварищеские суды призваны рассматривать некоторые незначительные антиобщественные действи€, которые не требуют вмешательства правосуди€. »х важна€ задача Ч предупреждение проступков, причин€ющих вред обществу, и воспитание человека путем общественного воздействи€. “оварищеские суды избирались на собрани€х рабочих и служащих, колхозников, студентов. ¬ них мог войти каждый, за кем числились достаточно высокие профессиональные и моральные качества.  омпетенци€ этих судов была ƒостаточно широкой: трудовые правонарушени€ (опоздани€ на работу, нарушение техники безопасности и др.), пь€нство, мелкие кражи, оскорблени€, драки, нарушени€ правил поведени€ в общественных местах и по месту жительства. —анкции были столь же многообраз-€ы, как и предметы рассмотрени€: штраф, порицание, выговор, лишение премии, публичное извинение. ¬озможно было и обжалование в комиссию местного совета или в местный комитет профсоюзов в семидневный срок.

І 3. –оль судебной практики

223. —оветска€ концепци€. ѕосле того как пон€ты общий подход к праву в ———–, организаци€ судебной системы и других органов разрешени€ споров, становитс€ €сной та роль, котора€ отводитс€ в ———– судебной практике. ќчевидно, что в услови€х, где право теснейшим образом св€зано с государственной политикой и где так стрем€тс€ сделать действенным суверенитет народа, представленный его парламентом, дл€ судебной практики исключаетс€ возможность выступать в роли создател€ норм права и она строго ограничена ролью интерпретатора права. Ёта принципиальна€ позици€ в какой-то мере подкрепл€етс€ и отсутствием в стране судебной касты, котора€ претендовала бы на то, чтобы стать независимой от государственной власти, если не соперничающей с ней. “акой касты никогда не было в –оссии, где до 1864 года судьи рассматривались как простые чиновники, а в период с 1864 по 1917 год судейский корпус хот€ и почувствовал необходимость автономии, но не успел сложитьс€ в качестве такового.

Ђ—удьи независимы и подчин€ютс€ только законуї, Ч гласит ст. 155  онституции ———–. –ечь идет о независимости суда по отношению к —оветам, органам управлени€ и прокуратуре. —удьи не могут получить от них каких-либо указаний, они не об€заны никоим образом приводить свои решени€ в соответствие с мнени€ми прокуратуры. ¬месте с тем судь€ подчинен закону и ему не разрешено быть индифферентным в отношении государственной политики. —уд Ч это инструмент в руках господствующего класса; он обеспечивает господство этого класса и охран€ет его интересы. “аковы доктрина и практика. Ќезависимость судей в стране, где провозглашен принцип концентрации всей государственной власти в ¬ерховном —овете, не имеет ничего общего с поисками равновеси€, когда судебна€ власть стремитс€ как бы контрбалансировать власть законодательную.

224. ¬ерховенство закона. Ѕыло бы трудно найти в ———– что-либо подобное контролю за конституционностью законов. ѕраво такого контрол€ не предоставлено судам. ќн не может осуществл€тьс€ и прокуратурой, функци€ которой сводитс€ к надзору лишь за соблюдением закона. ≈динственное правило относительно контрол€ за конституционностью закона Ч это ст. 74  онституции 1977 года, котора€ устанавливает, что в случае расхождени€ закона союзной республики с общесоюзным законом действует общесоюзный закон.

¬ообще говор€, суды могли бы, не наруша€ никаких принципов, провер€ть законность актов государственного управлени€, например министерств. Ќо они не использовали эту возможность. —читаетс€, что только прокуратура должна внушать управленческим органам и местным —оветам уважение к законности.

“аким образом, контроль за конституционностью и законностью находитс€ вне пределов той роли, которую призваны играть суды. »х задача Ч это применение законов, а также указов, постановлений, распор€жений, инструкций, изданных во исполнение действующих законов, это толкование законов в св€зи с их применением. —уды не призваны ни создавать право, ни развивать его, приспосаблива€ к обсто€тельствам. —оветский закон может, если того пожелает законодатель, в известных случа€х предоставить судье право выбора позиции. Ќо за исключением этих случаев, судь€ не может отойти от предписани€ закона, ссыла€сь на требовани€ справедливости или какие-либо иные принципы. ћы, на «ападе, восхищаемс€ правотвор-ческой ролью нашей судебной практики, поисками социальной справедливости, которые ведут наши судьи. ¬ —оветском —оюзе от судей требуетс€ лишь применение права, но не правотворчество. »м отведено только это. Aequitas legislatori jus judici magis convenit.

¬ силу сказанного выше складываетс€ впечатление, что роль судебной практики в —оветском —оюзе меньше той, которую она играет во многих буржуазных государствах. Ёто впечатление еще больше подтверждаетс€, если посмотреть, какое место занимает освещение судебной практики в советской юридической литературе. ¬ течение длительного времени издавалс€ единственный сборник Ђ—удебна€ практикаї, который в 1957 году был заменен ЂЅюллетенем ¬ерховного суда ———–ї. ¬ерховные суды союзных республик также публикуют сборники своей практики. ќднако до сих пор не существует методических сборников судебной практики, научные работы до недавнего времени содержали мало отсылок к судебным решени€м.

225. ƒействительное значение судебной практики. ¬ывод, который можно было бы сделать из изложенного выше, нуждаетс€, однако, в оговорке. ¬ действительности роль судебной практики весьма значительна, если даже не иметь в виду такую ее существенную задачу, как охрана правопор€дка и восстановление мира путем разрешени€ споров. „тобы пон€ть творческую и политическую роль судебной практи-є, следует исходить из условий, существующих в —оветском —оюзе, а не из эталонов, к которым мы привыкли в буржуазных странах.

“ребование дисциплины и забота о законности, характерные дл€ ссср, не позвол€ют, чтобы создание и развитие права происходили в анархических формах по инициативе судей. ¬месте с тем и здесь –еалистически признают, что система законодательства неизбежно ^ƒержит пробелы. Ќекоторые законы неполны или недостаточны; чтобы вскрыть такого рода несовершенства и пробелы, изучение су-ƒебной практики весьма полезно. ¬следствие этого советска€  онституци€ предусматривает надзор над судебной де€тельностью, который осуществл€етс€ высшей инстанцией Ч ¬ерховным судом ———–. јналогичный надзор над де€тельностью органов публичного арбитража осуществл€ет √лавный арбитр ———–.

¬ерховный суд ———– и √лавный арбитр не ограничиваютс€ проверкой конкретных дел, разрешенных нижесто€щими инстанци€ми. ќдна из их функций состоит в издании корректив и инструкций, имеющих целью направл€ть органы суда и прокуратуры в их практике применени€ законов. ћогут сказать, что, осуществл€€ де€тельность такого рода. ¬ерховный суд и √лавный арбитр из органов правосуди€ превращаютс€ в органы управлени€. Ќо советский автор ответит на это, что равным образом английский или французский судь€, создава€ нормы права, отходит от своей пр€мой роли и превращаетс€ в законодател€. “о, что действительно важно отметить, так это тот факт, что в —оветском —оюзе не пренебрегают опытом судов. ѕравда, дл€ того, чтобы сказать, каково же действующее право, не ссылаютс€ на отдельные решени€ и приговоры; но, издава€ на основе обобщени€ этих решений и приговоров директивы и инструкции по применению права, судебна€ власть, несомненно, способствует развитию советского права. –азумеетс€, как и в тех случа€х, когда речь идет об органах управлени€, директивы и инструкции должны издаватьс€ во исполнение и в рамках действующих законов. ѕрактически это означает лишь, что они не должны противоречить закону. »х роль сводитс€ к тому, чтобы или уточнить, как следует понимать конкретный закон при его применении, или к тому, чтобы восполнить пробел в законодательстве.

¬ —оветском —оюзе понимают также, что ссылки на судебные решени€ помогают более живо и конкретно разъ€снить предписани€ закона. Ќаучные работы все в большей и большей мере стрем€тс€ проиллюстрировать нормы, о которых они говор€т, примерами, вз€тыми из судебной практики. Ёти судебные решени€ или одобр€ютс€, или, наоборот, критикуютс€ авторами за то истолкование, которое они дают закону. ¬ последние годы опубликованы работы, специально изучающие судебную практику в конкретных област€х права. –убрика, посв€щенна€ судебной практике, в последние годы довольно регул€рно по€вл€етс€ в журналах. —удебна€ практика, разумеетс€, не игнорируетс€ и законодателем. ќсновы гражданского законодательства 1961 года содержат р€д положений, выработанных до этого судебной практикой.

226. ¬оспитательна€ роль судебной практики. –оль, которую советска€ концепци€ отводит судебной практике, не ограничиваетс€ сказанным выше. »сход€ из посылки о том, что право Ч это форма

политики, советска€ концепци€ акцентирует политическую роль судебной де€тельности. —оветские суды должны не только толковать и примен€ть законы, но и обеспечивать успех политики правительства, активно участвовать в воспитании населени€, подготавливать своей де€тельностью отмирание права. –ешение дела судом должно быть таким, чтобы оно убеждало и сторону, проигравшую процесс, и осужденного подсудимого, и все общественное мнение в справедливости и разумности как самого решени€, так и закона, на котором оно основано. —оветский суд должен быть таким, чтобы его сравнивали не с театральным спектаклем, а со школой.

ќтдел II. ƒругие страны ¬осточной ≈вропы

227. Ќародные демократии и ———–. —удебна€ система в социалистических странах ≈вропы построена на тех же принципах, что и в ———–. «десь стрем€тс€ к тому, чтобы судейский корпус не превратилс€ в замкнутую касту, а судьи были преданы делу социалистического строительства. —читаетс€ поэтому естественным, что судебные власти подчинены органам государственной власти и судьи отчитываютс€ за свою де€тельность в народных —оветах.

ќднако при всем сходстве с советской системой судебна€ организаци€ в этих странах имеет и отличи€ от нее. –ешение проблемы видели не в том, чтобы полностью воспроизвести советскую модель. «десь не хотели отказыватьс€ от того, что оправдало себ€ в прошлом, а также видели, что некоторые черты советской системы св€заны со специфическими услови€ми этой страны и, следовательно, не должны восприниматьс€ там, где эти услови€ отсутствуют. –уководители этих стран вовсе не были озабочены тем, чтобы во всем следовать модели ———–. »х основной установкой был поиск наилучших средств построени€ социализма в услови€х данной страны. —оответственно и принцип законности мог быть обеспечен иными средствами, нежели те, что использовались в ———–.

228. —удебна€ структура. ѕоскольку большинство социалистических стран не €вл€ютс€ федераци€ми, то в них нет и такой инстанции,. которую можно было бы сравнить с ¬ерховным судом ———–.

ƒругое различие св€зано с подсудностью. “ак, например, в –умынии и „ехословакии суды второй инстанции действуют всегда именно в этом качестве и, в отличие от областных судов в ———–, не рассматривают никаких дел по первой инстанции. ≈сли это и бывает, то очень редко и в исключительном пор€дке. —пецифической чертой может быть и наличие специальных юрисдикции, например административных судов. јналог существующих в ———– товарищеских судов имеетс€ в ¬енгрии. «десь они были созданы в 1957 году, то есть раньше, чем в ———–, и весьма активны.

229. √осударственный арбитраж. ѕо примеру ———– и другие социалистические страны создали дл€ рассмотрени€ споров в обобществленном секторе специальный орган, не св€занный с общей судебной системой, а именно √осударственный арбитраж, в наименовании которого в разных странах имеютс€ нюансы. ≈сть и кое-какие отличи€ от советской системы.

√осударственные арбитражные комиссии создаютс€ как в регионах, так и в общенациональном масштабе и обычно действуют при каком-то государственном органе: в ѕольше при ѕредседателе —овета ћинистров, в Ѕолгарии Ч при  омитете по координации экономики.  омпетенци€ арбитража в р€де стран шире, чем в —оветском —оюзе. ¬ Ѕолгарии, ѕольше, „ехословакии он рассматривает также и споры между сельскохоз€йственными кооперативами и государственными предпри€ти€ми. ¬ √ƒ– все заседани€ арбитража закрытые. ¬ Ѕолгарии и ѕольше решени€ региональных арбитражных органов можно обжаловать в вышесто€щий арбитраж. ¬ „ехословакии решени€ центральной арбитражной комиссии могут быть обжалованы в ее президиум, куда входит √лавный арбитр и его первый заместитель. ¬ √ƒ– некоторые арбитражные решени€ считаютс€ об€зательными прецедентами.

Ѕолее значима, чем все эти детали, эволюци€ института, котора€ имела место в ёгославии, јлбании и ¬енгрии. ¬ этих странах, соответственно, в 1955, 1969 и 1972 годах √осударственный арбитраж был упразднен. ¬ ёгославии его заменила иерархическа€ система экономических судов, в компетенцию которых входит рассмотрение споров, стороной в которых €вл€ютс€ иностранцы, и все споры между организаци€ми, действующими в обобществленном секторе. ƒела в этих судах рассматриваютс€ с участием народных заседателей. ¬ јлбании все споры отнесены к компетенции обычных судов. ¬ ¬енгрии избрали третий путь: дл€ рассмотрени€ хоз€йственных споров при судах второй инстанции были созданы специальные отделени€, а принимаемые здесь решени€ можно обжаловать в экономическую палату, вход€щую в структуру ¬ерховного суда.

¬ысший экономический суд ёгославии не только унаследовал функции √осударственного арбитражного суда, но в качестве высшего суда добавил к ним еще и регламентарную функцию. ≈е осуществл€ли совместно обе его палаты.

230. ¬ыборность судей. ѕринцип выборности судей действует во всех европейских социалистических странах, но пор€док избрани€ во многом отличен от того, который действует в ———–. —удьи всех инстанций избираютс€ представительными органами Ч народными —оветами разных уровней.  андидат должен иметь юридическую квалификацию. ƒл€ народных заседателей организуютс€ специальные курсы, где они получают необходимую юридическую подготовку. —рок, на который избираютс€ судьи, варьируетс€ от страны к стране: в Ѕолгарии Ч 3Ч5 лет (в зависимости от инстанции), в ёгославии Ч 8 лет, в „ехословакии Ч 10 лет. ¬ ѕольше члены ¬ерховного суда назначаютс€ на 5 лет, а остальные судьи Ч на Ђнеопределенный срокї, что практически означает пожизненно, потому что судь€ может быть отозван только в случа€х, пр€мо предусмотренных законом.

231. Ќародные заседатели. ¬ отличие от ———–, в некоторых странах (ѕольше) заседатели избираютс€ народными —оветами, и это дает, как правило, хорошие результаты. —кладываетс€ впечатление, что участие народных заседателей в процессе получило несколько преувеличенные масштабы. ѕринимаютс€ меры, направленные на то, чтобы упростить рассмотрение некоторых категорий дел, доверив его единоличному судье.

 онституци€ „ехословакии, чтобы подчеркнуть равноправие профессионального судьи и народных заседателей, называет их народными судь€ми. ќни избираютс€ на четыре года районными национальными комитетами. »х участие в рассмотрении гражданских дел после 1969 года сузилось и охватывает в основном семейные и трудовые дела. “а же ситуаци€ и в ¬енгрии.

—ходные правила действуют и в Ѕолгарии с учетом того, что, в отличие от других стран, народные заседатели здесь избираютс€ так же и на тот же срок, что и судьи.

¬ ёгославии народные заседатели участвуют в рассмотрении всех дел в первой инстанции, за исключением установленных законом случаев, когда действует единоличный судь€. —пецифика ёгославии Ч участие народных заседателей в экономических судах.

232. ѕор€док обжаловани€. ¬ „ехословакии и ёгославии, в отличие от ———–, остались верны апелл€ции. ѕольша не знает апелл€ции, но пересмотр в пор€дке надзора (ревизии) здесь подчинен иным правилам, чем в ———–. ∆алоба приноситс€ непосредственно в ¬ерховный суд и может привести к отмене оспариваемого приговора или решени€ только в том случае, если она была подана в течение шести мес€цев после вступлени€ приговора или решени€ в силу. ≈сли срок пропущен. ¬ерховный суд в интересах закона указывает, что приговор или решение вынесены не на должном уровне, но ограничиваетс€ этим, и обжалуемый приговор или решение остаетс€ в силе. ѕраво на обжалование в пор€дке надзора (ревизии) имеют министр юстиции, √енеральный прокурор, первый ѕредседатель ¬ерховного суда.

233. –оль судебной практики. —казанное выше позвол€ет еще раз уточнить роль судебной практики в рассматриваемых странах.  онечно, и здесь, как и в ———–, она строго подчинена закону. “ем Ќе менее, не выход€ за эти рамки, отношени€ между судами и законодателем могут варьироватьс€ от страны к стране. ≈сть основани€ ѕредположить, что судебна€ практика в рассматриваемых странах иг-

рала несколько большую роль, чем в ———–. Ёто подтверждает сравнение сборников судебной практики, издаваемых в ———– и других социалистических странах. ¬ ёгославии закон возлагает на ¬ерховный федеральный суд об€занность следить за регул€рной публикацией наиболее важных решений как самого этого суда, так и других высших судебных инстанций.  аждый год выход€т в свет три тома сборника решений высших судов. “ака€ же об€занность возложена законом на ¬ысший экономический суд.

—борники судебной практики, публикуемые в социалистических странах, нос€т официальный характер. –ешени€ публикуютс€ в них выборочно, как и в ———–. —борники призваны быть руководством дл€ судей и вообще юристов в их де€тельности, и они не претендуют, подобно сборникам, издаваемым в буржуазных странах, на то, чтобы определ€ть линию развити€ права, независимого от воли законодател€.

√лава 3. ќЅџ„ј… » ѕ–ј¬»Ћј —ќ÷»јЋ»—“»„≈— ќ√ќ ќЅў≈∆»“»я

234. ќбычай. ¬ советском праве обычаю отвод€т весьма ограниченную роль. ѕолна€ перестройка общества и даже самого человека, котора€ предполагаетс€ при построении коммунизма, св€зана с революционным переворотом, никак не совместимым с обыча€ми прошлой эпохи.

ќбычай сохран€л в ———– некоторую значимость лишь в той мере, в какой он необходим или полезен дл€ толковани€ и применени€ закона (consuetude secundum legem), или в тех немногочисленных случа€х, когда сам закон отсылает к обычаю, отвод€ ему определенную сферу.

“от факт, что обычаю в советской правовой системе отведено второстепенное место, не представл€ет собой ничего удивительного. “ем не менее об обычае следует сказать хот€ бы потому, что отношение к нему означает полный разрыв с тем, что раньше в –оссии €вл€лось правилом. ќтказ от обычаев в советском праве отличен от того, что произошло в романо-германской правовой системе в XIXЧ XX веках, когда на место обычного права пришло право по преимуществу законодательное, основанное на кодексах. ¬ романо-германской правовой системе произошла прежде всего перемена техники, причем така€ перемена в целом не ставила своей целью изменение содержани€ правовых норм, выражавшихс€ ранее в форме обыча€, и не привела к этому результату. ¬ —оветском —оюзе переворот в существе права сопровождалс€ изменением техники. ѕодлинна€ гражданска€ революци€ стремилась к тому, чтобы люди привыкли к другой жизни в соответствии с новыми нормами.

235. ѕравила социалистического общежити€. »деал марксизма-ленинизма Ч создание такого общества, где не будет права и отношени€ между людьми не будут регулироватьс€ его нормами. “огда обычай может оказатьс€ на первом плане. Ёто будущее обыча€ про€вл€етс€ в употребл€емых как законом, так и доктриной формулах, где речь идет о правилах социалистического общежити€. —тать€ 59  онституции ———– гласит: Ђ√ражданин ———– об€зан соблюдать  онституцию ———– и советские законы, уважать правила социалистического общежити€ї.

ћногие авторы как в самом —оветском —оюзе, так и за границей задавали себе вопрос, какой смысл вложен в эту формулу и с какими выводами она св€зана. Ќекоторые несоветские авторы полагают, что упоминание о правилах социалистического общежити€ призвано выработать формулу, по своей роли подобную Ђпубличному пор€дкуї или Ђдобрым нравамї буржуазного права. ƒругие вид€т в этом выражении основание дл€ своеобразного обыча€ в рамках закона, способного возлагать на граждан некоторые об€занности (например, об€занность при соответствующих обсто€тельствах оказать помощь ближнему), когда такого рода об€занности не вытекают пр€мо из закона. ѕонимаема€ в этом дво€ком смысле формула  онституции примен€лась мало, кроме тех случаев, когда св€занные с ней последстви€ конкретизировались в самом тексте закона.

¬ действительности же конституционна€ формула имеет совершенно иное значение. ѕопытки увидеть в ней юридическое содержание и втиснуть ее в рамки правопор€дка искажают существо этой формулы. ѕравила социалистического общежити€, о которых говорит  онституци€, не €вл€ютс€ правом и не претендуют на это. »х можно пон€ть только под углом зрени€ развити€ общества к коммунизму. — переходом к нему право исчезнет и дл€ регламентации поведени€ людей останутс€ только правила коммунистического общежити€. ¬ насто€щее же врем€ формула  онституции имеет лишь ограниченное значение, хот€ она и служит основой дл€ поисков новых социальных форм, которые имеют место в ———–. ѕравила социалистического общежити€ €вл€ютс€ основой дл€ всех тех форм де€тельности, с помощью которых гражданин может уже сегодн€ добровольно участвовать в управлении страной, включа€сь, например, в де€тельность по охране общественного пор€дка или иные общественные службы. Ёти формы де€тельности предвосхищают то, что станет полной реальностьюв будущем коммунистическом обществе.

√лава 4. ƒќ “–»Ќј

236. ћарксизм-ленинизм. ќтносительно доктрины, как и по по-^ду других источников советского права, можно сделать некоторые замечани€, св€занные с особенност€ми советской правовой системы.  огда говор€т о доктрине и ее роли в советском праве, то имеют в виду не только юридические работы, опубликованные в стране. ѕрежде всего требуют внимани€ документы, которые достаточно авторитетно формулируют марксистско-ленинскую доктрину. ѕраво в ———– рассматриваетс€ как реализаци€ этой доктрины: она служит и основой государственной политики.

—оветские авторы твердо убеждены в этом. ¬ своих работах они посто€нно ссылаютс€ на основоположников марксизма-ленинизма, труды и речи советских руководителей, программы и решени€ коммунистической партии. “акого рода документы, как партийные программы и решени€, совершенно очевидно, не образуют право в собственном смысле этого слова. ќднако их доктринальное значение неоспоримо, ибо в этих документах содержитс€ изложение марксис-тско-ленинской теории в ее современном звучании по самым разным вопросам. —оветский юрист и любое другое лицо, желающее изучать советское право, должны посто€нно обращатьс€ к ним.

237. —обственно юридическа€ доктрина. Ќар€ду с этими основополагающими документами, позвол€ющими пон€ть дух советского права и определ€ющими линию поведени€ судей, юридическа€ доктрина в собственном смысле слова, т.е. специальные работы в области права и по его конкретным вопросам, также обладает в —оветском —оюзе специфическими чертами. ѕрежде всего приходитс€ проводить различие, и весьма существенное, между авторами, ведущими преподавание в высших учебных заведени€х, и теми, кто посв€тил себ€ исследовательской работе.

«адачей преподавателей права не €вл€етс€ его критика, они должны лишь облегчить его понимание и применение путем разъ€снени€ воли законодател€. ќни должны также, подобно судь€м, стремитьс€ к тому, чтобы помочь успешному осуществлению государственной политики, разъ€сн€€ разумный и справедливый характер советского права.

»на€ задача у тех, кто занимаетс€ научно-исследовательской де€тельностью. Ёти лица не преподают в высших учебных заведени€х: они научные сотрудники общесоюзных или республиканских институтов. Ќаиболее известный среди них Ч »нститут государства и права јкадемии наук ———–, который насчитывает свыше 200 научных сотрудников, распределенных по секторам. «начительны также в общесоюзном плане »нститут советского законодательства ћинистерства юстиции ———– и институт в области криминологии при ѕрокуратуре ———–. ¬ основе организации работы в этих институтах лежит план, но сам этот план составл€етс€ в значительной мере по предложени€м секторов и их сотрудников. »нстанции, окончательно утверждающие план, след€т в основном за тем, чтобы работы не дублировали друг друга. ќни осуществл€ют такой контроль за работой секторов. –аботы, подготовл€емые научными сотрудниками, прежде чем быть напечатанными, широко обсуждаютс€ секторами или более высокими научными инстанци€ми. ќни публикуютс€ под именем подготовившего их автора. »нституты, во вс€ком случае важнейшие из них, располагают превосходными библиотеками и другими вспомогательными средствами дл€ научной работы. –езультатом такого рода организации исследовани€ €вл€ютс€ произведени€ отличного качества. ¬ атмосфере большей свободы им несвойствен чрезмерный конформизм, они не только излагают действующее право, подчеркива€ его достоинства, но и ищут новые пути. ”силилось внимание к социологии, особенно в уголовном, семейном и трудовом праве, растет интерес к сравнительному праву.

238. ƒругие социалистические страны. ёристы этих стран, более приверженные к западной концепции интеллектуальной свободы и сохранившие более тесные св€зи с «ападной ≈вропой, не столь до-ктринальны, как советские авторы. Ёти юристы понимают и не бо€тс€ сказать, что со времен ћаркса и Ёнгельса капиталистический режим существенно трансформировалс€. ќни не только клейм€т буржуазное право, но и ищут пути к расширению взаимопонимани€ двух систем и полагают, что юридическа€ наука «апада по-прежнему в состо€нии предлагать достойные внимани€ модели, а опыт западных государств, несмотр€ на различие систем, заслуживает изучени€ и может даже быть использован руководством социалистических стран. ¬осприн€тую сегодн€ повсеместно точку зрени€ хорошо выразил венгерский автор ». —або, который писал: Ђ—оциалистическа€ законность, будучи антитезой капиталистической законности, в то же врем€ €вл€етс€ ее продолжением, историческим следствием. —оциалистическа€ законность сохран€ет все те прогрессивные принципы, которые вход€т в пон€тие буржуазной законности; социалистическа€ законность использует методы и технику, способные служить цел€м, сто€щим перед нею. ћы изучаем правовые институты «апада, чтобы извлечь уроки юридической методики и техники дл€ укреплени€ и развити€ социалистической законностиї.

–аздел третий —“–” “”–ј ѕ–ј¬ј

239. ќригинальность советского права. —труктура определенной правовой системы может быть рассмотрена в трех аспектах: первый из них отражает ее деление на основные составные части, второй говорит о ее важнейших институтах и, наконец, третий раскрывает, как понимаетс€ сама норма права.

—оветское право восприн€ло от старого русского права такую концепцию правовой нормы, котора€ близка к ее пониманию в романо-германской правовой системе. ¬ этой св€зи нет необходимости делать какие-либо особые замечани€.

„то же касаетс€ категорий и институтов, то здесь нельз€ не признать оригинальности советского права. ѕо внешнему виду в нем сохранены категории и институты романо-германской правовой системы. ќднако по своему существу они коренным образом обновлены. ¬ обществе нового типа, основанном на иной экономической системе и руководствующемс€ иными идеалами, возникают и совершенно иные проблемы. ѕравовые категории и институты могут сохран€ть свои старые наименовани€, но в большинстве случаев они имеют иную природу. “олько с формальной точки зрени€ они похожи на категории и институты досоветской эпохи, близкие юристам романо-германской школы.

√лава 1. —»—“≈ћј ѕ–ј¬ј

240. ‘ормальное сходство с буржуазным правом. —истема советского права по внешнему виду с некоторыми оговорками остаетс€ такой же, как и система права романо-германского типа. —уществуют, правда, и известные отличи€: семейное право отделилось от гражданского, исчезло торговое право, по€вилось колхозное и жилищное право. ќднако отличи€ и варианты в системе имеютс€ также и между правом разных стран, вход€щих в романо-германскую правовую семью. “акого рода отличи€ сами по себе не €вл€ютс€ достаточным основанием дл€ выделени€ данного права в особую семью.

—оветские авторы возражают против того, чтобы различи€ в системах права сводить только к формальным моментам без рассмотрени€ содержани€ отраслей права. ќни говор€т, что сходство между системой советского права и системой права европейских буржуазных стран €вл€етс€ чисто внешним и формальным, ибо в действительности в силу различи€ экономического стро€ совершенно разные проблемы выступают в качестве объектов гражданского права, конституционного права, административного права, уголовного права. ѕраво по-прежнему разделено на отрасли, нос€щие те же наименовани€, что и прежде, но на этом аналоги€ кончаетс€. ¬ государстве социалистическом и государстве несоциалистическом встают различные, по существу, проблемы, и марксистско-ленинское учение требует их рассмотрени€ под новым, не индивидуалистическим углом зрени€.

241.  онституционное право. —амо собой разумеетс€, что советское конституционное право в высокой степени отличаетс€ от конституционного права буржуазных стран. ќсобенно характерны две его черты: ведуща€ роль, отведенна€ коммунистической партии, и осуществление власти и управлени€ —оветами всех уровней. —тоит вспомнить, к каким последстви€м привели в 1968 году в „ехословакии попытки поставить под сомнение руковод€щую роль коммунистической партии, и мы увидим, насколько значима перва€ из названных черт. ¬ажность второй подчеркивает уже само наименование: —оветский —оюз. ≈сли кака€-либо из этих двух черт отсутствует, то есть в стране нет монополии власти коммунистической партии или же системы народных органов по модели —оветов, то така€ страна не может быть отнесена к социалистическим.

„то касаетс€ системы —оветов, то в действительности власть всегда принадлежала партии: она назначала кандидатов дл€ избрани€ во все звень€ этой системы; равным образом парти€ замещала подготовленными ею кадрами и все другие важные государственные должности по особому списку (номенклатура).

¬ ходе перестройки руковод€ща€ роль партии была поставлена под сомнение. ѕолитика, направленна€ на то, чтобы активизировать участие всех граждан в управлении страной, не могла не привести к возрастанию роли представительных органов.

242. ƒругие отрасли права. ќригинальность советского права не сводитс€ лишь к характеристике конституционного права. “о же относитс€ и к другим отрасл€м права, которые оказались почти полностью обновленными. Ёто можно сказать и об административном, и о трудовом, и об уголовном, и о гражданском праве.

243. јдминистративное право. ќбратимс€ к административному праву. ƒл€ юриста капиталистического мира самым существенным €вл€етс€ охрана индивидуума и его прав от злоупотреблений со стороны администрации, которые должны предупреждатьс€ или наказыватьс€. —оветский юрист также небезразличен к этой проблеме, но он рассматривает ее в другом свете. ¬ его глазах бесполезно стремитьс€ обеспечить охрану индивидуума без полного обновлени€ общества, к чему ведет обобществление средств производства. ¬месте с тем, такого обобществлени€ достаточно, чтобы решить в общем плане проблему, котора€ беспокоит юристов капиталистического мира. ѕрава и интересы индивидуума, по мнению советских юристов, автоматически охран€ютс€ и гарантируютс€ с переходом к плановой экономике, основанной на марксистских принципах. — их точки зрени€, при социализме устанавливаетс€ полное соответствие между интересами личности и общества.

—оветского юриста интересуют прежде всего те большие новые проблемы, которые выдвигаютс€ в административном праве. «десь снова на первый план выступает социалистическа€ собственность. ѕраво стремитс€ умножить формы контрол€ за рациональным использованием собственности в процессе управлени€ ею и формы охраны от вс€кого рода расхищений и присвоений.

ƒискуссии, которые имели место на конференции, организованной ћеждународной ассоциацией юридических наук в 1958 году в ¬аршаве, показали, что юристы социалистических и несоциалистических стран по этим вопросам плохо понимали друг друга. ёристам несоциалистических стран было непон€тно административное право, которое не сконцентрировано на охране личности и судебном контроле над администрацией. ” юристов социалистических стран была сво€ позици€. ƒл€ них основным была государственна€ политика строительства коммунизма; идею судебного контрол€ они замен€ли новым видом контрол€, осуществл€емого представител€ми народа и общественными организаци€ми. “аким образом, нетрудно увидеть, насколько административное право социалистических стран отличаетс€ от буржуазного административного права. ¬ этих странах возникают проблемы иного свойства и марксизм-ленинизм дает иные принципы дл€ решени€, чем те, из которых исход€т в капиталистических странах.  онституци€ ———– 1977 года несколько сблизила эти два различных подхода. —тать€ 58 устанавливала, что Ђдействи€ должностных лиц, совершенные с нарушением закона, с превышением полномочий, ущемл€ющие права граждан, могут быть в установленном законом пор€дке обжалованы в судї. Ёта важна€ норма существенно расшир€ла судебный контроль, но отличие от административного права буржуазных стран оставалось значительным.

244. √ражданское право. ¬озьмем теперь гражданское право. ќсновна€ его задача дл€ буржуазных юристов Ч это защита индивидуалистических интересов, частной собственности, €вл€ющейс€ основой экономики в капиталистическом обществе. Ќаиболее существенное в данной св€зи Чэто признание Ђмоегої и Ђтвоегої как в вещном, так и в договорном и наследственном праве. ¬ отличие от этого, в —оветском —оюзе регламентаци€ личной собственности (ее называют именно так, чтобы подчеркнуть, что даже здесь произошло решительное изменение) отодвинута на второй план. ÷ентральными в гражданском праве €вл€ютс€ новое пон€тие социалистической собственности, ее различные формы, правовой режим, гарантии. ѕервостепенное значение этого нового типа собственности обнаруживаетс€ уже при ознакомлении с советской  онституцией. ќно подтверждаетс€ и при ознакомлении с ќсновами гражданского законодательства. ќсновы прежде всего говор€т об объектах государственной собственности (ст. 21), затем колхозной собственности (ст. 23), собственности профсоюзных и иных общественных организаций (ст. 24) и лишь затем Ч об объектах личной собственности (ст. 25) и собственности колхозного двора (ст. 27). ќхрана социалистической собственности выдвигает совсем иные проблемы, чем собственность индивидуальна€. —оциалистическую собственность намного труднее защищать наиболее подход€щими и действенными способами.  огда речь идет о частной собственности, можно рассчитывать на индивидуума, всегда готового боротьс€ за свои права и интересы и защищать свою частную собственность. ќхрана социалистической собственности предполагает создание специальных институтов, имеющих целью защиту общих интересов. —оветское гражданское право в той мере, в какой его объектом €вл€етс€ социалистическа€ собственность (а именно здесь и возникают наиболее важные юридические проблемы), по своему содержанию весьма отличаетс€ от гражданского права несоциалистических стран, где только изредка в той или иной мере занимаютс€ подобными проблемами.

245. ќтказ от делени€ на публичное и частное право. ќригинальность советского права выражаетс€ также и в том, что советска€ доктрина отказалась от основного делени€ права, прин€того в романо-германской правовой семье. –ечь идет о делении на публичное и частное право, €вл€ющемс€ традиционным и основополагающим дл€ этой семьи. ќно восходит еще к римскому праву и €вл€етс€ основополагающим в том смысле, что в качестве сердцевины права в этих странах всегда рассматривалось частное право. ¬ течение веков юристы по соображени€м осторожности оставл€ли в стороне публичное право, переплетающеес€ с политикой и плохо отличимое от административной науки. ≈ще и сегодн€ р€д его отраслей пребывает в бесформенном, недоразвитом состо€нии по сравнению с частным правом.

ћарксистска€ доктрина избрала в этом отношении противоположную позицию. ¬ письме к  урскому ¬.»Ћенин употребил формулу, ставшую знаменитой: Ђћы ничего Ђчастногої не признаем, дл€ нас все в области хоз€йства есть публично-правовое, а не частноеї. Ёта формула была подхвачена советскими юристами. ≈е не следует понимать в том смысле, будто публичное право поглотило частное;

она означает лишь, что в сфере экономики не будет допускатьс€ дуализм публичного и частного права, то есть существование двух самосто€тельных по отношению друг к другу разделов права. ќтрицать различие между публичным и частным правом Ч это значит подчеркнуть глубокое единство права, а это единство, в свою очередь, обусловлено тем, что все отрасли права €вл€ютс€, по существу, отражением экономического стро€ общества.

ћарксизм-ленинизм неразрывно св€зывает право и принуждение. ќн не считает нормами права правила, отвечающие требовани€м справедливости или порожденные моралью, которым спонтанно следуют люди в своих взаимоотношени€х. ёридические нормы устанавливаютс€ более или менее открытым или, наоборот, замаскированным образом господствующим классом дл€ того, чтобы гарантировать свои экономические интересы и увековечить свою Ђдиктатуруї. ѕраво Ч это не более чем аспект политики, инструмент в руках господствующего класса. ¬ этой концепции не остаетс€ места дл€ частного права, которое претендовало бы на независимость от каких бы то ни было предвз€тых мнений и политических обсто€тельств, а ведь именно в этом сущность частного права, отличающа€ его от права публичного. ”тверждать за Ћениным, что все право €вл€етс€ публичным, Ч это лишь иной способ выразить идею о том, что все правовые отношени€ продиктованы политической идеей и нормы права не могут быть выражением принципов имманентно присущей им справедливости. ѕраво Ч это политика, и, наоборот, то, что не €вл€етс€ политикой, не €вл€етс€ и правом.

ќтрицание различи€ между публичным и частным правом влечет за собой и некоторые важные практические последстви€.

246. »мперативный характер права. ≈сли право (именно право в целом, а не только то, что мы называем публичным правом) Ч это аспект политики, то очевидно, что дл€ его успешного действи€ максимально большому числу законов и норм должен быть придан императивный характер. “ак происходит еще и потому, что советский строй, поставив задачу перехода к обществу нового типа, находитс€ в развитии и диспозитивные нормы, позвол€ющие сохранить элементы прошлого, должны уступить место императивным, обеспечивающим это развитие. Ќо и этих двух моментов еще недостаточно. ¬о многих случа€х императивный характер норм частного права дополн€етс€ уголовными санкци€ми. “аковые может повлечь неисполнение договора в государственном секторе экономики, создание частных предпри€тий под видом кооперативов, скупка товаров с целью перепродажи.

247. ѕоиски новой систематики. —трем€сь решительно порвать с буржуазным правом, советские авторы подчас недовольны тем, что некоторые категории этого права еще сохранились в —оветском —о- юзе если не по существу, то по форме. »м кажетс€, что за полным обновлением советского права с точки зрени€ его сущности и содержани€ должно последовать и требование новой систематики, отбрасывающей пон€ти€ прошлого. ќднако до сих пор такого рода попытки не увенчались успехом. “ем не менее на некоторые из них следует указать, ибо они показывают, как в —оветском —оюзе представл€ют себе развитие права.

Ќаучные споры в этой св€зи (причем они вспыхивали дважды) концентрировались на вопросе о том, следует ли признать существование в системе советского права специальной отрасли, называемой хоз€йственным правом.

¬ ———– и большинстве других социалистических стран существование хоз€йственного права в законодательном пор€дке не признано. »наче решен вопрос в „ехословакии и √ерманской ƒемократической –еспублике. ¬ „ехословакии были предприн€ты особенно большие усили€ в этом направлении. Ќар€ду с созданием двух кодексов Ч гражданского права и хоз€йственного права Ч в первом из них по€вилась нова€ терминологи€. ѕрименительно к сфере отношений между организаци€ми, с одной стороны, и гражданами Ч с другой, традиционное пон€тие договора было заменено пон€тием услуг, которые первые оказывают вторым. »здание  одекса внешней торговли означало признание того глубокого различи€, которое существует между внутренними отношени€ми и внешней торговлей.

√лава 2. ѕ–ј¬ќ¬џ≈ ѕќЌя“»я

248. ¬оздействие марксистской доктрины. ¬ласть народа, с одной стороны, и создание социалистической системы хоз€йства Ч с другой, повлекли за собой изменение существа правовых пон€тий, которые приобрели в новых услови€х новый смысл. »спользу€ терминологию, унаследованную от прежнего русского права, советские юристы в то же врем€ исследуют совершенно новые проблемы и делают это под иным углом зрени€. “ермины, таким образом, принимают иной смысл. »зуча€ советское право, следует порвать с юриспруденцией пон€тий и €сно отдавать себе отчет в том, что пон€ти€ не имеют абсолютной ценности, что они способны измен€тьс€.

¬ стремлении к чистоте терминологии можно только сожалеть о том, что изменение существа €влений не повлекло за собой выработки новых наименований. ќднако следует приспособитьс€ к прин€той в советском праве терминологии, помн€, что, какой бы она ни была, пон€ти€ советского права практически Ч это нечто иное, чем соответствующие пон€ти€ буржуазного права. „тобы показать всю глубину происшедших изменений, следовало бы провести изучение всех основных институтов советского права. Ќо это невозможно в рамках насто€щей работы. ѕоэтому ограничимс€ характерными примерами, в частности некоторыми замечани€ми о собственности и договоре.

ќтдел I. —обственность

249. Ѕуржуазна€ и социалистическа€ концепци€ собственности. ÷ентральным пон€тием советского права €вл€етс€ собственность, и советские юристы с гордостью подчеркивают всегда, что это пон€тие приобрело у них совершенно новый смысл. «ападный юрист с первого взгл€да будет даже удивлен тем акцентом, который делаетс€ на этом пон€тии, ибо во французском праве оно занимает достаточно скромное место.

“ем не менее то, что в услови€х советского стро€ собственность выдвигаетс€ советскими юристами на первый план, совершенно естественно. ћарксистска€ доктрина утверждает, что право прежде всего обусловлено экономическим строем общества, дл€ нее важно, каков способ присвоени€ материальных благ, и соответственно этому, каков их режим. »менно в отношении режима собственности марксизм требует полного изменени€ представлений о революции, котора€ скажетс€ на всех других отрасл€х права и даже на сознании людей.

ƒа и в буржуазных странах видима€ простота режима собственности €вл€етс€ обманчивой. ћожно наверн€ка утверждать, что раздел о вещном праве во французском √ражданском кодексе далек от того, чтобы исчерпать содержание института собственности, и дает о нем недостаточное представление. ¬ нем опущены ограничени€ правомочий собственника; не упоминаетс€ о правовых институтах, св€занных с урбанизацией, о правовом регулировании аренды. ƒоговорное право автономно по отношению к вещному праву, что €вл€етс€ следствием крайнего индивидуализма, цар€щего в буржуазном обществе, и той первостепенной роли, которую соответственно пытаютс€ придать воле. ≈сли же отказатьс€ от такого подхода, купл€-продажа, как и другие договоры такого рода, могут с достаточным основанием рассматриватьс€ как составна€ часть вещного права, понимаемого в широком смысле слова.

—оветское право отбрасывает узкую концепцию права собственности, исповедуемую французскими юристами. ƒл€ него институт собственности Ч это совокупность норм, которые определ€ют не только пор€док присвоени€ материальных благ и переход права собственности на имущества, но также пор€док управлени€ имуществом и относ€щиес€ к нему юридические действи€.

250. “рудность сравнени€. –ежим собственности в —оветском —оюзе существенно отличаетс€ от режима собственности в капиталистических странах.

ƒеление имущества на движимое и недвижимое, €вл€ющеес€ основным дл€ романо-германских правовых систем, не представл€ет никакого интереса дл€ советских юристов. ƒл€ них такой основной характер носит вытекающее из марксистской доктрины деление вещей на оруди€ производства и предметы потреблени€.

≈динству (по меньшей мере внешнему) режима собственности в странах романской системы советское право противопоставл€ет три различных режима Ч личной собственности, кооперативной собственности и государственной собственности.

  сказанному следует добавить, что, отказыва€сь от романских традиций, советские юристы исход€т из того, что право всегда регулирует отношени€ между людьми; существование права, соедин€ющего лицо и вещь, собственника и объект собственности, трактуетс€ ими как буржуазный подход. ќтсюда отрицательное отношение к пон€тию вещного права.

ѕо всем этим причинам советские юристы полагают, что при социализме собственность становитс€ иной, чем при капиталистическом режиме, причем в такой степени, котора€ исключает возможность подлинного сравнени€ правового режима социалистической и капиталистической собственности. ¬ысказыва€сь так, советские юристы исход€т по преимуществу из представлени€ о буржуазном праве в том виде, в каком оно находилось много лет назад. Ёто положение менее оправданно, если исходить из современного права несоциалистических стран ≈вропейского континента, дл€ которого характерна больша€ сложность вещных прав. ќно также менее оправданно, если вз€ть в качестве исходного пункта сравнени€ английское право собственности (law of property). ќднако и в этих случа€х советска€ позици€ продолжает оставатьс€ глубоко оправданной: существуют принципиальные различи€ между капиталистическими правовыми системами и советским правом, ибо они исход€т из различных принципов общественной жизни.

251. Ћична€ собственность. “ак переименована частна€ собственность, чтобы подчеркнуть, что собственность может быть использована исключительно дл€ удовлетворени€ потребностей лица в соответствии с назначением объекта собственности, но не дл€ извлечени€ доходов или спекул€ции.

≈сли не считать этой важной оговорки, лична€ собственность регламентируетс€, в общем, теми же правилами, что и частна€ собственность в буржуазном праве. Ќоситель права личной собственности может пользоватьс€ вещью, возмездно или безвозмездно отчуждать, завещать ее.

ƒо прин€ти€ «акона о собственности 1990 года круг предметов, могущих находитьс€ в личной собственности, был ограничен. «акон 1990 года допустил более широкую трактовку личной собственности.

252.  ооперативна€ собственность. ќсобенно про€вл€етс€ своеобразие советского права при рассмотрении двух других типов собственности Ч кооперативной и государственной.

–ассмотрим сначала кооперативную собственность, примером которой €вл€етс€ колхозна€ собственность. «емл€, как известно, в ———– национализирована: она, следовательно, не принадлежит колхозам, которые имеют на нее лишь право бессрочного пользовани€. Ќебесполезно отметить, что это право не имеет ничего общего с узуфруктом французского права. „тобы увидеть это, достаточно обратить внимание на прилагательное Ђбессрочноеї, поскольку по французской концепции узуфрукт по своему существу Ч это всегда право, устанавливаемое на срок. Ќо есть и другое отличие. ѕраву пользовани€ землей, предоставленному колхозам, соответствует комплекс об€занностей. Ёто еще более удал€ет советский институт от романо-германского пон€ти€ узуфрукта. —оветский институт кооперативной собственности нельз€ рассматривать ни как расчленение собственности, ни как подлинно вещное право.

 олхоз об€зан обрабатывать или использовать определенным образом предоставленную ему землю. Ќа него может быть возложена об€занность совершать определенные поставки государству. ќрганизаци€ колхоза и пор€док управлени€ им должны соответствовать нормам колхозного права.  ооперативно-колхозна€ собственность нар€ду с определенными правомочи€ми налагает, таким образом, на ее Ќосител€ и целый р€д об€занностей. “рудно, если не невозможно, сравнивать ее с кооперативной собственностью, известной буржуазным правовым системам.

253. √осударственна€ собственность. ≈ще более своеобразна социалистическа€ собственность в области промышленного производства и сельского хоз€йства (совхозы). —оциалистическа€ собственность охватывает две категории имущества, режим которых весьма отличен друг от друга. Ёто основные средства и оборотные средства, или, более конкретно, земл€, здани€, сооружени€, машины, с одной стороны, сырье и готова€ продукци€ Ч с другой. –азличие режимов состоит в том, что первые предназначены дл€ посто€нного использовани€ (и, следовательно, не могут отчуждатьс€ в обычном пор€дке), в то врем€ как вторые специально предназначены дл€ отчуждени€.

ќднако в отношении как первых, так и вторых прежде всего возникает вопрос: кто же их собственник? Ётот вопрос стал предметом длительных теоретических дискуссий, что уже само по себе подчеркивает своеобразие этого советского института. ƒискуссии привели к выводу о том, что дл€ советского права основной вопрос заключаетс€ не в том, кто собственник, а прежде всего в том, кем и как используютс€ имущества. Ётот вывод далек от капиталистического подхода, когда собственник в принципе рассматриваетс€ как суверен, а способ, каким он использует свою собственность, не €вл€етс€, в сущности, вопросом права.

—убъектом права государственной собственности €вл€етс€ государство, а еще более точно Ч народ, наци€, представителем которой выступает пока государство. ¬ этой св€зи теори€ социалистической собственности скорее заставл€ет вспомнить теорию домена французских административистов, чем цивилистическую концепцию собственности. ќднако любое сравнение с буржуазными доктринами по р€ду причин окажетс€ неадекватным.

»мущества, наход€щиес€ в собственности государства, и имущества, наход€щиес€ в руках государственных промышленных предпри€тий, Ч различные категории. ќсновные средства безвозмездно передаютс€ государством этим предпри€ти€м как бы в своеобразную концессию, сроки которой могут быть всегда односторонне изменены государством. ¬ св€зи с этим предпри€ти€ не имеют никакого права, которое они могли бы противопоставить государству. ќборотные средства, напротив, €вл€ютс€ ѕродуктом труда тех, кто работает на предпри€тии. Ёто обсто€тельство и тот факт, что они предназначены дл€ отчуждени€ (дл€ другого предпри€ти€ или дл€ потребител€), заставл€ет установить дл€ них совсем иной режим.

—ущество режима социалистической собственности в обоих случа€х определ€етс€ ее назначением дл€ целей производства и потреблени€. ќсновной вопрос Ч это использование собственности, распор€жение имуществом, €вл€ющимс€ ее объектом.  лючевое пон€тие Ч Ђоперативное управлениеї. ќно показывает, каким образом государственное предпри€тие может распор€жатьс€ выделенным ему имуществом, действу€ при этом строго в рамках народнохоз€йственного плана. Ќаличие этого плана делает право собственности в ———– совсем иным €влением и объектом иной регламентации, чем то, что можно увидеть в несоциалистических странах. ѕравда, и в этих странах государство играет в насто€щее врем€ важную роль в экономике. ќднако существующие здесь Ђгибкиеї планы представл€ют собой нечто совсем другое, чем Ђстрогийї план в ———–, который не ограничиваетс€ тем, что определ€ет общие цели, но и фиксирует точные задачи каждого предпри€ти€.  оличественное различие в мере вмешательства государства в социалистических и капиталистических странах переходит в силу своего значени€ в качественное различие. » хот€ термин Ђсобственностьї сохранен, социалистическа€ собственность имеет очень мало общего с собственностью в капиталистических странах, даже если речь идет о существующей в последних государственной собственности.

ќтдел II. ƒоговоры

254. »на€ функци€ договора; хоз€йственные договоры. —оветское право дает договору точно такое же определение, какое прин€то в романо-германской правовой системе. “ем не менее в советском праве договор выражает нечто иное, ибо в услови€х советской экономики функции договора по преимуществу отличаютс€ от функции договора в буржуазных странах. ”потребл€€ пон€тие Ђдоговорї, советские юристы и юристы стран романо-германской правовой системы зачастую говор€т поэтому о двух различных вещах.

–азличие между договором в советской и романо-германской правовой системах выступает особенно отчетливо, если обратитьс€ к хоз€йственным договорам, то есть к обобществленному сектору советской экономики. «десь действуют в соответствии с предписани€ми плановых органов различные государственные предпри€ти€, кооперативы или колхозы. –ассмотрим, как государственные предпри€ти€, производ€щие индустриальную продукцию ———–, осуществл€ют свою де€тельность.

«десь господствует принцип планировани€. √осударственные предпри€ти€ существуют только и исключительно дл€ того, чтобы выполн€ть план развити€ народного хоз€йства, прин€тый ¬ерховным —оветом ———–. ќни должны осуществл€ть все то, что необходимо дл€ реализации плана, и, наоборот, не делать ничего, что не находитс€ в соответствии с планом. ѕредпри€тие, которое, согласно плановому заданию, об€зано произвести столько-то километров рельсов, должно выполнить именно это задание. ќно не может произвести вместо этих рельсов металлические трубы или балки, ссыла€сь на то, что это удобнее дл€ предпри€ти€.  аждый должен придерживатьс€ предусмотренных задач.

255. —оциалистическое планирование и буржуазный дирижизм. Ђ—трогоеї планирование при социализме не имеет ничего общего с Ђгибкимї планированием в социалистических странах. ¬о ‘ранции или в других буржуазных странах может существовать план национального развити€, который влечет за собой определенный дирижизм. Ќо этот план представл€ет собой не более чем провозглашение тех целей, которые правительство считает желательными. ѕравительство, если оно действительно хочет осуществить эти цели, должно прин€ть разного рода меры, как-то: льготы в отношении кредитов, предоставление субсидий, разного рода таможенные меропри€ти€, обеспечение рабочей силой и т.д. ∆елаемых целей стрем€тс€ добиватьс€, сделав выгодным дл€ частных предпри€тий участие в плане. ¬ то же врем€ план не налагает на предпри€ти€ никаких точных об€зательств. ќн не об€зывает их действовать так-то и производить такую-то продукцию. ¬ ———– дело обстоит по-другому. «десь все средства производства стали общенародной собственностью. ѕромышленные и торговые предпри€ти€ представл€ют собой государственные предпри€ти€. ¬ этих услови€х планирование принимает иной характер. »здаютс€ акты управлени€, которые в конкретной форме указывают каждому государственному предпри€тию, какое задание возлагаетс€ на него планом. ≈сли каждое из этих предпри€тий выполнит это задание, будут осуществлены цели плана.

¬ 1987 году был прин€т «акон ———– о предпри€тии, вступивший в силу 1 €нвар€ следующего года. «акон значительно расширил самосто€тельность предпри€тий (самофинансирование, заинтересованность работников в результатах хоз€йственной де€тельности и др.). —тать€ 19 «акона предусматривала возможность пр€мых св€зей между советским и зарубежным предпри€ти€ми.

¬ развитие этой тенденции ”казом ѕрезидиума ¬ерховного —овета ———– и двум€ ѕостановлени€ми —овета ћинистров ———– от 13 €нвар€ 1987 г. было разрешено создание смешанных обществ и определен пор€док их образовани€ и де€тельности. ќтныне советское предпри€тие и западное предпри€тие (или предпри€тие из развивающихс€ стран) могли создать совместное предпри€тие.

256. ѕланируемые и непланируемые договоры. „тобы пон€ть, что такое договор в обобществленном секторе советской экономики, нужно исходить из того факта первостепенной важности, что задачи, которые должно выполнить предпри€тие, заранее, еще до возникновени€ договора, определ€ютс€ плановым актом управлени€. Ётот акт €вл€етс€ в некотором роде основанием (cause) последующего договора.

–оль договора можно правильно пон€ть, лишь рассматрива€ его в тесной св€зи с актом управлени€. ¬ зависимости от периода или от отрасли экономики этот акт может быть в большей или меньшей степени императивен, более или менее детален. –оль договора измен€етс€ в зависимости от характера и содержани€ акта управлени€, который €вл€етс€ его основой.

ѕлановые акты управлени€ могут быть весьма детальными и определ€ть, кака€ продукци€ должна быть поставлена, по какой цене, в какие сроки и между какими предпри€ти€ми должен заключатьс€ договор. Ётот договор в данном случае имеет скорее психологическое, чем экономическое значение; он показывает, что об€зательства, вытекающие из планового акта управлени€, хорошо пон€ты теми, на кого они возлагаютс€. ѕодписыва€ договор, предопределенный планом, стороны подтверждают, что считают эти об€зательства целиком выполнимыми, и берут на себ€ ответственность за исполнение договора, который воспроизводит содержание планового акта управлени€.

ќднако случаи, когда роль договора ограничиваетс€ сказанным выше, €вл€ютс€ исключением. ѕлановые акты управлени€, как правило, не вход€т в детали. ќни оставл€ют широкое поле инициативе предпри€тий. ѕоэтому договор в ———– призван играть более важную роль в экономическом отношении. ¬ данной св€зи следует различать два вида договоров, а именно плановые и внеплановые договоры, если пользоватьс€ советской терминологией.

257. ёридически предустановленный договор. ¬ первом случае плановый акт управлени€ точно устанавливает, между какими предпри€ти€ми должен быть заключен договор. Ётот акт предписывает предпри€тию ј вступить в договорные отношени€ с предпри€тием Ѕ. ѕеред нами случай, о котором уже говорилось выше. ќднако тогда мы предполагали, что все содержание подлежащего заключению договора предопределено этим актом. ¬ действительности же в большинстве случаев дело обстоит не так. ќт сторон требуетс€, чтобы . конкретизировали в договоре об€зательства, налагаемые на них планом.  оличество подлежащей поставке продукции и ее цена, как правило, определ€ютс€ самим плановым актом. ƒл€ многих видов продукции существуют Ђќбщие услови€ поставкиї, издаваемые органами управлени€ и содержащие услови€ по преимуществу императивного характера, подлежащие включению в договор. “ем не менее существует еще целый р€д практически важных вопросов, в отношении которых опыт подсказал, что лучшим способом их решени€ €вл€етс€ пр€мое согласование заинтересованных сторон. ƒоговор определ€ет качество и ассортимент, упаковку, последовательность поставок и т.д. “орговое предпри€тие знает лучше, чем органы управлени€, потребности и пожелани€ граждан, фасон обуви, пользующейс€ спросом, предпочитаемую расцветку тканей и т.д. —троительное ѕредпри€тие также знает лучше, чем органы управлени€, необходимые размеры досок, труб и других требующихс€ ему материалов. ¬ огромном большинстве случаев польза договора состоит в том, что он конкретизирует содержание плана в цел€х улучшени€ качества производимых работ или поставл€емых материалов.

258. Ёкономически необходимый договор. –ассмотрим другой случай, когда плановый акт не устанавливает как дл€ предпри€ти€ ј, так и дл€ предпри€ти€ Ѕ об€занности заключить договор. ќн ограничиваетс€ тем, что возлагает на эти предпри€ти€ выполнение определенного задани€, предоставл€€ им самим выбор средств дл€ его достижени€. ќб€занность вступить в договорные отношени€ в большинстве таких случаев вытекает, хот€ и не пр€мо, также из необходимости выполнить задани€, предусмотренные плановым актом. Ќо этот последний уже не определ€ет, между кем должен быть заключен договор. ѕлановый акт предоставл€ет предпри€тию выбор своего контрагента. “акой выбор, разумеетс€, ограничен, тем более что советское предпри€тие может, если иное пр€мо не предусмотрено, обратитьс€ лишь к другому советскому предпри€тию, причем предложение, с которым оно обращаетс€, не должно выходить за рамки де€тельности, установленные планом дл€ этого второго предпри€ти€. “ем не менее в этом случае можно говорить о некотором сходстве со свободой договора в том виде, как она признана в буржуазных странах. –азличие продолжает, однако, оставатьс€, ибо точна€ задача, которую призван выполнить договор, зафиксирована в плановых актах управлени€, адресованных каждому предпри€тию. ѕлан не ограничиваетс€ только указанием, какова в общем на определенный период экономическа€ политика правительства.

—овременна€ тенденци€ в ———– Ч это развитие изложенной выше практики, стремление предоставить предпри€тию во всех случа€х, когда это возможно, выбор им своего контрагента. Ќазначение органами управлени€ сторон договора становитс€ все более редким и делаетс€ лишь в особых случа€х, например когда одна из сторон занимает монопольную позицию, как это имеет место при поставках таких видов сырь€, как нефть, железо, каменный уголь и т.д. ѕредоставление предпри€ти€м права выбора контрагента св€зано со стремлением стимулировать тем самым обе стороны, вы€вить плохо управл€емые предпри€ти€, сделать договор не только средством исполнени€ плана, но и помощником при его составлении. (“аким путем стрем€тс€ далее избежать выпуска продукции, не удовлетвор€ющей потребител€, так как нередко на складах залеживаетс€ нереализуема€ продукци€.) ќднако придать договору такую роль сложно, ибо это в какой-то мере означало бы возврат к рыночной экономике, но при сохранении основополагающего дл€ советской экономики принципа централизованного планировани€. Ќе€сно, в какой степени удастс€ сочетать в ———– эти два противосто€щих принципа.

259. –оль договора. —казанное выше раскрывает роль договора в советской экономике. ќна весьма отличаетс€ от роли договора в буржуазной экономике и тогда, когда эта экономика становитс€ дири-жистской. ƒоговор в ———– существует лишь дл€ того, чтобы обеспечить выполнение плана, и выступает как подчиненный ему инструмент. ƒоговор в несоциалистических странах, наоборот, полностью автономен, и именно на нем основываетс€ в первую очередь сам механизм экономики. ѕлан в этих странах, если он вообще существует, представл€ет собой документ политического пор€дка; он не обладает юридической силой, необходимой дл€ установлени€ взаимоотношений между предпри€ти€ми, как это имеет место в —оветском —оюзе. »з указанного различи€ в роли договора и в соотношении плана и договора проистекают и различи€ юридико-технического пор€дка, разна€ регламентаци€ договора в —оветском —оюзе и буржуазных странах. Ёто можно увидеть при рассмотрении таких вопросов, как пор€док заключени€ договора, его исполнение, последстви€ неисполнени€ договора.

260. «аключение договора. –ассмотрим прежде всего, как заключаютс€ договоры. ѕроцесс заключени€ договора происходит по-разному в каждом из двух рассмотренных выше случаев. ≈сли плановый акт устанавливает необходимость договорных отношений между предпри€тием ј и предпри€тием Ѕ, то заключение договора дл€ них об€зательно. ≈сли предпри€ти€ откажутс€ заключать договор на услови€х (и прежде всего на условии о сроке), предусмотренных пла- новым актом, то, тем не менее, решением арбитража их об€жут это сделать. ќрганы арбитража знают особое разбирательство преддоговорных споров. ќднако в современный период намечаетс€ уменьшение количества преддоговорных споров, что обусловлено тенденцией использовани€ более гибких форм планировани€, предоставл€ющих предпри€тию выбор контрагентов. ¬ этом случае при отказе предпри€ти€ вступить в договор обращение к арбитражу, разумеетс€, невозможно.

261. »сполнение договора. —оветское законодательство в вопросах исполнени€ договора и последствий неисполнени€ существенно отходит от позиций буржуазного права. ѕоскольку последнее видит в договоре просто стоимость определенного имущества и возможность получени€ прибыли сторонами, то оно в случае неисполнени€ охотно допускает эквивалент исполнени€ договора, а именно: неисполнивша€ сторона об€зуетс€ уплатить своему контрагенту убытки.

»на€ позици€ у советского права. — точки зрени€ советского права эквивалент исполнени€ договорного об€зательства не может удовлетворить социалистическое предпри€тие, поскольку цель последнего не сводитс€ к получению прибыли. ќсновна€ цель Ч это выполнение плана, которое зависит от реального исполнени€ договоров. ѕозици€ советского права тем более справедлива, что в услови€х советской экономики предпри€тие не может зачастую найти замену неисполненному и не имеет возможности просить какое-то новое предпри€тие поставить ему то, чего не сделал его контрагент.

“аким образом, в ———– признан принцип реального исполнени€, причем не только в теории, как это имеет место в странах романской правовой системы, но и на практике. ѕоскольку в данном случае речь идет о такой первостепенной и важной вещи, как выполнение плана, к проблеме исполнени€ договорных об€зательств в ———– относ€тс€ чрезвычайно строго. ¬с€кое неисполнение планового договора сопровождаетс€ суровыми санкци€ми. —ам договор в об€зательном пор€дке должен предусматривать штрафные санкции, которые в случае просрочки взыскиваютс€ дополнительно к реальному исполнению. Ќеустойка в советском праве Ч это не заранее исчисленные убытки. Ёто особый штраф, который взыскиваетс€ дополнительно к исполнению об€зательства. —торона в договоре не может освободить своего контрагента от его исполнени€. Ёто было соглашением в ущерб третьему лицу, то есть соглашением, которое противоречило бы точному исполнению плана и потому неприемлемо дл€ советского права. Ќеисполнение договорных об€зательств может, кроме того, повлечь за собой применение дисциплинарных и даже уголовных санкций. ¬ ———– исполнение договоров как составна€ часть выполнени€ плана Ч область публичного пор€дка.

262. «аключение. „то же остаетс€ общего между договором советского права и договором буржуазного права? —охранен термин, и иногда за ним может скрыватьс€ даже сходный фактический состав. ƒоговоры, которые возникают Ђвне планаї, Ч между торговыми предпри€ти€ми и потребител€ми, между гражданами Ч довольно близки к договорам, прин€тым в буржуазных странах.  ак бы ни важны были эти договоры (ими замыкаетс€ в итоге механизм экономики), практически не они интересуют юриста. ѕо большей части это простые договоры обыденной жизни, которые не порождают юридических сложностей. ѕривлекают к себе внимание договоры в сфере плана. –егламентаци€ и даже само пон€тие этих договоров полностью обновлены в результате неизвестного несоциалистическим странам особого характера св€зи, котора€ существует между договорами и планом. Ќедостаточно, как мы пытались это делать, называть эти договоры административными. ќни действительно больше похожи на договоры административного права, чем на договоры гражданского и торгового права, примен€емые в несоциалистических странах. ќднако существенные различи€ отдел€ют договоры в ———– от всех видов договоров, встречающихс€ в несоциалистических странах. Ёто св€зано с обобществлением средств производства, наличием и особенност€ми советского плана, отсутствием взаимоисключающих интересов между договаривающимис€ сторонами. —ледует откровенно признать полную оригинальность советского права в рассматриваемой области.

„асть треть€ ќЅў≈≈ ѕ–ј¬ќ

263. »сторическое значение английского права. —истема общего права была создана в јнглии после нормандского завоевани€ главным образом в процессе де€тельности королевских судов. —емь€ общего права включает кроме английского права, которое было ее основой, правовые системы всех стран английского €зыка, за некоторыми исключени€ми. ¬ли€ние общего права было значительным также во многих, если не во всех, странах, которые политически были св€заны с јнглией. Ёти страны могли сохранить в р€де сфер свои собственные традиции, институты и концепции, но английское вли€ние наложило, тем не менее, глубокий отпечаток на мышление юристов этих стран хот€ бы в силу того факта, что административные » судебные органы, с одной стороны, и судебный процесс и система доказательств Ч с другой, построены и регулируютс€ в них по модели английского права.

»зучение общего права должно начинатьс€ с изучени€ английского права. ќбщее право Ч это система, несуща€ на себе глубокий отпечаток его истории, а эта истори€ до XVin века Ч исключительно истори€ английского права. ƒанное обсто€тельство €вл€етс€ определ€ющим, даже если учесть, что некоторые правовые системы, такие, например, как правова€ система —Ўј, в насто€щее врем€ глубоко отличаютс€ от английского права и что в других странах, как, например, в »ндии или —удане, право лишь частично подверглось английскому вли€нию, оставшись в сфере Ђличного статусаї верным своим традици€м.

¬ св€зи с ограниченными возможност€ми мы в этой части нашей книги рассмотрим лишь английское право и право —Ўј. ѕраво »ндии и право ѕакистана будут рассмотрены в следующей, четвертой части.

–аздел первый јЌ√Ћ»…— ќ≈ ѕ–ј¬ќ

264. √еографические пределы. —трого говор€, сфера применени€ английского права ограничиваетс€ јнглией и ”эльсом. ќно не €вл€етс€ ни правом —оединенного  оролевства, ни правом ¬еликобритании, так как —еверна€ »рланди€, Ўотланди€, острова Ћа-ћанша и остров ћэн не подчин€ютс€ английскому праву. ѕоэтому от термина Ђбританское правої нужно отказатьс€. —ледует видеть различие между узкой концепцией английского права, рассматриваемого как свод юридически об€зательных норм, и универсальностью этого права, понимаемого как модель дл€ значительной части человечества. јнглийское право действительно занимает доминирующее место в семье общего права. » не только в самой јнглии, где исторически сложилось общее право, но и во многих других странах английское право продолжает быть моделью, от которой, конечно, можно отклон€тьс€ в р€де вопросов, но котора€ в целом принимаетс€ во внимание и почитаетс€.

√лава 1. »—“ќ–»я јЌ√Ћ»…— ќ√ќ ѕ–ј¬ј

265. »сторический характер английского права. ѕри изучении английского права знание истории еще более необходимо, чем при изучении французского права. јнглийское право не знало, как мы это увидим, обновлени€ ни на базе римского права, ни в силу кодификации, что характерно дл€ французского права и дл€ других правовых систем романо-германской правовой семьи. ќно развивалось автономным путем, контакты с ≈вропейским континентом оказали на него лишь незначительное вли€ние. јнглийский юрист, преуменьша€ значение преемственности в развитии европейских правовых систем и ошибочно тракту€ кодификацию как разрыв с традици€ми, любит подчеркивать историческую преемственность своего права. ≈му кажетс€, что это право Ч продукт длительной эволюции, котора€ не осложн€лась никакими революционными волнени€ми; он гордитс€ этим обсто€тельством и не без оснований рассматривает его как доказательство великой мудрости общего права, его способности приспосабливатьс€ к мен€ющимс€ услови€м, его непреход€щей ценности, а также как доказательство аналогичных качеств английских юристов и вообще англичан.

Ќе следует преувеличивать этот Ђисторическийї характер английского права. јнгличане люб€т подчеркивать его, подобно тому как французы склонны говорить о рациональности и логичности своего права. Ќа самом деле роль традиций и рационализма в становлении и развитии того и другого права не столь уж различна, так как французское право, как и английское, должно было приспосабливатьс€ к изменени€м и учитывать нужды общества, которые всегда были и остаютс€, в общем, очень сходными. –еволюции были скорее преход€щими эпизодами в длительной эволюции французского права.

¬ истории английского права можно выделить четыре основных периода. ѕервый период предшествовал нормандскому завоеванию 1066 года; второй, от 1066 года до установлени€ династии “юдоров (1485 г.), Ч период становлени€ общего права, когда оно утверждаетс€, преодолева€ сопротивление местных обычаев. ”слови€ этого периода оказали на правовую систему вли€ние, ощущаемое еще и в насто€щее врем€. “ретий период, с 1485 до 1832 года, Ч расцвет общего права; однако оно вынуждено было пойти на компромисс с дополнительной правовой системой, что нашло свое выражение в Ђнормах справедливостиї. „етвертый период Ч с 1832 года и до наших дней, Ч когда общее право встретилось с невиданным развитием законодательства и должно было приспособитьс€ к обществу, где посто€нно усиливаетс€ значение государственной администрации.

ќтдел I. јнглосаксонский период

266. «аконы варваров. ≈сть дата, котора€ €вл€етс€ основополагающей в истории английского права, как и в истории самой јнглии и ≈вропы, Ч это 1066 год, когда јнгли€ была завоевана нормандцами.

ѕериод, предшествовавший этой дате, в јнглии называют периодом англосаксонского права. –имское господство, хот€ оно и длилось в јнглии четыре столети€ Ч от императора  лавди€ до начала V века, Ч оставило в јнглии не больший след, чем кельтский период во ‘ранции или иберийский период в »спании. ƒл€ историков английского права истори€ права начинаетс€ с эпохи, когда римское господство прекратилось и различные племена германского происхождени€ Ч саксы, англы, юты, датчане Ч возобладали в јнглии. »менно в эту эпоху јнгли€ была обращена в христианство миссией св€того јвгустина  ентерберийского (596 г.).

ѕраво англосаксонской эпохи малоизвестно. ѕосле обращени€ в христианство законы составл€лись так же, как и в континентальной ≈вропе, с тем лишь отличием, что писались они не на латыни, а на англосаксонском €зыке.  ак и другие варварские законы, они регулировали только очень ограниченные аспекты тех общественных отношений, на которые распростран€етс€ современна€ концепци€ права. «аконы Ётельберта, составленные около 600 года, включают всего 90 коротких фраз. «аконы датского корол€  анута (1017 - 1035 гг.), составленные четырьм€ веками позже, гораздо более разработаны и знаменуют уже переход от эры общинно-племенной к феодализму. ѕерсональный принцип уступает место, как и во ‘ранции, территориальному, но действующее право остаетс€ сугубо местным, хот€ страна и была подчинена единому суверену. ƒо нормандского завоевани€ не было права, общего дл€ всей јнглии.

ќтдел II. —тановление общего права (1066 Ч 1485 гг.)

267. Ќормандское завоевание (1066 г.). —амо по себе нормандское завоевание не изменило существовавшего положени€. ¬ильгельм «авоеватель (как неудачно его называют) претендовал на господство в јнглии на основании наследственных титулов, а не в силу права завоевател€. ќн специально за€вил о сохранении действи€ англосаксонского права, и мы увидим, что до наших дней английские юристы и судьи в р€де случаев упоминают и даже примен€ют тот или иной закон англосаксонской эпохи.

ќднако нормандское завоевание Ч серьезнейшее событие в истории английского права, так как оно принесло в јнглию вместе с иностранной оккупацией сильную централизованную власть, богатую опытом административного управлени€, испытанного в герцогстве Ќорманди€. — нормандским завоеванием общинно-племенна€ эпоха кончилась: в јнглии установилс€ феодализм.

268. ‘еодализм в јнглии. јнглийский феодализм очень отличаетс€ от феодализма, существовавшего в эту же эпоху во ‘ранции, в √ермании или в »талии. Ќормандские сеньоры, последовавшие за ¬ильгельмом в јнглию, очутились в побежденной стране, которой они не знали, а нравы и население которой презирали. ќни почувствовали необходимость сгруппироватьс€ вокруг своего господина, чтобы защитить свои завоевани€ и свою собственность. «авоеватель сумел избежать опасности, которую представл€ли дл€ него слишком мощные вассалы: при распределении земель, которые он раздавал своим соратникам, он не создал ни одного крупного феода, и поэтому ни один Ђбаронї не мог соперничать с ним. ¬ 1290 году был прин€т закон (ЂQuia emptoresї), по которому только король мог жаловать земли, что еще раз подтвердило пр€мую зависимость феодалов от корол€. ƒух организации и дисциплины выразилс€ в создании в 1086 году Ђ ниги страшного судаї, в которую было занесено 15 тыс€ч поместий (manors) и 200 тыс€ч дворов, существовавших тогда в јнглии. ƒух военной организованности и дисциплины, характерный, в отличие от ≈вропейского континента, дл€ английского феодализма, отразилс€ и на развитии общего права.

269. ќпределение общего права. „то же это такое Ч общее право, называвшеес€ comune ley на нормандском жаргоне, который с царства Ёдуарда I (1272 Ч 1307 гг.) до XVII века был разговорным €зыком дл€ юристов јнглии, тогда как письменностью, как и в остальной ≈вропе, была латынь. Comune ley, или общее право, в противовес местным обыча€м Ч это право, общее дл€ всей јнглии. ¬ 1066 году оно еще не существовало. —обрание свободных людей, называемое —удом графства (County Court), и его подразделение —уд сотни (Hundred Court) осуществл€ли в тот период правосудие на основе местных обычаев в услови€х строжайшего формализма и использу€ способы доказательств, которые вр€д ли можно назвать рациональными. ѕосле завоевани€ суды графств и суды сотен были постепенно заменены феодальной юрисдикцией нового типа (суды баронов, мэнорские суды и т.п.), которые судили также на основе обычного права сугубо локального характера. ¬ сфере действи€ церковной юрисдикции, созданной после завоевани€, примен€лось каноническое право, общее дл€ всего христианства. ќбщее право Ч право английское и общее дл€ всей јнглии Ч было создано исключительно королевскими судами, называвшимис€ обычно ¬естминстерскими Ч по месту, где они заседали начина€ с XIII века.

270.  омпетенци€ королевских судов. ѕосле нормандского завоевани€ королевские суды в јнглии не имели универсальной компетенции. —поры передавались, как правило, в различные перечисленные ранее суды.  ороль осуществл€л только Ђвысший судї. ќн вмешивалс€ в споры в исключительных случа€х: если существовала угроза миру в королевстве или если обсто€тельства дела были таковы, что его нельз€ было разрешить в обычном пор€дке. —уд, где король решал дела с помощью своих приближенных (Curia regis), Ч это, по существу, суд особо знатных людей и особо крупных дел, а не обычный суд, доступный каждому.

¬ рамках  урии в XIII веке сложились автономные образовани€, в том числе наделенные судебной компетенцией комиссии с посто€нным местопребыванием в ¬естминстере.  омпетенци€ этих судов была ограничена, они должны были считатьс€ с сеньорами, которые хотели быть хоз€евами у себ€ дома и вовсе не выражали готовности подчин€тьс€ судебным вердиктам. ¬мешательство королевской власти в дела сеньоров и их подданных казалось сеньорам невозможным и противоречащим естественному пор€дку вещей, подобно тому как в наше врем€ собственники считают меры государственного вмешательства или национализацию противоречащими св€щенному, по их мнению, праву собственности.  оролевские суды, наконец, не могли даже осуществл€ть правосудие в качестве апелл€ционной инстанции по всем спорам, возникающим в королевстве. ¬мешательство этих судов ограничивалось главным образом трем€ категори€ми дел: делами, затрагивающими королевские финансы, делами, касающимис€ земельной собственности и недвижимости, т€жкими уголовными преступлени€ми, затрагивающими мир в королевстве. ¬ судебных органах (—уде казначейства. —уде общегражданских исков и —уде королевской скамьи) сначала рассматривались только определенные дела из указанных трех категорий, но вскоре это разделение компетенции отпало и каждый из трех королевских судов ¬естминстера мог рассматривать все дела, подпадающие под королевскую юрисдикцию.

¬се остальные дела, кроме упом€нутых трех категорий, по-прежнему разрешались вне королевской юрисдикции —удом графства или —удом сотни, феодальными и церковными судами, а позднее в соответствующих случа€х и различными коммерческими судами, которым право отправл€ть правосудие было предоставлено в св€зи с проведением различных €рмарок и торгов и которые примен€ли международное торговое право Ч Lex mercatoria, или Ley merchant.

271. –асширение компетенции королевских судов.  анцлер и королевские судьи были заинтересованы в том, чтобы увеличить упом€нутый список предписаний, учитыва€ доходы, которые они получали за рассмотрение дел. — другой стороны, король стремилс€ укрепить свою власть и расширить свои судебные полномочи€ в государстве.

  расширению компетенции королевские суды толкало и все возрастающее число обращений к ней частных лиц, ставивших королевскую юрисдикцию выше вс€кой другой. ¬едь только королевские суды могли реально обеспечить €вку свидетелей в суд и исполнение вынесенных решений. » только король и церковь могли об€зать своих подданных принести прис€гу. Ёто давало королевским судам возможность модернизировать судебную процедуру, доверив решение спора жюри, в то врем€ как другие судебные инстанции были обречены использовать архаическую систему доказательств.

¬ силу всех этих причин королевские суды расшир€ли свою юрисдикцию и в конце средних веков стали единственным органом правосуди€. —еньоральные суды постигла та же участь, что и суды сотни, на долю муниципальных и торговых судов осталось немного малозначительных дел, а церковные суды рассматривали лишь споры, св€занные со св€тостью брака или дисциплинарными проступками св€щеннослужителей.

272. —пособ обращени€ в королевские суды. ¬плоть до XIX века королевские суды, однако, не стали тем, что во ‘ранции называют Ђсудами общей юрисдикцииї. “еоретически до 1875 года они обладали исключительной юрисдикцией. „астные лица не имели права обращатьс€ в эту судебную инстанцию. ќни должны были просить о предоставлении им такой привилегии, что королевска€ власть делала лишь при наличии достаточных оснований.

ќбычно тот, кто просил о такой привилегии, обращалс€ к канцлеру Ч высшему должностному лицу  ороны Ч и просил о выдаче предписани€ (writ) суду рассмотреть дело при условии оплаты канцлеру судебных издержек.  роме того, можно было обратитьс€ с жалобой (querela, billa) пр€мо в суд. Ќекоторые предписани€ были простым отражением судебной практики, основанной на жалобах.

ѕолучить предписание канцлера или пр€мое согласие суда прин€ть дело к рассмотрению было не так просто.  оролевска€ власть в XIII веке была не столь либеральна, чтобы канцлер легко мог сам выдать предписание или судьи могли согласитьс€ рассматривать дело в любом случае.

ƒолгое врем€ этому предшествовал тщательный учет обсто€тельств дела, и перечень случаев, когда выдавались предписани€, расшир€лс€ очень медленно. »х насчитывалось всего 56, когда в 1227 году составили их первый список дл€ судей, и 76 Ч в 1832 году, когда была проведена больша€ судебна€ реформа.

ќднако расширение компетенции королевских судов не св€зано только с увеличением перечн€ оснований исков. ќно не находитс€ также и в пр€мой зависимости от закона, именуемого ¬торым ¬естминстерским статутом (1285 г.), который уполномочил канцлера выдавать предписани€ Ђв случае подоби€ї (in cjnsimili casu), то есть тогда, когда ситуаци€ была весьма сходна со служившей основанием дл€ выдачи предписани€. ƒл€ расширени€ компетенции королевских судов была использована друга€ техника. »стец в специальном предварительном документе Ч декларации детально излагал фактические обсто€тельства ƒела и просил королевских судей, учт€ эти факты, прин€ть спор к рассмотрению. Ёти новые иски, при которых суды сами признавали свою компетенцию, получили название исков super casum. Co временем  руг данных исков расширилс€ и они получили разные специальные названи€ в зависимости от фактических обсто€тельств, обусловивших их судебное рассмотрение: иск о возмещении вреда вследствие неисполнени€ об€зательств, иск о прекращении незаконного владени€ и т.д.

273. —удебна€ защита предшествует праву. ѕроцессуальные формы в королевских судах в ¬естминстере варьировались в зависимости от вида иска.  аждому из них соответствовала определенна€ процедура, определ€вша€ последовательность процессуальных актов, представительство сторон, пор€док представлени€ доказательств, способ исполнени€ решений. Ѕыло бы фатальной ошибкой именовать истца и ответчика в каком-то процессе так же, как это установлено дл€ процедуры, но по искам иных видов. ƒл€ рассмотрени€ одних видов исков требовалось жюри, дл€ других оно было не нужно, но допускалось такое доказательство, как прис€га (иск отклон€лс€, если определенное число Ђсвидетелейї под прис€гой за€вл€ли, что ответчик заслуживает довери€). ѕри одних исках дело могло быть решено в отсутствие ответчика, а при других Ч нет. ¬се эти различи€ сохран€лись и тогда, когда дело рассматривалось на основании иска -in consimili casu, поскольку в каждом конкретном случае примен€лась процедура, прин€та€ дл€ сходного иска, подпадающего под перечень предписаний. Ќаиболее часто использовалась процедура, установленна€ дл€ иска о правонарушении (trespass).

≈стественно, что при этих услови€х первенствующа€ роль оказалась отведенной процессу. Ќа континенте юристы удел€ли основное внимание установлению прав и об€занностей субъектов (норм материального права). јнглийские юристы были сосредоточены на вопросах процедуры.

—редства судебной защиты предшествуют праву: процедура прежде всего. — самого начала общее право сводилось к определенному числу процессуальных форм (видов исков), в рамках которых можно было получить решение, но никогда нельз€ было точно знать заранее, каким оно будет. ќсновна€ проблема состо€ла в том, чтобы королевский суд прин€л дело к рассмотрению, а затем уже довел его до конца сквозь дебри формализованной процедуры.  аково будет решение? Ќа этот вопрос нельз€ было дать сколько-нибудь точный ответ. ќбщее право лишь медленно и постепенно шло к выработке норм, определ€ющих права и об€занности каждого.

274. —овременное значение исторических факторов. ”слови€, в которых формировалось общее право, представл€ют не только чисто теоретический интерес. ѕо меньшей мере в четырех аспектах они в течение длительного времени сказывались на английском праве, в котором еще и сегодн€ можно обнаружить их вли€ние. »сторические факторы привели, во-первых, к тому, что английские юристы сосредоточивали свое внимание на процессе. ¬о-вторых, они определили многие категории английского права, повли€ли на его пон€тийный фонд. ¬-третьих, благодар€ этим факторам английское право не знает делени€ на публичное и частное. » в-четвертых, они воспреп€тствовали рецепции категорий и пон€тий римского права. –ассмотрим более подробно все эти четыре аспекта.

275. ¬нимание на процессе. ƒо XIX века дл€ английских юристов важно было не думать о том, какое решение, по их мнению справедливое, должно быть вынесено по делу, а сконцентрировать свое внимание на различных процессуальных, в высшей степени формализованных действи€х по конкретным видам исков. ¬се эти процессуальные действи€ вели к одной цели, а именно сформулировать те вопросы, которые будут поставлены перед жюри. Ќе следует забывать, что еще в 1856 году все иски в судах общего права рассматривались с участием жюри. “аким образом, развитие английского права отразило глубокое и преобладающее вли€ние процессуальных факторов. јнглийское право можно было упор€дочивать и развивать только в рамках процессуальных форм, предоставленных королевскими судами в распор€жение т€жущихс€ сторон. Ёто право, по формуле √.ћэна, Ђзаключено в узкое русло процессаї. ќно Ч конгломерат процессуальных форм, призванных обеспечить решение споров, количество и виды которых все более увеличивались. »злага€ английское право и его принципы, автор XII века √лэнвилл (1187 Ч 1189 гг.), а затем автор XIII века Ѕрэк-тон (1250 г.) описали последовательно (на латыни) предписани€, посредством которых можно было обратитьс€ в ¬естминстерские суды. ёридические хроники, написанные по-французски и известные под-названием ≈жегодников, знаком€т нас с английским правом периода 1290 Ч 1536 годов, концентриру€ свое внимание на процедуре и часто забыва€ сообщить о решении, прин€том по существу спора.

276. ѕримеры из договорного права. ƒл€ иллюстрации изложенного рассмотрим историю договорного права. ¬ XIII веке, то есть в то врем€, когда был прин€т ¬торой ¬естминстерский статут, договоры подпадали под юрисдикцию и церковную, и муниципальную, и торговую. ¬естминстерские суды не рассматривали таких дел, за исключением двух случаев, которые, по правде говор€, были скорее св€заны с правом собственности. √лэнвилл в конце XII века просто-напросто объ€вил: Ђ„астные соглашени€, как правило, не охран€ютс€ судами нашего корол€ї. Ќе было никаких предписаний, никакой процедуры, касающихс€ договоров, на основании которых можно было бы обратитьс€ в королевский суд.  ак же выйти из положени€?

—начала в некоторых случа€х прибегали к пон€тию собственности. Ќаниматель, займополучатель, хранитель, перевозчик оказывались в сфере судебной компетенции не в силу вз€тых ими на себ€ об€зательств, а по тому фактическому обсто€тельству, что они без должных оснований удерживают у себ€ вещь, принадлежащую другому лицу. ƒл€ этой ситуации существовал особый иск (writ of detinue). ¬ других случа€х об€занность выполнить обещанное обосновывалась формой вз€того об€зательства. »мелс€ иск о возврате долга (writ of debt), возможный при наличии формального? документа абстрактного характера, из которого €вствовало лишь, что данное лицо €вл€етс€ должником. ѕри этом не интересовались, стоит ли за этой долговой распиской реальное соглашение.

ќднако оба названных иска не покрывали все встречающиес€ ситуации, а предусмотренна€ ими процедура была неудовлетворительной. ѕоэтому юристы искали другие пути более широкого охвата договорного права. » такое средство они нашли в конце концов в иске, именуемом trespass. Ёто иск о правонарушении деликтного характера, имевший в виду противоправное пос€гательство на личность, землю или имущество истца. ¬се это не имеет ничего общего с договором. ќднако т€жущиес€ старались убедить суд, что при некоторых обсто€тельствах, когда вз€тое лицом об€зательство не было исполнено, можно рассматривать это таким образом, как будто имел место деликт.

 оролевские суды постепенно восприн€ли этот подход. —начала они примен€ли его тогда, когда одна из сторон при исполнении договора совершила действие, причинившее ущерб персоне или имуществу своего контрагента (misfeasance). ќднако прошло более века, прежде чем нар€ду с делами такого рода суды стали рассматривать и случаи, когда вз€вший на себ€ об€зательство по договору €вно не исполн€ет его (неисполнение об€зательств Ч non-feasance). ¬ дальнейшем под сферу действи€ иска подпадали и те случаи, когда заключалось особое соглашение об исполнении об€зательств (assupsit Ч прин€тие на себ€). ¬ажной победой €вилось решение 1602 года, которое установило, что такого рода соглашение подразумеваетс€ само собой, когда имеетс€ об€зательственное отношение. ѕотребовалось еще много времени и усилий, прежде чем иск assumpsit, возникший из деликтного иска, освободилс€ от правил, св€занных с его деликт-ным происхождением, как-то: недопустимость уступки требованию, необходимость установить строго определенным способом сумму ущерба, причиненного неисполнением, и др.

277.  атегории и пон€ти€ английского права. ‘ормы исков были ликвидированы более ста лет назад, а нормы и категории английского права до сих пор в р€де случаев несут на себе отпечаток тех преп€тствий, которые благодар€ процессуальным формам противосто€ли рациональному развитию институтов. Ђћы ликвидировали формы иска, Ч сказал известный специалист по истории английского права ћэтланд, Ч но они прав€т нами из своих могилї.

» это действительно так. ¬ернемс€ снова к договорному праву и обратим внимание на то обсто€тельство, что общее право не знало других санкций за неисполнение договорных об€зательств, кроме возмещени€ ущерба, поскольку иск Ђо прин€тии на себ€ї, возникший, как мы говорили, на базе деликтного иска, мог привести только к возмещению ущерба.  роме того, английское пон€тие договора включает, с точки зрени€ английских юристов, только те договоры, которые до середины XIX века защищались иском Ђо прин€тии на себ€ї: оно не охватывает ни так называемые безвозмездные договоры, ни договоры, направленные на реституцию вещи, собственником которой оставалс€ истец (хранени€, ссуды, перевозки, то есть когда истец передал вещь другому), ни отдельные виды соглашений, которые английское право рассматривает как Ђдоверительную собственностьї (trust).

¬ сфере внедоговорной ответственности (Law of torts) вли€ние прошлого еще сильнее. јнглийское право не знает общего принципа, который св€зывает деликтную ответственность с виной. ќно оперирует отдельными видами гражданских правонарушений, как-то: нарушение владени€, зловредность, клевета и тд. Ќекоторые из этих видов соответствуют древним предписани€м, другие Ч более позднего происхождени€. —амое же главное Ч в том, что английские юристы с большим трудом освобождаютс€ от привычки мыслить формулами старых процедур. ќбщий принцип деликтной ответственности воспринимаетс€ с большим трудом, пробива€ себе дорогу в виде специального деликта (negligence), причем нар€ду с этим принципом сохран€етс€ определенное количество особых регламентации внедоговорных правонарушений.

278. »счезновение частного права. —уды, дл€ которых существовал единственный интерес Ч интерес королевства и  ороны, Ч получили в јнглии самую полную юрисдикцию. —уды, рассматривавшие споры частного права, исчезли, а вместе с ними исчезло в јнглии и само пон€тие частного права. ¬се т€жбы, подсудные королевской юстиции, рассматривались в стране как своеобразные споры публично-правового характера.

ѕубличный аспект в английском праве про€вл€лс€ и в специфической технике предписаний, по которым обращались с иском в королевский суд. ѕредписание представл€ло собоц не просто разрешение действовать, данное истцу. — технической стороны оно €вл€лось как бы приказом корол€ своим чиновникам предложить ответчику не нарушать права и удовлетворить требование истца. ≈сли ответчик отказывалс€ повиноватьс€, истец предъ€вл€л к нему иск. Ётот иск рассматривалс€ королевским судом не столько потому, что ответчик возражал против прит€заний истца, сколько в св€зи с его неповиновением приказу властей. јнглийский судебный процесс Ч публичное право, а не частное. ќн напоминает рассмотрение спора об отмене административного акта во французском праве. –ечь идет о том, с достаточным ли основанием был выдан административный акт (предписание), исход€щий из королевской канцел€рии, должен ли быть поддержан приказ, который эта канцел€ри€ дала ответчику. ¬ отличие от спора об отмене административного акта по французскому праву, по английскому праву дело возбуждает не тот, кому административный акт наносит ущерб, а тот, кто получил этот акт и хочет реализовать его, вчинив иск.

279. Ќевозможность воспри€ти€ римского права. ¬ континентальной ≈вропе традиционно сложившиес€ суды, в отличие от јнглии, сохранились, хот€ и подпадали под все большую зависимость от королевской власти. ѕризванные рассматривать все споры, они никогда не считали свою компетенцию ограниченной лишь определенными видами дел, каждый из которых требовал своей особой процессуальной формы. —вободные от такого рода ограничений суды могли без особых затруднений модернизировать процедуру рассмотрени€ дел, следу€ каноническому праву и его модели письменного процесса. ќблада€ общей компетенцией, суды могли посто€нно обращатьс€ к проблеме справедливости и руководствоватьс€ в этой св€зи римским правом.

»ной была ситуаци€ в јнглии. ¬естминстерские суды были судами исключительной компетенции, причем дл€ каждого вида подведомственных им дел существовала особа€ процедура их рассмотрени€.

—трогость процедуры общего права, необходимость укладыватьс€ в традиционные рамки Ч вот основные причины, помешавшие рецепции римского права в јнглии и в ту эпоху, когда ¬естминстерские суды, неограниченно расширив свою компетенцию, должны были часто решать споры, возникающие из отношений частного права в его чистом виде. ѕроцессуальные формы, со многих точек зрени€ архаичные, типично английские, об€зывали в каждом случае подогнать под них, как бы Ђнатурализоватьї положени€, которые можно было позаимствовать из римского или канонического права. —ложность и техницизм этих форм были таковы, что изучить их можно было только в практике применени€. ”ниверситетское образование, основанное на римском праве, могло помочь увидеть справедливое решение спора, но оно не помогало выиграть процесс. ёристы и судьи јнглии до наших дней воспитываютс€ главным образом практикой; в отличие от стран континентальной ≈вропы, от них не требовалось университетское образование, и вплоть до XX века редко можно было встретить адвоката или юриста с таким образованием. ƒл€ того, чтобы стать барристером, сегодн€ нужен диплом, но не об€зательно юридический.

ќтдел III. —оперничество с правом справедливости (1485 Ч 1832 гг.)

280. —клероз общего права. ¬ыработанное в строгой зависимости от формальной процедуры, общее право было подвержено в силу этого двойной опасности: с одной стороны, оно могло не успевать в своем развитии за потребност€ми эпохи, а с другой Ч ему угрожали консерватизм и рутина судейского сослови€. ѕосле своего блиста тельного расцвета в XIII веке общее право не избежало ни той, ни другой опасности. ќно оказалось перед риском образовани€ новой правовой системы-соперницы, котора€ по истечении некоторого времени могла даже заменить собой общее право, подобно тому как в –име античное гражданское право в классическую эпоху оказалось перед лицом его подмены преторским правом. —оперник, о котором идет речь, Ч это право справедливости (Law of Equity).

ќграниченна€ компетенци€ королевской юрисдикции могла еще быть терпима, когда нар€ду с судами общего права существовали другие суды, способные решать дела в тех случа€х, когда этого нельз€ было сделать средствами общего права. ”падок, а затем исчезновение всех этих других судов вызвали необходимость поисков новых корректив, призванных восполнить пробелы общего права.

281. ќбращение к королевской власти. ≈стественно, что в тех случа€х, когда ограниченна€ компетенци€ ¬естминстерских судов делала невозможным рассмотрение или разрешение спора, разочарованна€ сторона приходила к мысли, что у нее остаетс€ еще одна возможность добитьс€ справедливости: обратитьс€ непосредственно к королю Ч источнику всех справедливостей и милостей.  оролевские суды не занимались такого рода делами, но разве король не мог восполнить недостатки де€тельности своих судов? ќбращение к королю в средневековом мышлении Ч вещь вполне естественна€, и королевские суды вначале вовсе не возражали, когда стороны при необходимости прибегали к этому средству. ¬ конечном счете сами королевские суды тоже были об€заны своим развитием именно этому принципу (обращение к королю, чтобы добитьс€ справедливости).

—ледовательно, начина€ с XIV века частные лица, не име€ возможности добитьс€ решени€ в королевских судах или в случае недовольства решением, вынесенным по их делу, обращались к королю и просили его из милости вмешатьс€, Ђчтобы оказать милосердие по совести и по существуї. “акое обращение обычно проходило через лорда-канцлера, €вл€вшегос€ исповедником корол€ и об€занного поэтому руководить его совестью. ≈сли лорд-канцлер считал целесообразным, он передавал жалобу королю, и тот ставил ее на рассмотрение в своем совете.

Ёто обращение к прерогативе корол€, имевшее первоначально под собой прочную основу и допускавшеес€ без возражений, пока оно носило исключительный характер, не преминуло, однако, повлечь за собой конфликт, как только оно прин€ло общий характер и превратилось в обычное обжалование решений судов или даже в способ полностью или частично обойти королевские суды.

»менно то и произошло в результате войны јлой и Ѕелой –озы, котора€ затруднила королю возможность принимать решени€ в совете. Ћорд-канцлер в XV веке становитс€ все более и более автономным судьей, единолично решающим дела от имени корол€ и совета, ƒелегировавших ему полномочи€. — другой стороны, и т€жущиес€ все чаще и чаще прос€т вмешательства лорда-канцлера из-за тех преп€тствий, которые процедура и рутина судей создали дл€ нормального развити€ общего права.

–ешени€, первоначально принимавшиес€ с учетом Ђсправедливости в данном случаеї, стали систематически выноситьс€ на основе применени€ доктрин Ђсправедливостиї, представл€ющих собой добавлени€ или коррективы к Ђправовымї принципам, примен€емым королевскими судами.

282. ѕраво справедливости при “юдорах. јбсолютизм “юдоров в XVI веке был основан на широком использовании королевской прерогативы. ¬ области уголовного права знаменита€ Ђзвездна€ палатаї представл€ла собой серьезную угрозу дл€ свободы подданных, хот€ вначале она была призвана лишь установить пор€док после гражданской войны.

¬ области гражданских отношений юрисдикци€ справедливости лорда-канцлера, основанна€ также на королевской прерогативе, получила весьма широкое распространение. ѕосле 1529 года канцлер не был более ни духовником, ни исповедником корол€. ќн все чаще выступал как юрист и рассматривал жалобы, адресованные ему, как насто€щий судь€, но примен€л при этом письменную процедуру, заимствованную из канонического права и полностью отличавшуюс€ от процедуры судов общего права. ѕринципы, примен€емые лордом-канцлером, также в значительной степени были заимствованы, по существу, из римского права и из канонического права; реципированные принципы гораздо больше, чем многие устаревающие нормы общего права, удовлетвор€ли чувство социального интереса и справедливости эпохи ¬озрождени€. «абот€сь о правосудии и справедливом его отправлении, правители јнглии отдавали в тот период предпочтение юрисдикции лорда-канцлера.

—оображени€ политического пор€дка также способствовали этому. »спользуемые канцлером римское право и каноническое право, не знавшие института прис€жных, больше нравились правител€м, чем общее право с его публичной и гласной процедурой. ѕравител€м казалась предпочтительнее письменна€ тайна€ и инквизиционна€ процедура лорда-канцлера. √осподствовало также мнение, что римское право с его формулой Ђправитель изъ€т из действи€ законаї соответствует духу и установкам королевского абсолютизма. ћогло, наконец, казатьс€ более простым выработать совершенно новую систему права и отправлени€ правосуди€, чем осуществл€ть реформы общего права, ставшие к тому времени необходимыми. “аким образом, в XVI веке в результате де€тельности лорда-канцлера и упадка общего права английское право чуть было не попало в семью правовых систем ≈вропейского континента.

¬озникла серьезна€ угроза, что стороны не станут обращатьс€ в суды общего права и эти суды полностью исчезнут, так же как три века назад исчезли суды сотен в результате того, что ¬естминстерские суды предложили заинтересованным лицам более совершенные правовые формы.

283.  омпромисс между общим правом и правом справедливости (1616 г.). “о, что ничего подобного в конце концов не произошло, объ€сн€етс€ различными причинами. ¬еро€тно, сказались противоречи€ между судами и королевской властью. —уды общего права нашли союзника в лице парламента, который объединилс€ с ними в борьбе против королевского абсолютизма. ѕлоха€ организаци€ суда лорда-канцлера, его сложность и продажность также были использованы противниками. –еволюци€, котора€ могла бы вернуть јнглию в семью романских правовых систем, не произошла. ¬ результате был достигнут компромисс: остались существовать при определенном равновесии сил и суды общего права, и суд лорда-канцлера.

Ётот компромисс не вытекал ни из закона, ни из какого-либо формального решени€, прин€того королевской властью или судь€ми. Ќапротив, при решении в 1616 году очень острого конфликта, который столкнул суды общего права, представленные главным судьей  оком, лидером либеральной парламентской оппозиции, и юрисдикцию лорда-канцлера, король яков I высказалс€ в пользу канцлерского суда. —итуаци€, однако, была очень сложной, и канцлеры оказались достаточно умными, чтобы не злоупотребл€ть своей победой. ќни не хотели еще сильнее озлобить парламент, который к тому времени был больше заинтересован в прекращении де€тельности другой прерогативы корол€ Ч Ђзвездной палатыї, Ч чем в ликвидации права справедливости. „то же касаетс€ этого права, то состо€лось следующее молчаливое соглашение на базе status quo: юрисдикци€ лорда-канцлера продолжает существовать, но она не должна расшир€тьс€ за счет судов общего права: канцлерский суд будет осуществл€ть юрисдикцию в соответствии с прецедентами права справедливости, сн€в тем самым упрек в произвольном решении дел.  роме того, было решено, что король не должен больше использовать свою судебную власть дл€ создани€ новых судов, независимых от судов общего права. ¬месте с тем мен€лась сама природа права справедливости. Ћорд-канцлер как лицо политическое и судь€ не претендовал более на суд по законам морали и превращалс€ все более и более в юриста. — 1621 года был разрешен контроль палаты лордов за решени€ми суда и канцлера. —уды общего права в этих новых услови€х склонны были допускать вмешательство канцлера, если оно могло быть основано на прецеденте.

284. ƒуалистическа€ структура английского права. ѕо всем этим причинам английское право сохранило и до наших дней двойственную структуру. Ќар€ду с нормами общего права, сложившимис€ в ходе де€тельности ¬естминстерских королевских судов, называющихс€ также судами общего права, английское право включает и нормы права справедливости, внос€щие дополнени€ или поправки в нормы общего права.

’арактерної что до 1875 года нормы справедливости примен€лись только специальным судом Ч судом канцлера. ќднако со временем эти нормы стали столь же строгими и столь же Ђюридическимиї, как и нормы общего права. –азличи€ между ними стерлись. јнглийское право справедливости сначала представл€ло собой справедливость в том виде, как ее могли понимать в XV или XVI веке, и в той мере, в какой в эту эпоху лорд-канцлер мог придать ей эффективность.

јнглийские суды в наши дни весьма холодно относ€тс€ ко всем намекам на то, что они должны следовать примеру лорда-канцлера XV и XVI веков или же развивать новые концепции справедливости. ѕраво справедливости трактуетс€ ими как совокупность норм, которые исторически были призваны корректировать английское право, но представл€ют сегодн€ его неотъемлемую часть. ѕричины, которые в то врем€ оправдывали де€тельность лорда-канцлера, ныне не существуют. ѕарламент всегда готов вмешатьс€, если право в этом нуждаетс€. Ѕезопасность юридических отношений и приоритет права оказались бы под угрозой, если под предлогом справедливости судьи стали бы ставить под сомнение установленные нормы права. јнглийские судьи четко продемонстрировали в весьма €сных формулировках свою решимость не вставать на этот путь.

285. ѕоглощение общим правом торгового права. XIII век, эпоха формировани€ общего права, и XVI век, эпоха развити€ права справедливости, Ч вот те рубежи, когда вырисовываютс€ характерные черты структуры английского права. ¬ XVII веке, после наступлени€ права справедливости на общее право, и в XVIII веке английское право развиваетс€ вполне гармонично, без видимых конфликтов. ќднако во второй половине XVIII века надо отметить одно очень существенное событие: поглощение торгового права общим правом. ƒо этого времени торговое право рассматривалось в јнглии как инородное тело, как право, международное по своей природе, применение которого распростран€лось только на купцов. ќднако особа€ торгова€ юрисдикци€ прежних времен утратила с годами свой автономный характер. Ёта эволюци€ в полной мере завершилась во второй половине XVIII века, когда в јнглии произошла унификаци€ того, что мы называем гражданским правом, и торгового права; последнее было интегрировано общим правом, институты торгового права перестали быть привилегией класса коммерсантов.

286. ƒоктрина и сборники судебной практики. Ќаиболее примечательные работы изучаемого нами периода Ч это труд Ћитлтона о владении, написанный в конце XV века, и труд  ока Ђ»нституты английского праваї, опубликованный в 1628 Ч 1642 годах. ќчень интересны также работа ‘ортескью Ђ¬ похвалу законам јнглииї (ЂDe La-udibus Legum Angliaeї, 1470 г.) и диалоги между приверженцем римского права и приверженцем общего права, опубликованные в 1523 Ч 1532 годах —ен-∆ерменом под названием Ђѕрофессор и студентї.

 роме того, очень важны дл€ изучени€ общего права сборники судебных решений (reports), заменившие старинные ≈жегодники судебной практики, издание которых прекратилось в 1535 году. Ёти сборники, излагавшие важнейшие приговоры и решени€, и сегодн€ еще представл€ют практический интерес; они были переизданы с прекрасными таблицами в очень солидной серии English Reports.

¬ классическом труде Ѕлэкстона Ђ омментарий к праву јнглииї описываетс€ английское право второй половины XVIII века, то есть той эпохи, когда общее право находилось в апогее.  омментарий Ѕлэкстона (1765 Ч 1769 гг.), неоднократно переиздававшийс€, можно сравнить с трудами ѕотье во ‘ранции. ¬ли€ние  омментари€ было довольно значительно в јнглии и во всех странах английского €зыка, так как он устанавливал рамки английского права и облегчал, например дл€ —оединенных Ўтатов јмерики, распространение и рецепцию этого права,

ќтдел IV. —овременный период

287. –еформы XIX века. ѕодобно тому как это произошло в XIII и XVI веках, XIX и XX века также представл€ют в истории английского права период существенной трансформации. ƒл€ этого периода характерны развитие идей демократии и под вли€нием Ѕентама невиданное до сих пор развитие законодательства. ¬ 1832, 1833 и 1852 годах произошли радикальна€ реформа и модернизаци€ права.

ƒо этого времени английское право развивалось в процессуальных рамках, представл€вших собой различные формы исков. ќсвободившись от этих процедурных оков, английские юристы, как и их коллеги на континенте, не могли удел€ть гораздо больше внимани€ материальному праву, на базе которого и стали отныне систематизировать решени€ общего права.

¬ 1873 Ч 1875 годах организаци€ судов также была значительно модифицирована. јкты о судоустройстве (Judicature Acts) ликвидировали формальное различие между судами общего права и канцлерскими судами справедливости. ¬се английские суды получили право примен€ть и нормы общего права, и нормы права справедливости, в отличие от прежде существовавшего положени€, при котором надо было обращатьс€ в суд общего права, чтобы получить решение по общему праву, и в канцлерский суд, чтобы получить решение на основании норм права справедливости.

„то же касаетс€ материального права, то была проведена серьезна€ работа по расчистке (отмена фактически не действующих законов) и приведению норм в пор€док (консолидаци€), освободивша€ английское право от архаических решений и во многих област€х систематизировавша€ его нормы. –еформы XIX века не лишили английское право его традиционных черт. ќни не были адекватны кодификации на французский лад. јнглийское право по-прежнему развивалось судебной практикой. «аконодатель открыл судам новые возможности и дал им новую ориентацию, но не создал сам нового права.

Ќи один автор не пытаетс€ более повторить работу, проделанную в прошлом √лэнвиллом, Ѕрэктоном,  оком и Ѕлэкстоном, и описать все действующее право, весь правовой ансамбль, отражающий сложность отношений современной цивилизации. ќсновными источниками познани€ английского права стали теперь (в том, что касаетс€ судебной практики и законодательства) нова€ сери€ Law Reports (создана в 1865 г.), а в области систематизации английского права Ч Law of England, издаваема€ под редакцией лорда ’элсбори.

288. XX век; общее право в эпоху Ђгосударства благоденстви€ї. ћодернизаци€, начавша€с€ в XIX веке, продолжаетс€ и в наши дни, однако в несколько новой форме. Ќовое течение социалистического плана, стрем€щеес€ построить общество на иных основах, заменило течение либеральное, господствовавшее до 1914 года. ќбщее право переживает в этой св€зи серьезный кризис, так как характерные дл€ него в силу самой природы формы (казуистические и основанные на судебной практике) плохо ув€зываютс€ с новыми стремлени€ми осуществить быстрые и вместе с тем глубокие изменени€ в обществе.

«аконы и регламенты приобрели масштаб и значение, несравнимые с теми, что были раньше. »здание нормативных управленческих актов и их применение породили р€д новых проблем, вызвав множество конфликтов между органами управлени€ и гражданами. Ќар€ду с судами, действующими на основе общего права, по€вилось немало других инстанций, призванных рассматривать дела, порожденные новыми законами. —тало очевидным, что традиционные суды будут захлестнуты потоком дел, если возложить лишь на них решение этих новых споров. ¬ јнглии сработали те же самые факторы, которые обусловили наличие во ‘ранции и в других странах административной юстиции. ¬ этой св€зи малосущественно то обсто€тельство, что в јнглии административные суды не сведены в особую иерархическую судебную систему. ¬ажно то, что значительное число дел, не меньшее чем то, которое попадает в ординарные суды, перенесено теперь в органы, где юристы работают вместе с неюристами и где вообще юристов может не быть, а также то, что эти дела рассматриваютс€ и решаютс€ в таком духе и при помощи таких методов, которые несвойственны общему праву.

ƒл€ решени€ проблем, сто€щих перед Ђгосударством благоденстви€ї, очевидно, в большей мере, чем английское право, подготовлены романские системы ≈вропейского континента с их разработанными законодательством и доктриной. «десь также намечаетс€ лини€ сближени€ между английским и континентальным правом. Ёто движение стимулируетс€ потребност€ми международной торговли. ≈му благопри€тствует также более четкое осознание близости, котора€ существует у европейских стран, руководствующихс€ ценност€ми западной цивилизации. Ќовый импульс к этому сближению дало вступление ¬еликобритании в 1972 году в ≈вропейское экономическое сообщество. ћы еще встретимс€ с этими новыми чертами и тенденци€ми английского права, когда обратимс€ к источникам и структуре общего права.

√лава 2. —“–” “”–ј јЌ√Ћ»…— ќ√ќ ѕ–ј¬ј

289. ¬ажность предмета. ƒо недавнего времени наиболее оригинальной стороной английского права была теори€ источников права, существующих в јнглии. ёристы континентальной ≈вропы воспитывались в духе культа закона и восхищени€ кодексами. »м казалось странным, что столь цивилизованна€, крупнейша€ торгова€ страна не восприн€ла идею кодификации и продолжает придерживатьс€ устаревших, по мнению европейских юристов, позиций, счита€ судебную практику основным источником права.

–оль закона и судебной практики неодинакова в английском и во французском праве. ќднако прежде чем перейти к изложению имеющихс€ довольно значительных различий, нам кажетс€ важным показать здесь одно несходство несколько иного пор€дка романо-герман-ской правовой семьи и семьи общего права. –ечь идет о самой структуре права. Ёто различие, которое доставило наибольшие трудности юристам континентальной ≈вропы, в наши дни уже начинают признавать самым главным. »менно оно в конечном счете объ€сн€ет, почему английские юристы создали теорию источников права, отличающуюс€ от французской, и почему английское право, в частности, не восприн€ло и не может прин€ть романо-германскую форму кодификации.

–азличию в структуре романских правовых систем и английского права долгое врем€ не придавалось должного значени€. Ёто объ€сн€етс€ тем, что в течение длительного периода под вли€нием р€да теорий считалось, что, анализиру€ право, достаточно подходить к нему лишь как к совокупности норм. ƒл€ тех же, кто посмотрит как бы со стороны, самым существенным в праве окажутс€ не нормы, которые оно содержит в данный момент, а скорее сама структура этого права, его классификаци€, примен€емые концепции, тип норм права, составл€ющих его основу. —амо преподавание права должно проводитьс€ именно в этом плане, так как за нормами, которые измен€ютс€, сто€т определенные относительно стабильные рамки. √лавное дл€ изучающего право Ч ознакомитьс€ с его словарем, пон€ть основные концепции, которые позднее позвол€т ему разобратьс€ в других вопросах. Ќормы же, с которыми он ознакомилс€ в процессе обучени€, могут измен€тьс€. »зменить или отменить какую-либо норму действующего права Ч во власти законодател€. ќднако он почти не властен изменить €зык и основы юридического мышлени€. „ерез многочисленные изменени€ и революции сохран€ютс€ термины и пон€ти€ собственности, договора, брака, ипотеки и др. Ќормы, касающиес€ этих предметов, измен€лись, но эти новые нормы, приходившие на место старых, в юридических работах излагались на одном и том же месте. —труктура этих работ оставалась почти неизменной на прот€жении веков.

290.  атегории и пон€ти€. —о всех точек зрени€ английское право весьма отличаетс€ от французского права и других систем, вход€щих в романо-германскую правовую семью. —труктура английского права отлична от структуры французского права, и в этом различии заключаетс€ сама€ больша€ сложность дл€ изучени€ английского права.

–азличие в структуре права, как мы это увидим, действительно полное. — точки зрени€ известных делений права мы не найдем в английском праве ни делени€ на право публичное и право частное, ни делени€, столь естественного на наш взгл€д, на право гражданское, право торговое, право административное, право социального обеспечени€. ¬место этого мы находим в английском праве деление в первую очередь на общее право и право справедливости.

Ќа уровне пон€тий мы также будем частично дезориентированы, не найд€ в английском праве таких пон€тий, как родительска€ власть, узуфрукт, юридическое лицо, подлог, непреодолима€ сила и т.п. «ато нам встрет€тс€ такие незнакомые пон€ти€, как доверительна€ собственность, встречное удовлетворение, эстоппель, треспасс и др., которые нам ни о чем не говор€т. Ќе соответству€ ни одному из знакомых нам пон€тий, термины английского права непереводимы на другие €зыки, как термины фауны и флоры разных климатов.  огда любой ценой хот€т перевести эти термины, их смысл, как правило, тер€етс€. “рудность не уменьшаетс€ даже при кажущейс€ адекватности: Ђдоговорї английского права не более адекватен Ђдоговоруї французского права, чем английское equity, право справедливости, французскому пон€тию Ђсправедливостьї; administrative law вовсе не означает административное право, a civil law Ч гражданское право.

291. Ќорма права. -–азличие в структуре, существующее между романскими правовыми системами и английским правом, про€вл€етс€ не только в плане правовых категорий и пон€тий. Ќа более элементарном уровне Ч нормы права Ч мы также не встретим в английском праве привычный нам тип нормы. ¬ английском праве норма менее обща и абстрактна, чем норма французского права, и отсюда следует, например, отсутствие в английском праве элементарного дл€ французов делени€ норм на императивные и диспозитивные. ¬ силу иного характера норм кодификаци€ континентального типа в јнглии невозможна.

ќтдел I. —истема права и правовые пон€ти€

292. «начение правовых категорий. ѕервое, о чем спрашивает себ€ юрист, когда перед ним встает какой-либо правовой вопрос, к какой правовой категории относитс€ данный случай: идет ли речь об уголовном, вещном, договорном или трудовом праве? –ешение этого вопроса важно также и потому, что во все времена юристы специализировались в отдельных отрасл€х национального права. —ложилось традиционное деление, например на цивилистов, криминалистов и юристов, специализирующихс€ в области торгового права. —ложность современного права вынудила юристов к еще более узкой специализации. ќдин и тот же юрист не может консультировать клиента и вести его судебный процесс в столь различных област€х, как право литературной собственности и дела о несосто€тельности, уголовное право, семейное право или фискальное право.  ажда€ отрасль права, интересующа€ различных специалистов, имеет литературу, хорошо известную только специалистам, другие юристы имеют об этой отрасли права только общие представлени€, часто уже несколько устаревшие в силу развити€ как идей, так и самого процесса.

293. ќригинальность пон€тий английского права. “ак же обстоит дело и в английской правовой системе. Ќо в силу исторических причин в этой системе сложилось иное деление, нежели в романских системах права. ќтсюда перед французскими юристами, желающими изучать английское право, возникают трудности. Ѕиблиографи€ в области английского права, как бы обильна и богата она ни была, вр€д ли сможет предложить французскому юристу фундаментальную книгу, построенную по привычным ему канонам.  ниги такого рода, которыми пользуютс€ английские юристы, нос€т названи€: договор, реальна€ собственность, траст, квазидоговор, залог, конфликт законов, местное самоуправление иуд. ‘ранцузские делени€ и категории заменены в јнглии такими делени€ми и категори€ми, которые, хот€ и могут быть в р€де случаев переведены на французский (а в р€де случаев нет), не €вл€ютс€, тем не менее, в общем и целом элементарными делени€ми и категори€ми французского права.

 ак ни значительны структурные различи€, с которыми мы встречаемс€, когда говорим об основных делени€х систем континентального и английского права (публичного и частного, общего права и права справедливости), они уступают еще более фундаментальным различи€м пон€тийных фондов. “ак же и здесь французский юрист, как правило, не встретитс€ с теми пон€ти€ми, к которым он привык: юридическим лицом, публичным учреждением и многим другим. ƒл€ того чтобы его пон€л английский юрист, придетс€ использовать такие пон€ти€, которые не имеют аналогов во французском праве.

294. —труктура английского права объ€сн€етс€ его историей. „ем вызваны такие различи€ в структуре? ќтвет совершенно €сен. это объ€сн€етс€ различной историей развити€ права романского и общего права.

—истема романских правовых систем Ч это система относительно рациональна€ и логична€, так как она создана, если говорить об основополагающих правовых нормах, трудами университетов и законодателей. ¬ ней, безусловно, существуют какие-то непоследовательности и недочеты, св€занные с историей или объ€сн€ющиес€ практическими соображени€ми. ѕостроение романо-германских правовых систем далеко не совершенно с точки зрени€ чистой логики, однако очень многое было сделано, чтобы упростить их познание. јнглийское же право, напротив, создавалось без каких бы то ни было забот о логике, в рамках, которые были нав€заны судебной процедурой. “олько совсем недавно, примерно век назад, стара€ процедура была отменена и наука права попыталась внести некоторую рационализацию в создавшеес€ положение. Ќо, несмотр€ на значительный прогресс в этом отношении, было твердо решено сохранить пон€ти€ и классификацию, к которым все привыкли с давних пор.

ћы дадим здесь несколько примеров, свидетельствующих о силе традиции. Ќаиболее типично, веро€тно, знаменитое определение права справедливости, которое дал известнейший специалист ћэт-ланд: Ђѕраво справедливости Ч это ансамбль норм, которые, если бы не было јктов о судоустройстве, примен€лись бы только специальными судами, называвшимис€ судами справедливостиї. ѕрава собственности на недвижимость и на движимое имущество различаютс€ по тому признаку, что первое включает права, которые до судебной реформы 1833 года защищались так называемыми вещными исками; а второе включает права, защита которых обеспечивалась до 1832 года так называемыми личными исками. јнглийское пон€тие договора включает только соглашени€, которые когда-то санкционировались иском (assumpsit); оно не распростран€етс€ на дарение, на доверительную собственность, на хранение, которые ранее защищались в ином пор€дке. ѕо этим примерам можно пон€ть, что категории и концепции английского права значительно отличаютс€ от категорий и концепций романской науки.

295. –оль университетов. ¬озникает сомнение: разве в английских университетах, созданных в XIII веке, не преподавали, как и в континентальных университетах, римское право и каноническое право? “олько в 1758 году был введен курс английского права в ќксфордском университете; еще позднее, в 1800 году, этот курс был введен в  ембридже. ¬се это верно. Ќо если юристы континентальной ≈вропы получали образование в университетах, то в јнглии дело обсто€ло иначе.

јнглийский процесс преп€тствовал не только рецепции римского права. ≈го сложность не вызывала у юристов желани€ изучать в университетах принципы, которые им совершенно не понадоб€тс€ дл€ практической работы. јнглийские юристы никогда не получали образовани€ в университетах, и в наши дни в јнглии нет необходимости кончать университет, чтобы стать адвокатом, поверенным или судьей. ёристы традиционно формировались практикой, котора€ не могла знакомить с римским правом; их внимание было посто€нно сосредоточено на вопросах процедуры и доказательств, от которых зависел успех и даже сам прием иска судом. ≈стественно, в этих услови€х категории английского права были построены на основе процесса и различных типов исков, которые можно было вчинить королевским судам. “олько когда данные формы исков были ликвидированы (1852 г.), по€вилась тенденци€ к более рациональной систематизации. –азвитие это шло медленно, что бывает всегда, когда затронуты основы правовой системы, и не выходило за традиционные рамки английского права. Ќе было и речи о том, чтобы восприн€ть категории и концепции романских правовых систем.

ћы не можем в данной работе более подробно познакомить читател€ с различными категори€ми и пон€ти€ми английского права, эта задача потребовала бы изучени€, по существу, всего английского права. Ѕудет, однако, полезным дать здесь некоторые характерные примеры, затрагивающие р€д основных пон€тий английского права. ћы выбрали два вопроса: различие между общим правом и правом справедливости и пон€тие доверительной собственности. ¬ заключение мы покажем, какое важное значение в глазах английского юриста имеют нормы, регулирующие отправление правосуди€ (процессуальное право и доказательства Ч adjective law), в отличие от материально-правовых норм (материальное право Ч substantive law).

І 1. ќбщее право и право справедливости

296. ќсновополагающий характер различи€. Ќаиболее элементарным с самых первых шагов в изучении права романо-германской семьи дл€ студента €вл€етс€ деление на частное и публичное право. “акое деление отсутствует в английском праве, и, более того, его издавна принципиально не признавали, поскольку в нем видели отказ от идеи о том, что государство и его органы подчинены праву.

 роме того, дл€ английского студента, изучающего право, основным €вл€етс€ то, что совершенно неизвестно романо-германской правовой семье: деление на общее право и право справедливости. ћы уже видели, знаком€сь с историей английского права, происхождение этого делени€: право справедливости Ч это совокупность норм, которые создавались судом канцлера, с тем чтобы дополн€ть, а иногда и пересматривать систему общего права, ставшую в то врем€ недостаточной. —ейчас нам надо несколько подробнее рассказать о нормах права справедливости, и в частности показать, как различие между правом справедливости и общим правом сохранило значение до сих пор, несмотр€ на их Ђсли€ниеї, оформленное јктами о судоустройстве 1873 и 1875 годов. Ёто деление и сегодн€ остаетс€ фактически основным в английском праве. ≈го можно сравнивать с существующим во французском праве делением на право публичное и частное в том смысле, что если во ‘ранции различаютс€ юристы Ч публицисты и приватисты, то английские юристы дел€тс€ на юристов общего права и юристов права справедливости.

297. ѕроисхождение права справедливости. Ќеобходимо еще раз вернутьс€ к услови€м, в которых развивалось право справедливости. ¬ силу пробелов и недостатков системы общего права (когда нельз€ было обратитьс€ в королевские суды, или не было возможности довести до конца процесс, или принималось несправедливое решение) граждане в духе идей средних веков имели возможность обратитьс€ за помощью к королю, чтобы он сам, руководству€сь императивами совести, осуществил правосудие либо об€зал суд прин€ть справедливое решение.

 ороль Ч суверен правосуди€ Ч об€зан был обеспечить справедливость своим подданным. ≈го вмешательство было обоснованным в тех случа€х, когда иные правовые средства отсутствовали.

298. —праведливость основываетс€ на праве. ¬мешательство канцлера никогда не состо€ло в создании новых норм права, которые судьи должны были примен€ть в будущем. ¬ этом смысле канцлер не измен€л права, которое примен€лось судами общего права. Ќаоборот, канцлер всегда высказывал уважение к этому праву: Ђ—праведливость основываетс€ на правеї (ЂEquity follows the Lawї) Ч одна из аксиом, провозглашенных канцлером. ќднако следовать праву не значит пренебрегать законами морали. » именно во им€ последней осуществл€етс€ вмешательство канцлера. Ќельз€ же было допустить, чтобы складывались ситуации, иллюстрирующие римскую формулу summum jus summa injuria. ¬ других странах у судей были способы избежать подобной ситуации; так, они могли запретить злоупотребление правом или же прибегнуть к пон€ти€м публичного пор€дка или добрых нравов. » все это лежало в рамках общих принципов права. јнглийские королевские суды были св€заны узкой компетенцией и строгой процедурой и поэтому не имели такой свободы маневра. ќтсюда необходимость в специальной юрисдикции, основанной на королевской прерогативе, котора€ могла бы см€гчить жесткость общего права, дополнить его и сделать все это в соответствии с требовани€ми морали и совести. ћы покажем на нескольких примерах, как это происходило.

299. ѕримеры. ѕо нормам общего права в случае неисполнени€ договора можно только взыскать убытки, причиненные неисполнением. »ск Ђо прин€тии на себ€ї (Ђassumpsitї), которым защищались договоры, был действительно иском, деликатным по происхождению (trespass). ќн мог привести только к присуждению убытков. ¬о многих случа€х этого было недостаточно и сторона была заинтересована в реальном получении того, что ей было обещано по договору. Ќи один из исков, принимаемых королевским судом общего права, не позвол€л добитьс€ такого результата. ќбраща€сь же к суду канцлера, можно было получить предписание о принудительном исполнении, в силу которого контрактант об€зан был исполнить в натуре прин€тое им на себ€ об€зательство (specific peerformance). “аким образом, общее право, как мы видим, не нарушаетс€; даетс€ только средство, которое оно само предоставить стороне не может.

ќбщее право рассматривает судебный процесс как своего рода турнир, в котором судь€ играет роль простого арбитра.  ажда€ сторона должна представить свои доказательства; ни одна из сторон не имеет возможности заставить другую предъ€вить, например, имеющийс€ у нее документ. —уд канцлера в данном случае может вмешатьс€ и предписать одной из сторон (discovery order) предъ€вить тот или иной документ.

ќбщее право Ч система архаична€, оно придерживаетс€ в вопрос се о договорах теории порока воли, очень примитивной и малоразработанной. Ќапример, концепци€ принуждени€ подразумевала только физическое принуждение, исключа€ моральное.  анцлер мог вмешатьс€ и здесь против того, кто, бессовестно пользу€сь своей властью отца, опекуна, хоз€ина, духовника, врача, заставил другую сторону заключить договор или получил какое-либо иное не полагающеес€ ему преимущество.  анцлер мог запретить воспользоватьс€ таким договором и запретить требовать его исполнени€. Ёта доктрина так называемого Ђнедолжного вли€ни€ї вносила какой-то моральный критерий в концепцию принуждени€.

≈сли одно лицо передало другому, довер€€ ему, какое-то имущество дл€ управлени€ им в интересах третьего лица и передачи последнему доходов, полученных от этого имущества, то, согласно общему праву, лицо, получившее имущество (trustee), становитс€ его единственным собственником. ѕрин€тое им об€зательство управл€ть имуществом в пользу третьего лица и передать ему полученные доходы не имеет силы.  анцлер придает силу этому об€зательству. ќн не нарушает норм общего права и не отрицает, что трасти Ч собственник имущества, но он дополн€ет общее право, санкциониру€ об€занность, вз€тую на себ€ трасти.

ћы видим, что канцлер признает принципы общего права и следует правилу Ђсправедливость уважает правої. Ќо в р€де случаев в результате вмешательства канцлера возникают дополнительные нормы, называемые нормами права справедливости, совершенствующие в интересах морали систему права, примен€емого судами. Ћучше было бы, если бы эти дополнительные нормы создавались самими судами общего права, но в силу целого р€да причин суды не могли этого сделать и не сделали. “акие нормы выработал другой государственный орган Ч канцлер.

Ётот орган, во вс€ком случае первоначально, не рассматривалс€ как суд, примен€ющий право. Ёто могло бы вызвать конфликт с судами, заинтересованными и с материальной, и с моральной точек зрени€ в сохранении своей монополии в области отправлени€ правосуди€. Ёто подтверждает и терминологи€, которой пользовалс€ суд канцлера. ≈му подавалс€ не иск, а жалоба, спор шел не о правах, а об интересах, выносилось не решение, а приказ и т.д.  анцлер вмешивалс€ Ђво им€ справедливостиї и не претендовал при этом на изменение норм, установленных судами. Ёто вмешательство обосновывалось Ђвелением совестиї. ƒействовать, пользу€сь несовершенным состо€нием права, Ч значит вступать в противоречие с совестью.

300. ѕраво справедливости действует в отношении конкретных лиц (Equity acts in personam).  анцлер действует всегда одним и тем же способом: он выдает приказы или запрещени€, адресованные определенному лицу, на которое он имеет возможность воздействовать.  анцлер приказывает или, наоборот, запрещает этому лицу вести себ€ тем или иным образом и требует от него в интересах спасени€ его души (канцлер первоначально Ч духовное лицо) поведени€, соответствующего требовани€м морали и совести. ¬ случае нарушени€ предписани€ канцлера ответчик отправитс€ в тюрьму или же будет арестовано его имущество.  анцлер вмешивалс€ только тогда, когда он действительно мог применить эти санкции к ответчику.  ак следствие этого нормы, определ€вшие компетенцию канцлерского суда, отличались от тех, на которых основывалась компетенци€ судов общего права.

301. ƒискреционный характер средств права справедливости. ¬мешательство канцлера, руководимого идеей совести, становитс€ постепенно систематическим, и так складываетс€ определенное число типичных случаев. ќбразовалось некоторое количество институтов (основной среди них Ч доверительна€ собственность) или концепций (концепции введени€ в заблуждение и злоупотреблени€ вли€нием, исполнени€ договора в натуре, доктрина суброгации и т.д.), которые основываютс€ на юрисдикции канцлера.

 акими бы ни были эти институты и концепции, вмешательство канцлера всегда сохран€ло свой первоначальный дискреционный характер.  анцлер вмешивалс€ только в тех случа€х, когда считал поведение ответчика противоречащим совести и когда истец со своей стороны был безупречен: истец должен иметь Ђчистые рукиї, действовать без неосновательного промедлени€ и т.д. Ќачина€ с XVII века были выработаны весьма точные нормы, регулирующие осуществление канцлером его дискреционной власти и включающие упом€нутые формулы.

302. ѕроизводство в канцлерском суде.  анцлер рассматривает переданные ему дела в пор€дке процедуры и по системе доказательств, которые в корне отличаютс€ от системы общего права. «десь нет форм исков. ѕроцедура суда канцлера, заимствованна€ из канонического права, исключает участие прис€жных, но придает большое значение письменным документам.  роме того, рассматрива€ дело во им€ морали, канцлер в цел€х достижени€ истины может совершить такие действи€, на которые судь€ общего права не управомочен. ƒобавим также, что канцлер осуществл€ет многочисленные функции бесплатной юридической помощи: у него прос€т указаний, как лучше управл€ть доверительной собственностью, одобрени€ изменений, вносимых в статут акционерного общества, прин€ти€ мер в интересах малолетних и т.д.

303. ѕраво справедливости и общее право. ƒо 1875 года право справедливости отличалось от общего права п€тью фундаментальными параметрами. ≈го нормы, созданные канцлерским судом, имели иное историческое происхождение, чем нормы общего права, созданные ¬естминстерскими судами. Ќормы права справедливости мог примен€ть только канцлер, судам общего права это не дозвол€лось. ѕроцедура права справедливости, в отличие от общего права, никогда не знала института прис€жных. ¬ канцлерском суде можно было просить таких решений, которых не знало общее право. Ќаконец, приказ, выдававшийс€ канцлером в итоге рассмотрени€ дел, имел дискреционный характер.

ѕри всех этих различи€х право справедливости после XVII века уже представл€ло собой собрание насто€щих юридических норм, примен€емых судом канцлера согласно процедуре и в услови€х, которые своим формализмом и тщательной детализацией ничуть не уступали процедуре общего права. ¬ р€де случаев по одному и тому же делу необходимо было вчинить два иска (и суду общего права, и суду канцлера). Ќапример, если одна из сторон хотела добитьс€ исполнени€ договора в натуре, что возможно только на основе права справедливости, и в то же врем€ возмещени€ убытков за просрочку исполнени€, что возможно только на основе общего права. “акое положение было изменено в 1873Ч1875 годах. — этого времени все английские суды могли использовать правовые средства, предусматриваемые правом справедливости, и примен€ть нормы общего права.

“аким образом, прежн€€ двойственность судебной процедуры была ликвидирована: принципы общего права и нормы права справедливости могли быть применены и осуществлены в одном суде в пор€дке единого иска. ¬ этом смысле и говор€т о Ђсли€нии общего права и права справедливостиї, проведенном јктами о судоустройстве 1873Ч1875 годов.

304. јкты о судоустройстве (1873Ч1875 гг.). јкты о судоустройстве вовсе не ставили своей целью сли€ние общего права и права справедливости. «аконодатель в 1875 году ограничилс€ тем, что разрешил всем высшим судебным инстанци€м рассматривать дела на основе как общего права, так и права справедливости. ¬едь нормы того и другого, сложившиес€ до 1875 года, не противоречили друг другу. — этой даты суды могли примен€ть и те, и другие нормы, действу€ таким же образом, как это происходило до 1875 года. —ложилась ситуаци€, аналогична€ той, котора€ могла бы возникнуть во ‘ранции, если бы законода--тель передал общим судам рассмотрение тех дел, которые отнесены сегодн€ к компетенции административной юстиции. ¬ таком случае общие суды соответственно примен€ли бы к одной категории дел нормы гражданского права, а к другой Ч административного.

305. ѕраво справедливости после 1875 года. “аким образом, в принципе јкты о судоустройстве мало что изменили, ограничившись лишь тем, что отныне и общее право, и право справедливости могли примен€ть одни и те же судебные инстанции.

—разу же возникает вопрос: поскольку процессуальные формы у общего права и права справедливости были различны, то какую из них следовало предпочесть? Ѕыли сохранены обе. ¬ ¬ерховном суде, в том виде, как он был организован на основе јктов о судоустройстве, имелись два отделени€. ќдно из них Ч отделение королевской скамьи Ч действовало по устной и сост€зательной процедуре общего права; другое Ч канцлерское отделение Ч по письменной процедуре, заимствованной из старого арсенала права справедливости. ¬едут дела в этих палатах не одни и те же юристы: по-прежнему есть юристы общего права и юристы права справедливости, а это означает и разные позиции и знание разных отраслей права.

–азличие между общим правом и правом справедливости и сегодн€ продолжает оставатьс€ важнейшим в английском праве, но следует признать, что это различие существенно трансформировалось, и произошло это благодар€ двум важным факторам.

¬о-первых, при решении, какому отделению ¬ерховного суда должно быть передано то или иное дело, перестали интересоватьс€ тем, каково историческое происхождение подлежащих применению норм. Ѕольшее значение приобретал иной вопрос, а именно: какую процедуру желательно использовать Ч общего права или права справедливости. ¬ результате последнее охватило некоторые новые сферы (как, например, акционерное право), хот€ они были регламентированы законодателем и исторически не св€заны с юрисдикцией канцлера. Ѕывало и так, что канцлерскому отделению поручалось разрешение споров, которое в прошлом входило в общее право. “ак произошло, например, с делами о банкротстве, поскольку основное внимание удел€лось не характеру поведени€ банкрота, а необходимости организовать должным образом ликвидацию его имущества.

¬ итоге различие общего права и права справедливости потер€ло тот вид, какой имело в прошлом. ќно стало значительно более рациональным. ѕраво справедливости если и не стало полностью, то про€вило тенденцию к тому, чтобы стать совокупностью дел, рассматриваемых путем письменной процедуры, а общее право предстает как совокупность дел, рассматриваемых по прежней устной процедуре.

¬ наши дни дл€ того, чтобы определить, к сфере общего права или права справедливости относитс€ дело, уже, как правило, спрашивают не о том, санкций какого рода хот€т добитьс€ стороны, а о том, к какой отрасли права относитс€ дело. ќбщее право включает помимо уголовного договорное право, вопросы гражданской ответственности (правонарушени€), и юристы общего права без стеснени€ примен€ют здесь такие пон€ти€, как введение в заблуждение, злоупотребление вли€нием и др., которые были ими интегрированы в общее право, причем никто не вспоминает о том, что они об€заны своим возникновением праву справедливости. ѕраво справедливости включает, в свою очередь, разрешение споров о недвижимости, доверительной собственности, о торговых товариществах, дела, св€занные с несосто€тельностью, с толкованием завещаний и ликвидацией наследства. Ќекоторые из указанных дел исторически относ€тс€ к праву справедливости, дл€ других просто кажетс€ удобнее, чтобы их вели юристы права справедливости по своим правилам и своим методам, а не методами общего права. ¬ насто€щее врем€ было бы более закономерно говорить не о системе общего права и нормах права справедливости, как это обычно делают, чтобы показать только вспомогательный характер норм справедливости, а о системе общего права и системе права справедливости, кажда€ из которых включает определенное количество вопросов и характеризуетс€ применением определенной процедуры.

¬о-вторых, отношени€ между общим правом и правом справедливости изменились сразу же после того, как одни и те же судьи стали примен€ть нормы обеих систем. »счезло соперничество. —удьи все чаще спрашивали себ€, оправданна ли резка€ остановка, происшедша€ в развитии права справедливости? ќни задумывались и над тем, не настало ли сейчас, когда открылась возможность применени€ норм справедливости, врем€ по-новому взгл€нуть на некоторые доктрины общего права.

„то касаетс€ первого момента, то мнени€ разделились. ѕопытки некоторых судей развить принципы права справедливости (новое право справедливости Ч a new equity) были сдержанно встречены большинством юристов, полагающих, что такого рода задачи должны осуществл€тьс€ не судами, а парламентом. ƒруга€ тенденци€, наоборот, не встречает критики. ƒостаточно в качестве иллюстрации вспомнить, как в наше врем€ английские суды расширили