Электронные книги по юридическим наукам бесплатно.

Присоединяйтесь к нашей группе ВКонтакте.

 


 

 

 

Актуальные вопросы гражданского права / Под ред. М.И. Брагинского; Исследовательский центр частного права. Российская школа частного права. - М.: Издательство «Статут», 1998. 464 с.

 

Предлагаемый сборник можно смело назвать уникальным юридическим изданием. Его авторы - первые выпускники Российской школы частного права - федерального высшего учебного заведения, созданного и действующего в соответствии с Указом Президента РФ «О программе «Становление и развитие частного права в России» от 7 июля 1994 г. № 1473.

Статьи основываются на теоретических разработках ведущих советских, российских и зарубежных цивилистов, содержат глубокий анализ национального и иностранного законодательства, судебно-арбитражной практики по ключевым вопросам гражданского права.

Книга рассчитана на студентов, аспирантов, преподавателей, практикующих юристов.

Книга посвящается памяти ректора Российской школы частного права Станислава Антоновича Хохлова.

 

© Составление - Российская школа частного права, 1998

© Вступительная статья - М.И. Брагинский, 1998

© Статьи - Коллектив авторов, 1998

© Оформление - Издательство «Статут»


Памяти Станислава Антоновича Хохлова


ВСТУПИТЕЛЬНАЯ СТАТЬЯ

Третий по счету Гражданский кодекс Российской Федерации отразил итоги коренных преобразований в экономике страны, выразившихся, в первую очередь, в создании свободного рынка товаров, работ и услуг. Кодекс достаточно последовательно реализовал основные начала, закрепленные в его первой командной статье. Имеются в виду прежде всего такие, как равенство всех, без каких-либо исключений, участников регулируемых гражданским правом отношений, неприкосновенность собственности (при том, что вслед за статьей 8 Конституции Российской Федерации Кодекс на первое место поставил частную собственность - собственность граждан и юридических лиц), свобода договоров, включая возможность их формирования по выбранным самими сторонами моделям (в том числе и непоименованным), запрещение произвольного вмешательства кого бы то ни было, а значит, и самого государства, в частные дела, возможность беспрепятственно приобретать и осуществлять гражданские права участниками оборота - физическими и юридическими лицами своей волей и в своем интересе, а также обеспечение восстановления нарушенных гражданских прав и их защита судом.

Гарантии соблюдения указанных основных начал содержатся, наряду с Гражданским кодексом, и во всех остальных актах, составляющих в совокупности гражданское законодательство Российской Федерации. Такой гарантией служит и безусловный приоритет закона по отношению к другим правовым актам, а также признание необходимым соответствия принимаемых законов Кодексу.

Одно из достоинств ГК состоит в том, что он освободил традиционную отрасль права от накапливавшихся на протяжении почти восьмидесяти предшествующих его принятию лет чуждых этой отрасли наслоений. Среди них могут быть упомянуты, в частности, такие, как проникновение в исконные гражданские правоотношения административно-правовых элементов, дифференциация правового регулирования с откровенным предоставле-

4


нием преимущества всему, связанному с государством, в ущерб личному - тому, что приобрело теперь право называться частным.

Перестройка гражданского законодательства с неизбежностью потребовала такой же перестройки и одноименной науки права. Это было связано в значительной мере с изменением отношения к многовековой отечественной доктрине гражданского права, с признанием необходимости изучения наряду с собственным также и опыта других стран. В этих условиях возрос интерес к римскому праву как истоку всего современного частного права.

Теперь становится все более ясным, какой ущерб был нанесен нашей науке забвением дореволюционной литературы, и прежде всего периода ее «золотого века», который приходится на годы разработки Гражданского уложения. Не приходится сомневаться в том, что в случае его принятия Гражданское уложение заняло бы свое заслуженное место в ряду таких имеющих историческое значение кодификационных актов, как Французский гражданский кодекс или Германское гражданское уложение. Не случайно во многих появляющихся в последние годы исследованиях, непосредственно связанных с разработкой и применением действующего Гражданского кодекса Российской Федерации, широко используются труды таких выдающихся цивилистов- современников разработки Гражданского уложения, как Е.В. Васьковский, В.М. Гордон, Ю.С. Гамбаров, К.И. Малышев, М.Я. Пергамент, И.А. Покровский, Г.Ф. Шершеневич и др., а также их предшественников - А.П. Куницына и Д.И. Мейера.

Разработка проекта Гражданского кодекса Российской Федерации и появившиеся после его принятия исследования позволили объективно оценить значимость многих положений, нашедших место в тех, кто работал на поле цивилистики в послереволюционной период. Заслуживают быть особо отмеченными работы плеяды блестящих цивилистов, в том числе таких уже ушедших от нас ученых, как: М.М. Агарков, С.И. Асназий, Г.Н. Амфитеатров, М.И. Бару, С.Н. Братусь, А.В. Венедиктов, С.И. Вильнянский, Д.М. Генкин, М.В. Гордон, В.П. Грибанов, О.А. Красавчиков, С.Н. Ландкоф, Л.А. Лунц, Г.К. Матвеев, И.Б. Новицкий, И.С. Перетерский, В.К. Райхер, В,А. Рясенцев, В.И, Серебровский,Е.А. Флейшиц, Б.Б. Черепахин и др.


В подготовке проекта действующего Гражданского кодекса Российской Федерации, а теперь и в разработке на его основе выявленных жизнью актуальных проблем гражданского права принимали и принимают участие немало известных цивилистов.

И все же не приходится сомневаться в том, что судьба российской науки гражданского права находится в руках молодых ученых - тех, кого можно назвать «детьми Кодекса».

Это прекрасно понял один из основных участников подготовки проекта действующего Гражданского кодекса С.А. Хохлов. Ему принадлежит и идея создания особого учебного заведения, целью которого стала подготовка ученых-цивилистов новыми методами и на новой основе. Усилиями в первую очередь С.А. Хохлова была создана Российская школа частного права при Исследовательском центре частного права. Именно он с группой единомышленников привлек к чтению лекций в Школе ряд крупных ученых, главным образом из числа тех, кто принимал самое активное участие в разработке Кодекса: А.Л. Маковского, Г.Е. Авилова, В.В. Вигрянского, Г.Д. Голубова, В.А. Дозорцева, В.П. Звекова, Ю.Х. Калмыкова, О.М. Козырь, А.С. Комарова, М.Г. Розенберга, И.Г. Цыганенке, В.Ф. Яковлева, К.Б. Ярошенко и др.

Настоящая книга - сборник трудов первых выпускников Школы. Включенные в нее работы представляют собой магистерские диссертации, которые были успешно защищены в 1997 году.

Отдавая дань талантливому организатору науки, замечательному человеку, Станиславу Антоновичу Хохлову, молодые авторы посвятили свою книгу его памяти.

Вошедшие в нее статьи охватывают весьма широкий круг вопросов из разных разделов гражданского права. При всем разнообразии тематики и характера изложения материала в них немало общего. Сюда можно отнести бесспорную новизну многих положений и выводов, особый характер изложения, острую полемичность, в которой выражается несомненно заслуживающая одобрения настойчивость в отстаивании своих позиций.

Серьезность исследования обеспечили использование значительной российской и иностранной литературы, обширные ссылки на законодательство России и других государств. Нередко таким образом вводятся в научный оборот ранее не применявшиеся в нашем праве конструкции, которые вместе с тем успешно

б


применяются в цивилистической доктрине, а равно в догме других государств. При этом, хотя сравнительно-правовой метод исследования нашел прямое выражение в наименовании лишь одной статьи, этим методом весьма часто пользуются и другие авторы.

Все отмеченное позволяет сделать вывод, что настоящий сборник, состоящий из восьми статей, будет с интересом встречен читателями.

Книгу открывает статья, написанная С.В.Сарбашем. Вместе с другими недавно опубликованными работами того же автора она в значительной мере восполняет образовавшийся в литературе пробел, который отразил в известной мере отношение самого законодателя к незаслуженно забытому институту гражданского права - «удержанию». В статье С.В.Сарбаша прослеживается развитие правового регулирования «удержания» в до- и послереволюционной России, опираящееся на широко представленную литературу конца XIX - начала XX века. Автор начинает свою работу с освещения того, что представляли собой «удержание» и родственные ему институты в римском праве. Затем, сделав скачок к России, он определяет место, которое занимало «удержание» в российском обычном праве, в общем законодательстве Российской империи, включая Свод законов, а также специальные источники торгового права. Особо выделено регулирование «удержания» в праве Финляндии и Прибалтийских губерний. Подробно излагается применительно к «удержанию» законодательная практика в отдельных сферах экономики (имеются в виду банки и транспорт) дореволюционной России. Весьма «удачным оказалось параллельное исследование действующего законодательства и тенденций, проявляемых в проектах как Гражданского уложения России, так и Торгового свода СССР. Автор ставит целью - и, как мне кажется, успешно достигает ее - показать широкие возможности, заложенные в конструкции «удержания», которая, как известно, использовалась современным законодательством до последнего времени лишь применительно к договорам комиссии и перевозки грузов.

В статье М.С. Кораблевой «К вопросу о новых аспектах защиты гражданских прав» выделены две группы проблем. Первая связана с особенностями «корпоративной защиты». В этой связи


внимание автора сосредоточено на определении оптимальных путей решения весьма часто возникающей коллизии интересов меньшинства корпорации и ее большинства. В данном случае законодатель стоит перед необходимостью предоставить максимальную защиту слабой стороне. Вместе с тем сложность отыскания оптимального решения объясняется и в данном случае известной особенностью гражданского-правового регулирования, которая состоит в том, что в любом случае улучшение положения одной из сторон (в частности, усиление защиты интересов стороны) может быть осуществлено только за счет другой стороны, чьими интересами законодатель тоже не должен был бы пренебрегать. В этой связи следует отметить стремление автора предложить решения, по-возможности удовлетворяющие интересы обеих сторон - «большинства» и «меньшинства» участников корпорации. Большое место в статье занимает и другая проблема, в известном смысле новая для нашего права, по крайней мере в ее общей постановке. Речь идет о «самозащите». Применительно к «самозащите» сформулирован ряд весьма обоснованных положений и предложений. Прежде всего имеются в виду природа самозащиты (это «форма» или «способ защиты»), признаки, индивидуализирующие самозащиту как особую разновидность предусмотренных в статье 12 Гражданского кодекса мер, к которым может прибегнуть участник оборота в случаях, когда его субъективные права оказываются нарушенными или оспоренными. По общему правилу соответствующие выводы подкрепляются, помимо анализа норм действующего ГК, сравнением его с новыми кодексами других государств СНГ, а также с решением аналогичных вопросов в германском праве.

В.И. Сенчищев посвятил свою статью широко освещавшемуся в литературе на протяжении многих десятилетий вопросу:

объектам гражданских правоотношений. В его исследовании подвергаются критике высказанные в литературе точки зрения относительно сущности объектов правоотношения вообще, гражданского в частности. Это касается и концепций «объект - вещь» и «объект - поведение обязанного лица». При всей спорности соответствующих аргументов, используемых в ходе дискуссии, нельзя не отметить их глубину и в ряде случаев оригинальность, чего в этой, далеко не новой проблеме, было особо трудно дос


тичь. В конечном счете на основе весьма тонкого анализа вводится идея, в силу которой подлинным объектом гражданских правоотношений является правовой режим. Под ним подразумевается «вся совокупность существующего правового регулирования в отношении данного явления объективной действительности». Правовой режим, в свою очередь, «позволяет выделить внутри себя правовой статус как некую неизменную свою часть». На мой взгляд, одна из наиболее сложных проблем гражданского права в данном случае освещена на достаточно высоком научном уровне.

Статья «Правовое регулирование несостоятельности в Германии, США, Англии, Франции» написана В.В. Степановым. Уже само название предопределило сравнительно-правовую направленность работы. Предметом исследования в данном случае служат действующие в соответствующих странах акты. Автор поставил перед собой весьма сложную задачу, проследив особенности различных правовых систем, определить оптимальный, по его мнению, вариант решения. Весьма удачно избран способ изложения. Имеются в виду четко обозначенные границы рассмотрения отдельных вопросов применительно к соответствующей стране с подведением итогов в каждом случае. Речь идет о девяти основополагающих для режима «несостоятельности» проблемах. Среди них такие, как субъекты производства по делам о несостоятельности, органы управления соответствующей процедурой, правила осуществления взаимозачетов, основания оспаривания сделок, очередность удовлетворения претензий и др. Следует особо отметить самостоятельность и аргументированность многих авторских оценок. Это же относится и к отдельным предложениям. Теперь, когда принят Закон «О несостоятельности (банкротстве)», проведенное автором сравнение разных правовых систем представляется особенно полезным и для науки, и для формирования практики применения этого нового акта.

В статье С. А. Денисова «Некоторые общие вопросы заключения договоров» этими «некоторыми» служат «свобода договора» и «процесс его заключения». В этой связи определен ряд вопросов применительно к указанным проблемам, подробно обоснованы выводы, направленные на единообразное понимание появившихся в Кодексе на этот счет новых положений. Основным избран второй вопрос. Соответственно большое место занимает


все, что связано с существенными условиями договора, и в частности определение их правового значения, а также обязательного набора. Интерес представляет стремление доказать плодотворность разделения условий договоров на те, «которые имеют существенное значение», и те, «которые являются существенными». Ряд оригинальных положений содержится в разделе, посвященном стадиям, на которые распадается процедура заключения договора. Заслуживает быть особо выделенным рассмотрение сложного и по этой причине дискуссионного вопроса о природе «многостороннего договора». Специальный набор проблем проанализирован в связи с видами и юридической силой оферты и акцепта. При этом применительно к традиционному набору проблем в ряде случаев предлагаются нетрадиционные решения.

А.Б. Савельев посвятил свою статью договору простого товарищества в российском гражданском праве. В ней анализируется конструкция, прообразом которой служит договор о совместной хозяйственной деятельности в ГК РСФСР 1964 г., а еще ранее, значительно полнее, в ГК 1922 г. - договор простого товарищества. Принципиальные изменения, которые произошли в экономике, косвенно повлияли и на интерес, проявляемый участниками гражданского оборота к данному договору, вследствие чего он стал использоваться для организации и осуществления совместной коммерческой деятельности в самых различных сферах экономической жизни, включая торговлю, транспорт, инвестиции, жилищное строительство и др. Это объясняется рядом причин, включая и фискальные. Предусмотренная гл. 55 ГК конструкция, в основе которой лежит многосторонняя сущность указанного договора, является весьма своеобразной и сложной. Не случайно законодатель счел необходимым увеличить почти в три раза количество статей, посвященных этому институту в действующем Кодексе по сравнению с Кодексом РСФСР 1964 г. Следует особо отметить анализ правовой природы данного договора, чему предшествует выделение его признаков, позволяющих индивидуализировать эту правовую конструкцию. Автор останавливается на определении цели договора, а также значимости отдельных из его условий. Интерес представляет предлагаемое толкование ряда норм ГК, посвященных данному договору.


К.В. Нам в статье «Убытки и неустойка» рассматривает широкий круг проблем, относящихся прежде всего к возмещению убытков. С этой целью сопоставляются варианты решения одних и тех же вопросов в законодательстве различных иностранных государствах, а также в различных международных конвенциях. Убедительно показано значение соответствующей практики и для нашей страны. Заслуживают внимания соображения, высказанные относительно необходимости четкого разграничения «мораторных» и «компенсаторных» убытков, понимания «коммерческой прибыли» как критерия определения упущенной выгоды, а также правовой природы «ранее согласованных убытков». Интерес представляет анализ практики применения неустойки во внешней торговле с учетом действующих международно-правовых актов.

Статья И.П.Серебрякова «Правовое регулирование оборота драгоценных металлов» содержит большой материал, относящийся к правовому регулированию движения соответствующих объектов, до последнего времени практически изъятых из внутреннего оборота. Речь идет о первом достаточно глубоком анализе складывающегося в нашей стране института. Этот институт отличает его насыщенность элементами административного характера, от которых в большой мере смогли освободиться другие институты гражданского права, но которые для регулирования оборота данных объектов сохранили свое значение. В работе приведена история развития правового регулирования рынка драгоценных металлов в разных странах мира, в том числе и в России. Тщательно проведенная оценка действующих у нас теперь актов позволила указать, наряду с позитивными, определенные негативные последствия принятого в последнее время законодательства, предшествовавшего недавно принятому Закону. На этой основе намечаются основные направления совершенствования соответствующих норм. Соответственно оцениваются, притом достаточно объективно, ряд подготовленных проектов новых актов.

Статья А.Г. Филиппова посвящена рассмотрению некоторых вопросов, связанных с осуществлением одного из фундаментальных принципов современного международного частного права принципа автономии воли сторон. Несмотря на утверждение рас-


сматриваемого принципа в законодательстве и судебно-арбитражной практике большинства стран мира, продолжает сохраняться круг проблем, требующих дальнейшего теоретического осмысления. В этой связи статья А.Г. Филиппова представляется весьма актуальной. Автор поставил перед собой задачу не только теоретически переосмыслить необходимость наделения сторон отношений, осложненных иностранным элементом, правом подчинять указанные отношения иностранному правопорядку, но и попытаться установить пределы осуществления этого права. Ввиду того, что установление таких пределов достигается в современном международном частном праве при посредстве целого ряда самостоятельных институтов публичного порядка, концепций обхода закона и норм непосредственного применения, автор концентрирует анализ на роли указанных институтов в регулировании отношений, осложненных иностранным элементом, и их соотношении с принципом автономии воли сторон. При этом автор основывает свой анализ на обширном отечественном и зарубежном материале как нормативного, так и научного характера. Итогом такого анализа являются соответствующие предложения автора по совершенствованию законодательства в области международного частного права. Несмотря на спорность некоторых суждений, выводы автора представляют большой научный интерес, обусловленный не только оригинальностью постановки вопросов, но и перспективой их последующего научного развития.

Давая общую оценку сборнику, есть, как представляется, основания полагать, что первый шаг молодых ученых в науке сделан и шаг этот оказался успешным.

 

Заслуженный деятель науки Российской Федерации, доктор юридических наук, профессор М.И. Брагинский


Сарбаш С.В.
ПРАВО УДЕРЖАНИЯ КАК СПОСОБ ОБЕСПЕЧЕНИЯ ИСПОЛНЕНИЯ ОБЯЗАТЕЛЬСТВ

Принятие новой гражданской кодификации России привело к серьезным изменениям всего духа гражданского права, изменениям во многих подходах к традиционным институтам. Наряду с глобальными переменами системного свойства, концептуальными подходами, современный Гражданский кодекс (далее ГК, Кодекс, ГК РФ) привнес в гражданское право новые институты, среди которых есть как ранее неизвестные российскому праву, так и, с позволения сказать, «хорошо забытые старые». Пожалуй, именно к последним можно отнести право удержания. Как впоследствии будет проиллюстрировано автором, право удержания, как институт гражданского права, прокладывало себе дорогу в кодификацию еще в начале прошлого века. Спустя более чем 150 лет это наконец случилось.

Праву удержания, относимому Кодексом к способам обеспечения исполнения обязательств, отведено не так уж много места -всего две статьи, не считая отдельных норм во второй части ГК.

Суть новеллы сводится к следующему. Кредитор, у которого находится вещь, подлежащая передаче должнику либо лицу, указанному должником, вправе в случае неисполнения должником в срок обязательства по оплате этой вещи или возмещению кредитору связанных с нею издержек и других убытков удерживать ее до тех пор, пока соответствующее обязательство не будет исполнено.

Удержанием вещи могут обеспечиваться также требования хотя и не связанные с оплатой вещи или возмещением издержек на нее и других убытков, но возникшие из обязательства, стороны которого действуют как предприниматели (пункт 1 статьи 359 ГК).

13


Кредитор может удерживать находящуюся у него вещь, несмотря на то, что после того, как эта вещь поступила во владение кредитора, права на нее приобретены третьим лицом (пункт 2 статьи 359 ГК).

Указанные выше правила применяются, если договором не предусмотрено иное (пункт 3 статьи 359 ГК).

В соответствии со статьей 360 ГК требования кредитора, удерживающего вещь, удовлетворяются из ее стоимости в объеме и порядке, предусмотренных для удовлетворения требований, обеспеченных залогом.

Во многом этот институт остался пока незамеченным практикой, научным миром, если не считать кратких и довольно противоречивых фрагментов в различной учебной и научно-практической литературе.

На первый взгляд, указанный способ обеспечения кажется достаточно простым. Действительно, в его основу положен вполне понятный принцип, основанный на справедливости. В самом деле, пожалуй, каждому (причем не только юристу) известны такие выражения, присущие нашему быту: «Баш на баш», «Ты мне - я тебе». В какой-то мере они отражают глубинную природу права удержания в житейском смысле. Однако кажущаяся простота последнего обманчива. При более глубоком рассмотрении оказывается, что включение права удержания в систему гражданского права вызывает немало теоретических и практических вопросов, начиная с определения правовой природы этого института и заканчивая особыми случаями его применения и отдельными правомочиями участников правоотношения по удержанию.

Данные проблемы, вернее, насущность их разрешения усиливается еще и тем, что по своей природе право удержания возможно употреблять во множестве жизненных случаев. Как справедливо заметил английский исследователь аналогичной проблемы в Великобритании Альфред Сильвертаун, «большинство взрослых людей в западной демократии затрагиваются этим институтом права, при этом они даже могут и не знать об этом». В подтверждение высказанной мысли он приводит такой пример:

«если прохожий сдает свою обувь в починку или костюм в чистку, то лицо, оказывающие такие услуги, имеет право удерживать обувь или костюм до тех пор, пока оно не получит плату за ока-

14


занные услуги»1. Пожалуй, каждый может оказаться вовлеченным в такие правоотношения. Кроме того, это утверждение не обходит стороной и предпринимательский оборот, коммерческую деятельность. Можно сказать, что эта сфера правоотношений даже в большей степени охватывается применением права удержания, ибо ограничения реализации правомочий лица, удерживающего вещь, присущие общегражданскому обороту, не распространяются на лиц, действующих как предприниматели.

Все отмеченное выше позволяет сделать предположение о скором широком распространении права удержания в повседневной жизни как среди граждан, так и в профессиональной среде российского бизнеса.

Современная российская литература, посвященная праву удержания, крайне скудна, в ней отсутствуют пока серьезные комментарии или исследования. В основном она сводится к пересказу норм закона и сделанным в самом общем виде выводам и комментариям. Обобщенная судебная практика, как уже говорилось, и вовсе отсутствует. Если же обратиться к истории российского права, то можно обнаружить, что исследуемому институту посвящена всего одна монография, изданная почти девяносто лет назад. К тому же в этой весьма ценной работе автор - М.М. Катков - ограничился, к сожалению, рассмотрением удержания лишь в римском праве. Отдельные фрагменты можно обнаружить в курсах гражданского и торгового права таких классиков русского частного права, как Д.И. Мейер, Г.Ф. Шершеневич. Несколько больше внимания праву удержания уделено разработчиками проекта Гражданского уложения Российской Империи. В послереволюционные времена изучение наукой гражданского права этого института было совсем прекращено. Исключение составляют небольшие, однако достаточно содержательные и важные работы таких известных ученых, как М.М. Агарков и А. В. Венедиктов, появлявшиеся в связи с разработкой торгового свода и кредитного устава страны.

Приступая к исследованию относительно нового для российского законодательства института, нельзя не обратиться к рассмотрению права удержания в римском праве. Хотя римским

1 Silvertown A.H. Law of Lien. London. 1988. Р. 1. 15


юристам и не был известен сам термин jus retentionis, свои истоки эта правовая конструкция берет именно в римском праве. Конечно, jus retentionis древних римлян отличается от современного режима права удержания в Гражданском кодексе РФ и других правовых системах, однако глубокое изучение этого института и понимание его сути, на наш взгляд, невозможно без анализа соответствующих источников римского права.

Эта задача существенно облегчается наличием в юридической литературе по римскому праву подробнейшего исследования профессора М.М. Каткова, посвященного указанной проблематике. В 1910 году в Киеве была издана диссертация Каткова «Понятие права удержания в римском праве». Эта работа и поныне является единственным отечественным монографическим исследованием, посвященным праву удержания в римском частном праве. Отсутствие каких-либо новых данных по этому вопросу в современной российской романистике дает нам основание не вдаваться в подробный анализ римского jus retentionis, ибо дублирование исследований М.М. Каткова вряд ли будет целесообразным. В то же время намерение сохранения целостности восприятия и изучения института права удержания требует вкратце остановиться на освещении римского jus retentionis.

Под правом удержания понималась возможность должника в известных случаях задержаться с исполнением своего обязательства, но не потому, что не все условия обязательства налицо, а по причине, независящей от действительности этого обязательства. В старой юридической литературе XVIII-XIX веков под правом удержания понимали самые разнообразные случаи, «число коих определялось иногда лишь усердием собирателей»1. Подробнейшее изложение этих положений и их критику можно обнаружить в главе первой указанной работы, и здесь эта часть опускается.

Один из наиболее типичных случаев права удержания в римском праве представлял собой такое правоотношение, когда лицо, «на котором собственник ищет свою вещь», может удерживать ее впредь до удовлетворения его встречного требования о

1 Удинцев В.А. «Понятие права удержания в римском праве». (Исследование М.М. Каткова). Киев, 1910. С. 1. 16


возмещении учиненных на эту вещь издержек1. В римском праве само это право требования, ради которого задерживается исполнение, не являлось исковым, поэтому право удержания представлялось в этом случае единственным средством защиты2 Среди исследователей не было разногласий по вопросу о том, что право удержания не предоставляло иска, а давало лишь возражение - exceptio3 При этом требование о возмещении расходов было направлено не против индивидуально определенного лица, а вообще против любого лица, требующего вещь, независимо от того, является ли оно собственником, залогодержателем или узуфруктуаром. Поэтому положение ретентора (то есть лица, удерживающего вещь) напоминает собой положение субъекта вещного права4 Далее, для права удержания в этом случае не имеет непосредственного значения наличность bona или mala fides (добросовестность или недобросовестность5) у лица, сделавшего расходы на вещь. Право удержания предоставлялось не только в силу расходов, сделанных на вещь без какого-либо основания, но также и в некоторых договорах, например, negotiorum gestio, ссуда и некоторых других. Однако другие романисты упоминают о принадлежности права удержания лишь добросовестному владельцу. Так Д. В. Дождев указывает, что «обоснованная претензия добросовестного владельца на компенсацию необходимых расходов, произведенных на спорную вещь (impensae), защищалась посредством exceptio doli (praesentis): если истец виндицировал вещь, не возместив предварительно ответчику такие расходы, он проигрывал дело. В этой связи источники говорят о праве ответчика на удержание -jus retentionis»6

1 Zimmermann R. The law of obligation. Roman foundations of the civilian tradition. Cape Toune. Deventer. Boston, 1992. P. 201, 227.

2 См.: Катков М.М. Цит. соч. С. 41, 46.

3 См.: Зом Р. Институции. Учебник истории и системы римского гражданского права. Вып. П. СПб., 1910. С. 126.

4 См.: Катков MM. Цит. соч. С. 47.

См.: Бартошек М. Римское право. Понятия, термины, определения. М., 1989. С. 132.

13 Дождев Д.В. Римское частное право / Под ред. B.C. Нерсесянца. М., 1996. С. 354. Необходимо отметить, что Дождев говорит не об «удержании», а об «удержаниях», что представляется несколько неточным.


По общему правилу право удержания всегда сопровождает требование о возмещении расходов. Однако из этого правила имеются и исключения. Так, нет права удержания тогда, когда залогодержатель тратится на заложенную вещь: здесь нет места праву удержания, так как залог «отвечает» перед кредитором и за издержки, которые он сделал на заложенную вещь. Еще одно исключение возникает, когда хранитель по договору depositum совершил необходимые расходы на отданную ему на сохранение вещь. В последнем случае право поклажепринимателя охраняется специальным иском (actio deposit! contraria), а не jus retentionis. Здесь характер договора требует исключить какие бы то ни было оговорки, зачет, вычет или удержание. Однако нельзя оставить и депозитара без возможности удовлетворить его требования, возникшие из сделанных расходов, поэтому вместо jus retentionis ему предоставляется специальный иск. Еще одним своеобразным исключением из права удержания является случай, касающийся дотальных отношений, когда муж имеет право, при возвращении приданого, в случае прекращения брака требовать возмещения необходимых, полезных и чрезвычайных расходов, сделанных им на соответствующее имущество. В этом случае чрезвычайные расходы не обеспечиваются предоставлением jus retentionis, a супругу предоставляется иное право, именуемое jus tollendi1.

Исчерпывающим образом рассмотрев право удержания, возникающее вследствие сделанных на вещь расходов, М.М. Катков приходит к более широкому понятию указанного права. Он понимает удержание как воздержание от действия, подлежащего совершению, пока требующий такого действия, со своей стороны, не исполнит требования, предъявляемого к нему. Кроме того, действие ретентора, которым обуславливаются расходы, не имеет непосредственного значения для права удержания, так как основанием права удержания является не то, что ретентор произвел расходы, а то, что из его имущества вышло нечто, перешедшее в имущество того, кто требует от него задерживаемого действия.

Еще одним основанием применения jus retentionis является нанесение убытков вещью («понесенных через вещь»), которая подлежит возвращению в judicium redhibitorium (возвращение

1 См.: БартошекМ. Цит. соч. С. 279.


вещи продавцу в случае обнаружения в ней недостатков1). Однако actio redhibitoria имеет своей целью лишь отмену договора купли-продажи2, но не возмещение расходов или убытков, причиненных возвращаемой вещью. Поэтому, в таком случае, владелец может лишь не выдавать вещи. В этой невыдачи и заключается право удержания.

Аналогичный случай возникновения права удержания представляет собой невыдача раба его владельцу лицом, которому посредством этого раба нанесен убыток3.

Цитируя Гая, М.М. Катков, указывает, что «иногда потерпевши убыток, мы тем не менее не имеем никакого искового притязания на возмещение этого убытка. Мало того, если на мой участок рухнет здание соседа я не могу принудить его убрать с моего участка обрушившийся материал, если сосед пожелал бы отказаться от всего, что оказалось на моем участке. Для потерпевшего не возникает никакого притязания на возмещение убытков, даже не возникает права на те обломки, которые пожелал бы собрать собственник обрушившегося здания. Но в последнем случае потерпевшему предоставляется не допустить собирания материала, то есть право удержания»4.

Именно эти два основания применения удержания (произведенные расходы и понесенные через вещь убытки) были главными в римском частном праве.

Здесь несложно заметить общие для них черты. Во-первых, оба требования, возникающие в этом случае, суть требования об убытках. При этом убыток воплощается в исполнении той обязанности, которая лежит на ретенторе5 Действительно, если одно лицо понесло какие-либо расходы на вещь, то при ее возврате это лицо передает нечто большее, чем должно. Здесь и открывается то начало права удержания, заключающееся в том, что исполнитель, своим исполнением, переходит границы своей обязанности в ущерб себе, отчего у него возникало бы право требования воз-

1 См.: Римское частное право / Под ред. И.Б. Новицкого, И.С. Перетерского. М.,1994. С.436.

2 См.: БартошекМ. Цит. соч. С. 271.

3 См.: Катков М.М. Цит. соч. С. 93.

4 Там же. С.99,108,101-103.

5 См. там же. С. 114.


награждения. Эта идея просматривается и в решениях римских юристов при применении Lex Falcidia: если предметом легата будет неделимый сервитут, наследник предоставит его отказополучателю не раньше, чем тот уплатит стоимость излишка, который наследник дал благодаря неделимости сервитута1.

По мнению М.М. Каткова, право удержания в этих случаях представляет собой правомочие не исполнять обязательство. И это правомочие оправдывается тем, что в известных случаях предмет исполнения не равняется предмету требования, что смягчает ненормальность, которая заключается в неисполнении. Право, не имея в виду благоприятствовать какой-либо стороне в ущерб другой, обеспечивает эквивалентность исполнения. Поэтому право удержания имеет место в отношении такого исполнения, которое не может состояться средствами самого исполнителя, при отсутствии содействия кредитора, без того, чтобы размеры этого исполнения не превышали само требование кредитора.

Однако не все случаи права удержания подпадают под указанные выше признаки.

Таким случаем является, по мнению Ленгфельда, использование института удержания с целью обеспечения требования. Прежде всего это возражения земельного собственника, направленные против уполномоченного произвести какие-либо действия на его земле. Эти возражения действуют до тех пор, пока последний не представит обеспечения для покрытия возможных убытков. Второй пример представляет собой правомочие обязанного по выдаче узуфрукта требовать от узуфруктуария предоставления cautio usufructuaria2 He подпадает под указанную выше характеристику и случай задержания исполнения до получения платежной расписки, а также exceptio поп adimpleti contractus и некоторые другие3

Рассмотрев все перечисленные выше проявления института удержания, М.М. Катков приходит к выводу о том, что право удержания носит временный характер - «в противном случае не могло бы быть и речи о неисполнении обязательства, ибо обяза-

1 См.: КатковМ.М. Цит. соч. С. 123.

2 Надлежащее обеспечение, предоставляемое узуфруктуарием собственнику. - См.: БартошекМ. Цит. соч. С. 322.

3 См.: Катков М.М. Цит. соч. С. 150-162. 20


тельство, которое окончательно не подлежит осуществлению, не существует. Отсюда зависимость права удержания не только от того требования, ради которого оно возникло, но и от того, в неисполнение которого осуществляется право удержания». Место права удержания, по мнению М.М. Каткова, в той части учения об обязательствах, в которой излагаются правила об исполнении обязательств.

Представляет некоторый интерес развитие отличного от других случая удержания, который обеспечивал так называемые «расписочные» требования (не обеспеченные залогом). Это право первоначально возникло как договорное условие в залоге. Стороны включали в условия договора положение, согласно которому в случае прекращения основного обязательства, залогодержатель был вправе не выдавать предмета залога до тех пор, пока не будут удовлетворены другие его требования к залоговому должнику. В последствии, рескриптом императора Гордиана (239 г. н.э.) это право стало действовать независимо от наличия соответствующего условия в договоре. По замечанию исследователей, указанное право удержания залога (pignus Gordianum) отличается от других случаев удержания тем, что оно не предполагает никакой правовой зависимости между основным и встречным требованиями1.

Подводя итог краткому экскурсу по римскому праву касательно права удержания, необходимо еще раз подчеркнуть несколько существенных моментов.

Следует признать, что право удержания, в качестве самостоятельного института обязано своим существованием не столько римским юристам, сколько пандекгистам. Римляне не сформировали отдельного института удержания, и, как свидетельствует М.М. Катков, «слова retinere и retentio не усвоили какого-либо технического смысла в источниках римского права»2.

Важнейшим результатом исследования М.М. Каткова явился вывод о том, что право удержания имеет место когда исполнение обязательства переходит границы этого обязательства, когда исполнение обязательства является исполнением чего-то большего, а за это большее исполнитель требует вознаграждения3. Одна-

1 См.: ЗомР. Цит. соч. С. 225-226.

2 Катков М.М. Цит. соч. С. 4-5.

3 См.там же. С.115.


ко в целом верная, на наш взгляд, мысль не выделяет все же основной идеи, определяющей основание права удержания, - обеспечения исполнения обязательства. Автор лишь мельком останавливается на ней, более не возвращаясь к этому вопросу. Между тем институт права удержания возник именно с целью обеспечения.

Осторожный вывод автора об отнесении института права удержания в ту часть учения об обязательствах, где излагаются правила об их исполнении, положительно оценивался юристами того времени. Это объяснялось тем, что «хотя право удержания и служит целям обеспечения обязательств, но оно не вылилось в самостоятельный институт, который мог бы занять место рядом с залогом»1.

Нынешнее положение законодательства, как отечественного, так и зарубежного, демонстрирует уже достаточно четкое выделение института права удержания в ряду способов обеспечения исполнения обязательств и позволяет нам оценивать его конструкцию с уже более прочных позиций системы частного права при исследовании и определении целей права удержания, его конструкции и условий применения.

Институт права удержания в какой-то мере был известен российскому праву. Источники его появления в России различны, что еще раз подтверждает актуальность и относительную самостоятельность (в какой-то мере самодостаточность) данного правового явления. Вместе с тем, как это будет показано ниже, вплоть до принятия нового ГК РФ, право удержания не имело сколь-нибудь устойчивого положения в праве, как в законодательстве, так и в доктрине. Исследователи указывали, что правомочие обладателя права удержания не представляется само по себе характерным и может быть проявлением самых разнообразных правоотношений и, потому, далеко не всеми считается самостоятельным институтом2 В современных условиях этот взгляд уже не может быть признан правильным, ибо ГК РФ устанавливает право удержания именно как самостоятельный и универсальный

1 Удинцев В.А. Понятие права удержания в римском праве. (Исследование М.М. Каткова). С. 15.

2 См. там же. С. 1.

22


способ обеспечения исполнения обязательств и сейчас это уже, без сомнения, вопрос решенный.

В то же время именно потому, что институт права удержания является для нашего права относительно новым, история появления и развития права удержания представляет большой интерес, как для современной науки, так и для практической деятельности, ибо позволяет более глубоко проникнуть в сущность данного явления и разобраться во многих непростых юридических аспектах современного применения этого способа обеспечения обязательств.

Право удержания в обычном праве

Учитывая наличие права удержания в римском праве, а также использование этого института в законодательствах многих стран Западной Европы, можно было бы предположить, что единственным источником появления права удержания в России является заимствование его из других правопорядков. Однако это не так.

Проводимая в прошлом веке в России реформа судебной системы позволила специальной комиссии, кроме всего прочего, собрать богатый материал о правовых обычаях. Ею был накоплен большой объем судебных решений волостных судов в различных губерниях Империи. Данная работа, в свою очередь, дала возможность российским ученым обобщить и систематизировать эти данные. Одним из немногих крупных и особо авторитетных исследований в этой области являются очерки С.В. Пахмана1, во всяком случае именно ему отдается приоритет в изучении обычного права2. Необходимо уточнить, что последний, исследуя именно институт удержания (jus retentionis), именует его задержанием.

Рассматривая право удержания в ряду способов обеспечения обязательств3, С.В. Пахман отмечает, что в законодательстве оно

1 См.: Пахман С.В. Обычное гражданское право в России. Юридические очерки. СПб., 1887.

2 См.: Лавров В.В. К истории изучения обычного права в дореволюционной России // Вестник Санкт-Петербургского университета. Серия 6. 1996. Выпуск 4. С. 118.

3 Интересно, что в другой своей работе проф. Пахман С.В. относит право задержания чужой вещи к одной из форм самозащиты, придавая ему


не имеет самостоятельного значения и допускается лишь в виде изъятия в определенных законом случаях1. В дореволюционной России, особенно в крестьянском быту, право удержания как институт обычного права встречается достаточно часто. Здесь он применялся в трех различных формах.

Во-первых, это правомочие на приостановление ретентором исполнения своего обязательства по отношению к должнику до тех пор, пока тот не исполнит другого обязательства по отношению к ретентору.

Во-вторых, правомочие на задержание вещей, принадлежащих должнику и находящихся уже в руках кредитора.

И, в третьих, правомочие на отобрание у должника вещей.

Целью всех трех полномочий является обеспечение обязательства.

Первая форма удержания, как уже было сказано, представляет собой возможность приостановки какого-либо обязательства вплоть до исполнения встречного обязательства. Интересно, что обычай не требовал какой-либо связи между этими обязательствами. Из практики волостных судов известен, в частности, такой пример: Ч. взыскивал с В. за пять деревьев пять рублей; В. заявил, что Ч. занимал у него четыре меры ржи; суд определил: когда Ч. отдаст рожь В., тогда и должен получить с него деньги2

Однако наиболее частым случаем является задержание вещей, уже находящихся в руках кредитора, и когда завладение вещами происходит без каких-либо насильственных действий со стороны кредитора. По свидетельству С.В. Пахмана, такой способ обеспечения обязательств считался в крестьянском быту делом весьма естественным и справедливым. Судебная практика тех лет была богата иллюстрацией этого вида удержания. Известны примеры задержания инструментов плотника, не уплатившего денег за квартиру; задержания проданной вещи впредь до уплаты покупателем всех денег сполна; также встречались случаи, когда вещи задерживались за неотдачу заслуженного вознаграждения по до-

значение насильственного залога (pignoratio, Pfandung). - См.: Пахман С.В. Гражданское право, СПб., 1900-1901. (Лекции). С. 691.

1 См.: Пахман С.В. Обычное гражданское право в России. Юридические очерки. С. 96.

2 См. там же. С. 97.


говору личного найма. При этом задержанные вещи, как правило, передавались на хранение волостному правлению либо оставались у кредитора1. Применение же института секвестра в таких ситуациях в практике не встречается2.

По словам Пахмана, в практике судов встречались и такие случаи, когда при неисполнении обязательства должником его задержанная вещь передается в собственность кредитору3.

Широко распространенные в российском законодательстве нормы о задержании скота при потраве4 (см. ниже) дополнялись и обычаем, согласно которому допускалось задержание не только самого скота, но и иных каких-либо вещей, принадлежащих хозяину скота, до тех пор, пока он не уплатит вознаграждение за потраву и содержание его скота.

Третья форма удержания была распространена в обычном праве в меньшем масштабе, но все же в некоторых местностях обычай допускал отобрание вещей у должника или у третьего лица, если для последних произведены были кредитором какие-либо издержки, за которые обязан отвечать должник. Примером такого вида удержания является увод лошадей вследствие неотдачи при дележе наследства вещей, причитающихся на долю уведшего. Подобный юридический обычай существовал и у остяков Березовского округа Тобольской губернии. Здесь, по материалам ис-

1 С.В. Пахман приводит такой пример из судебной практики: «А. продал С. 20 ульев пчелы за 60 руб., в счет которых уплачено было только 30 руб., а между тем все имущество С., в том числе и указанная пчела, описано на удовлетворение частного иска; суд постановил: взыскать с С. недоплаченные за пчелу 30 руб., самою же пчелу, впредь до уплаты денег, оставить неприкосновенною в виде меры обеспечения у крестьянина А.». 2 Необходимо сказать, что некоторые авторы, например К.Д. Кавелин, рассматривали секвестр как одну из форм удержания, не именуя его, однако. jus retentionis. - См.: Кавелин К. Права и обязанности по имуществам и обязательствам в применении к русскому законодательству. СПб., 1879. С. 104-105. Думается, что данная точка зрения спорна, ибо секвестр представляет собой один из видов договоров, чего никак нельзя сказать об удержании.

3 См. там же. С. 98.

4 См., напр.. Приложение к ст. 539 ч. 1 т. Х Свода законов Российской Империи - «Правила о пригульном скоте...» // Исаченко В.В. Законы гражданские. Свод законов. Т. X. Ч. 1. Пг., 1916. С. 671.


следователей, «от неисполнившего договор не редко отбирают принадлежащие ему вещи, но затем, в случае исполнения им обязательства опять возвращают их»1.

Возникновение права удержания в обычном праве имеет глубокие корни и в тех или иных формах встречается у различных народностей Российской Империи. Истоки удержания можно, по-видимому, предположить еще в наиболее крайних формах самоуправства, например, в грабеже, как способе вознаграждения, в случае неисполнения обязательств2 или родового самосуда у осетинов (барантование)3. В обычном праве восточно-сибирских инородцев встречается случай отобрания имения в счет уплаты долга4. Некоторые исследователи гражданского права отмечали, что древнее право знало вначале лишь примитивные формы обеспечения обязательств, в числе которых назывался, в частности, захват имущества5 Быть может именно здесь лежат самые ранние и глубокие корни права удержания.

Похожий на удержание институт существовал и в крестьянских обычаях, согласно которым сельскому обществу предоставлялось право отбирать от неисправных плательщиков полевой надел. Однако такое отобрание допускалось лишь в виде временной меры понуждения неисправных плательщиков к исполнению лежащих на них казенных и мирских повинностей6. Здесь, однако, видно, что эта мера применялась, говоря современным языком, скорее к публичным обязанностям крестьян, чем к их частным обязательствам по сделкам или деликтным правоотношениям.

По мнению С.В. Пахмана, несмотря на то, что удержание и отобрание вещей считались в крестьянском быту нормальными

1 Дмитриев-Мамонов А.И., Голодников К.М. Памятная книжка Тобольской губернии на 1884 год. Тобольск, 1884. С. 28.

2 См.: Редкий пример твердости и устойчивости Шапсуга в заключенном обязательстве // Сборник газеты «Кавказ». 1848. 47.

3 См.: Ковалевский М. Современный обычай и древний закон. М., 1886.

4 См.: О законах некоторых восточных сибирских инородцев // Сибирский Вестник. 1823. № 1.

5 См., напр.: Стучка П.И. Курс советского гражданского права. В 3-х т. Т. 2. М.,1929. С.287-288.

6 См.: Абрамович К. Крестьянское право по решениям Правительствующего Сената. СПб., 1912. С. 170.

26


способами обеспечения обязательств, они все-таки выходили из употребления. В судебной практике тех лет встречались случаи, когда такие действия признавались неправильными, а виновные в них даже наказывались штрафами или розгами. При этом задержанное имущество отбиралось и, сверх того, присуждалось в пользу потерпевшего вознаграждение за убытки, если таковые были понесены последним вследствие удержания или самовольного взятия вещей. Вместе с тем судебная практика признавала за задержавшим вещи возможность отыскивать свое право особо, то есть отдельным иском.

Таким образом, можно сделать вывод о том, что указанные выше примеры действий кредиторов по обеспечению исполнения обязательств далеко не всегда и не везде признавались правильным средством воздействия на должника. Возможно, именно это обстоятельство, среди прочих соображений, подвигло российских законодателей к попыткам законодательного установления и урегулирования данного способа обеспечения обязательств.

Основываясь на приведенных выше данных, можно сделать вывод о том, что появление в российском праве такого института, как право удержания, явилось причиной не только заимствования из иностранных правопорядков и римского права, но и учета российских обычаев. Данный вывод подтверждается также высказываниями членов комиссии по составлению Гражданского уложения Российской Империи1, которые, хотя и критиковались юридической общественностью того времени за отказ от изучения, в частности, крестьянского обычного права, на самом деле, активно использовали его при разработке Проекта2.

Право удержания в Финляндии

Пожалуй, наиболее древним законодательным источником, который содержал институт права удержания и применялся на соответствующей территории Российской Империи, было Общее уложение Финляндии3. Действительно, следует признать, что с

1 См.: Гражданское Уложение. Книга V. Обязательства. Проект. Т. 1. Ст. 1-276 с объяснениями. СПб., 1899. С. 220.

2 См.: Крестьянское обычное право // Юрист. 1906. № 6. С. 197-201.

3 Общее уложение и дополнительные к нему узаконения Финляндии. СПб., 1891.

27


формальной точки зрения именно этот нормативный акт впервые ввел законодательное регулирование некоторых институтов, схожих с правом удержания на территории Российской Империи1.

Здесь следует отметить, однако, что еще в 1803 г. созданная императором Александром I Комиссия по составлению законов (правильнее сказать, присоединенная к Министерству юстиции) разработала в начале XIX века «Главное расположение книги законов». Эта книга разделялась на шесть частей, где в части третьей среди перечня «Употребления права на чужую собственность» можно обнаружить и право на удержание2

Уложение Финляндии не знало специальных норм об удержании имущества должника, как способе обеспечения обязательств. Сходные с ним институты содержались в отдельных нормах Уложения, в котором можно выделить четыре главы, где встречаются соответствующие положения.

Во-первых, это глава 5 «О законной ограде, городьбе и изгороди»3. Здесь содержались нормы о задержании незаконно проникших на чужие угодья домашних животных. Владельцу соответствующего участка земли дозволялось задержать такое животное и вменялось в обязанность немедленно уведомить хозяина животного, а также содержать скот, относясь к нему, как к заложенному имуществу (статья 7). Хозяину же животного было отказано в праве получить его обратно, до возмещения вреда и расходов по его содержанию. При этом допускалась отмена задержания при предоставлении надлежащего обеспечения (залог или поручительство). Размер расходов и вреда определялся посредниками или по соглашению сторон (статья 8). Задержавший животное

1 Это случилось благодаря Фридрихсгамскому мирному трактату 1809 г., согласно которому бывшие шведские губернии Финляндии поступили в собственность и державное обладание Российской Империи. Эти губернии унаследовали из времен шведского владычества особый Свод законов, так называемое Общее уложение Шведского Королевства, принятое еще Шведским риксдагом в 1734 г. Император Александр I оставил в силе действовавшие шведские законы, насколько они согласовывались с изданными для Великого княжества Финляндского новыми узаконениями,

2 См.: Труды Комиссии по составлению законов. Т. 1. СПб., 1822. С. 59.

3 Постановлено Законом от 19 февраля 1864 г. «Об ограждении угодий от причинения им вреда домашними животными». - См.: Общее уложение и дополнительные к нему узаконения Финляндии. СПб., 1891. С. 175. 28


имел право по истечении 14 дней продать его с публичного торга, если хозяин животного не уплатит ему причитающихся сумм (статья 9). Неправомерное задержание чужого животного влекло наложение штрафа (статья 10).

Надо отметить, что нормы о задержании животных при потраве содержало большинство законодательств, в том числе и Свод законов Российской Империи.

Во-вторых, случай задержания касался также домашних животных и регламентировался в статьях 1-4 главы 9. Здесь содержался достаточно подробный механизм задержания животных, их выкупа (то есть уплаты вознаграждения за убытки и содержание). Кроме того, устанавливался штраф за незаконный увод животных у задержавшего его лица.

В-третьих, такая форма удержания, которая касалась договора ссуды, регламентировалась статьей 3 главы 11 «О ссуде». В частности, здесь устанавливалось общее правило, согласно которому не дозволялось удерживать у себя что-либо взятое в ссуду за встречное долговое требование. Однако существовало исключение из этого правила, которое допускало-таки удержание при наличии залога или употребления издержек на взятые в ссуду вещи. Причем такие издержки определялись как «нужные издержки» и они должны были быть сделаны с согласия хозяина вещи.

Четвертый, и последний, случай удержания можно было усмотреть в статьях 112, 113 и 120 главы 181, касавшихся правомочий корабельщика не выдавать пассажиру его имущества до уплаты последним денег за проезд и способов получения фрахта и прочих расходов, которые позволяли корабельщику в случае отказа от принятия товара, отсутствия получателя или спора между несколькими получателями, после заявления протеста, распорядиться о продаже необходимого количества товара для покрытия указанных притязаний.

Право удержания в Прибалтике

Большой интерес представляют собой нормы о праве удержания, содержащиеся в Своде местных узаконении губерний

 

1 См.: Морской устав Великого княжества Финляндского. Утвержден 9 июня 1875г. -См. там же. С. 579-581. 29


прибалтийских (Остзейских)1. Действующее во второй половине XIX века гражданское законодательство в Прибалтике признавало так называемые безмолвные или законные ипотеки. Такие ипотеки устанавливались в пользу того, кто отдал в аренду плодоприносящую недвижимость, на ее плоды; на вещи арендатора, внесенные в сданное в наем здание или на земельный участок. Впоследствии реформой 9 июля 1889 г. существовавшее «безмолвное закладное право» было заменено на право удержания2. Причем право удержания имело уже более широкое применение, не ограничиваясь приведенными выше случаями. Право же удержания наймодателя на вещи, внесенные в сданную им недвижимость, несколько отличалось от правового регулирования правомочий других субъектов права удержания.

Прибалтийский Свод представляет особый интерес для исследования института удержания по той причине, что он содержал общие постановления по предмету права удержания, что, кстати, было отмечено и использовано при составлении проекта Гражданского уложения Российской Империи3. Здесь необходимо отметить, что данный нормативный акт является первым кодифицированным действующим гражданским законом, содержавшим институт права удержания не в виде разрозненных норм и отдельных правил, касающихся различных институтов частного права, а устанавливающим, подобно действующему сейчас Гражданскому кодексу России, специальную главу, посвященную данному юридическому механизму. Право удержания имело здесь универсальное применение, то есть могло применяться в тех правоотношениях, условия которых отвечали диспозициям соответствующих статей Свода.

Институт права удержания содержался в Прибалтийском Своде в книге IV «Право требований», где в разделе 7, который именовался «Об отыскивании и обеспечении требований», имелась глава II «О праве удержания». Примечательно, что в главе I

1 См.: Свод местных узаконении губерний прибалтийских (Остзейских). Законы гражданские. СПб., 1891.

2 См.: Красиокутский В.А. Местное гражданское право губерний Прибалтийских и Привислянских. М.,1910. С.125.

3 См.: Гражданское Уложение. Книга V. Обязательства. Проект. Т. 1. Ст. 1-276 с объяснениями. С. 220.

30


этого же раздела содержалась специальная норма (статья 3380), допускавшая в виде исключения «удовлетворение без суда», при этом закон требовал наличия специальной цели для применения права удержания, а именно - «отражение попыток на противозаконное извращение существующих отношений», и соблюдения границ необходимой самообороны. К таким способам обеспечения вне суда статья 3380 относила право удержания (Jus retentionis) и право задержания в закладе (Pfandungsrecht)1.

Именно эта норма позволила исследователям того времени отнести право удержания, наряду с необходимой обороной и крайней необходимостью, к одной из форм самозащиты. При этом указывалось, что в ряду способов охранения гражданских прав самопомощь имеет лишь второстепенное и субсидиарное значение и применяется, когда остальные способы охраны гражданских прав представляются недостаточными2. Таким образом, применение права удержания признавалось дозволительным лишь тогда, когда возможности получения своевременной помощи властей не существует и только путем самопомощи можно помешать тому, чтобы притязание кредитора не потеряло своей силы или чтобы его осуществление не было существенным образом затруднено.

В соответствии со статьей 3381 Прибалтийского Свода под правом удержания понималось «право лица, в руках которого вещь находится, оставлять ее у себя до тех пор, пока оно не будет удовлетворено в своем требовании»3. Комментаторы Прибалтийского Свода отмечали, что предоставленное кредитору право удержания представляет собой исключение из общего правила, по которому преследование и обеспечение права требований допускается лишь судом4.

Кроме того, условиями применения удержания, согласно статье 3382, являлись: а) приобретение вещи в свое владение законным образом; б) наличие соотношения требования с удержи-

1 Более подробно о праве задержания в закладе см.: Тютрюмов ИМ. Гражданское право. Юрьев, 1922. С. 103.

2 См.: Тютрюмов ИМ. Гражданское право. Юрьев, 1922. С. 102.

3 Гражданские законы губерний Прибалтийских с разъяснениями / Составил член рижского Окружного суда В. Буковский. Рига, 1909. С. 223.

4 См.там же. С.452.

31


ваемой вещью; в) отсутствие в обязательстве ограничений на исполнение какими-либо условиями или временем. Соотношение требования с удерживаемой вещью предполагало всего четыре случая (статья 33 83): во-первых, когда удерживающий вещь совершил на нее расходы, подлежащие покрытию владельцем веши; во-вторых, когда требование о возврате вещи и требование ретентора происходят из одной и той же сделки1; в-третьих, когда удерживающий вещь потерпел от нее убыток и вознаграждение за убыток падает на владельца вещи; в-четвертых, когда вещь должна быть выдана за известное возмещение, например, проданная вещь за покупную цену. Интересно, что при составлении проекта Гражданского уложения Российской Империи комиссия по составлению проекта, изучая институт удержания в Прибалтийском Своде, критически восприняла отнесение последнего случая к праву удержания, указав, что здесь нет надобности в применении права удержания, ибо продавец достигает той же цели посредством возражения о неисполнении договора покупателем, не уплатившим цены (exceptio non adimpleti contractus)2 Исследователи в качестве примера применения права удержания по договорным отношениям приводили правомочие комиссионера по удержанию товара, находящегося у него на комиссии3.

Особо оговаривалось правомочие кредитора, имеющего ручной заклад. В этом случае (статья 1487) допускалось удержание заклада не только по тому обязательству, которое он обеспечивал, но также и по всем прочим требованиям к «закладчику», при этом удерживающему вещь не предоставлялось право подвергать продаже вещь, если только такая реализация связана не с тем требованием, которое обеспечивалось закладом.

В практике применения Прибалтийского Свода возникал вопрос о том, какие вещи могут быть предметом удержания. Было установлено, что все вещи, находящиеся в торговом обороте, могут быть предметом удержания, причем даже денежные средства, если они специально определены, также могут быть удержаны. Индивидуализирующий признак был здесь определяющим. Так,

1 Исключение здесь составлял лишь договор хранения.

2 Гражданское Уложение. Книга V. Обязательства. Проект. Т. 1. Ст. 276 с объяснениями. С. 221.

3 См.: Тютрюмов ИМ. Цит. соч. С. 102.


если предметом требования является выплата известной суммы, хотя и определенной в размере, но специально не указанной, не индивидуальной, то налицо имеется не требование о выдаче определенной вещи, а исполнение известного обязательства, и, следовательно, предметом требования является не вещь, а действия и в таком случае право удержания не может иметь место. Такой подход безусловно представляется интересным, однако, на наш взгляд, для обоснования невозможности удержания денег более подходит квалификация данного правоотношения (удержания денег, а не вещи) в качестве института зачета. Поэтому более правильной представляется позиция, занятая комиссией по составлению проекта Гражданского уложения Российской Империи, которая считала невозможным применение права удержания к заменимым вещам и особенно к деньгам, считая, что они могут быть предметом зачета с принадлежащим должнику требованием, а не предметом удержания1.

В разъяснениях к Прибалтийскому Своду невозможность удержания денег также объяснялась и тем, что право удержания принадлежит тому лицу, у которого вещь находится, но которое вместе с тем признает собственником ее другого; поэтому право удержания не может принадлежать собственнику вещи и, следовательно, по мнению авторов, не может быть и речи о применении этого права со стороны собственника денег, возражающего почему-либо против требования истца о выплате ему причитающегося вознаграждения. Здесь ответчик может воспользоваться exceptio non adimpleti contractus, а не правом удержания2.

Принципиальное отличие права удержания в Прибалтике от современного режима российского права удержания заключается

1 Здесь приводился такой пример: если нанимателю, обязанному к срочному платежу наемных денег, причитается с наймодавца возмещение понесенных издержек на нанятую вещь, то, очевидно, тут возникает вопрос о зачете, а не об удержании наемных денег, причем безразлично, вытекают ли оба требования из одного и того же основания, как в приведенном примере, или из разных оснований. - См.: Гражданское Уложение. Книга V. Обязательства. Проект. Т. 1. Ст. 1-276 с объяснениями. С,221.

2 Гражданские законы губерний Прибалтийских с разъяснениями / Составил член Рижского Окружного суда В. Буковский. С. 453.


в том, что согласно статье 3384 кредитор не вправе «удовлетворять себя отчуждением вещи или другим в свою пользу удовлетворением»1. Поэтому в литературе право удержания именовалось также правом временного задержания вещи и указывалось, что кредитору не позволяется пользование вещью2. Из смысла обязательства ретентора по сохранению «ее с той же заботливостью, как и ручной заклад», судебная практика установила, что кредитор не имеет никакого права на возмещение издержек по сохранению вещи3.

Статья 3385 Свода содержит перечень случаев прекращения права удержания. К ним относились: а) удовлетворение требований, обеспечиваемых удержанием; б) неиспользование кредитором своего права на удержание вещи. Последний случай возникал тогда, когда кредитор «выпускал вещь из своих рук», при этом кредитор, разумеется, не терял самого права требования по обязательству. Однако судебная практика и доктрина установила еще один способ прекращения права удержания. Основываясь на том, что даже судебное обеспечение в виде ареста прекращается тогда, когда представляется другое, достаточное имущественное обеспечение, судебная практика установила правило, согласно которому держатель вещи не вправе удерживать ее, как только на удовлетворение его требования добровольно представлено другое имущественное обеспечение. Причем дальнейшее удержание вещи при отсутствии правового интереса, совершенное лишь с целью причинить вред, признавалось злым умыслом и обязывало к вознаграждению за причиненный вред.

1 Свод местных узаконении губерний прибалтийских (Остзейских). Законы гражданские. С. 640.

2 См.: Тютрюмов ИМ. Цит. соч. С. 102.

3 «Удержание представляется правом кредитора, но не его обязанностью, тем более, что согласно 3385 статье вследствие неиспользования права удержания самое требование не погашается. Право удержания является лишь одним из законных средств для обеспечения своих требований; выбор такого обеспечительного средства предоставлен кредитору, и, выбирая более тягостное и сопряженное с большими издержками средство, кредитор не вправе требовать за это вознаграждения от должника». - Гражданские законы губерний Прибалтийских с разъяснениями / Составил член Рижского Окружного суда В. Буковский. С. 455.


Здесь следует заметить, что Прибалтийский Свод, в отличие от действующего российского ГК, более детально подходил к регламентации института права удержания, разрешая такие вопросы, с которыми еще предстоит столкнуться современной отечественной практике. Правомочие должника по замене удерживаемой вещи на другой вид обеспечения представляется вполне оправданным. Думается было бы несправедливо лишать должника возможности освободить захваченную вещь путем предоставления иного обеспечения и в том случае, если это обеспечение вполне эквивалентно требованию кредитора, отказ последнего от такой замены, без достаточных правовых оснований, следовало бы расценивать как один из видов злоупотребления своим правом со всеми вытекающими отсюда последствиями.

Подводя итог рассмотрению института права удержания в Прибалтийском Своде, можно отметить достаточно глубокую степень проработанности этого института и высокий уровень юридической техники. Вместе с тем, несмотря на большое количество ограничений применения права удержания, его подробную регламентацию, в цивилистической литературе того времени высказывались опасения относительно такого рода законного «самоуправства». И.М. Тютрюмов, в частности, писал, что «подобное широкое признание такого рода самопомощи, исключающей ответственность за причиненные при этом убытки, допустимо лишь при более или менее высоком культурном уровне населения, и, наоборот, крайне опасно при недостаточно развитом чувстве права»1.

Право удержания в торговом праве

В истории Российской Империи институт права удержания нашел свое отражение и в торговом праве. Здесь применялось два вида исследуемой конструкции удержания. Основанием первого можно назвать некоторые нормы Устава торгового (далее Устава), которые не создавали отдельного института и носили лишь частный характер. С определенной долей условности в них можно усмотреть элементы удержания. Вторым видом являлось собственно право удержания, которое было распространено в среде коммерсантов в виде торгового обычая.

1 Тютрюмов И.М. Цит. соч. С. 104.


В торговом Уставе к праву удержания (соединенному с правом зачета) можно отнести статью 54 , касающуюся договора комиссии1. Это право основывается на том, что комиссионеру дозволяется из денежных за счет препоручителя поступлений удерживать комиссионное вознаграждение, расходы (здесь налицо зачет2) и выдачи препоручителю или за его счет. Именно выдачи препоручителю, в тех случаях, когда такие выдачи выражаются в вещах, а не денежных средствах, и представляют предмет удержания. Как установила судебная практика, комиссионер, выдавший комитенту под порученный ему последним товар аванс в виде ссуды или расходов, имеет право удержания и заклада на товар комитента, наличность которого в его руках и служит для комиссионера основанием к выдаче комитенту ссуды. Отмечалось также, что осуществить это право комиссионер может не только судебным порядком, но, в случае возможности уменьшения стоимости товара или увеличения лежащих на нем расходов, также и своей властью, предупредив лишь о том комитента и являясь ответственным за всякое свое неправильное действие, нанесшее ущерб комитенту - должнику. При этом, применение права удержания допускалось лишь в отношении такого количества товара, которое необходимо для обеспечения или покрытия, путем реализации, не произведенных ему комитентом платежей3. Две последующие статьи Устава (5422 , 5423 ) устанавливали преимущественное перед другими право комиссионера на удовлетворение из удерживаемых вещей, в том числе и при конкурсном производстве над несостоятельным комитентом. Право удержания товаров

1 См.: Устав торговый с разъяснениями по решениям 4-го Судебного, Гражданского Кассационного Департаментов и Общих собраний Правительствующего Сената / Составил присяжный поверенный Я.М. Гессен. СПб., 1914. С. 51; Удинцев В.А. Конспект лекций по торговому праву. Киев,1900. С.97.

2 Совершенно очевидно, что используемый в судебной практике по отношению к зачету денежных средств, причитающихся комиссионеру с комитента, термин «удержание» не отражает в этих случаях применения права удержания. Об использовании этого термина см., напр.: Бардз-скийА.Э. Законы о несостоятельности торговой и не торговой и о личном задержании неисправных должников. Пг., 1914. С. 159, 321.

3 См.: Добровольский А.А. Практика Правительствующего Сената по торговым делам. В 2 т. Т. 2. № 1294/94, № 462/96. СПб., 1908. 36


предполагало нахождение их во владении комиссионера. Здесь действовал принцип - Nul ne retient qui ne detient1. Однако это теоретическое положение было несколько изменено торговой практикой и признавалось судами. Так, за комиссионером признавалось право удержать товар, уже отправленный к комитенту, если ему стало известно о несостоятельности комитента или возможности таковой. Это право комиссионера действует лишь в том случае, если товары находятся в пути, и ограничивается четырьмя факторами. Прекращение удержания наступает, во-первых, если фактура или коносамент на товар перешли третьему лицу - добросовестному приобретателю; во-вторых, когда товар отправлен с лицом, которое уполномочено самим комитентом доставить ему таковой; в-третьих, если во время перевозки товара уполномоченное комитентом лицо потребовало выдачи товара и от имени комитента наложило на товар особую метку или клеймо; в-четвертых, если сам комитент принял товар в пути. Право задержки товара в пути осуществляется простым заявлением фрахтовщику требования выдать товар. Факт заявления такого требования юридически уравнивается с действительной задержкой товара2.

Правомочие комиссионера на удержание вещей комитента, как уже было показано, присуще и Прибалтийскому законодательству с той, однако, разницей, что согласно Прибалтийскому Своду комиссионер не имел не только преимущественного права на удовлетворение, но и вообще не мог удовлетворить свое требование из стоимости вещи. В российском праве, традиционно, комиссионеру предоставлялось особое обеспечительное право по отношению его требований к комитенту. Как правило, это выражалось либо в праве удержания, либо в законном залоге3.

1 Тот, кто не имеет владения, не имеет права удержания. Миловидов Н.С. О договоре комиссии // Юридический вестник. М., 1879. №11. С. 787.

2 В исследовании Д.И. Мейера относительно одесских обычаев указывалось, что комиссионер по комиссионному договору продажи хлеба (кои были широко распространены в Одессе) рассматривает переданный ему хлеб как обеспечение и считает себя вправе добыть удовлетворение посредством выручки из публичной продажи хлеба, при участии надлежащего присутственного места. Но обеспечение это не составляет законно-


Право комиссионера в отношении товара обладало особой спецификой в дореволюционной России еще и потому, что согласно статье 503 Устава комиссионер при комиссии-покупке имел право собственности на приобретенные для комитента товары до тех пор, пока комитент не получил фактуры или коносамента на товар, либо сам товар. Это позволило юристам сделать вывод о том, что юридическая природа прав комиссионера на комиссионное имущество зависит от вида договора комиссии1. В указанном выше случае они усматривали в правомочии комиссионера не удержание, а задержание отсылки товара, то есть право на неисполнение обязательства, так как комиссионер еще сам являлся собственником товара. В случае же заключения комиссии-продажи собственником товара является комиссионер, и здесь последний имеет jus retentionis и может продать товар, а из вырученного возместить причитающуюся ему сумму2. Эта позиция в литературе того времени не была единодушной. Хотя разделение правомочий комиссионера и проводилось, однако другие авторы рассматривали право комиссионера в первом случае (комиссия-покупка) - удержанием, а во втором (комиссия-продажа) - законным закладным правом3. Оставляя в стороне юридическую оценку наличия у комиссионера права собственности на купленные для комитента товары4, следует признать более пра-

го залога. - См.: Мейер Д. Юридические исследования относительно торгового быта Одессы. Казань, 1855. С. 4-5.

1 См.: Гольмстен А.Х. Очерки по русскому торговому праву. СПб., 1895. С.208.

2 Причем А.Х. Гольмстен считал право задержания обязательственным, а право удержания - вещным. Это объясняется тем, что русские дореволюционные юристы рассматривали и право залога как вещное, а не обязательственное право. - См. там же. С. 208.

3 См.: Миловидов Н.С. О договоре комиссии // Юридический вестник. М., 1879. №11. С. 787.

4 Данная оценка имеет значение лишь для истории права, ибо в соответствии с п. 1 ст. 996 ГК РФ право собственности на вещи, поступившие к комиссионеру, принадлежит комитенту во всех случаях, а право удержания этих вещей предусмотрено в п. 2 названной статьи.


вильной первую точку зрения, ибо удержание может быть направлено лишь против чужой вещи, а никак не против своей1.

Из судебной практики по применению Устава можно усмотреть элементы права удержания и в статье 47 «О доверенности на хождение по таможенному производству дел». Исходя из смысла судебных решений следует, что право удержания дозволялось применять экспедитору, но только по претензиям, связанным с его соглашением с получателем2. В другом случае была дана более подробная характеристика прав экспедитора. Устанавливалось, что лицо, принявшее на себя экспедиторские обязанности, не обязано кредитовать хозяина, уплачивая из собственных средств пошлину, для выпуска товара из таможни, и если затратило на это свои деньги, то вправе само удержать их из других сумм, с него следующих, или из стоимости товара, оставленного в его распоряжении3. Удержание денежных сумм, однако, не относится к удержанию, а представляет собой зачет.

Особые правомочия по продаже товара принадлежали владельцу товарного склада, согласно статье 782 Устава, которая устанавливала правомочие по продаже товара по особой процедуре в том случае, если «товар не будет взят обратно», из стоимости которого и происходило удовлетворение требований владельца склада. Однако "в тексте закона не содержалось прямого указания на возможность использования владельцем товарного склада права удержания. Между тем из смысла следующей статьи вытекает, что такое правомочие de facto предоставлено владельцу товарного склада. Здесь было установлено, что товарный склад выдает принятый им для хранения товар не иначе (выделено автором. -С. С), как по внесении в склад платы, причитающейся ему за

 1 В юридической литературе высказывалось мнение, что право простого удержания заменяет собой право залога комиссионера тогда, когда товары, находящиеся у него, принадлежат ему на праве собственности. Объяснялось это тем, что «право залога на собственную вещь есть юридическая несообразность». - См.: Миловидов Н.С. О договоре комиссии // Юридический вестник. М., 1879. № 11. С. 787.

2 См.: Сборник решений 4-го Департамента и Общих Собраний Правительствующего Сената по делам коммерческих судов / Составил Д.А. Носенко. СПб., 1877-1882. В 5 т. Т. 1. № 382.

3 См.: Устав торговый... С. 39.

39


хранение и другие операции, произведенные им по поручению товарохозяина1.

Торговый обычай дореволюционной России наряду со способами обеспечения обязательств, установленными законом (залог, неустойка, поручительство и задаток), усвоил также и право удержания, которое признавалось государством и было подтверждено судебной практикой. Право удержания практиковалось в широких размерах и представляло особенность торговообычного права2 По свидетельству Г.Ф. Шершеневича, этот способ обеспечения был заимствован из Германии (Kaufmanmsches Zuriickbehaltungsrecht)3. При этом торговое право не ставило возможность применения права удержания в зависимость от связи со сделкой, из которой возникло требование, а требовало лишь, чтобы оно вытекало из деловых отношений между предприятиями. Судебная практика, подтверждая торговый обычай, разъясняла, что лицо, имеющее против другого лица денежное требование, проистекающее из обоюдной между ними торговой сделки, вправе удержать до своего удовлетворения движимые вещи и ценные бумаги своего должника и без установления им в этих предметах права заклада, причем кредитор, желающий воспользоваться этим правом, должен был о том уведомить без замедления своего должника. В случае, если последний не удовлетворит его немедленно платежом или иным достаточным обеспечением, он может обращением взыскания на удержанные им предметы требовать себе удовлетворения судом, не имея права самовольно ими распоряжаться в свою пользу4. В литературе того времени существовала и несколько иная позиция в отношении права удержания. Исследователями торгового права указывалось, что, помимо права задержания, закон не предоставляет кредитору никаких обеспечительных средств и ему не принадлежит право преимущественного и исключительного обеспечения в исправной уплате дол-

1 См.: Устав торговый... С. 475.

2 См.: Гольмстен А.Х. Очерки... С. 154.

3 См.: Шершеневич Г.Ф. Курс торгового права. В 4-х т. Т. 2. СПб., 1908. С.122.

4 См.: Сборник... / Составил Д.А. Носенко. № 53. § 19. 40


га на проданном имуществе1. Подобная позиция, основанная на судебной практике, показывает неоднозначное отношение к данному торговому обычаю, доказывая еще не устоявшееся в юриспруденции понимание исследуемого института.

В литературе по торговому праву выделялись определенные условия, при которых возможно было осуществление права удержания по обычному торговому праву.

- Предметом права удержания могли быть только движимые вещи и ценные бумаги.

- Вещи, не принадлежащие должнику, не могут быть удержаны, хотя бы и были им переданы кредитору.

- Получение вещей должно основываться на какой-либо торговой сделке, а не на их захвате.

- Обеспечиваемое требование должно основываться на торговой сделке.

- Срок исполнения обеспечиваемого требования должен быть уже наступившим.

- Кредитор обязан немедленно уведомить своего должника о применении права удержания, для того чтобы последний имел возможность либо удовлетворить кредитора, либо предоставить другое обеспечение.

- Использование удерживаемых вещей не допускается, а для их реализации необходимо было прибегнуть к помощи суда2.

Среди юристов существовал и несколько иной взгляд на право удержания как особого в торговле способа обеспечения обязательств. Особенность этого подхода заключалась в том, что из конструкции права удержания отдельно выделялось правомочие по «самоличному удовлетворению претензий из удержанных вещей должника». И это последнее рассматривалось не как элемент права удержания, а как отдельное, связанное с удержанием право возмещения3. Однако теоретическое обоснование такого подхода у автора отсутствовало.

Завершая рассмотрение права удержания в торговом быту дореволюционной России, в целом можно сказать, что обычному

1 См.: Гусаков А.Г. Конспект лекций по торговому праву. Ч. 2. СПб., 1912. С. 114-115.

2 См.: Шершепевич Г.Ф. Указ соч. С. 123-124.

3 См.: Федоров А.Ф. Торговое право. Одесса, 1911. С. 603. 41


торговому праву, как с практических, так и с теоретических позиций, исследуемый институт был достаточно хорошо известен.

Право удержания в Своде законов

Этот параграф скорее призван продемонстрировать отсутствие в Своде законов Российской Империи института права удержания, чем его наличие. Однако, будучи последовательными, мы должны коснуться такого вопроса, как задержание скота при потраве. Как уже упоминалось, подобные нормы содержатся в законодательстве многих других стран. Этот институт несомненно близок праву удержания по своей цели и юридической конструкции.

Существовавший еще исстари в сельском быту обычай задержания чужого скота, причинившего потраву полей и лугов, впоследствии был признан Уложением 1649 г. Затем данные отношения опирались на положения ст. 539 тома Х части I Свода законов (далее Свод). Непродолжительный период (1851-1862 гг.) эта статья оказалась отмененной в связи с изданием Правил о частном вознаграждении за вред и убытки, так что возникло сомнение относительно существования этого права. Однако в 1862 г. были изданы Правила для охранения лугов и полей от потравы и других повреждений (далее Правила) и означенное право было восстановлено1.

Указанные Правила рассматривались русским законом как приложение к Примечанию первому к статье 539 Свода2. В соответствии с Правилами каждому дозволялось захватывать чужой скот на принадлежащих ему имениях, причем такие действия не признавались судебной практикой захватом чужой собственности3. Задержавшему скот вменялось в обязанность сделать объявление о том соответствующему начальству. При этом право потерпевшего на вознаграждение было обусловлено таким заявле-

1 См.: Пахман С.В. Гражданское право. СПб., 1900-1901. С. 691-692.

2 См.: Законы гражданские (Свод законов, том X, часть 1) с объяснениями по решениям гражданского кассационного департамента и общих собраний его с уголовным, I и П департаментами Правительствующего Сената / Составил А.Л. Боровиковский. СПб., 1909. С. 201.

3 См.: Свод кассационных положений по вопросам русского гражданского материального права за 1866-1905 года / Составил В.Л. Исаченко. СПб., 1906. П. 6523. С. 625.

42


нием и, более того, если задержавший скот нарушал данное правило, он мог лишиться вознаграждения и понести ответственность по возмещению убытков, вызванных незаконным задержанием скота1. В том же случае, когда задержавший скот выполнял все требования закона, ему дозволялось не выдавать скот до получения вознаграждения2. Из судебной практики того времени видно, что данные нормы применялись довольно часто и с практической точки зрения можно было считать, что этот вопрос решался достаточно единообразно3. Редакционная комиссия по составлению Гражданского уложения рассматривала указанное правомочие как «право самовольного задержания и затем удержания чужого имущества», отличая тем самым его от права удержания. Задержание скота на потраве относилось Редакционной комиссией к случаю наступательной самозащиты, тогда как право удержания, по ее мнению, проявляется отрицательным образом, не имея в вицу активных действий удерживающего вещь. Вместе с тем тут же отмечалось, что задержание проводится с той же целью - понудить должника к исполнению4. Теоретические работы относили задержание скота к самопомощи5, так же как и Редакционная комиссия6.

Если рассматривать данные правоотношения с позиций допустимости реализации удержанного имущества, которая предусмотрена современным законодательством, то их, видимо, следовало бы отнести не к самозащите, а к праву удержания. Ведь основная цель такого задержания заключается в получении потер-

1 См.: Исаченко В.В. Законы гражданские (Свод законов, том X, часть 1). Пг., 1916. С. 673.

2 Право потерпевшего на задержание скота охранялось нормами не только гражданского, но и уголовного права. Так, статья 151 Устава о наказаниях устанавливала ответственность хозяина животных за самовольный увод или угон своих животных, задержанных на потраве. - См.: Фотицкий И.Я. Курс уголовного права. СПб., 1890. С. 380-381.

3 См.: Сборник гражданских законов. В 3-х т. Т. 2. / Составлен А. Гожевым, И. Цветковым. СПб., 1886. С. 785-791.

4 См.: Гражданское Уложение. Книга V. Обязательства. Проект. Т. 1. Ст. 1-276 с объяснениями. С. 224.

5 См.: Пахман С.В. Гражданское право. С. 691-692.

6 См.: Проект книги первой Гражданского уложения с объяснительной запиской. СПб., 1895. С. 511.

43


певшим действенных гарантий по возмещению ему нанесенного вреда, а не защиты от нападения на его имущество, ибо вред уже нанесен и во многих случаях необходима не самозащита, а восстановление имущества потерпевшего в виде компенсации. Что же касается активных (наступательных) действий задерживающего, то с учетом того, что скот находится на участке потерпевшего убыток, они не более активны или наступательны, чем действия лица, обязанного выдать вещь. Для того, чтобы не выдавать чужую вещь, осуществляя право удержания, также необходимо принимать какие-либо активные действия, например по охране имущества, помещению его в безопасном месте и т.п., от этого, однако, вряд ли институт удержания будет перерастать в институт самозащиты.

В то же время обязанность задержавшего скот обратиться к надлежащим властям с объявлением о случившемся задержании характеризует эту конструкцию именно как самопомощь, ибо этот элемент традиционно присущ институту самопомощи, как в отечественной, так и в других правовых системах.

В целом, завершая рассмотрение этого вопроса, можно сказать, что юридической конструкции задержания скота на потраве в Своде законов Российской Империи были присущи как элементы права удержания, так и самопомощи. Тем не менее этот незначительный нормативный материал не позволяет сделать вывод о том, что институт права удержания, как способ обеспечения исполнения обязательств был включен в Свод законов Российской Империи.

Право удержания в проекте Гражданского уложения

Достаточно широкое применение института удержания в обычном и торговом праве, а также в Своде законов Прибалтики и влияние современных зарубежных законодательств (Германия, Швейцария) послужило причиной для разработчиков гражданской кодификации в Российской Империи включить данный институт в проект Гражданского уложения.

Начатая еще в XIX веке (1882 г.) работа над составлением российского гражданского кодекса (Гражданского уложения), как известно, была частично завершена в начале XX века внесением

44


Министром юстиции И. Г. Щегловитовым в Государственную Думу Проекта книги V Уложения1. Данная книга содержала нормы по регулированию обязательственных отношений. Хотя в силу известных событий Проект Гражданского уложения так и не стал действующим законом, его нормы оказали огромное влияние не только на русскую цивилистику, но и на зарубежную науку2

Именно здесь, впервые в России была сделана попытка общероссийского законодательного урегулирования института права удержания. Проект Гражданского уложения Российской Империи (далее Проект), внесенный в Государственную Думу, содержал четыре статьи, посвященные праву удержания, и за историю своего создания имел несколько редакций (соответственно нумерация статей различалась). Первый Проект Редакционной комиссии был подготовлен в 1899 г.3. Проект второй редакции Редакционная комиссия представила в 1903 г., а еще через десять лет, 14 октября 1913г., Министр юстиции внес его в Государственную Думу для рассмотрения.

Несмотря на то, что в Государственную Думу был внесен лишь Проект книги V, для целей настоящего исследования необходимо остановиться и на одной из статей книги I, которая также была подготовлена Редакционной комиссией, но в Думу не вносилась, хотя такое решение и было принято И.Г. Щегловитовым4 В книге I содержалась статья о так называемом «задержании». Присутствие в Проекте двух схожих, но в то же время не тождественных институтов - задержания и удержания позволяет утверждать, что авторы Проекта понимали необходимость различной

1 Обязательственное право. Выпуск 1-3 / Под ред. Н.В. Сорина. Проект Министра юстиции, внесенный 14 октября 1913 г. в Государственную Думу. СПб., 1914.

2 См., напр.: Право. 1903. №29. Ст. 1831-1833; Право. 1910. №22. Ст. 1415; № 40. Ст. 2341; Zeiler V. Der Entwurf des russischen Zivilgesetzboches. Berlin, 1911.

3 Хотя разработки начались значительно раньше. Уже в 1890 г. вышла в свет книга Голевинского В. И. «Первоначальный проект общих положений об обязательствах». Здесь автором упоминалось право удержания в качестве своеобразного способа обеспечения долговых требований. -См.: Голевинский В.И. Цит. соч. С. 233.

4 См.: Право. 1912. № 36. Ст. 1939.

45


правовой регламентации соответствующих отношений в гражданском праве.

В соответствии со статьей 270 Проекта книги I1 дозволялось задержание вещей или обязанного лица с целью понуждения его к исполнению и только в том случае, если владельцу права грозила опасность остаться без удовлетворения и не было возможности получения своевременной помощи от властей. Такое задержание требовало немедленного обращения в суд с прошением о наложении ареста и о взыскании. Причем, когда суд отказывался наложить арест, задержание прекращалось немедленно. Последнее, однако, не было установлено в самой норме, но следовало из смысла статьи. В том случае, когда в месте задержания нет судебного установления, допускалось предварительное разрешение дела о задержании властью местной полиции с правом обжалования ее распоряжений в судебном порядке.

Как видно из вышесказанного, институт задержания представлял собой скорее меру по обеспечению иска, нежели способ обеспечения исполнения обязательств. Хотя грань здесь крайне тонка, все же можно, основываясь на том, что задержание требует немедленного обращения в суд с ходатайством о наложении ареста и запрете применения задержания при возможности получить своевременную помощь властей, утверждать, что данный институт компенсировал невозможность оперативного вмешательства суда для обеспечения иска и не служил к обеспечению исполнения обязательства, хотя такой результат можно предположить в результате применения задержания.

Необходимо отметить, что члены комиссии по составлению Проекта, в частности В.И. Голевинский, считали, что применение статьи 270 Проекта в части задержания должника имеет целью понуждение его к исполнению обязательства2. Нам представляется, что наличие в нем отдельных правил по удержанию и задержанию служит достаточным, наряду с приведенными выше доводами, доказательством для утверждения о различной правовой природе данных институтов, то есть de lege lata эти институты были разделены и не имели ничего общего. Оставляя в стороне

1 См.: Проект книги первой Гражданского уложения с объяснительной запиской. С. 511.

2 См. там же. С. 511.


возможность задержания вещей, члены Редакционной комиссии А.А. Книрим и В.И. Голевинский сомневались, что следует допускать задержание лиц. Последний, в частности, указывал: «Сомневаюсь, чтобы личное задержание должника с целью понуждения его к исполнению обязательства могло быть представлено частной самозащите в то время, когда оно не допускается как судебная мера взыскания»1.

Существование в Проекте такой нормы обязано, как это видно из объяснений Редакционной комиссии, в том числе, и влиянию иностранных законодательств. Германское гражданское уложение (в то время еще бывшее проектом) содержало аналогичную норму допускавшую, кроме задержания вещей, и задержание лица, если последнее, будучи должником кредитора, может быть заподозрено в желании скрыться. Однако общим направлением в развитии гражданского права являлось постепенное исключение перенесения имущественной ответственности на личность обязанного лица и утверждение принципа исключительно имущественной ответственности за гражданские правонарушения2 В этом смысле мнение членов Редакционной комиссии представлялось достаточно прогрессивным и правильным. В то же время другие законопорядки еще содержали в себе сходные нормы о задержании лиц3. Здесь следует добавить, что задержание лица, как и вещи, не приводило к самоудовлетворению и носило исключительно превентивную, предварительную меру. Как видно, отличие задержания от современного права удержания, установленного статьей 359 ГК, достаточно разительное.

В литературе того времени не достаточно четко проводилось различие между статьями о задержании книги I и статьями об удержании книги V. Это приводило даже к некоторой путанице в работах отдельных авторов. Так, например, в обзоре А.М. Гуляева освещаются нормы Проекта, и автор дает комментарий статьи 270 (книга I), где идет речь о задержании вещи и обязанного ли-

1 См.: Проект книги первой Гражданского уложения с объяснительной запиской. С. 511.

2 Более подробно см.: Покровский И.А. Основные проблемы гражданского права. Пг., 1917. С, 98.

3 Об ограничении задержания лиц в других законодательствах см., напр.: Право. 1910. № 17. С. 1046.

47


ца, называя это право jus retentionis1. В то же время в этой работе отсутствует материал относительно статей 113-116 Проекта (книга V). Рассматривая право задержания в разделе обеспечения прав, Гуляев отмечает, что «право удержания» приобретает общее значение одного из способов обеспечения прав. Здесь же, однако, указывается на осуществление этого права только при условии, что управомоченное лицо не имеет возможности получить своевременную помощь от местной власти и обязано немедленно заявить о задержании в суд с одновременной просьбой о наложении ареста (чего не требуется при реализации правомочий, установленных статьями 113-116 Проекта2, а также других способов обеспечения обязательств, например неустойки или поручительства). Как видно, описание этого «права удержания» соответствует положениям статьи 270 о задержании, а не статей 113-116 об удержании3.

Статьи об удержании (jus retentionis) содержались в главе III «Исполнение обязательств» в отделении первом «Порядок исполнения обязательств» (статьи 113-116)4. Еще до того как Проект был внесен в Государственную Думу, исследователи того времени высоко оценили проработанность норм об удержании, указывая, что они «могут вызвать лишь чисто редакционные замечания»5. Высокий уровень юридической техники побуждает более внимательно рассмотреть данные нормы Проекта и комментирующую их литературу. Это позволит установить имевшиеся и остающиеся весьма актуальными сегодня особенности такого способа обеспечения, как удержание.

1 См.: Гуляев AM. Русское гражданское право. Обзор действующего законодательства, кассационной практики Правительствующего Сената и Проекта гражданского уложения. СПб., 1912. С. 114-115.

2 См. там же. С. 114.

3 Книга А.М. Гуляева выдержала три издания и увидела свет, когда уже было опубликовано, по крайней мере, две редакции Проекта гражданского уложения, в каждом из которых проводилось различие в регулировании институтов задержания и удержания.

4 Нумерация статей Проекта приводится по проекту, внесенному в Государственную Думу Министром юстиции. См. выше.

5 Удинцев В.А. К вопросу о включении в гражданское уложение постановлений о торговых сделках. Киев, 1901. С. 21. 48


В статье 113 Проекта, в которой устанавливались условия осуществления права удержания указывалось, что лицо, которое обязано выдать индивидуально определенную движимую вещь, вправе удержать ее у себя в виде обеспечения до тех пор, пока ему не будут возмещены произведенные им необходимые или полезные издержки на нее, либо причиненные этой вещью убытки. Удержание вещи могло также быть прекращено предоставлением другого обеспечения. В части второй этой же статьи, устанавливался запрет на осуществления права удержания лицом, получившим вещь посредством недозволенного деяния.

Большинство исследователей1 относили данное правомочие к специфическому способу обеспечения прав (требований), ранее не устанавливаемых положительным правом2.

В связи с установлением права удержания в Проекте составители указывали на то, что в праве нет строго определенных ориентиров относительно вопроса - какие именно требования могут обеспечиваться этим правом. Для избежания неопределенности в этом вопросе предлагалось учитывать два существенных момента.

Первый заключается в том,- что в случае с правом удержания речь идет об обеспечении известных требований силою самого закона, то есть о том праве удержания, которое устанавливается законом (jus retentionis legale), а не предоставляется одной стороной другой по взаимному между ними соглашению (jus retentionis voluntarium). Для этого налицо должно быть особое основание, каковым в области обязательственных отношений является непредвидимое возникновение требования, заслуживающего обеспечения. В этом случае не может быть речи о предоставлении самому заинтересованному озаботиться договорным обеспечением, коль скоро в то время, когда это было для него возможным, он еще не знал о возникновении требования в его пользу.

Вторым существенным обстоятельством члены Редакционной комиссии считали то, что право удержания имеет действие не

1 См., напр.: Удинцев В.А. История обособления торгового права. Киев, 1900. С. 192; Гражданское Уложение. Книга V. Обязательства. Проект. Т. 1. Ст. 1-276 с объяснениями. С. 220.

2 Исключение составлял Прибалтийский Свод.


только в отношении стороны, имеющей право требовать возврата удерживаемого имущества, но и в отношении его верителей, то есть третьих лиц, и поэтому оно может быть предоставлено в обеспечение таких только требований, которые по справедливости должны пользоваться старшинством перед другими требованиями. Такими требованиями и являются в этом смысле требования о возмещении убытков, причиненных вещью, и понесенных на нее издержек1.

Ввиду отмеченного выше, именно требования о возмещении издержек и убытков, связанных с вещью, подлежащей возврату, признавались наиболее характерными и оправданными для осуществления удержания2. В качестве еще одного обоснования, в частности, указывалось на то, что тот, кто получает имущество в ссуду или принимает его от третьего лица, как поверенный или как законный представитель хозяина, тот не только не в состоянии предвидеть всех тех случайностей в будущем, ввиду которых он может быть поставлен в необходимость произвести издержки на имущество, или понести убытки в своем собственном имуществе, но в большинстве случаев не имеет даже возможности озаботиться договорным обеспечением, могущим возникнуть в его пользу требования3. Кроме того, издержки на имущество полезны как для хозяина, так и для его верителей. Поэтому поощрение ли-

1 См.: Гражданское Уложение. Книга V. Обязательства. Проект. Т. 1. Ст. 1-276 с объяснениями. С. 222.

2 Первоначальный вариант Проекта ограничивал применение права удержания в договоре поклажи. Однако в дальнейшем члены Комиссии пришли к выводу о том, что такое ограничение нецелесообразно, так как взгляд на договор поклажи ко времени обсуждения Проекта изменился -поклажа признается возмездным договором и было бы несправедливо отказать поклажепринимателю в праве удержания, если хранение вещи нанесло последнему убытки, а поклажедатель отказывается добровольно возместить ему убытки. - См.: Журналы редакционной комиссии, высо-чайше учрежденной для составления проекта Гражданского уложения. Проект книги V. (Обязательства). С. 46, а также статью 410 Проекта.

3 Разработчики Проекта считали, что поверенному нельзя при принятии имущества от третьего лица тут же обратиться к своему доверителю с требованием обеспечения предполагаемых издержек и убытков, не говоря уже о том, что можно встретить отказ со стороны доверителя войти в соглашение по этому поводу.

50


ца, в руках которого находится имущество, к производству на него издержек, посредством предоставления на него права удержания в обеспечение издержек, вполне соответствует интересам этих лиц. К тому же обеспечение возмещения убытков, причиненных имуществом, не только согласно с чувством справедливости, но подтверждается и тем соображением, что возможность того же убытка существовала бы и для хозяина имущества, если оно находилось бы в его владении1.

В то же время, как видно из текста самой статьи, право удержания не предоставлялось в том случае, если основание владения имуществом являлось незаконным, а также если убытки или издержки, соответственно, возникшие и сделанные, являлись следствием собственных умышленных или неосторожных действий лица, владеющего имуществом.

Не менее актуальным представляется в связи с текстом статьи 113 и вопрос о предмете удержания, то есть о тех вещах, которые дозволялось удерживать. Надо сказать, что составители Проекта имели достаточно ясную и обоснованную позицию по этому вопросу, которая, как уже отмечалось, нашла отражение в Прибалтийском Своде законов. Речь идет, прежде всего, о возможности удержания не только индивидуально определенных вещей, но и вообще отказа от исполнения обязательства. Здесь, однако, четкость позиции была достигнута разработчиками не сразу. Как видно из Журналов редакционной комиссии, некоторыми членами комиссии (Н.А. Тур, И.И. Карницкий, С.И. Лукьянов) высказывалась такая точка зрения, что право удержания должно быть предоставлено каждому должнику, который обязан произвести исполнение по обязательству (например, удержание поверенным части причитающихся ему от доверителя сумм на покрытие расходов), и не исчерпывается удержанием вещи. Другие же члены комиссии (в частности, А. А Книрим) указывали на необходимость различать задержание исполнения от удержания вещи, и потому в данном случае говорить можно только о праве удержания вещей, а в применении к торговому быту - об удержании товаров и ценностей2. Представляется, что именно последняя

1 См.: Гражданское Уложение. Книга V. Обязательства. Проект. Т. 1. Ст. 1-276 с объяснениями. С. 223.

2 См.: Журналы редакционной комиссии... С. 46. г 51


точка зрения является правильной, так как отказ от исполнения обязательства, как и зачет и удержание вещи в качестве обеспечения исполнения обязательства (jus retentionis), представляют собой различные институты. Это подтверждается также и тем, что впоследствии Редакционная комиссия в своих объяснениях занимала именно эту позицию. Здесь, в частности, указывалось, что предметом права удержания может быть только движимое определенное имущество (certum corpus). При возврате же имущества заменимого (например, по займу) может возникать вопрос о зачете, но не об удержании. Равным образом, если дело идет не о возврате чужого, а об обязательной выдаче другому своего имущества, то отказ в выдаче может основываться на неисполнении договора требующим выдачи, но не на праве удержания1

В законе в отношении порядка осуществления права удержания не содержится каких-либо специальных требований или установлении, в отличие от регламентации права удержания в статье 270 Проекта. Однако в объяснениях Комиссии указывалось, что осуществление права удержания происходит не иначе, как в отрицательной форме, а именно в неисполнении обязательства по передаче имущества. При этом само обязательство по передаче вещи не становится недействительным и не оспаривается, однако его исполнение отдаляется (exceptio delatoria)2 до того времени, пока обязанное лицо не будет удовлетворено в своем требовании. Ретентор в этом случае, не совершает каких-либо положительных действий, не вправе продать имущество с целью получить причитающуюся ему сумму, не имеет он также и права после возвращения имущества захватить его обратно, хотя бы он и имел такую возможность, недопустимо и обращение к суду с требованием об обратной передаче вещи для осуществления права удержания. Все эти особенности осуществления права удержания позволили членам комиссии признать, что право удержания не представляет собой случая наступательной самозащиты и при

1 См.: Гражданское Уложение. Книга V. Обязательства. Проект. Т. 1. 1-276 с объяснениями. С. 223-224.

2 Более подробно об exceptio delatoria вообще см.: Гай. Институции / Пер. с лат. Ф. Дыдынского; Под ред. В.А. Савельева, Л.Л. Кофанова. М.: Юристь, 1997. С. 306-311; БартошекМ. Цит. соч. С.123; Дож:дев Д.В. Цит. соч. С.194.

52

Ст.


допущении его не возникает для законодательства вопроса о каком-либо отступлении от общего законного порядка. Это и отличает его от права «самовольного задержания» по статье 270 Проекта1.

В литературе того времени не был рассмотрен в достаточной мере вопрос относительно прав кредитора, удерживающего вещь, в отношении третьих лиц, которые имеют иные права на это имущество. По мнению В.А. Удинцева, право удержания является лишь личным правом, а не вещным, в силу которого можно было бы оспаривать у третьего лица владение вещью, поэтому, имея в виду интересы третьего лица, имеющего вещное право на удерживаемое имущество, возможно осуществить право удержания только в том случае, если против такого третьего лица возможно противопоставить возражения, касающиеся личности должника. Таков, по его мнению, случай, когда должник, уже при существующем праве удержания, передал вещь в собственность или заложил ее2. Здесь необходимо оговориться, что, обосновывая эту позицию, В.А. Удинцев ссылается на нормы Германского гражданского уложения, где содержалось подобное правило.

В соответствии с частью первой статьи 114 Проекта устанавливалось так называемое «купеческое» право удержания3, согласно которому право удержания распространялось на товары и процентные и иные ценные бумаги в обеспечение любого рода требований, независимо от того, связано ли требование с удерживаемым имуществом или нет. Условиями такого распространения являлись наступление сроков и торговое основание возникновения требования.

По мнению Комиссии, в особых объяснениях данная норма не нуждается, так как ее положения соответствуют законодательной практике в других правопорядках. Действительно, если понимание смысла данной нормы и вызывает какие-либо трудности, то это скорее связано с проблемой разграничения «торговых» сделок от общегражданских, заслуживающей специального рассмотрения.

1 См.: Гражданское Уложение. Книга V. Обязательства. Проект. Т.1. Ст. 1-276 с объяснениями. С. 224.

2 См.: Удинцев В.А. История обособления... С. 193.

3См. там же. С. 192.

53


Вторая часть статьи 114 Проекта устанавливала исключение из общего правила о возможности осуществления права удержания лишь в отношении тех требований, срок коим уже наступил. Здесь выделено четыре случая, при которых удержание может быть применено и «досрочно». Условно их можно разделить на две группы. Первая связана с имущественным состоянием должника, и сюда относятся банкротство должника или тщетность обращения взыскания на его имущество. Вторая группа связана с действиями должника - его заявлением об отсутствии имущества или отказом от показания. Любое из перечисленных условий давало кредитору возможность согласно части второй статьи 114 применить свое право на удержание чужой вещи несмотря на то, что срок требования к должнику еще не наступил.

Статья 115 Проекта устанавливала два случая ограничения применения права удержания. Первым являлся случай, когда «приказом» должника кредитору надлежало поступить с вещью определенным образом, причем этот приказ должен был быть сделан либо до, либо во время передачи вещи (товаров или процентных бумаг). Вторым случаем являлось само обязательство, существо которого предопределяло действия кредитора, посредством которых он должен был распорядиться вещью определенным образом. Однако эти два случая, в свою очередь, предполагали исключения. Кредитор все же имел право и при указанных условиях осуществить право удержания, но только тогда, когда должник был объявлен несостоятельным, либо взыскание на его имущество оказалось безуспешным и эти обстоятельства стали известны кредитору после передачи ему товаров или процентных бумаг или после принятия им на себя обязательства.

Статья 116 Проекта устанавливала преимущественное право удовлетворения кредитора, который удерживает чужое имущество, согласно статьям 113-115 Проекта, перед другими кредиторами должника, обратившими взыскание на его имущество.

Таким образом. Проект предусматривал, достаточно подробную регламентацию института права удержания, и в случае, если бы он стал законом, в Российской Империи впервые появилось «общее» право удержания, применение которого было бы возможно к различным правам требованиям в рамках условий, установленных законом, и особенно в области торговых отношений.


Вместе с тем Проект оставлял некоторые вопросы открытыми. В частности, не было установлено процедуры осуществления права удержания, порядка реализации предмета удержания, не определялось в законе прав кредитора в отношении третьих лиц, имеющих права на удерживаемое имущество. Вместе с тем в литературе высказывался положительный отзыв о праве удержания в Проекте. В.А. Удинцев, в частности, писал, что ограничения права удержания и строгая ответственность лица, неправомерно удерживающего чужую вещь, в достаточной степени гарантируют против применения права удержания в случае неосновательных претензий1.

В послереволюционном российском законодательстве институт удержания как общий способ обеспечения обязательств не был представлен вплоть до принятия ГК 1994 г. Однако некоторые элементы этого права сохранились в отдельных нормах гражданского законодательства и других отраслях (морское, внутреннее водное, железнодорожное, банковское). После Октябрьской революции и создания советского государства в праве еще сохранились отдельные попытки закрепления права удержания в действующем советском законодательстве.

Право удержания в проекте Торгового свода СССР

На проходившем в 1923 г. Совещании юрисконсультов учреждений ВСНХ, в частности, обсуждался проект Торгового свода, в котором предусматривался такой институт, как право удержания2.

В тридцатых годах Малый Совет Народных Комиссаров РСФСР постановил разработать в месячный срок мероприятия по ревизии всех законодательных материалов по вопросу торговли, собрав их в единый Свод, который подлежал включению в Гражданский кодекс РСФСР. Для этих целей была создана специальная Комиссия под председательством В.Ю. Вольфа. Данной Комиссией был разработан проект Торгового свода СССР, который предполагал, в частности, наряду с законным залоговым правом,

1 См.: Удинцев В.А. История обособления... С. 193.

2 См.: Хозяйство Украины. 1923. № 7. С. 19-24. 55


введение института удержания как способа обеспечения обязательств1.

По проекту Торгового свода право удержания предоставлялось лицу, внесенному в торговый реестр, и лишь в отношении такого лица, которое также внесено в торговый реестр либо подлежит внесению по поводу торговых сделок.

Допускалось удержание имущества должника, которое находилось во владении кредитора (непосредственном или посредственном) на основании торговой сделки и которое продолжает находиться во владении на момент осуществления права удержания. Под посредственным владением понималось владение, осуществляемое по транспортным или иным распорядительным документам. Обращаться к праву удержания дозволялось лишь в тех случаях, когда срок исполнения обязательства должником наступил. Однако предусматривалось исключение из этого общего правила. Досрочное применение удержания допускалось, если должник прекратил платежи или является фактически несостоятельным.

Особый интерес представляют положения части второй статьи 104 Торгового свода. Согласно данной норме право удержания распространялось не только на имущество должника, но и на имущество кредитора и даже третьих лиц, если оно подлежит выдаче должнику в силу договора или закона.

Право удержания применялось по отношению к имуществу как самого должника, так и третьих лиц. Против требований третьих лиц о выдаче имущества кредитор должен был иметь право выдвигать те же возражения, которые он имеет против должника.

Проект предусматривал возможность прекращения права удержания посредством предоставления другого удовлетворительного обеспечения2. Реализация предмета удержания допускалась по наступлении срока требования и по правилам реализации

1 См.: Торговый свод СССР. Проект. М., 1923.

2 Хотя в части 3 ст. 104 Торгового свода среди случаев прекращения права удержания названо лишь предоставление иного обеспечения, совершенно очевидно, что право удержания прекращается также реализацией предмета удержания, а также исполнением должником своего обязательства.

56


заложенного имущества. При этом в обязательном порядке требовалось наличие исполнительного листа до начала реализации.

Предлагаемый проектом Торгового свода СССР режим права удержания представляет собой наиболее широкий спектр полномочий кредитора. Положения части второй статьи 104 расширяли границы права удержания до возможности отказа от исполнения договора, правда, только если предметом исполнения выступает вещь, что достаточно редко встречается в правовой конструкции этого института, так как под правом удержания, в большинстве случаев, понимается право не выдавать чужую, а не свою собственную вещь.

Рассмотренные выше нормы проекта Торгового свода СССР были, пожалуй, единственным примером попытки сохранения, а вернее, введения особой законодательной регламентации права удержания как самостоятельного института в ряду других способов обеспечения исполнения обязательств в советском гражданском праве. Как известно, эта попытка так и не привела к означенной цели, поскольку Торговый свод принят не был.

Право удержания в банковском праве

Относительно непродолжительный период институт удержания существовал в советском праве благодаря развитию банковского законодательства. Попытки включения его в Кредитный устав вызвали дискуссию по этому вопросу в специальной литературе, которая позволила более глубоко исследовать правовую природу права удержания и представляет немалый интерес для современной науки и практики.

В советском гражданском законодательстве не было специальных норм, позволявших бы сконструировать право удержания как способ обеспечения обязательств1. Правила же некоторых банков резервировали за ними право обращать в покрытие задолженности клиента по любой совершенной им в банке операции все ценности клиента (деньги, векселя, ценные бумаги, товары и прочее), находящиеся в кассах и на складах банка, путем их

1 Некоторые, элементы отдельных институтов особенной части гражданского права все же позволяют усмотреть в них право удержания. Эти случаи будут подробно рассмотрены ниже. 57


реализации, в случае необходимости, собственным распоряжением банка.

При этом в литературе справедливо отмечалось, что в этом случае речь идет о праве удержания, соединенном с зачетом, ибо в случае обращения в покрытие задолженности клиента денежных средств мы имеем дело с однородными встречными требованиями, погашающимися путем зачета1. Возможность применения зачета не вызывала каких-либо серьезных сомнений относительно законодательного его основания, ибо Гражданский кодекс РСФСР 1922 г. содержал соответствующую регламентацию2, чего нельзя сказать о праве удержания.

Несмотря на отсутствие в гражданском законодательстве соответствующего основания для установления права удержания, банки, стремясь обеспечить возврат кредитных и иных средств от своих клиентов, включали в положения уставов нормы, предусматривающие это право. Такое нормотворчество банков называлось в литературе «автономным правом» и опиралось, по мнению специалистов, на статью 92 ГК РСФСР 1922 г.3 Так, в Уставе Центрального сельско-хозяйственного банка4 содержался § 56, устанавливающий, что «банку предоставляется в обеспечение вытекающих из его операций требований, срок которым наступил, при отсутствии достаточного их обеспечения, удерживать всякое имущество должника, которое поступило в банк по каким бы то ни было основаниям, кроме ценностей, хранящихся в безопасных ящиках (сейфах) или переданных на хранение в запечатанных клиентом помещениях или конвертах. Означенное право удержания может быть осуществлено в обеспечение требований, срок которым еще не наступил, если должник приступил к ликвидации своих дел или приостановил платежи по своим обязательствам. Обращение взыскания на удержанное, согласно настоящей статьи, имущество производится в общем судебном порядке. Претензии третьих лиц по отношению к имуществу, удержанному согласно настоящей статьи, подлежат удовлетворению не ранее, чем

1 См.: Венедиктов А.В. Банковские операции и законодательство о них // Вестник финансов. 1926. № 3, С. 60.

2 См. п. «б» ст. 129 ГК РСФСР 1922 г.

3 См.: Эльяссон Л.С. Деньги, банки и банковские операции. М., 1926. С. 105.

4 См.: Собрание законодательства СССР. 1927. № 42. Ст. 426. 58


данное имущество будет подлежать выдаче банком должнику». Аналогичная норма содержалась и в Уставе Госбанка СССР1.

Несколько иные правила об удержании содержались в Уставе Внешторгбанка, где последнему было предоставлено право по специальным текущим счетам, при неуплате долга банку, сверх права реализации предоставленных в залог товаров и ценностей впредь до окончательного погашения долга по такому специальному счету удерживать всякие, находящиеся в банке по каким бы то ни было основаниям суммы и ценности заемщика и обращать их в погашение долга2.

Как видно, различие между этими двумя положениями уставов, в основном, заключается в возможности самостоятельной реализации имущества или ее отсутствия и необходимости соблюдения судебной экзекуции.

А.В. Венедиктов справедливо указывал на сущность банковского права удержания: «Как бы не конструировать эти права, все они имеют своей целью создать для банка дополнительную (сверх обычной - по их залоговым операциям) гарантию обеспеченности и ликвидности банковских активов. Эта гарантия заключается в возможности быстрого - без обращения к суду - и преимущественного перед другими кредиторами покрытия всех претензий банка к неисправному клиенту». Если в отношении денежных средств, как уже отмечалось выше, возможно применение института зачета, то «по отношению к товарам, процентным бумагам и иным ценностям банк может достичь того же эффекта, как и при зачете, лишь на основании залогового права или права удержания»3.

Основываясь на банковском праве удержания, в литературе делались попытки дать определение этой юридической конструкции и указать на существенные признаки данного института. М.М. Агарков считал, что «право удержания есть право должника воздерживаться от исполнения обязанности до тех пор, пока кредитор со своей стороны не выполнит своей обязанности».

1 См.: Собрание законодательства СССР. 1929. № 38. Ст. 333.

2 См.: Устав Внешторгбанка. § 7.

3 Венедиктов А.В. Право удержания и зачета в банковской практике СССР // Вопросы торгового права и практики: Сборник статей. Л., 1926. С. 47.

59


Удержание же имущества, принадлежащего другой стороне, он рассматривал как частный случай права удержания. Отмечая, что действующее советское законодательство не знает ни общегражданских норм о праве удержания, ни общих для всех кредитных учреждений норм о банковом праве удержания, он видел отличие последнего от залогового права в том, что оно не предоставляет права следования и, поэтому, если вещь вышла из рук кредитора, то она уже не может быть истребована им обратно. Не являясь вещным правом, право удержания может, тем не менее, предоставлять преимущественное перед другими кредиторами право удовлетворения, подобно залоговому праву*.

Возвращаясь к источникам права удержания, необходимо указать на то, что, по мнению А.В. Бенедиктова, основным источником права удержания являются банковские правила, и лишь в виде исключения банковские уставы2. Действительно, отдельные правила некоторых банков содержали нормы о праве удержания. Здесь надо иметь в виду, что речь идет о государственных банках3 Так, типовой договор Госбанка СССР о целевом кредите" содержал, среди прочего, § б, который устанавливал, что «все ценности, как-то: текущие счета, векселя, товары и пр., принадлежащие (клиенту) и находящиеся по какому бы то ни было основанию в учреждениях Госбанка, а также заложенные Госбанку товары, где бы они ни находились, обеспечивают кредит и могут быть обращены на покрытие задолженности клиента распоряжением Госбанка без особого на то постановления судебных орга-

1 Агарков М.М. Основы банкового права. Курс лекций. Учение о ценных бумагах. М., 1994. С. 117-118.

2 Си.: Венедиктов А.В. Банковские операции... С. 65-66,

3 Еще в дореволюционном праве отмечалось негативное отношение юристов к возможности самостоятельного, без суда, удовлетворения частными банками своих претензий за счет имущества клиентов, находящегося в банке. По этому вопросу Г.Ф. Шершеневич, называя это право банков залогом, в частности, писал: «Главная особенность залога в кредитном установлении состоит в праве этого последнего произвести самостоятельно продажу, без посредства суда. Этим правом пользуются совершенно незаслуженно и частные банки». - Шершеневич Г. Ф. Учебник русского гражданского права. М., 1995. С. 252.

4 См.: Приложение к циркуляру правления Госбанка от 24.11.1924 г. № 3 // Вестник финансов. 1924. 22/112.

60


нов»1. Аналогичные нормы содержались в Правилах Промбанка СССР о специальных текущих счетах, обеспеченных векселями и долговыми обязательствами. Другие банки несколько иначе обеспечивали возврат долгов клиента. Они устанавливали нормы, согласно которым заложенные товары служили обеспечением и по всем иным могущим возникнуть долгам банку (Всекобанк), обеспечением также служило и иное, кроме заложенного, имущество заемщика.

Некоторые авторы, однако, видели как в первом, так и во втором случае именно право удержания и зачета, а не залоговое право. Такой вывод основывался на том, что действовавшее законодательство о залоге (статьи 91 и 92 ГК РСФСР 1922 г.) требовало индивидуализации закладываемого имущества для возникновения залогового права. Поэтому считалось, что дальнейшее расширение залогового права (далее чем «товары в обороте» и «переработке») не имеет оснований, если есть возможность удовлетворить те же практические интересы путем более отвечающего социально-хозяйственной природе данных отношений права удержания2.

Что касается судебной практики относительно права удержания, устанавливаемого правилами и уставами банков, то нельзя считать ее однообразной. Так, по одному делу Верховный Суд РСФСР признал за Госбанком право преимущественного удовлетворения не только из заложенного у него имущества, но также изо всякого другого, находящегося у банка имущества должника, если последним дана специальная подписка3. Как видно, здесь суд склоняется к мнению о необходимости договорного оформления соответствующих правоотношений банка и клиента. Ни одно решение Верховного Суда РСФСР не ставило вопроса о праве удержания с полной определенностью, и решения были достаточ-

1 Здесь, однако, следует отметить, что если договор о целевом кредите будет подписан сторонами с подобной формулировкой, то такое право удержания необходимо рассматривать как договорный способ обеспечения исполнения обязательств, ибо применяться он будет в силу заключенного сторонами договора, а не на основании нормативного акта.

2 См.: Венедиктов А.В. Банковские операции... С. 67.

3 См.: Финансовая газета. 1925. 22 декабря. 61


но разноречивы1. Еще менее склонны были считаться с банковским правилами об удержании местные суды2. Крайне отрицательную по этому вопросу позицию занял Верховный Суд УССР, который категорически признал соответствующие постановления правил Госбанка противоречащими требованию индивидуализации заложенного имущества (статья 91 ГК РСФСР 1922 г.) и устанавливающими неизвестную советскому законодательству «генеральную ипотеку»3.

Такое неоднозначное отношение судов к банковскому праву удержания не позволяет с определенностью утверждать о существовании в то время особого института удержания в советском банковском законодательстве. Это прекрасно понимали юристы того времени, и, видимо, необходимость в существовании такого особого права для банков подвигла разработчиков Кредитного и Торгового уставов включить в них специальные нормы об удержании имущества.

Проводимая в 30-х годах кодификационная работа в банковском законодательстве привела к созданию нескольких проектов Кредитного устава. Все они содержали нормы, устанавливающие институт банковского удержания. Однако его режим был не одинаков в каждом из этих проектов. Наиболее дискуссионными вопросами являлись проблемы существа права удержания, а именно, должно ли оно предоставлять возможность реализации удерживаемого имущества или носить только дефензивный4 характер;

а также вопрос предоставления преимущественного права удовлетворения требований кредитора, удерживающего вещь.

Проект, подготовленный Кодификационной комиссией Института экономических исследований, следуя установившейся банковской практике, резервировал за банками право реализовать удержанные ценности в том же порядке, в котором банки реали-

1 См.: Венедиктов А.В. Банковские операции... С. 68.

2 См.: Торговые известия. 1925. 1 декабря.

3 См.: Вестник Советской Юстиции. 1925. № 17. С. 680-683.

4 Деление права удержания на две формы в зависимости от возможности удовлетворения требований ретентора за счет удерживаемого имущества (экзекутивное) или отсутствия таковой (дефензивное) было введено в научный оборот А.В Бенедиктовым. - См.: Банковские операции и законодательство о них // Вестник финансов. 1926. 3. 62


зуют заложенное им имущество. То есть здесь режим права удержания, не ограничиваясь дефензивным характером, приближается к законному залоговому праву. Причем реализация имущества предполагалась во внесудебном порядке. В отношении преимуществ банка по удовлетворению своих требований из удерживаемого имущества в случае несостоятельности клиента Комиссия заняла отрицательную позицию, не предоставив банкам каких-либо преимуществ перед другими кредиторами.

Разработанный Валютным Управлением альтернативный проект придерживался иной позиции, не наделяя банки правом реализации удержанного имущества должника. Однако этот проект предусматривал возможность выдвижения банком против третьих лиц тех же возражений, какие он имеет против своего клиента, и допускал досрочное применение права удержания при приостановке клиентом платежей или ликвидации его дел. В этом случае проект Валютного Управления резервировал за банками преимущественное удовлетворение из удержанного имущества.

Как видно, указанные проекты не отличаются единообразием в урегулировании режима права удержания1

1 Критикуя положения проектов, А.В. Венедиктов, в частности, писал:

«Проект Валютного Управления совершенно не упоминает о праве банков на внесудебную экзекуцию удержанного имущества. Это умолчание вряд ли случайно. Оно стоит, по-видимому в связи с стремлением авторов проекта придать праву удержания исключительно дефензивный характер. Поскольку, однако, проект Валютного Управления наделяет банк правом противопоставлять третьим лицам, требующим выдачи удерживаемого имущества, те же возражения, которые банк может противопоставить самому клиенту, поскольку проект, с другой стороны, дает банку право - в случае приостановки клиентом платежей или ликвидации его дел - осуществить право удержания в обеспечение досрочных требований, он в конечном результате также резервирует банкам преимущественное удовлетворение из удержанного имущества. Но в таком случае целесообразнее - хотя бы в интересах той же ликвидности банковских активов... сделать дальнейшие выводы и признать за банком, осуществляющим право удержания, также и право на реализацию его на общих основаниях с реализацией заложенного имущества». В отношении проекта Института экономических исследований тот же автор отмечал: «Предоставляя банкам право на внесудебную реализацию удержанного имущества в порядке, установленном для реализации банковских залогов, он (проект. - С.С.) оставил, однако, открытым вопрос, вправе


По мнению А.В. Венедиктова, более умеренный характер носили соответствующие положения в проекте, подготовленном Совещанием юрисконсультов Промбанка1, согласно которому все ценности клиента, находящиеся в обладании банка, являются обеспечением требований банка по его претензиям. Эти требования удовлетворяются по правилам, установленным для реализации заложенного имущества. Как указывал А.В. Венедиктов, это предложение сводилось к замене неопределенного - в рамках действующего советского законодательства - права удержания более определенным залоговым правом и являлось наиболее удачным. Однако при введении данного права в Кредитный устав правильно конструировать его именно как право удержания, а не как право залога, чтобы не колебать - без крайней необходимости в том - принцип «индивидуализации» залога. Необходимо лишь при этом по возможности точно и полно определить как порядок его осуществления, так и его место в ряду других претензий к неисправному должнику банка2. Таким образом, как видим, позиция А.В. Бенедиктова, сформулированная им еще в 30-х годах, близка существующему в действующем ГК РФ режиму права удержания, с той лишь только разницей, что современное право удержания является общегражданским, а не исключительно банковским правомочием кредитора.

Несколько иной точки зрения придерживался М.М. Агарков, который, рассматривая этот институт, считал необходимым указать основные начала, которые могут послужить основанием для построения права удержания. Такими началами признавались:

объекты права удержания, сущность его, условия осуществления кредитором и правомочия последнего в отношении третьих лиц.

К объектам права удержания предлагалось отнести любое имущество должника, которое поступило в кредитное учреждение по каким то ни было основаниям. Однако удержание не должно

ли банк применить тот же порядок экзекуции удержанного имущества в случае несостоятельности клиента и каким преимуществом он пользуется при удовлетворении претензий из стоимости этого имущества перед другими кредиторами несостоятельного должника». - Венедиктов А.В. Банковские операции... С. 69 и 71.

1 См.: Совещание юрисконсультов. М.: Издание Промбанка, 1925. С. 55,84.

2 См.: Венедиктов А.В. Банковские операции... С. 71. 64


было применяться в отношении имущества, поступившего в банк без согласия должника, а также ценностей, хранящихся в сейфах или переданных клиентом на хранение в запечатанных помещениях и конвертах. Изъятие из объектов права удержания имущества, поступившего в банк помимо согласия клиента, объяснялось тем, что в противном случае банк получил бы «случайное преимущество, которое может оказаться, а может и не оказаться» и поэтому нет оснований распространять право удержания за пределы того имущества, которое находится в банке с согласия клиента и на которое банк вправе рассчитывать, как на обеспечение своих претензий.

Что касается сущности права удержания, то М.М. Агарков, видел в нем лишь правомочие кредитора по удержанию имущества должника впредь до погашения его требований. При этом досрочное осуществление права удержания допускалось, если клиент приостановил свои платежи или приступил к ликвидации своих дел. В отношении третьих лиц признавалось возможным применение таких же возражений, которые кредитор имеет против должника1. Итак, изложенная позиция, как видно, придавала праву удержания практически исключительно дефензивный характер, не допуская реализацию предмета удержания.

В дальнейшем, однако, в советском банковском (и в общегражданском) законодательстве возобладало иное положение и право удержания не было введено в качестве общего способа обеспечения исполнения обязательств. Для банков, как отмечалось в литературе, полностью исключалось применение права удержания и вообще какие-либо привилегии по обеспечению обязательств за рамками способов, указанных в Гражданском кодексе. На товары и иное имущество хозоргана, не заложенное в банке, взыскание последним могло быть обращено только в общем порядке, установленном законом, то есть банк мог производить взыскание только через судебного исполнителя, получив предварительно исполнительную надпись на срочном обязательстве хозоргана2

1 См.: Агарков М.М. Проблемы законодательного регулирования банковых операций. (К вопросу о Кредитном уставе СССР) // Вестник финансов. 1925.№П-12.С.79.

2 См.: Курс советского хозяйственного права. В 2-х т. Т. 2 / Под ред. М.Н. Доценко. М., 1935. С. 191.

65


Право удержания в железнодорожном и морском праве

Несмотря на то, что институт права удержания был исключен из действующего гражданского законодательства, все же некоторые его элементы можно было усмотреть в таких отраслях законодательства, как железнодорожное, морское, а также внутреннее водное. Конечно, право удержания, о котором идет речь, не выступает в качестве общегражданского способа обеспечения, и соответствующие особые правомочия не могли применяться к каким-либо другим отношениям. Более того, и к праву удержания данные правовые конструкции можно отнести лишь с большой долей условности с точки зрения официального, а не доктринального толкования.

Тем не менее необходимо хотя бы обозначить соответствующие фрагменты исследуемого института в железнодорожном и морском праве.

В литературе уже было отмечено, что правомочие перевозчика, заключающееся в возможности не выдавать груз, зачастую называемое законным залоговым правом, по сути является или крайне близко примыкает к праву удержания из-за отсутствия так называемого права «следования». В связи с этим А.В. Карасе писал, что «возникающее в силу закона залоговое право железных дорог на перевозимый груз лишено этого момента «следования» за предметом залога и приближается, в силу этого, к праву удержания»1.

Еще дореволюционное железнодорожное право предусматривало возможность задержки в выдаче груза железной дорогой. Так, железной дороге как перевозчику ввиду обеспечения требований, вытекающих из договора перевозки, принадлежало залоговое право на «транспортируемую кладь». Право это возникало с момента поступления груза к перевозчику и продолжалось до его передачи по назначению. Здесь и проявляется отсутствие права «следования», так как после передачи груза «по назначению» это залоговое право железной дороги прекращалось. При этом зало-

1 См.: Гражданский кодекс РСФСР. Научный комментарий; Карасе А.В. Залог. М., 1930; Перетерский И.С. Способы обеспечения обязательств (задаток, неустойка, поручительство). М., 1930. С. 9. 66


говое право железной дороги служило обеспечением для требований не только о провозной плате, но и о различных других, дополнительных платежей. Реализация груза осуществлялась посредством его публичной продажи в установленном законом порядке1. Однако и в дореволюционной литературе это право именовалось законным залоговым правом2.

Советское законодательство 30-х годов по железнодорожным перевозкам также предусматривало аналогичное правомочие перевозчика, избегая, однако, юридической квалификации этого обеспечения и не давая ответа на вопрос о характере и свойствах его. Юридическая литература также зачастую ограничивалась крайне скупым описанием соответствующих норм закона3, называя груз обеспечением платежей4.

В силу статьи 87 действовавшего в то время Устава железных дорог СССР5 перевозимый груз служит для железных дорог обеспечением всех причитающихся им по перевозке платежей и возмещения причиненных им грузом убытков (статьи 68 и 71). Означенные требования железной дороги подлежат удовлетворению и обеспечению преимущественно перед всеми другими взысканиями, обращенными на груз. Груз служит обеспечением до тех пор, пока он не вышел из ведения железной дороги или другого учреждения, предприятия или лица, хранящего груз по поручению дороги или с ее разрешения, независимо от того, хранится ли он за счет и риск дороги или грузохозяина6.

1 См.: Нерсесов Н.И. Торговое право. М., 1896. С. 189.

2 «В обеспечение требований, принадлежащих железной дороге по договору перевозки, ей предоставлено законное право залога на груз. Обеспечение это имеет силу до тех пор, пока груз находится в ведении железной дороги». -Шершеневич Г.Ф. Учебник торгового права. М., 1994. С.219.

3 См.: Данилова Е.Н. Советское торговое право. Л.;М., 1925. С. 178.

4 См.: Удинцев В.А. Русское торгово-промышленное право. Баку, 1923. С.259.

5 См.: Собрание законодательства СССР. 1927. № 30. Ст. 308.

6 См. также по этому вопросу: Постановление СНК от 25.09.1925 г. «О порядке осмотра и задержания грузов, багажа и ручной клади, перевозок но железным и водным путям сообщения» // Собрание законодательства. 1925. № 66. Ст. 497; 1929. № 1. Ст. 3.


Таким образом, предоставленное железной дороге правомочие не имеет такого существенного признака института залога, как право следования. Это обстоятельство было отмечено в советской юридической литературе: «При таких условиях, - писал А. Г. Гусаков, - предоставленное дороге обеспечение может принять и форму права удержания, и форму более реальной гарантии в виде залогового права». Однако автор все же склонялся к тому, что данное правомочие является залоговым правом, а не удержанием, имея в виду сделанную в русской литературе Г.Ф. Шерешеневичем попытку, истолковать право железной дороги на перевозимый груз, как право удержания (поскольку, оно возникает независимо от договора об его установлении и без отношения к тому, кто является собственником груза). А. Г. Гусаков же считал, что для повторения этой попытки нет никаких оснований. Причиной такого вывода является то, что право удержания представляет собой институт итало-германского происхождения, который имеет свои особые предпосылки - неопределенность и неопределимость объекта обеспечения и обеспечиваемых требований. Между тем в отношении дороги и ее контрагентов по договору перевозки эти предпосылки отсутствуют (сверх того при действии Гражданского кодекса РСФСР утратили убедительность и те оправдания для конструкции права дороги, как права удержания, которые выводились из пробелов дореволюционного законодательства, не допускавшего установления залога по закону)1. Автором также указывалось на то, что, хотя железная дорога имеет право задержать выдачу получателю груза до уплаты причитающихся ей платежей, цель и назначение залога заключается не в праве удержания предмета обеспечения, а в реализации его путем продажи для удовлетворения требований кредитора из ценности заложенного имущества2.

Не со всеми приведенными доводами можно согласиться. Во-первых, спорно то, что институт права удержания имеет итало-германское происхождение. Как уже указывалось выше, истоки этого института берут свое начало еще в римском праве, и, кроме того, право удержания формировалось в России под влия-

1 См.: Гусаков А.Г. Железнодорожное право по законодательству СССР. М., 1929. С.190.

2 См. там же. С. 193.

68


нием не только иностранных законодательств, но также и собственного обычного права. Более того, ссылка на иностранное происхождение какой-либо юридической конструкции сама по себе вообще представляется малоубедительной для юридической квалификации того или иного института. Что касается неопределенности и неопределимости объекта обеспечения, то эта особенность, по нашему мнению, наоборот, служит одним из самых серьезных оснований для введения права удержания, ибо позволяет сохранить традиционные представления об обязательной индивидуализации предмета залога путем введения специального института обеспечения для таких случаев. Относительно цели обеспечения опять-таки нельзя согласиться с высказанной выше позицией. Имеется в виду, будто, поскольку целью залогового права является удовлетворение требований кредитора из ценности имущества, удержание неприменимо. Между тем конструкция права удержания позволяет достичь и этой цели, если указанное правомочие не ограничивается лишь дефензивной функцией. Исходя из отмеченного, вряд ли можно согласиться с просматривающейся в этой работе мыслью о нецелесообразности установления права удержания в правомочиях железной дороги. Тем более, что автор сам указывал на то, что, например, в Англии железные дороги наделены именно правом удержания (lien), а не залогом1.

На наш взгляд, в этой ситуации мы имеем дело все же с правом удержания, а не с залогом, ибо трудно представить себе конструкцию залога без права следования. Хотя другим правопорядкам и известен этот институт2, на наш взгляд, такое положение дел приводит к существованию некоего неполноценного залогового права, которое, по сути, более близко к праву удержания. Вряд ли можно признать целесообразным изменение стройности традиционной конструкции залогового права, тогда как можно

1 См.: Гусаков А.Г. Цит. соч. С. 193.

2 Германская юридическая литература установила для такого рода ограниченного залогового права (без «права следования за вещью») специальный термин - «Besitzpfandrecht» - залоговое право, зависящее от владения. Более подробно об этом см., напр.: Muller-Erzbach. Deutsches Handelsrecht. Ш. Lief, S. 409.

69


воспользоваться более подходящей для данных правоотношений конструкцией права удержания.

Определенной спецификой, как может показаться, обладает морское право. Действовавшее в 40-х годах советское законодательство, как уже упоминалось, содержало и в этой области некоторые элементы института права удержания. Так, в соответствии со статьей 112 Кодекса торгового мореплавания 1929 г. перевозчик был вправе не выдавать груза до уплаты фрахта и всех других причитающихся ему в силу договора морской перевозки платежей1. Статья 113 того же Кодекса предусматривала возможность реализации груза с публичного торга.

В юридической литературе того времени соответствующее правомочие перевозчика в одних случаях не называлось ни правом удержания, ни залоговым правом и все сводилось лишь к указанию на возможность невыдачи груза до уплаты фрахта и иных причитающихся по договору перевозки платежей2 или его задержанием3. В других предусматривалось, что морскому перевозчику предоставлено право залога на груз в случае, когда за перевозку и издержки платит получатель, а не отправитель груза, то есть перевозчик может не выдавать груз до уплаты всех платежей или предоставления надлежащего обеспечения. По истечении же срока хранения, в случае невнесения получателем всех платежей и сборов, груз рассматривается как невостребованный и реализуется по указанию перевозчика4. Полномочия морского перевозчика, как видно, совпадают с полномочиями железнодорожного перевозчика и имеют ту же природу. Из норм закона нельзя сделать вывод о том, что перевозчику принадлежит и право следования за вещью, служащей обеспечением. Следовательно, все отмеченное относительно железнодорожной перевозки можно отнести и к морской перевозке. Надо сказать, что и действующий сейчас Кодекс торгового мореплавания СССР содержит норму (часть тре-

1 См.: Кодекс торгового мореплавания Союза ССР. М., 1934. С. 48.

2 См.: Курс советского хозяйственного права. Т. 2 / Под ред. М.Н. Доценко. С. 371.

3 См.: Договоры в социалистическом хозяйстве / Отв. ред. О.С. Иоффе. М., 1964. С. 427.

4 См.: Советское морское право: Учебник / Под ред. В.Ф. Мещеры. М., 1985. С. 141; Кешин А.Д. Советское морское право. М., 1954. С. 197. 70


тья статьи 154), в соответствии с которой перевозчик может не выдавать груза до уплаты сумм фрахта, платы за простой, необходимых расходов, произведенных перевозчиком за счет груза, а также сумм аварийного взноса. До введения Гражданского кодекса 1994 г. признавалось, что данная норма предоставляет перевозчику право залога на груз1. В современной литературе это право уже называется удержанием2.

Особый интерес представляет собой та часть указанной нормы, которая имеет в виду возможность прекращения права удержания путем предоставления обеспечения. Видимо, в этом случае необходимо говорить о заключении обеспечительного договора в обязательном порядке (статья 445 ГК РФ). Иными словами, ретентор обязан заключить обеспечительный договор с должником. Данный вывод можно сделать на том основании, что Кодекс торгового мореплавания СССР действует в части, не противоречащей Гражданскому кодексу, до тех пор, пока не будет принят соответствующий российский закон. В то же время Кодекс предусматривает возможность установления законом случаев обязательного заключения договора. Таким образом, удержание в морском праве имеет свои особенности, предусматривающие прекращение удержания при заключении специального обеспечительного договора или сделки. Закон не делает ограничений в способе обеспечения, однако, очевидно, по смыслу ими могут быть лишь залог, поручительство или банковская гарантия.

Элементы права удержания в договорах хранения и комиссии

Завершая рассмотрение истории права удержания в советском гражданском праве 30-40-х годов, необходимо кратко остановиться на рассмотрении вопроса применения права удержания в таких договорах, как поклажа (хранение) и комиссия.

Что касается договора поклажи, то в литературе встречались различные точки зрения на вопрос о возможности придания иму-

1 См.: Комментарий к Кодексу торгового мореплавания СССР / Под ред. к.ю.н. А.Л. Маковского. М.: Транспорт, 1973.

2 См.: Гражданское право: Учебник. Часть 2 / Под ред. А. П. Сергеева, Ю.К. Толстого. М.: Проспект, 1997. С. 386.


ществу, отданному на хранение, обеспечительного для поклажепринимателя свойства. Если обратиться к русскому дореволюционному законодательству, то можно обнаружить отрицательное отношение юристов к такой возможности. Так, Г.Ф. Шершеневич писал, что приемщик «не вправе задерживать вещи под предлогом неплатежа ему условленного вознаграждения, потому что требование возвращения основывается не только на обязательственном праве, но и на вещном праве покладчика1. Подобное задержание влечет за собой все последствия, соединенные с отказом возвращения»2. Вместе с тем товарные склады имели определенные права по отношению к складированному товару. В соответствии с Уставом торговым (статья 784) требования склада в отношении платы за хранение и другие операции обеспечивались ценностью товара3. Хранящиеся на складе товары зачастую служили обеспечением для получения кредита, и в случаях, когда по требованию залогодержателя товар продавался, то прежде всего из вырученной суммы удовлетворялись претензии склада4. При этом склад имел преимущественное перед другими кредиторами право на удовлетворение своих претензий5 Из анализа всей совокупности статей Устава торгового, включая положения статьи 783, согласно которой товарный склад выдает принятый им для хранения товар не иначе, как по внесении в склад платы, причитающейся ему за хранение и другие операции, можно прийти к выводу о наличии некоторых элементов права удержания, предоставленного товарному складу. В то же время некоторая неясность этого положения содействовала тому, что Комиссия по составлению Гражданского уложения предоставила это право хра-

1 Здесь необходимо отметить неубедительность данного довода, ибо удержание, как правило, применяется против владельца вещи, а значит, выступает и против вещного права владельца вещи.

2 Шершеневич Г.Ф. Учебник русского гражданского права. М., 1995. С. 385.

3 См.: Устав торговый с разъяснениями по решениям 4-го Судебного, Гражданского Кассационного Департаментов и Общих собраний Правительствующего Сената / Составил присяжный поверенный Я.М. Гессен. СПб., 1914. С. 475.

4 См.: Шершеневич Г.Ф. Учебник торгового права. М., 1994. С. 234.

5 См.: Удинцев В.А. Русское торгово-промышленное право. С. 251. 72


нителю1. В отличие от этого в советской юридической литературе высказывалось мнение, что товарный склад обладает именно законным залоговым правом, причем лишенным права следования2

В заключении необходимо вкратце коснуться правомочий комиссионера в договоре комиссии. Отчасти этот вопрос уже рассматривался выше. Здесь же еще раз следует отметить, что еще в дореволюционной юридической литературе указывалось, что на основании статей 54 , 54 Торгового устава комиссионер в обеспечение сумм, причитающихся с комитента по исполнению поручения, имеет право удержания на находящиеся в его руках товары и деньги комитента, имея при этом преимущественное право удовлетворения перед другими кредиторами. Однако это право преимущественного удовлетворения далеко не равносильно праву удержания, и оно отступает перед правами других кредиторов, имеющих также право преимущественного удовлетворения, то есть правами залогодержателя-3. Что же касается удержания денежных средств, то здесь может скорее иметь место зачет. Некоторыми исследователями также подчеркивалось, что указанное выше правомочие принадлежит комиссионеру и по торговому обычаю, что подтверждается судебной практикой дореволюционных судов4.

С принятием ГК РСФСР 1922 г. (а вернее, с принятием дополнений к нему5) вопрос о правомочии комиссионера был разрешен законодательством. Так, в соответствии со статьей 275-р6 комиссионер, в обеспечение сумм, причитающихся ему с комитента по исполнению всех данных ему поручений, а равно выданных им в связи с исполнением поручения авансов, векселей или принятых на себя перед третьими лицами иных обязательств,

1См.: Журналы редакционной комиссии... С. 46.

2 См.: Карасе А.В. Цит. соч. С. 9.

3 См.: Шершеневич Г.Ф. Учебник торгового права. М., 1994. С. 211.

«В обеспечение всех своих требований комиссионер по торговому обычаю может удержать как самый товар, так и полученные за него деньги». - Удинцев В.А. Конспект лекций по торговому праву. Киев, 1900. С. 97. 1 См.: Постановление ВЦИК и СНК от 6 сентября 1926 г. // Собрание узаконении. 1926. № 59. Ст. 451.

См., практический комментарий Гражданского кодекса РСФСР / Под ред. Ф.М. Нахимсона. М., 1931. С. 451. 73


имеет залоговое право на товары, ценные бумаги и иное имущество комитента, состоящее согласно договору комиссии в распоряжении комиссионера. Поэтому с практической точки зрения этот вопрос можно было считать решенным. Однако в литературе отмечалась особенность данного залогового права. В частности, указывалось, что право залога комиссионера сохраняется за ним до продажи его третьему лицу и поэтому право залога существует лишь пока товар, переданный комитентом комиссионеру, состоит во владении последнего. При этом за комиссионером, покупающим товар по поручению комитента, признавалось право удержания как средство понуждения комитента к уплате причитающихся с него комиссионеру получении и как средство обеспечения требований последнего. В последнем отношении право удержания могло иметь значение при том условии, если комитент выразит желание принять товар. В противном случае комиссионер может или оставить товар за собой и взыскивать причиненные убытки, или требовать принятия товара и взыскивать свои требования с этого же товара1.

Другие авторы, также отмечая отсутствие права «следования» по залоговому праву у комиссионера, указывали на то, что это правомочие комиссионера более относится к праву удержания, нежели законному праву залога2. Эта двойственность правомочий комиссионера отмечалась в литературе путем указания на то, что правовые системы устанавливают два способа обеспечения требований комиссионера - удержание и залог, причем и тот и другой находят свое основание не в договоре, а в законе3.

Итак, рассмотренная выше история института права удержания в России позволяет сделать однозначный вывод о том, что данная конструкция была достаточно хорошо известна россий-

1 См.: Краснокутский З.А. Договор комиссии. М., 1925. С. 36-37.

2 Один из немногих советских юристов В.И. Шретер, рассматривая в своей работе институт права удержания, в частности, писал: «Наш закон знает право удержания пока лишь для обеспечения претензий комиссионера к комитенту». - Шретер В. Советское хозяйственное право. М.;Л., 1928. С.254-255.

3 См.: Бахчисарайцев Хр., Граве К., Эйбушитц П. Вопросы законодательства во внутренней торговле. М., 1925. С. 227. 74


ской доктрине гражданского права. Появление этого института имеет несколько «корней»: во-первых, это римское право с институтом jus retentionis; во-вторых, обычное право (как крестьянское, так и торговое), в-третьих, заимствование из других правопорядков (Германия, Швейцария) и, в-четвертых, законодательство «присоединенных» губерний (Финляндии и в особенности Прибалтики).

Еще со времен составления Свода законов Российской Империи институт права удержания, стараниями кодификаторов, пытался проникнуть в действующее российское законодательство. Однако впоследствии он так и остается действующим лишь в отдельных местностях или в отдельных институтах гражданского законодательства, да и то в крайне ограниченных и иногда не четких границах. Кульминацией развития института права удержания могло бы стать Гражданское уложение Российской Империи, если бы оно было принято. Попытки внедрения права удержания в кодифицированные акты (Торговый свод СССР, Кредитный устав СССР) так и не имели успеха. Отдельные разрозненные элементы права удержания, содержащиеся в советском гражданском законодательстве постепенно были сведены на нет, а к институту удержания советское право относилось крайне отрицательно1.

В настоящее время, как известно, право удержания имущества должника закреплено в действующем новом Гражданском кодексе. В связи с этим перед наукой встают непростые задачи доктринального толкования, выработки практических навыков применения этого института и решения тех многочисленных проблем, которые безусловно возникнут в реальной жизни в связи с действием этого достаточно специфического института.

1 Рассматривая правомочия наймодателя по удержанию вещей нанимателя в случае неоплаты наемной платы, И.С. Перетерский, в частности, писал: «Само собой разумеется, что Гражданский кодекс подобных полномочий наймодателям не представляет, и претензии, вытекающие, из невзноса наемной платы, не занимают привилегированного положения, а удержание наймодателем, для обеспечения внесения наемной платы, имущества нанимателя должно быть признано неправомерным и самоуправным действием». -Данилова Е.Н., Перетерский И.О., Раевич С.И. Советское хозяйственное право. М.;Л., 1926. С. 34. 75


Кораблева М. С.
ЗАЩИТА ГРАЖДАНСКИХ ПРАВ: НОВЫЕ АСПЕКТЫ

Переход к рынку вызвал кардинальные изменения в составе «действующих лиц» на сцене российской экономики. Положившее начало переходу к рыночной экономике признание частной собственности на средства производства как формы собственности, равноправной с государственной, возродило организационно-правовые формы юридических лиц корпоративного типа, наиболее подходящие для объединения усилий людей и их капиталов для коллективного участия в имущественных отношениях.

Среди коммерческих организаций, преследующих извлечение прибыли в качестве основной цели своей деятельности. Гражданский кодекс РФ (далее ГК) выделяет 3 формы: хозяйственные общества, хозяйственные товарищества и производственные кооперативы, которые в имущественном обороте выступают как объединения лиц, основанные на их личном участии и (или) членстве в таком объединении.

Одним из критериев классификации коммерческих организаций и служит характер прав их участников на имущество созданного ими юридического лица. В п. 2 ст. 48 ГК РФ эти права названы обязательственными, что, на наш взгляд, не совсем точно. Участники обществ, товариществ, кооперативов утрачивают право собственности на передаваемое в виде вкладов (паевых взносов) юридическому лицу имущество. Взамен они получают обязательственные права требования: на часть доходов (дивиденд) и на ликвидационную квоту. Помимо названных прав, которым корреспондирует обязанность других лиц, учредители (члены, участники) товариществ, обществ, кооперативов имеют и различные другие права: 1) на участие в управлении делами кор


порации, за изъятиями, установленными законом1 (далее Закон), на получение информации о деятельности корпорации; 3) на контроль за ее коммерческой деятельностью (п. 1 ст. 67 ГК РФ), «которые по своей природе являются корпоративными, основанными на отношениях членства»2.

Законодательный перечень корпоративных прав не носит исчерпывающего характера, участники хозяйственного товарищества или общества могут иметь и другие права, предусмотренные учредительными документами товарищества или общества либо в уставе кооператива3. Как специальные законы, так и учредительные документы конкретных товариществ и обществ могут расширить этот перечень, но не вправе сузить его. Это необходимый минимум прав участников всякого товарищества или общества.

Законодатель, допустив участие в гражданском обороте юридических лиц корпоративного типа, основанных на отношении членства определенной (иногда довольно значительной) группы лиц, (например, в открытом акционерном обществе число акционеров не ограничивается), предусмотрел весьма широкую правовую охрану и действенную защиту как прав каждого конкретного участника («защита меньшинства») от неправомерных решений органов управления корпорацией («большинства»), от действий ее должностных лиц в своих интересах, так и прав самой корпорации от действий должностных лиц органов управления, причинивших убытки.

Последнее одно из подтвреждений принципа недопустимости произвольного вмешательства кого-либо в частные дела, провозглашенного новым Гражданским кодексом (п. 1 ст. 1). Тогда как в эпоху государственной собственности требования в суд о возмещении убытков, причиненных предприятию действиями его директора (например, при простое вагонов), предъявлялись в интересах государства прокурором (т. е. государственным органом) и само предприятие к собственному руководителю с иском не

1 См. п. 2 ст. 84 ГК РФ; п. 1 ст. 32 Закона об акционерных обществах // Собрание законодательства РФ. 1996. № 1. Ст. 1.

2 Катанина Т.В. Хозяйственные товарищества и общества: правовое регулирование внутрифирменной деятельности. М.: Изд. группа Инфра М-Кодекс, 1995. С. 105. 3 См. абз. 2 п. 1 ст. 67; п. 2 ст. 108 ГК РФ. 77


обращалось, то сегодня прокурор в качестве надлежащего истца не рассматривается и суд может отказать ему в таком иске.

Как в самом ГК РФ, так и в ряде уже принятых, предусмотренных им законов (Закон об акционерных обществах, Закон о сельскохозяйственной кооперации), свое дальнейшее развитие получают и универсальные способы защиты применительно к защите корпоративных прав:

1) требование о признании недействительным решения общего собрания акционеров, решения Совета директоров (Наблюдательного совета)1;

2) требование о признании оспоримой сделки недействительной и применения последствий ее недействительности: сделки, в совершении которой имелась заинтересованность2;

3) требования о применении последствий недействительности ничтожной сделки: крупной сделки, заключенной в нарушение п. 1, 2 ст. 79 Закона; однородной по предмету деятельности сделки без согласия остальных участников полного товарищества от своего имени и в своих интересах; сделки, заключенной коммандитистом без доверенности3;

4) пресечение действий, нарушающих право или создающих угрозу его нарушения:

- требование о прекращении полномочий на ведение дел полного товарищества, предоставленных одному или нескольким участникам4; об исключении участника из товарищества5, об исключении из кооператива6;

- обжалование в суд отказа от внесения записи в реестр акционеров общества7;

- требование о предоставлении акционеру информации о включении его в список акционеров, имеющих право на участие в общем собрании акционеров8;

1 См. п. 8 ст. 49; абз. 2 п. 5 ст. 53; абз. 2 п. 5 ст. 55 Закона об акционерных обществах.

2 См. п. 1 ст. 84 Закона об акционерных обществах.

3 См. п. 3 ст. 73 и п. 2 ст. 84 ГК РФ.

4 См. п. 2 ст. 72, п. 5 ст. 82 ГК РФ. См. там же.

6 См. п. 2 ст. 111 ГК РФ.

7 См. п. 2 ст. 45 Закона об акционерных обществах.

8 См. там же, абз. 2 п. 4 ст. 51.

78


- требование о выкупе голосующих акций акционерного общества1;

- требование уменьшения уставного капитала или ликвидации общества2;

5) взыскание неустойки:

- в размере 10 % годовых с невнесенной в установленный срок части вклада, если иное не установлено учредительным договором3;

- за неисполнение обязанности по оплате акций в установленный срок, если этот способ защиты предусмотрен в уставе акционерного общества4;

6) наиболее распространенный - возмещение убытков:

- возмещение расходов, вызванных подготовкой и проведением внеочередного общего собрания акционеров, лицам, требующим его созыва5;

- возмещение ущерба, причиненного АО аффилированным лицом общества в случае виновного непредставления в срок сведений о количестве и категории принадлежащих ему акций общества6

- требование учредителей (участников) юридического лица о возмещении убытков лицом, которое в силу закона или учредительных документов выступает от имени юридического лица, если убытки причинены АО их виновными действиями (бездействием) и иные основания и размер ответственности не установлены федеральными законами7;

- общество или акционер (акционеры), владеющий(ие) в совокупности не менее чем 1 % размещенных обыкновенных акций общества, вправе обратиться в суд с иском к члену Совета директоров (Наблюдательного совета) общества, единоличному исполнительному органу общества (директору, генеральному директору). члену коллегиального исполнительного органа общества

1См. п. 1 ст. 75 Закона об акционерных обществах.

2 См. там же, п. 6 ст. 35.

3 См. п. 2 ст. 73 ГК РФ.

4 См. абз. 2 п. 4 ст. 34 Закона об акционерных обществах.

5 См. там же, абз. 2 п. 6 ст. 55.

6 См. там же, п. 3 ст. 93.

7 См. там же, п. 2 ст. 71.

79


(правления, дирекции), а равно к управляющей организации или управляющему о возмещении убытков, причиненных обществу, в случае, предусмотренном пунктом 2 ст. 71 ГК РФ.

В таком виде указанный способ защиты представляет собой юридическую конструкцию т. н. косвенного иска, благодаря которому расширены возможности акционеров, владеющих небольшими пакетами акций, влиять на деятельность руководства АО.

Такой иск предъявляется в защиту прав не отдельного акционера или группы, а акционерного общества в целом, которое по вине должностных лиц АО понесло убытки. Но поскольку после возмещения убытков возрастают курсовая стоимость акций общества, стоимость его активов, то в конечном итоге этот иск служит защите и корпоративных прав каждого конкретного акционера.

7) Представляется, что для защиты корпоративных прав допустим и такой способ защиты, как присуждение к исполнению обязанностей в натуре: требование о передаче товариществу всей приобретенной выгоды (в т. ч. и индивидуально-определенной вещи) по сделке однородной с предметом деятельности товарищества, совершенной одним из участников без согласия остальных в своих интересах1.

Кроме способов защиты корпоративных прав при их непосредственном нарушении, гражданское законодательство широко предусматривает и меры их охраны, когда нарушения корпоративного права нет, но оно возможно.

Среди таких мер можно назвать - ничтожность соглашения между участниками товарищества (по аналогии и кооператива):

- об отказе от права выйти из него2;

- об отказе, либо об ограничении полного товарища от ведения дел товарищества, от ознакомления со всей документацией по ведению дел3;

- об устранении кого-либо из участников товарищества от участия в прибыли или убытках4.

1 См. абз. 2 п. 3 ст. 73 ГК РФ.

2 См. п. 2 ст. 77 и п. 1 ст. 111 ГК РФ.

3 СМ.П.ЗСТ.71ГКРФ.

4 См. п. 1 ст. 74 ГК РФ.

80


В случае, если такое соглашение состоялось, то участник такой «корпорации» вправе обратиться в суд с требованием о применении последствий ничтожной сделки.

Защита корпоративных прав, да и сами эти права - новое явление в нашем праве, появившееся с принятием в 1988 г. Закона «О кооперации» и дальнейшее развитие получившее в новом ГК и во вступившем в силу с 01.01.96 г. Законе «Об акционерных обществах».

Судебно-арбитражная практика еще не богата такими спорами, может быть, в силу того, что все вопросы урегулируются внутри корпорации и участники не хотят «выносить сор из избы», ведь такого рода дела возникают только при скандале, когда есть конфликт интересов, кто-то кем-то обижен; либо еще сильно влияние административно-командного метода управления экономикой, сложно преодолеть психилогический барьер и предъявить иск к собственному руководителю. Здесь могут быть различные причины, и эти проблемы требуют отдельного исследования. На практике чаще всего такие споры имеют место, когда возник конфликт между учредителями (должностными лицами), т. е. в самом «ядре корпорации».

В качестве иллюстрации сошлемся на арбитражный спор, рассмотренный Арбитражным судом г. Санкт-Петербурга и Ленинградской области (решение от 05.09.95 г. по делу № 5361/95/35), по которому истец «Фирма» просил суд признать недействительным решение общего собрания акционеров об исключении его из числа участников АОЗТ. Указанное решение было принято в связи с невыполнением участником своих обязательств по внесению взноса в уставный фонд АО в установленном порядке и сроки, а также на основании официального отказа Фирмы от покупки акций АОЗТ.

Общее собрание состоялось 04.03.95 г., судебное заседание 05.09.95 г., интересы ответчика представлял в суде третий по счету директор. Уже сама такая стремительная смена руководства о многом говорит. Истец своевременно путем перечисления через сберкассу внес установленный учредительным договором о создании и деятельности АОЗТ взнос, уведомил письменно об этом АОЗТ. И Фирма приобрела статус акционера. Все фактические обстоятельства дела были известны бывшему директору АОЗТ,


однако он не довел эту информацию до сведения акционеров, все участники общего собрания были введены в заблуждение о наличии такого акционера, как Фирма.

Поскольку Фирма не была извещена о дне созыва общего собрания, на котором было принято решение об ее исключении из участников АОЗТ, прямо нарушающее ее права как акционера, суд обоснованно признал недействительным решение общего собрания АОЗТ.

В развитых правопорядках, где уже сложилась достаточно обширная судебно-арбитражная практика разрешения корпоративных конфликтов (в частности в Германии, где Торговое уложение действует с 1897 г., Акционерный закон с 1965 г.), и мелкому акционеру предоставляется влиятельный правовой статус, все сильнее поддерживается мнение «о необходимости поиска компромисса между защитой мелких акционеров и интересами большинства и общества в целом»1. Так как этот статус, с одной стороны, считается существенным достижением в области защиты интересов меньшинства, с другой же стороны, вызывает критику как источник злоупотреблений и вымогательских исков.

В российском праве мелкому акционеру на защиту приходит такой способ, как требование признания недействительными актов, изданных органами управления юридических лиц, если эти акты не соответствуют закону или иным нормативным правовым актам и нарушают права и охраняемые законом интересы.

Совместный Пленум судов в своем постановлении от 01.07.96 г. 6/82 обязал суды принимать такие иски, в частности, о признании недействительными решений собрания акционеров, правления и иных органов акционерного общества, нарушающих права акционеров, предусмотренные законодательством. Иллюстрацией может служить решение Заволжского районного суда г.Твери от 02.02.96 г. об обжаловании действий должностного лица. Акционер Т. обратился в суд с требованием признать выборы Совета директоров недействительными, т. к. были

1 Ульрих Зайберт. Законодательство ФРГ об обществах, основанных на объединении капиталов (АО и 000) // Основы немецкого торгового и хозяйственного права. М.: Изд-во «БЕК», 1995. С. 46.

2 См.: Вестник Высшего Арбитражного Суда РФ. 1996. № 9. С. 9. 82


допущены нарушения действующего законодательства и порядок проведения голосования. В соответствии с п. 9.10 Указа Президента РФ «О государственной программе приватизации государственных и муниципальных предприятий в РФ» от 24.12.93 г. № 2284 Совет директоров избирается в количестве не менее 7 человек, причем в него должны входить не более 1/3 акционеров, работающих на предприятии. Поскольку в Совет директоров было избрано только 5 человек и был нарушен порядок голосования (акционеры голосовали всеми акциями за каждого из пяти кандидатов), суд обоснованно признал выборы противоречащими Указу Президента, жалобу акционера удовлетворил и обязал АООТ «Галант» провести выборы в Совет директоров в соответствии с требованиями законодательства.

В заключение мы проведем небольшой сравнительный анализ норм, позволяющих оспорить решение высшего органа управления АО - общего собрания акционеров по российскому и немецкому праву. Это п. 8 ст. 13 Закона РФ «Об акционерных обществах» (1996 г.) и § 241-249 (1 раздел, ч. 7 кн. 1 Акционерного закона от 1965 г.)1

Обе правовые системы предусматривают возможность отмены неправомерного решения общего собрания акционеров при помощи иска об оспариваний действительности соответствующего решения. Предъявить такой иск может любой акционер, владеющий хотя бы одной акцией. Немецкий закон более детально устанавливает как основания ничтожности (§ 241), основания оспаривания (§ 243), так и саму процедуру предъявления указанного иска (§ 246-247) и др.

По общему правилу, «решение общего собрания может быть оспорено посредством иска вследствие нарушения закона или устава» (§ 243-1).

По российскому закону по этим основаниям акционер вправе предъявить иск в двух случаях:

- если он не принимал участие в общем собрании и указанным решением нарушены его права и законные интересы;

1 Германское право. В 2-х частях. М.: Международный центр финансово-экономического развития, 1996. С. 56. 83


- если он голосовал против принятия решения общим собранием и указанным решением нарушены его права и законные интересы.

Немецкий закон (п. 2 § 245) полномочия по оспариванию каждого не явившегося на общее собрание ограничивает тремя ситуациями:

- если он неправомерно не был допущен на общее собрание;

- если собрание было созвано ненадлежащим образом;

- если вопрос, по которому принимается решение, не был надлежаще опубликован.

Это является определенной преградой для необоснованных исков со стороны лиц, без уважительных причин не явившихся на собрание, а потом посчитавших себя чем-то ущемленными в правах и требующих судебной защиты, что, к сожалению, не содержит российский закон, беря под свою защиту любого акционера, как «добросовестно», так и «недобросовестно» осуществляющего свои корпоративные права.

В то же время немецкий закон шире определяет основания для оспаривания:

- оспаривание может основываться на том, что акционер посредством осуществления права голоса за себя или третье лицо пытался в ущерб обществу или другим акционерам приобрести особые выгоды, а решение способствовало такой цели (§ 243-2).

Представляется, что вполне оправданно немецкий закон устанавливает конкретный срок, в течение которого должен быть предъявлен иск об оспариваний («в течение месяца после принятия решения» - § 246-1). Наше законодательство специального (сокращенного) срока для оспаривания решения общего собрания акционеров не предусматривает, здесь действует общий трехгодичный срок исковой давности, что, на наш взгляд, на практике может привести к сложным проблемам, так как даже через один год признание недействительным решения общего собрания, как в приведенном выше примере, может послужить основанием и для признания сделок, заключенных акционерным обществом за этот период, недействительными. Иллюстрацией может служить арбитражный спор между АООТ «Галант» и АОЗТ «Вертязин», рассмотренный Арбитражным судом Тверской области (решение от 26.06.96 по делу № 986), где истец в обоснование исковых тре


бований ссылался также на решение суда о признании выборов Совета директоров недействительными.

Таким образом, правовая защита корпоративных прав участников хозяйственных товариществ и обществ приобретает все более существенное значение. Все более значительное число граждан и юридических лиц становятся участниками тех или иных «корпораций», основанных на членстве, будь то коммерческие организации либо некоммерческие. Все острее в практике будет вставать проблема «защиты меньшинства», что требует детального изучения возникающих коллизий.

Особого внимания требует и такой способ защиты гражданских прав, как самозащита, который в современном ГК РФ входит в перечень универсальных способов, предусмотренных статьей 12, и которому посвящена отдельная статья ГК РФ (ст. 14).

Сам термин «самозащита» употреблен в российском законодательстве впервые, такого способа защиты не знали ни гражданские кодексы РСФСР 1922 и 1964 гг., ни Основы 1991 г. К сожалению, и сейчас он не находит законодательного определения в отличие от ряда других современных законодательных актов в области гражданского права: ГК Казахстана (п. 3 ст. 9), ГК Кыр-гызстана (ст. 13), Модельного ГК СНГ (ст. 14), в которых самозащита определяется как «непосредственные фактические или юридические действия лица, право которого нарушено», либо как «непосредственные действия лица, права которого нарушаются». В российском ГК речь идет лишь о том, что «допускается самозащита гражданских прав». Аналогично сформулирована данная норма и в ГК Узбекистана (ст. 13).

Однако это не значит, что этот институт вообще был неизвестен отечественной науке гражданского права и не встречается в зарубежном законодательстве.

Упоминание о т. н. «наступательной самозащите» мы встречаем в комментарии к статье 1642 «Право удержания» проекта Гражданского уложения 1910 г. Такая разновидность мер самозащиты, как самовольное задержание и затем удержание чужого имущества с целью понудить должника к исполнению допускалась не иначе, как «по особому на каждый случай постановлению


закона, определяющему вместе с тем условия его осуществления»1.

Термин «самозащита» встречался в советской юридической научной и учебной литературе и раскрывался как «своеобразный способ защиты гражданских прав». Хочется подчеркнуть, что и тогда О.А. Красавчиков проводил различие между самозащитой и другими способами, которые назывались им «формы защиты гражданских прав»2

В.П. Грибанов под самозащитой гражданских прав понимал только совершение управомоченным лицом дозволенных законом действий фактического порядка, направленных на охрану его личности или имущественных прав и интересов. К мерам самозащиты он относил необходимую оборону и крайнюю необходимость. Действия же юридического порядка, применяемые непосредственно самим управомоченным лицом, рассматриваются им под термином «юридические меры оперативного воздействия»3

Г.Я. Стоякин определял меры самозащиты как «предусмотренные законом односторонние действия юридического или юридико-фактического характера, применяемые управомоченным на их реализацию субъектом и направленные на пресечение действий третьих лиц, нарушающих его имущественные или неимущественные права»4.

В Германском гражданском уложении (ГГУ), принятом 100 лет назад, институту самозащиты изначально был посвящен отдельный б раздел «Ausuebung der Rechte. Selbstverteidigung. Selbsthiife» (Книга 1. § 227-231), причем проводится различие между самозащитой в форме необходимой обороны («Notwehr») и крайней необходимости («Notstand») и самопомощью («Selbsthiife»). Но эти нормы не являются исчерпывающими. Институт самозащиты в германском праве достаточно развит, ему

1 Гражданское Уложение. Проект / Под ред. И.М. Тютрюмова. Том второй. СПб., 1910. С. 236.

2 Советское гражданское право: Учебник / Под ред. О.А. Красавчикова. М.: Изд-во «Высшая школа», 1985. С. 95-98.

3 Грибанов В.П. Пределы осуществления и защиты гражданских прав. М.: Изд-во МГУ, 1972,

4 Стоякин Г.Я. Меры защиты в советском гражданском праве: Автореф. дисс. ... канд. юрид. наук. Свердловск, 1973. С. 7. 86


посвящены следующие параграфы ГГУ: § 561, 859, 862, 904, 910, 962, которые детально регулируют самозащиту как в вещном, так и обязательственном праве.

Так, например, если у одного лица находится вещь, принадлежащая другому на праве собственности, и он собирается завтра уехать из страны и взять ее с собой, то последний по немецкому праву, используя «самопомощь» (§ 229 ГГУ), может забрать эту вещь сам даже с применением силы. Это называется «право кулака» - «Faustrecht». По § 229 ГТУ о самопомощи, например, квартиросъемщик может сломать замок и включить воду, которая была перекрыта хозяином дома за неоплату им своевременно счета за воду. Но к таким действиям можно прибегнуть только в том случае, если своевременно нельзя получить судебную помощь. «Das darf er aber nur dann, wenn er nicht rechtzeitig obrigkeitliche Hilfe eriangen kann»1.

Если по каким-то причинам помощь суда не может быть осуществлена своевременно, то в порядке исключения, согласно §229 ГГУ можно самому осуществить свои права. Теоретически это возможно, но на практике не встречается, «самопомощь» рассматривается в Германии только в целях образования.

Отсутствие на практике в современной Германии случаев, предусмотренных в ГГУ и подпадающих под понятие «самопомощи», скорее говорит об эффективности деятельности судебных органов в области защиты гражданских прав, о приоритете судебной защиты, о «мобильности» гражданского процесса в Германии, позволяющего получить судебную помощь практически в любой «день и час», даже в субботу и воскресенье. «Es gibt Eildienst». В Германии существует т. н. «срочная помощь» (в этих случаях судей и судебных исполнителей вызывают из дома, они обязаны прийти в суд и решить дело). Эта судебная помощь осуществляется в рамках т. н. «скоростного процесса» (gerichtliches Eilverfahren). Здесь нет обстоятельного рассмотрения дела, как правило, не заслушиваются свидетели; в какой-то степени этот процесс рискованный. «Es ist deshalb etwas riskant dieses Eilverfahren zunehmen, weil das Gericht die Fragen nur schnell pruefen kann».

1 Георг Шварц. Публичные лекции председателя Сената по гражданским делам Верховного Суда земли Рейландпфальц, Германия. 7-10 октября 1996 г. 87


Результатом этого процесса является специальное судебное распоряжение «об обеспечении притязания стороны» - «einstweilige Verfuegung», которое по своим целям близко к российским мерам по обеспечению иска: их непринятие «может затруднить или сделать невозможным исполнение решения суда (ст. 133, 134 ГПК РСФСР), но далеко не равнозначно по оперативности применения. Это распоряжение выносится очень быстро, уже через 2 часа оно может быть на руках у лица, чье право нарушено, и передано судебному исполнителю. И уже судебный исполнитель на основании этого судебного распоряжения либо задерживает лицо, либо налагает арест на имущество - в первом случае; либо сам срывает замок и включает воду - во втором случае. Такого рода распоряжения суда об обеспечении притязания стороны в «скоростном процессе» встречаются очень часто. Поэтому в Германии нет необходимости лицу, чье право нарушено, в подобных и аналогичных ситуациях прибегать к «самопомощи», к непосредственным действиям фактического порядка.

К сожалению, российское процессуальное право: ни ГПК РСФСР, ни АПК РФ судебных действий, аналогичных «скоростному процессу» в Германии, не предусматривают, что, на наш взгляд, значительно снижает оперативность и действенность процесса, но в то же время исключает и такой его элемент, как «риск». Так как это предварительный процесс - «ein vorlaeufiges Verfahren». Потом уже проводится настоящий, действительный процесс, где заслушиваются все стороны, свидетели, приводятся доказательства и т. п. Выясняется, например, в случае с отключением воды, имел ли хозяин дома право на то, чтобы перекрыть воду, или не имел. И если лицо, в обеспечение притязаний которого в «скоростном процессе» было вынесено распоряжение («einstweilige Verfuegung»), проиграет этот процесс, то оно обязано возместить другой стороне абсолютно весь ущерб, который возник вследствие этого.

Итак, характерными признаками самозащиты являются:

1) самозащита осуществляется, когда нарушение субъективного права уже произошло и продолжается, либо (в ряде случаев) против наличного посягательства на права и интересы управомо-ченного лица (например, необходимая оборона);

88


2) обстановка (обстоятельства места и времени) исключает в настоящий момент возможность обращения за защитой к государственным компетентным органам, либо, хотя и не исключает обращения за судебной защитой, лицо, права которого нарушены, «действуя своей волей и в своем интересе», выбирает более оперативные меры, «средства быстрого и чувствительного для нарушителя реагирования»1;

3) самозащита осуществляется прежде всего силами самого потерпевшего (субъекта, чье право нарушено), что, конечно, не исключает товарищеской взаимопомощи и содействия в осуществлении защиты (против посягательства) со стороны других граждан, либо участия юридических лиц;

4) самозащита не должна выходить за пределы действий, необходимых для пресечения нарушения, и должна быть соразмерна нарушению по своим способам (в противном случае она может превратиться в самоуправство или вылиться в превышение пределов необходимой обороны).

И сегодня, как нами уже рассматривалось выше, нет единства в научной среде в отношении самозащиты. И у законодателя и ученых разные точки зрения: что это - форма или способ защиты? ГК РФ вводит самозащиту в перечень универсальных способов защиты (ст. 12), в то же время ни в Модельном ГК СНГ, ни в ГК Казахстана ее в общем перечне нет. Она регулируется либо отдельной статьей, либо отдельным пунктом. А.П. Сергеев критически рассматривает способы защиты в ст. 12 ГК: «С данной их квалификацией в научном плане согласиться невозможно, т. к. здесь смешаны близкие, но отнюдь не совпадающие понятия -способ и форма защиты гражданских прав»2 В. В. Витрянский, наоборот, без каких-либо оговорок относит самозащиту права к способам, причем к тем, которые позволяют предупредить или пресечь нарушения права3 А как поступить в случае исправления недостатков своими средствами заказчиком (или третьими лица-

1 Пугинский Б.И. Гражданско-правовые средства в хозяйственных отношениях. М.: Юридическая литература, 1984. С. 134.

2 Гражданское право: Учебник / Под ред. Ю.К. Толстого, А.П. Сергеева. М.: Изд-во «ТЕИС», 1996. С. 240-244.

3 См.: Витрянский В.В. Судебная защита гражданских прав. Автареф. дисс. ... докт. юрид. наук. М., 1996. С. 14-17. 89


ми) с возмещением понесенных им расходов (п. 1 ст. 364 ГК РСФСР, 1964 г., п. 1 ст. 737 ГК РФ)? Применение самозащиты в этом случае направлено на иной результат: восстановить нарушенное право и компенсировать потери , т. е. к другой группе по предложенной им классификации. Все это говорит о многообразии, различиях целей способов самозащиты.

И если даже абстрагироваться от этих терминов-названий, смысловая нагрузка которых сводится к разграничению, выделению каких-либо юридических категорий, то можно ли поставить самозащиту в один ряд с другими способами защиты, предусмотренными статьей 12 ГК? Одного ли уровня данные юридические категории? На наш взгляд - нет. Самозащита настолько специфична: вариабельна, правомерность ее границ строго не очерчена; оперативна в осуществлении: как в применении, так и в отказе от дальнейшего применения; упрощен механизм защиты; допускает участие сторонних субъектов, права которых ничем не ущемлены; отсутствует определенная обязательная процедура (за исключением случаев, предусмотренных в законе), что требует ее выделения из общего ряда способов защиты и отдельного, самостоятельного рассмотрения и изучения.

Уже в римском частном праве мы находим «следы» современной самозащиты. Оно выделяло «самоуправство», как первоначальную форму защиты прав, и государственную защиту прав. «Только постепенно от самоуправства переходят к защите прав через посредство органов государства как организованного аппарата господствующего класса»1. Следовательно, «самоуправство», т. е. осуществление заинтересованным лицом защиты частных прав путем расправы с нарушителем права, иными словами самостоятельными действиями фактического порядка (самозащита), в римском частном праве существовало и предполагало, «что насильственные действия могли предприниматься заинтересованными лицами, в своих интересах лишь в чрезвычайных случаях, как состояние необходимой обороны, когда самоуправство было лишь средством защиты против неправомерного нападения, направленного против лица или его имущества».

1 Римское частное право:Учебник / Под ред. проф. И.Б. Новицкого и проф. И.С. Перетерского. М.: Юристъ, 1996. С. 51-55. 90


Самоуправством в тесном смысле являлось и самовольное удовлетворение какого-либо требования. «Дозволено задержание беглого должника и арест захваченных им с собой денежных средств для удовлетворения претензий (Д.42.8.16)». Но в этом случае, как указывается в литературе, «самоуправство было допущено как исключение, единственное и последнее средство охраны интересов». Вообще же, действия по самоуправному взысканию были воспрещены декретами 389 г. Кредитор терял свое требование, если он пытался самовольно получить удовлетворение.

По-видимому, и это уходит корнями в римское право, стало традицией рассматривать «самоуправство», т. е. самовольное, с нарушением установленного законом порядка осуществление своего действительного или предполагаемого права, причинившее существенный вред гражданам либо государственным или общественным организациям, .как уголовно наказуемое деяние - преступление (либо административный проступок - в зависимости от «причинения» либо «не причинения» существенного вреда) - ст. 200 УК РСФСР, ст. 166 КоАП РСФСР. Осуществление гражданами принадлежащих им прав незаконным путем предполагало совокупность двух элементов: во-первых, в нарушение установленного в государстве порядка; во-вторых, помимо тех органов и лиц, которые уполномочены обеспечить реализацию законных прав граждан. Квалифицирующими признаками также являлись: наличие вредных последствий и умысел.

Уголовные кодексы некоторых прежних союзных республик (УК Киргизской ССР, Казахской ССР, Литовской ССР) в диспозиции статьи о самоуправстве указывали, что «одним из обязательных признаков самоуправства является оспаривание действительного или предполагаемого права другим лицом, государственным или общественным предприятием, учреждением, организацией»1.

Легализованы были лишь действия, совершенные в состоянии необходимой обороны, если при этом не было допущено превышение пределов (ст. 13 У К РСФСР), и в состоянии крайней

1 Комментарий к Уголовному кодексу РСФСР / Под ред. Ю.Д. Северина. М.: Юридическая литература, 1985. С. 416. 91


необходимости, если опасность при данных обстоятельствах не могла быть устранена другими средствами и если причиненный вред являлся менее значительным, чем предотвращенный вред (ст. 14 УК РСФСР). Вред, причиненный в состоянии необходимой обороны, возмещению не подлежал (ст. 448 ГК РСФСР 1964 г.), либо причинивший вред в состоянии крайней необходимости мог быть освобожден от его возмещения (ч. 2 ст. 449 ГК РСФСР 1964 г.). Иное же осуществление своего действительного права, т. е. не в том порядке, который установлен законом или соответствующими правилами, признавалось самовольным и подвергалось уголовному преследованию.

Действовавшее гражданское законодательство советского периода знало ограниченное количество норм, позволявших субъекту права самостоятельно осуществить защиту своего права путем действий фактического или юридического порядка, без обращения к мерам государственного принуждения.

Как правило, способы «самозащиты» вытекали из обязательственных отношений: договора поставки, морской перевозки груза, подряда, найма помещения, комиссии, расчетных и кредитных отношений. Все их можно свести к нескольким способам;

- отказ стороны от исполнения обязательства в целом, те исключения из общего принципа недопустимости одностороннего отказа от исполнения обязательства, которые были предусмотрены законом, отказ от оплаты и принятия ненадлежащего исполнения1;

- выполнение работ, не исполненных по обязательству кредитором за счет должника (проведение капитального ремонта2);

исправление своими средствами недостатков подрядных работ с возмещением понесенных необходимых расходов, недостатков поставленной продукции за счет поставщика3;

- реализация груза, сданного на хранение, продукции по своему усмотрению4;

1 См. ст. 159 ГК РСФСР 1922 г.; ч. 2 ст. 259, ч. 2 ст. 261, ч. 2 ст. 264 ГК РСФСР 1964 г.; ст. 142 КТМ СССР.

2 См. ст. 159 ГК РСФСР 1922 г.

3 См. ч. 3 ст. 261 и ч. 1 ст. 364 ГК РСФСР 1964 г.

4 См. ч. 3 ст. 157 КТМ СССР и ч. 2 ст. 430 ГК РСФСР 1964 г.


- изменение формы расчетов: перевод неисправного плательщика на аккредитивную форму расчетов1;

- удержание имущества, денежных средств должника2.

Но и здесь не было единства мнений. Статья 417 ГК РСФСР 1964 г. предоставляла комиссионеру право удержания причитающихся ему по договору комиссии сумм из всех средств, поступивших к нему за счет комитента. «Но это удержание сумм по существу является использованием зачета встречного однородного требования, а не самозащитой»3.

В юридической науке в рамках «Обязательственного права» было выработано понятие «близких к самозащите»4, т. н. «мер оперативного воздействия». В литературе иногда не совсем точно их называли «оперативными санкциями»5. Под мерами оперативного воздействия понимались юридические средства правоохранного характера, которые применяются к нарушителю гражданских прав и обязанностей непосредственно самим управомоченным лицом, как стороной в гражданском правоотношении, без обращения за защитой права к компетентным государственным или общественным органам.

Они «представляют собой основанные на законодательстве или соглашении сторон действия субъекта по одностороннему изменению условий обязательства или отказу от его исполнения в связи с допущенными контрагентом нарушениями обязанностей»6. В.П. Грибанов и А.Г. Быков показали, что меры оперативного воздействия представляют собой особые, специфичные способы правового реагирования на нарушения обязательств и что они должны отграничиваться от имущественной ответствен-

1 См. п. 75 Правил безналичных расчетов в народном хозяйстве № 2, утв. Госбанком СССР 30.09.87 г. // Бюллетень нормативных актов министерств и ведомств. 1990. № 9-10.

2 См. ст. 275-с ГК РСФСР 1922 г.; ст. 417 ГК РСФСР 1964 г.; ч. 3 ст. 154 КТМ СССР.

3 Комментарий к ГК РФ, части первой / Отв. ред. О.Н. Садиков. М.:

Юринформцентр, 1996. С. 35.

4 Там же.

5 Алексеев С.С. Общая теория социалистического права. Вып. 2. Свердловск, 1964. С. 59-60. 6 Пугинский Б.И. Указ. соч. С. 134.

93


НОСТИ1 Грибанов В.П. отмечает, что «меры оперативного воздействия» неразрывно связаны с обязательственными отношениями. Они представляют собой один из видов правовых гарантий, направленных на надлежащее исполнение обязательств путем предоставления управомоченной стороне права непосредственного оперативного воздействия на неисправного контрагента2.

Важное отличие мер оперативного воздействия от ответственности состоит в неимущественном содержании большинства их. «Имущественная ответственность сводится ко взысканию с правонарушителя в пользу потерпевшего определенной денежной суммы, которая не взыскивалась бы при надлежащем исполнении обязанностей»3 Оперативные меры в основном носят организационный характер, имея непосредственной целью преобразование структуры правооотношения (изменение последовательности исполнения, прекращение исполнения и т. п.). «Имущественные последствия наступают здесь лишь как попутный результат»4

Мерам оперативного воздействия, т. н. «делегированным санкциям», их правовой природе, необходимости их отграничения от мер имущественной ответственности большое внимание было уделено в работах следующих авторов: В.П. Грибанова, А.Г. Быкова, Б.И. Пугинского, Ю.Г. Басина.

Представляется, что указанные выше меры нельзя определять как санкции, ибо хотя они и являются реакцией на правонарушение, но не требуют использования государственного принуждения. Оперативное воздействие оказывается контрагентами друг на друга непосредственно, без обращения к юрисдикцион-ным органам, тогда как применение санкций не может существо-

1 См.: Грибанов В.П. Пределы применения мер оперативного характера при поставках продукции // Советская юстиция. 1968. 7. С. 4; Быков А.Г. Роль гражданско-правовых санкций в осуществлении хозяйственного расчета: Автореф. дисс. ... канд. юрид. наук. М., 1964. С. 4.

2 См.: Грибанов В.П. Пределы осуществления и защиты гражданских прав. М.: Изд-во МГУ, 1972.

3 Басин Ю.Г., Диденко А.Г. Дисциплинарное значение оперативных санкций // Сов. государство и право. 1983. № 4. С. 52.

4 Басин Ю.Г., Диденко А.Г. Дисциплинарное значение оперативных санкций // Сов. государство и право. 1983. № 4. С. 52. 94


вать вне деятельности таких органов. Не меняет существа дела то обстоятельство, что отдельные меры реализуются через учреждения банка, поскольку последние лишь исполняют правомерные поручения заявителей.

По непосредственным целям оперативные меры сходны с некоторыми способами защиты гражданских прав. Они также призваны: во-первых, предупредить и пресечь действия, нарушающие право или создающие угрозу такого нарушения, например, перевод неисправного плательщика на аккредитивную форму расчетов1; во-вторых, удостоверить, подтвердить право, например, право на получение продукции без недостатков, подрядных работ2; и в-третьих, компенсировать расходы, например, реализация груза, проведение капитального ремонта в счет наемной платы, возложение расходов по исправлению недостатков на должника3.

Различия в том, что средства оперативного воздействия применяются субъектами не от имени государства, а от своего имени, в их действиях реализуются не государственные, а собственные хозрасчетные интересы. «В своем генезисе отдельные меры оперативного характера, по-видимому, представляют собой определенный этап развития средств правовой защиты, на котором применение последних поручается непосредственно стороне в обязательстве».

Гражданское законодательство давало исчерпывающий перечень возможности осуществления самозащиты прав, в том числе и прав, вытекающих из договорных отношений (и в соглашении сторон речь могла идти лишь о способах самозащиты, предусмотренных законом), иногда предусматривалась диспозитивность в применении самозащиты4. А все, что выходило за эти «границы», рассматривалось как самоуправство. Провозглашался принцип осуществления защиты только в установленном порядке,

1 См.: п. 75 Правил безналичных расчетов в народном хозяйстве № 2, утв. Госбанком СССР 30.09.87 г. // Бюллетень нормативных актов министерств и ведомств. 1990. № 9-10.

2 См. ч. 3 ст. 261 и ч. 1 ст. 364 ГК РСФСР 1964 г.

3 См. ч. 3 ст. 157 КТМ СССР; ст. 159 ГК РСФСР 1922 г.; ч. 1 ст. 364 ГК РСФСР 1964 г.

4 См. ч. 2 ст. 259; ч. 1 ст. 364 ГК РСФСР 1964 г.


т. е. юрисдикционным органом. А назначение субъективного права на защиту «в социалистическом обществе в период строительства коммунизма» предполагало обращение за защитой к государству1. Самостоятельные действия граждан и юридических лиц фактического и юридического порядка допускались в строго ограниченных законом случаях, не поощрялись, а большей частью преследовались, как говорили - «инициатива наказуема».

С переходом России на демократический путь развития, с принятием Конституции 1993 г., ч. 2 ст. 45 которой гласит: «Каждый вправе защищать свои права и свободы всеми способами, не запрещенными законом», с развитием рыночной экономики, легализацией частной собственности, предпринимательской деятельности (т. е. частной инициативы), изменились и приоритеты гражданского законодательства. «Одним из его основных принципов провозглашен принцип свободного распоряжения каждым принадлежащими ему гражданскими правами»2. Им открывается Гражданский кодекс: «Граждане (физические лица) и юридические лица приобретают и осуществляют свои гражданские права своей волей и в своем интересе», и он последовательно проводится как в первой, так и во второй частях3

Реализацией этого принципа, в частности, и явилось законодательное закрепление самозащиты (правда, в качестве одного из способов, а не форм защиты, что более соответствует ее особенностям), а также расположение ст. 14 ГК в общей части Кодекса, что позволяет рассматривать самозащиту не только как «способ» для защиты прав, вытекающих из обязательств.

И если в практике арбитражных судов дела такой категории еще редки, то в практике судов общей юрисдикции уже появились случаи самозащиты трудовых прав, поскольку с момента введения 1 части ГК РФ статья, содержащая норму о самозащите права, может быть применена по аналогии и к трудовым отношениям.

Решением Чертановского межмуниципального (народного) суда г. Москвы от 20.03.96 г., оставленного в силе определением Судебной коллегией по гражданским делам Мосгорсуда от

1 См. ч. 1 ст. 5; ч. 1 ст. 6 ГК РСФСР 1964 г.

2 Маковский А.Л., Хохлов С.А. Вступительная статья к ГК РФ. Часть 1. М.; Изд-во «ДЕ-ЮРЕ», 1995. С. 9.

3 См. п. 2 ст. 1 ГК РФ.

96


22.04.96 г., гр-н П. был восстановлен на работе и в его пользу была взыскана денежная сумма за время вынужденного прогула. Работодатель не выплачивал П. длительное время заработную плату, и работник, написав письменное заявление, в течение нескольких дней отсутствовал, т. к. выполнял другую работу. Суд пришел к выводу, что П. поступил законно, защищая свое право на оплачиваемый труд собственными действиями фактического порядка.

Современный российский законодатель не предусматривает исчерпывающего перечня мер (способов) самозащиты. Они могут быть на сегодняшний день и неизвестны действующему правопорядку и найти свое выражение с дальнейшим развитием экономики и права, в отличие от ГК Казахстана, где самозащита носит строго ограниченный характер и может осуществляться «в случаях, специально предусмотренных законодательными актами»1. Видимо, поэтому не дает и определения самозащиты, оставляя ответы на вопросы: можно ли рассматривать те или иные действия (бездействие), совершенными в порядке самозащиты, их правомерность в случае их оспаривания стороной? - на рассмотрение судебных органов в каждом конкретном случае. Делает лишь оговорку, что «способы самозащиты должны быть соразмерны нарушению и не выходить за пределы действий, необходимых для его пресечения»2. Пленум Верховного Суда РФ и Высшего Арбитражного Суда РФ в своем совместном постановлении № 6/8 от 01.07.96 г. указывает, что «при разрешении споров, возникших в связи с защитой принадлежащих гражданам или юридическим лицам гражданских прав путем самозащиты (статьи 12 и 14), следует учитывать, что самозащита не может быть признана правомерной, если она явно не соответствует способу и характеру нарушения и причиненный (возможный) вред является более значительным, чем предотвращенный»3.

Представляется это оправданным, ведь на практике все чаще возникают коллизии, когда достаточно сложно решить, в защите чьего права отдать приоритет: одного из учредителей 000 (общества с ограниченной ответственостью) при его выходе и

1 Пункт 3 ст. 9 ГК Республики Казахстан. 1995.

2 Пункт 2 ст. 14 ГК РФ.

3 Вестник Высшего Арбитражного Суда РФ. 1996. № 9. С. 9.


вьщеле его доли, либо банка, выдавшего этому же ООО кредит под залог движимого имущества и в счет погашения кредита обратившего взыскание на предмет залога путем действий фактического порядка (вывоз имущества по описи с согласия администрации ООО в соответствии с условиями договора о залоге)1. А если к этому моменту «выходящий учредитель» обратился за защитой своих прав в суд? И в обеспечение иска вынесено определение о наложении ареста на имущество общества, но еще не приведено в исполнение? И общество находится в «тяжелом финансовом положении?» Налицо «конфликт интересов» публичного порядка защиты и частного: самозащиты.

Указанный и аналогичные случаи должны найти законодательное регулирование в процессуальном законодательстве. Закон должен не только установить «границы» самозащиты в материальном плане, но и более строго и четко регламентировать сам порядок осуществления фактических и юридических действий в рамках самозащиты. Логично было бы дополнить ст. 14 ГК с учетом реалий сегодняшнего дня: «оперативного» судебного реагирования в силу требований процессуального законодательства (предъявление иска с соблюдением формы и содержания искового заявления, уплаты госпошлины и т. п.2) пунктом 3 следующего содержания: «В случае столкновения при защите гражданских прав интересов публичного и частного порядков приоритет отдается судебной защите гражданских прав».

Более того, следует считаться с тем, что и новый Уголовный кодекс РФ, вступивший в силу с 1 января 1997 г., не подверг декриминализации «самоуправство», а лишь внес существенные изменения в определение самого понятия. Сейчас самоуправство трактуется, как «самовольное, вопреки установленному законом или иным правовым актом порядку совершение каких-либо действий, правомерность которых оспаривается организацией или гражданином, если такими действиями причинен существенный вред»3.

Объективная сторона рассматриваемого преступления включает в себя ряд квалифицирующих признаков:

1 См. п. 2 ст. 349 ГК РФ.

2 См, ст. 126, 127, 130 ГПК РСФСР.

3 Часть 1 ст. 330 УК РФ 1996 г.


1) оспаривание правомерности самоуправных действий гражданином или организацией, что является новеллой для российского кодекса;

2) нарушение установленного порядка, который может быть установлен как законом (Конституция РФ, Гражданский кодекс РФ и др.), так и иным правовым актом общего действия (указ Президента РФ, постановление Правительства РФ, приказ МВД РФ, нормативное постановление органа местного самоуправления).

Само же «нарушение» предполагает «совершение какого-либо действия либо (вопреки закону) бездействие в случаях, нарушающих установленный нормативным актом порядок (способ) приобретения или реализации прав, когда виновный был обязан действовать согласно правовому акту или договору (уклонение от перечисления денег, передачи иного имущества)»1.

И вот здесь возникает противоречие, коллизия. Современный законодатель говорит о «совершении каких-либо действий, правомерность которых оспаривается», вместо «осуществления своего действительного или предполагаемого права», что, конечно же, не исключает последнего2. Мнения ученых разделились.

«Самоуправство всегда выражается в активных действиях. Путем бездействия нельзя совершить самоуправство»3. А как квалифицировать действия, например, «покупателя», односторонне отказавшегося от исполнения договора поставки (принятия товара) в случае существенного нарушения договора «поставщиком» и не пославшего уведомление (бездействие), если при этом последнему причинен существенный вред4? Расширительное толкование ч. 1 ст. 330 нового УК РФ нам представляется в этом случае допустимым, хотя нельзя, по общему правилу, уголовный закон толковать расширительно. В противном случае только что, после долгих дебатов вступивший в силу Уголовный кодекс уже требует внесения в него изменений: «совершение каких-либо дей-

1 Комментарий к УК РФ. Особенная часть / Под общ. ред. Ю.И. Скуратова, В.М. Ле-бедева. М.: Изд. группа Инфра-М-норма, 1996. С. 522-523.

2 См. ч. 1 ст. 330 УК РФ и ст. 200 УК РСФСР.

3 Комментарий к УК РФ / Отв. ред. В.И. Радченко. М.: Изд-во «Вердикт», 1996. С.578-579.

4 См. ст. 523 ГК РФ.


ствий» следует заменить на «совершение какого-либо деяния (действие или бездействие)»;

3) самовольность, т. е. виновный в самоуправстве действует без каких-либо полномочий со стороны надлежащих органов и лиц. И в этом «самоуправство» соприкасается с «самозащитой»;

4) наличие существенного вреда, что является оценочным понятием. Признание вреда существенным прежде всего зависит от оценки значимости ущерба потерпевшим физическим лицом или понесшим ущерб юридическим, от их фактического имущественного положения или финансового состояния, а также «от сложившейся к моменту совершения преступления судебной практики по соответствующей категории дел»1.

Только совокупность этих четырех признаков объективной стороны, а также прямой умысел по отношению к самовольным действиям (прямой или косвенный по отношению к причинению существенного вреда) позволяют квалифицировать деяние как преступление - «самоуправство» и отграничить его от «допускаемой законом самозащиты». На практике сделать это пока будет достаточно сложно, т. к. от господствующего десятилетиями принципа осуществления гражданами принадлежащих им субъективных прав в строго определенном порядке в один миг нельзя перейти к презумпции «разумности действий и добросовестности участников гражданских правоотношений»2.

Таким образом, самозащита - новый для законодательства РФ «способ» защиты гражданских прав. Для него характерна возможность защитить свои права без обращения к суду. Согласно ст. 14 ГК РФ самозащита допускается при наличии трех условий: «нарушение права, необходимость пресечь это нарушение и соразмерность принятых для пресечения нарушения мер характеру и содержанию правонарушения»3.

Анализируя действующее гражданское законодательство, можно выделить следующие меры, которые, на наш взгляд, отвечают признакам самозащиты:

1 Комментарий к УК РФ. Особенная часть / Под общ. ред. Ю.И. Скуратова, В.М. Лебедева. М.: Изд. группа Инфра-М-норма, 1996. С. 522-523.

2 Пункт 3 ст. 10 ГК РФ.

3 Комментарий к ГК РФ, части первой / Отв. ред. О.Н. Садиков. М.: Юринформцентр, 1996. С. 35.

100


1) традиционно - это действия, совершенные в состоянии необходимой обороны и крайней необходимости1,

2) сохраняют свое действие меры самозащиты, имеющиеся в морском праве2,

3) удержание имущества должника либо удовлетворение требований за счет стоимости удерживаемой вещи3;

4) односторонний отказ от исполнения договора поставки (либо одностороннее его изменение), подряда, отказ от оплаты товаров4;

5) приобретение товаров непосредственно лицом, чье право нарушено, с отнесением на нарушителя всех необходимых и разумных расходов на их приобретение5;

6) выполнение работ, услуг (исправление, устранение недостатков) непосредственно лицом, чье право нарушено, своими силами и средствами, но за счет нарушителя; либо по его поручению третьими лицами с возмещением понесенных необходимых расходов и других убытков6.

7) приостановление предпринимательской деятельности образовательного учреждения учредителем7.

Эти меры (способы) самозащиты находят законодательное закрепление. В то же время нормы гражданского права характеризуются диспозитивностью, поэтому стороны вправе ограничить друг друга в применении в отдельных случаях мер самозащиты, например: «правила настоящей статьи применяются, если договором не предусмотрено иное»8, «когда право заказчика устранять их предусмотрено в договоре подряда»9.

Способы «близкие к самозащите» достаточно многообразны, но, как нами уже подчеркивалось выше, могут быть и неизвестны действующему законодательству и уже в ближайшем бу-

1 См. п. 3 ст. 546, ст. 1066 и ст. 1067 ГК РФ.

2 См. ст. 142; ч. 3 ст. 154; ч. 3 ст. 157 и др. КТМ СССР.

3 См. ст. 359,712, п. 4 ст. 790, п. 2 ст. 899, п. 3 ст. 972, п. 2 ст. 996 ГК РФ.

4 См. ст. 523, п. 1 ст. 715, п. 2 ст. 520 ГК РФ.

5 См. п. 1 ст. 520 ГК РФ.

6 См. ст. 397, п. 1 ст. 503, п. 1 ст. 616, абз. 2 п. 1 ст. 693, п. 1 ст. 723 ГК РФ.

7 См. п. 5 ст. 47 Закона об образовании.

8 Пункт 3 ст. 359 ГК РФ.

9 Статья 723 ГК РФ.

101


дущем найдут самое широкое распространение именно в сфере предпринимательства в силу их оперативности, «экономической эффективности» в условиях рыночной экономики, связанной с риском, где прибыль предпринимателю не гарантирована. «Предприниматель рискует не только своим временем, трудом и деловой репутацией, но и вложенными средствами - своими собственными и своих компаньонов или акционеров»1

Более подробно мы остановимся на рассмотрении способов самозащиты, вытекающих из договора поставки, вида договора купли-продажи, наиболее широко применяемого в предпринимательской деятельности.

Часть II ГК РФ, нормы о договоре поставки значительно расширили возможности фактических и юридических действий управомоченного лица в случае нарушения его прав. Принцип свободы договора позволяет его сторонам своим соглашением изменить или расторгнуть договор. В то же время законом или соглашением сторон, связанньм с осуществлением предпринимательской деятельности, допускается односторонний отказ от исполнения договора полностью или частично в отступление от общего правила2. Прежде всего здесь речь идет о ст. 523 ГК РФ. Аналогичные нормы есть и Модельном ГК СНГ (ст. 515).

«Меры оперативного воздействия», т. е. одностороннее изменение стороной условий договора при его нарушении другой стороной и другие меры, которые ранее предусматривались Положениями о поставках, Н.И. Клейн называет «близкими к самозащите»3. Другие авторы и сегодня вообще стараются не прибегать к этому термину, предусмотренному Кодексом, по-прежнему определяя указанные правомочия покупателя (поставщика) как «специальные меры оперативного воздействия»4, термином, ко-

1 Казаков А.П., Карчевский П.А. Реферат-дайджест учебника: К. Мак-конелла, С. Брю «Экономикс: Принципы, проблемы и политика» М.:

Менеджер, 1993. С. 27.

2 См. ст. 310 и п. 1 ст. 450 ГК РФ.

3 Комментарий к ГК, части первой / Отв. ред. О.Н. Садиков. М.: Юрин-формценгр, 1996. С. 35.

4 Комментарий части 2 ГК РФ для предпринимателей. М.: Фонд «Правовая культура», 1996. С. 35-38.

102


торый выработан доктриной и неизвестен действующему законодательству.

Нам представляется вполне допустимым прямо назвать случаи, предусмотренные ст. 523 ГК РФ и отвечающие характерным признакам самозащиты, ее проявлениями (способами) при условии соблюдения порядка их реализации, предусмотренного п. 4 ст. 523 ГК РФ.

Какие же случаи для защиты субъективных прав по договору поставки допускаются в порядке самозащиты? Закон предусматривает 4 конкретных случая. Односторонний отказ от исполнения договора поставки (полностью или частично) или одностороннее его изменение допускаются:

- со стороны покупателя: 1) когда поставлены товары ненадлежащего качества с недостатками, которые не могут быть устранены в приемлемый для покупателя срок; 2) когда неоднократно нарушен срок поставки товаров, причем под неоднократностью нарушения судебно-арбитражная практика понимает «нарушение, допущенное не менее двух раз»1;

- со стороны поставщика: 3) когда неоднократно нарушен срок оплаты товаров; 4) когда неоднократно не выбраны товары.

В то же время, по общему правилу, действия, подпадающие под самозащиту, допускаются в случае существенного нарушения договора одной из сторон, каким «признается нарушение договора одной из сторон, которое влечет для другой стороны такой ущерб, что она в значительной степени лишается того, на что была вправе рассчитывать при заключении договора»2. Указанные выше нарушения предполагаются существенными.

Однако, при наличии в ГК ряда норм, предоставляющих каждой из сторон право вследствие того или иного нарушения договора отказаться от его исполнения (полностью или частично), можно полагать, что перечень нарушений, упомянутых в ст. 523 ГК и предоставляющих право на односторонний отказ, не является исчерпывающим. Мы находим этому подтверждение в Модельном ГК СНГ: «Соглашением сторон могут быть предусмот-

1 Комментарий части 2 ГК РФ дня предпринимателей. М.: Фонд «Правовая культура», 1996. С. 35-38.

2 Абзац 4 п. 2 ст. 450 ГК РФ.

103


рены иные основания одностороннего отказа от исполнения договора поставки или одностороннего его изменения»1.

На наш взгляд, самозащита: право контрагента в одностороннем порядке отказаться от исполнения договора поставки -также допускается: 5) когда покупатель не предоставил отгрузочную разнарядку в установленный срок при условии, что право и срок ее представления предусмотрены договором2; 6) когда в установленный договором поставки срок, а при его отсутствии в разумный срок после получения уведомления поставщика о готовности товаров покупатель (получатель) не произвел выборку товаров, при условии, что она предусмотрена договором3; 7) покупатель вправе односторонне отказаться от принятия товаров, поставка которых просрочена, при условии, что иное не предусмотрено в договоре4.

Таким образом, перед нами 7 вариантов осуществления самозащиты, именно гражданско-правовой защиты, для которой характерны: определенная степень принуждения, правовая инициатива, диспозитивность, взаимность. Стороны по договору поставки вправе по своей инициативе прибегнуть либо к этим способам, либо заменить их другими; они могут быть применены против каждой из них, как против поставщика, так и против покупателя. И в этом самозащита отличается от прежних «мер оперативного воздействия», применение которых в большинстве случаев носило «строго обязывающий» характер, что чуждо рыночной экономике («обязан отказаться от принятия и оплаты продукции», «обязан потребовать... и впредь до ее укомплектования и замены отказаться от ее оплаты»5).

Указанные выше проявления самозащиты: односторонний отказ от исполнения договора (либо одностороннее его изменение), его варианты имеют разную правовую природу. Одни из них (1-4) носят законный характер, предусмотрены в Кодексе;

другие (5-6) могут быть допущены к применению за нарушения, предусмотренные в договоре, либо если прямо в нем не запреще-

1Пункт 4ст. 515 ГК РФ.

2 См. п. 3 ст. 509 ГК РФ.

3 См. п. 2 ст. 515 ГК РФ.

4 См.п.З ст. 511 ГК РФ.

5 Часть 2 ст. 261 и ч. 2 ст. 264 ГК РСФСР 1964 г. 104


 ны (7), причем предполагается, что эти нарушения в силу договора являются для стороны существенными (установление специальной оговорки, например, о сроке). И в этом их различие. Общим же является то, что законом установлен единый порядок их осуществления, соблюдение которого позволяет говорить о правомерности (в рамках самозащиты), чтобы сразу отграничить их от уголовнонаказуемых1, с одной стороны, с другой - о явном (предусмотренном статьей Кодекса) соответствии способу и характеру нарушения. «Порядок» включает в себя обязанность: 1) одной стороны уведомления другой стороны об одностороннем отказе от исполнения договора полностью или частично2; 2) либо уведомления поставщиком о готовности товаров3; 3) либо представления покупателем отгрузочной разнарядки, т. е. уведомления поставщика о получателях4.

И если такого квалифицирующего признака «причинение существенного вреда» недостаточно для наличия состава преступления (например, правомерность самовольных действий не оспаривается стороной по договору поставки), то причинение (возможности) вреда «более значительного, чем предотвращенного» (может быть, и несущественного), даже при явном соответствии способу и характеру нарушения достаточно: 1) для признания судом (в случае оспаривания) защиты принадлежащих гражданам и юридическим лицам гражданских прав путем самозащиты -неправомерной; 2) для возникновения деликтного обязательства и возложения на лицо, причинившее вред, обязанности его возместить (глава 59 ГК РФ).

Согласия второй стороны на изменение или расторжение договора не требуется, т. к. отказ одной из сторон вызван нарушением договорных условий второй стороной. Не требуется в этих случаях и обращения в суд. В ряде случаев требуется только истечение определенного срока:

- до момента получения другой стороной уведомления об отказе (если иной срок в нем не указан), которое должно соответ-

1 См. ч. 1 ст. 330 УК РФ 1996 г.

2 См. п. 3 ст. 511, п. 4 ст. 523 ГК РФ.

3См. п. 2 ст. 515ГКРФ.

4 См. п. 3 ст. 509 ГК РФ.

105


ствовать определенным требованиям: письменная форма и подписано лицом, уполномоченным на заключение, изменение или расторжение договора1;

- установленного в договоре2;

- разумного срока после получения уведомления поставщика о готовности товаров3

Товары, поставленные до получения поставщиком уведомления об одностороннем отказе от исполнения договора, покупатель обязан принять и оплатить. Выполнение указанных выше действий и соблюдение сроков и составляют т. н. «установленный законом порядок», не выходящий за пределы действий, необходимых для пресечения нарушения, и позволяющий говорить о «соразмерности способов самозащиты».

Исходя из изложенного, можно сделать вывод, что не во всех случаях неправомерная самозащита может быть квалифицирована как «самоуправство», как уголовно наказуемое деяние. Это пограничные, но не тождественные понятия.

Статья 14 ГК значительно расширяет возможности для правомерной самозащиты. Из нее вытекает, что для освобождения от ответственности за причинение вреда при самозащите достаточно соблюдения трех условий. Во-первых, лицо, самостоятельно защищающее свое право, является бесспорным его обладателем. Во-вторых, избранный лицом способ защиты должен быть соразмерен нарушению. В-третьих, способ самозащиты не может выходить за пределы действий, необходимых для его применения. Отсутствие хотя бы одного из этих условий порождает у лица, против которого применяется самозащита, право на возмещение причиненных убытков.

Статья 520 ГК РФ вводит неизвестную ранее законодательству о договоре поставки норму, предусматривающую права покупателя в случае неисполнения поставщиком обязательства в натуре: 1) недопоставки товаров по количеству; 2) невыполнения в срок требований о замене недоброкачественных товаров; 3) недоукомплектования товаров в установленный срок. Ранее по ГК РСФСР 1964 г., используя предусмотренный статьей 6 этого Ко-

1 См п. 3 ст. 515, п. 2.3 ст. 523 ГК РФ.

2 См. п. 3 ст. 509, п. 2 ст. 515 ГК РФ.

3См п. 2 ст. 515 ГК РФ.

106


декса способ защиты «присуждение к исполнению обязанности в натуре», покупатель, по общему правилу, вправе был требовать от поставщика исполнения обязательства в натуре, за исключением случаев, предусмотренных законом1. Однако фактически этот способ защиты не находил применения, т. к. «отсутствовал правовой механизм принуждения должника к исполнению обязательства в натуре»2. Плановый характер распределения поставляемых товаров лишал покупателя возможности приобрести недопостав-ленные или качественные товары взамен некачественных и некомплектных у других лиц. Только «если недостатки поставленной продукции могли быть устранены без возврата ее поставщику» закон давал право покупателю «устранить их своими средствами», (например, укомплектовать), «но за счет поставщика»3.

Сейчас же закон расширил возможности защиты путем непосредственных фактических действий управомоченного (покупателя), сохранив при этом возможность требования реального исполнения через суд, тем самым предоставил «покупателю по договору поставки» большую свободу выбора способов защиты, с одной стороны, с другой - «недисциплинированному» поставщику возможность избежать реальной поставки продукции, производство которой в силу изменения конъюнктуры рынка стало ему не выгодным (или по другим причинам она снята им с производства). Расширение принципа реального исполнения не свойственно рыночной экономике, основное преимущество которой заключается в постоянном стимулировании эффективности производства. «Рыночная система функционирует и корректируется автоматически в результате индивидуальных, децентрализованных решений, а не централизованных решений правительства»4.

С переходом к рыночной экономике у российского предпринимателя появилась как реальная возможность приобрести товары у других лиц при нарушении поставщиком обязанностей по договору поставки, так и правовая: «Если поставщик не поставил предусмотренное договором поставки количество товаров либо не

1 См. ст.191 и 221 ГК РСФСР 1964г.

2 Комментарий к ГК РФ, части второй / Отв.ред. О.Н. Садиков. М.: Изд. группа Инфра-М-Норма, 1996. С. 72-98.

3 Часть 3 ст. 261 ГК РСФСР 1964 г.

4 Козаков А.П., Карчевский П.А. Указ. соч. С. 46. 107


выполнил требования покупателя о замене недоброкачественных товаров или о доукомплектования товаров в установленный срок, покупатель вправе приобрести непоставленные товары у других лиц с отнесением на поставщика всех необходимых и разумных расходов на их приобретение»1. И здесь снова можно говорить о мерах, «близких к самозащите» нарушенных прав: непосредственное приобретение товаров, односторонний отказ от оплаты, которые в данный конкретный момент пресекают действия, нарушающие право: позволяют оперативно добиться восстановления, тем самым уменьшить риск получения больших убытков, а затем уже компенсировать потери («необходимые и разумные»), либо стимулировать поставщика к принятию «неотложных мер» (устранение недостатков, замена товара).

1 Пункт 1 ст. 520 ПС РФ.


Сенчищев В. И.
ОБЪЕКТ ГРАЖДАНСКОГО ПРАВООТНОШЕНИЯ

ОБЩЕЕ ПОНЯТИЕ

Рассмотрение вопроса о любом объекте гражданских прав означает, практически, рассмотрение вопроса о гражданско-правовом режиме некоторой категории явлений объективной действительности, относимых действующим законодательством к числу объектов гражданских прав.

В рамках такого исследования особое значение приобретает вопрос о понятии объекта гражданских прав и объекта гражданского правоотношения, поскольку выделение какой-либо цивилистической, как и любой другой научной, категории требует выяснения того специального смысла, тех признаков, которые отделяют ее от смежных категорий.

Как представляется, установление особой цивилистической категории оправдано только в случае признания за ней особого правового режима1, ибо именно в правовом режиме выражается то практическое значение, которое заложено в законодательной конструкции того или иного института, в законодательном регулировании той или иной разновидности объектов гражданских прав.

Правовой режим как система юридических правил, определяющих положение исследуемого явления объективной действительности в качестве объекта гражданских прав в той или иной системе законодательства, раскрывается через всю совокупность правил и норм, определяющих как статику, так и динамику правового существования рассматриваемого объекта.

1 См.: Стенограмма лекций профессора Дозорцева В.А. по курсу «Общие проблемы частного права», прочитанных в Российской школе частного права в 1995-1996 годах.

109


Понятие правового режима не имеет устоявшейся дефиниции в теоретической литературе. Правовой режим раскрывается в специальных правилах, которым подчиняется тот или иной гражданско-правовой институт. Описать правовой режим того или иного явления объективной действительности - значит во всех подробностях раскрыть особенности возникновения, осуществления и прекращения гражданских прав, как вещных, так и обязательственных, применительно к исследуемому явлению.

Однако эта задача носит во многом прикладной характер. Более общее значение имеет выяснение того, как соотносится правовой режим того или иного явления объективной действительности с самим этим явлением в рамках гражданского правоотношения.

Как отмечал в своем «Курсе гражданского права» К. Победоносцев, имущественные отношения «определяются самой жизнью и ее экономическими условиями: право (закон) стремится только сознать и обнять эти условия, обеспечить правилом свободное действие здравого экономического начала жизни...»1. Представляется, что выяснение верного соотношения между «правилом» и «свободным действием здравого экономического начала жизни» пролегает через определение понятия объекта гражданского правоотношения и объекта гражданских прав.

Категория «объект» используется в гражданском праве в нескольких терминологических комбинациях. Это и «объекты гражданских прав», и «объекты субъективных прав», и «объекты правового регулирования», и, наконец, «объект гражданского правоотношения». Суждение о тождестве или, наоборот, отличиях в значении указанных терминов (словосочетаний терминов) зависит от того, что же считать объектом гражданского правоотношения, поскольку именно в этом пункте наблюдается наибольшее различие во взглядах исследователей данного вопроса. И если относительно трактовки понятия «объекты гражданских прав» гражданское законодательство высказывается весьма определенно2, что в значительной мере снимает предпосылки для воз-

1 Победоносцев К. Курс гражданского права. Первая часть. Вотчинные права. СПб., 1892. С. 1.

2 См., напр., статьи 128-150 и др. Гражданского кодекса Российской Федерации.

110


никновения по данному вопросу каких-либо споров, этого нельзя сказать относительно точек зрения, высказанных в литературе по поводу понятия «объект правоотношения»1.

Представляется, что при решении вопроса о тождестве понятий «объект гражданского правоотношения» и «объект гражданских прав» следует исходить из того, что гражданское правоот-

1 Следует отметить, что закрепление какой-либо теоретической конструкции в тексте нормативного акта (даже столь высокого уровня, как Гражданский кодекс) само по себе не может служить неопровержимым доказательством глубокой теоретической обоснованности закрепленного понятия или свидетельством окончательного разрешения спора. Но поскольку право в целом (не исключая и частного права), являясь в глобальном плане продуктом длительного исторического и культурного развития всего человечества, находит свое воплощение именно в форме объективного права, в форме правовых норм, нельзя очевидно отрицать значения легальных дефиниций и прочих закрепленных в нормативных актах положений как одного из важнейших и главнейших средств аргументации в юридической науке. Кроме того, опираясь на фундаментальные акты законодательства в области частного права, можно выявить, как правило, наиболее устоявшиеся и проверенные временем и практикой легальные дефиниции, определения понятий, юридические конструкции и пр. Сказанное, однако, вовсе не снимает вопроса о прочих средствах и источниках аргументации в теоретической юриспруденции в самом широком смысле. Вероятно, к таковым следует отнести средства, предоставляемые такими науками, как логика, философия, политэкономия, социология, психология, теология и прочие. Другими возможными источниками аргументации, представляется, могли бы служить мораль, этика, справедливость. Но, как видно даже из этого, далеко не полного перечня возможных источников аргументации и обоснования тех или иных правовых теоретических построений, вероятность достижения сколько-нибудь единого и однообразного понимания того или иного вопроса в теоретической его плоскости становится практически невозможной и в значительной степени зависящей от субъективной позиции исследователя. Поэтому чуть ли не любое вполне последовательное, с одной точки зрения, обоснование того или иного положения может быть опровергнуто с другой точки зрения. Конечно, данный вопрос заслуживает специального исследования, однако представляется важным подчеркнуть здесь понимание его, хотя бы на уровне констатации существования проблемы, поскольку далее будет представлена попытка освещения различных точек зрения на один из наиболее сложных вопросов теории права - вопрос об объекте гражданского правоотношения.

111


ношение (как общественное отношение, урегулированное правом) не может иметь в качестве объекта своего воздействия такое явление, которое не является «объектом гражданских прав»1. Следовательно, в существенной своей части содержания понятий «объект гражданских прав» и «объект гражданского правоотношения» если не являются тождественным, то, по крайней мере, не должны друг другу противоречить применительно к анализу конкретного гражданского правоотношения, поскольку «нечто», не являющееся объектом гражданских прав, очевидно, не может явиться объектом гражданского правоотношения, и наоборот.

Для рассмотрения вопроса о любой разновидности объектов гражданских прав необходимо определить соотношение последнего с другими названными формами «существования» в юридической науке категории «объект».

В теории права эта категория обычно рассматривается в контексте анализа правоотношения и его структуры2, несмотря на

1 Безусловно невозможным является составление перечня объектов гражданских прав. Представляется, что объект гражданских прав характеризуется с необходимостью двумя следующими свойствами: во-первых, принципиальной возможностью находиться в гражданском обороте, и во-вторых, тем, что такой объект допущен в оборот. Характеристика принципиальной возможности нахождения в гражданском обороте позволяет отделить такие объекты, которые хотя и подвержены регулированию средствами гражданского права, в частности, защищаются им, однако не могут быть отчуждаемы по своей природе, что относится, в первую очередь, к личным неимущественным благам. Характеристика допущения и ограничения в обороте применима, по определению, лишь к тем объектам, природа которых позволяет использовать их в соответствующем качестве, а само наличие или отсутствие данного признака определяется установлениями позитивного права. Этот перечень, видимо, не исчерпывает всех свойств, необходимых для признания какого-либо явления (объекта) объектом гражданских прав. Однако и этот перечень имеет внутренние ограничения. Первое из них связано с тем или иным определенным этапом исторического развития общества и права, поскольку в разные времена одни и те же явления (объекты) могут либо признаваться, либо не признаваться объектами гражданских прав. Второе ограничение заключается в том, что даже объекты, признаваемые объектами гражданского права, могут иметь те или иные ограничения собственно в гражданском обороте, выражаемые в их оборотоспособности.

2 См., напр.: Халфина P.O. Общее учение о правоотношении. М., 1974. С, 202-204, 212-217; Протасов В.Н. Правоотношение как система. М.,

112


то, что, как указывают некоторые авторы, «объект», как таковой, элементом структуры правоотношения не является и вообще выходит за границы системного понимания правоотношения1.

Выдвигаются несколько подходов в понимании категории «объект».

Один из общих аргументов, который используют большинство исследователей проблемы «объекта правоотношения», - это традиционное философское понимание «объекта», которое дает трактовку «объекта» в противопоставлении его «субъекту» и понимает под «объектом» нечто, на что направлена деятельность последнего. Однако, в зависимости от позиции исследователя, философская категория «объект» преломляется через призму правоотношения, воплощая то или иное понимание, тот или иной смысл2.

Так, сторонники признания свойств объекта правоотношения за материальными предметами окружающего мира3 трансформируют философское понимание «объекта» следующим образом: «Объект правоотношения - это предмет, на который направлена деятельность субъектов правоотношения, осуществляемая в процессе реализации ими своих юридических прав и обязанностей»4 В монографии «Обязательства по советскому гражданскому праву» М.М. Агарков полагал, что «во избежании путаницы лучше было бы рационализировать терминологию и считать объектом права то, на что направлено поведение обязанного лица, прежде всего вещь...; поведение же обязанного лица, характеризуемое теми или иными признаками (передача вещи, уплата денег, производство определенной работы, воздержание от посяга-

1991. С. 79-106; Гражданское право: Учебник. В 2-х т. Т. 1 / Под ред. Е.А. Суханова. М., 1993. С. 51-52; Гражданское право: Учебник. В 2-х т. Т. 1 / Под ред. Ю.К. Толстого, А.П. Сергеева. СПб., 1996. С. 77-79 и др.

1 См., напр.: Халфина P.O. Цит. соч. С. 202-204, 212-217 и др.

2 Философское толкование категории «объект» использовали в обоснование своей позиции сторонники диаметрально противоположенных точек зрения на понятие объекта правоотношения.

3 Можно назвать эту точку зрения «вещной теорией объекта правоотношения».

4 Дудин А.П. Объект правоотношения (вопросы теории). Саратов, 1980. С 68. Приводится по: Протасов В.Н. Правоотношение как система. М., 1991. С, 84.


тельства на вещь, воздержание от издания чужого литературного произведения и т. д.), называть содержанием правоотношения»1.

В свою очередь, и сторонники «поведенческой» теории объекта правоотношения используют в своей аргументации те же философские посылки. В частности, О.С. Иоффе, аргументируя свою позицию, высказывается относительно роли философской категории «объект» в правовой теории: «...объект - это философская категория, которая в праве находит свое специфическое применение...». И далее: «...не только в философии, но и в любой другой науке, рассматривающей вопрос об объекте определенного явления, под объектом понимают не то, по поводу чего это явление существует, а то, на что данное явление оказывает или может оказать воздействие»2.

Таким образом, достижения философской науки равным образом используются в качестве одного из основных доводов в аргументации сторонников различных подходов. И в этом смысле ссылка на существование некоего общего понятия «объект правоотношения» в «обычном, общеупотребительном смысле, соответствующем и общефилософскому понятию»3, вряд ли может быть признана убедительной.

Так называемое общефилософское понимание категории «объект», если вообще можно утверждать его существование, используется правовой наукой только в качестве одной из ступеней познания, приводящего, подчас, к совершенно различным выводам.

Наибольшие различия в понимании категории «объект» правоотношения между различными теориями данного вопроса наблюдаются не в области общефилософской, но в области специально-юридической аргументации.

Первая из наиболее распространенных точек зрения4 относит к числу объектов гражданского правоотношения вещи, то есть пространственно ограниченные предметы материального мира.

1 Агарков ММ. Обязательство по советскому гражданскому праву. М., 1940. С. 23.

2 Иоффе О.С. Правоотношение по советскому гражданскому праву. Л., 1949. С. 81.

3 Халфина P.O. Цит. соч. С. 214.

4 См., напр.: Гражданское право. Т. 1 / Под ред. Е.А. Суханова. С. 51-52. 114


Очевидно той же точки зрения в отношении категории «объект» придерживается и P.O. Халфина, отмечающая, что «под объектом понимаются реальные предметы материального мира, продукты духовного творчества в объективированной форме»1.

К числу сторонников «вещной» теории «объекта правоотношения» можно, видимо, причислить и М.М. Агаркова2.

Следует отметить, что такое понимание «объекта правоотношения» сопряжено с утверждением о тождестве содержания понятий «объект права» и «объект правоотношения»3, что представляется вполне закономерным, если под «объектами права» понимать «объекты субъективного права» или «объекты гражданских прав», ибо, как представляется, в последнем случае (то есть в случае признания свойств «объекта правоотношения» за материальными объектами) речь идет именно об «объектах субъективных гражданских прав».

Другая точка зрения на «объект» включает в это понятие не только предметы материального мира и продукты духовного творчества человека, но и сами действия людей, человеческое поведение. По мнению сторонников такой трактовки, правоотношение как общественная связь, устанавливающаяся между людьми в результате их взаимодействия, «может воздействовать только на поведение человека. Поэтому в качестве объекта гражданского правоотношения выступает поведение его субъектов, направленное на различного рода материальные и нематериальные блага... При этом необходимо различать поведение субъектов гражданского правоотношения в процессе их взаимодействия между собой и их поведение, направленное на материальное благо. Первое образует содержание гражданского имущественного правоотношения, а второе - его объект»4.

Той же точки зрения придерживается и В.Н. Хропанюк. В своей монографии «Теория государства и права» он дает следующее определение «объекта»: «Объект правоотношения - это то, на что воздействует правоотношение... объектом правоотношения является фактическое поведение его участников», посколь-

1 Халфина P.O. Цит. соч. С. 214.

2 См. цит. выше определение «объекта правоотношения» по М.М. Агаркову.

3 Си;. Халфина Р.О. Цит. соч. С, 212. Гражданское право. Т. 1 / Под ред. Ю.К. Толстого, А.П. Сергеева. С. 78.


ку «объектом» воздействия правовых норм является волевое поведение человека1.

В последнем случае, надо полагать, категория «объект» противополагается не категории «субъект», а правоотношению в целом.

Развернутое теоретическое обоснование точки зрения, в соответствии с которой единым и единственным объектом правоотношения является «человеческое поведение, деятельность или действия людей»2 дает О. С. Иоффе. Указывая на то, что непосредственное содержание гражданского правоотношения не сводится к поведению обязанных лиц, но формируется из правомочий и обязанностей, предоставленных участникам правоотношения, О.С. Иоффе делает вывод о том, что объект правоотношения не имеет ничего общего с объектом, на который направляется поведение обязанных лиц, а вопрос «должен ставиться как вопрос об объекте правомочий и обязанностей, составляющих содержание правоотношения»3.

Таким образом, автор устанавливает тождество объекта правомочий и обязанностей субъектов правоотношения с объектом правоотношения в целом. И далее, поскольку «субъективное гражданское право и гражданско-правовая обязанность направлены, таким образом, на обеспечение определенного поведения, и из числа всех явлений внешнего мира только человеческое поведение способно к реагированию на воздействие, оказываемое субъективным правом и правовой обязанностью», но «ни вещи, ни так называемые личные нематериальные блага не способны к такому реагированию...» и «...одна лишь деятельность человека, человеческое поведение, выраженное в действиях или в воздержании от действий, способны к реагированию на правовое воздействие, постольку существует единый и единственный объект правомочия и обязанности, а стало быть, и объект правоотношения - человеческое поведение, деятельность или действия людей»4.

В качестве промежуточного варианта толкования содержания понятия «объект правоотношения» (определенный синтез между «вещной» и «поведенческой» теориями «объекта правоот-

1 Хропанюк В.Н. Теория государства и права. М., 1995. С. 313.

2 Иоффе О.С. Правоотношение по советскому гражданскому праву.

3 Там же. С. 82.

4 Там же.

116


ношения») выступает доктрина, подразделяющая всю совокупность объектов прав на две категории: вещи и действия, а по существу - объединяющая их под одним понятием «объекта правоотношения» и признающая свойство «объекта правоотношения» и за вещами, и за действиями одновременно. Как представляется, такая трактовка не вносит ничего нового в понимание вопроса, поскольку просто объединяет два ранее высказанных подхода, не останавливаясь на критическом разборе ни одного из них. Примечательно, что при такой трактовке авторы данной концепции отождествляют объект правоотношения с объектом права. Так, авторы исследования по теории государства и права С.А. Голунский и М.С. Строгович, в разделе своего исследования, озаглавленном «Элементы правоотношения» дают следующее определение объекта права: «Объектом права называется все то, по поводу чего субъекты права вступают в правоотношение и что составляет содержание их взаимных прав и обязанностей»1. Однако, как правильно указывает О.С. Иоффе, вещи не могут являться содержанием прав и обязанностей2, что прямо вытекает из приведенного определения. Более того, представляется, что повод для вступления субъектов в правоотношение, как таковой, лежит вообще вне пределов не только самого правоотношения, но и вне правового регулирования в целом3.

Повод или мотив (интерес, побуждение) для вступления в правоотношение находится в области психофизиологической деятельности субъекта и в таком качестве не может быть объектом, в широком смысле, общественного отношения, урегулированного правовой нормой.

1 Голунский С.А., Строгович М.С. Теория государства и права. М., 1940. С.277.

2 См.: Иоффе О.С. Правоотношение по советскому гражданскому праву. С. 79.

3 В отличие от вещи, которая, если признать ее объектом правоотношения, также находится вне структуры правоотношения, но остается в пределах правового регулирования в целом. А это коренным образом влияет на самою возможность выступать объектом правоотношения, ибо явление, которое не может быть объектом прав очевидно не может быть и объектом правоотношения.

117


Третья трактовка понятия «объект» опирается на концепцию «объект - благо». «Под объектом правового отношения следует понимать те материальные и духовные блага, предоставлением и использованием которых удовлетворяются интересы правомочной стороны правоотношения»1.

Что же понимается под благом в таком подходе? Как указывает В.Н. Протасов, благо - понятие весьма относительное. «Вещи, предметы, явления материального и духовного мира не есть абсолютные блага, блага вообще. В качестве таковых они выступают лишь в том отношении, аспекте, в котором они оказываются полезными применительно к конкретным потребностям»2. Далее тот же автор отмечает, что благом может быть названо и само правоотношение в целом, как полезная социальная связь, и правомерное поведение, и та цель, ради которой оно осуществляется. Однако такое понимание «объекта» делает его весьма относительным и расплывчатым, и «...при такой трактовке, - как отмечает P.O. Халфина, - во многих случаях объект совпадает с содержанием правоотношения»3.

Еще одна точка зрения на проблему, основывающаяся, по утверждению того же автора, на принципиально иных методологических предпосылках, выдвинута В.Н. Протасовым4. Как указывает автор, исходя из ранее определенных им новых методологических предпосылок5, «...существующее в теории понятие «объект правоотношения» обладает двойственным содержанием, а соответствующий термин обозначает, по существу, два различных явления»6. Одно из них - объект интереса - это различные блага, «которые обязаны своим появлением и существованием (для данных лиц) правоотношению и отражают его целевое назначение, результативность». Среди объектов интереса могут быть и само правоотношение в целом (как правоотношение гражданства) или

1 Общая теория права: Учебник / Под ред. А.С, Пиголкина. М., 1995. С. 249. То же см.: Теория государства и права: Курс лекций. В 2-х т. Т. 2 / Под ред. М.Н. Марченко. М., 1995, С. 106.

2 Протасов В.Н. Цит. соч. С. 89.

3 Халфина P.O. Цит. соч. С. 215.

4 См.: Протасов В.Н. Цит. соч.

5См. там же. С. 81.

6 Там же. С. 89.

118


субъективное право, правовое поведение, объекты правового поведения и его результаты1. Второе - объекты правовой деятельности - это «предметы, явления материального и духовного мира, выступающие (а) объектами правового поведения и (б) имеющие для правоотношения юридическое значение»2.

Все перечисленные выше теории относительно толкования категории «объект», за исключением трактовки, предложенной В.Н. Протасовым, и трактовки С.А. Голунского и М.С. Строговича, можно причислить к так называемым теориям единого правового объекта, сторонники которых «исходят из того, что в качестве объекта прав может выступать не все многообразие подчиненных человеку внешних явлений, а лишь их определенная и единая группа, на которую распространяется действие предоставленных личности субъективных прав»3.

Другая группа теорий по поводу объекта правоотношения, допускающих не какое-либо одно, но несколько однопорядковых проявлений объекта правоотношения, может быть объединена под именем теорией множественности правовых объектов. Ее сторонники полагают, что «в качестве объектов прав могут выступать самые разнообразные явления не только внешнего, но и внутреннего мира человека...»4, где одним из таких объектов может выступать и сам человек.

Как представляется, одним из образцов, иллюстрирующих подобные воззрения, может служить позиция, занятая В.М. Хвостовым5. Согласно этой позиции, «объектом права называется тот предмет, непосредственно подчиненный господству лица, которое является носителем соответствующего субъективного права. Объ-

1 Протасов В.Н. Цит. соч. С. 103.

2 Там же.

3 Иоффе О.С. Правоотношение по советскому гражданскому праву. С. 76. Там же см. обзор теорий относительно рассматриваемого вопроса. Примечательно, что под классификацию теории «единого правового объекта» подпадают и взгляды О.С. Иоффе. Однако, как представляется, будет неверно утверждать, что человеческое поведение входит в круг «подчиненных человеку внешних явлений...».

4 Иоффе О.С. Правоотношение по советскому гражданскому праву. С. 75.

См.: Хвостов В.М. Система римского права профессора Московского университета: Учебник. М., 1996 (по изданию 1907-1908 годов У 119


ектом гражданского права... могут быть: 1) личность самого субъекта; 2) вещь; 3) действие другого лица; 4) другое лицо;

5) ...некоторые нематериальные блага»1.

Логическим завершением теории множественности правовых объектов, и в частности трактовки, допускающей признание человека в качестве объекта права, является утверждение, в соответствии с которым, поскольку всякое право предполагает подчинение чужой личности, власти управомоченного, постольку человек должен рассматриваться не как один из объектов, а как единственный объект всякого права2.

Итак, существует несколько различных подходов в трактовке понятия «объект правоотношения»: первый - признающий в качестве такового предметы материального мира и, тем самым, исключающий эту категорию из структуры правоотношения; второй - присваивающий свойство «объекта» фактическому общественному отношению, то есть урегулированному правом поведению, направленному на изменение предмета материального мира (например, вещи); третий - весьма абстрактно описывающий «объект» как вообще любое благо; четвертый - вообще отрицающий необходимость самой категории3 «объект правоотношения» и выделяющий, в противовес общефилософскому и специально-юридическому пониманию «объекта», два других понятия: «объект интереса» и «объект правовой деятельности», которые, в действительности, в ряде случае совпадают4; пятый - квалифицирующий объект правоотношения (объект прав) как объект господства управомоченного лица, в качестве которого могут выступать

1 Хвостов В.М. Цит. соч. С. 123.

2 См.: Gierke О. Deutsches Privatrecht. 1895. Т. I. С. 269. Приводится по Иоффе О.С. Правоотношение по советскому гражданскому праву. С. 76.

3 По мнению В.Н. Протасова, «...не следует объекты деятельности и объекты интересов считать разновидностями объекта правоотношения: они могут вообще не иметь общих черт. Поэтому категория «объект правоотношения» не является для них общим, родовым понятием, и ее необходимость в современном категориальном аппарате теории правоотношения можно поставить под сомнение». См.: Протасов В.Н. Цит. соч. С. 103.

4 Эта оригинальная конструкция представлена В.Н. Протасовым (цит. соч. С. 88-89).

120


в ряде случаев вещи или люди, что недопустимо ни в первом ни, тем более, во втором случае.

Представляется, что почти каждая из названных теорий, выдвинутых в качестве объяснения категории «объект правоотношения», имеет в своем основании некоторые существенные посылки и рассуждения, о которых будет сказано ниже, с которыми трудно спорить как с общефилософских позиций, так и с точки зрения правовой теории. Вместе с тем все названные теории «объекта правоотношения» не лишены, думается, и некоторых недостатков, вследствие чего с ними согласиться трудно.

Критика теорий, предполагающих в качестве «объекта правоотношения» человеческое поведение или непосредственно самого человека (в том числе, теории господства субъекта над объектом), может быть объединена в силу того обстоятельства, что не представляется возможным даже в исследовательских целях отделить человеческое поведение от человеческой личности.

Критика теории, признающей в качестве «объекта правоотношения» самого человека, должна очевидно, кроме соответствующих специально-юридических положений, которые также будут приведены ниже, основываться на общих гуманистических положениях права как явления культуры. Утверждение о том, что человек является «объектом» права, идет вразрез с гуманистической концепцией права и уравнивает человеческую личность, творческому потенциалу которой обязано своим существованием в том числе и право как одно из достижений мировой культуры, с явлениями иного порядка, лишенными созидательной силы. При такой трактовке правового объекта неизбежно должен возникнуть вопрос о каком-то отличном от объекта субъекте, каковым уже человек, очевидно, признан быть не может. Природа такового субъекта представляется весьма неясной и лежит, видимо, вне правовой материи, или, скорее - в теологической области.

В качестве критики «поведенческой» теории «объекта правоотношения» могут быть выдвинуты, как представляется, следующие соображения.

Наиболее существенное возражение относительно приведенной точки зрения может быть сформулировано в качестве вопроса о том, каким же образом поведение (действия или воздержания от


действий) людей (человека), как таковое, может реагировать на правовое воздействие?

На наш взгляд, следует исходить из того, что правоотношение - это общественное отношение, урегулированное правом (правовой нормой), и в таком качестве является формой общественного отношения, составляющего, в свою очередь, содержание правоотношения. При этом правоотношение не является неким вторичным явлением в сравнении с собственно общественным отношением. Правоотношение - это «отношение, изначально конституированное, созданное правовыми нормами»1, поскольку, при отсутствии таковых, говорить о правоотношении бессмысленно вне зависимости от того, имеются ли реальные общественные отношения или их нет, и если есть, то чем они урегулированы. Следовательно, для правоотношения важно не само действие (поведение), как некое чувственно воспринимаемое явление внешнего мира, но правовая характеристика этого действия или поведения2. Иными словами, для правоотношения (и вообще для права) важным является не акт сам по себе, «...но объективный смысл, связанный с этим актом, то значение, которым он обладает»3.

Свое правовое значение акт человеческого поведения приобретает исключительно благодаря тому, что таковое придается ему правовой нормой. Однако, норма права предполагает только лишь долженствование (возможность или управомоченность) определенного (описанного нормой) поведения, но никак не его наличное бытие. А поскольку речь идет о должном поведении индивида (человека), то можно говорить исключительно об актах воли. И только акт поведения, смысл которого и составляет норма («управомоченный субъект хочет...» - акт воли; «чтобы обязанный субъект поступил так-то...» - в соответствии с нормой, что и есть смысл акта воли), может составлять бытие.

И если поставить вопрос о том, какое именно поведение есть «объект правоотношения» (как долженствование или как бытие), то неизбежен вывод о возможности существования безобъектных

1 Чистое учение о праве Ганса Кельзена // Сборник переводов. Выпуск 2. М., 1988. С. 36.

2 Эта правовая характеристика, как представляется, и составляет сущность процесса правовой квалификации.

3 Чистое учение о праве Ганса Кельзена. С. 10. 122


правоотношений, саму принципиальную возможность которых отрицает «поведенческая» теория объекта правоотношения, поскольку ни одно из двух названных явлений поведения не может быть «объектом правоотношения».

И действительно, если предположить, что «объектом» выступает поведение как бытие, то есть как уже наличный совершенный акт1, то управомоченному субъекту, строго говоря, уже нечего более требовать от субъекта обязанности, поскольку акт совершен (что в ряде случаев может вообще влечь прекращение правоотношения). Следовательно, совершенный акт не является «объектом правоотношения». Что же касается должного поведения обязанного лица, то его может и не последовать, поскольку норма предполагает лишь вероятность (долженствование) определенного поведения, а смысл притязаний управомоченного лица заключается в том, что обязанный субъект должен поступить определенным образом, но не в том, что он обязательно поступит именно таким определенным образом.

«Поэтому следует отличать поведение, предусмотренное нормой как должное, от соответствующего норме фактического поведения. Поведение, предусмотренное нормой как должное (то есть содержание нормы), можно сопоставить с фактическим поведением и заключить, что оно соответствует либо не соответствует норме (то есть содержанию нормы). Однако поведение, предусмотренное нормой как должное, то есть как содержание нормы, не может быть просто фактическим поведением, соответствующим норме»2.

Таким образом, должное поведение составляет содержание нормы и в этом качестве не может являться объектом правоотношения, а бытие (совершенное поведение) лишь оценивается в соответствии с нормой, в результате чего делается вывод о том, соответствует ли результат такого поведения (акта) тому, что предполагает норма, или нет.

Но ни в первом, ни во втором случае правовое воздействие не направляется на поведение, ибо должное поведение не может

1 Как это предполагается согласно указанной выше точке зрения на проблему, высказанной В.Н. Хропанюком. Чистое учение о праве Ганса Кельзена. С. 14. 123


испытывать его на себе, а совершенное поведение только сопоставляется с должным (с нормой).

Это лишь часть возражений, которые могут быть выдвинуты против «поведенческой» теории «объекта правоотношения», основывающиеся на анализе собственно поведения, безотносительно к тому, кто является «носителем» этого поведения, кто это поведение осуществляет. Другая их часть затрагивает непосредственно вопрос о «носителе» поведения.

Следует отметить, что в качестве одного из возражений против высказанной здесь позиции возможно выдвинуть следующий аргумент. Долженствующее поведение никак не выражено вовне в форме, отличной от личности самого обязанного субъекта. Поведение же фактическое (наличное, совершенное) оформляется вовне в виде определенных деяний. Между названными стадиями, очевидно, существует некий период формирования тех актов воли, которые и определят впоследствии фактическое поведение обязанного субъекта. Закономерен вопрос: возможно ли правовое воздействие на поведение именно на этой промежуточной стадии формирования воли обязанного субъекта или, иными словами, возможно ли правовое воздействие на волю обязанного субъекта?

Для ответа на этот вопрос следует попытаться дать ответ на вопрос: возможно ли отделить поведение человека от самого человека? Тому, кто ответит на этот вопрос утвердительно, предстоит решить задачу выделения в содержании (в составе, в структуре) поведения человека таких существенных элементов, которые позволили бы с достаточной четкостью установить, что поведение само по себе может реагировать на правовое воздействие в отличие от тех же вещей, нематериальных благ и т. п. Как представляется, в этом случае должна быть поставлена задача определить элементы поведения, подверженные влиянию права, реакция которых на такое влияние имела бы позитивный с точки зрения права результат, то есть обеспечивала бы требуемое управомо-ченным лицом фактическое поведение. Если же констатировать невозможность отделения поведения человека от личности человека, от воли человека, следует признать, что поведение человека является объектом лишь в качестве внешнего выражения (в виде действий или воздержания от действий) воли и сознания человека, которые не могут быть отделены одно от другого.

124


Следует отметить здесь, что критика теории, согласно которой «объектом» правоотношения является поведение человека (или, более того, - воля человека), содержится в одной из работ Г. ф. Шершеневича, где указывается, в частности, на следующее:

«...очевидно, человек не добивался бы прав, если бы все сводилось к подчинению ему воли пассивных субъектов. Эта подчиненность чужой воле - чрезвычайно важное средство, но это не то, на что направлено внимание субъекта. Притом воля, не выраженная внешне в действии, не поддается юридическому господству. .. С точки зрения закона все дело в соблюдении установленного поведения, но с точки зрения управомоченного все дело в том, что он выигрывает от такого поведения. Точно так же для обязанного субъекта дело не в том, что он должен что-то делать, а в том, что он должен делать. Объект права, конечно, не может быть иной, нежели объект обязанности, так как это соотносительные понятия. Внимание обоих субъектов, активного и пассивного, обращается на то, что одним приобретается, а другим теряется при установленном законом поведении. В объекте права скрещиваются интересы управомоченного и обязанного субъектов и юридическое отношение есть отношение вынужденно разграниченных интересов. Объект права следует искать в благах, обеспечиваемых правом как цели, а не в установленном поведении, как средстве»1.

Таким образом, относительно господства над поведением обязанного лица следует поставить и следующие вопросы: во-первых, возможно ли отделить поведение человека от его лично-сти(?); во-вторых, заинтересован ли управомоченный субъект в каком-то определенном способе поведения субъекта обязанного или же он заинтересован, в большей степени или исключительно, в результате такого поведения(?); и наконец, всегда ли есть реальные способы такого воздействия на обязанного субъекта, которые бы обеспечили лицу управомоченному требуемое правовой нормой поведение?

Утвердительный ответ на первый вопрос представляется весьма сомнительным, ибо, если поведение человека - это внешне выраженные, объективированные акты (деяния), лежащие вне

Шершеневич Г.Ф. Общая теория права: Учебное пособие. Выпуск 3. М., 1995 (по изданию 1910-1912 годов). С. 185-186. 125


только умственной, мыслительной деятельности, то волевой момент служит как обязательной ступенью в процессе воплощения замыслов собственно в деяния, так и важнейшей правовой характеристикой, влияющей на оценку юридических последствий деяния. Только поведение, совершенное как результат «свободной воли», может иметь значение «позитивного» юридического факта. Таким образом, попытка господства над поведением обязанного лица вряд ли возможна иным способом, кроме как через подчинение воли обязанного лица воле лица управомоченного. В определенных случаях такое, совершенное в состоянии подчиненности воле другого лица деяние должно быть квалифицировано как совершенное лицом, не способным понимать значение своих действий или руководить ими (статья 177 Гражданского кодекса Российской Федерации), либо как деяние, совершенное под влиянием обмана, насилия, угрозы или стечения тяжелых обстоятельств (статья 179 Гражданского кодекса Российской Федерации). Как видно из указанных статей Гражданского кодекса Российской Федерации, ближайшим последствием совершенных таким образом («под господством») сделок может оказаться признание их недействительными по иску обязанного лица, что само по себе уже не может соответствовать интересам лица управомо-ченного1.

Касательно объекта интереса управомоченного лица можно отметить, в частности, то, что вариантность поведения (совершения тех или иных поступков, деяний), как правило, слишком велика для того, чтобы управомоченное лицо имело реальную возможность контролировать действия (поведение) лица обязанного в таком объеме, который мог бы быть признан господством. Даже в случаях, когда такое «господство» устанавливается в силу закона в отношении воли определенной категории субъектов (недее-

1 Здесь следует отметить также то обстоятельство, что, видимо, можно различать поведение, заключающееся, с одной стороны, в совершении сделки (во вступлении в сделку), и поведение, являющееся выполнением обязательств, вытекающих из сделки. Однако представляется, что между названными случаями нет существенной разницы, поскольку и то и другое поведение в равной мере является волевым действием и регулируется правовыми нормами, которые и являются, в свою очередь, источником правовых притязаний управомоченного лица. 126


способные лица), родители, усыновители или опекуны все равно могут быть привлечены к ответственности по сделкам малолетнего или за причиненный им вред (см., например, статью 28 Гражданского кодекса Российской Федерации), что, само по себе, предполагает невозможность полного контроля (или господства) над личностью. И поскольку основанием для возникновения, изменения или прекращения правоотношения служат юридические факты (то есть факты объективной действительности), то, очевидно, управомоченный не может иметь интереса ни в чем ином, кроме как в наступлении такого юридического факта, который означал бы надлежащее выполнение обязанности, возложенной на сторону. В противном случае, если действия кредитора препятствовали должнику исполнить обязательство надлежащим образом, неблагоприятные последствия такого поведения кредитора могут быть возложены на него самого (см., например, статьи 404, 406, 408 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Если же заинтересованность кредитора касается только результата, то, очевидно, ему должно быть безразлично, посредством каких именно действий (посредством какого поведения) искомый результат будет достигнут. Более того, в ряде случаев кредитор просто обязан принять исполнение, предложенное за должника третьим лицом, в силу чего он фактически лишается какого бы то ни было контроля (господства) в отношении поведения именно должника и, тем более, того третьего лица, которое представило надлежащее исполнение за должника (см., например:

статью 313 Гражданского кодекса Российской Федерации, § 267, § 268 Германского Гражданского уложения, статья 1236 Французского Гражданского кодекса).

Ответ на третий из поставленных вопросов, также, очевидно, отрицательный, можно проиллюстрировать на примере проблемы реального исполнения обязательства. Сам по себе вопрос о реальном исполнении обязательства (принцип реального исполнения или исполнения в натуре) является и по сей день дискуссионным в отечественной цивилистике. Это вытекает и из формулировки статьи 396 Гражданского кодекса Российской Федерации, говорящей о соотношении реального исполнения обязательства (исполнения в натуре) должником и возмещении убытков. Как вытекает из формулировки части 1 статьи 396 Гражданского

127


кодекса Российской Федерации, при ненадлежащем исполнении обязательства должник остается обязанным в отношении исполнения обязательства в натуре даже после уплаты неустойки и возмещения убытков (так называемые мораторные убытки)1. Иная ситуация предусмотрена в пункте 2 той же статьи для случаев неисполнения обязательства, когда уплата неустойки и возмещение убытков освобождают должника от обязанности исполнить обязательство в натуре (компенсаторные убытки).

Исходя из правонаделительной направленности и компенсационной функции гражданского права, не предусматривающего в качестве основного способа воздействия на участников регулируемых им отношений запрета и принуждения, следует сделать вывод о том, что наиболее характерным для гражданского права должно быть стремление к компенсации нарушенной имущественной сферы кредитора, что в общем вполне достигается применением такого способа защиты гражданских прав, как возмещение убытков в денежной форме.

Необходимость обеспечить выполнение обязательства в натуре в большей степени характерна для гражданского права, регулирующего отношения, возникающие на основе планового административного акта и строящиеся в виде натурального товарообмена между товаропроизводителями. Указанная модель (мораторные убытки) в меньшей степени характерна для развитых западных правовых систем, что объясняется тем обстоятельством, что кредитор почти всегда может удовлетворить свои потребности за счет приобретения на рынке товаров, работ, услуг, аналогичных тем, которые не были поставлены ему неисправным должником. Необходимость заключается лишь в надлежащей компенсации, которую неисправный должник обязан уплатить кредитору за то, что тот вынужден был прибегнуть к приобретению соответствующих товаров на рынке, в связи с чем понес дополнительные издержки.

Кроме того, гражданское право (а вопрос можно поставить и в отношении права в целом) не имеет таких средств, с помощью которых можно было бы добиться исполнения того или иного

1 См.: Гражданское и торговое право капиталистических государств:

Учебник / Под ред. Е.А. Васильева. М., 1993. С. 283. 128


обязательства в натуре. Ведь даже судебное решение1, вынесенное по иску кредитора о понуждении должника к исполнению обязательства в натуре, вряд ли добавит что-либо к обязательной силе договора, из которого обязательство возникло. Как известно, и договор и судебное решение имеют высшую юридическую силу и подлежат обязательному исполнению теми лицами, которым они адресованы или которых они связывают. Таким образом, судебное решение, лишь дублирующее обязательство об исполнении в натуре, содержащееся в договоре, ничего не добавит к обязательной силе самого договора и будет представлять собой не решение вопроса, а наоборот - заведение его в тупик, что не говорит в пользу такого способа защиты гражданских прав, но ясным образом показывает отсутствие правовых средств, способных обеспечить строго определенное поведение обязанного лица.

Таким образом, видимо, следует признать, что реальных и корректных с точки зрения права способов воздействия на обязанного субъекта (или на его поведение), которые бы с гарантией обеспечили лицу управомоченному требуемое поведение обязанного лица, не существует.

Независимо от того, включается ли «объект» в структуру правоотношения или нет, понятие «объект правоотношения» не может быть, в исследовательском плане, оторвано от анализа самого правоотношения2, уже хотя бы потому, что исходя из общефилософского понимания данного термина он предполагает наличие некоего парного и, в то же время противоположного явления, именуемого «субъект».

Представляется более или менее очевидным то обстоятельство, что «субъекты гражданского права - это люди (граждане) и юридические лица - общественные образования (коллективные

Это при том, что судебная защита гражданских прав является наивысшей гарантией обеспеченности гражданских прав и провозглашается в качестве одного из принципов гражданского права, одного из основных начал гражданского законодательства (см. ст. 1 ГК).

Проблема безобъектных правоотношений здесь не рассматривается, тем более что с точки зрения позиции, отрицающей за «объектом» свойство элемента структуры правоотношения, такой проблемы не существует вовсе. См., напр.: Халфина P.O. Цит. соч. С. 215-216.

9-5528 129


субъекты)»1. И если относительно второй части приведенного утверждения могут быть высказаны (и высказаны в литературе2) самые различные суждения, то что касается его первой части, в отношении признания субъектами права людей, спора нет, и предпосылок для его появления в настоящее время, как представляется, тоже нет.

Здесь имеется в виду даже не степень развития правовой мысли, а скорее степень гуманизации самого человеческого общества, достигнутое человечеством некое общее понимание вопросов, относящихся к группе так называемых общечеловеческих ценностей, безусловно включающих такие, как жизнь человека, личность человека, и некоторые другие. Понимание этих вопросов не могло не найти отражения в правовых системах современности, и в большинстве случаев даже закреплено в качестве принципиальных (конституционных) норм об основах общественного строя государств и о правах и свободах человека. Однако такое понимание не является перманентно присущим общественному сознанию, а скорее есть совершенно недавний результат его исторического развития. Истории права известны примеры, когда человек признавался не субъектом, но объектом прав других лиц (рабы, крепостные и др.). Однако и понимание права в целом как явления социокультурного порядка, и конкретные примеры правового регулирования в рамках определенной правовой системы трансформируются с течением времени. Одновременной (чаще -опережающей) трансформации подвергаются и теоретические подходы. Как представляется, рассмотрение того или иного правового явления должно оставаться в рамках тождественных или близких ценностных ориентиров, выраженных как в теоретической правовой мысли (политико-правовой элемент), так и позитивном праве (догматический правовой элемент).

Из этого можно сделать ряд выводов.

Во-первых, «объект» и «субъект» правоотношения не могут совпадать, то есть «объектом правоотношения» не может быть человек, независимо от того, в какой связи он находится с правоотношением: «субъект» или «не субъект».

1 Братусь С.Н. Субъекты гражданского права. М., 1950. С. 5. 2 Обзор теорий юридического лица см.: Братусь С.Н. Субъекты гражданского права. С.91-181.


Во-вторых, поскольку, как уже отмечалось, поведение человека не может быть отделено каким-либо образом от его личности с тем, чтобы оно могло образовать объект права другого лица, следовательно, «лицо, обязанное к чему-нибудь в силу веления закона, остается субъектом»1, а поведение этого лица не является объектом прав управомоченного уже хотя бы потому, что не испытывает на себе никакого прямого воздействия со стороны правовых притязаний последнего.

В-третьих, как было показано выше, право (и в частности, гражданское право) не обладает таким механизмом, который бы позволял воздействовать на поведение обязанного лица, минуя личность и волю самого обязанного лица. В противном случае, при наличии такого механизма, позволяющего неизбежно достигать требуемого управомоченным лицом результата, вопрос об обеспечении (в широком смысле) надлежащего исполнения обязательств можно было бы считать решенным. В определенной степени, но не более того, этот вопрос решен административным правом, не предполагающим, в ряде случаев, даже возможности возражений обязанного (подчиненного) лица в отношении указаний управомоченного (вышестоящего) лица или органа2. Напротив, для гражданского (частного) права, одним из принципов которого является признание «равенства участников регулируемых им отношений...»3, а метод которого характеризуется такими чертами, как диспозитивность и правонаделение, характерным является институт возражений должника против требований кредитора (см., например, статьи 324, 326, 364, 386, 392, 399, 430, 621, 999, 1008 Гражданского кодекса Российской Федерации) и институт запрета, в определенных случаях, виндикации вещи у добросовестного приобретателя (см. статью 302 Гражданского кодекса Российской Федерации), что вытекает из принципов «необходимости беспрепятственного осуществления гражданских прав,

1 Azapkoe MM. Цит. соч. С. 21.

2 В некоторых случаях решение вышестоящего (властного) органа может быть обжаловано по инстанции или в суд. Однако, во-первых, такое право есть далеко не у всех обязанных субъектов любого административного правоотношения, а, во-вторых, обжалование, как правило, не приостанавливает обязанности исполнить обжалуемое решение. 1 Пункт 1 ст. 1 ГК.

9- 131


обеспечения восстановления нарушенных прав, их судебной защиты», закрепленных в статье 1 Гражданского кодекса Российской Федерации («Основные начала гражданского законодательства»). Иными словами, в каком бы положении ни находился участник гражданского правоотношения - в положении кредитора или должника, он может воспользоваться всеми гражданско-правовыми средствами защиты, в том числе и правом на возражение против требований другой (в частности, управомоченной) стороны.

В-четвертых, понятие гражданской право- дееспособности как обязательного и важнейшего элемента в характеристике субъекта гражданского права в качестве принципиального момента подразумевает способность субъекта самостоятельно формировать и проявлять вовне свою волю. В качестве общего критерия признания за гражданином (субъектом) ограниченной, в той или иной степени, или полной дееспособности признано достижение гражданином того или иного возраста (см., например, статьи 21, 26, 28 Гражданского кодекса Российской Федерации). С другой стороны, закон прямо устанавливает недопустимость произвольного, то есть не основанного на законе, ограничения правоспособности и дееспособности гражданина. Иными словами, любое воздействие на волю обязанного лица выведет общественное отношение из сферы действия права (по крайне мере гражданского). Однако правоотношение в целом и отдельные его элементы должны оставаться в рамках права (закона), то есть «взаимодействие» субъекта и объекта правоотношения должно осуществляться как минимум в рамках, определенных правом.

Конечно, здесь следует оговориться, что не всякое воздействие на волю обязанного лица будет признаваться ограничением с точки зрения права, но только такое воздействие, которое вопреки действительной воле одного лица обеспечит другому лицу некое определенное и выгодное последнему поведение. И если воля обязанного лица, влекущая осуществление того или иного деяния (фактического поведения), будет сформирована им самостоятельно, без какого-либо воздействия со стороны лица управомоченно-го, то, безусловно, у нас не будет никаких оснований говорить о каком-либо, в том числе - ограничительном, воздействии со стороны управомоченного лица. Однако такое добровольное согла


сие, хотя бы оно и совпадало с интересами другой стороны, будет обусловливаться той или иной мотивацией, каковая, во-первых, является продуктом внутренней психофизиологической деятельности самого обязанного лица, а во-вторых, находится вообще вне границ правового регулирования и не имеет существенного правового значения. Подтверждением данной мысли является правило статьи 178 Гражданского кодекса Российской Федерации «Недействительность сделки, совершенной под влиянием заблуждения», устанавливающей, что «заблуждение относительно мотивов сделки не имеет существенного значения».

В-пятых, если «объект правоотношения» - поведение обязанного лица, то в двусторонних правоотношениях есть два «объекта», ибо обязанными являются оба лица. Причем оба «объекта» являются самостоятельными и отличными для каждого субъекта в одном и том же правоотношении. Который же из двух «объектов» будет являться «объектом правоотношения» в целом? Может быть, оба?

В-шестых, поскольку правоотношение, как общественное отношение, урегулированное правом (нормами права), есть отношение между людьми, то для признания за общественным отношением статуса правового необходимо квалифицировать конкретные фактические обстоятельства с точки зрения урегулирования их нормами права, что предполагает уже наличное существование конкретного «субъекта» («субъектов») такого отношения (общественного отношения), конкретного содержания отношения, которое при правовой квалификации приобретает характер прав и обязанностей, реализация которых в той или иной форме обеспечивается силой государственного принуждения. Следовательно, и «объект» такого правоотношения должен быть конкретен и определен, коль скоро он вообще имеет место быть1, то есть «объектом правоотношения» могло бы быть признано только наличное

1 Г.ф. Шершеневич отрицает возможность существования безобъектных прав: «Объект права составляет существенный момент, потому что только он оправдывает существование юридического отношения. Поэтому безобъектные права также мало мыслимы, как и права бессубъектные». -Шершеневич Г.Ф. Цит. соч. С. 184.

133


фактическое поведение, правовое воздействие на которое, как мы выяснили, невозможно1.

Таким образом, признание свойств «объекта правоотношения» за поведением обязанного лица входит в противоречие с основными положениям гражданского права.

Действительно, если в качестве объекта выступает поведение право- и дееспособного лица (субъекта гражданского права), то, следовательно, лицу управомоченному (как субъекту) принадлежит право таким образом воздействовать на волю обязанного лица, чтобы обеспечить себе необходимое с его стороны поведение. Но в этом случае любые юридически значимые действия лица обязанного, совершенные под таким воздействием со стороны лица управомоченного, будут с неизбежностью признаны не порождающими правовых последствий, ничтожными на основании пункта 3 статьи 22 Гражданского кодекса Российской Федерации, либо могут быть признаны недействительными на основании правил о недействительности сделок по мотиву порока воли (см., например, статьи 171, 172, 175, 176, 177, 178, 179 Гражданского кодекса Российской Федерации). Иными словами, такие действия утратят свое позитивное юридическое значение и не составят требуемого юридического факта, с наступлением которого управомоченный субъект связывает удовлетворение своего интереса в правоотношении.

Нельзя не согласиться с критикой, высказанной Агарковым М.М. в адрес концепции «объект права» - «объект господства». Как справедливо указывает Агарков М.М., «гражданское правоотношение, как и всякое правоотношение, является общественным отношением, в котором правам одних лиц соответствуют обязанности других»2. Господство же над вещью не обладает свойствами общественного, а относится, скорее, к явлениям чисто фактического порядка. Более того, сам термин «господство» вряд ли имеет юридическое содержание настолько определенное, чтобы с достаточной точностью через него было раскрыто исследуемое содержание понятия «объект правоотношения».

Общий вывод, который следует сделать относительно концепций, предусматривающих в качестве «объекта гражданского

1 См. выше в настоящей работе. 2 Агарков ММ. Цит. соч. С. 21.


права» и «объекта гражданского правоотношения» то, над чем господствует субъект в силу субъективного права, или поведение обязанного лица, заключается в том, что данные теории не могут быть приняты в качестве должного объяснения рассматриваемой категории «объект».

«Поведенческая» теория «объекта правоотношения», являясь одной из наиболее проработанных в отечественной цивили-стической литературе, не стоит на месте и имеет свое развитие.

Крупный вклад в развитие теории правоотношения сделан профессором О. С. Иоффе. Исследованию проблемы «объекта правоотношения» посвящен специальный раздел его выше неоднократно цитированной монографии «Правоотношение по советскому гражданскому праву»1.

Позднее, в своей работе «Советское гражданское право»2 О. С. Иоффе отходит от однозначного понимания «объекта правоотношения» только как поведения обязанного лица. Автор указывает, что «объектом каждого данного явления принято считать то, на что это явление направлено. Соответственно этому и объектом гражданского правоотношения следует считать то, на что направлено правоотношение, на что направлены гражданские права и обязанности его субъектов...», и далее: «... если бы гражданские права и обязанности ни на что не были направлены, то есть не имели своего объекта, они утратили бы всякий реальный смысл. Вот почему объект также следует признать необходимым элементом гражданского правоотношения»3

О. С. Иоффе выделяет тройственное содержание гражданского правоотношения: юридическое, волевое и материальное и соответственно этому - три возможных «объекта гражданского правоотношения»: юридический, волевой и материальный. Но уже с этой точки зрения, как представляется, теория О. С. Иоффе обнаруживает предпосылки для внутреннего противоречия, которое заложено, с одной стороны, в требовании обязательности для правоотношения такого его элемента как «объект» и, с другой стороны, в вариантности проявлений самого «объекта», допускающей, в ряде случаев отсутствие одного из них.

1 См.: Иоффе О.С. Правоотношение по советскому гражданскому праву. 2 См.: Иоффе О.С. Советское гражданское право. М., 1967. "Там же. С. 95.

135


Юридический объект гражданского правоотношения составляет, по О.С. Иоффе «то поведение обязанного лица, на которое вправе притязать управомоченный»1.

Индивидуализированная в субъективных правах и обязанностях участников гражданского правоотношения воля народа (выраженная в нормах права), «...то есть воля носителей гражданских прав и обязанностей, является волевым объектом гражданского правоотношения»2. О.С. Иоффе далее справедливо отмечает, что «управомоченный имеет право на определенное поведение обязанного лица (юридический объект), но не на его волю (волевой объект). Воля субъектов правоотношений не может служить объектом их взаимных притязаний, а выступает в качестве объекта воздействия со стороны норм объективного права, которое последние осуществляют посредством правоотношения»3

Наконец, «материальное содержание правоотношения составляет то общественное отношение, которое им закрепляется», а «материальный объект гражданского правоотношения - это тот объект, которым обладает лежащее в его основе и закрепляемое им общественное отношение»4.

Как указывает далее О.С. Иоффе, «не все общественные отношения, регулируемые правовыми нормами, имеют свой материальный объект»5, то есть тройственность объекта правоотношения не является его перманентной, необходимой характеристикой. Представляется, что это положение вряд ли может быть признано до конца последовательным, поскольку либо следует установить иерархию между тремя возможными (но не обязательными) объектами правоотношения, либо следует признать подчиненный характер всех названных «подобъектов» и определиться относительно некоего общего, постоянно присущего правоотношению «объекта»6.

* Иоффе О.С. Советское гражданское право. С. 216.

2 Там же. С. 217.

3 Там же.

4 Там же.

5 Там же. С. 218.

6 Определение общего, постоянно присущего правоотношению «объекта правоотношения» необходимо с точки зрения, отрицающей возможность существования безобъектных правоотношений, возможность существо-136


Что касается юридического объекта - поведения критика этого положения была представлена выше.

Отрицать наличие воздействия норм объективного права на формирование воли человека в нормальных условиях гражданского оборота и гражданского общества, видимо, не следует. Однако нельзя не отметить здесь два существенных момента: во-первых, воздействие на формирование воли, оказываемое нормами объективного права, не есть единственное или даже решающее воздействие, благодаря которому формируется воля субъекта, а под воздействием воли - то или иное его поведение; и во-вторых, воздействие это не есть прямое, непосредственное воздействие, но это лишь наиболее общее влияние, которое следует, скорее, отнести к правосознанию вообще, возможно, к категории общественного правосознания.

Наконец, «материальный объект», по О.С. Иоффе, приобретает такое свое качество лишь в силу того, что таковым объектом обладает лежащее в основе гражданского правоотношения и закрепляемое им общественное отношение.

Высказывание в этом духе можно найти и у отстаивавшего материально-вещественную теорию «объекта правоотношения» Г.Ф. Шершеневича, который писал: «...никаких правовых благ (Rechtsguter) не существует, право лишь обеспечивает пользование благами, то есть тем, что в действительной жизни признается благом. Право разграничивает интересы, нормирует отношения на почве сталкивающихся интересов, и защита его потому и имеет значение, что оно закрепляет за человеком то, что тот ценит с точки зрения своих потребностей. Объекты права - это блага в экономическом смысле»1.

Но и это положение вызывает определенные возражения, ибо, поскольку невозможно никакое отношение между лицом и вещью с точки зрения права, почему возможным может являться такое отношение с точки зрения общественного отношения? Очевидно, и с точки зрения общественного отношения, каковое возникает и существует между людьми, невозможно никакое отно-

вания которых с необходимостью придется признать, исходя из того, что отдельные, а возможно, и все «подобъекты» в том или ином случае могут быть или не быть в правоотношении. Шершеневич Г.Ф. Цит. соч. С. 186. 137


шение между лицом и вещью или иным материально-вещественным предметом. Таким образом, указание на то, что какая-то вещь является объектом гражданского правоотношения лишь в силу того, что эта вещь является объектом общественного отношения, нисколько не объясняет вопроса.

Следует отметить, что и другие, кроме О. С. Иоффе, сторонники поведенческой теории «объекта правоотношения»1, когда речь заходит о рассмотрении собственно объектов гражданских прав, вынуждены отказаться от последовательного проведения выдвинутой ими точки зрения и использовать, вслед за законодателем, обычную трактовку исследуемого понятия: «...объектами гражданских прав являются материальные и духовные блага, по поводу которых субъекты гражданского права вступают между собой в правовые отношения...»2. И далее, давая перечень объектов гражданских прав, они обращаются к статье 128 «Виды объектов гражданских прав» Гражданского кодекса Российской Федерации.

Таким образом, основной вопрос в противостоянии теоретических позиций в трактовке категории «объект правоотношения» заключается не в том, чтобы доказать несостоятельность «поведенческой» теории или теории господства, или «материально-вещественной» теории, но в том, чтобы теоретически корректно обосновать какую-либо иную точку зрения на проблему.

Очевидно, что большая часть той критики, которая выше была высказана в адрес «поведенческой» теории, может быть, с равным успехом, направлена и против «материально-вещественной» теории «объекта правоотношения». Если гражданское право не имеет реальных средств воздействия на фактическое поведение субъектов в гражданском обороте, а любое воздействие на волю обязанного субъекта, не делающее эту волю ущербной, осуществляется только на уровне формирования общественного правосознания, то право, тем более, не имеет средств воздействия непосредственно на материально-вещественный объект.

Однако, представляется, что такое правовое воздействие возможно, необходимо и, более того, существует. Вопрос состоит лишь в определении точки приложения этого воздействия.

1 См.: Гражданское право. Т. 1 / Под редЮ.К. Толстого, А.П. Сергеева. С. 173. 2 Там же, С. 173.

138


Решение проблемы объекта правоотношения связано с некоторыми трудностями методологического порядка, которые заключаются, на наш взгляд, в том, что все попытки дать определение специально-юридического понятия, каковым является понятие «объект правоотношения», были связаны с использованием для этих целей в некоторых случаях неподходящего категориального аппарата - понятий, значение которых лежит вообще вне правовой сферы.

Нам представляется, что точкой приложения правового воздействия и, следовательно, объектом правоотношения является не поведение обязанного лица и не вещь, как таковые, но правовое значение (правовая характеристика) вещи, поведения или иных категорий имущества (в цивилистическом значении этого термина) и неимущественных прав. Иными словами - их правовой режим.

Представляется важным при определении объекта правового отношения верно ограничить саму возможную сферу его существования. Так, материально-вещественные предметы являются объектом тождественного им по природе физического (и иного естественного) воздействия, в результате которого изменяются некие характеристики предмета, воспринимаемые нашими органами чувств (изменение формы, массы, химического состава, местоположения в пространстве и т. д.). Объекты (они же и результаты) интеллектуальной деятельности подвергаются воздействию со стороны интеллекта, разума. Человеческое поведение, есть внешнее выражение актов воли (сознательных и бессознательных, как, например, инстинкты), которые его и определяют. Очевидно, что любое «иноприродное» существу самого явления воздействие на него не будет иметь результата вообще, либо результат этот будет не стабильным и не прогнозируемым.

Для вещи (предмета материального мира) основной характеристикой является ее физическая (химическая и иная) характеристика, для поведения основной характеристикой является совокупность деяний как психофизиологическое явление, для объекта интеллектуальной деятельности основной характеристикой будет совокупность идей, образов, форма и т. д., для объекта права основной характеристикой является правовая характеристика, определение его положения в сфере действия права или - правовой режим.

139


Правовой режим - это совокупность всех позитивно-правовых предписаний, содержащихся в императивных и диспо-зитивных нормах, и основанных на них (или им не противоречащих) субъективно-правовых притязаний, существующих и действительных с точки зрения права и в соответствующих случаях определяющих права, обязанности, дозволения, запреты и предписания абсолютно всех лиц (или в отношении абсолютно всех лиц) по поводу того предмета (явления), в отношении которого они установлены. Правовой режим - это правовая характеристика явления объективной действительности.

Правовой режим объединяет, таким образом, всю совокупность прав, обязанностей, дозволений и запретов безотносительно к личности субъектов, которым они принадлежат или адресованы.

Конечно, правовой режим, как некая юридическая конструкция, тесно связан со своим носителем - явлением объективной действительности, поскольку в отсутствие последнего наличие самого правового режима, соответственно, - в части установлении позитивного права, - теряет смысл1.

Отсутствие явления объективной действительности, обуславливающее ненужность установления правового режима, может иметь как абсолютный, так и относительный характер. В первом случае - такого явления просто не существует в природе или обществе, либо оно существует, но в данных обстоятельствах (исторических или иных) не требует установления вообще какого-либо правового режима2 Второй случай имеет место, когда само явление существует, но в силу каких-либо причин не подвергается регулированию нормами данной отрасли права (для целей установления гражданско-правового режима нас интересуют нормы гражданского права). Так, например, в случае с оружием или иньми ограниченными или запрещенными в гражданском обороте вещами - весь гражданско-правовой режим их может быть сведен исключительно к норме, ограничивающей или запрещаю-

1 При отсутствии установлении позитивного права, очевидно, невозможными являются и любые субъективно-правовые притязания. В таком случае речь о них вообще и не может идти. 2 Представляется, что именно в таком качестве находилось двести или триста лет тому назад то, что теперь называется объектами интеллектуальной деятельности.

140


щей их гражданский оборот. В этом случае дальнейшая гражданско-правовая квалификация таких вещей представляется бессмысленной.

Верным будет утверждение о том, что правовой режим есть явление чрезвычайно сложное, поскольку может включать в себя такой огромный объем правового воздействия, который в обычном случае не будет исчерпываться даже всеми нормами какой-либо одной отрасли права или национальной системы права1.

Вместе с тем, и это, на наш взгляд, чрезвычайно важно, существует некоторая более или менее определенная группа норм, которые преимущественно применяются и определяют правовой режим объекта в типичной для него (объекта) правовой сфере существования.

Так, правовой режим человеческого поведения как совокупности деяний (действий и бездействия), выраженного вовне как телодвижения и направленного на выполнение работ (оказание услуг) будет определяться соответствующими нормами гражданского права только в случае, если правовое значение таких деяний, придаваемое им сторонами соответствующего правоотношения, будет совпадать с тем правовым значением, которое придается таким деяниям с точки зрения действующего гражданского законодательства. Однако если сам характер деяний будет такой, который предусмотрен уголовным законом в качестве преступления, - если правовое значение деяния будет квалифицироваться как преступление, - то правовой режим такого деяния (поведения) составят уже нормы уголовного права. При этом гражданско-правовой режим соответствующего поведения может оказаться либо вовсе устраненным, либо сведенным к правилам, например, о недействительности сделки по выполнению работ (оказанию услуг), как несоответствующей закону или противоречащей основам правопорядка и нравственности и вытекающим из этого

1 Строго говоря, ничто не мешает отнесению к правовому режиму вещи, принадлежащей на праве собственности гражданину Российской Федерации, например, охранительных норм и правил американского законодательства, направленных на защиту права собственности и прав собственника.

141


правилам о последствиях недействительности соответствующих сделок1.

Таким образом, задача определения правового режима оказывается близкой задаче правовой квалификации и отличается от нее только объемом исследования, поскольку включает в себя не только наличное и существующее правовое регулирование, но и все правовые возможности, существующие в отношении данного явления.

Следовательно, относительно каждого явления объективной действительности можно утверждать наличие некоего отраслевого правового режима, который преимущественно и определяет правовое значение данного явления в типичной для него правовой сфере. Внутри отраслевого режима можно вычленить институционный правовой режим, в некоторых случаях - индивидуальный правовой режим данного явления. В нормативистском преломлении соотношение более широких правовых режимов с более узкими выражается как соотношение общих и специальных правовых норм,

Так, гражданско-правовой режим некоего явления будет определяться, как представляется, следующими основными моментами:

правовыми нормами, содержащимися в нормативных правовых актах, определяющими принадлежность данного явления объективной действительности (иногда - не существующего в реальности но возможного в будущем) к числу объектов гражданских прав;

правовыми нормами, содержащимися в нормативных правовых актах, определяющими принадлежность данного явления объективной действительности к той или иной разновидности объектов гражданских прав;

правовыми нормами, содержащимися в нормативных правовых актах, о конкретной разновидности объектов гражданских прав, к которой отнесено данное явление в силу действия норм, обозначенных во второй группе, и/или правовыми нормами, содержащимися в индивидуальных правовых актах, о данном конкретном явлении (если таковые имеются);

1 Таким образом может быть квалифицирован, например, «договор подряда» на изготовление фальшивых денежных знаков с целью введения их в оборот.

142


субъективными правами и обязанностями, существующими относительно данного явления объективной действительности.

Например, правовой режим веши будет определяться императивными предписаниями относительно оборотоспособности данной вещи (следует отметить, что земельные участки и некоторые другие объекты имеют в этом отношении известные ограничения); предписаниями относительно принадлежности данной вещи к числу той или иной разновидности вещей (автомобиль, например, будет относиться к числу неделимых, сложных, движимых вещей); существующими в отношении данной вещи субъективными исключительными (или абсолютными) вещными правами (право собственности и ограниченные вещные права) и связанными с ними ограничениями для всех третьих лиц; установленными в отношении данной вещи обязательственными (или относительными) правами и притязаниями (например, права арендатора на определенное договором аренды использование вещи), в том числе - специальными правилами относительно подвида договора, предметом которого является вещь (так, права и обязанности сторон при сдаче в аренду автомобиля будут определяться соответствующими специальными правилами об аренде транспортных средств).

В правовой режим вещи войдут, кроме названных прав, и корреспондирующие им обязанности, а также дозволения, запреты и предписания.

Как видно из приведенного примера, задача определения правового режима является достаточно сложной. Фактически, можно утверждать, что правовой режим будет отличным и индивидуальным для каждого явления объективной действительности, если в ряду подобных ему явлений таковое будет отличаться хотя бы одним фактором, имеющим значение с точки зрения права. Однако эта задача (описание правового режима конкретного явления объективной действительности) имеет более прикладной, нежели теоретический характер.

Представляется, что нет никаких препятствий к тому, чтобы ограничить задачу установлением правового режима не какой-либо конкретной вещи (или иного явления объективной действительности), но целой категории вещей или вообще вещей как категории объектов гражданских прав или иной, кроме вещей, кате-

143


гории объектов гражданских прав. В этом случае субъективно-правовые притязания и обязанности войдут в правовой режим не как фактически существующие в отношении данного явления (вещи, денег, ценной бумаги, действия, объекта исключительных прав и т. п.), но лишь в качестве потенциальной возможности их установления и вытекающих из этого последствий. В последнем случае, очевидно, объем анализа существенно возрастает, поскольку должен покрыть всю возможную в отношении данного явления гамму субъективных прав и обязанностей.

Представляется методологически целесообразным выделить в рамках правового режима некоторую его часть, которая остается неизменной вне зависимости от усмотрения сторон правоотношения и включает, таким образом, императивные нормы относительно исследуемого явления - правовой статус.

Вместе с тем, хотя правовой статус, с точки зрения объема правового регулирования, включается в правовой режим явления объективной действительности, он является определяющим элементом всего правового режима. И с этой точки зрения необходимо отметить достаточно сложную структуру взаимосвязи понятий «правовой режим» и «правовой статус». Поскольку правовой статус является определяющим звеном правового режима, то сам правовой режим, в одном из своих проявлений, представляет собой некую потенциальную правовую возможность (для субъектов, разумеется) внутри границ, очерченных правовым статусом явления.

Диспозитивные нормы, действие которых не отменено или не изменено сторонами, следует отнести к числу норм, определяющих правовой режим явления, но, как представляется, в определение правового статуса они включены быть не могут в силу того, что их действие зависит от усмотрения сторон, а значит, может быть выяснено только в рамках наличного, существующего правоотношения. С точки зрения обязательности их применения диспозитивные нормы совсем не уступают императивным1.

1 М.И. Брагинский так определил соотношение императивных и диспо-зитивных норм применительно к нормативному регулированию договоров: «...соображения, направленные против возможности признания императивной нормы составной частью договоров (имеются в виду «обычные условия»), полностью относятся и к нормам диспозитивным. М


Но поскольку модель поведения, заложенная в диспозитивной норме, представляет собой лишь «запасной вариант» на случай, если стороны не предусмотрят иного, постольку они не могут безусловно определять правовой статус явления - объекта гражданских прав.

Правовой статус, как представляется, должен характеризоваться таким уровнем правового регулирования, который присущ явлению объективной действительности и может быть исследован вне зависимости от того, в рамках какого правоотношения (в пределах данной отрасли права, конечно) это явление находится.

Проанализируем этот вопрос подробнее с точки зрения рассмотрения правового режима в качестве объекта правового отношения.

Материальный объект (вещь) может испытывать на себе воздействие физического порядка. Человеческое поведение формируется под воздействием волевых (осознанных или неосознанных) актов и проявляется вовне как телодвижения. Объекты интеллектуальной деятельности могут создаваться, изменяться, трансформироваться под воздействием интеллекта. Имеют ли для права значение и какую-либо ценность эти явления? Очевидно - нет.

Объектом правового воздействия и одновременно его результатом, а следовательно, и «объектом правоотношения», в котором субъекты правоотношения имеют реальный интерес, ради чего они, собственно, и вступают в правоотношение, является правовой режим (и, как его элемент - правовой статус} вещи, иного имущества, нематериального объекта, поведения (как деяния: действия или бездействия) и т. д. То есть правовой режим имеет именно узкоправовое, специально-юридическое значение, значение с точки зрения права, а не с точки зрения физики, психологии, физиологии, культуры и т. п., что и требуется для объекта правоотношения. Указание на необходимость для объекта пра-

Прежде всего имеются в виду случаи, когда в договоре отсутствуют какие-либо условия на этот счет, то есть диспозитивная норма в нем не воспроизводится. Тогда возникает абсолютная обязательность действия такой нормы. При этом указанная обязательность нисколько не отличается от той, которая имеет место при норме императивной». - Брагинский М.И. О нормативном регулировании договоров // Журнал российского права. 1997. № 1. С. 71.

10-5528 ^


воотношения такого юридического значения мы уже приводили выше, при изложении точки зрения на проблему, высказанной В.Н. Протасовым1.

Представляется, что одним из важных качеств правового режима является возможность его изменения. С точки зрения субъектов гражданских правоотношений интерес представляет изменение индивидуального правового режима того явления объективной действительности, которое является его носителем. Очевидно, что если правовой статус этого явления таков, что не допускает изменения правового режима в желаемом для сторон направлении, а сам правовой статус, как отмечалось выше, не может быть подвергнут изменению по усмотрению сторон, то правоотношение, направленное на изменение правового статуса, не может иметь места. С другой стороны, если императивные нормы, определяющие правовой статус явления, допускают возможность изменения правового режима этого явления, то есть допускают возможность установления, изменения и прекращения субъективных прав и обязанностей в отношении этого явления, то правоотношение, направленное на установление, изменение или прекращение правового режима названного явления, будет допустимым.

Таким образом, для субъектов правоотношения непосредственный интерес представляет изменение правового режима именно в части установления, изменения или прекращения их2 субъективных прав и обязанностей. Это, однако, не означает, что только в этой, изменяемой своей части правовой режим является объектом правоотношения.

Представляется, что объект правоотношения, кроме того замечания, что в качестве такового выступает правовой режим, требует еще некоторых характеристик (возможно факультативных), которые, впрочем, не расходятся с подобными характеристиками, данными объекту правоотношения с точки зрения других теоретических подходов, существующих по данному вопросу.

Категория «интереса», «заинтересованности» субъектов правоотношения в объекте правоотношения, а также связанное с

1 См. выше в настоящей работе.

2 В некоторых случаях речь может идти и о правах и обязанностях третьих лиц (договор в пользу третьего лица, например). 14&


этим и, собственно, обуславливающее интерес описание объекта правоотношения через категорию «блага», как представляется, не без оснований присутствуют в характеристике объекта правоотношения, приводимой в различных теориях относительно объекта правоотношения, о которых было упомянуто выше1. Именно заинтересованность субъектов в установлении, изменении или прекращении правового режима (или его элементов) явления объективной действительности - носителя этого правового режима -делает этот правовой режим объектом данного правоотношения. Интерес обязательно должен присутствовать в характеристике правоотношения вообще, поскольку само правоотношение есть продукт, обусловленный действием норм позитивного права, каковое, в свою очередь, само есть результат компромисса, сталкивающихся общественных интересов. Тем более, эта характеристика должна присутствовать при анализе гражданского правоотношения, возникновение, изменение и прекращение которого, в большинстве случаев, обусловлено имущественными интересами участников оборота. «В объекте права скрещиваются интересы управомоченного и обязанного субъектов и юридическое отношение есть отношение вынужденно разграниченных интересов. Объект права следует искать в благах, обеспечиваемых правом как цели, а не в установленном поведении, как средстве»2.

Любое явление объективной действительности, именуемое в законе объектом гражданских прав и допускаемое, следовательно, в гражданский оборот (и вещь, и деньги, и ценные бумаги, и поведение в виде, например, работ, услуг, и объекты исключительных прав), в каждый момент времени может быть охарактеризовано совершенно определенным правовым режимом и правовым статусом в характерном для себя проявлении (материально-вещественном, деятельностном, нематериальном и т. д.). Изменение (установление, прекращение) того или иного правового режима (или отдельных его элементов) и представляет интерес для субъектов гражданских правоотношений и объект правового воздействия. Изменение (формирование, прекращение) правового

1 См., напр.: Общая теория права / Под ред. А.С. Пиголкина. С. 249; то же см.: Теория государства и права. Т. 2 / Под ред. М.Н. Марченко. М., 1995. С. 106; а также: Шершеневич Г. Ф. Общая теория права. С. 185-186. 2 Шершенепич Г.Ф. Общая теория права. С. 185-186. ю. 147


режима некоего предмета (явления) представляет собой непосредственный объект правового отношения.

На этот объект направлено и содержание гражданского правоотношения - гражданские права и обязанности, существование и реализация которых ведет непосредственным образом к изменению правового режима объекта гражданского правоотношения.

О. С. Иоффе в ранее уже цитированной монографии «Правоотношение по советскому гражданскому праву» утверждает, что вопрос об объекте правоотношения должен ставиться как «вопрос об объекте правомочий и обязанностей, составляющих содержание правоотношения»1. С этим утверждением трудно не согласиться. Представляется, что объектом существующих и действительных с точки зрения права субъективных правомочий и обязанностей также является правовой режим явления объективной действительности, на изменение которого они и направлены.

Правоотношение, как представляется, имеет двойственную природу: во-первых, оно безусловно является порождением (результатом) правового регулирования, порождением права2 и в этом смысле - в известной степени искусственной конструкцией3. С другой стороны, правоотношение есть урегулированное правом отношение общественное4, каковое представляет собой объективную реальность и необходимость.

Строго говоря, правовое урегулирование того или иного общественного отношения, а тем более какое-либо определенное правовое регулирование (правовая модель) не есть абсолютная необходимость, не есть абсолютная ценность. То или иное общественное отношение может быть урегулировано как с помощью иных достаточно мощных социальных и психологических регудя-

1 См. выше в настоящей работе.

2 См. замечание Г. Кельзена относительно данного вопроса (см. выше в настоящей работе).

3 См. замечание Г. Ф. Шершеневича об отсутствии «правовых благ» (выше в настоящей работе).

4 Если вообще есть какая-либо возможность отделить общественную и правовую составляющие друг от друга. Видимо, под общественной составляющей в некоторых случаях следует понимать экономическое значение отношения, в некоторых - личное (моральное) его значение, в некоторых - психологическое и т. д. 148


торов (таких как мораль, страх, совесть, этика и т. п.), так и тем или иным правовым способом. Следует признать, что в практической жизни такие «внеправовые» регуляторы могут иметь, подчас, гораздо большее значение, что правом и признается. Так, в области гражданского права примером тому может служить институт оспоримых сделок, которые действительны и не признаются недействительными лишь до тех пор, пока соответствующее требование не предъявлено заинтересованными лицами. А следовательно, такие сделки являются действительными, связывают стороны, порождают у сторон гражданские права и обязанности, хотя являются противоречащими законодательству. В области уголовного права одной из основных целей наказания провозглашается превенция, достигаемая воздействием такого психического явления, как страх, то есть страх перед возможным наказанием. Очевидно, что страх не может быть признан средством правового воздействия.

И анализируя правоотношение, в том числе его объект, нельзя не учитывать обоих названных факторов (правовой и «внеправовой» составляющей), являющихся, видимо, системооб-разующими для правоотношения. Таким образом, объект правоотношения, как и другие его элементы, включает в себя и правовую, и «внеправовую» составляющие. Правовая составляющая заключается собственно в правовом воздействии и правовом режиме объекта правоотношения как результате этого воздействия. «Внеправовая» составляющая представлена тем явлением (вещью, актом поведения, нематериальным объектом и т. д.), которое и является носителем этого правового статуса, его целью и воплощением. С этих позиций можно отчасти согласиться с представителями «материально-вещественной» теории объекта правоотношения, утверждающими, что объект правоотношения не входит в структуру правоотношения1.

Объект правоотношения, действительно, не следует включать в структуру правоотношения, если речь идет о собственно вещи, а не о ее правовом режиме. Что же касается понимания объекта правоотношения в его правовой составляющей, то есть в части именно правового режима, то здесь не должно быть ника-

1 См.-.ХалфинаР.О. Цит. соч. С. 214;Агарков М.М. Цит. соч. С. 23. 149


ких сомнений относительно того, что объект является важнейшим структурным элементом правоотношения.

Наиболее общие границы гражданского правового режима определяются нормами позитивного права, очерчивающими возможный правовой режим объекта. Одной из основных характеристик в этом плане является оборотоспособность объектов. Наряду с этим, правовой статус явления включает и существующие субъективные права и обязанности в отношении этого явления, притязания, ограничения и иные подобные моменты, имеющие юридическое значение.

В качестве предметного перечня возможных объектов (во «внеправовом» смысле) должно быть признано все, признаваемое объектом гражданских прав, что относит данную точку зрения к числу теорий множественности правовых объектов.

Таким образом, важным с позиции права, является не сама вещь1 и не само поведение (действие, деяние)2, но то правовое значение, правовой режим, который присваивается этому явлению в силу позитивного права и который воплощается в субъективных правах и обязанностях.

Правовой режим, в ряде случаев, не является однородным, сформированным в рамках одного правового института. Некоторые объекты выступают в таком качестве (в качестве носителей правового режима) в различных отраслях права.

Так, земельные участки, в целом ряде случаев являются объектами не гражданского (или не только гражданского), но административного или государственного права. При этом, если правовое значение того или иного участка лежит в основном в области права административного или государственного, то гражданско-правовое воздействие на правовой режим данного участка может быть сведено вовсе к нулю.

С другой стороны, один и тот же земельный участок может испытывать на себе воздействие сразу нескольких отраслей права, а следовательно - правовой режим его будет определяться нормами нескольких отраслей права. В этом случае может возникнуть вопрос о конкуренции или иерархии правомочий, вытекающих из различных правовых оснований и принадлежащих

1 Которая есть лишь совокупность физических и химических характеристик. 2 Которое есть совокупность телодвижений, продиктованных актами воли. ISO


разным или одному субъектам. Так, по общему правилу, собственник вправе владеть, пользоваться и распоряжаться вещью по своему усмотрению. Однако того же нельзя сказать о собственнике земельного участка, который в использовании такового связан установленным целевым назначением участка. И с другой стороны, соответствующий государственный уполномоченный орган может изменить целевое назначение земельного участка, хотя таковой орган и не является собственником или представителем собственника.

Таким образом, правовой режим явления может определяться как результат воздействия норм нескольких отраслей права, не исключено, что и нескольких правовых систем. Гражданско-правовой режим явления будет исчерпываться почти исключительно гражданско-правовым регулированием, направленным на него. При этом некоторые гражданско-правовые возможности (возможности, предоставляемые субъекту в силу гражданского права) могут быть поглощены соответствующими запретами, установленными, например, средствами административного права. Равным образом, возможной является ситуация применения гражданско-правовых средств защиты против необоснованно, с точки зрения гражданского права, установленных административных запретов, ограничений и т. п.

Как представляется, понимание проблемы «объекта гражданского правоотношения» должно базироваться на понимании того обстоятельства, что правовое регулирование в целом есть явление гуманитарного, а не естественного порядка, то есть - в большой степени искусственное, привнесенное, созданное разумом. А в этом случае, представляется ошибочным пытаться отыскать объект именно правового отношения в сфере естественного, если угодно - природного порядка вещей. Абсолютно верным представляется утверждение о том, что связь объекта правоотношения с другими элементами правоотношения заключается и выражается в том, что объект испытывает (или должен испытывать) на себе некоторое воздействие или влияние со стороны других элементов правоотношения. Очевидным представляется, что влияние может быть эффективным только в том случае, когда природа такого влияния будет соответствовать природе объекта, и

151


наоборот. Какое же влияние способно оказать право, правовое регулирование в широком смысле?

Более или менее очевидно, что воздействие это будет иметь гуманитарный характер. Но по той же самой причине воздействие это не может быть направлено на поведение человека, его волю, не может их определять абсолютным образом. Более того, представляется, что право никогда и не ставило перед собой такой задачи. Эта задача ставится и более или менее успешно решается иными социальными регуляторами: такими, как мораль и религия, например; в известной степени - страхом как психологическим регулятором поведения. Право лишь устанавливает некоторую, дозволенную с точки зрения общества (или государства), меру возможного и меру должного поведения, а также санкцию за несоблюдение этих мер.

Принципы, на которых базируется право, существенным образом отличаются от законов существования материально-вещественного мира и законов психофизиологической деятельности. Следовательно, нужно четко различать два пласта действительности: правовой и «внеправовой». И искать объяснение понятия «объект правоотношения» следует именно в однородной самому понятию среде - то есть в сфере правового регулирования, а не в сфере объективного (природного) порядка вещей. Представляется, что эффективное и конструктивное правовое воздействие возможно лишь в сфере существования, в сфере жизни права, а не в какой-либо иной, инородной для права области.

Что же является результатом правового воздействия, результатом самого существования права, целью его существования?

Ответ на этот вопрос будет в частностях несколько отличаться для различных отраслей права. Но представляется, что в общем плане ответ состоит в том, что право устанавливает некий правовой режим, который, в силу этого (в силу того, что он установлен правом), является заранее известным участникам правоотношения, по поводу того или иного явления объективной действительности. Само это явление объективной действительности существует (проявляется, изменяется и исчезает) независимо от наличия или отсутствия какого-либо определенного правового регулирования или даже правового регулирования вообще. Однако наличное правовое регулирование данного явления объектив-

152


ной действительности придает ему совершенно определенное в рамках данного правопорядка значение - правовое значение или правовой режим. При этом правопорядок может признавать или отрицать за определенными явлениями фактического порядка то или иное правовое значение, ставить их в зависимость друг от друга и т. п. И объектом правового воздействия всегда будет являться именно это правовое значение, правовой режим явления объективной действительности.

Представляется, что в этой же плоскости, то есть в плоскости изменения (установления, прекращения) правового режима того или иного явления объективной действительности лежат и интересы участников правоотношения. Так, именно приобретение субъективного права собственности (права пользования и владения) представляет правовой интерес для приобретателя (арендатора) какого-либо определенного имущества (а не просто фактическое завладение этим имуществом). А значит, интерес для него состоит в том, чтобы установить или изменить правовой режим явления объективной действительности (в данном случае - вещи) таким образом, чтобы одной из его составляющих стало его субъективное право.

Для гражданского правоотношения объектом будет являться правовой режим некоторого определенного имущества (разновидности имущества). Правовой режим складывается как из содержащихся в позитивном праве объективно-правовых моделей, так и из основанных на них субъективно-правовых притязаний.

Рассмотрение же вопроса об одной из разновидностей объектов гражданских прав, таким образом, сводится, во-первых, к уяснению места носителя такого статуса в ряду прочих явлений объективной действительности, статус которых является объектом гражданско-правового регулирования; а во-вторых, к определению возможного правового режима этого явления во всем многообразии гражданских правоотношений. Первая часть исследования даст нам гражданско-правовое понятие соответствующего явления, а вторая - поможет раскрыть его правовой режим хотя бы в существенных его чертах.

Что же касается соотношения понятий «объекты гражданских прав», «объекты субъективных прав», «объекты правового регулирования» и «объект гражданского правоотношения», то

153


следует признать их тождество в части их «внеправовой» составляющей (естественно, применительно к данному объекту) и различие в части правовой составляющей, которое заключается в том, на каком уровне правового воздействия формируется правовое значение (правовой режим) данного объекта: на уровне императивных норм позитивного права, где определяется сама отно-симость явления к числу объектов гражданско-правового регулирования и числу объектов гражданских прав (правовой статус) или на уровне субъективно-правовых притязаний, которые возможны лишь в рамках конкретного правоотношения.

Выше анализировалось понятие «объект правоотношения» в общем плане. Однако вся классификация объектов гражданских прав не имела бы, на наш взгляд, смысла, если бы не существовало каких-либо значимых с точки зрения права отличий между ними. Вместе с тем, как отмечалось, какие-либо значимые с точки зрения юриспруденции отличия могут лежать исключительно в области правового режима той или иной разновидности объектов. Таким образом, именно эти отличия правового режима той или иной разновидности объектов гражданских прав и составляют основу их классификации.

«Каждое юридическое отношение возникает по поводу известного интереса, преследуемого членами общества. Объектом юридического отношения является средство осуществления интереса»1. Полагаем, что таким средством должен быть признан правовой режим объекта гражданских прав, или точнее - его изменение, установление или прекращение. Более того, сама характеристика «объект гражданских прав» есть не что иное, как определенный правовой режим того явления внешнего мира, которое таким образом характеризуется.

Носителями, целью и точкой приложения определенного правового режима являются некоторые явления внешнего мира. Именно в таком качестве, на наш взгляд, и следует рассматривать относимые действующим законодательством к числу объектов гражданских прав вещи, деньги, ценные бумаги, услуги, работы, нематериальные блага и т. п.

1 Шершеневич Г.Ф. Учебник русского гражданского права. М., 1995 (по изданию 1907 года). С. 57.

154


Таким образом, первейшая классификация заключается в выделении среди множества явлений внешнего мира тех, которые являются (или могут являться) носителями качества «объекта гражданских прав», а следовательно- «объекта гражданского правоотношения».

Следуя далее классификации объектов, необходимо отметить, что они (объекты гражданских прав) разделяются на несколько сугубо специфических групп и подгрупп. Их специфичность проявляется как непосредственно в разнообразии способов и средств внешнего проявления их носителей (ср., например, вещи, как нечто объективно и осязаемо существующее, и нематериальные блага, зачастую выражающие исключительно субъективную самооценку субъекта); так и в различии средств, методов и меры правового регулирования и воздействия, в различиях правового режима. Таким образом, категория «правового режима» может и должна быть использована не только при определении понятия объекта гражданских прав, но, как представляется, она является неотъемлемым элементом при определении гражданско-правового понятия любого явления объективной действительности, признаваемого объектом гражданских прав.

Иными словами, если необходимо дать корректное с точки зрения гражданского права определение того или иного объекта гражданских прав, следует, как представляется, отметить прежде всего то обстоятельство, что сама по себе дефиниция того или иного явления в качестве объекта гражданских прав - это уже определенный правовой режим этого явления.

Для иллюстрации последнего вывода мы можем использовать легальное определение недвижимости, приводимое в статье 130 Гражданского кодекса Российской Федерации («Недвижимые и движимые вещи»): «I. К недвижимым вещам (недвижимое имущество, недвижимость) относятся земельные участки, участки недр, обособленные водные объекты и все, что прочно связано с землей, то есть объекты, перемещение которых без несоразмерного ущерба их назначению невозможно, в том числе леса, многолетние насаждения, здания, сооружения. К недвижимым вещам относятся также подлежащие государственной регистрации воздушные и морские суда, суда внутреннего плавания, космические объекты. Законом к недвижимым вещам может быть отнесено и

155


иное имущество. 2. Вещи, не относящиеся к недвижимости, включая деньги и ценные бумаги, признаются движимым имуществом. Регистрация прав на движимые вещи не требуется, кроме случаев, указанных в законе».

Как видно из приведенного определения, оно содержит как бы две основные части: первую, описывающую признаки явлений объективной действительности, подпадающих под понятие недвижимости (прочная связь с землей и т. д.), и вторую - указание на то, что удовлетворяющие названным признакам явления объективной действительности относятся к недвижимости. Но, поскольку мы имеем дело с цивилистическим определением, мы должны понимать, что само понятие «недвижимость» скрывает в себе достаточно определенный и весьма сложный гражданско-правовой режим. Таким образом, недвижимость, с точки зрения гражданского права, - это, в первую очередь, гражданско-правовой режим некоторой категории явлений объективной действительности, которые либо в силу своих естественных свойств, либо в силу указания закона, либо в силу своего назначения под-чинены действию этого правового режима (в данном случае -правового режима недвижимости).

Основные выводы, которые можно сделать из проведенного исследования, таковы.

Проблема объектов гражданских прав и объекта гражданского правоотношения, проблема их корректного с точки зрения гражданского права определения, является одной из наиболее интересных в современной науке гражданского права. Представляется, что рассмотрение любого частного вопроса о любой из разновидностей объектов гражданских прав (об отдельном объекте гражданских прав) связано с рассмотрением вопроса об объекте гражданского правоотношения.

Высказанные в цивилистической литературе мнения по поводу того, что же является объектом гражданского правоотношения, как представляется, не в полной мере учитывают именно правовое начало, правовую субстанцию в правоотношении. Обосновывая ту или иную теорию относительно того, что же является объектом гражданского правоотношения, их авторы концентрировали свои усилия на отыскании свойств объекта правоотношения у объективно и независимо от права существующих явлений

156


внешнего мира, в то время как в правоотношении следует четко различать пласт правового регулирования и пласт внеправовой действительности, существующей независимо от наличия или отсутствия того или иного правового регулирования (то есть само общественное отношение).

Как представляется, объект гражданского правоотношения следует искать именно в правовом срезе любого правоотношения, а не в другой его части. Объект правового отношения должен быть доступен именно правовому воздействию, должен отвечать на правовое воздействие, а следовательно, объектом правоотношения не может быть материальный объект или поведение обязанного лица.

В то же время объект гражданского правоотношения должен заключать в себе заинтересованность субъектов гражданского правоотношения, поскольку гражданское правоотношение опо-средует нормальный хозяйственный оборот, организованный на принципах равенства субъектов, свободы воли, признания права собственности и других. Таким образом, смысл существования гражданского и вообще частного права, в значительной мере, связан с тем, чтобы удовлетворить законные и справедливые интересы участников оборота, урегулировать их взаимные права и обязанности, не допустить их ущемления и обеспечить их защиту.

Соответственно сам смысл вступления в гражданское правоотношение состоит для его субъектов в том, чтобы приобрести права, реализовать имеющиеся права, чтобы, тем самым, изменить баланс своих прав и обязанностей.

С точки зрения гражданского права, совершенно безразличным является то обстоятельство, какова по своим физическим характеристикам та или иная вещь, как характеризуется с точки зрения психологии то или иное поведение человека. Содержание права собственности (объем правомочий собственника) не зависит от физических характеристик вещи.

Только правовой режим некоего явления объективной действительности, каковым может быть вещь, действие, деньги, ценные бумаги и т. п., может отвечать правовому воздействию, то есть может быть объектом гражданского правоотношения.

Правовой режим как вся совокупность существующего правового регулирования в отношении данного явления объективной

157


действительности позволяет выделить внутри себя правовой статус, как некую неизменяемую свою часть.

И хотя можно говорить о правовом режиме каждого отдельного объекта (явления объективной действительности), в отношении которого существует или может существовать гражданско-правовое регулирование, тем не менее можно выделить и некоторые общие признаки, общие черты правового режима той или иной группы таких носителей.

Наконец, еще один вывод, имеющий более методологическое значение, заключается в том, что выделение в классификации объектов гражданских прав тех или иных ее составляющих (вещи, деньги, ценные бумаги, работы, услуги, информация, результаты интеллектуальной деятельности, в том числе исключительные права на них (интеллектуальная собственность), нематериальные блага) имеет смысл лишь в том случае, если имеются реально установленные и значимые с точки зрения именно гражданского права отличия в правовом режиме таких явлений. А коль скоро это так, то, следовательно, сами эти понятия подразумевают за собой некий правовой режим, который и должен быть предметом ближайшего рассмотрения при анализе той или разновидности объектов гражданских прав.

Библиография

Агарков М.М. Обязательство по советскому гражданскому праву.М., 1940.

Брагинский М.И. Стенограмма лекций по курсу «Договорное право», прочитанных в Российской школе частного права в 1996 году.

Брагинский М.И. О нормативном регулировании договоров // Журнал российского права. 1997. № 1. С 69-77.

Братусь С.Н. Курс гражданского права. Субъекты гражданского права М., 1950.

Голунский С.А., Строгович М.С. Теория государства и права. М., 1940.

Гражданский процесс / Под ред. М.С. Шакарян. М., 1993.

Гражданское и торговое право капиталистических государств /Под ред. Е.А. Васильева. М., 1993. 158


Гражданское право России: Курс лекций. Часть I / Под ред. О.Н. Садикова. М., 1996.

Гражданское право: Учебник. В 2-х т. / Под ред. Е.А. Суханова. М.,1993.

Гражданское право: Учебник. В 2-х т. Т. 1 / Под ред. Ю.К. Толстого, А.П. Сергеева. СПб., 1996.

Дозорцев В.А. Стенограмма лекций по курсу «Общие проблемы частного права», прочитанных в Российской школе частного права в 1995-1996 годах.

Дудин А.П. Объект правоотношения (вопросы теории). Саратов, 1980.

Земельное право России. М., 1995.

Иоффе О.С. Правоотношение по советскому гражданскому праву. Л., 1949.

Иоффе О.С. Советское гражданское право. М., 1967.

Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации, части первой / Под ред. О.Н. Садикова. М., 1995.

Международное право: Учебник. М., 1994.

Общая теория права: Учебник / Под ред. А.С. Пиголкина. М.,1995.

Павлов В.П. Некоторые вопросы теории гражданских правоотношений в части первой нового Гражданского кодекса Российской Федерации // Сборник научных трудов, посвященных памяти В.А. Рясенцева. М., 1995.

Победоносцев К. Курс гражданского права. Первая часть. Вотчинные права. СПб., 1892.

Протасов В. Н. Правоотношение как система. М., 1991.

Суханов Е.А. Земля как объект гражданского права // Земельное право России. Практикум. Законодательство. М., 1996. С.12-14.

Суханов Е.А. Лекции о праве собственности. М., 1991.

Суханов Е.А. Сделки с недвижимостью // Экономика и жизнь. 1996. №8.

Теория государства и права: Курс лекций. В 2-х т. Т. 2 / Под ред. М.Н. Марченко. М., 1995.

Халин. Регистрация означает законность // Экономика и жизнь. 1996. №38.

Халфина P.O. Общее учение о правоотношении. М., 1974.

159


Хвостов В.М. Система римского права. М., 1996.

Хропанюк В.Н. Теория государства и права. М., 1995.

Черных А.В. Залог недвижимости в российском праве. М., 1995.

Чистое учение о праве Ганса Кельзена // Сборник переводов. Выпуск 1, 2. М., 1988.

Шершенееич Г.Ф. Общая теория права: Учебное пособие. Выпуск 3. М., 1995 (по изданию 1910-1912 годов).

Шершенееич Г.Ф. Учебник русского гражданского права. М., 1995 (по изданию 1907 года).

Щенникова Л. В. Вещные права в гражданском праве России. М.,1996.

Эннекцерус Л. Курс Германского Гражданского права. Т. I. Полутом 1.М., 1949.

Яковлев В.Ф. Стенограмма лекций по курсу «Теория гражданского права», прочитанных в Российской школе частного права в 1996 году.


Степанов В. И.

ПРАВОВОЕ РЕГУЛИРОВАНИЕ НЕСОСТОЯТЕЛЬНОСТИ В ГЕРМАНИИ, США, АНГЛИИ, ФРАНЦИИ И РОССИИ

В последнее десятилетие в России происходят сложнейшие процессы, связанные с переходом общественной системы из социалистической (с административно-командной системой воспроизводства) в капиталистическую (с рыночной системой). А, как сказал президент одной из американских авиакомпаний, «капитализм без банкротства это то же самое, что христианство без ада»1 (видимо, ад в смысле чистилища).

Объективным следствием экономического развития общества по рыночной модели является то, что постоянно какая-то часть экономической инфраструктуры сталкивается с финансовыми затруднениями, которые она уже не в состоянии самостоятельно преодолеть. Фактически это означает, что долги предприятия превышают его активы, для удовлетворения требований всех кредиторов имущества недостаточно. В зависимости от общего положения в экономике таких предприятий бывает больше или меньше. Необходим правовой механизм для организации коллективных действий кредиторов, создания условия для возможной реабилитации должника. Если рассматривать экономику как живой организм, то несостоятельные предприятия - это как бы участки тела, пораженные болезнью. И, как и в медицине, очень важно определить диагноз, а затем и выбрать направление лечения. Методы лечения предприятий могут быть самые разные. Те предприятия, которые имеют изношенное оборудование, устаревшие технологии и продолжают существовать только за счет дотаций, можно рассматривать как раковую опухоль на теле экономики. И, конечно, такие предприятия лучше было бы ликвиди-

1 Phillippe A. The Economics of Bankruptcy Reform. Cambridge, 1992. P. 5. 11-5528 ^


ровать решительно и сразу. Но в данном случае следует учитывать возможности организма вынести такую операцию, так как существует целый комплекс социальных проблем, связанных с наемными работниками и их семьями. А бывают такие предприятия, которые? как и болезни, можно вылечить терапевтическими средствами. А еще бывает так: диагноз определили неправильно и сделали операцию, которую можно было и не делать, потому что болезни-то и не было.

В данной работе делается попытка оценить основные подходы, существующие в мире в области регулирования несостоятельности. В настоящее время именно регулирование вопросов банкротства является в развитых государствах той областью законодательства, в которой можно встретить самые различные и непохожие подходы. Такую ситуацию можно сравнить с четырьмя различными типами больниц. Английские и германские законы больше предпочитают хирургические методы, хотя в последнее время в немецком законодательстве появилась возможность применять терапевтические методы, но уже после начала операции. Американские законы предлагают пациентам новейшие терапевтические средства, но беда в том, что эти средства применяются в чрезмерной дозировке, а это экономический организм выдерживает с очень большим трудом. Французские законы, как правило, даже не спрашивая согласия пациента, начинают пичкать его препаратами. И поэтому часть французской экономики находится как бы в полусне.

За последние десятилетия во всем мире прошло несколько мощных волн, которые изменили подходы к регулированию несостоятельности. Это, безусловно, связано с объективными потребностями развития общества. Так как наша страна находится сейчас на революционном этапе своего движения к развитому капиталистическому обществу, то, несомненно, сравнительная работа по законодательству развитых стран, связанному с несостоятельностью, весьма актуальна.

Современная нормативная база, регулирующая вопросы несостоятельности, это очень сложная система, которая использует самые разнообразные правовые инструменты. План данной работы разрабатан таким образом, что сначала правовые инструменты анализируются в отдельности, а затем будет сделана попытка

162


сделать обобщения. Следует отметить, что, хотя законодательство о несостоятельности в разных странах считается более специфическим по сравнению с другими областями законодательства, элементы, из которых строятся эти законодательства, похожи. И задача состоит в том, чтобы изучить, как эти элементы используются.

В законодательстве о банкротстве важно не только проанализировать основные общие подходы, но и попытаться проработать с виду мелкие детали, которые на самом деле имеют очень большое значение, поскольку общие вопросы специально прописываются для предотвращения коллизий правовых норм. Поэтому может показаться, что в работе слишком много частностей. Однако законодательство о банкротстве должно работать как единый хорошо отлаженный технологический комплекс, и поэтому важна каждая деталь.

Предполагается, что употребление слова «банкротство» идет из средневековых городов Италии (bankarupta). «Это слово, видимо, образовалось либо от bank broken, либо от bench broken (клиенты переворачивали стол, на котором неудачливый торговец менял деньги на площади, либо просто торговал)»1. В настоящее время западное законодательство использует термин несостоятельность. В Англии банкротом называют физическое лицо, если имеется соответствующее решение суда.

Из истории законодательства о банкротстве известно, что в первую очередь оно развивалось для коллективных действий кредиторов с целью реализации имущества несостоятельного лица и более справедливого его распределения. Постепенно экономический спрос менялся, и сейчас задачами законодательства о несостоятельности стали также и решение вопросов социальной политики, и возможности реорганизаций огромных промышленно-финансовых комплексов.

Если сравнивать законодательство о несостоятельности с конструктором, то можно предложить такой вариант - первые законы (XVIII-XIX ве-ка) - это конструкторы, состоящие из каменных деталей, законы первой половины XIX века - это конструкторы, состоящие из металлических деталей с большим количест-

Treiman I. Acts of Bankruptcy. Concept in modem Bankruptcy Law. 52 Harv.L. J. 1938.


вом дырочек, но в основном это прямоугольные конструкции, из которых немного можно и соорудить. Законы настоящего времени -это как бы конструкторы типа «лего», в которых очень много различных замысловатых элементов. Из них можно делать очень много разнообразных конструкций. Но проблема заключается в том, что часто не знаешь, что получится в конце и не придется ли разбирать и начинать все сначала.

Система современных норм, регулирующих несостоятельность, - это сложная комплексная правовая система с разнообразными технологическими звеньями. Поэтому один из основных вопросов - будет ли эта система работать?

I. Цели законодательства о несостоятельности. Позиции разных стран

Для успешной разработки нормативных методов регулирования вопросов несостоятельности (банкротства) необходимо изучение подходов развитых экономических стран. Особенность законодательства о банкротстве заключается в том, что это одна из самых динамичных областей правового регулирования.

Важной задачей, которую должно решать законодательство о несостоятельности, является справедливое распределение имущественных потерь среди всех субъектов права, чьи интересы могут быть затронуты несостоятельностью должника. Причем правовое положение таких субъектов в большинстве случаев ухудшается. Лицами, чьи права затрагиваются несостоятельностью должника, могут быть кредиторы, наемные работники, потребители, правительство, лица, чья жизнь связана с работой предприятия. Активов на удовлетворение всех требований недостаточно. При решении этих вопросов следует учитывать неодинаковую защищенность различных групп кредиторов и лиц, приравненных к ним в процессе о несостоятельности; отношение конкретной правовой системы к способам обеспечения обязательств; интересы государства и многое другое.

В мировой практике в настоящее время сложилось несколько различных подходов для решения проблем несостоятельности. Нельзя однозначно определить, какие именно факторы имели значение для такой дифференциации. Одним из наиболее часто применяемых является метод оценки степени зашиты интересов


кредиторов или, с другой стороны, должников. Так, например, говорят, что по вопросам несостоятельности позиции законодательства Германии больше соответствуют интересам кредиторов, чем положения законодательства Франции.

Следует отметить, что использование такого метода сравнения полезно и целесообразно. Получив ответ на вопрос, чьи позиции лучше защищены (кредитора или должника), можно продолжать анализ дальше и рассматривать вопрос, а какие цели преследовало национальное законодательство, защищая ту или иную позицию. Но удобство и простота метода имеют свои недостатки. Например, Франция оценивается как страна защищающая интересы должника. Хотя правильнее было бы сказать, что основной целью является защита имущественного комплекса должника для сохранения его экономической и социальной структуры, а не для защиты имущественных интересов собственников или управленческих полномочий менеджмента.

В последнее время можно отметить появление некоторых тенденций взаимного влияния законодательств по вопросам несостоятельности. Однако существуют пока еще значительные различия. Вопрос о причинах весьма интересен. Для ответа на него необходимо изучать в комплексе правовую историю стран, философские воззрения в разные периоды времени, политическую и экономическую историю, взаимопроникновение правовых систем. Если посмотреть на Англию и США (представители системы общего права) и на Германию и Францию (континентальная система), то можно увидеть среди стран, больше защищающих кредиторов, Англию и Германию, затем, по убывающей, США и Францию. То есть различие между правовыми системами не является ключевым фактором, объясняющим различия в регулировании вопросов несостоятельности. Также «нет корреляции между степенью индустриализации и юридическим подходом»1. Все эти страны (Германия, США, Англия, Франция) находятся на высоком уровне экономического развития. Правовая культура этих стран имеет глубокие исторические корни и занимает высокое место в мировой культуре. Поэтому нет оснований считать, что различия в регулировании несостоятельности связаны с неодинако-

PhilipR. Principles of International Insolvency. London, 1995. P. 7. 165


выми уровнями правового развития. Однако объективно различия есть, а значит, есть и причины таких различий.

В данной работе не ставится задача найти такие причины, а делается попытка проанализировать фактические данные. Разные подходы - это отражение того, что разные страны преследуют разные цели, решая вопросы несостоятельности. А вопрос, почему ставятся разные цели, надо решать (как упоминалось раньше), используя комплексный подход (политические, экономические, философские, исторические, правовые исследования).

Существует несколько вариантов целей и задач законодательства о несостоятельности:

- обеспечение справедливых коллективных действий кредиторов;

- ликвидация активов и справедливое их распределение;

- защита активов должника от растаскивания;

- защита предприятия, как экономической структуры;

- защита наемных работников;

- возможности реорганизации;

- максимально возможная защита имущественных требований кредиторов;

- предоставление должнику возможности начать новую экономическую деятельность после неудачи;

- собирание активов должника, возврат полученного по опротестованным сделкам (со специальными условиями недействительности).

Можно заметить, что цели, выделенные в вышеприведенном перечне, некоторым образом противоположны одна другой. Но, тем не менее, факт остается фактом: одни страны выбирают позицию защиты прав кредиторов, а другие защиту должника как экономической структуры (в ущерб интересам кредиторов).

В работе Акселя Флесснера «Философии закона о банкротстве»1 приведены примеры четырех различных «философских» подходов к законодательству о банкротстве.

Первый подход - прагматический, то есть модификация законодательства о банкротстве в каждом новом случае в соответствии с потребностями бизнеса (никаких академических исследо-

FlessnerA. Philosophies of Business Bankruptcy Law. Oxford, 1994. 166


ваний или университетских разработок). Прагматизм позволил разработать процедуру реорганизации на примере железнодорожных организаций. Так же прагматический подход был основным и в Англии до 1990 года (появления книги профессора Флетче-ра1). В основном за этот подход выступали хорошо оплачиваемые юристы-практики. В Германии сторонники прагматизма пытались препятствовать разработке нового закона (Insolvenzordnung).

Второй подход - правительственная и нормотворческая активность. Этот подход применяется в странах, где традиционно высока роль государства в регулировании экономики. Одним из примеров является Франция. В результате принятых в 1985-1986 гг. изменений в регулировании вопросов несостоятельности основной задачей законодательства является спасение и продолжение деятельности неплатежеспособных предприятий. Для этого ключевым звеном в принятии решений является суд. У кредиторов нет права, а есть возможность высказывать мнение через назначенного судом представителя. Права кредиторов и собственников могут быть существенно ослаблены (например, в случае продажи предприятия новому покупателю). Иными словами, позиция французского подхода в вопросе регулирования несостоятельности такова, что «реабилитация предпочтительней ликвидации, даже если кредиторы в результате реабилитационных процедур получат меньше, чем получили бы при немедленной ликвидации»2

Третий подход - капиталистический. Основное внимание фокусируется на активах должника, «которые являются предметом исков кредиторов и, следуя логике этого подхода, реально принадлежат им»3. Индивидуальный иск может повредить активам, которые при несостоятельности рассматриваются как единое общее имущество (этот термин применен здесь только для объяснения подхода), а коллективные действия кредиторов позволяют рассматривать ситуацию, как будто действует одно лицо. Основная .цель - это ликвидация активов должника для кредиторов, чтобы они могли иметь гарантию того, что получат в итоге, по

Fletcherl. The Law of Insolvency. London, 1990.

Balz M. Insolvency Law Reform for Economies in Transition - a Comparative Law Perspective. 1996. Flessner A. Philosophies of Business Bankruptcy Law.


крайней мере столько же, сколько и при индивидуальных действиях. При использовании такого подхода становится нецелесообразным применение процедур реорганизации (тем более предоставление должнику возможности продолжать бизнес и управлять активами, которые как бы уже принадлежат кредиторам). В Германии несколько видоизмененный подход. Там кредиторы могут, исходя из рыночных условий, принять решение о продолжении деятельности предприятия, если, по их мнению, они получат по крайней мере не меньше, чем при немедленной ликвидации.

Четвертый подход - теория предприятия и форума. Принцип этого подхода - современная экономика делается предприятиями, поэтому финансовое состояние предприятия интересует многих субъектов, а не только кредиторов и собственников. При несостоятельности предприятия необходимо, чтобы в решении вопросов принимали участие все субъекты (кредиторы, наемные работники, правительство, соседи и т. д.). Требования некоторых субъектов нельзя перевести в денежное выражение, но так как их интересы затронуты, то следует каким-то образом учитывать.

В своей работе Аксель Флесснер называет эти подходы философиями законодательства о банкротстве. Хотя такая компоновка подходов для сравнения их между собой не представляется правильной. Первый подход - это скорее способ развития текущего законодательства, и, может быть, в странах прецедентного права он применим. Однако, как показывает практика, там в последнее время появляется много исследовательских отдельных работ по вопросам несостоятельности. Если обсуждать второй вид философии (а скорее, второй тип подхода), то, может быть, следовало бы назвать его не правительственная и нормотворческая активность, а политика спасения и поддержки государством неплатежеспособных предприятий.

II. Источники законодательства о несостоятельности Германия

В 1994 году германский парламент одобрил новый законопроект о несостоятельности - Insolvenzordnung. Интересным является сам процесс разработки и вступления в силу этого закона. Министерство юстиции в 1985 году создало комиссию для подго-

168


товки законопроекта. В ней участвовали судьи, специализирующиеся в банкротстве, практики, академики, банкиры, представители торговых союзов. При одобрении законопроекта было принято решение о том, что новый закон начнет действовать с 1 января 1999 года. Это сделано для того, чтобы до начала действия закона все заинтересованные субъекты смогли ознакомиться с ним и подготовиться к его введению. Также в этот период могут быть внесены и уже вносятся поправки в закон.

В настоящее время вопросы несостоятельности в Германии регулируются двумя законами - Konkursordnung (конкурсное производство - принят в 1877 году) и Vergleichsordnung (мировое соглашение - принят в 1935 году). Имеются некоторые особенности, связанные с недавним объединением Германии. В соответствии с соглашением об унификации на территории Восточной Германии до вступления в силу Insolvenzordnung действуют специальные нормативные акты.

Основной целью действующих нормативных актов, регулирующих несостоятельность, является «прежде всего конкурсное производство с задачей удовлетворения требований кредиторов. Мировое соглашение играет второстепенную роль»1. Германская система регулирования несостоятельности, весьма успешно дей-ствовшая ранее, уже не могла справиться с нарастающими объективными трудностями и усложнением общественно-экономических процессов, и поэтому возникла необходимость реформирования законодательства о несостоятельности.

США

Ныне действующий Bankruptcy Code был принят в 1978 и вступил в силу в 1979 году. Это закон федерального уровня, его положения обязательны для всех штатов. Проект закона начал разрабатываться в 1970 году (тогда была создана специальная комиссия). Как и предыдущие изменения в законодательстве о банкротстве (1841 г., 1898 г., 1938 г.), так и изменения 1978 года были реакцией на затруднения в экономике.

Bankruptcy Code - это весьма сложный и фундаментальный закон. Основное внимание при анализе этого нормативного акта

Bankruptcy in OECD and East Europe Countries. Paris, 1994. P. 21. 169


обычно фокусируется на главе 11 (реорганизация). И самые спорные моменты тоже связаны с этой главой. В 1994 году под нажимом критики в Bankruptcy Code были внесены изменения, улучшающие положения кредиторов.

англия

Английское право оказало огромное влияние на многие правовые системы (в первую очередь - США, Канада, Австралия). Первый закон о банкротстве был принят в Англии еще в 1543 году. В нем главными последствиями банкротства для должника были меры уголовного ответственности. «Современное законодательство Великобритании начало развиваться в XIX столетии, когда в 1825 году было издано два закона о несостоятельности. Впоследствии в течение XIX века примерно через каждые 5-7 лет издавались законы, непосредственно регулирующие конкурсный процесс или вопросы, так или иначе связанные с конкурсным производством»1.

В 1914 году был принят закон о банкротствах - Bankruptcy Act, в 1976 году Закон о несостоятельности - Insolvency Act. Особенностью английского регулирования в период до 1986 года являлась двойственность регулирования, зависящая от момента инкорпорации юридического лица (до принятия нового Закона о компаниях в 1948 году или после). В 1985 году был принят Закон о несостоятельности, который, однако, не разрешил проблем двойственности. И только в 1986 году после принятия нового Закона о несостоятельности применяется единый порядок регулирования. Следует отметить, что, хотя одним из нововведений английского законодательства является режим управления с целью реабилитации должника, этот режим мало применяется так как обычно блокируется кредитором, обладающим правом плавающего обеспечения на все активы должника. Традиционно решения судов в Англии имеют важное значение в развитии и применении законодательства о несостоятельности.

1 Васильев Е.А. Правовое регулирование конкурсного производства в капиталистических странах. М., 1988. С. 15.


Франция

История развития кодифицированного законодательства о несостоятельности (банкротстве) начинается с Наполеона (1807 год), тогда основную роль играли меры уголовной ответственности; в 1838 году законодательство о несостоятельности претерпело значительные изменения, стали применятся в основном гражданско-правовые средства. Вносились существенные поправки и принимались новые законы в 1898, 1935, 1955, 1967 годах.

Ныне действующий Закон 85-98 о восстановлении предприятий и ликвидации их имущества в судебном порядке был принят в 1985 году. Французская система регулирования несостоятельности характеризуется тем, что в основном законе о несостоятельности имеется много отсылочных норм к другим законам и подзаконным актам. Например, Закон 85-99 о конкурсных управляющих ликвидаторах и экспертах по определению состояния предприятий. Основной подход Закона 85-98 заключался в том, что главное внимание и предпочтение оказывалось реабилитации предприятия должника в ущерб интересам кредиторов. В настоящее время из-за обоснованной критики такой модели в 1994 году во французское законодательство были внесены изменения в пользу кредиторов".

III. Анализ отдельных положений современных законодательств

/. Субъекты производства по делам о несостоятельности со стороны должника

Германия

Субъектами производства по делам о несостоятельности могут быть любые физические и юридические лица2. Также может быть открыто производство в отношении имущества объединения, не являющегося юридическим лицом, путем приравнивания его статуса к статусу юридического лица. Производство по делам

1 Sorensen A. Corporate Rescue Procedure in France. London, 1995. P. 45. 2 Insolvenzordnung, §11.


о несостоятельности может быть открыто в отношении имущества общества, не являющегося юридическим лицом (открытого торгового товарищества, коммандитного товарищества, общества по гражданскому праву, судовладельческого товарищества, европейского экономического концерна).

Производство по делам о несостоятельности не допускается относительно имущества федерации или земли (земля здесь как административно-территориальная единица), юридического лица публичного права, надзор за которым осуществляется землей (российский эквивалент - субъект федерации)1. В отношении физического лица применяется особая процедура.

США

Должниками могут быть (в смысле субъектов несостоятельности) физические лица, партнерства, корпорации, муниципалитеты, но не могут быть государственные образования. «Корпорации определены в § 101(9) USBC (Bankruptcy Code), для того, чтобы включить в круг субъектов несостоятельности некоторые образования, которые не являются ассоциациями (например, бизнес-трасты)»2 Только лицо, которое проживает или имеет место бизнеса или собственность в Соединенных Штатах, или является муниципалитетом, может быть должником. Раздел 7 USBC (процедуры ликвидации) не применяется к железной дороге, страховой компании, банку, кредитному учреждению, строительной ассоциации 109(Ь) USBC). Специальные процедуры предусмотрены для регулирования долгов муниципалитетов и других образований (раздел 9 USBC). Также особые процедуры предусмотрены для фермеров с регулярным годовым доходом (раздел 12 USBC) и для физических лиц с регулярным доходом (раздел 13 USBC). Имеются особенности для брокеров фондовых и товарных бирж.

1 Insolvenzordnung, § 12. 2 Warren W. Bankruptcy. New York, 1985. P. 230.


Англия

В 1985-1986 гг. Англия реформировала свое законодательство о банкротстве и компаниях. По новому Закону о несостоятельности (Insolvency Act- IA) 1986 г. субъектами процедур несостоятельности (в качестве должника) могут быть физические лица и компании, зарегистрированные на основании законов о компаниях 1980-1985 гг., «за исключением страховых компаний, правовое положение которых урегулировано законом о страховых компаниях 1982 г., банков или иных банковских институтов, создаваемых и функционирующих в соответствии с Законом о банках 1979 г.»1. Также субъектами несостоятельности могут быть незарегистрированные компании. В соответствии со ст. 220 IA незарегистрированной компанией считается: любой сберегательный банк, действующий на условиях доверительной собственности, любое товарищество независимо от характера ответственности, любая ассоциация и компания, зарегистрированная за пределами Англии (за исключением железнодорожных компаний). В отношении незарегистрированных компаний не может применяться добровольная ликвидация в рамках процедур несостоятельности.

В отношении физических лиц производство о несостоятельности может быть начато только при условии, если должник имел домицилий или лично находится в Англии или Уэльсе (ст. 265 IA) в день заявления ходатайства о начале производства или в любое время в течение 3-летнего периода, заканчивающегося в этот день; обычно постоянно проживал или осуществлял предпринимательскую деятельность в Англии или Уэльсе.

Франция

Субъектный состав должников в процедурах несостоятельности определялся Законом 85-98 от 25 января 1985 года. В 1994 году в правовом регулировании несостоятельности произошли изменения. По Закону 94-475 от 10 июня 1994 года в Закон 85-98 были внесены поправки, и оздоровление несостоятельных предприятий

Васильев Е.А. Правовое регулирование конкурсного производства в капиталистических странах. С. 15.


и ликвидация их по решению суда теперь применимы к коммерсантам; ремесленникам; лицам, занятым в сельском хозяйстве, и к любым юридическим лицам частного права. Предусмотрена упрощенная процедура для физических и юридических лиц, если они нанимают не более 50 работников и их оборот не достигает величины, определенной декретом Государственного Совета. Закон 85-98 не применяется к объединениям совладельцев.

Итоги

В Германии, США, Англии процедурам банкротства подвержены все лица, независимо от их коммерческого статуса. Исключения существуют (например, в США) для государственных образований. Для отдельных типов юридических лиц (железная дорога, муниципалитеты) в США предусмотрены специальные процедуры несостоятельности. Общей особенностью вышеуказанных стран является наличие упрощенной процедуры банкротства для физических лиц с определенным уровнем дохода (такой подход можно найти и во французском законодательстве, причем там предусмотрена такая возможность и для юридических лиц). Французский закон предусматривает проведение процедур несостоятельности только для субъектов предпринимательской деятельности или, используя французскую правовую лексику, для субъектов торгового права.

2. Условия открытия производства по делам о несостоятельности. Право подачи заявления. Обязанность подачи заявления

Германия

Для открытия производства по делу о несостоятельности закон требует прежде всего, чтобы имелось в наличии достаточно имущества для покрытия судебных издержек по ведению дела1. Общим основанием для открытия производства является неплатежеспособность2 Должник является неплатежеспособным, если он не в состоянии выполнить подлежащие исполнению платеж-

1 Insolvenzordnung, § 26. 2 Insolvenzordnung, § 17.


ные обязательства. Поводом для признания неплатежеспособности может послужить приостановление платежей. При подаче должником ходатайства об открытии производства о несостоятельности презюмируется наличие реальной неплатежеспособности или угрозы неплатежеспособности1.

Для юридического лица основанием открытия производства также может быть превышение обязательств должника над стоимостью имущества (то есть для открытия процедур несостоятельности возможно использование либо критерия неплатежеспособности, либо критерия превышения пассивов над активами). Если должником становится субъект, не являющийся юридическим лицом, то его правовой статус (для целей открытия производства) приравнивается к статусу юридического лица. Право заявлять ходатайство об открытии производства имеют кредиторы и должник2. Причем ходатайство кредитора допустимо, если кредитор юридически заинтересован в открытии производства о несостоятельности и может предоставить доказательства такой заинтересованности3.

Если несостоятельным лицом является банк, то исключительное право на подачу заявления имеет Центральный банк4.

США

Должник имеет право начать добровольную процедуру банкротства подачей заявления в Суд по Банкротству5. «В дополнение к заявлению должник должен назвать всех своих кредиторов и указать их место нахождения, а также детально расписать все свои долги»6 Должник обязан также указать все свое имущество и место его расположения. Кредиторы могут подать заявление о начале принудительной процедуры несостоятельности, если имеется более 12 кредиторов, сумма их необеспеченных требований выше 5000 долларов, а заявление подается более чем тремя кредито-

1 Insolvenzordnung, § 18.

2 Ibid., §13.

3 Ibid., § 14.

Gezetz uber das Kreditwesen, § 46 b. 5 USA Bankruptcy Code, 1978, (» 301. ° Warren W. Bankruptcy. P. 22.

175


рами; или имеется менее 12 кредиторов, а заявление подается одним или более кредиторами и сумма их необеспеченных требований выше 5000 долларов*. Предусмотрен особый порядок для фермеров и некоммерческих корпораций. В пункте (i) § 303 USBC предусмотрены меры ответственности (кредитора и должника) при подаче им заявления с представлением информации, не соответствующей действительности.

англия

Заявлять ходатайство о начале производства по делам о несостоятельности имеют право «либо компания, либо директор, либо любой кредитор или кредиторы (включая кредиторов с условными исками), либо вкладчики»2 В отношении физических лиц кредиторы могут заявлять ходатайство о признании должника банкротом. Кредиторы вправе заявлять ходатайство о начале процедур несостоятельности:

«если они направили должнику письменный запрос об исполнении обязательств, прошло три недели, требования так и остались неудовлетворенными и их сумма больше 750 ф. ст.;

если предыдущее решение суда (по делу, не связанному с несостоятельностью) осталось неисполненным;

если исполнение решения суда приведет к неплатежеспособности компании;

если в результате исполнения решения суда обязательства должника превысят его активы»3.

По инициативе суда может быть возбуждено производство по делу о несостоятельности, если компания станет неизбежно неплатежеспособной.

Франция

В ст. 3 Закона 85-98 говорится, что процедуры несостоятельности могут быть начаты, если субъект не в состоянии выполнить обязательства в определенный срок, посредством имею-

1 USA Bankruptcy Code, 1978, § 303.

2 Insolvency Act, s. 124.

3 Principles of Corporate Insolvency Law. London, 1990. С. 28.


щихся в его распоряжении активов. Предусмотрена обязанность должника заявить ходатайство о начале процедур несостоятельности не позднее, чем через пятнадцать дней после даты прекращения платежей, и ответственность за невыполнение этого требования. Ходатайство может быть заявлено кредитором независимо от характера его прав требования.

Рассмотреть вопрос о начале процедур несостоятельности суд может по собственной инициативе или по представлению прокурора республики. Выборные представители трудового коллектива предприятия могут предоставить суду данные о ситуации, связанной с прекращением платежей, что может явиться основанием для открытия процедур.

Французская система бухгалтерского учета отличается строгим подходом. В 1994 году был принят закон, который обязал аудиторов акционерных обществ, «в случае обнаружения угрозы неплатежеспособности, немедленно информировать об этом администрацию общества и председателя торгового суда»1.

Итоги

Общими тенденциями законодательства Германии, США, Англии, Франции является то, что существенно проще стали условия начала разбирательства по делу о несостоятельности. Весьма интересна и полезна может оказаться германская модель, позволяющая начать процедуру несостоятельности при угрозе банкротства, что позволяет снизить возможные потери активов.

3. Последствия возбуждения производства по делу о несостоятельности. Применяемые процедуры

Решение об открытии производства имеет очень важное значение. В этот момент имеется возможность задействовать классические правовые механизмы регулирования банкротства:

- приостановление действий отдельных кредиторов;

-- создание коллективных органов кредиторов;

- сбор конкурсной массы (в США - формирование имущества);

- выбор направления процедур (ликвидация, реабилитация или реорганизация);

1 Закон 94^75, ст. 230-1.


- замена руководства управляющим по банкротству;

- оспаривание сделки (по специальным условиям, связанным с несостоятельностью);

- отказ от договоров с исполнением в будущем.

Германия

Характерной особенностью германского законодательства раньше являлось то, что урегулировать долги несостоятельного должника можно было только мировой сделкой или конкурсным производством. Сейчас в Insolvenzordnung предусмотрена дополнительная возможность урегулирования с использованием конкурсного плана (в основном направленного на продолжение работы предприятия). Это новая процедура - ее можно назвать планом восстановления платежеспособности - запускается только при определенном уровне согласия кредиторов (совершенно иной подход, чем в США).

Следует отметить, что в новом германском регулировании используется принцип единой («унитарной») процедуры независимо от того, будет ли в конечном счете должник реорганизован или ликвидирован1. Все дела начинаются сразу открытием конкурсного производства; формируется конкурсная масса; конкурсным управляющим готовится отчет, на основании которого принимается решение о возможности продолжения деятельности предприятия или об окончательной ликвидации. План восстановления платежеспособности может быть принят на любой стадии до окончания конкурсного производства и ликвидации несостоятельного юридического лица.

В случае открытия производства суд назначает конкурсного управляющего2 При этом права должника распоряжаться и управлять имуществом, входящим в состав конкурсной массы, переходят к конкурсному управляющему3. Распоряжения должника, сделанные в отношении предметов, которые включены в конкурсную массу, являются недействительными. В то же время при

1 См.: Бальц М. Реформа чакона о несостоятельности (банкротстве) предприятий в Российской Федерации. 1995. С. 21. 2 Insolvenyordnung, (j 27. 1 Ibid., § 80.


наличии ряда условий суд может разрешить должнику продолжать управлять и распоряжаться имуществом, включенным в конкурсную массу, - если имеется просьба должника; если с этим согласен кредитор, заявивший ходатайство об открытии процедур; если это не причинит ущерб или приведет к затягиванию дела1.

В таком случае вместо конкурсного управляющего назначается уполномоченный. Суд может отменить решение о самоуправлении, если этого потребует собрание кредиторов либо об этом будет подано ходатайство от обеспеченного кредитора или конкурсного управляющего и будут нарушены условия, разрешающие самоуправление, либо о прекращении самоуправления ходатайствует должник. В обязанности уполномоченного входит проведение проверки финансового положения должника, а также наблюдение за его расходами и доходами.

При обнаружении любых обстоятельств, которые могу привести к причинению ущерба кредиторам, уполномоченный обязан сообщить комитету кредиторов и суду о таких обстоятельствах. Должник не имеет права принимать на себя обязательства, если против этого возражает уполномоченный. Для принятия обязательств, выходящих за рамки обычного оборота, требуется согласие уполномоченного. У уполномоченного есть право требовать поступления всех денежных средств в пользу должника через расчетный счет и кассу, контролируемые уполномоченным. Для совершения сделок, имеющих особое значение, должнику необходимо получать согласие комитета кредиторов. Собрание кредиторов может ходатайствовать об утверждении судом положения, при котором определенные сделки, заключаемые должником, признаются действительными только при одобрении управляющим. Такое же ходатайство может заявить обеспеченный или конкурсный кредитор, если необходимо безотлагательно предотвратить ущерб. Решение суда о необходимости получения одобрения должно быть опубликовано.

При открытии конкурсного производства вводится запрет на принудительное исполнение в пользу отдельных кредиторов по отношению к имуществу, включенному в конкурсную массу, а также на принудительное исполнение судебных решений, принятых в течение месячного срока до момента открытия производства.

Insolvenzordnung, <» 270.


США

В отношении всех должников (исключая железнодорожные, страховые и банковские организации, кредитные объединения) могут быть начаты процедуры либо ликвидации (раздел 7 USBC), либо реорганизации (раздел 11 USBC). Для железнодорожных организаций предусматривается специальная процедура реорганизации. Специальные процедуры предусмотрены и для регулирования долгов муниципалитетов и других образований (раздел 9 USBC), а также для фермеров с регулярным годовым доходом (раздел 12 USBC) и для физических лиц с регулярным доходом (раздел 13 USBC). Имеются особенности для брокеров фондовых и товарных бирж.

Если к должнику применяются процедуры реорганизации, то обычно он остается владельцем до тех пор, пока суд не примет противоположное решение после заявления заинтересованной стороны. В большинстве случаев американские суды привержены концепции «должника во владении» (то есть оставляют должнику право управлять своими активами). «Должник выполняет обязанности гипотетического опекуна, то есть обладает всеми особыми правами управляющего»1. В § 362 USBC дается большой перечень действий кредиторов, к которым применяется автоматическая отсрочка: принудительное исполнение, получение во владение собственности из имущества должника, создание любого залогового права на собственность должника. Перечисленные элементы используются как при ликвидации, так и при реорганизации. Следует отметить, что в случае реорганизации по инициативе должника положения § 362 USBC можно трактовать в пользу должника.

англия

К физическому лицу могут быть применены либо процедура банкротства (конкурсное производство), либо мировое соглашение. Если применяется процедура банкротства, то назначается управляющий, который распродает активы должника. «В процес-

1 Балъц М. Реформа закона о несостоятельности (банкротстве) предприятий в Российской Федерации. С. 21.


се заключения мирового соглашения должен принимать участие юрист, специализирующийся в области банкротства»1. Если должником является корпорация, то могут применяться или мировое соглашение, или процедура управления, или ликвидация, или процедура administrative receiverships (это означает следующее - обладатель права плавающего обеспечения получает почти полный контроль над активами и действиями должника. В дальнейшем в работе под administrative receiverships будет подразумеваться - управление под контролем кредитора с плавающим обеспечением).

Франция

Суд может начать процедуру несостоятельности, приняв решение об оздоровлении предприятия2. Данное решение открывает период наблюдения в целях составления отчета об экономическом и социальном положении предприятия и выработке решения о продолжении деятельности предприятия или о передаче прав на него. Если ни то, ни другое не представляется возможным, суд в конце наблюдательного периода принимает решение о ликвидации.

В решении об открытии процедуры наблюдения суд назначает специального судью и двух уполномоченных: администратора и представителя кредиторов3. Суд наделяет администратора следующими функциями - наблюдать за действиями по управлению, помогать должнику управлять или осуществлять управление самостоятельно. Суд в любой момент может изменить функции администратора. Должник вправе продолжать управлять и распоряжаться имуществом, а также осуществлять действия, не связанные с функциями администратора4. Судебное решение об открытии соответствующей процедуры автоматически запрещает выплаты по любым обязательствам, возникшим ранее этого судебного решения, приостанавливает или запрещает любой иск со стороны всех кредиторов, права требования которых возникли до указанного решения.

1 Bankruptcy in OECD and East Europe Countries. P. 21.

2 См. Закон 85-98, ст. 8.

3 См. Закон 94-^75, ст. 10.

4 См. Закон 85-98, ст. 32.


Итоги

В Германии все процедуры несостоятельности начинаются открытием конкурсного производства. Затем при поступлении ходатайства и наличии оснований для этого процедуры могут быть конвертированы в реабилитационные в любой момент*. Однако такой подход имеет свой недостаток, так как неопределенность мешает управляющему принять продуманные решения в отношении текущих контрактов, увольнения работников, планировать будущий бизнес. Следствием такой неопределенности может стать уменьшение активов должника. В большинстве случаев контроль за предприятием переходит к конкурсному управляющему.

Американское регулирование позволяет сразу входить в процедуры либо ликвидации, либо реорганизации. Особенностью американского подхода является использование концепции «должника во владении» при реорганизационных процедурах. Поскольку контроль за предприятием остается у должника и возникают большие возможности оспаривать сделки, а также отказываться от неисполненных контрактов, то инициаторами процедур несостоятельности часто являются сами должники.

Английское регулирование отличается тем, что при введении режима управления с целью реабилитации очень большие права предоставляются кредиторам с плавающим обеспечением на все активы должника (это в основном банки): они могут назначать своих представителей для полного контроля над активами должника. И это фактически блокирует режим управления. В то же время, если применяются процедуры ликвидации, права таких кредиторов существенно уменьшаются и для распределения приоритет фиксированного залога выше.

Во французской системе большие полномочия в определении вида контроля над предприятием и направлении процедур принадлежат суду. Представляет интерес концепция периода наблюдения. Следует отметить, что большую роль в судебных процедурах имеют непосредственные беседы судьи с руководителями должника. До 1994 года даже при явной бесперспективности предприятия не было возможности сразу входить в ликвидацион-

1 Insolvenzordnung, § 217.


ные процедуры. Это было связанно с почти религиозным желанием реабилитировать предприятия.

4. Органы управления в процедурах несостоятельности

Германия

Германское законодательство о несостоятельности предусматривает, что при открытии производства должник отстраняется от управления бизнесом и суд назначает конкурсного управляющего. Позднее собрание кредиторов вправе избрать в качестве управляющего другое лицо1 Конкурсным управляющим может быть назначено пригодное, особо компетентное и независимое от кредиторов и должников физическое лицо. Конкурсный управляющий осуществляет свою деятельность под надзором суда2. Он может быть отозван судом по собственной инициативе, по просьбе комитета кредиторов или собрания кредиторов. Предусматривается ответственность конкурсного управляющего в виде возмещения убытков всем участникам в том случае, если он будет признан виновным в нарушении обязанностей3. Также предусматривается ответственность конкурсного управляющего, если в результате его неправильных действий будет потеряна возможность полного исполнения обязательств по конкурсной массе. В Insolvenzordnung предусмотрена возможность назначения временного конкурсного управляющего для применения мер обеспечения. По окончании возложенных на него обязанностей конкурсный управляющий должен представить отчет собранию кредиторов4, который проверяет суд по делам о несостоятельности.

Органами управления также являются собрание кредиторов и комитет кредиторов. Перед первым собранием кредиторов суд может учредить комитет кредиторов. В комитете кредиторов должны быть представлены кредиторы с правом на особое удовлетворение; конкурсные кредиторы с максимальными требованиями; кредиторы с небольшими требованиями; наемные работники. Собрание кредиторов решает, следует ли создавать комитет

1 Insolvenzordnung, § 56.

2 Ibid., § 58.

3 Ibid., § 60.

4 Ibid., § 66.


кредиторов, и если да, то кто будет входить в его состав. Задачами комитета кредиторов являются оказание содействия конкурсному управляющему и контроль за его работой. Решения комитета правомочны, если за них проголосовало большинство при условии, что в голосовании приняло участие большинство членов комитета. Собрание кредиторов созывается, если поступило ходатайство об этом от конкурсного управляющего, комитета кредиторов или, в зависимости от суммы требований и характера прав требований, от нескольких кредиторов. Решение собрания кредиторов признается действительным, если сумма требований, принадлежащих проголосовавшим за него кредиторам, составит более половины суммы требований кредиторов, участвующих в голосовании.

На заседании по оценке отчета собрание кредиторов принимает решение, следует ли ликвидировать предприятие или разрешить предприятию временно функционировать1. Собрание может также уполномочить управляющего подготовить конкурсный план.

США

В американском праве используется правовая конструкция trustee - доверительного управляющего. «Доверительный управляющий в процедурах несостоятельности - это активный доверительный управляющий»2. Доверительный управляющий при банкротстве является «представителем имущества»3. Это имущество создается и существует как независимое от должника образование. Полномочия доверительного управляющего при банкротстве различаются в зависимости от типа применяемых процедур. При ликвидации доверительный управляющий собирает собственность имущества, оспаривает сделки должника, продает активы должника, оценивает иски кредиторов, при определенных условиях отказывает должнику в освобождении от долгов. «По разделу 13 USBC активы остаются в распоряжении должника и он делает платежи кредиторам из выручки, полученной после начала дела в соответствии с планом. Доверительный управляющий при бан-

1 Insolvenzordnung, § 157.

11•EpsteinD. Bankruptcy and other Debtor-Creditor Laws. Mum, 1995. P. 152.

3 USA Bankruptcy Code, 1978, § 323.


кротстве, в соответствии с разделом 13, несет ответственность по наблюдению за выполнением плана должником»1. Если к должнику применяется процедура реорганизации, то тогда суд обычно оставляет должника во владении. При наличии оснований и заявления кредиторов - владельцев ценных бумаг должника и других лиц, имеющих законный интерес к имуществу должника, суд может назначить доверительного управляющего при банкротстве.

После принятия судом заявления о признании должника несостоятельным в разумный срок должно быть созвано собрание кредиторов.

В американском законодательстве с 1978 года применяется правовая конструкция доверительного управляющего от США. Она используется для того, чтобы освободить судью от выполнения административных функций. Доверительный управляющий от США - официальное государственное образование, орган, назначаемый Генеральным прокурором. «Доверительный управляющий от США, а не суд, отбирает и наблюдает за доверительными управляющими при банкротстве»2 Доверительный управляющий от США сразу после начала производства по делу назначает временного доверительного управляющего3. Если не найдется желающих, то доверительный управляющий от США может сам стать доверительным управляющим при банкротстве по этому делу.

Собрание кредиторов может заменить назначенного доверительного управляющего при банкротстве, если за такое решение проголосует не менее 20% кредиторов, представляющих большую часть требований. «Если процедуру реорганизации проходит железнодорожная организация, то собрание кредиторов не созывается, не формируется комитет кредиторов. Министр транспорта после решения суда о начале производства в связи с несостоятельностью представляет суду список из незаинтересованных лиц, изъявивших желание участвовать в деле, из которых суд выбирает доверительного управляющего при банкротстве»4. Если субъ-

EpsteinD. Bankruptcy and other Debtor-Creditor Laws. Minn. 1995. P. 140. 1 Ibid., P. 142. 3 USA Bankruptcy Code, 1978, § 701, § 702.

Васильев Е.А. Правовое регулирование конкурсного производства в капиталистических странах. С. 59.


ектом разбирательства в качестве должника стал муниципалитет, то органов управления в производстве о несостоятельности не создается.

англия

В зависимости от типа применяемых процедур образуются различные типы органов управления. Если компания испытывает финансовые затруднения, то суд может назначить процедуру управления компанией. Для этого назначается специальное лицо -администратор. «Эту процедуру можно считать одной из версий реорганизации по разделу 11 USBC»1. Кредиторы, имеющие право плавающего обеспечения на все активы компании, могут также инициировать процедуру управления доходов компании, с назначением специального управляющего доходами компании. При ликвидации назначается ликвидатор, кандидатуру которого выдвигает собрание кредиторов. Может быть назначен временный ликвидатор. При процедуре добровольного урегулирования долгов назначается куратор. Если его кандидатура одобряется собранием кредиторов, ему придается статус супервайзера и его главной обязанностью будет являться надзор за соблюдением установленного плана урегулирования долгов. В случае объявления должника (физического лица) несостоятельным (банкротом) для охраны его имущества до назначения доверительного управляющего назначается временный управляющий, который заменяется доверительным управляющим. При любой из всех процедур у кредиторов имеются возможности решающим образом воздействовать на принятие решений.

Франция

В ст. 10 Закона 94-475 в подразделе об органах по осуществлению процедуры и контролерах указано, что суд, открывая процедуру несостоятельности, назначает специального судью и двух уполномоченных (администратора и представителя кредиторов). Суд также приглашает представителей трудового коллектива. Суд по своей инициативе либо по инициативе судьи, назна-

1 Wood P. Principles of International Insolvency. London, 1995. P. 12.


ченного судом, или прокурора республики может заменить администратора1. Администратор, представитель кредиторов информирует назначенного судью и прокурора республики о ходе процедуры. Судья назначает от одного до пяти контролеров из числа кредиторов, которые обратятся к нему с такой просьбой2. Контролеры помогают назначенному судье и представителю кредиторов в выполнении обязанностей. Администратор с помощью должника должен подготовить отчет о положении предприятия и на основании отчета предложить либо план оздоровления предприятия, либо его ликвидацию. В случае, если администратор собирается предложить суду план продолжения деятельности предприятия, предусматривающий изменение состава капитала, он может требовать от правления или совета директоров собрать общее собрание акционеров или участников товарищества3. Суд может по инициативе администратора, представителя кредиторов, контролера, должника, прокурора республики или по своей инициативе принять постановление о прекращении деятельности или ликвидации предприятия. Большие полномочия в определении и разграничении функций администратора и управленческого персонала принадлежат суду. Суд может в любое время менять объемы предоставляемых полномочий.

Итоги

Построение органов управления в анализируемых типах законодательств отражает общие цели соответствующих законодательств. Англия и Германия больше защищают интересы кредиторов, США занимает промежуточное положение, а Франция отдает предпочтение реабилитации даже в ущерб интересам кредиторов. Английские и германские органы управления предоставляют кредиторам большие возможности влиять на ход процедур несостоятельности. Французское законодательство наделяет судебные органы большими возможностями влияния на процедуры регулирования несостоятельности.

^См. Закон 94-475, ст. 12

1 См. там же, ст. 15.

1 См. Закон 94-475, ст. 22


5. Обеспеченные требования

В современной западной литературе отмечается, что «основной целью и политикой обеспечения являются: защита кредиторов при неплатежеспособности должника; предотвращение каскада неплатежеспособностей; поощрение инвестиций (финансирование предприятий); уменьшение стоимости кредита (тот, кто платит за активы, должен иметь право на активы); поощрение частных инвестиций (так как банк может чувствовать себя уверенней); контрольные функции (особенно для защиты финансовых средств)»1. Для оценки позиций законодательств разных стран, регулирующих вопросы обеспечения, и ответа на вопрос, чьи интересы лучше защищены - кредиторов или предприятия-должника, необходимо учитывать следующие ключевые позиции:

- во-первых, круг возможных объектов обеспечения; допустимость использования плавающего залога (например, объектом обеспечения может быть имущество, принадлежащее должнику сейчас, как равно приобретенное в будущем); возможность невладельческого залога движимости;

- во-вторых, разработанность техники обеспечения, необходимость публичной регистрации обеспечительных прав (должен ли кредитор периодически подтверждать регистрацию, должен ли кредитор владеть активами обеспечения, должен ли кредитор, обеспеченный ценными бумагами, быть зарегистрирован как держатель в реестре эмитента);

- в-третьих, степень формализации действий, необходимых для оформления обеспечения (должен ли документ, подтверждающий обеспечительное право, иметь нотариальную или простую письменную форму, либо договор обеспечения может быть заключен в устной форме или путем депонирования документа с печатью);

- в-четвертых, виды обязательств, по которым возможно обеспечение (возможно ли обеспечение будущих обязательств или обеспечение для всех убытков, необходимо ли определять максимальную сумму обязательств, возможно ли обеспечение, выраженное в иностранной валюте, возможно ли обеспечение предметом, который уже является обеспечением).

Wood P. Principles of International Insolvency. P. 11.


- в-пятых, возможные ограничения по составу кредиторов, которые могут быть субъектами права обеспечения (предоставляется ли такое право иностранным кредиторам; возможно ли использование доверительного управляющего в качестве держателя предмета обеспечения для нескольких кредиторов, имеются ли ограничения для банков);

- в-шестых, набор средств для реализации прав обеспеченного кредитора; возможные ограничения (например, реализация предметов обеспечения только путем публичных торгов; предоставление должнику дополнительного времени для попыток удовлетворить требования кредитора; продажа предметов обеспечения только за национальную валюту);

- в-седьмых, влияние процедур несостоятельности на право обеспечения (может ли данное право быть заморожено мораторием, может ли управляющий по банкротству использовать активы, являющиеся обеспечением, для попыток спасения предприятия);

- в-восьмых, может ли управляющий по банкротству делать суперприоритетные займы для попыток реабилитации (причем предметом обеспечения являлись бы уже обеспечивающие активы);

- в-девятых, степень оспоримости обеспечительных сделок с кредиторами (могут ли определенные сделки быть признанными сделками с предпочтением) и продолжительность периода подозрения для целей оспоримости;

- в-десятых, определенность и предсказуемость приоритетов обеспеченных кредиторов, очередность обеспеченных кредиторов по сравнению с другими кредиторами с приоритетами, права обеспеченных кредиторов на активы, являющиеся предметами договоров аренды, лицензионных договоров;

- в-одинадцатых, возможность кредитора запрещать выкуп предмета обеспечения (например, предъявлением требования предварительной оплаты штрафов или консолидации предметов обеспечения).

Германия

Все имущество, принадлежащее должнику на момент открытия производства по несостоятельности, является конкурсной массой1. Следовательно, и предметы обеспечения включаются в

1 Insolvenzordnung, § 35.


конкурсную массу (это - нововведение в германском праве). Все действия обеспеченных кредиторов по обращению взысканий на предмет обеспечения будут реализовываться в судебном порядке с участием конкурсного управляющего.

Если предметом обеспечения является недвижимое имущество, то кредиторы могут ходатайствовать об обращении взыскания на недвижимость. Причем порядок действий будет регулироваться законом о принудительной аукционной реализации. Если право обеспечения возникло на основании сделки или в силу закона, то обеспеченный кредитор имеет право на особое удовлетворение из предмета обеспечения главного требования, процентов и издержек. Если движимое имущество, являющееся предметом обеспечения, находится во владении конкурсного управляющего, то он может свободно реализовывать это движимое имущество1. Конкурсный управляющий обязан предоставлять обеспеченному кредитору информацию, возможность осмотра предметов обеспечения, анализа бухгалтерских документов. Перед продажей предметов обеспечения конкурсный управляющий должен уведомить кредитора о своем намерении, при этом у кредитора есть право предложить свой вариант реализации. Если реализация предмета обеспечения необоснованно затягивается, обеспеченный кредитор имеет право на получение процентов, связанных с такой задержкой2.

После реализации конкурсным управляющим предметов обеспечения из вырученной суммы компенсируются в пользу конкурсной массы издержки по реализации, а оставшаяся сумма передается обеспеченному кредитору. Если реализацию произвел кредитор, то он обязан компенсировать конкурсной массе издержки по фактическим расходам, связанным с предметом обеспечения, и заплатить налог с оборота. Конкурсный управляющий имеет право на использование движимого имущества, являющегося предметом обеспечения и находящегося в его владении, при условии последующей компенсации потери стоимости такого предмета.

Если право на реализацию движимого имущества имеется у обеспеченного кредитора, то суд может по ходатайству конкурс-

1 Insolvenzordnung, § 146. 2 Ibid., § 169.


ного управляющего, ознакомившись с мнением кредитора, указать срок, в течение которого кредитор должен реализовать предмет обеспечения. По истечении этого срока такое право имеет конкурсный управляющий1.

Обеспеченные кредиторы могут отказаться от права на особое удовлетворение, при этом у них возникает право на долевое удовлетворение из конкурсной массы2. Этот вариант также допустим, если особое удовлетворение стало невозможным.

Требования обеспеченных кредиторов конкурируют между собой (удовлетворяются пропорционально). В целях определения порядка очередности удовлетворения к обеспеченными кредиторам приравниваются:

- кредиторы, которым должник для обеспечения обязательства передал в собственность движимое имущество;

- кредиторы, которым принадлежит право удержания;

- федерации, земли, общины, которые владеют имуществом, являющимся гарантией уплаты налогов, сборов, таможенных пошлин.

США

Право обеспечения может возникнуть в силу сделки, традиций правовой системы (обеспечение по правилам общего права и права справедливости), а также по федеральным законам. Данное право используется для получения приоритета над другими кредиторами в случае несостоятельности должника. Особенностью американского законодательства является необходимость строгих формальных действий. Например, если кредитор получил право обеспечения по сделке, для того, чтобы оно в случае несостоятельности контрагента оказалось действующим, необходимо своевременно выполнить формальные требования, т. е. сделать право обеспечения завершенным (законченным). Может быть признано не имеющим юридической силы право обеспечения, возникшее при определенных условиях - после возбуждения процедур несостоятельности3 или по ничтожной сделке4. Реализация

Insolvenzordnung, § 173. 2 Ibid., § 52.

USA Bankruptcy Code, 1978, () 544 (j 545 11bid., § 548.


права на обеспечение (если оно не может быть признано недействительным) автоматически приостанавливается, и обеспеченный кредитор не может принудительно взыскать предмет обеспечения1. Однако он может ходатайствовать об отмене автоматического приостановления. «По § 363 USBC доверительный управляющий имеет право использовать предмет обеспечения при условии адекватной защиты интересов обеспеченного кредитора»2. Суд по банкротству может снизить приоритет обеспеченного кредитора, если это необходимо и целесообразно (например, для получения дополнительного кредита на достройку здания). При этом обязательно выполнение некоторых условий: принятие решения должно происходить после заслушивания позиций сторон;

иной возможности для получения дополнительного кредита нет;

держателю права обеспечения будет предоставлена адекватная защита. Американское законодательство о несостоятельности ограничивает применение обеспечения с плавающей оценкой3. Если до возбуждения процедур несостоятельности было заключено соглашение о применении обеспечения с плавающей оценкой (например, обеспечением будут являться все активы должника, в том числе и приобретенные в будущем), то такое соглашение признается действительным только в части (до возбуждения процедур несостоятельности). Для случаев реорганизации американское право предусмотрело также обязанность обеспеченного кредитора возвращать полученное имущество, если оно необходимо доверительному управляющему для продолжения деятельности предприятия4 Право физических лиц требовать освобождения не означает, что кредитор теряет свое право на удовлетворение. Такое право у него сохраняется (право на обращение взыскания на предмет обеспечения). Если обладателю обеспечительного права передается предмет обеспечения, то соответствующий иск погашается. Для получения предмета обеспечения кредитор должен добиться освобождения от автоматического приостановления. Также доверительный управляющий может добровольно передать кредитору предмет обеспечения. Если обеспеченному кредитору

1 USA Bankruptcy Code, 1978, § 362.

2 Epstein D. Bankruptcy and other Debtor-Creditor Laws. P. 257.

3 USA Bankruptcy Code, 1978, § 552.

4 Epstein D. Bankruptcy and other Debtor-Creditor Laws. P. 261. 192


предполагается выплачивать сумму долга в течение определенного периода (в соответствии с планом реорганизации), то при выплатах ему начисляются проценты. Иски государства по налогам обычно являются обеспеченными в силу закона. Очередность удовлетворения обеспеченных кредиторов зависит от времени возникновения права обеспечения1. Все обеспеченные кредиторы имеют приоритет перед необеспеченными кредиторами.

англия

Права обеспеченных кредиторов зависят от типа применяемых процедур. Следует отметить, что в английской системе регулирования несостоятельности именно принципы обращения с обеспеченными кредиторами отличаются своеобразием.

Если несостоятельная компания ликвидируется, то по английскому праву у кредитора есть четыре варианта действий:

- отказаться от права обеспечения и участвовать в ликвидационном процессе как необеспеченный кредитор с полной суммой исковых требований (фактически это происходит не часто, в основном, когда предмет обеспечения почти ничего не стоит);

- по соглашению с ликвидатором оценить рыночную стоимость предмета обеспечения и участвовать в ликвидационном процессе как обеспеченный кредитор (на сумму предмета обеспечения) и как необеспеченный (на остальную сумму);

- реализовать предмет обеспечения самому и затем участвовать в ликвидационном процессе в качестве необеспеченного кредитора с суммой иска, являющейся разницей между полной суммой исковых требований (до реализации предмета обеспечения) и продажной стоимостью предмета обеспечения;

- если обеспеченный кредитор уверен, что стоимость предмета обеспечения выше, чем корреспондирующие требования, ему не нужно спешить с реализацией права обеспечения, так как он либо сам сможет реализовать предмет обеспечения, либо, если у ликвидатора появиться необходимость в предмете обеспечения, он должен будет заплатить кредитору полную сумму иска.

Если подано заявление о введении режима управления (administration), все действия обеспеченных кредиторов (обраще-

USA Bankruptcy Code, 1978, § 724.


ние взыскания на предмет обеспечения, продажа предмета обеспечения, назначение специального лица для реализации права обеспечения) приостанавливаются до тех пор, пока суд не отменит этот мораторий. Однако эти правила не относятся к кредиторам с правом плавающего обеспечения на все активы должника. Такие кредиторы могут назначать специальное лицо (administrative receiver) для контроля активов должника и тем самым блокировать процедуру управления. В большинстве случаев так и происходит потому, что этими кредиторами являются банки и получение любого кредита обычно обусловливается соглашением о плавающем обеспечении на все активы должника.

В случае ликвидации требования кредиторов с плавающим залогом при распределении ранжируются ниже требований обычных обеспеченных кредиторов.

Франция

Из исследуемых типов законодательства, регулирующего вопросы обеспечения в случае банкротства, французское, как уже отмечалось, является наиболее либеральным по отношению к предприятию-должнику и наиболее жестким по отношению к кредиторам, в том числе и обеспеченным. «Во Франции обеспечение или почти ничего не стоит, или, по крайней мере, пвчти невозможно предсказать, насколько это право может быть реализовано»1. По обеспеченным обязательствам не начисляются никакие проценты после открытия процедур несостоятельности (за исключением договоров займа, заключенных на срок более одного года, кредитов с отсрочкой по выплате более чем на один год)2 Право обеспечения значительно ослабляется тем, что за счет предметов обеспечения могут погашаться расходы на управление имуществом несостоятельного должника (так как они имеют более высокий приоритет). Трудовые и налоговые требования тоже имеют более высокий приоритет, чем обеспеченные требования. Администратор вправе с разрешения суда предоставлять активы, уже являющиеся обеспечением, для обеспечения новых займов с более высоким приоритетом. Права обеспеченного кредитора зави-

1 Wood P. Comparative Law of Security and Guarantees. London, 1995. С. 159. 2 См. Закон 85-98, ст. 55.


мтепьност

сят от того, является ли обеспеченный кредитор владельцем предмета обеспечения и является ли правоотношение залогом недвижимости.

Суд может принять план продолжения деятельности предприятия, и тогда к праву на удовлетворение из предмета обеспечения может быть применен мораторий. Так как никакие проценты не начисляются, то права кредитора при этом значительно ослабляются1.

6. Взаимозачет

Германия

Если у кредитора на момент открытия производства по закону или соглашению имелось право на проведение зачета, то начало процедур несостоятельности не затрагивает это право2 Если право на зачет возникло в ходе производства о несостоятельности, оно может быть реализовано только тогда, когда в отношении подлежащих зачету требований наступили условия исполнения. Если требование является безусловным и может быть исполнено до начала производства, то зачет запрещен3. Зачет также не допускается, если: конкурсный кредитор стал должен конкурсной массе после открытия производства о несостоятельности; приобрел право требования к должнику от других кредиторов после открытия производства о несостоятельности; получил право требования в результате действия, которое может быть обжаловано;

должен конкурсной массе, а право требования должно быть исполнено за счет свободного имущества должника".

США

Право на взаимозачет у кредитора не нарушается открытием процедур при соблюдении определенных условий5:

- право на зачет возникло до начала рассмотрения дела;

-> иск кредитора не является запрещенным (по § 502 USBC).

1 Wood P. Comparative Law of Security and Guarantees. C. 160.

2 Insolvenzordnung, § 94.

3 Ibid., § 95.

4 Ibid., § 96.

"1 USA Bankruptcy Code, 1978, § 553.


Проведение зачета не допускается, если такое требование кредитор получил от другого кредитора после начала рассмотрения дела или в течение 90 дней, предшествующих началу рассмотрения дела (когда должник фактически находился в состоянии неплатежеспособности, презюмируется неплатежеспособность должника в эти 90 дней1; право требования кредитора возникло от должника в течение 90 дней до начала рассмотрения случая; это право требования было получено с целью реализации права на зачет с должником).

Однако подача заявления вводит автоматическую остановку, в том числе и на взаимозачет2. «После подачи заявления на возбуждение производства по делу необходимо получить разрешение на отмену остановки»3. В § 553 USBC предусмотрены полномочия доверительного управляющего на действия по взысканию имущества у кредитора, реализовавшего взаимозачет в нарушение вышеуказанных правил.

англия

Позиции законодательства Англии отличаются тем, что в вопросе применения взаимозачета используется «принцип минимизации потерь для платежеспособной стороны»4. Имеется в виду, что в случаях, когда оцениваются все права требования к имуществу, при наличии у кредитора и должника встречных обязательств, учитывается только их баланс. Можно даже сказать, что использование взаимозачета в Англии обязательно. Однако право на взаимозачет должно существовать до начала производства по делу о несостоятельности. Права кредиторов в вопросе о взаимозачете наиболее сильны в законодательстве Англии.

Франция

Французский подход к взаимозачету прямо противоположен английскому. «Взаимозачет в период наблюдения рассматривается как платеж, и поэтому такая сделка по французскому праву

1 USA Bankruptcy Code, 1978, § 553.

2 Ibid,, § 362.

3 Epstein D. Bankruptcy and other Debtor-Creditor Laws. P. 211.

4 Goode R. Principles of Corporate Insolvency Law. London. 1990. P. 153.


признается недействительной»1. Данные правила применяются для защиты имущественного комплекса предприятия должника с целью возможного оздоровления деятельности предприятия. Это является отражением общего подхода французского законодательства, предпочитающего реабилитацию ликвидации.

Итоги

Логика разрешения или ограничения использования кредиторами зачета взаимных требований в процедурах несостоятельности должна соответствовать общим целям конкретного законодательства о несостоятельности. Это можно увидеть наиболее ярко в английском законе (защищающем интересы кредиторов и поэтому почти обязывающем проводить взаимозачет) и французском законе (направленном на оздоровление предприятия-должника и поэтому запрещающем проводить взаимозачет).

7. Оспоримые сделки

Оспоримость сделок в процедурах несостоятельности используется для обеспечения принципов справедливости в коллективных действиях кредиторов, для максимизации имущества при реабилитации, для предотвращения мошеннических сделок, которые весьма возможны при несостоятельности.

В процедурах несостоятельности применяются два подхода к оспариванию сделок. Один, связанный с оспариванием мошеннических сделок, используется также и вне процедур несостоятельности. Второй применяется только в рамках процедур несостоятельности, так как в данном случае условия недействительности связаны с несостоятельностью должника.

Германия

Условия оспримости сделок зависят от типа сделок, субъектного состава, намерения сторон, последствий сделок. Право оспорить юридическое действие, согласованное между должником и другим кредитором, появляется у кредитора, если: это действие было предпринято для удовлетворения требований другого

Wood P. Principles of International Insolvency. P. 101.


конкурсного кредитора в течение трех месяцев перед подачей ходатайства о начале производства (при условии, что конкурсный кредитор, в чью пользу было совершено действие, знал о неплатежеспособности должника); после подачи ходатайства о начале производства при условии, что кредитор знал о неплатежеспособности1. «Для лица, близкого к должнику, презюмируется его информированность о платежеспособности»2.

Кредитор может оспорить несогласованное юридическое действие, предоставившее конкурсному кредитору возможность получения или удовлетворения требования, на которое он право в то время не имел, если: это действие было предпринято в течение месяца до подачи ходатайства о начале производства; в течение трех месяцев до подачи ходатайства, а должник уже был неплатежеспособным; в течение трех месяцев до подачи ходатайства, причем кредитор знал, что действия причиняют ущерб другому кредитору.

В случае когда произошло намеренное причинение вреда, то можно оспорить сделки, совершенные должником в течение десяти лет до подачи ходатайства о начале производства при условии, что другая сторона знала об угрозе неплатежеспособности3. Возможно оспорить возмездный договор должника с близким лицом, наносящий прямой ущерб кредитору, если этот договор был заключен в течение двух лет до подачи ходатайства о начале производства или другой стороне было известно о намерении должника нанести ущерб кредиторам.

Безвозмездные действия должника могут быть опротестованы, если они были совершены в течение четырех лет до подачи ходатайства о начале производства. В законе также предусматривается возможность опротестования сделок должника с участниками предприятия, в результате которых им передается или возвращается вложенное в предприятие должника имущество. Все имущество, которое приобретено в результате сделки, впоследствии опротестованной, должно быть возвращено в конкурсную массу (в таком случае руководствуются правилами о неоснова-

1 Insolvenzordnung, § 130.

2 Бальц ЬА. Реформа закона о несостоятельности (банкротстве) предприятий в Российской Федерации. С. 29.

3 Insolvenzordnung, § 133.


тельном обогащении)1. Правила оспаривания сделок действуют как при ликвидации, так и при выполнении плана восстановления платежеспособности.

США

Полномочия по оспариванию сделок имеются у доверительного управляющего (в том числе и должника во владении по разделу II)2. Такими действиями могут быть, например, добровольные сделки, принудительное исполнение в отношении имущества должника, аресты имущества, применение права удержания. Для того чтобы доверительный управляющий мог опротестовать их, необходимо наличие следующих условий:

- действия должны приносить выгоду кредитору;

- действия выполнены в связи с обязательством должника, которое возникло из такого действия;

- должник уже находился в состоянии неплатежеспособности;

- действия совершены в течение 90 дней до даты подачи заявления;

- если действия совершены в отношении инсайдера, это должно иметь место в течение одного года до даты подачи заявления;

- действия дали возможность кредитору получить больше, чем он получил бы в случае ликвидации должника.

Презюмируется, что должник уже был неплатежеспособным в течение 90 дней, предшествующих дате подачи заявления. Намерения должника не имеют значения. Однако существуют исключения, значительно ограничивающие полномочия доверительного управляющего по опротестованию сделок. Эти исключения являются в настоящее время предметом серьезных дискуссий и подвергаются критике3. Доверительный управляющий не может опротестовать сделку, если она совершалась сразу же с момента возникновения обязанностей (например, покупка товара за на-

1 Insolvenzordnung, § 143. 2 USA Bankruptcy Code, 1978, § 547.

Snaker M. The American Bankruptcy Preferences Law: Perceptions of the Past, the Transition to the Present, and Ideas for the Future. New York, 1994. P. 313.


личный расчет или с помощью чека); создавала обеспечение для нового займа; совершалась как платеж, связанный с обычным ходом предпринимательской деятельности; совершалась, чтобы получить возможность предоставления обеспечения для совершения займа; совершалась, чтобы выполнить обязательство, обеспеченное залогом (когда предметом залога является послеприобретен-ная вещь); если такая сделка не нарушает интерес необеспеченных кредиторов или является платежом, связанным с ответственностью по налогам; совершалась как обеспечительная сделка в соответствии с законом, вводящим залог, а также некоторые другие сделки.

Положения USBC, регулирующие вопросы оспаривания сделок при несостоятельности, весьма похожи на положения обычного законодательства. Доверительный управляющий может оспорить сделку с имуществом должника или обязательство должника, возникшее добровольно или по принуждению, если соответствующее действие было совершено в течение одного года до даты подачи заявления и имело целью запутать, протянуть время, смошенничать, или сделка была совершена по заниженной цене и должник был неплатежеспособным или стал неплатежеспособным в результате такой сделки.

англия

Сделки могут быть оспорены в суде по заявлению уполномоченного лица1, если

1. Компания ликвидируется или находится под управлением.

2. Компания совершила действия в определенное время:

а) в случае, если действие с предпочтением совершено с ли-. цом, связанным с компанией (кроме трудовых отношений), в течение двух лет до начала неплатежеспособности;

б) в случае, если действие с предпочтением совершено с другим лицом в течение шести месяцев до начала неплатежеспособности;

в) в других случаях в течение периода времени между датой подачи заявления и датой вынесения решения.

1 Insolvency Act, s. 238.


3. Компания не имела возможности заплатить по своим обязательствам:

а) во время совершения действия;

б) либо в результате ее свершения.

4. Суду не запрещается принимать решения по такому действию.

5. Заявление должно быть подано уполномоченным лицом. Сделка будет рассматриваться как совершенная с предпочтением, если лицо, являющееся стороной по сделке, - это кредитор или поручитель либо гарант компании и в результате такой сделки это лицо получило больше, чем могло бы получить в случае ликвидации1. Не будут считаться сделками с предпочтением следующие действия:

- платеж обеспеченному кредитору в размере, не превышающем стоимости предмета залога, в отношении любого обязательства, появившегося до предоставления обеспечения;

- платеж с целью избежать потери активов;

- предоставление обеспечения под новую ссуду и другое новое имущество.

Доказывать наличие условий, в связи с которыми можно оспаривать сделку, должно уполномоченное лицо. Если сделка совершена с близким лицом, то презумируется намерение компании совершить сделку с предпочтением. Если сделка совершена по заниженной цене, то добросовестность кредитора значения не имеет.

Франция

Все сделки, совершенные должником с целью мошенничества, можно оспорить независимо от времени их совершения. Важным фактом является дата прекращения платежей. Так, после даты прекращения платежей признаются недействительными2:

1) безвозмездные сделки с переходом прав;

2) договор мены, по которому обязательства должника превосходят обязательства другой стороны;

Wood P. Principles of International Insolvency. P. 165. 2 См. Закон 85-98, ст. 107.


3) платеж по долгам, срок оплаты которых на дату платежа не наступил;

4) платеж по срочным долгам, совершенный в иной форме, чем наличные деньги; передача ценных бумаг или прав, способствующие предоставлению кредита;

5) передача имущества на хранение или передача денежных сумм в депозит в отсутствие решения суда;

6) договорная или судебная ипотека, законная ипотека супругов либо залог на имущество должника, обеспечивающие предшествующие долги;

7) предохранительная мера, регистрация которой или обращение взыскания по которой не были совершены до прекращения даты платежей.

Кроме того, вышеуказанные сделки суд может признать недействительными, если они совершены в течение шести месяцев до даты прекращения платежей. Возмездные сделки и платежи по срочным долгам, сделанные после даты прекращения платежей, могут быть признаны недействительными, если контрагенты должника знали о его финансовом состоянии. Иск о признании сделки недействительной могут заявить администратор, представитель кредиторов, ликвидатор, комиссар1.

Итоги

Все анализируемые законодательства имеют проработанные методы оспариваний сделок. Причем следует отметить, что и французская система, приверженная идее реабилитации, а также английская и германская, в большей степени защищающие интересы кредиторов, и американская, применяют строгие правила оспаривания сделок. Видимо, это можно объяснить тем, что во Франции и США эти средства используются для увеличения имущества реабилитируемого предприятия и в дисциплинирующих целях, а в Англии и Германии, в основном, в интересах коллективных действий кредиторов.

1 См. Закон 85-98, ст. 110.


8. Процедуры несостоятельности, направленные на восстановление платежеспособности и связанные с ограничением полномочий распоряжения активами

Германия

Сейчас в Германии действует Konkursordnung, принятый в 1877 году. По резолюции Бундестага 1 января 1999 года должен вступить в силу новый нормативный акт о несостоятельности -Insolvenzordnung. Этот акт отражает самые серьезные фундаментальные изменения в законодательстве о несостоятельности с 1877 года. «Одним из наиболее важных нововведений является план восстановления платежеспсобности»1 В § 1 Insolvenzordnung указывается, что целями производства законодательства о несостоятельности являются совместное получение кредиторами удовлетворения от должника за счет реализации имущества должника и распределение вырученного или принятие на основе плана по восстановлению платежеспособности особого порядка, имеющего целью в первую очередь сохранение предприятия. В плане могут быть разработаны все возможные схемы урегулирования долгов предприятия. Право представления плана суду имеют конкурсный управляющий и должник. Причем должник может представить план одновременно с подачей ходатайства об открытии производства о несостоятельности. При разработке плана управляющим в совещаниях имеют право участвовать комитет кредиторов, совет предприятия, комитет представителей управляющего персонала и должник2. План должен состоять из описательной части (изложение мер, предпринятых после открытия производства о несостоятельности) и констатирующей части (предполагаемый правовой статус участников производства в результате реализации плана). План должен делить кредиторов на группы. Количество групп не ограничивается. Деление должно производится, как минимум, между обеспеченньми кредиторами, обычными кредиторами и различными типами субординированных кредиторов3 Из числа кредиторов с одинаковыми требова-

^ Stumer R. The New German Insolvency Law // Journal № 3. 1996.

Insolvenzordnung, § 218. 1 Ibid., § 222.


ниями могут образовываться разные группы. Для обеспеченных кредиторов должно быть четко указано, затрагиваются ли их права планом и в какой степени. Если план не предусматривает специальные положения для обеспеченных кредиторов, то их право на особое удовлетворения сохраняется. Для обычных и субординированных кредиторов также должно быть четко указано в плане, затрагиваются ли их права и в какой степени. Причем для требований по денежным штрафам, наложенным в административном порядке, принудительным выплатам, а также выплатам в связи с уголовно наказуемыми деяниями план не может предусматривать исключение или ограничение ответственности. Пре-зюмируется равенство кредиторов одной группы в случаях, когда конкретный кредитор не согласился на иное удовлетворение. Если план не предусматривает продолжения деятельности должника, то тогда должник освобождается от неисполненных обязательств перед конкурсными кредиторами (на это обстоятельство должно быть указано в констатирующей части плана). Если план предполагает удовлетворение требований кредитора из предполагаемых доходов должника, то в таком случае должна быть представлена опись имущества, расписаны возможные доходы и расходы. К плану должно быть приложено заявление с согласием должника на продолжение управления предприятием (если план предусматривает такое продолжение)1. Суд может отклонить план, если нарушены положения о порядке представления и содержании плана и не были устранены недостатки; если выполнение представленного плана нереально; если представленный ранее план не был одобрен кредиторами или утвержден судом и по новому плану должника имеется ходатайство от конкурсного управляющего (по поручению комитета кредиторов) об отклонении плана. Суд представляет возможность высказать мнение по плану комитету кредиторов, совету предприятия, комитету представителей управленческого персонала, должнику, конкурсному управляющему, ведомственным представителям. Если продолжение реализации и распределения имущества может помешать исполнению предполагаемого плана, то по ходатайству конкурсного управляющего

1 Insolvenzordnung, § 230.


или должника суд может приостановить реализацию или распределение имущества должника1.

Суд назначает заседание для рассмотрения плана и голосования. О проведении голосования публикуется официальная информация. Специально приглашаются конкурсные кредиторы, заявившие требования, обеспеченные кредиторы, конкурсный управляющий, должник, совет предприятия и комитет представителей управленческого персонала. Право голоса предоставляется на основании требований, которые были заявлены и не могут быть оспоренными. Субординированные кредиторы права голоса не имеют. Обеспеченные кредиторы могут голосовать в группах обьлных кредиторов, если только они отказались от удовлетворения своих требований в обычном порядке или такое удовлетворение стало невозможным. Кредиторы, требованиям которых план не наносит ущерба, правом голоса не обладают. Каждая группа голосует отдельно.

Для принятия плана необходимо, чтобы в каждой группе с планом согласилось большинство голосующих кредиторов, а сумма требований кредиторов, проголосовавших за план, была больше половины суммы требований голосующих кредиторов. План считается принятым, если даже за него не проголосовало необходимое большинство, при условии, что кредитор данной группы в соответствии с планом не был поставлен в худшее положение, чем он оказался бы при отсутствии плана; кредиторы данной группы участвуют в плане соразмерно с другими группами; большинство голосовавших групп одобрили план.

В случаях, когда ни один из кредиторов какой-либо группы не принял участие в голосовании, такая группа считается проголосовавшей за план. Должник, не высказавший возражений против плана, считается согласившимся с планом. Согласие должника не имеет значения, если он по плану не ставится в худшее положение, чем оказался бы без плана, и никто из кредиторов не получит больше причитающегося удовлетворения2 После принятия плана конкурсными кредиторами и одобрения его должником план должен быть утвержден судом.

Insolvenzordnung, § 233. г Ibid., § 247.


Представить суду план без решения собрания кредиторов имеют право не менее пяти обеспеченных кредиторов или обычных кредиторов, которые обладают не менее чем пятой частью голосов; должник и любое лицо с долей участия в капитале должника (не физического лица). После вступления в силу решения об утверждении плана судом положения плана становятся обязательными для всех участвующих лиц и для кредиторов, голосовавших против принятия плана. Если кредитор получил ранее удовлетворение большее, чем предусмотрено по плану, то утверждение плана не устанавливает обязательство кредитору возвратить излишне полученное. В случае, когда в соответствии с планом положение кредитора оказались ухудшенными и в отношении этого кредитора должник допустил существенное нарушение условий плана (неоплата в срок обязательства), то такое ухудшение прав кредитора по сравнению с условиями плана теряет силу. Если до полного выполнения плана в отношении должника было открыто новое производство о несостоятельности, то все положения плана, ухудшающие права кредиторов, теряют силу.

После утверждения плана судом кредиторы, чьи требования не оспорены и включены в таблицу, имеют право требовать принудительного исполнения положений плана в судебном порядке. Сразу же после утверждения плана суд принимает решение об окончании производства о несостоятельности1 О таком решении публикуется официальная информация. С этого момента конкурсный управляющий и члены комитета кредиторов прекращают исполнение своих обязанностей и должнику возвращается право свободного распоряжения имуществом. В констатирующей части может быть предусмотрено осуществление надзора за выполнением плана. Надзор может быть поручен кредиторами специальному лицу или конкурсному управляющему. В последнем случае продолжаются полномочия конкурсного управляющего и комитета кредиторов, а надзор осуществляется судом. В течение периода надзора надзирающий должен ежегодно отчитываться перед ко" митетом кредиторов и судом. Конкурсный управляющий обязан немедленно информировать суд, комитет кредиторов (или креди* торов в случае, когда комитет не сформирован), если он поймет,.;

что план осуществляется ненадлежаще или вообще неосуществим. 1

1 Insolvenzordnung, § 258.


В плане может быть предусмотрено, что определенные виды сделок должны совершаться лишь с согласия конкурсного управляющего. Для продолжения деятельности предприятия, как правило, необходим новый кредит. В плане может быть предусмотрено, что кредиторы по кредитам, полученным в период надзора, будут иметь более высокий приоритет, чем другие кредиторы. В таком случае в плане должна быть определена общая сумма возможных кредитов. Приоритет кредитов, полученных в период надзора, будет действовать только в отношении согласившихся на то кредиторов. Такой же порядок установлен в отношении кредиторов по договорам, которые заключаются в период надзора. Приоритет указанных кредиторов по договорам и кредитам учитывается при открытии нового конкурсного производства в период осуществления плана.

Суд принимает решение об окончании надзора, если план выполнен или гарантировано его выполнение; или с момента окончания производства прошло три года и не поступило ходатайства открыть новое конкурсное производство. Об окончании режима надзора публикуется официальное сообщение. Издержки по осуществлению надзора компенсируются за счет имущества должника.

США

Американская система реорганизации при несостоятельности вызывает большой интерес и многочисленные споры. «Первое положение о реорганизации корпораций было разработано в 1934 году (77В Акта о банкротстве)»1. В 1938 году по инициативе William О. Douglas (представителя комиссии по биржам и ценным бумагам) были приняты изменения, которые являлись реакцией на обвинения 77В в попустительстве некомпетентному и коррумпированному управленческому персоналу. В соответствии с новыми положениями главы Х Акта о банкротстве во всех случаях превышения обязательств должника суммы 250 000 долларов США должен был назначаться незаинтересованный управляющий с большими полномочиями (в том числе и по расследованию причин несостоятельности). Комиссия по биржам и цен-

1 Wm-ren W. Bankruptcy. P. 680.


ным бумагам имела право участвовать в корпоративной реорганизации в качестве защитника публичных интересов. Одновременно была принята и глава XI. Основной целью введения этой главы было установление правил для регулирования долгов небольшого бизнеса. Должник оставался во владении, если только он сам мог предложить план реорганизации. Одновременно вводился принцип «лучшего интереса кредитора». Это означало, что план может быть утвержден, если за него проголосовало большинство каждого класса кредиторов и в итоге кредиторы получат не менее, чем в случае ликвидации. Причем не было обязательного критерия для подачи заявления ни по главе X, ни по главе XI. И хотя глава XI разрабатывалась для небольшого бизнеса, большие корпорации тоже стали использовать возможности главы XI для процедур несостоятельности. В настоящее время действует глава 11 USBC, сочетая в себе главу Х и в гораздо большей степени главу XI.

Вхождение в процедуры несостоятельности может быть как добровольное, так и принудительное. Должник может быть оставлен во владении, а также может быть заменен доверительным управляющим (в большинстве случаев суды оставляют должника во владении). После подачи заявления в течение определенного периода времени только у должника и доверительного управляющего имеется право предложить план реорганизации. Процедура реорганизации по главе 11 USBC начинается подачей заявления или кредиторами, или должником. Для вхождения в процедуры реорганизации по главе 11 USBC вовсе не обязательно быть фактически несостоятельным. За исключением фондовых брокеров и железнодорожных организаций, все лица могут подать добровольное заявление о применении к ним процедуры реорганизации по главе 11 USBC. Если должник подает заявление и все формальные требования к заявлению соблюдены, это означает, что суд выносит решение о введении нового правого режима в отношении имущества и обязательств должника (в буквальном переводе - «облегчение положения должника»). Никаких дополнительных утверждающих процедур не требуется.

Если заявление о принудительной реорганизации подается кредиторами, то к такому заявлению предъявляются требования такие же, как и для заявления на принудительную ликвидацию.


Подача заявления обязывает должника представить список кредиторов. Если кредитор поп.м в такой список, ему не нужно доказывать наличие у него права на иск. После подачи заявления должно быть созвано собрание кредиторов1. Если кредиторов оказывается много, доверительный управляющий США может назначить комитет необеспеченных кредиторов, который в принципе может продолжать действовать и после собрания. При отсутствии такого комитета доверительный управляющий США назначает семь необеспеченных кредиторов с наибольшими исками (при условии, если они желают выполнять соответсвующие функции) членами комитета кредиторов. Обязанностями такого комитета являются: консультации с доверительным управляющим или с должником, оставшимся во владении, по вопросам управления;

расследование действий должника; анализ его финансового положения; участие в формулировании плана; заявление ходатайства о назначении доверительного управляющего.

Для продолжения бизнеса после подачи заявления не требуется разрешения. Как уже отмечалось выше, хотя по § 1108 USBC имеется возможность назначения доверительного управляющего, суды в большинстве случаев оставляют должника управлять предприятием. Если же суд принял решение о назначении доверительного управляющего, доверительный управляющий США должен решить, кто именно будет доверительным управляющим. Если же доверительный управляющий не назначается, суд может принять решение о назначении экзаменатора.

В большинстве случаев имущество, принадлежащее должнику на момент подачи заявления, является предметом обеспечения. То имущество, которое должник приобретает после подачи заявления, не может быть предметом обеспечения для правоотношений, возникших до подачи заявления. Если начаты процедуры реорганизации по главе 11 USBC, то соглашения об обеспечении послеприобретаемой собственностью, заключенные до подачи заявления, признаются, не имеющими юридической силы. Также автоматически приостанавливается право обеспеченного кредитора на принудительное взыскание2. Должник может использовать, сдавать в аренду либо продавать обремененную соб-

^ USA Bankruptcy Code, 1978, § 341. 2 Ibid., § 362.


ственность. При этом необходимо, чтобы интересы кредиторов были адекватно защищены. В зависимости от вида предмета обеспечения, а также от вида распоряжения имуществом (обычное ведение бизнеса или нет) у должника имеются различные права и обязанности.

Для реорганизации, как правило, необходим дополнительный кредит. Займы должника после подачи заявления, сделанные по обычной деловой практике, имеют приоритет перед требованиями необеспеченных кредиторов (с исками из правоотношений до подачи заявления). Если в этом имеется необходимость, суд может установить приоритет и для займов, сделанных вне обычной деловой практики. Если же нет возможности получения дополнительного кредита на вышеуказанных условиях, суд может принять решение о предоставлении приоритета над административными расходами или разрешить предоставление обеспечения необремененной собственностью должника или даже разрешить предоставление обеспечения обремененной собственностью (последний вариант редко используется судами). План реорганизации может быть подан одновременно с заявлением. Положения законодательства предоставляют должнику на определенный период эксклюзивное право предоставления плана.

Кредиторы могут либо принять его, либо отклонить план и ходатайствовать о конвертации процедур в ликвидационные, либо после окончания периода эксклюзивное™ предложить свой вариант плана. Раньше суд имел право как увеличивать, так и сокращать период эксклюзивное™ (обычно суды увеличивали периоды эксклюзивное™, и это вызывало большое недовольство кредиторов). В 1994 году для случаев реорганизации с суммой долга меньшей, чем 2 000 000 долларов США, были приняты правила, значительно уменьшающие возможности увеличения срока экс-клюзивнести. После окончания периода эксклюзивное™ любое заинтересованное лицо вправе представить план.

Для голосования о принятии плана кредиторы должны быть разделены на классы. Параграф 1122 USBC определяет критерии для распределения кредиторов по классам. Равноценные иски могут быть представлены несколькими классами. Это применяется для стратегических целей при голосовании для нейтрализации группы кредиторов с отрицательным отношением к плану. В пла


не должны быть названы классы, по искам которых план не предполагает ущемления прав; должны быть четко обозначены условия для кредиторов с ущемляемыми исками; должно быть одинаковое обращение для исков одного класса (если кредитор по отдельному иску не согласился на другое); должно быть однозначно определено, будет ли должник оставаться во владении бизнесом; если имущество по плану передается, то должно быть четко указано, кому именно; происходит ли объединение с другим лицом; как будут изменяться права обеспеченных кредиторов; будут ли вноситься изменения в устав должника; будут ли выпускаться ценные бумаги1. План может ущемлять или оставлять без изменения любые классы исков или интересов; использовать возможности для акцепта, отказа или передачи неисполненных контрактов; принимать решения по искам, принадлежащим должнику; предлагать продажу имущества должника и распределение выручки среди кредиторов. Если план предлагает выплаты кредиторам, то источниками средств могут быть новые займы, дополнительный уставной капитал, полученный от инвесторов, продажа активов. Нередко кредиторам предлагаются в обмен на долги акции должника.

План реорганизации можно, как говориться, протащить через голосование несмотря на то, что большинство держателей исков голосуют против плана (имеется в виду, что, группируя их по классам, можно нейтрализовать оппонентов). Для действительности голосования требуется, чтобы каждому кредитору была предоставлена необходимая информация о плане и каждый кредитор имел возможность голосования. И кредиторы и акционеры имеют право голосовать по плану. Не голосует класс, который по плану ничего не получает (подразумевается, что он голосует «против»). Не голосует класс, чьи иски не ущемляются (подразумевается, что они голосуют «за»).

Если кредитор обеспечен только в части своего иска, то за ним сохраняется право выбрать, будет ли он иметь свой иск с правом обеспечения на всю сумму иска, или же этот иск лучше иметь необеспеченным. Если он выберет вариант с полным обеспечением иска, то тогда сможет получить всю сумму иска, но с отсрочкой по времени, и, кроме того, не сможет принять участие

1 USA Bankruptcy Code, 1978, § 1123.


в голосовании класса обеспеченных кредиторов и участвовать в распределении наряду с необеспеченными кредиторами. Класс исков считается проголосовавшим за план, если за него проголосовало больше половины кредиторов данного класса и по крайней мере две трети от суммы исков данного класса. Класс интересов считается принявшим план, если по крайней мере две трети от суммы интересов этого класса проголосовало за план. После голосования кредиторов план должен быть утвержден судом. Причем у суда есть право как утвердить план, не одобренный кредиторами, так и не утвердить план, одобренный кредиторами.

Если все классы исков и все классы интересов одобрили план и он отвечает требованиям § 1129 USBC, суд должен утвердить план. Перечень требований к плану включает следующее1:

- план соответствует законодательству;

- план предложен с добрыми намерениями;

- все платежи по плану утвержденны;

- раскрыты все аффилированные лица, задействованные в реализации плана;

- назначения управляющего персонала согласованны с интересами кредиторов и общественной моралью;

- изменения учетных ставок согласованы с правительственной комиссией;

- каждый владелец ущемленного иска одобрил план или получит по плану не меньше того, что он получил бы при ликвидации должника;

- каждый владелец ущемленного частично обеспеченного иска воспользовался правом выбора и получит по своему иски сумму, соответствующую интересу кредитора в собственности, обеспечивающей такой иск;

- каждый класс исков или интересов либо одобрил план, либо не ущемляется планом, за исключением случаев, когда конкретный кредитор согласился на особое удовлетворение;

- план по искам из административных расходов обеспечивает получение денежных средств на определенную дату;

- по искам из трудовых правоотношений, по искам фермеров и лиц, занимающихся рыболовством, по искам вкладчиков, если такие лица приняли план, обеспечивает получение платежей

1 USA Bankruptcy Code, 1978, § 1129.


в сумме этого иска с отсрочкой, если они не приняли план, обеспечивает получение денежных средств на эффективную дату;

- по необеспеченным искам государственных органов обеспечивает получение суммы иска в срок, не превышающий шесть лет.

Если какой-либо класс ущемляется по плану, то по крайней мере один ущемляемый класс (исключая инсайдеров) должен проголосовать за план для последующей возможности утверждения плана. Также необходимыми условиями в таком случае являются отсутствие несправедливой дискриминации, честность и справедливость плана. Оценка плана по критериям честности и справедливости зависит от типа несогласившегося класса (обеспеченные или необеспеченные иски, или же права требования).

В отношении обеспеченных исков план считается справедливым, если для таких кредиторов остается право обеспечения независимо от того, остался ли предмет обеспечения у должника или передается другому лицу; такой кредитор получит с отсрочкой как минимум сумму в размере его обеспеченного иска.

В отношении необеспеченных кредиторов план считается справедливым, если обладатель любого иска или интереса, стоящего ниже по рангу, не получит ничего. Иными словами, акционеры не будут иметь в таком случае право на участие в распределении, пока не будут удовлетворены все кредиторы.

Утвержденный план обязывает должника и обладателей исков независимо от того, одобрили они план или нет. По § 1141 USBC должник за некоторыми исключениями освобождается от долгов, которые возникли до даты утверждения плана. План может ограничивать возможности освобождения должника от долгов. Исключения из освобождения применяются для должника -физического лица и при реорганизации. Утвержденный план не освобождает должника от долгов по плану реорганизации, если по этому плану предстоит ликвидация или продажа почти всего имущества должника, а также если должник не будет продолжать бизнес после утверждения плана. В отличие от освобождения долгов по главе 7 USBC освобождение от долгов по главе 11 USBC применяется для корпораций, партнерств и физических лиц.


Англия

До предложения Комитета Корка ввести процедуру управления в 1982 году в английском законодательстве имелось три варианта урегулирования долгов несостоятельного лица (иных, чем конкурсное производство): мировое соглашение между компанией и кредиторами; назначение обладателем плавающего обеспечения на все активы специального лица; соглашение с использованием голосования по классам, утверждаемое судом и обязывающее участников. Последний вариант, на который возлагались большие надежды, оказался неэффективным, так как не предусматривал моратория на действия кредиторов, не останавливал взыскания на активы несостоятельного лица, обеспеченные кредиторы могли блокировать попытки достижения соглашения.

Новая процедура должна была устранить вышеуказанные недостатки. При использовании процедуры управления имеются много эффективных средств, позволяющих максимизировать имущество несостоятельного лица, предотвратить действия кредиторов, проверить деятельность менеджмента и многое другое. Однако эту процедуру легко блокировать обладателю плавающего обеспечения на все активы должника. И поэтому на практике эта процедура мало применяется.

Заявление о начале процедуры управления может быть подано компанией, директорами, кредиторами. Решение суда о введении процедуры управления может быть принято, если компания неплатежеспособна; целью управления является реабилитация компании или более выгодная, чем при ликвидации, реализация активов; специальное лицо от владельца плавающего обеспечения либо не назначено, либо согласно с применением процедуры управления; несостоятельное лицо не является страховой организацией.

Подача заявления о начале процедуры управления не приводит к автоматическому отстранению руководства (назначается администратор, который контролирует и блокирует все действия руководства); препятствует вынесению судебного решения о начале конкурсного производства; приостанавливает действия обеспеченных кредиторов (кроме плавающего обеспечения) и кредиторов с правом удержания; приостанавливает исполнение судебных решений в отношении имущества несостоятельного лица.


В течение трех месяцев администратор должен подготовить предложения по восстановлению платежеспособности, которые обычно сводятся к заключению мирового соглашения. Голосование по этим предложениям происходит на собрании кредиторов.

Франция

Реформы французского законодательства о несостоятельности в 1985 году определили следующие цели: во-первых, спасение предприятий, во-вторых сохранение рабочих мест, и только после этого - удовлетворение требований кредиторов. Поэтому в названии центрального французского закона о несостоятельности есть слова об оздоровлении предприятий.

В отличие от предыдущего регулирования (1967 года) кредиторы не имеют возможности существенно влияниять на разработку и принятие плана восстановления платежеспособности. Эти полномочия кредиторов были переданы суду. До изменений 1994 года было затруднительно сразу начать ликвидационные процедуры даже при явной бесперспективности предприятия.

Начало процедуры оздоровления предприятий связывается с фактом прекращения платежей. С этого момента могут заявлять о начале процедуры кредиторы и должны заявлять руководители несостоятельного лица (не позднее, чем в пятнадцатндневный срок с момента прекращения платежей). Суд вправе принять решение о начале процедуры по собственной инициативе или на основе информации представителей трудового коллектива, администрации предприятия, прокурора1.

Процедура несостоятельности открывается введением периода наблюдения. Принимая решение об открытии процедуры наблюдения, суд назначает специального судью и двух уполномоченных - администратора и представителя кредиторов2. Администратор должен наблюдать за действиями по управлению, помогать должнику управлять или осуществлять управление самостоятельно. Объем полномочий администратора устанавливается судом, при этом функции администратора в любой момент могут быть изменены. В отличие от предыдущих правил (1967 года)

1 См. Закон 85-98, ст. 4. 2 См. Закон 94-^75, ст. 10.


должник может продолжать управлять и распоряжаться имуществом, а также осуществлять и предпринимать действия, не связанные с функциями администратора1.

Судебное решение об открытии процедуры несостоятельности автоматически запрещает выплаты по любым обязательствам, возникшим ранее этого судебного решения, приостанавливает или запрещает любой иск со стороны всех кредиторов, права требования которых возникли до указанного решения.

В течение периода наблюдения администратор должен подготовить отчет об экономическом и социальном положении предприятия и предложить суду план оздоровления предприятия. В нем должны быть проанализированы социальные аспекты и предусмотрены меры по восстановлению платежеспособности.

Предприятие продолжает деятельность в течение периода наблюдения. При наличии оснований суд может до окончания периода наблюдения принять решение о прекращении деятельности предприятия и его ликвидации2.

В судебном заседании заслушивается отчет администратора с участием должника, представителя кредиторов, представителей работников предприятия и принимается решение о продолжении деятельности предприятия или его ликвидации"4. В судебном решении указываются лица, на которых возлагается выполнение плана восстановления платежеспособности. В плане должны быть названы меры по поддержанию и финансированию предприятия, уровень занятости, размеры предстоящих увольнений, необходимые изменения в уставе.

На основании отчета суд может принять решение об уступке прав на предприятие (полной или частичной). Предметом уступки может быть только целостный технологический комплекс. Цес-сионарий до полной уплаты всей цены не имеет права продавать или сдавать в аренду уступаемое имущество. Цена определяется в соответствии с рыночной стоимостью комплекса (не как стоимость активов, а как стоимость бизнеса).

1 См. Закон. 85-98, ст. 32.

2 См. Закон 85-98, ст. 36.

3 См. там же, ст. 61.


К предприятиям с численностью работников до 50 человек и годовым оборотом менее 20 000 000 франков применяется упрощенная процедура оздоровления.

Итоги

В системе регулирования несостоятельности процедуры, предназначенные для попыток реабилитации, занимают значительное место. Именно в целях и, соответственно, в объемах использования этих процедур присутствуют самые большие концептуальные различия законодательств. Появление и активное внедрение процедур реабилитации является одной из самых значимых тенденций в развитии правовых норм, регулирующих несостоятельность.

Законодательство о банкротстве в первую очередь развивалось для коллективных действий кредиторов с целью реализации имущества несостоятельного лица и более справедливого его распределения. Постепенно экономический спрос менялся, и сейчас задачами законодательства о несостоятельности стали также и решение вопросов социальной политики, и возможности по реорганизации огромных промышленно-финансовых комплексов, и по этой причине процедуры реабилитации получили столь широкое развитие.

Основные принципы подходов к использованию процедур реабилитации можно обозначить следующими группами:

- реабилитация возможна, только если кредиторы получат не меньше, чем при ликвидации (Германия, Англия);

- реабилитация всегда предпочтительней, чем ликвидация (Франция);

- предпочтение отдается реорганизации (участники получают от кредиторов некое возмещение, а кредиторы получают под свой контроль реорганизованное предприятие)1 - США.

Поставленным целям соответствует объем использования процедур реабилитации в каждой конкретной стране. В Англии он совсем небольшой. В Германии закон еще не вступил в действие. В США по главе 11 USBC проходит большое количество дел,

1 См.: Бальц М Реформа закона о несостоятельности (банкротстве) предприятий в Российской Федерации. С. 50.


а во Франции оздоровление предприятий является основной процедурой.

Можно услышать критику практически любой схемы реабилитации, что в Англии для использования процедуры управления нет правовых возможностей из-за плавающего обеспечения, что в Германии найдется мало желающих среди кредиторов голосовать за план восстановления платежеспособности, что американская глава 11 USBC - это просто хороший способ для должника уходить от обременительных обязательств в ущерб интересам кредиторов, что во Франции, несмотря на большие возможности, итогом все равно большей частью становится ликвидация и это наносит ущерб экономике.

Однако дальнейшая необходимость развития и использования реабилитационных процедур - это объективная реальность. При разработке реорганизационных процедур особое внимание следует уделить изучению французского периода наблюдения и возможностей по уступке, американской системы голосования по классам, использования правовых средств по опротестованию сделок и отказу от исполнения в реабилитационных процедурах, а также анализ наметившейся тенденции разработок разных реабилитационных режимов в зависимости от размера бизнеса.

9. Ликвидационные процедуры несостоятельности. Очередность истцов

Если участники процессуальных действий пришли к заключению о необходимости ликвидации несостоятельного лица из-за невозможности достижения мирового соглашения или невозможности достижения целей реабилитации, то начинаются ликвидационные процедуры несостоятельности. Основными этапами являются составление актива имущества несостоятельного лица и формирование конкурсной массы, оценка обязательств должника, реализация имущества, составляющего конкурсную массу, и ее распределение между кредиторами. В данном разделе основное внимание уделено вопросам распределения, а точнее, вопросам очередности участия в распределении, так как именно очередность затрагивает существенные интересы всех кредиторов и является эффективным способом целевого регулирования.


Регулируя очередность, законодательство прежде всего решает вопрос о том, кому в условиях недостаточности активов должника дать возможность удовлетворить хотя бы часть своих требований. То есть в основном это вопросы социальной политики, защиты финансовых интересов государства, экономической политики и принципов общественной справедливости. Почему возникает необходимость применения очередности, почему нельзя всем истцам распределить имущество пропорционально их требованиям? Есть несколько точек зрения, в том числе и теория, которая базируется на простом пропорциональном распределении*. Видимо следует согласиться с Susan J. Cantlie, которая защищает привилегированный статус наемных работников и финансовых органов государства. Наемные работники не могут, как обычные кредиторы, анализировать финансовое и рыночное положение должника, они не имеют предпринимательского опыта. При заключении трудового контракта они всегда являются слабой стороной. Финансовые органы государства также не могут как обычные кредиторы внимательно изучать финансовое положение должника. Поэтому и для защиты бюджета государства также необходимо установить приоритет налоговых и платежных исков.

Весьма важен с рассматриваемых позиций и вопрос о залоге, применяемом в основном для получения приоритета на случай несостоятельности должника. Подходы законодательства менялись в отношении кредиторов, чьи требования обеспечены залогом. Сейчас также дискутируется все тот же вопрос, как удовлетворять требования залоговых кредиторов, вне конкурса (не включая предмет залога в конкурсную массу) или в рамках конкурса, но поставив перед ними иски наемных работников и финансовых органов и др. В отношении наемных работников предлагаются другие варианты социальных гарантий, например германский Sozialplan.

Интересный вопрос, связанный с очередностью, это «включать или нет в список конкурсных требований такие требования, как учетные ставки, проценты после банкротства, расходы и сбо-

Baird D. Loss Distribution, Forum Shopping and Bankruptcy. A Replay to Warren // Journal Univ Chicago. № 54. 1987.


ры отдельных кредиторов, штрафы»1. Имеется в виду, что, например, при их исключении может получиться, что собственники получат часть активов, а добросовестный кредитор не сможет получить учетную ставку на свои активы (которую он получил бы, если бы не было банкротства).

Германия

Все имущество, принадлежащее должнику (за некоторыми исключениями), составляет конкурсную массу для удовлетворения требований кредиторов2. В первую очередь из конкурсной массы удовлетворяются требования кредиторов, которые:

- обладают правом залога на вещь, входящую в конкурсную массу;

- получили от должника для обеспечения обязательств в собственность вещь;

- имеют право на удержание; а также:

- федерации, земли, общины, имеющие удерживаемое или арестованное имущество, являющееся гарантией по таможенным и налоговым платежам.

Все эти кредиторы называются кредиторами с правом на особое удовлетворение. Они являются конкурентными кредиторами, то есть их иски в случае недостаточности имущества удовлетворяются пропорционально требованиям. В пользу лиц, обладающих правом на особое удовлетворение, по их желанию может быть произведено принудительное взыскание на предмет залога или права удержания. Однако они могут получить долевое удовлетворение из конкурсной массы, если откажутся от особого удовлетворения или особое удовлетворение стало невозможным.

Затем компенсируются издержки производства о несостоятельности - судебные издержки, расходы на временных конкурсных управляющих, вознаграждение конкурсным управляющим, членам комитета кредиторов и прочие обязательства конкурсной массы (из действий конкурсного управляющего по управлению и распределению конкурсной массы); требования из двусторонних

1 Бальц М. Реформа закона о несостоятельности (банкротстве) предприятий в Российской Федерации. С. 38. 2 Insolvenzordnung, § 35.


договоров, исполнение которых должно иметь место после открытия производства о несостоятельности; обязательства из неправомерного увеличения конкурсной массы.

Затем удовлетворяются прочие требования кредиторов в следующей очередности:

- проценты, начисленные по требованиям конкурсных кредиторов, с момента открытия производства;

- издержки отдельных кредиторов;

- денежные штрафы, административные взыскания, наложенные в административном порядке, а также денежные выплаты в связи с противоправными действиями;

- требования по безвозмездным обязательствам должника;

- требования по возврату ссуды, выданной в погашение взноса участников общества для образования капитала (в случае равной очередности требования погашаются пропорционально).

Затем погашаются требования, по которым между кредитором и должником была согласована очередность для проведения процедур несостоятельности.

Опоздавшие требования участия в распределении не принимают1.

США

В американском праве эквивалентом немецкому понятию «конкурсная масса» является термин «собственность в имуществе». Аналогично немецкому законодательству § 541 USBC, устанавливает, что «собственностью в имуществе является весь юридический или справедливый интерес должника в собственности на начало случая». Из этой собственности должник может исключить предметы личного обихода. Часть собственности может быть передана третьим лицам - добросовестным приобретателям, которым должник передал имущество после йодачи заявления, а они заплатили разумную цену за вещь, не зная о заявлении.

Затем из собственности в имуществе удовлетворяются требования обеспеченных кредиторов2. После этого должны удовле-

1 Insolvenzordnung, § 189. 2 USA Bankruptcy Code, 1978, § 725.


творяться требования, связанные с административными расходами и расходами по процедуре несостоятельности. Далее по очереди идут кредиторы с необеспеченными требованиями. Причем эти требования должны быть разрешенными. По § 502 USBC имеются следующие основания считать иски неразрешенными:

- иск не подлежит принудительному исполнению по любому соглашению или применимому закону;

- иск заявлен по уплате налога на имущество в размере, превышающем стоимость имущества;

- иск за услуги юриста или инсайдера в размере, превышающем стоимость аналогичных услуг;

- иск по алиментам, начисленным после возбуждения дела о несостоятельности;

- иск по аренде в размере, превышающем определенные пределы;

- иск, связанный с прекращением трудового контракта в размере, превышающем годовую заработную плату;

- иск, связанный с налогом на безработицу;

- иск, который вовремя не был заявлен, однако вовремя не заявленный иск будет оплачиваться, но только после полной выплаты по всем вовремя заявленным искам.

Требования по разрешенным искам удовлетворяются вначале, исходя из перечисленных девяти очередей:

I.

1. Административные расходы (стоимость хранения, поддержание собственности в хорошем состоянии, продажи; налоги;

вознаграждение управляющему, юристам).

2. Требования, связанные с обычным ведением бизнеса.

3. Требования по заработной плате (не более 4000 долларов на работника).

4. Требования, исходящие из плана участия работников в прибыли (не более 4000 долларов на работника).

5. Требования фермеров, связанные с хранением зерна, и лиц, занимающихся отловом рыбы.

6. Требования потребителей, вытекающие из депозитов.

7. Требования супруга, бывшего супруга или детей по алиментам.


8. Налоговые иски (подоходный налог за три года, предшествующие началу разбирательства; налог на имущество; налог за использование наемного труда).

9. Требования, связанные с системой страхования федеральной резервной системы.

Требования каждой из девяти очередей должны быть удовлетворены последовательно и полностью перед уплатой по требованиям следующей очереди.

II. Необеспеченные разрешенные иски, заявленные вовремя или заявленные не вовремя, но не знавшими о несостоятельности кредиторами.

III. Необеспеченные разрешенные иски, заявленные с опозданием.

IV. Штрафы и санкции.

V. Проценты по искам, начисленные после даты подачи заявления.

англия

В законодательстве Англии для добровольной ликвидации прямо указан pari passu принцип (каждому достается пропорционально иску). При принудительной ликвидации применяется ранжирование. Обеспеченные кредиторы могут изъять предмет обеспечения. Причем по английскому праву «кредитор может получить обеспечение в счет настоящих и будущих обязательств, предметом обеспечения могут быть реальные активы, а также и активы, приобретенные в будущем»1. Если кредитор вовремя не успел заявить иск или представить доказательства своего иска, то он лишается права на иск. Это используется для того, чтобы увеличить долю имущества, остающуюся для распределения кредиторам с более низкими приоритетами.

Наравне с обеспеченными кредиторами можно поставить тех, кто передал имущество в траст неплатежеспособному лицу, лиц с сохраненным титулом (например, продавец передал вещь, зарезервировав за собой право собственности до полной оплаты). Затем из оставшегося имущества погашаются расходы ликвидатора, налоговые и таможенные платежи, долги по социальному

Wood P. Principles of International Insolvency. P. 60.


страхованию, пенсионному обеспечению и заработной плате работников.

Оставшееся имущество распределяется между необеспеченными кредиторами. Причем, когда формируется список требований кредиторов, в случае встречных обязательств кредитора и несостоятельного учитывается только сальдо. Принцип распределения - пропорционально требованиям.

Следует отметить, что долги, которые обеспечиваются неопределенными активами (floating charge), должны оплачиваться после приоритетных требований (налоги, пошлины, заработная плата)1. Указанный подход объясняется тем, что у такого типа обеспечения есть характерная особенность: речь идет об инструменте монополистического банковского капитала.

Франция

Самый высокий приоритет у требований по заработной плате и другим выплатам, связанным с трудовыми отношениями, по судебным издержкам, по залогу инструмента и оборудования работников (Декрет 85-1388 ст. 60). Затем погашаются требования из обязательств, регулярно возникающих вследствие продолжения деятельности предприятия (имеются в виду займы кредитно-финансового учреждения, которые санкционируются специально назначенным судьей). После этого погашаются требования обеспеченных кредиторов.

Оставшееся имущество уменьшается на сумму пособий руководителю предприятия и после этого распределяется между необеспеченными кредиторами соразмерно их требованиям. Следует отметить, что при формировании активов для распределения кредиторам запрещается использовать право зачета взаимных требований. Опоздавшие кредиторы теряют право на участие в распределении.

Итоги

Во всех странах используется система приоритетов. Наилучшим образом, на наш взгляд, интересы кредиторов защищены

* Insolvency Act, s. 175.


в Англии. Затем следуют Германия и США. Во Франции требования кредиторов удовлетворяются только после привилегированных исков. Интересы наемных работников лучше всего защищены во Франции. В Германии представляет интерес схема -«Sozialplan». Особенностью английского и французского законодательства является то, что если кредитор без уважительных причин опоздал заявить иск или представить (в необходимых случаях) доказательства требований, то он может быть лишен права на иск. Административные расходы везде имеют приоритет (в Германии, США, Англии - после обеспеченных кредиторов, во Франции - перед обеспеченными кредиторами).

IV. Общие итоги

Подходы разных правовых систем к регулированию вопросов несостоятельности имеют значительные отличия. Это обусловлено историческими, культурными, философскими, национальными, экономическими факторами. Однако, независимо от этих различий, во всех правовых системах законодательство о несостоятельности занимает важное место

Анализ законодательств о несостоятельности позволяет сделать выводы, что эта область регулирования затрагивает почти все отрасли права, использует большинство правовых институтов и тем самым в целом похожа на сложную технологическую линию, звеньями в которой являются правовые институты, применяемые в обычном законодательстве и специально разработанные для несостоятельности. Иногда создается впечатление, что это как бы сложная и замысловатая игра с ухищренными правилами, придуманными людьми. Однако, если задуматься о последствиях для миллионов людей и экономики, к которым могут привести плохие правила игры в несостоятельность (причем это можно увидеть на нынешнем положении в России), то тогда к разработке нового закона нужно относиться со всей ответственностью и продуманностью. И, несомненно, изучение опыта ведущих стран в этой области весьма полезно. Следует с сожалением отметить, что серьезной российской правовой литературы, посвященной проблемам несостоятельности, почти нет.

К сожалению, в рамках данной работы не удалось затронуть теоретические вопросы, связанные, например, с теориями юриди-


ческих лиц, с проблемами, относящимися к вещным, обязательственным, исключительным правам. Цель работы заключалась в изучении практических подходов к регулированию несостоятельности.

Структура работы построена таким образом, что после сравнительной части каждого из положений плана следует итоговая часть, и в разделе «Общие итоги» на базе этой системы итоговых кусков формируются обобщения для ответа на вопрос - какие цели преследовало конкретное законодательство о несостоятельности. Эти результаты могут быть интересны, например, для разработки нового российского закона о несостоятельности. Следует отметить, что сравнение правовых подходов приходится делать не только на основе анализа различий в использовании правовых инструментов (например, обращение с обеспеченными кредиторами), но и на основе концептуального анализа моделей законодательства о несостоятельности, так как именно эта область правового регулирования имеет значительные отличия в каждой конкретной стране.

Интересы кредиторов, как уже отмечалось, наиболее сильно защищены в английском законодательстве. И, соответственно, возможностей для реабилитации несостоятельного лица там меньше всего. И хотя в 1986 году была введена процедура управления, ее можно скорее рассматривать как модель для будущих возможных изменений законодательства.

Новый германский закон, несомненно, является большим шагом вперед в мировом законодательстве о несостоятельности. Следует отметить, что основной тенденцией германского законодательства о несостоятельности является движение к модели, включающей реабилитационные процедуры. Однако, анализируя новый закон, можно сделать выводы, что основное внимание уделяется защите имущественных интересов кредиторов, а не судьбе несостоятельного лица. Соответственно признается, что, в отличие от американского регулирования, «реорганизация не является более предпочтительной, чем ликвидация»1 и, соответственно, должник не имеет возможности использовать для своей выгоды начало процедур банкротства.

1 Balz К4. Insolvency Law Reform for Economies in Transition Comparative Law Perspective. C. 21.


Ответ на вопрос - будет ли новая германская система по несостоятельности работать, видимо, утвердительный. Имеется в виду, что германское законодательство сделало лишь первый шаг на пути к модели, использующей в равной степени и реабилитационные процедуры. Насколько сама система окажется эффективна с точки зрения реабилитации, или, другими словами, какой у нее будет коэффициент полезного действия применительно к попыткам спасения бизнеса, это уже другой вопрос. И, видимо, на него ответ будет уже не такой положительный.

Американская система, ставшая предметом изучения во всем мире и способствовавшая появлению английской процедуры управления и германского плана восстановления платежеспособности, менее либеральна по отношению к кредиторам, чем английская и германская, и больше защищает интересы должника с целью возможной реабилитации.

Французское регулирование вопросов несостоятельности своей основной задачей считает оздоровление предприятий в ущерб интересам кредиторов.

Для того чтобы понять, какая система может считаться лучшей, необходимо проанализировать экономическую статистику -как тот или иной вариант регулирования воздействует на экономику. Но, к сожалению, очень сложно получить такие данные, объективно отражающие состояние дел в экономике. Поскольку на ситуацию в экономике влияет огромное число факторов, выделить воздействие только законодательства о несостоятельности сложно. К тому же волна изменений в регулировании несостоятельности только что прошла (а в Германии еще даже не до конца). И поэтому оценивать положительные или отрицательные моменты в законодательстве разных стран приходится, базируясь на практическом опыте западных специалистов и во многом на здравом смысле. Как бы предполагая: вроде бы так будет нормально, а будущее покажет.

И все-таки, если обратить внимание на тенденции развития законодательств, то можно увидеть, что в английской и немецкой системе произошли изменения, направленные в сторону смягчения позиций по отношению к должнику и предусматривающие соответственно применение специальных изощренных процедур с целью восстановления платежеспособности. Американская сис-


тема, критиковавшаяся за слишком большое предоставление возможностей должникам, в 1994 году сделала шаги, направленные на улучшение позиций кредиторов. И наконец, французская, для которой реабилитация - это почти религиозная идея, сделала в 1994 году шаги в сторону защиты интересов кредиторов. В результате можно предположить, что оптимальная модель регулирования несостоятельности находится где-то посередине между германской и американской моделями.

На сегодняшнем этапе экономического развития для национальных интересов России выгодней законодательство, направленное на большую защиту предприятия-должника как экономической структуры. Так как в большинстве ситуаций наши предприятия, возможно, будут являться должниками, а западные инвесторы кредиторами. Но в то же время с зашитой должника надо быть осторожными, чтобы не перегнуть палку, как во Франции и, в меньшей степени, в США.

В заключение можно предположить проявление в будущем законодательстве о несостоятельности тенденции к сближению различных правовых подходов, более продуманное использование возможностей реабилитации, усложнение норм, направленных на использование разных концептуальных моделей в зависимости от размера и состава активов несостоятельного лица, принятие мировым экономическим сообществом специальных конвенций, посвященных проблемам трансграничной несостоятельности.

Эта работа является только началом серьезного исследования проблем несостоятельности и сравнительного анализа различных подходов (как бы нижняя ступень). Основной целью было систематизировать и осознать значительный объем материала в качестве подготовки к дальнейшему изучению проблем несостоятельности.


Денисов С.А.

НЕКОТОРЫЕ ОБЩИЕ ВОПРОСЫ О ПОРЯДКЕ ЗАКЛЮЧЕНИЯ ДОГОВОРА

Одним из основных принципов современного гражданского и в целом частного права является свобода договора.

Свобода договора - новое начало для российского гражданского права. В ранее действовавшем законодательстве России (СССР) были лишь отдельные элементы свободы договора, но в целом законодательство обслуживало существовавшие командно-административные методы управления экономикой и главным образом закрепляло не свободу договора и не свободу его заключения, а плановые начала, которые охватывали практически все договорные связи между предприятиями всего народного хозяйства страны. При этом договору фактически отводилась второстепенная роль. При разрыве договора с планом, как писал Г.Н. Амфитеатров, должен был признаваться приоритет плана, а не договора, нужно было исходить из ведущей роли плана и подчиненного по отношению к нему договора1.

Плановыми актами определялись как контрагенты по договору, так и условия договора. Было разработано законодательство, детально регулирующее отдельные договоры, например, поставки, подряда на капитальное строительство и др. Причем большую часть этого законодательства составляли императивные нормы, которые препятствовали свободному формированию условий договора. К тому же отдельные виды договоров, например, договор контрактации, авторские договора, регулировались Типовыми договорами, утвержденными государственными органами, нормы которых имели в большинстве случаев абсолютно обяза-

См.: Амфитеатров Г.Н. Нужен развернутый закон о договорах (краткое содержание доклада, прочитанного на Пленуме комиссии по разработке хозяйственного кодекса при Ком. академии) // Бюллетень Госарбитража при СНК СССР. 1933. № 19. С. 2. 229


тельный характер и не могли быть изменены соглашением сторон.

Между тем вопросы, касающиеся свободы договора, не оставались без внимания ученых-юристов, проводивших исследования в советский период. Так, И.Б. Новицкий, анализируя законодательство зарубежных стран, отмечал, что в странах с индивидуалистическим строем одним из основных принципов законодательства служит принцип свободы договорного соглашения. Его можно охарактеризовать как право договаривающихся сторон по обоюдному соглашению вкладывать в договор то или иное содержание. При этом усмотрение сторон не ограничивается теми типами договоров, которые предусмотрены положительным законодательством; стороны вольны создавать по мере необходимости и новые, не регулированные в законе, виды договоров, лишь бы они не противоречили основным принципам данного законодательства1 .

Долгое время отечественный законодатель оставался безучастным к революционным экономическим преобразованиям, проходившим в стране, вследствие этого образовался правовой вакуум, переход к рыночным отношениям не был обеспечен надлежащей правовой базой, без которой экономика не могла успешно развиваться.

Безусловно, ключевым моментом в создании нового законодательства, регулирующего экономические отношения, является принятие и вступление в силу первой и второй частей Гражданского кодекса РФ. Наиболее точную оценку Гражданскому кодексу, как «Кодексу цивилизованного рынка», дал С.С. Алексеев. «Достоинство Гражданского кодекса, писал он, его роль в придании рынку современного цивилизованного характера не исчерпывается только тем, что он призван обеспечить юридически строгое регулирование рыночных, коммерческих отношений и процедур. Можно с весомой обоснованностью утверждать, что именно в российском ГК содержится законодательно закрепленная, юридическая, в чем-то даже «философская», основа современной ры-

1 См.: Новицкий И.Б. Обязательства из договоров. Заключение договора. Дарение. Двусторонние договоры. Договоры в пользу третьего лица. Комментарий к ст.ст. 130, 140 и 144-146 ГК. М.: Право и жизнь, 1924 С. 17.


ночной экономики, ее суть - экономическая свобода, выраженная в праве»1.

Свобода договора - это достаточно емкое понятие. В наиболее чистом виде оно характеризуется следующими моментами:

(1) договор есть свободное соглашение воль, (2) объектом договора может быть любой предмет или действие, (3) условия договора всецело определяются волей сторон, (4) форма заключения договора всецело зависит от усмотрения сторон, (5) расторжение договора может произойти лишь по требованию одной из сторон,

(6) последствия невыполнения договора, если они оговорены в самом договоре, не могут быть изменены судебными органами, и

(7) ответственность за невыполнение договора должна быть чисто гражданской2

Конечно, такая характеристика свободы договора весьма идеализирована, и реализация каждого названного элемента имеет достаточно много законодательных ограничений, но основные позиции содержания свободы договора обозначены Ф.И. Гавзе верно.

В связи с этим свободу заключения договора можно рассматривать как составную и неотъемлемую часть принципа свободы договора.

Принцип свободы договора получил свое законодательное выражение в ст. 1 ГК РФ «Основные начала гражданского законодательства», а также в ст. 421 ГК РФ «Свобода договора», которая является «ключевой для понимания сущности нового договорного права»3.

В соответствии с п. 1 ст. 421 ГК граждане и юридические лица свободны в заключении договора. Представляется, что данная норма включает в себя следующие элементы, имеющие решающее значение для договорного права:

1. Право участников гражданского оборота самостоятельно решать, следует им заключать договор или нет. В этом проявля-

Российская газета. 1996. 14 марта; см. также: Российская газета. 1995. 9 декабря; Известия. 1991. 19 октября; 1996. 14 февраля.

См.: Гавзе Ф.И. Договор по Гражданскому кодексу // Еженедельник сов. юстиции. 1923. № 13. С. 289.

Комментарий к ГК РФ, части первой / Отв. ред. О.Н. Садиков. М., 1995. С.409.


ется автономия, независимость воли граждан и юридических лиц. Они свободны в установлении своих прав и обязанностей на основании договора. В связи с этим не допускается принуждение к заключению договора, за исключением случаев, установленных федеральным законом, и только в той мере, в какой это необходимо в целях защиты основ конституционного строя, нравственности, здоровья, прав и законных интересов других лиц, обеспечения обороны страны и безопасности государства;

2. Граждане и юридические лица свободны в выборе контрагента по договору.

По ГК РСФСР 1964 года это положение, с достаточной условностью, можно было применить к отношениям граждан между собой и к отношениям между гражданами и организациями. В договорах же между организациями стороны, как правило, были заранее определены плановым актом и самостоятельный выбор партнера по сделке был практически невозможен. В настоящее время законодатель отказался от признания планового акта основанием возникновения гражданского правоотношения, предоставив в подавляющем большинстве случаев участникам гражданского оборота самостоятельно искать себе партнеров по сделке;

3. В процессе достижения соглашения стороны являются юридически равноправными друг другу. Этот тезис зафиксирован в п. 1 ст. 1 ГК: «Гражданское законодательство основывается на признании равенства участников регулируемых им отношений...». Он означает равенство правосубъектности, равенство в исходных юридических позициях контрагентов по договору, предоставлять им возможность предлагать и отвергать условия договора;

4. В ходе заключения договора стороны самостоятельно определяют вид (разновидность) договора, которому они хотят подчинить свои правоотношения. Стороны могут заключить договор, как предусмотренный, так и не предусмотренный законом или иными правовыми актами (п. 2 ст. 421 ГК). Тем самым разрешается затруднение, неизбежно возникающее вследствие того, что чрезвычайно разнообразные и постоянно видоизменяющиеся гражданские отношения законодатель не только не может охватить, но и не может предугадать их дальнейшее развитие, зафиксировать всевозможные варианты поведения участников гражданского оборота в законодательстве.


При заключении договора стороны могут обратиться к примерным условиям, разработанным для договоров соответствующего вида и опубликованным в печати (ст. 427 ГК). Стороны могут также использовать в качестве образца модель, взятую из законодательства иного государства, международного акта, в том числе и конвенции, которая не подписана или по крайней мере не ратифицирована РФ (СССР); непосредственно из существующей договорной практики, которая относится к сфере гражданского права1. Однако необходимо, чтобы заключаемые таким образом договоры не противоречили закону (п. 1 ст. 8 ГК).

5. Стороны могут заключить договор, в котором содержатся элементы различных договоров, предусмотренных законом или иными правовыми актами (смешанные договоры). К отношениям по смешанным договорам, как следует из п. 3 ст. 421 ГК, будут применяться нормы, регулирующие соответствующие виды договоров, если иное не вытекает из соглашения сторон или существа смешанного договора.

Ранее в практике часто преобладала другая позиция: выбирался договор как институт и применялись нормы в зависимости от того, какие условия преобладали в договоре2;

6. Стороны вправе вести переговоры с целью достижения соглашения любыми правомерными способами и без ограничения во времени, а также вправе решать, продолжать им переговоры или нет.

Законодательство советского периода практически полностью исключало для организаций право отказаться от переговоров по поводу заключения договоров. При заключении договора стороны не могли действовать обычными методами гражданского права: не договорились - разошлись. Плановая организация товарооборота в стране не допускала того, чтобы «по прихоти отдельных хозяйственников или вследствие их неумения подняться до понимания народнохозяйственной точки зрения, приходилось

См.: Брагинский М.И. Сделки: понятия, виды и формы (комментарий к новому ГК РФ). М., 1995, С. 46.

См.: Витрянский В.В. Гражданский кодекс о договоре // Вестник ВАС. 1995. № 10, С. 101.


жертвовать бы судьбой договора. Если нет договоренности, если есть разногласия, то обязателен преддоговорный арбитраж»1.

Современное законодательство, следуя принципу свободы заключения договора, находится на новых позициях. В соответствии с п. 2 ст. 22 АПК РФ2 арбитражный суд вправе разрешать споры о разногласиях по договору только в двух случаях: (1) если заключение договора, по которому возникли разногласия, предусмотрено законом и (2) если передача преддоговорных разногласий на разрешение суда согласована сторонами;

7. Отношения субъектов по обязательству регулируются преимущественно диспозитивными нормами, которые действуют только в случае, если иное не предусмотрено в самом договоре, разработанном сторонами. К примеру, в договоре купли-продажи стороны могут указать, что оплата товара будет производиться в рассрочку. Если такого условия в договоре нет, то в соответствии с п. 2 ст. 486 ГК покупатель обязан уплатить продавцу цену переданного товара полностью. Заключая договор аренды, стороны могут указать срок его действия. Если этот срок не определен, то подлежит применению п. 2 ст. 610 ГК, в соответствии с которым договор аренды будет считаться заключенным на неопределенный срок и т. д.;

8. Гражданский кодекс значительно расширил свободу участников договора. По ранее действовавшему законодательству наименьшая свобода в заключении договора предоставлялась организациям, которые ограничивались в правах не только предписаниями планового акта, но и собственными учредительными документами. Новый Гражданский кодекс значительно расширил правоспособность коммерческих организаций. В соответствии с абзацем вторым п. 1 ст. 49 ГК коммерческие организации, за исключением унитарных предприятий и иных видов организаций, предусмотренных законом, наделены общей правоспособностью и могут иметь гражданские права и нести гражданские обязанности, необходимые для осуществления любых видов деятельности, не запрещенных законом.

Если в учредительных документах коммерческой организации не содержится исчерпывающего (законченного) перечня ви-

1 Амфитеатров Г.Н. Нужен развернутый закон... С. 3. 2 СЗ РФ. 1995. №19. Ст. 1709.


дов деятельности, которыми соответствующая организация вправе заниматься, то ей не может быть отказано в выдаче лицензии на занятие соответствующим видом деятельности только на том основании, что этот вид деятельности не предусмотрен учредительными документами коммерческой организации1.

Расширилась также и правоспособность граждан за счет предоставления им возможности осуществлять предпринимательскую деятельность;.

9. Фактором свободы договора стало и существенное расширение сферы применения договора, включающей вопросы интеллектуальной собственности, биржевой деятельности, банковской деятельности, обращение ценных бумаг, страхование, использование залога и др.2;

10. Значительно увеличен круг объектов, по поводу которых возможно заключение договора (недвижимость, имущественные права, информация и др.).

Гарантией стабильности договорных отношений служит правило п. 2 ст. 422 ГК о том, что если после заключения договора принят закон, устанавливающий обязательные для сторон правила иные, чем те, которые действовали при заключении договора, условия заключенного договора сохраняют силу. Иными словами, если закон принят после заключения договора, то последний имеет приоритет над законом за исключением случаев, когда в законе установлено, что его действие распространяется на отношения, возникшие из ранее заключенных договоров (обратная сила закона).

Вместе с этим крайне важно подчеркнуть, что свобода договора вообще и свобода заключения договора в частности не может быть абсолютной, ибо человек, живя в обществе, не может быть абсолютно свободен. Он должен соблюдать правила этого общества, свобода одного не должна нарушать свободу другого. Человек отчуждает свою свободу, как писал Руссо, за благо жить

1 См. пункт 19 постановления Пленума Верховного Суда РФ и Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 1.07.96 г. // Вестник ВАС. 1996. № 9. С. 10.

См.: Яковлев В.Ф. Новое в договорном праве (тезисы выступления) // Вестник ВАС. 1994. № 7. С. 123.


в обществе1. Поэтому закон устанавливает определенные пределы свободы заключения договора с тем, чтобы свободное выражение воли участников договора не нарушало интересов общества.

В соответствии с п. 1 ст. 432 ГК договор считается заключенным, если между сторонами, в требуемой в подлежащих случаях форме, достигнуто соглашение по всем существенным условиям договора.

Таким образом, возникновение договорных отношений возможно при наличии двух условий: (1) достижение сторонами соглашения по всем существенным условиям договора, (2) придание этому соглашению определенной формы, если это необходимо в силу правового акта или соглашения сторон.

Первое условие является основным, поскольку без него не обходится ни один договор, в то время как второе условие не во всех случаях влияет на установление факта заключения договора. Например, договор розничной купли-продажи считается заключенным в надлежащей форме с момента выдачи продавцом покупателю кассового или товарного чека или иного документа, подтверждающего оплату товара, если иное не предусмотрено законом или договором. Однако отсутствие у покупателя указанных документов не лишает его возможности ссылаться на свидетельские показания в подтверждение заключения договора и его условий (ст. 493 ГК).

Подход законодателя к характеристике существенных условий договора, как он зафиксирован в новом Гражданском кодексе РФ, претерпел изменения. Это выражается в том, что иначе оказались определенными виды существенных условий договора.

Гражданский кодекс РСФСР 1964 года (ст. 160), Основы гражданского законодательства Союза ССР и союзных республик 1991 года (ст. 58) называли три вида существенных условий договора: (1) признанные существенными по закону, (2) предопределяемые характером договора, (3) условия, относительно которых по заявлению одной из сторон должно быть достигнуто соглашение2.

1 См.: Халфина P.O. Современный рынок: правила игры. М., 1993. С. 65. 2 В проекте Гражданского Уложения (книга пятая), внесенного в Государственную Думу в 1913 году, было предусмотрено, что договор при-


Первый вид существенных условий означает, что условиями, признанными существенными по закону, должны считаться те из них, необходимость согласования которых вытекает из содержащейся в законе или ином правовом акте характеристики договора соответствующего вида (разновидности). Это так называемые «объективно существенные условия»1, отсутствие которых в договоре влечет признание его незаключенным.

Например, § 7 главы 30 ГК, регламентирующий договор купли-продажи недвижимости, относит к существенным условиям данного договора условия о недвижимом имуществе (предмет договора), данные, позволяющие определенно установить недвижимое имущество, подлежащее передаче покупателю по договору, а также условия о цене этого имущества. Если перечисленные условия в договоре не согласованы, то договор считается незаключенным (ст. 554,555 ГК).

Представляется, что к существенным условиям данного вида, отсутствие которых в договоре непременно влечет признание его незаключенным, очевидно нельзя отнести те, которые в соответствии с законом являются определимыми в силу диспозитив-ности соответствующей правовой нормы. Например, если в договоре купли-продажи не обозначена цена товара и она не может быть определена исходя из его условий, то товар должен быть оплачен по цене, которая при сравнимых обстоятельствах обычно взимается за аналогичные товары (п. 1 ст. 485, п. 3 ст. 424 ГК).

В то же время ни один возмездный договор не может обойтись без условия о цене, так как цена является необходимым условием, имеющим существенное значение для договоров данного вида. Если в тексте договора цена не обозначена, то обязанность

знается заключенным, если договаривающиеся стороны выразили друг другу согласие по всем предметам, имеющим по закону или по заявлению хотя бы одной из сторон существенное значение.

По ГК РСФСР 1922 года существенными, во всяком случае, признавались предмет договора, цена, срок, а также все те пункты, относительно которых по предварительному заявлению одной из сторон должно быть достигнуто соглашение (ст. 130). Однако фактически существенным и необходимым пунктом договора был только предмет, поскольку цена и срок были необходимы не для всех видов договоров. Новицкий Й.Б., Лунц Л.А. Общее учение об обязательстве. М., 1950. С. 148.


оплаты полученных товаров, выполненных работ, оказанных услуг все же сохраняется и при возникновении конфликтной ситуации суд (арбитражный суд), очевидно, будет исходить из того, что при заключении договора стороны предполагали, что исполнение договора будет оплачено по цене, которая при сравнимых обстоятельствах обычно взимается за аналогичные товары, работы или услуги.

Поэтому, на наш взгляд, следует различать условия, имеющие существенное значение, и условия, являющиеся существенными, то есть без достижения согласия о которых договор не заключен.

Гражданский кодекс РСФСР 1964 года и Основы гражданского законодательства выделяли в качестве вида существенных условий договора условия, которые хотя и не названы в законе, но необходимы для договоров данного вида. Эти условия были призваны отражать характерные черты, специфику договора. Если в законе не было указаний, какие условия являются существенными, то руководствовались особенностями договора, то есть чем точнее закон определял содержание договора, тем меньшее значение имело правило о пунктах «необходимых для договоров данного вида»1. Так, применительно к поставке это, например, условие о местонахождении продавца или его склада, если предполагается, что покупатель должен прибыть за товаром, или местонахождение получателя, если по условиям договора товар должен ему доставляться. Для договора подряда на капитальное строительство существенными можно считать условия о месте проведения работ, порядке расчетов, обеспечении строительства материалами, приемке работ и др.2

В целом, такие условия имеют важное значение для заключения тех договоров, которые хотя и не предусмотрены законом, однако должны быть признаны порождающими права и обязанности для участников гражданского оборота в силу общих начал гражданского законодательства.

1 Научно-практический комментарий к ГК РСФСР / Под ред. Е.А. Флейшиц.М.,1966,С. 182.

2 См.: Брагинский М.И. Сделки: понятие, виды и формы (комментарий к новому ПС РФ) // Правовые нормы о предпринимательстве. Выпуск 2. М.,1995. С.51.


Данный вид существенных условий воспроизведен в ст. 427 модельного Гражданского кодекса, принятого на пятом пленарном заседании Межпарламентской Ассамблеи государств - участников СНГ 29.10.94 г.1 Но российский ГК не позволяет теперь отнести характер договора к виду существенных условий, так как согласно формулировке абзаца второго п. 1 ст. 432, «существенными являются условия... которые названы в законе или иных правовых актах как существенные или необходимые для договоров данного вида...».

Таким образом, применяя правило о буквальном толковании закона, можно заключить, что разделенные ранее существенные условия на: а) признанные существенными по закону и б) предопределяемые характером договора, слились в одно и что второй вид существенных условий оказался потерянным. Тем не менее в современных научных работах некоторые авторы все же разделяют эти условия, придавая им самостоятельное значение2.

Думается, что в настоящее время для установления факта заключения непоименованных в законе договоров можно руководствоваться аналогией закона (п. 2 ст. 6 ГК), а также общей волей сторон с учетом целей договора, принимая во внимание установившуюся между сторонами практику, обычаи делового оборота и т. д., то есть использовать предоставленные ГК возможности по толкованию договора.

Единственным общим существенным условием для всех видов гражданско-правовых договоров, прямо названным в ГК, является предмет договора (п. 1 ст. 43 2)3. Конкретное содержание предмета договора зависит от вида (разновидности) договора.

1 См.: Гражданский кодекс. Часть первая // Приложение к «Информационному бюллетеню». 1995. № 6.

2 См.: Клейн Н.И. Комментарий к ст. 432 ГК РФ // Комментарий к ГК РФ, части первой / Отв. ред. О.Н. Садиков. С. 418; Брагинский М.И. Сделки: понятие... С. 51; Кабалкин А. Понятия и условия договора // Российская юстиция. 1996, № 6. С. 19-22.

И. Б. Новицкий и Л.А. Лунц в своей работе «Общее учение об обязательстве», анализируя предмет договора, пришли к выводу, что даже предмет не всегда является существенной и необходимой частью договора. При заключении договора на поставку фондированной продукции, когда предприятие-потребитель получает фонд на определенную продукцию в определенном количестве, а предприятие-поставщик получает


В большинстве случаев предметом договора является имущество, которое одна сторона обязуется передать другой стороне (например, товар в договоре купли-продажи). Предметом договора могут быть также имущественные права (например, предметом договора о залоге может быть право аренды какого-либо имущества); работы (в договоре подряда); услуги (в договоре перевозки); исключительные права (в авторских договорах) и т. д.

Если предмет договора сторонами не согласован, то договор считается незаключенным. Так, Президиум Высшего Арбитражного Суда РФ по конкретному делу установил, что, как следует из договора поставки, его предмет, а также другие существенные условия определяются сторонами в дополнительных соглашениях, доказательства заключения которых в материалах дела отсутствуют и судом они не истребовались. Поскольку иной порядок условий поставки договором не установлен, у суда не было оснований утверждать, что количество, ассортимент, цена и сроки поставки согласованы сторонами устно. Эти обстоятельства послужили основанием для отмены решения и направления дела на новое рассмотрение1.

Наличие в договоре предмета не всегда является достаточным для констатации факта действительности договора. Для некоторых видов (разновидностей) договоров существенными могут быть также и другие условия.

Президиум Высшего Арбитражного Суда РФ опроверг решение арбитражного суда и постановление апелляционной инстанции и отказал в иске банку на том основании, что заключенные между банком и муниципальным предприятием жилищно-коммунального хозяйства договоры на подачу тепловой энергии не содержат существенных условий. Президиум указал, что согласно правилам пользования тепловой энергией в договорах на отпуск энергии существенными условиями являются сведения о количестве поставляемой энергии, с указанием максимальной

соответствующий наряд, сторонам, заключающим договор, не приходится договариваться об этом пункте договора, ввиду определения его плановым нарядом (с. 149). Однако в новых экономических условиях такие договоры не используются, так как плановый акт перестал быть основанием возникновения обязательства. 1 См.: Вестник ВАС. 1996. № 3. С. 73-74.


часовой нагрузки по каждому виду и параметру теплоносителя, а также месячный, квартальный и годовой отпуск тепловой энергии потребителю. Обязательным условием договора является и указание объектов теплоснабжения. Договоры между банком и предприятием этих сведений не содержали, поэтому договоры нельзя считать заключенными1.

Существенным условием возмездных договоров может выступать цена. Например, если в договоре купли-продажи недвижимости не согласована цена, то договор считается незаключенным (п. 1 ст. 555 ГК).

Определяя комплекс необходимых условий отдельных договоров, законодатель использует различные юридико-технические конструкции. Так, например, перечень существенных условий договора о залоге, а именно: предмет залога и его оценка, существо, размер и срок исполнения обязательства, обеспечиваемого залогом, а также условие о том, у какой из сторон (залогодателя или залогодержателя) находится заложенное имущество, можно определить исходя из анализа п. 1 ст. 339 ГК. При этом последствия отсутствия в договоре какого-либо из перечисленных условий специально не оговариваются и о них можно судить имея в виду ст. 432 ГК.

В другом случае существенные условия договора четко обозначены в законе. Статья 942 ГК «Существенные условия договора страхования» точно указывает, что при заключении договора имущественного страхования должно быть достигнуто соглашение: 1) об определенном имуществе либо ином имущественном интересе, являющемся объектом страхования; 2) о характере события, на случай наступления которого осуществляется страхование (страхового случая); 3) о размере страховой суммы; 4) о сроке действия договора. Последствия отсутствия соглашения по названным пунктам также специально не оговариваются.

Из определения договора аренды (ст. 606 ГК) можно сделать вывод, что размер арендной платы является существенным условием договора, поскольку закон в виде диспозитивной нормы не предусматривает определение размера арендной платы, если соответствующее условие специально не обозначено в договоре. В то же время ст. 654 ГК, посвященная арендной плате по договору

1 См.: Вестник ВАС. 1996. № 8. С. 38.


аренды зданий или сооружений, гласит, что при отсутствии согласованного сторонами в письменной форме условия о размере арендной платы договор считается незаключенным.

Необходимо отметить, что в отличие от ст. 160 ГК РСФСР 1964 года, допускавшей установление существенных условий договора только законом, новый Гражданский кодекс (ст. 432) предусматривает возможность установления существенных условий не только законом, но и иными правовыми актами, то есть указами Президента РФ и постановлениями Правительства РФ. Однако такое полномочие Президента РФ и Правительства РФ должно осуществляться в строгом соответствии с ГК и иными федеральными законами. Во всяком случае, результатом подобной право-творческой деятельности не должно быть произвольное ограничение свободы предпринимательских отношений.

Примером (к сожалению, негативным) установления подзаконными актами существенных условий договора является Указ Президента РФ «Об обеспечении правопорядка при осуществлении платежей по обязательствам за поставку товаров (выполнение работ или оказание услуг)» от 20 декабря 1994 г. № 22041. Названный Указ, который неоднократно подвергался справедливой критике, устанавливает, в частности, что обязательным условием договоров, предусматривающих поставку товаров (выполнение работ или оказание услуг), является срок исполнения обязательств по расчетам за поставленные по договору товары (выполненные работы, оказанные услуги), который не может превышать трех месяцев с момента фактического получения товаров (выполнения работ, оказания услуг).

Более «свежий» пример содержится в Указе Президента РФ «О мерах по повышению собираемости налогов и других обязательных платежей и упорядочению наличного и безналичного денежного обращения» от 18 августа 1996 г. 12122, который обязывает предусматривать в агентских договорах и договорах комиссии условие о перечислении в течение трех банковских дней на расчетный счет принципала всего полученного агентом по этим сделкам, за исключением вознаграждения, предусмотренного договором.

1См.:СЗРФ. 1994. №35. Ст. 3690; 1995. №31. Ст. 3100. 2 См.: СЗ РФ. 1996. № 35. Ст. 4144.


Между тем установление таких императивных правил противоречит ст. 1, 4, 421 ГК, закрепляющим свободу заключения договора.

За 1996 год Президентом РФ и Правительством РФ принято не менее 18 правовых актов, которыми вводятся существенные условия различных гражданско-правовых договоров. Некоторые из них предусматривают такие существенные условия, которые в принципе к таковым отнести нельзя. Например, Указом Президента РФ «О государственном регулировании внешнеторговых бартерных сделок» от 18 августа 1996 г. № 12091 к числу существенных условий договора мены отнесен номер договора(?). Безусловно, отсутствие этой формальности не может опорочить не только внешнеторговую сделку, но и любой договор, так как номер договора - это чисто техническое условие, не затрагивающее существа договора и волю сторон, направленную на достижение юридической цели. Наличие или отсутствие номера на договоре не наполняет и не лишает договор определенности.

Оперативное влияние Президента РФ и Правительства РФ на заключение договора возможно и нужно там, где требуется дополнительная защита публичных интересов или экономически слабой стороны, например потребителя. Поэтому обоснованным является, например, предоставление Правительству РФ права в случаях, предусмотренных законом, издавать правила (типовые договоры, положения и т. д.), обязательные для сторон при заключении и исполнении публичных договоров (п. 4 ст. 426 ГК).

Несмотря на то, что ГК РФ исключает возможность установления существенных условий договора актами федеральных органов исполнительной власти, в настоящее время сохраняют свою силу те ведомственные акты, которые были изданы до введения в действие ГК и не противоречат ему (например. Правила пользования электрической энергией, утвержденные Министерством энергетики СССР 6 декабря 1981 г.).

Второй вид существенных условий договора - это «субъективно существенные условия», то есть условия, при отсутствии которых данное лицо не желает заключения договора, о котором идет речь2. При этом условия, на включении которых в

1 См.: СЗ РФ, 1996. № 35. Ст. 4141. См.: Новицкий И.Б., Луни Л.А. Общее учение об обязательстве. С. 148.


договор настаивает сторона, не должны противоречить закону. Например, ломбард не вправе настаивать на включении в договор о залоге условий, ограничивающих права залогодателя по сравнению с правами, предоставляемыми ему ГК и иными законами (п. 7 ст. 358 ГК).

Требование контрагента включить в договор то или иное условие может быть обусловлено стремлением, во-первых, урегулировать отношение, не предусмотренное для договора данного вида, но по соображениям контрагента имеющее крайне важное для него значение. Во-вторых, устранить применение к отношениям диспозитивной нормы. Например, в соответствии с п. 2 ст. 363 ГК поручитель отвечает перед кредитором в том же объеме, как и должник, включая уплату процентов, возмещение судебных издержек по взысканию долга и других убытков кредитора, вызванных неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства должником. Однако в силу диспозитивности п. 2 ст. 363 ГК поручитель вправе настаивать на ограничении своей ответственности перед кредитором путем фиксации соответствующего условия в договоре. Если кредитор не согласится с условием, на котором настаивает поручитель, то договор поручительства будет считаться незаключенным.

Практическую значимость данного вида существенных условий договора можно проследить на конкретном примере из су-дебно-арбитражной практики. Рассматривая дело в порядке надзора, Президиум Высшего Арбитражного Суда РФ установил, что спорный договор купли-продажи между АООТ и АО был подписан с дополнениями АООТ. Из текста дополнений усматривается, что продавец предлагал изменить порядок расчетов за продукцию, заменив оплату нефти после ее получения на предварительную оплату.

Поскольку дополнения к договору касались изменения порядка расчетов за продукцию, данное условие договора следует признать для сторон существенным. Учитывая, что соглашения по данному существенному условию сторонами не достигнуто, Президиум Высшего Арбитражного Суда РФ признал договор незаключенным1.

1 См.: постановление № 2245/96 от 01.10.96 г. // Вестник ВАС. 1997. № 1. С.51-53.


В случае когда в договоре нет каких-либо условий, не являющихся в силу закона или иного правового акта существенными, то стороны в процессе исполнения договора должны руководствоваться соответствующими диспозитивными нормами.

Применительно к цене, как к одному из условий возмездных договоров. Пленум Высшего Арбитражного Суда РФ и Верховного Суда РФ разъяснил что при наличии разногласий по условию о цене и недостижении сторонами соответствующего соглашения договор считается незаключенным1. При этом необходимо отличать другую ситуацию, когда в договоре, например купли-продажи, отсутствует определяемая по закону цена и одна из сторон выполнила условия договора. В этом случае договор должен быть признан заключенным на основании п. 3 ст. 424 ГК.

Кроме того, цены (тарифы, расценки, ставки и т. д.) могут быть установлены или регулироваться уполномоченными на то государственными органами и в случаях, предусмотренных законом, они могут носить для сторон обязательный характер (например, цены на электрическую и тепловую энергию). В такой ситуации у сторон нет необходимости и даже возможности договариваться о цене, даже если она является существенным условием договора соответствующего вида.

К существенным относятся далеко не все условия, по которым при заключении договора возникли разногласия сторон. Для этого необходимо, чтобы в отношении соответствующего условия одной из сторон было прямо заявлено о необходимости достижения соглашения под угрозой отказа от заключения договора2 Отсутствие соглашения между сторонами по не отнесенным к числу существенных условиям договора (например, о неустойке в договоре поставки) не влечет признание всего договора незаключенным.

Таким образом, новый ГК РФ к существенным условиям относит: (1) предмет договора, (2) условия, прямо названные в законе или ином правовом акте как существенные для данного вида договоров, (3) условия, относительно которых по заявлению одной из сторон должно быть достигнуто соглашение. Решая вопрос о наличии или отсутствии в конкретном договоре существенных

См.: постановление № 6/8 от 01.07.96 г. // Вестник ВАС. 1996. № 9. См.: Витрянский В. В. Договор: порядок заключения, изменения и расторжения, новые типы (комментарий к новому ГК РФ). М., 1995. С. 29.


условий, необходимо подвергать анализу всю совокупность правовых норм, регулирующих данный вид (разновидность) договора, и учитывать общие положения о заключении договора.

Гражданский кодекс подробно регулирует порядок заключения договора. Прежде всего следует указать на то, что процесс заключения договора включает в себя три последовательных стадии: (1) направление одной стороной предложения заключить договор (оферта), (2) принятие предложения заключить договор (акцепт), (3) получение акцепта стороной, направившей оферту.

Такое понимание стадий заключения договора является, по нашему мнению, наиболее правильным, но не единственным. Некоторые авторы (например, О.С. Иоффе, Н.И. Клейн, М.И. Брагинский, В.А. Рясенцев, Н.Д. Егоров, В.Ф. Маслов, А.А. Пушкин) выделяют только две стадии заключения договора, а именно: (1) направление оферты и (2) акцепт". Однако такое деление стадий заключения договора не лишено недостатков, поскольку этим отвергается юридическая значимость факта получения акцепта лицом, направившим оферту. Между тем этот факт имеет в большинстве случаев решающее значение для констатации возникновения договорных отношений.

С разделением процесса заключения договора на две стадии можно согласиться, но только применительно к ранее действовавшему гражданскому законодательству, которое, с одной стороны, принимало во внимание срок рассмотрения оферты, но, с другой стороны, не придавало юридического значения моменту получения акцепта. Это относилось в первую очередь к договорам поставки продукции и товаров, договорам подряда на капитальное строительство.

Другие авторы (например, И.С. Перетерский, Е.А. Флей-шиц), выделяя направление оферты и получение акцепта в каче-

1 См.: Иоффе О.С. Советское гражданское право (курс лекций) Л., 1958. С. 101; Комментарий к ГК РФ, части первой. М., 1995. С. 419;Граждан-ское право России. Курс лекций. Часть первая. М., 1996. С. 285; Советское гражданское право: Учебник / Под ред. В.А. Рясенцева. М., 1986. С. 463; Гражданское право: Учебник. Часть 1. / Под ред. Ю.К. Толстого, А.П. Сергеева. М., 1996. С. 444; Советское гражданское право / Под ред. В.Ф. Маслова, А.А. Пушкина. Киев, 1983. С, 409.


стве самостоятельных стадий заключения договора, опускали факт принятия предложения акцептантом1. Такая точка зрения, вероятно, является недостаточно последовательной. Получение акцепта также необходимо признать юридически значимым фактом, так как с этого момента может, например, исчисляться срок, предусмотренный в оферте, для направления акцепта; определяться «нормально необходимое время» для получения акцепта на безотзывную оферту и т. д.

Г.С. Амерханов справедливо замечает, что для заключения договора не всегда достаточно соблюсти названные выше три стадии заключения договора2. В некоторых случаях необходимо также передать имущество, осуществить государственную регистрацию договора, если закон связывает с этими фактами момент заключения договора (пп. 2, 3 ст. 433 ГК). Однако совершение подобных действий не во всех случаях является необходимым для возникновения договора. Поэтому передача имущества и государственная регистрация договора могут рассматриваться в качестве факультативных стадий заключения договора.

Сказанное о стадиях заключения договора не может в полной мере распространяться абсолютно на все договоры.

Общие положения о договоре применяются к договорам, заключаемым более чем двумя сторонами, если это не противоречит многостороннему характеру таких договоров (п. 4 ст. 420 ГК).

Примером многосторонних договоров являются учредительные договоры о создании товариществ, обществ с ограниченной ответственностью, обществ с дополнительной ответственностью, договор о создании акционерного общества и ряд других, которые, как правило, заключаются более чем двумя сторонами.

В юридической литературе нет единого мнения о процессе заключения многосторонних договоров.

См.: Научно-практический комментарий к ГК РСФСР / Под ред. Е.А. Флеишиц. М., 1966. С. 181; Перетерский И.С. Сделки, договоры. М., 1929. С. 20. 1 .-Ьлерханов Г.С. Заключение договора по советскому гражданскому праву:

Автореф. дисс. ... канд. юрид. наук. М., 1940. С. 11.


Как отмечает А.Ю. Кабалкин, заключение таких договоров в силу их специфики не происходит путем направления одному или нескольким лицам оферты и получения акцепта1.

Иное мнение высказывает Н.П. Журавлев, который полагает, что многосторонний договор является результатом простых согласованных волеизъявлений, но его формированию предшествует не два простых волеизъявления (оферта и акцепт), а три и более. Это означает (если каждое волеизъявление рассматривать как стадию), что процесс заключения многосторонней сделки состоит из трех, четырех и более стадий, в зависимости от количества сторон, участвующих в совершении сделки2.

Действительно, процесс заключения многосторонних договоров представляет собой усложненную конструкцию. Однако вряд ли следует полностью отказываться от обычного порядка заключения договора, который в некоторых случаях может быть успешно применен (например, к заключению договора простого товарищества). С другой стороны, например, учредительный договор не может заключаться путем направления оферты и получения акцепта как с юридической, так и с практической точки зрения, поскольку, во-первых, такой договор должен быть заключен только путем составления одного документа, который подписывается всеми участниками (учредителями) создаваемого юридического лица (п. 1 ст. 70, п. 1 ст. 89 ГК), и, во-вторых, трудно представить, что учредительный договор, участниками (учредителями) которого могут быть десятки контрагентов, будет заключаться путем обмена между ними письмами или другими документами.

Не вписываются в общую конструкцию и те виды договоров, которые под страхом их недействительности должны быть выражены в едином документе (например, договор купли-продажи недвижимости). Предшествующие составлению таких договоров переговоры, обмен документами не имеют юридического значения, а отдельные их стадии не приобретают силы оферты и акцепта. В подобных случаях каждая из сторон становится юриди-

1 См.: Кабалкин А. Ю. Погепие и условия договора // Российская юстиция. 1996. №6. С. 20.

2 Журавлев Н.П. Многосторонние сделки в советском гражданском праве: Автореф. дисс. ... канд. юрид. наук. М., 1984. С. 14.


чески связанной лишь после учинения на документе подписи ею самой и другой стороной1.

Поэтому при заключении многосторонних договоров необходимо определять юридическую природу конкретного вида договора, руководствоваться правовыми предписаниями и практическими соображениями.

Офертой признается адресованное одному или нескольким конкретным лицам предложение, которое достаточно определено и выражает намерение лица, сделавшего предложение, считать себя заключившим договор с адресатом, которым будет принято предложение.

Оферта должна содержать существенные условия договора (п 1 ст. 435 ГК).

Следовательно, для того, чтобы быть действительной, оферта должна отвечать следующим условиям:

1. Как правило, оферта должна быть адресована одному или нескольким конкретным лицам.

Оферта - это акт волеизъявления, в котором заключена воля лица вступить в договорные отношения с одним или несколькими конкретными лицами, которым адресовано предложение заключить договор. Поэтому предложение, сделанное перед посторонними лицами, если они не являются посредниками между договаривающимися сторонами, не признается за волеизъявление и не считается офертой.

Однако в некоторых случаях офертой может быть признано предложение, обращенное к неопределенному кругу лиц, - публичная оферта. При этом необходимо, чтобы из такого предложения явствовала воля оферента, то есть лица, сделавшего предложение, заключить договор с любым, кто отзовется.

И. Б. Новицкий обращал внимание на то обстоятельство, что другой стороной, к которой направляется предложение, не всегда является точно определенное лицо. В единичных исключительных случаях договор заключается так, что личность контрагента в момент заключения договора неизвестна. Например, в морском праве практикуется договор морского страхования «за счет кого следовать будет» (ст. 197 Кодекса торгового мореплавания), так что лицо, по внешности являющееся страхователем, в действи-

Иоффе О.С. Обязательственное право. М., 1975. С. 53.


тельности выступает третьим лицом, а личность подлинного кредитора неизвестна. Но по общему правилу даже при так называемом публичном предложении к моменту заключения договора личность второй стороны выясняется, и договор заключается, следовательно, с определенным лицом1.

Юридическое значение данного условия состоит в том, что если оно не соблюдено, то такое предложение заключить договор не является действительным, а может рассматриваться только как реклама.

2. Предложение должно быть достаточно определенным и выражать намерение лица, сделавшего предложение, считать себя заключившим договор с адресатом, которым будет принято предложение. Это означает, что оферент принял окончательное решение вступить в договорные отношения и считает себя связанным в случае принятия этого предложения адресатом. В этом смысле нельзя считать офертой такое предложение заключить договор, из которого, например, следует, что оферент оставляет за собой право окончательно выразить свое решение до изъявления воли другой стороной.

Если данное условие отсутствует в оферте, то такое предложение заключить договор не является действительным, а может рассматриваться как сообщение.

3. Предложение заключить договор должно содержать существенные условия договора. Иными словами, в оферте как минимум должны быть обозначены существенные условия договора, определяемые по правилам ст. 432 ГК, чтобы простого выражения согласия со стороны адресата оферты было достаточно для возникновения договора без дальнейших переговоров. Естественно, это не лишает оферента права предлагать своему потенциальному контрагенту и другие условия, не относящиеся к существенным.

Сказанное не означает, что если какое-либо условие, являющееся существенным для определенного вида договора, отсутствует в оферте, то она абсолютно всегда является несостоявшейся. Например, если соответствующее условие заранее определено компетентным государственным органом, то отсутствие этого условия в оферте не означает, что договор не состоялся.

1 См.: Новицкий И.Б., Л.А.Лунц. Общее учение об обязательстве. С. 151.


Кроме этого, в случаях, когда договор заключается между лицами, уже состоявшими ранее в договорных отношениях, эти прежние отношения дают ключ для установления для нового договора содержания определенных существенных условий договора, которые оказались не упомянутыми в предложении*.

Оферта, не содержащая каких-либо существенных условий, признается действительной, когда в ней прямо указано, что предложившая договор сторона предоставляет право адресату определить эти условия по своему усмотрению, заранее соглашаясь с ними.

Если данное условие отсутствует в оферте, то такое предложение заключить договор может рассматриваться лишь как приглашение делать оферту.

Для заключения сложных по своему содержанию договоров (например, договора подряда на капитальное строительство) направления одного предложения о заключении договора может быть недостаточно. В подобных случаях оферта должна сопровождаться и другими необходимыми документами (технической документацией, сметой и т. д.).

Иногда в юридической литературе упоминается о четвертом условии для действительности оферты. Так, В.В. Витрянский пишет, что одним из обязательных требований, которое предъявляется к предложению заключить договор, является то, что оно должно быть достаточно определенным2. Представляется, что такое условие не имеет самостоятельного правового значения, поскольку его характеристика охватывается, с одной стороны, условием о существенных условиях договора в смысле содержания минимально необходимых условий, без которых договор не может считаться заключенным, и, с другой стороны, условием о связанности оферента своим предложением, в смысле очевидного выражения воли лица вступить в договорные отношения с адресатом оферты.

Определенность оферты как одно из условий ее действительности выделяется в отдельных международных документах, например, в п. 1 ст. 14 Венской конвенции ООН 1980 года о договорах международной купли-продажи товаров, в ст. 2.2. Принци-

См.: Новицкий И.Б., Л.А.Лунц. Общее учение об обязательстве. С. 150. 2 См.: Витрянский В.В. Договор: порядок заключения... С. 31.


пов международных коммерческих договоров. Однако под определенностью оферты в названных документах имеются в виду главным образом существенные условия договора.

Следовательно, предложение заключить договор (оферта) должно отвечать следующим обязательным требованиям: во-первых, как правило, оно должно быть адресованным одному или нескольким конкретным лицам, во-вторых, предложение должно быть достаточно определенным и выражать намерение лица, сделавшего предложение, считать себя заключившим договор с адресатом оферты, в-третьих, оферта должна содержать существенные условия договора. Если какое-либо из указанных условий отсутствует в оферте, то предложение заключить договор считается несостоявшимся и, следовательно, не влекущим установление прав и обязанностей для оферента.

Изложенная позиция российского законодательства в отношении понятия и характеристики оферты соответствует Венской конвенции, которая на основании ст. 15 Конституции РФ и ст. 7 ГК является частью гражданского законодательства Российской Федерации. В соответствии с п. 1 ст. 14 Конвенции предложение о заключении договора, адресованное одному или нескольким конкретным лицам, является офертой, если оно достаточно определено и выражает намерение оферента считать себя связанным в случае акцепта. Предложение является достаточно определенным, если в нем обозначен товар и прямо или косвенно устанавливаются количество и цена либо предусматривается порядок их определения.

В принципе с предложением заключить договор может обращаться любая сторона. Вместе с этим инициатором установления разовых договорных отношений, как отмечал О.С. Иоффе", является сторона, которая обращается за услугами. В договорах, которые опосредуют длящиеся отношения, инициатором выступает сторона, предоставляющая услуги, поскольку заключение таких договоров требует выявления производственных возможностей организации, оказывающей соответствующие услуги. Кроме этого, организация, предоставляющая услуги, заключает более или менее значительное число в принципе аналогичных договоров. Благодаря этому создаются предпосылки для типизации ре-

1 См.: Иоффе О.С. Договоры в социалистическом хозяйстве. М., 1964. С. 43.


шения сходных вопросов, что в свою очередь содействует ускорению заключения договоров1.

Очевидно, что оферентом в договорах присоединения (ст. 428 ГК) должна выступать та сторона, которая определяет условия договора в формулярах или иных стандартных формах. Другая сторона (присоединившаяся сторона) может обратиться с предложением направить оферту.

В ряде случаев Гражданский кодекс и иные правовые акты определяют лицо, которое должно направить оферту. Так, например, в соответствии с п. 1 ст. 528 ГК обязанность разработать проект государственного контракта на поставку товаров для государственных нужд и направить его поставщику (исполнителю) возлагается на государственного заказчика, если иное не предусмотрено соглашением между ними. В таком же порядке заключаются государственные контракты на выполнение подрядных работ для государственных нужд (ст. 765 ГК).

Юридическая природа оферты заключается в том, что она представляет собой одностороннюю сделку, так как направлена на возникновение гражданско-правовых отношений. Следовательно, на оферту распространяются требования гл. 9 ГК .

Оферту можно классифицировать по различным основаниям: 1) по способу восприятия волеизъявления оферента другой стороной - на предложение заключить договор между присутствующими и на предложение заключить договор между отсутствующими; 2) по способу выражения волеизъявления оферента -на предложение заключить договор, сделанное устно, на предложение заключить договор, сделанное письменно, и молчание; 3) в зависимости от связанности оферента сделанным им предложением - на безотзывные оферты и отзывные оферты; 4) в зависимости от наличия или отсутствия в оферте срока для акцепта - на предложение с указанием срока для ответа и на предложение без указания срока для ответа; 5) в зависимости от определенности круга адресатов оферты - на предложение, сделанное определенному лицу (определенным лицам), и на предложение, сделанное неопределенному кругу лиц (публичная оферта); 6) по очередности направления - первоначальная оферта и новая оферта.

См.: Брагинский М.И. Общее учение о хозяйственных договорах. Минск, 1967. С. 160.


1. Предложение заключить договор между присутствующими имеет место в случае, когда адресат оферты или уполномоченный им представитель непосредственно воспринимает волеизъявление оферента. При этом не обязательно, чтобы оферент и его адресат находились в одном месте. Например, предложение, сделанное по телефону, также признается предложением заключить договор, обращенным к присутствующему, так как последний непосредственно воспринимает волеизъявление оферента.

Если непосредственного восприятия волеизъявления нет, то имеют дело с предложением заключить договор между отсутствующими.

Это различие имеет важное значение для определения момента, с которого договор признается заключенным.

2. Договоры могут заключаться посредством устной оферты, то есть без направления письменного документа (например, при встрече, по телефону и т. п.). Использование устной оферты допускается тогда, когда законом или соглашением сторон не установлена обязательная письменная (простая или нотариальная) форма договора. Посредством устной оферты могут заключаться договоры, исполняемые при самом их совершении (например, договор розничной купли-продажи), за исключением договоров, для которых установлена нотариальная форма, и договоров, которые должны совершаться в письменной форме под страхом признания их недействительными.

Письменная форма используется в случаях, предусмотренных законом или соглашением сторон, а также для заключения договоров между отсутствующими, когда воля оферента доводится до сведения адресата путем направления последнему проекта договора или иного документа с использованием для этого почтовой, телеграфной, телетайпной, электронной или иной связи, позволяющей достоверно установить, что документ исходит от стороны по договору. Так, Верховный Суд РФ признал офертой направление конкретному гражданину открытки с предложением заключить договор купли-продажи автомашины конкретной марки и модели с указанием определенной стоимости1.

1 См.: Некоторые вопросы практики применения Закона РФ «О защите прав потребителей» (по материалам практики судов г. Москвы // Бюллетень Верховного Суда РФ. 1993. № 9. С. 14.


Иногда от оферента закон или иной правовой акт требует не просто направления письменной оферты, а придания ей определенной формы. Так, из содержания пп. 1 и 2 ст. 445 ГК можно предположить, что если договор заключается в обязательном порядке, то оферент должен направить акцептанту оферту в форме проекта договора. В соответствии с приложением № 1 к разделу 2 Правил перевозки грузов автомобильным транспортом общего пользования разовый заказ на осуществление междугородних перевозок должен отвечать установленной форме. Необходимыми реквизитами разового заказа являются: наименование и адрес грузоотправителя, дата и часы подачи автотранспорта, сведения о том, откуда взять и куда поставить груз (точный адрес), наименование и количество груза, род упаковки, количество мест и масса груза.

С помощью письменной оферты должны, в частности, совершаться сделки, в том числе и договоры, предусмотренные ст. 161 ГК, а именно: договоры между юридическими лицами, между юридическими лицами и гражданами, договоры между гражданами на сумму, превышающую не менее чем в десять раз установленный законом минимальный размер оплаты труда, а в случаях, предусмотренных законом, - независимо от суммы сделки. Это - общее правило. В Гражданском кодексе РФ содержится ряд норм, которые признают письменную форму сделки обязательной независимо от того, кто ее совершает и какова ее сумма (например, договор о залоге - ст. 339; предварительный договор - ст. 429;

договор продажи недвижимости - ст. 550 и др.).

Несоблюдение определенной законом или иным правовым актом формы оферты может повлечь ее недействительность только тогда, когда об этом прямо указано в законе, ином правовом акте или в соглашении сторон (ст. 160, 162 ГК).

Президиум Высшего Арбитражного Суда РФ указал, что, несмотря на отсутствие между сторонами письменного договора хранения топлива, договор тем не менее считается заключенным, поскольку несоблюдение в данном случае письменной формы сделки (договора хранения) не влечет ее недействительности. Доказательствами заключения договора послужили документы, подтверждающие факты приобретения топлива истцом и передачи его на хранение ответчику1.

1 См.: Вестник ВАС. 1996. № 1. С. 50-51,


В гражданском законодательстве нет прямого указания на молчание как оферту. Однако исходя из анализа законодательства можно предположить, что молчание в некоторых случаях можно рассматривать в качестве оферты. Например, в соответствии с п. 2 ст. 621 ГК, если арендатор продолжает пользоваться имуществом после истечения срока договора при отсутствии возражений со стороны арендодателя, договор считается возобновленным на тех же условиях на неопределенное время. Иными словами, молчание арендодателя является формой выражения предложения о возобновлении договора аренды.

Таким образом, данный критерий классификации имеет значение для установления факта наличия договора.

3. Безотзывная оферта имеет место во всех случаях, если только иное не оговорено в самой оферте или не вытекает из существа предложения или обстановки, в которой была сделана оферта (ст. 436 ГК). Таким образом. Гражданский кодекс исходит из принципа безотзывности оферты1.

Сущность безотзывной оферты состоит в том, что оферент не может отозвать оферту в течение срока, установленного для ее акцепта2

Оферта считается отзывной, во-первых, если в ней зафиксирована возможность оферента отозвать свое предложение, во-

1 Необходимо отметить, что Венская конвенция (ст. 16), принципы УНИДРУА (п. 1 ст. 24), напротив, исходят из принципа отзывности оферты и устанавливают, что оферент может до тех пор, пока договор не заключен, отозвать оферту, если сообщение об отзыве будет получено адресатом оферты до отправления им акцепта. Оферта является безотзывной только в двух случаях: а) когда в ней указано, что она безотзыв-на, и б) если для адресата оферты было разумным рассматривать оферту как безотзывную и адресат оферты действовал соответственно. 2 Гражданский кодекс РФ не проводит терминологического различия между «отзывом» оферты до или в момент ее получения адресатом и «отзывом» полученной оферты. Однако применительно к внешнеэкономическим сделкам необходимо учитывать, что термин «отзыв» распространяется только на оферту, которая уже вступила в силу, в том время как не вступившую в силу оферту можно «отменить», а не «отозвать» (ст. 15, 16 Венской конвенции). Следует признать, что использование в Гражданском кодексе РФ одного термина применительно к разным правовым ситуациям вряд ли обосновано.


вторых, если это вытекает из существа предложения или обстановки, в какой оно было сделано. Правомерность отзыва оферты в последнем случае должна быть оценена судом.

Данный критерий классификации имеет важное значение для определения юридических последствий отзыва оферты.

4. Оферта считается действительной независимо от наличия или отсутствия в ней срока для ответа.

С указанием срока для ответа может быть сделана как письменная, так и устная оферта (отзывная или безотзывная). В оферте может быть точно указана дата или период времени (например, 30 дней) для акцепта. Если срок для ответа в оферте не указан, то он определяется исходя из «нормального необходимого времени для акцепта».

Срок, указанный в отзывной оферте, показывает, в течение какого времени оферент намерен ждать от адресата ответа, а в безотзывной оферте - время, на протяжении которого оферент считается связанным сделанным им предложением.

5. Как уже отмечалось выше, по общему правилу (ст. 435 ГК) предложение заключить договор должно быть обращено определенному лицу (лицам). Однако предложение заключить договор может быть сделано посредством публичной оферты. Пункт 2 ст. 437 ГК определяет публичную оферту как предложение, содержащее все существенные условия договора, из которого усматривается воля лица, делающего предложение, заключить договор на указанных в предложении условиях с любым, кто отзовется.

Публичная оферта должна отвечать следующим требованиям:

а) по общему правилу она должна содержать все существенные условия договора. Специальное правило на этот счет установлено для договора розничной купли-продажи, который может заключаться только на основании публичной оферты. Пункт 2 ст. 494 ГК вводит правило, в соответствии с которым предложение заключить договор розничной купли-продажи путем выставления в местах продажи (на прилавках, в витринах и т. п.) товаров, демонстрация их образцов или предоставление сведений о продаваемых товарах (описание, каталогов, фотоснимков товаров и т. п.), если оно сделано в месте их продажи, признается публичной офертой независимо от того, указаны ли в нем цена и другие су-


щественные условия договора розничной купли-продажи. Из этого правила предусмотрено исключение, когда продавец явно определил, что соответствующие товары не предназначены для продажи;

б) адресовываться неопределенному кругу лиц. В этой связи следует отметить, что публичное обещание награды (глава 56 ГК), публичный конкурс (глава 57 ГК) не являются предложением к неопределенному лицу в смысле публичной оферты, так как названные обязательства возникают не из договора, а из одностороннего обещания. Данные отношения, как указывал И.Б. Новицкий, не являются договорными хотя бы потому, что действие, за которое объявлена награда, премия и т. п., может быть совершено даже при незнании об объявлении, тогда как договор предполагает выражение воли принять сделанное предложение1.

Публичная оферта может быть устной или письменной, с указанием и без указания срока для ответа (например, по радио, телевидению; реклама в каталогах, если она содержит все существенные условия договора). Однако в соответствии со ст. 25 Закона РФ «О рекламе» от 18 июля 1995 г.2, если способом передачи публичной оферты выступает реклама, то в ней должен быть обозначен срок ее действия.

Посредством публичной оферты могут заключаться любые договоры, относящиеся к типу публичных договоров.

Необходимо проводить различие между публичной офертой и офертой, обращенной к определенному лицу, важна для признания действительности оферты.

6. Первоначальной следует считать такую оферту, которая направляется первый раз с целью установления договорных отношений с адресатом. Новой офертой является ответ о согласии заключить договор на иных условиях, чем предложено в первоначальной оферте3. Это различие необходимо учитывать для признания (непризнанная) факта заключения договора, для определения места заключения договора.

1 См.: Новицкий И.Б., ЛунцЛ.А. Общее учение об обязательстве. С. 152-153.

2 См.: СЗ РФ. 1995. 30. Ст. 2864.

3 Иногда такую оферту называют «встречной офертой» или «контрофертой». Однако более правильным является термин «новая оферта», поскольку он соответствует ст. 443 ГК.


В связи с тем, что направление оферты влечет для оферента определенные правовые последствия, возникает необходимость установить момент, когда начинается связанность лица сделанным им предложением, и момент, когда эта связанность прекращается.

Хозяйственная жизнь требует, чтобы предложение в какой-то мере связывало того, от кого оно исходит, и чтобы произвольная его отмена не признавалась нормальным явлением. Но в интересах оборота эта связующая сила оферты должна быть ограничена как в отношении срока, так и в отношении размера ответственности. Состояние связанности и неопределенности в течение более или менее значительного промежутка времени неудобно в деловых отношениях1.

Для характеристики юридической силы оферты прежде всего важно определить, с какого момента она вступает в силу. Ответ на этот вопрос содержится в п. 2 ст. 435 ГК: оферта связывает оферента с момента получения ее адресатом. Иными словами, процесс формирования воли оферента, выражение этой воли вовне. направление оферты адресату не имеют правового значения для констатации факта вступления оферты в силу, пока она не будет получена адресатом. Поэтому правообразующее значение имеет факт получения оферты ее адресатом. До момента получения оферты адресатом или в момент ее получения оферент вправе своим извещением отозвать оферту. В этом случае оферта будет считаться неполученной и, следовательно, для оферента не наступает никаких отрицательных последствий. Даже если акцептант узнал о направлении ему оферты, но еще ее не получил, он не может направлять ответ о согласии заключить договор до фактического получения оферты. По этой причине риск, связанный с искажением содержания оферты при передаче ее по факсу, телеграфу, телетайпу или иным образом, лежит на оференте. В целях предотвращения подобных недоразумений в практике, особенно при заключении внешнеторговых сделок, принято дублировать отправленные таким способом оферты путем направления документа по почте.

Если сделка должна быть совершена с недееспособным или ограниченно дееспособным лицом, то необходимо, чтобы пред-

Чор.ицкий И.Б., Лучи Л.А. Общее учение об обязательстве. С. 157.


ложение о заключении договора было получено законным представителем такого лица, так как только законный представитель вправе совершать или давать согласие на совершение договора.

Это общие правила, которые распространяются на все виды оферт.

Если в оферте нет прямого указания, что она является отзывной и это не вытекает из существа предложения и обстановки, в которой оно было сделано, предложивший заключить договор не вправе отказаться от этого в течение срока, указанного в оферте.

Когда в безотзывной или отзывной оферте не указан срок для акцепта и он специально не установлен законом или иным правовым актом, то срок считается равным «нормально необходимому времени».

Под понятием «нормально необходимое время» подразумевается время, необходимое для получения оферты и ответа на нее, а также время, которое требуется для оценки сделанного предложения; ознакомления в случае необходимости с определенными дополнительными документами; для принятия решения, подготовки и направления ответа. Следовательно, определение «нормально необходимого времени» должно производиться исходя из конкретных обстоятельств дела, включая анализ предшествующей практики заключения договоров между этими партнерами и т. д.

Однако в юридической литературе иногда высказываются критические замечания по поводу правовой точности формулировки «нормально необходимого времени». Так, О.А. Красавчиков предлагает либо зафиксировать легальные сроки для ответа на оферту (в течение, например, одного месяца со времени отправления письменного предложения заключить договор), либо аннулировать значимость оферты такого предложения заключить договор1.

Такое предложение (в порядке совершенствования законодательства) представляется весьма спорным. Во-первых, точно зафиксировать в ГК срок ответа на оферту, если таковой в ней не определен, вряд ли можно, поскольку оценка даже одного и того же предложения для разных потенциальных партнеров может в силу каких-либо объективных или субъективных причин занять

1 См.: Советское гражданское право: Учебник / Под ред. О.А. Красавчи-кова. М.,1985. С.452.


различное время. К тому же нередко заключаются договоры, которые требуют значительных финансовых вложений и сложной предварительной подготовки, а это предполагает больше времени на проработку предложения, чем заключение договоров, которые повседневно совершаются адресатом оферты. Необходимо также учитывать и то обстоятельство, что оферта в одном случае может быть направлена лицу, находящемуся в той же местности, что и оферент, а в другом случае - лицу, находящемуся от оферента на значительном расстоянии. Поэтому устанавливать в законе или ином правовом акте фиксированные сроки для ответа вряд ли целесообразно, тем более привязывать их ко времени отправления письменного предложения заключить договор.

Во-вторых, предложение О.А. Красавчикова аннулировать значимость оферты, не содержащей срок для ответа, может отрицательно повлиять на экономическое положение адресата оферты, который для оценки предложения может произвести финансовые затраты, которые впоследствии могут оказаться напрасными в силу, например, недобросовестности оферента, у которого будет возможность отказаться от предложения. Вполне возможно, что при таком решении вопроса отрицательные последствия могут наступить и для самого оферента, если он, к примеру, не указав срока для ответа на предложение, тем не менее рассчитывает на заключение договора, в то время как адресат оферты не решается вкладывать средства для анализа предложения под страхом произвольного отказа оферента от предложения.

Таким образом, практическая реализация высказанного О.А. Красавчиковым предложения не только противоречила бы презумпции безотзывности оферты, но и ущемила бы интересы потенциальных партнеров.

Правовым последствием отзыва безотзывной оферты является право адресата требовать от оферента возмещения убытков, причиненных ему в связи с отказом от заключения договора.

Под убытками, на наш взгляд, следует в данном случае понимать «отрицательный договорный интерес»1, то есть оферент должен поставить лицо, получившее оферту, в такое положение, которое существовало бы, если предложение сделано не было. «Положительный договорный интерес», то есть ущерб, причи-

См.: Новицкий И.Б. Обязательства из договоров... С. 29.


ненный неисполнением договора, например упущенная выгода, возмещению не подлежит, так как договор не заключен.

Приведенные положения выражают одно из теоретических мнений по вопросу о последствиях неправомерного отзыва оферты, поскольку гражданское законодательство РФ не дает не него ответа.

Другое мнение, которое высказывает М.Г. Розенберг, сводится к тому, что незаконный отказ от безотзывной оферты не имеет юридического эффекта и, соответственно, если оферта акцептуется, то необходимо признать договор заключенным и в случае его неисполнения возложить на нарушившую договор сторону связанные с этим убытки1. Подвергая критике данную точку зрения, И.Б.Новицкий писал, в частности, что признавать договор заключенным можно было бы, лишь становясь на путь фикции, что выражение воли предложившего, тем не менее, считается сохраняющим значение; между тем прибегать к фикции в данном случае нет оснований2.

Закон не содержит ответа на вопрос, имеющий важное практическое значение: с какого момента отзывная оферта уже не может повлиять на заключение договора? Здесь возможны следующие варианты: 1) с момента принятия акцептантом предложения заключить договор; 2) с момента отправления акцепта; 3) с момента получения оферентом акцепта.

Первый вариант имеет место, когда оферта сделана устно, без указания срока для акцепта, поскольку в этом случае договор считается заключенным, если другая сторона немедленно заявила о ее акцепте (п. 2 ст. 441 ГК). В противном случае, предложение вовсе не связывает оферента.

Второй вариант применим в случае, если оферта акцептуется в письменной форме. Это правило выработано международной практикой. Такое решение может причинить неудобства оференту, который не всегда будет знать, может ли он еще отозвать свою оферту. Однако это представляется оправданным с точки зрения

1 См.: Венская конвенция о договорах международной купли-продажи

товаров. Комментарий. М., 1994. С. 56.

2 См.: Новицкий И.Б., Лунц Л.А. Общее учение об обязательстве. С. 157-159.


законного интереса адресата в сокращении времени, в течение которого может быть отозвана оферта1.

Если лицо, направившее отзывную оферту, отзывает ее до отправления акцепта, то это лицо должно возместить акцептанту убытки, понесенные им в связи с рассмотрением оферты (например, расходы по выезду к месту нахождения имущества оферента, для осмотра предмета договора и т. п.).

Третий вариант может быть применен тогда, когда адресат устно акцептует устную оферту, содержащую срок для ответа.

Неоднозначно решается вопрос и о юридической силе публичной оферты.

По мнению В. В. Витрянского, юридические последствия публичной оферты заключаются в том, что лицо, совершившее необходимые действия в целях акцепта оферты (например, приславшее заявку на соответствующие товары), вправе требовать от лица, сделавшего такое предложение, исполнения договорных обязательств2. Однако такое утверждение будет верным только в том случае, если предложивший публичную оферту имеет возможность исполнить договор. Так, например, вряд ли можно утверждать, что покупатель вправе требовать заключения договора розничной купли-продажи с продавцом, полностью продавшим свой товар. Поэтому есть основания утверждать, что публичная оферта имеет силу, если она может быть в любой момент акцептована лишь каким-либо одним лицом и снята до поступления нового акцепта3

Подтверждением может служить, в частности, ст. 5 Закона РФ «О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках» от 22 марта 1991 г.4, в соответствии с которой хозяйствующие субъекты, занимающие доминирующее положение на рынке (а они могут выступать субъектами публич-

См.: Принципы международных коммерческих договоров / Пер. с англ. А.С. Комарова. М., 1996. С. 35. 2 См.: Витрянский В.В. Договор: порядок заключения... С. 33.

См.: Иоффе О.С. Обязательственное право. С. 51; Гражданское право. Часть 1 / Под ред. Ю.К. Толстого, А.П. Сергеева, С. 445. 4 См.: Ведомости Съезда народных депутатов РСФСР и Верховного Совета РСФСР. 1991. № 16. Ст. 499; № 32. Ст. 1882; № 34. Ст. 1966; СЗ РФ. 1995. № 22. Ст. 1977; №51. Ст. 4974.


ной оферты), вправе отказаться от заключения договоров при отсутствии возможностей производства или поставки соответствующего товара покупателям (заказчикам).

Юридическая сила оферты прекращается: 1) если в указанный в оферте срок (в течение нормально необходимого времени, если срок не указан) оферент не получит согласия на предложение заключить договор; 2) если оферент получит от адресата отказ от заключения договора; 3) если оферент получит от адресата согласие заключить договор, но на иных условиях; 4) если ответ о согласии заключить договор будет отправлен по истечении срока, указанного в предложении.

В соответствии с п. 1 ст. 437 ГК реклама и иные предложения, адресованные неопределенному кругу лиц, рассматриваются как приглашение делать оферту, если иное прямо не указано в предложении.

Легальное определение рекламы содержатся в ст. 2 Федерального закона «О рекламе»: реклама - распространяемая в любой форме, с помощью любых средств информация о физическом или юридическом лице, товарах, идеях и начинаниях (рекламная информация), которая предназначена для неопределенного круга лиц и призвана формировать или поддерживать интерес к этим физическому, юридическому лицу, товарам, идеям и начинаниям и способствовать реализации товаров, идей и начинаний.

Таким образом, реклама обладает двумя признаками, которые отличают ее от оферты: во-первых, реклама всегда обращена к неопределенному кругу лиц, во-вторых, целью рекламы не является сообщение адресатам о существенных условиях будущего договора. Цель - показать отличительные свойства товаров, проинформировать потребителей о работах и услугах, предоставляемых физическими и юридическими лицами. Более конкретное правило содержится в п. 1 ст. 494 ГК, согласно которому предложение товара в его рекламе, каталогах и описаниях товаров, обращенное к неопределенному кругу лиц и не содержащее всех существенных условий договора розничной купли-продажи, не рассматривается как оферта.

264


К иным предложениям, адресованным неопределенному кругу лиц, относится вызов на оферту (приглашение делать оферты), то есть сообщения о том, что организация заключает договоры определенного вида. Такое сообщение признается не предложением заключить договор, а предложением вступить в переговоры о заключении договора и направить соответствующую оферту. В данном случае лицо не выражает окончательного намерения вступить в договор на определенных условиях. Офертой будет считаться то заявление, которое делает откликнувшийся на предложение заключить договор.

Юридическое значение вызова на оферту состоит в том, что направившее его лицо вправе отказаться от своего приглашения без наступления для него отрицательных последствий.

Неоднозначно решается вопрос о юридической природе извещения о проведении торгов (ст. 447-449). Здесь возможны два подхода. Первый - извещение о проведении торгов можно рассматривать как предложение заключить договор (оферту), обращенное к неопределенному лицу, которое предложит наиболее высокую цену (если торги проводятся в форме аукциона), либо предложит лучшие условия (если торги проводятся в форме конкурса). Такое встречное предложение (акцепт) любого из участников торгов приводит к заключению договора при условии, что не последовало другого более выгодного (содержащего лучшие условия) предложения.

Второй подход заключается в том, что извещение о проведении торгов - это только приглашение сделать оферту, а офер-той выступает то заявление, которое делает участник торгов. Эта точка зрения, которой придерживался И.Б. Новицкий1, получила свое закрепление в отдельных правовых актах (Методические рекомендации по оценке оферт и выбору лучшего предложения из представленных на подрядные торги Государственного комитета РФ по вопросам архитектуры и строительства от 28 января 1994 г.;

Положение о подрядных торгах в РФ, утвержденное ГКИ РФ от 13 апреля 1993 г. 660-р/18-72; Методические рекомендации по подготовке тендерной документации при проведении подрядных

См.: Новицкий И.Б., Луни Л.А. Общее учение об обязательстве. С. 153. См.: Бюллетень нормативных актов министерств и ведомств РФ. 1993. № 1.

265


торгов. Методические рекомендации по процедуре подрядных торгов одобренные. Межведомственной комиссией по подрядным торгам при Госстрое РФ 28 января 1994 г1).

К особенностям такой оферты относятся прежде всего отрицательные последствия, которые могут наступить для оферента, выигравшего торги. Так, если лицо, выигравшее торги, уклоняется от подписания протокола о результатах торгов, который имеет силу договора, это лицо утрачивает внесенный им задаток. Если же предметом торгов было только право на заключение договора, в случае уклонения одной из сторон от заключения договора другая сторона вправе обратиться в суд с требованием о понуждении заключить договор, а также с требованием о возмещении убытков, причиненных уклонением от его заключения (п. 5 ст. 448 ГК). Другая особенность - специальные требования, предъявляемые к подготовке и представлению оферты.

Например, если речь идет о подрядных торгах, оферта должна соответствовать требованиям и условиям, определенным в тендерной документации; содержаться в двух конвертах; пройти регистрацию и т. д.2

1 См.: Стройинформ. СПб., № 11. Ноябрь 1994. 2 Вряд ли правомерной с точки зрения соответствия Конституции РФ (ст. 71) и ГК РФ (ст. 3) является правотворческая деятельность субъектов Российской Федерации в области организации и проведения торгов. Так, Правительством Москвы разработан ряд документов, регулирующих данные отношения, причем по отдельным позициям нормы этих документов противоречат ГК. Например, согласно п. 8.2 Положения об организации и проведении конкурсов (торгов) на право заключения договоров на выполнение научно-исследовательских и опытно-конструкторских работ утвержденного распоряжением премьера правительства Москвы от 1 июля 1996 г. 585-РП, в случае, если победитель конкурса уклоняется от подписания протокола о результатах торгов и договора на предмет торгов, заказчик вправе обратиться в конкурсную комиссию с целью определения победителя из числа оставшихся участников конкурса либо принять решение и проведении нового конкурса; если уклоняющейся от договора стороной выступает заказчик, то он обязан возместить победителю конкурса убытки, причиненные участием в конкурсе, но в размере не менее двойной суммы внесенного победителем задатка. Однако в соответствии с п. 5 ст. 448 ГК в случае уклонения от заключения договора Другая сторона вправе обратиться в суд с требованием о понуждении заключить договор и о возмещении убытков, причи-266


С определенной уверенностью можно констатировать, что извещение о проведении торгов является гражданско-правовой сделкой, влекущей для организатора торгов определенные правовые последствия: обязанность возместить участникам торгов реальный ущерб в случае отказа от проведения торгов с нарушением установленных сроков (п. 3 ст. 448 ГК); обязанность возвратить задаток в двойном размере и возместить лицу, выигравшему торги, убытки, причиненные участием в торгах, в части, превышающей сумму задатка, в случае отказа от подписания протокола о результатах торгов. Причем эти последствия наступают независимо от того, рассматривать ли извещение как оферту или как приглашение делать оферты.

Акцептом признается ответ лица, которому адресована оферта, о ее принятии (п. 1 ст. 438 ГК).

Так же как и оферта, акцепт представляет собой акт выражения воли. Направляя оференту ответ о согласии заключить договор, акцептант тем самым выражает намерение вступить в договорные отношения и связать себя условиями предложенного договора.

По своей юридической природе акцепт - это односторонняя сделка, на которую распространяются требования гл. 9 ГК.

Ранее действовавшее законодательство эпохи господства плановых отношений закрепляло связанность не только того, кто сделал предложение заключить договор, но и того, кому оно было адресовано, поскольку договор, основанный на плане, был обязателен к заключению для обоих контрагентов. По этой причине в отношениях между советскими социалистическими организациями срок для акцепта определялся для сторон в обязательных для них правилах, имевших императивный характер. В настоящее время, исходя из принципа свободы заключения договора, получение оферты по общему правилу юридически не связывает ее адресата. Поэтому акцептант, как правило, может либо вообще никак не прореагировать на оферту, либо согласиться с предложением и направить акцепт на тех же или на иных условиях. Ис-

ненных уклонением от его заключения. Естественно, что при наличии таких коллизий приоритет должен отдаваться ГК и иным федеральным законам.

267


ключение составляют лишь случаи, когда заключение договора является обязательным.

Для того чтобы акцепт мог повлечь за собой заключение договора, он должен отвечать следующим требованиям:

1. В акцепте должно быть ясно и четко указано, что акцептант согласен заключить договор. Не может рассматриваться в качества акцепта такой ответ на оферту, в котором только сообщается о ее получении или содержится информация о заинтересованности предложением;

2. В соответствии с п. 1. ст. 438 ГК акцепт должен быть полным и безоговорочным. Это означает, что по российскому законодательству ответ, претендующий на акцепт, не должен содержать отличий, изменяющих эти условия. Акцепт должен быть безусловным, то есть он не может быть поставлен в зависимость от действий, которые должен сделать оферент или акцептант;

3. Если полученная адресатом оферта предусматривает срок для ответа, то акцепт должен быть отправлен в указанный срок. Письменный акцепт, сданный в организацию связи до 24 часов последнего дня срока для акцепта, считается направленным в срок (п. 2 ст. 194ГК).

Российское законодательство не дает исчерпывающего определения начала и окончания срока действия оферты. Ответ на этот вопрос выработала международная практика. Принято считать, что срок для акцепта оферты, указанный оферентом в телеграмме или письме, начинает течь с момента, когда телеграмма сдана для отправки, или с даты, указанной на письме, или если такая дата отсутствует, то с даты, указанной на конверте. Срок для акцепта, установленный оферентом посредством моментальной связи, начинает течь с момента, когда оферта достигает адресата. Государственные праздники или нерабочие дни, имеющие место в течение срока для акцепта, включаются при исчислении этого периода времени. Однако, если уведомление об акцепте не может быть доставлено адресату оферты в последний праздничный или нерабочий день в месте, где находится коммерческое предприятие оферента, этот период времени продлевается до следующего первого рабочего дня (ст. 20 Венской конвенции, ст. 2.8. Принципов УНИДРУА).

268


Существуют следующие возможные формы акцепта: письменная, устная, молчание, конклюдентные действия.

Акцепт должен быть совершен в письменной форме в случаях, когда в соответствии с законом несоблюдение письменной формы договора влечет его недействительность, а также когда акцепт может быть совершен в устной форме, но оферент под страхом признания акцепта недействительным просит своего адресата дать письменное согласие на заключении договора. Кроме того, оферент может настаивать на направлении акцепта определенным способом (например, по факсу, телексу).

Акцепт может быть сделан устно, если законом или соглашением сторон не установлена обязательная письменная форма договора.

По общему правилу (п. 2 ст. 438 ГК) молчание не является акцептом, то есть если адресат оферты не дает никакого ответа о согласии заключить договор и не совершает действий по выполнению указанных в ней условий, то договор считается несостоявшимся. Молчание может рассматриваться как акцепт только в том случае, если это вытекает из закона, обычая делового оборота или из прежних деловых отношений сторон. Например, договор энергоснабжения, заключенный на определенный срок, считается продленным на тот же срок и на тех же условиях, если до окончания срока действия ни одна из сторон не заявит о его окончании или изменении либо о заключении нового договора (п. 2 ст. 540 ГК).

Акцепт возможен и в виде конклюдентных действии, то есть путем совершения лицом, получившим оферту, в срок, установленный для ее акцепта, действий по выполнению указанных в ней условий договора (п. 3 ст. 438 ГК).

Для конклюдентных действий характерно, что их совершение свидетельствует о волеизъявлении лица вступить в сделку, заключить договор. По-видимому, как пишет М.Г. Розенберг, речь должна идти о таких действиях адресата оферты, совершенных в пределах срока для акцепта, которые недвусмысленно показывают оференту, что оферта акцептована, например, открытие покупателем аккредитива, если это предусмотрено офертой либо

269


вытекает из обычая или практики, которую стороны установили в своих взаимных отношениях1

Для признания соответствующих действий адресата оферты акцептом ГК не требует выполнения условий оферты в полном объеме. В этих целях для квалификации указанных действий в качестве акцепта достаточно, чтобы лицо, получившее оферту (в том числе проект договора), приступило к ее исполнению на условиях, указанных в оферте и в установленный для ее акцепта срок2

К конклюдентным действиям ГК относит, в частности, отгрузку товара, предоставление услуг, выполнение работ, уплату соответствующих сумм. Гражданский кодекс предусматривает конкретные случаи заключения договора подобным способом. Так, договор аренды считается возобновленным на тех же условиях и на неопределенный срок, если арендатор продолжает пользоваться имуществом после истечения срока договора при отсутствии возражений со стороны арендодателя (то есть имеет место акцепт действием) (п. 2 ст. 621); договор розничной купли-продажи с использованием автоматов считается заключенным с момента совершения покупателем действий, необходимых для получения товара (п. 2 ст. 498).

Однако не все договоры могут быть заключены путем совершения конклюдентных действий. В соответствии с п. 3 ст. 438 ГК не допускается акцепт действием, во-первых, когда законом или иными правовыми актами установлен иной порядок заключения договоров, в частности, заключение договоров, предметом которых является недвижимое имущество, во-вторых, если в оферте указаны определенные требования для акцепта, не допускающие совершения его действием.

В соответствии с рекомендациями, принятыми на совещании по судебно-арбитражной практике3, ненаправление письменного ответа на предложение заключить договор купли-продажи не

1 См.: Венская конвенция о договорах международной купли-продажи товаров. Комментарий. С. 58.

2 См. пункт 58 постановления Пленума Верховного Суда РФ и Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 1 июля 1996 г. № 6/8 // Вестник ВАС РФ. 1996. №9. С. 19.

3 См.: Вестник ВАС. 1994. №11.

270


может служить основанием для признания договора незаключенным при намерении сторон заключить договор на условиях, предложенных одной из них, и фактическом выполнении этого намерения. В каждом конкретном случае необходимо выяснить действительные намерения обеих сторон по заключению договора. Следует-принимать во внимание как письменные документы (обмен письмами, телеграммами, телефонограммами и т. п.), так и действия сторон, свидетельствующие о принятии или отклонении предложения стороны заключить договор. Для признания наличия или отсутствия факта заключения договора необходимо также оценить предшествующие сделки переговоры, переписку, практику, установленную во взаимоотношениях сторон, последующее поведение сторон и т. п.

Акцептант вправе отозвать свой акцепт. При этом акцепт считается неполученным, если извещение об отзыве акцепта поступило лицу, направившему оферту, ранее акцепта или одновременно с ним (ст. 439 ГК). Отзыв акцепта не влечет отрицательных правовых последствий для акцептанта.

Статья 442 ГК предусматривает два вида акцепта, полученного с опозданием: а) своевременно направленный акцепт и б) акцепт, направленный после истечения срока, определенного в оферте, а если срок в оферте не определен, то по истечении нормально необходимого для акцепта времени.

Акцепт считается своевременно направленным, но полученным с опозданием при наличии двух условий: 1) если опоздание произошло не по вине акцептанта, а вследствие обстоятельств, относящихся к сфере деятельности третьих лиц (например, по причине задержки организациями связи почтовых отправлений), и 2) если лицо, сделавшее предложение, в момент получения на него ответа обладает очевидными доказательствами своевременной его отсылки адресатом (например, штемпель на конверте, помещенный на телеграмме, содержащей сведения о времени ее отсылки)1.

Юридическим последствием данного вида опоздавшего акцепта является то, что такой акцепт не считается опоздавшим, если только сторона, направившая оферту, немедленно не уведо-

См.: Гражданский кодекс РСФСР. Постатейный комментарий. М., 1982. С. 207.

271


миг другую сторону о получении акцепта с опозданием (п. 1 ст. 442 ГК), то есть молчание оферента служит подтверждением его согласия на заключение договора. Так, Президиум Высшего Арбитражного Суда РФ отказал коммерческому банку в иске о взыскании с ответчика ошибочно перечисленных банком денежных средств в счет погашения задолженности по ссуде на том основании, что банк не известил ответчика о получении его ответа о принятии гарантии с опозданием. Поэтому суд признал установленными договорные отношения по гарантийному обязательству1.

Если оферент не уведомит акцептанта о получении ответа с опозданием и откажется от договора, то он будет обязан возместить акцептанту убытки, понесенные им в связи с неисполнением договора, либо исполнить договор. В этом видится позиция законодателя, направленная на защиту интересов акцептанта, своевременно направившего ответ, поскольку он может и не знать об опоздании его акцепта и считать себя связанным договором.

Если же оферент уведомит акцептанта о получении его согласия с опозданием и откажется от своего предложения, это не повлечет неблагоприятных правовых последствий для оферента.

В принципе, такая же позиция отражена в международных документах, затрагивающих вопросы заключения внешнеэкономических сделок (ст. 21 Венской конвенции, ст. 2.9 Принципов УНИДРУА). Отличие состоит в признании необходимым, чтобы письмо или иное письменное сообщение, содержащее запоздавший акцепт, свидетельствовало бы о том, что оно было послано при таких обстоятельствах, при которых в случае нормальной пересылки оно было бы получено оферентом своевременно2.

Представляется, что эта точка зрения является более правильной, так как наличие такого правила ставит барьер на пути возможных злоупотреблений со стороны акцептанта.

Иные правовые последствия имеет акцепт, направленный с опозданием. При наличии такой ситуации закон защищает интересы оферента, рассчитывающего на получении ответа, поэтому акцепт влечет заключение договора только в случае, если оферент немедленно сообщит другой стороне о принятии его акцепта, полученного с опозданием (п. 2 ст. 442 ГК), то есть по воле оферен-

1 См.: Вестник ВАС. 1996. № 3. С. 61.

2 См.: Принципы международных коммерческих договоров. С. 45. 272


та фактически происходит продление срока действия оферты. Молчание оферента означает отказ от заключения договора и не влечет для него неблагоприятных правовых последствий.

Если акцептант полностью согласился с предложением заключить договор и надлежащим образом известил об этом оферента, то договор в силу ст. 438 ГК будет считаться заключенным. При этом не требуется, чтобы ответ содержал в себе подтверждение всех пунктов предложения. Если из ответа видно, что предложение принимается и возражений против отдельных пунктов предложения не сформулировано, предложение считается принятым в полном объеме1.

Иные правовые последствия возникают в случае направления акцепта, содержащего условия, отличные от тех, которые обозначены в оферте. В соответствии со ст. 443 ГК ответ о согласии заключить договор на иных условиях, чем предусмотрено в оферте, не является акцептом. Такой ответ признается отказом от акцепта и в то же время новой офертой. При заявлении о принятии предложения на иных условиях неприемлемость тех или других условий предложения должна быть категорически указана.

В связи с этим может возникнуть вопрос: любое ли изменение условий предложения влечет за собой признание акцепта на иных условиях отказом от акцепта и одновременно новой офертой? От ответа на этот вопрос зависит, во-первых, констатация факта заключения или незаключения между сторонами договора и, во-вторых, место и момент заключения договора.

Думается, что на этот вопрос нельзя заранее дать ответ. Все будет зависеть от конкретных обстоятельств дела, а именно: от характера договора; от новых условий, содержащихся в акцепте;

от дальнейшего поведения сторон.

Гражданский кодекс РФ исходит из того, что акцепт должен быть полным и безоговорочным. Поэтому если контрагентами (оферентом и акцептантом) являются российские субъекты, то содержащиеся в акцепте любые дополнения и изменения предложения заключить договор делают его новой офертой, требующей акцепта, то есть оферент и акцептант меняются местами до полного совпадения волеизъявлений сторон.

1 См.: Перетерский И.С. Сделки, договоры. М., 1929. С. 55.


В предпринимательских отношениях новая оферта может, например, иметь форму письма с изложением в нем новых условий, форму протокола разногласий к проекту договора. В этих случаях договор не считается заключенным, пока не будут урегулированы все возникшие разногласия и лицо, направившее новую оферту, будет связано ею в течение срока, установленного законом, иными правовыми актами или самой офертой для урегулирования разногласий.

Если акцепт совершается посредством конклюдентных действий на иных условиях, чем было указано в предложении, то договор также нельзя считать заключенным1.

Несколько иначе решается вопрос в ряде международных актов. В целях облегчения заключения внешнеэкономических сделок п. 2 ст. 19 Венской конвенции, п. 2 ст. 2.11 Принципов УНИДРУА установлено, что ответ на оферту, который имеет целью служить акцептом, но содержит дополнительные или отличные условия, не меняющие существенно условий оферты, является акцептом, если только оферент без неоправданной задержки не возразит устно против этих расхождений или не направит уведомление об этом. Если он этого не сделает, то условиями договора будут являться условия оферты с изменениями, содержащимися в акцепте. Таким образом, если акцептант существенно не изменяет условий оферты (имеется в виду, в частности, условий о цене, о платеже, о качестве и количестве товара, о месте и сроке поставки, об объеме ответственности сторон или о разрешении споров), договор признается заключенным с этими изменениями, если только оферент без неоправданной задержки не возразит против таких изменений. Кроме этого, в международной практике имеет важное значение следующее обстоятельство: насколько обычно дополнительные условия используются в соответствующей области предпринимательской деятельности и поэтому не являются неожиданными для оферента2.

В соответствии с принципами свободы заключения договора получение новой оферты по общему правилу не связывает ее адресата, то есть новая оферта не обязывает акцептанта заниматься

1 См. информационное письмо Высшего Арбитражного Суда РФ от 19.08.94г.№С1-7/ОП-587//ВестникВАС. 1994. № 11. С. 66. 2 См.: Принципы международных коммерческих договоров. С. 48. 274


ее рассмотрением и извещать оферента о своем согласии заключить или не заключить договор. По этой причине молчание на новое предложение будет означать отказ от договора.

Однако из этого общего правила есть исключения: (1) если заключение договора является обязательным и (2) если при заключении договора поставки оферент получил от акцептанта акцепт на иных условиях в виде, например, протокола разногласий, ст. 507 ГК устанавливает для лица, получившего новую оферту, обязанность в течение тридцать дней со дня ее получения, если иной срок не согласован сторонами, сообщить лицу, направившему акцепт на иных условиях, об отказе от заключения договора либо принять меры по согласованию соответствующих условий договора. В противном случае оферент будет обязан возместить другой стороне убытки, вызванные уклонением от согласования условий договора.

Необходимость в этой норме обосновывается потребностью хоть как-то регулировать преддоговорные контракты, особенно в предпринимательских отношениях1.

См.: Витрянский В.В. Вторая часть Гражданского кодекса о договорных обязательствах // Вестник ВАС. 1996. № 6. С. 118.


Савельев А. Б.

ДОГОВОР ПРОСТОГО ТОВАРИЩЕСТВА В РОССИЙСКОМ ГРАЖДАНСКОМ ПРАВЕ

Новый Гражданский кодекс РФ закрепил ряд институтов гражданского права, которые ранее не были известны нашему законодательству. Наряду с этим Кодекс традиционно включает и институты, которые были известны еще со времен римского права. Именно к последним можно отнести договор простого товарищества, закрепленный в главе 55 ГК РФ.

Как писал В. Шретер, «товарищеское объединение нескольких лиц для совместного достижения определенной хозяйственной цели встречаются уже в самой глубокой древности. Самая идея товарищеского соглашения там, где сил одного не хватает для разрешения какой-либо жизненной задачи, сама по себе настолько проста и естественна, что всюду, где мы встречаем человека в общежитии, мы встречаем и договор товарищества. Нет такого гражданского законодательства в прошлом, которое не знало бы товарищества»1.

О пользе и необходимости товарищеских объединений упоминал и А.Л. Федоров, который писал, что «единичные силы человека подчас оказываются недостаточными для преодоления различных затруднений в деле осуществления намеченных целей;

так, например, у одного может быть капитал, но нет умения открыть и вести задуманное дело, а у другого, наоборот, может быть такое умение, но нет нужного капитала; между тем соединение таких лиц в состоянии дать и капитал, и потребное умение»2.

Положения о товарищеских объединениях занимали важное место в системе законодательства дореволюционной России. Не

1 Шретер В. Советское хозяйственное право. М.;Л., 1928. С. 149. 2 Федоров А.Ф. Торговое право. Одесса, 1911. С. 411-412.


смогло обойтись без регулирования товариществ и законодательство Советской России в период НЭПа. Не был забыт и договор простого товарищества, хотя и использовавшийся в несколько измененном виде, в последующих кодификациях гражданского законодательства в нашей стране. Гармонично вписался договор простого товарищества и в современное гражданское законодательство.

Простое товарищество является прообразом современных коммерческих организаций. Но договор простого товарищества и сейчас часто используется участниками имущественного оборота для объединения усилий и имущества ради решения своих задач, не предполагающего создания юридического лица. Данный договор весьма универсален, он позволяет решать как долговременные, так и разовые задачи; он может использоваться для предпринимательской деятельности, а также и для достижения целей, не связанных с предпринимательством. Участниками этого договора могут быть как юридические лица, так и граждане.

Широкое распространение договора простого товарищества в современном гражданском обороте, новые подходы к его законодательному регулированию - все это делает весьма актуальным его исследования в литературе.

Термин «договор» используется законодателем для обозначения основания возникновения, изменения или прекращения правоотношения (то есть договор рассматривается в качестве юридического факта), а также для обозначения самого обязательства, которое возникает на основании данного юридического факта (например, договор купли-продажи, аренды и др.). Одним из договоров, формирующих особое неправосубъектное образование, является договор простого товарищества.

Нормам, регулирующим отношения по договору простого товарищества, посвящена специальная глава ГК (глава 55). В статье 1041 ГК РФ содержатся указания на то, что «по договору простого товарищества (договору о совместной деятельности) двое или несколько лиц (товарищей) обязуются соединить вклады и совместно действовать без образования юридического лица для извлечения прибыли или достижения иной не противоречащей закону цели».


В договоре простого товарищества могут участвовать как два, так и более субъектов. Следуя критериям ГК РФ, казалось бы, указанный договор может быть как двусторонним, так и многосторонним. Такой точки зрения придерживаются немало цивилистов1.

Однако использование такого критерия деления договоров позволяет лишь сделать вывод о количестве сторон, выражающих волю при заключении договора. Если же рассматривать характер распределения прав и обязанностей между сторонами возникшего обязательства, то в этом случае следует различать договоры односторонние и синаллагматические (взаимные). Именно к последним можно отнести договор простого товарищества.

Принимая во внимание направленность интересов сторон во взаимных договорах, необходимо разграничивать договоры, в которых она противоположна, и те, в которых она совпадает. В первом случае (двусторонние договоры) стороны преследуют цели, которые «совпадают в смысле встречной противоположной направленности»2 (один продает вещь, а другой ее покупает). Во втором случае (это многосторонние договоры) участники имеют в виду одну и ту же общую цель, и в результате для каждой стороны наступают одинаковые правовые последствия (примерами такого договора являются договор простого товарищества, учредительный договор). Эту черту отмечал, в частности, И.С. Перетерский, который указывал, что между участниками многосторонней сделки «нет такого антагонизма интересов, как при обычных двусторонних договорах»3. На эту же особенность указывал и Г.Ф. Шершеневич, который писал, что в отличие от других договоров, в которых интересы контрагентов противоположны, в простом товариществе эти интересы тождественны4.

1 См., напр.: Авилов Г.Е. Комментарий к главе 55 // Гражданский кодекс Российской Федерации. Часть вторая. Текст, комментарии, алфавитно-предметный указатель. М., 1996. С. 561; Советское гражданское право. Т. 2 / Под ред. О.А. Красавчикова М., 1969. С. 355; Масляев А.И., Мас-ляев И.А. Совершенствование гражданско-правового регулирования совместной деятельности // Защита субъективных гражданских прав / Отв. ред. В.А. Рясенцев. М., 1989. С. 25.

2 Иоффе О.С. Обязательственное право. М., 1975. С. 761.

3 Перетерский И.С. Сделки, договоры. М., 1929. С. 8.

4 См.: Шершеневич Г.Ф. Курс торгового права. Т. 1. СПб., 1908. С. 278. 278


Возникающие из многостороннего договора обязательства также имеют специфику, поскольку каждый участник договора находится во взаимоотношениях одновременно со всеми остальными участниками. «При осуществлении правомочия тем или иным участником правоотношения, - отмечалось в литературе, -ему противостоят в качестве обязанных лиц все остальные участники, а обязанности любого из них корреспондирует правомочие остальных»1. В этой связи, подчеркивал Г.Ф. Шершеневич, «многочисленные члены товарищеского договора не разделены на две стороны, активную и пассивную, но все находятся в одинаковом юридическом положении. Каждый участник договора по отношению ко всем прочим участникам имеет права и несет обязанности, являясь одновременно активным и пассивным субъектом»2.

Из всего этого с неизбежностью вытекает, что каждый субъект многосторонней сделки является самостоятельной стороной и выражает свою индивидуальную волю. Данную особенность отмечают многие исследователи3.

Все вышеуказанные особенности многосторонних сделок позволяют заключить, что договор простого товарищества является многосторонним. Это верно и для случаев, когда в договоре участвует всего две стороны, так как характерные особенности этого договора не зависят от количества участников сделки.

В соответствии с критерием наличия встречного удовлетворения интересов во взаимоотношениях контрагентов по договору производится деление договоров на возмездные и безвозмездные. Возмездность договора означает, что имущественному предоставлению со стороны одного контрагента соответствует встречное имущественное предоставление другого контрагента. При заключении безвозмездного договора одна сторона совершает действие

Советское гражданское право. Т. 2 / Под ред. О.А. Красавчикова. С. 355. 1 Шершеневич Г.Ф. Указ. соч. С. 388.

1 См.: Советское гражданское право: Учебник. Т. 1 / Отв. ред. В.П. Грибанов, С.Н. Корнеев. М., 1979. С. 223; Журавлев Н.П. Многосторонние сделки в советском гражданском праве: Дисс. ... канд. юрид. наук. М., 1984. С. 68; Козлова Н.В. Учредительный договор о создании коммерческих обществ и товариществ: Дисс. ... канд. юрид. наук. М.: Издательство БЕК,1994.С.25,

279


в пользу другой, не получая вознаграждения1. Такая точка зрения наиболее близка статье 423 ГК РФ.

Для характеристики договора как возмездного или безвозмездного, справедливо подчеркивал М.И. Бару, надо исходить из взаимности и встречное™ действий (предоставлений), имеющих материальное содержание, и наличия связи между затраченными средствами и полученными результатами2.

Следует отметить значительные расхождения во мнениях при решении вопроса о возмездности договора простого товарищества. Одни из авторов не считают нужным вообще относить договор простого товарищества к какой-либо из этих групп, утверждая, что, «поскольку права и обязанности сторон не носят встречного характера, вопроса о возмездности или безвозмездности не возникает»3. Другие считают, что договор этот относится к числу безвозмездных. Так, О. С. Иоффе указывал, что «соответствующие денежные и иные затраты воплощаются в создании того материального объекта, который должен затем служить удовлетворению потребностей всех участников. Но они не получают друг от друга встречного удовлетворения, а действуют сообща для достижения общей цели»4 Поэтому, по характеру взаимоотношений между его участниками договор простого товарищества (договор о совместной деятельности) является безвозмездным5

Однако более правильной представляется позиция, которую занимает большинство авторов, утверждающих, что договор простого товарищества является возмездным". Последовательным сторонником этой точки зрения является А.И. Масляев, который отмечает, что каждый участник договора вносит свой имущественный вклад, получает выгоду от вкладов и деятельности других

1 См.: Советское гражданское право. Т. 1 / ВЮЗИ. М.: Юридическая литература, 1975. С. 454.

2 См.: Бару М.И. Понятие и содержание возмездности и безвозмездности в советском гражданском праве // Ученые записки Харьковского юридического института. 1959. Вып. 13. С. 4S-49.

3 Советское гражданское право. Т. 2 / Под ред. О.А. Красавчикова. С. 356.

4 Иоффе О.С. Обязательственное право. С. 764.

5 См. там же.

6 См.: Гражданское право: Учебник. В 2-х т. Т. 2 / Под ред. Е.А. Суханова. М: Издательство БЕК, 1993. С. 370. 280


участников, что можно рассматривать в качестве своеобразного встречного удовлетворения1. В дополнение к этому Е.А. Суханов указывает, что упомянутые взносы производятся для общей цели, а соответствующее имущество выделяется каждым из участников, становясь объектом их общей собственности. В этом смысле и можно считать, что исполняется такой договор в пользу других участников, представляя собой известный эквивалент их взносов2

При наличии у товарищей цели в виде занятия предпринимательской деятельностью и извлечения прибыли каждый участник рассчитывает получить при выполнении им своих обязанностей и часть этой прибыли, пополнив таким образом свой капитал. То, что эта прибыль получена от совместных действий всех участников, не ставит под сомнение встречность такого предоставления. Ибо, не объединив имущество и усилия с другими участниками, невозможно было бы получить такой результат. В полученном доходе всегда будет часть, являющаяся результатом деятельности других участников, поэтому нет оснований утверждать, что здесь будет предоставление мзды самому себе и безвозмездность отношений, как это указывает О. С. Иоффе3. Но даже если в договоре нет цели извлечения прибыли, то и в этом случае можно рассматривать его в качестве возмездного, так как и при такой деятельности результатом будет являться удовлетворение какого-либо интереса стороны. В любом договоре каждый участник вправе требовать от других (другого) его участников (участника) выполнения обязанностей по совершению определенных действий имущественного характера, то есть каждый обязан их совершить в пользу других4. Таким образом, договор простого товарищества является возмездным независимо от целей, которые преследуют его стороны.

Известно деление договоров на консенсуальные и реальные. Критерием деления служит способ совершения сделки (договора). Консенсуальными (от consensus - соглашение) признаются дого-

См.: Советское гражданское право. Т. 2. М., 1965. С. 313. См. также:

Масляев А.И., Масляев И.А. Договор о совместной деятельности в советском гражданском праве. М., 1988. С.18.

См.: Гражданское право. Т. 2 / Под ред. Е.А. Суханова. С. 370.

Си:. Иоффе О.С. Обязательственное право. С. 764. 4 См.: Гражданское право: Учебник. Т. 2 / Под ред. Е.А. Суханова. С. 370. 281


воры, которые могут быть заключены путем выражения одного лишь согласия на их совершение. Реальными (от res - вещь) признаются договоры, которые могут быть заключены посредством передачи вещи.

Договор простого товарищества относится к числу консенсу-альных. Это является общепризнанным. Права и обязанности у участников такой сделки возникают с момента достижения соглашения. Как вытекает из смысла статьи 1041 ГК РФ, сначала достигается соглашение между участниками по всем существенным условиям в требуемой законом форме, а уже потом выполняются действия по внесению вкладов и прочее.

В особую группу сделок выделяют фидуциарные (от fidu-cia - доверие) сделки. Содержание взаимоотношений сторон в таких сделках носит особый лично-доверительный характер. Договор простого товарищества относится к такому типу сделок. Характер ведения дел товарищества, отношения по пользованию общим имуществом, основания прекращения договора, особый порядок правопреемства участников договора, характер взаимоотношений с третьими лицами - все это и позволяет охарактеризовать данный договор как фидуциарную сделку.

Некоторые авторы высказывают мнение, что наиболее значимо разделение видов договоров по содержанию регулируемой ими деятельности1. Используя данный критерий, можно выделить два типа договоров: имущественные и организационные.

По договору простого товарищества участники обязуются соединить свои вклады. В результате объединения, а также использования этих взносов в деятельности участников образуется имущество товарищей, которое, как правило, является их общей собственностью. Это позволяет отнести договор простого товарищества к разряду имущественных договоров.

Однако образование общей собственности не является целью договора, а служит лишь имущественной предпосылкой для последующей деятельности товарищей. Главное в нем - формирование особого объединения лиц для осуществления ими совместной деятельности, что говорит об организационном характере договора.

1 См.: Гражданское право: Учебник. Т. 2 / Под ред. Е.А. Суханова. С. 45.


Таким образом, договор простого товарищества носит не столько имущественный, сколько, в первую очередь, организационный характер, что также является спецификой этого договора в отличие от других видов договоров, которые являются или только имущественными, или только организационными.

Указанные черты договора простого товарищества позволяют отграничить его от других договоров.

Очень близко к договору простого товарищества стоит договор о совместной деятельности. Несмотря на то, что долгое время договор простого товарищества в советском гражданском праве рассматривался как договор о совместной деятельности, между двумя этими договорами есть существенное различие. Договор о совместной деятельности не требует по существу объединения имущества или иных вкладов участников, достаточно лишь договориться о совместном достижении какой-либо цели. Договор же простого товарищества одним из своих элементов обязательно должен иметь объединение вкладов товарищей. Как отмечается в литературе, договоры, в которых их участники не объединяют имущество и иные вклады, «следует считать договорами о совместной деятельности в широком смысле, тогда как простое товарищество можно назвать договором о совместной деятельности в узком смысле»1. Можно полагать, что упоминание договора о совместной деятельности в статье 1041 ГК РФ не означает его тождества с договором простого товарищества, а представляет собой лишь юридико-технический прием, позволяющий распространить на него соответствующие нормы о простом товариществе.

Близко к договору простого товарищества стоит и учредительный договор. Это связано с тем, что оба этих договора имеют одни и те же корни, так как учредительный договор выделился в самостоятельный тип из договора товарищества. Причем законодательное признание самостоятельности этого договора произошло не так давно. Как указывает Н.В. Козлова, за все время существования договорных объединений в российском гражданском законодательстве определение учредительного договора появилось лишь в Основах гражданского законодательства Союза ССР

Авилов Г.Е. Цит. раб. С. 563.


и республик 1991 года1. Положения об учредительном договоре содержатся и в новом ГК РФ.

Договор простого товарищества и учредительный договор являются многосторонними, консенсуальными, взаимными и возмездными сделками организационного, имущественного и фидуциарного характера. Однако несмотря на эти общие черты, указанные договоры обладают и отличиями. Учредительный договор всегда направлен на создание юридического лица. Он не прекращается по достижении поставленной цели, а сохраняет силу до тех пор, пока существует само это юридическое лицо. В результате исполнения договора простого товарищества (в части передачи имущественных вкладов) стороны становятся долевыми собственниками этого имущества, а в результате исполнения учредительного договора единым собственником всего имущества становится созданное юридическое лицо.

Однако не все авторы согласны с тем, что учредительный договор составляет отличный от договора простого товарищества (совместной деятельности) договорный тип. По их мнению, «учредительный договор относится к типу гражданско-правовых соглашений о совместной деятельности»2. Но такая позиция не вполне корректна, так как законодательство разделяет эти два договорных типа, хоть и относящихся к группе обязательств по совместной деятельности, но являющихся самостоятельными гражданско-правовыми договорами.

Отличается договор простого товарищества и от других типов договоров. На практике нередко участники гражданских отношений заключают договоры, которые называют договором о совместной деятельности, о сотрудничестве, и другие, имея в виду именно договор простого товарищества. Однако при анализе содержания этих договоров становится понятно, что на самом деле это иные договоры. Как уже было отмечено, договор простого товарищества относится к многосторонним сделкам, а иные договоры, с которыми его путают, являются двусторонними по своей

1 См.: Козлова Н.В. Учредительный договор о создании коммерческих обществ и товариществ. С. 24.

2 Бублик В. Гражданское законодательство и имущественный статус экономических агентов / Хозяйство и право. 1996. № 8. С. 61. 284


природе, а потому отличается и характер прав и обязанностей сторон данных соглашений.

Кроме того, для признания договора простым товариществом необходима совокупность таких элементов, как соединение вкладов и совместная деятельность, направленная на достижение единой для сторон цели.

Именно к выводу об отсутствии между сторонами отношений по договору простого товарищества пришел Президиум ВАС РФ в своем постановлении по конкретному делу*.

Президиум указал, что по условиям заключенных истцом договоров предприятия и частные лица обязались произвести денежные взносы на строительство (расширение) объектов телефонной связи за право внеочередной установки телефонов. Построенные (реконструированные) сооружения являются собственностью ГТС, а всю прибыль, полученную от последующей эксплуатации имущества, использует истец по своему усмотрению.

Таким образом, отсутствуют обязательные признаки, присущие договору о совместной деятельности, в том числе объединение имущества обоих участников, их возможность пользоваться этим имуществом и другие. Никакой совместной деятельности в плане взаимодействия субъектов для решения общей хозяйственной задачи из содержания договоров не усматривается.

Фактически сделки совершены с целью привлечения денежных средств предприятий и населения для финансирования деятельности истца.

При таких обстоятельствах Президиум отказал в удовлетворении исковых требований о признании недействительным предписания УДНП России по Свердловской области.

Договор о совместной деятельности (простого товарищества) иногда оценивается неправильно в силу того, что стороны предусматривают в рамках этого договора осуществление какой-либо деятельности, которая внешне походит на деятельность в рамках других договоров. Например, стороны заключают договор о совместном строительстве жилого дома, о совместной торговой деятельности и иных видах деятельности. В таком случае необхо-

См. постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 21 января 1997 г. № 3661/96 // Вестник ВАС РФ 1997. №5. С. 41.

285


димо исходить из того, что договор простого товарищества создает организационные предпосылки для осуществления какой-либо общей деятельности товарищей и заключения ими иных договоров во исполнение этого договора, также участники имеют единые согласованные цели деятельности. В этом смысле примечателен другой случай из судебной практики. По конкретному делу Президиум Высшего Арбитражного Суда РФ подчеркнул, что договор простого товарищества (совместной деятельности) по страхованию риска непогашения кредитов, заключенный между кредитором и страховой организацией, не является договором страхования*. В другом деле, отменяя решение суда. Президиум отметил необходимость при новом судебном рассмотрении определить вид заключенного сторонами договора о строительстве гаражей, исследовать его существенные условия, характер взаимоотношений между сторонами, то есть выяснить содержание договора, для того, чтобы правильно применить нормы закона2.

Особенности договора простого товарищества, выражающиеся в совпадении интересов сторон и единой направленности их прав и обязанностей, отражаются и в наименовании сторон данного договора. Ученые уже давно отмечают, что стороны этого договора имеют одинаковое наименование - участники, товарищи3. Возможно также по отношению к участникам данного договора, как и любого другого договора, использовать и термин «контрагенты» (от латинского contrahere - соединять)4.

В договоре простого товарищества могут участвовать граждане, юридические лица, а также государство, субъекты РФ и муниципальные образования. Причем состав участников договора может быть «смешанным», то есть в договоре простого товарищества могут участвовать одновременно и граждане, и юридические лица, и государство, тогда как прежний Гражданский кодекс содержал прямой запрет на такое сочетание участников договора.

1 См.: Вестник ВАС РФ. 1995. № 12. С. 57.

2 См.: постановление Президиума ВАС РФ № 5998/95 от 26 сентября

1995 г. //Вестник ВАС РФ. 1996. № 1. С. 38.

3 См., напр.: Иоффе О С. Обязательственное право. С. 761; Гражданское право: Учебник. Т. 2. / Под ред. Е.А. Суханова. С. 368.

4 См.: Перетерский И.С. Сделки, договоры. С. 43. 286


Граждане могут участвовать без всяких ограничений в любых договорах простого товарищества. Однако для заключения договора простого товарищества в целях предпринимательства гражданин должен получить статус предпринимателя.

Для заключения сделок юридические лица должны обладать необходимой правоспособностью. Не может являться стороной в договоре неправосубъектная организация. Нарушение этого положения позволяет говорить о недействительности сделок, заключенных такой организацией. Применительно к договору простого товарищества, указывал на такое обстоятельство и Президиум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в постановлении № 5056/95 от 9 ноября 1995 года, которым было отменено решение Омского областного арбитражного суда1. Президиум ВАС РФ счел, что суд первой инстанции неправильно пришел к выводу, что между двумя организациями существовали отношения по совместной хозяйственной деятельности. Основанием для такого вывода послужило и то, что суд при вынесении решения по делу не учел, что одна из организаций, участвовавшая в заключении договора, не существовала в качестве самостоятельного субъекта, а следовательно, она не могла заключать договор.

Пункт 2 статьи 1041 ГК РФ предусматривает, что «сторонами договора простого товарищества, заключаемого для осуществления предпринимательской деятельности, могут быть только индивидуальные предприниматели и (или) коммерческие организации». Данная норма развивает положение статьи 2 ГК РФ, указывающей, что предпринимательской деятельностью занимаются лица, зарегистрированные в этом качестве в установленном порядке (абз. 3 п. 1 ст. 2 ГК РФ).

Таким образом, можно сделать вывод, что в случаях, когда лица, вступающие в договор простого товарищества, имеют целью занятие предпринимательской деятельностью, круг возможных участников ограничивается предпринимателями, в других же случаях круг участников не ограничивается. Однако при этом следует учесть, что в некоторых случаях участником договора, заключенного в целях занятия предпринимательской деятельностью, может быть и некоммерческая организация. Это вытекает из содержания абзаца 2 пункта 3 статьи 50 ГК РФ, в котором ука-

1 См.: Вестник ВАС РФ. 1996. № 2.


зано, что некоммерческие организации могут осуществлять предпринимательскую деятельность постольку, поскольку это служит достижению целей, ради которых они созданы, и сама деятельность соответствует по своему характеру этим целям. Таким образом, при оценке действительности совершенных некоммерческой организацией сделок необходимо исходить из тех целей и задач, которые преследует эта организация вообще (уставные цели), а также оценивать, каким образом предпринимательская деятельность, которой занимается эта организация в рамках договора простого товарищества, способствует достижению этих целей, на что направляется полученная прибыль и другие сопутствующие моменты.

Стороны могут заключить договор простого товарищества, предусмотрев в нем в качестве цели осуществление деятельности, для занятия которой необходима лицензия. Однако реализовать эту цель они могут только в том случае, если хотя бы у одного из участников такая лицензия есть, и только после получения лицензии. Так, участники договора простого товарищества могут предоставить полномочия на ведение общих дел в соответствующей области предпринимательства, требующей наличия лицензии, тому из товарищей, который имеет эту лицензию. Например, для осуществления деятельности по предоставлению услуг в области связи достаточно одному из участников иметь соответствующую лицензию, другой может осуществлять финансирование и обеспечение оборудованием, третий предоставить помещение.

В подобных случаях при несоблюдении условий лицензирования цель договора фактически не может быть достигнута, а если стороны заключат договор простого товарищества и вступят для его исполнения в договорные отношения с третьими лицами, то заключенные договоры будут являться недействительными.

Законом также предусматриваются случаи, когда занятие некоторьми видами деятельности разрешается только строго определенным видам юридических лиц. Законы о страховой деятельности*, о банковской деятельности2, биржевой деятельно-

1 См.: Закон РФ № 4015-1 от 27.11.92 «О страховании» // Ведомости СНД и ВС РФ. 1992. № 2. Ст. 56.

2 См.: Закон РСФСР от 2.12.90 «О банках и банковской деятельности в РСФСР» // Ведомости СНД и ВС РСФСР. 1990. № 27. Ст. 357. 288


сти1 содержат такие предписания. Этими видами деятельности могут заниматься только организации, которые соответствуют требованиям, установленным соответствующим законом. С другой стороны, эти организации не могут заниматься другими видами деятельности, так как такой запрет прямо содержится в каждом из упомянутых законов. Так, закон о страховании запрещает страховым организациям заниматься производственной, торговой, банковской деятельностью. Закон о банках запрещает банкам занятие страховой деятельностью, а также торговой, производственной.

Что касается участия в договоре простого товарищества унитарных предприятий, то, как известно, они не являются собственниками имущества, а обладают им на праве хозяйственного ведения или праве оперативного управления. Это и накладывает особенности на их участие в гражданском обороте.

Так, для участия в договоре простого товарищества необходимо объединение вкладов, а возможности унитарных предприятий по распоряжению имуществом ограничены. Так, предприятие, которое обладает имуществом на праве хозяйственного ведения, не вправе продавать недвижимое имущество, сдавать его в аренду, отдавать в залог, вносить в качестве уставного вклада в уставный (складочный) капитал хозяйственных обществ и товариществ или иным способом распоряжаться этим имуществом без согласия собственника (абз. 1 п. 2 ст. 295 ГК РФ). Предоставление участником права пользования имуществом по товарищескому договору также можно рассматривать как способ распоряжения. Поэтому при внесении в качестве вклада таким предприятием права пользования закрепленным за ним недвижимым имуществом необходимо получить согласие собственника имущества на совершение такой сделки. Следует особо отметить, что переход имущества из государственной собственности в частную регламентируется особым образом. Так как имущество, вносимое в качестве вклада, может поступать в общую долевую собственность всех товарищей, то для того, чтобы на какое-то государственное имущество право собственности не приобрела частная организация, законом специально установлено, что поступает в общую до-

См.: Закон РФ № 2383-1 от 20.02.92 «О товарных биржах и биржевой торговле» // Ведомости СНД РСФСР. 1992. № 18. Ст. 961.


левую собственность только то имущество, на которое участник имеет право собственности (ст. 1043 ГК РФ).

В случае внесения в качестве вклада по договору простого товарищества иного имущества получения согласия собственника, как правило, не требуется. Исключение из этого порядка могут быть установлены законом или иными правовыми актами (абз. 2 п. 2 ст. 295 ГК РФ).

Более строгие правила относительно порядка распоряжения своим имуществом закреплены Гражданским кодексом в отношении казенных предприятий, которые вправе отчуждать или иным способом распоряжаться закрепленным за ними имуществом лишь с согласия собственника этого имущества (п. 1 ст. 297 ГК РФ).

Приведенные и некоторые иные положения главы 55 ГК РФ во многом устранили имевшиеся пробелы законодательства, которые позволяли с помощью договора простого товарищества обходить имевшиеся запреты по распоряжению государственным имуществом.

В зависимости от целей деятельности между сторонами договора простого товарищества складываются отношения более сложного или более простого характера, но при сравнении с обычными двусторонними договорами, с правовой точки зрения, отношения эти, в любом случае, значительно сложнее.

В вопросе о порядке заключения договора простого товарищества нет единства в литературе. Одни авторы считают, что и в этом случае применяются общие нормы о порядке заключения договоров без каких-либо изъятий1. Другие предлагают рассматривать процесс заключения многосторонних договоров как несколько (в зависимости от количества сторон) последовательных оферт и акцептов, которые существуют самостоятельно до момента поглощения их следующим соглашением2. Наконец, третьи критикуют приведенные подходы к решению вопроса о заключе-

1 См.: Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации, части второй (постатейный) / Под ред. О.Н. Садикова. М.: Юридическая фирма КОНТАКТ, издательская группа ИНФРА-М-НОРМА, 1996. С. 629. 2 См.: Журавлев Н.П. Многосторонние сделки в советском гражданском праве. С. 63-67.

290


нии многосторонней сделки*. Так, например, по мнению Н.В. Козловой, по отношению к многосторонним договорам нельзя вести речь об акцепте и оферте как об отдельных стадиях заключения такого договора и самостоятельных односторонних сделках. Отмечается также и то, что в отношении заключения договоров «между присутствующими» сторонами разграничение понятий «оферта» и «акцепт» теряет свое значение2

Действительно, во многих случаях многосторонние договоры заключаются не «между отсутствующими» лицами, а в процессе непосредственных переговоров. Если же говорить об учредительном договоре, то возможность заключения такого договора путем обмена документами или иным способом представляется маловероятной. Как подчеркивает А.Ю. Кабалкин, заключение учредительных договоров в силу их специфики не происходит путем направления одному или нескольким лицам оферты и получения акцепта3 Менее формальный договор простого товарищества, как правило, также заключается сторонами непосредственно, хотя заключение его и «между отсутствующими» возможно.

Конечно, и при непосредственном личном участии в договоре иногда можно говорить об оферте и акцепте в техническом смысле, но применять сложные правила, установленные законом для другого случая, например, о связанности сторон своими волеизъявлениями, нет необходимости.

Однако при участии в заключении договора одновременно нескольких лиц трудно выявить, в каких случаях речь идет об оферте, а в каких - об акцепте. В конечном итоге главное при этом то, что субъекты пришли в результате к какому-то общему согласию, и неважно, кто был оферентом, а кто акцептантом. Таким образом, действительно, при многосторонних сделках, заключаемых «между присутствующими», нет смысла выделять оферту и акцепт как отдельные этапы.

Что касается заключения договора простого товарищества «между отсутствующими» сторонами, то нормы ГК РФ, посвя-

См.: Козлова Н.В. Учредительный договор о создании коммерческих обществ и товариществ. С. 90-99. 2 См. там же. С. 93.

См.: Кабалкин А. Понятие и условия договора // Российская юстиция. 1996, №6. С. 20.


щенные этому порядку заключения договоров, также далеко не всегда могут быть применены без какой-либо поправки на многосторонний характер договора. Несомненно, что правила о связанности сторон своими волеизъявлениями должны применяться и в рассматриваемом случае заключения договора. Применимы также и нормы о содержании оферты и акцепта. Однако, как уже указывалось, при участии нескольких лиц в заключении договора не всегда даже возможно четко выделить среди всех волеизъявлений оферту и акцепт.

Ситуации, которые могут возникнуть в конкретных случаях заключения договоров, не всегда прямо урегулированы нормами главы 28 ГК РФ. В этой связи уместно обратиться к опыту и теории, имеющихся в других странах, в частности в Германии. В теории германского гражданского права1 отмечается, что модель заключения договора посредством предложения и принятия ориентируется прежде всего на заключение договора путем обмена письмами, когда одна сторона предлагает другой заключить договор на определенных условиях, а другая сторона принимает это предложение. Однако, как подчеркивает Я. Шапп, в ряде важных случаев эта модель не применима. Не применима она для случаев, когда стороны заключают договор в результате длительных устных переговоров, так как выражения, которые могут быть использованы сторонами, хотя будут восприниматься как заявления о заключении договора, но вытекать это будет из самого хода переговоров, а не из словесной формы (например, «Тогда мы поступим таким образом»). Далее автор отмечает, что «модель заключения договора посредством предложения и принятия не подходит и в случае, когда стороны подписывают подготовленный документ или когда при нотариальном удостоверении заявляют об одобрении прочитанного им текста нотариального документа»2 Однако, отмечает Ян Шапп, регулируемый законом процесс заключения договора не может быть отделен от заключения договора посредством взаимного согласия. Любое заключение договора закон рассматривает на основе модели «предложение-

1 См.: Шапп Я. Основы гражданского права Германии: Учебник. М.: Изд-во БЕК, 1996. С. 183. 2 Там же.

292


принятие». При этом необходимо иметь в виду, что предложение и принятие подчас приобретают характер фикции1.

Именно таким образом и следует рассматривать тот порядок, который закреплен в нашем законодательстве. Многосторонняя сделка - договор простого товарищества - заключается путем согласования волеизъявлений участников. Однако сам порядок, законодательная модель достижения этого согласия применительно к данному договору должны рассматриваться как определенный прием юридической техники, как фикция.

Рассматривая предложения о порядке заключения многосторонних договоров путем заключения двусторонних соглашений, необходимо отметить, что данный подход не позволяет охватить все ситуации, связанные с заключением подобных договоров. Неправильно было бы считать, что при намерении заключить договор между тремя или более участниками акцепт лишь одного участника на оферту другого уже влечет заключение договора простого товарищества. Не будет единого договора простого товарищества, объединяющего нескольких лиц, в случае заключения одним лицом нескольких самостоятельных соглашений, например, о долевом строительстве с разными контрагентами, так как при этом действует принцип «товарищ моего товарища - не мой товарищ». Исходя из смысла договора, все его участники должны выразить волю на достижение соглашения именно между всеми этими участниками. Учеными всегда отмечалось наличие между участниками договора товарищества animus contrahendi societatis, то есть воля сторон направлена на соединение именно в таком составе2.

Впрочем, необходимо отметить, что на практике (во всяком случае, в опубликованной судебной практике) случаев споров по поводу заключения договоров простого товарищества (о совместной деятельности), которые касались бы непосредственно порядка заключения, не появлялось. Это можно объяснить, во-первых, тем, что подавляющее большинство этих договоров заключаются сторонами непосредственно, а во-вторых, фидуциарным характе-

См. Шапп Я. Основы гражданского права... С. 183. 1 См.: Бартошек М. Римское право: понятия, термины, определения. М., 1989. С. 297; Дернбург Г. Обязательственное право / Пер. с нем. П. Соколовского. 3-е изд. М., 1911. С. 326. 293


ром договора простого товарищества, заставляющего стороны с особой тщательностью подходить к выбору будущих контрагентов.

Исходя из понятия договора простого товарищества, данного в статье 1041 ГК РФ, к числу существенных условий договора относятся условия о соединении вкладов и совместной деятельности товарищей.

Важным условием, не названным, однако, в законе существенным, является условие о цели, ради достижения которой и осуществляется деятельность участников договора1.

Особенностью договора простого товарищества является то, что стороны в момент заключения договора могут определить лишь самые общие, кардинальные положения соглашения. Этим соглашением они закладывают основу для своей последующей деятельности, механизмы и способы разрешения возможных вопросов.

В зависимости от опыта участников, в своих соглашениях они предусматривают различный объем условий договора. ГК содержит довольно подробную регламентацию отношений по договору простого товарищества, устанавливает диспозитивными нормами «обычные» условия, которые применяются в случае отсутствия иных положений, устанавливаемых сторонами в своем

договоре.

Условие о соединении вкладов означает, что участники должны договориться о том, какие вклады подлежат внесению каждым из участников, должны определить порядок и сроки внесения этих вкладов.

Высказывается мнение, что участники должны определить и размеры вкладов каждого в общее дело, и это также является существенным условием2 Однако, исходя из формулировки пункта 1 статьи 1042 ГК РФ, стороны могут этого не делать, а вклады в этом случае предполагаются равными по стоимости. Это условие не влияет на признание договора заключенным, поэтому оно не

1 Впрочем, применительно к отдельным разновидностям простого товарищества, закон содержит положение о цели как существенном условии. (См., напр., ст. 7 Закона «О финансово-промышленных группах» // СЗ РФ. 1995. №49. Ст. 4697).

2 См.: Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации, части второй (постатейный) / Под ред. О.Н. Садикова. С. 633. 294


является существенным. Только в случае, когда хотя бы одна сторона заявит о необходимости оговорить конкретную величину вклада каждого, поставив вопрос о заключении договора в зависимость от включения данного условия, можно говорить об этом условии как существенном.

Условие о совместной деятельности предполагает соглашение товарищей об образовании определенной организационной общности, то есть принятии на себя обязанности по непосредственному личному участию в делах товарищества. В случае заключения договора негласного товарищества участники указывают именно на негласный характер совместной деятельности.

Объединяясь, участники договора простого товарищества в любом случае преследуют какую-то цель. Даже если эта цель и не указана прямо в договоре, она все равно присутствует и может быть определена из содержания заключенного договора.

Цель может быть определена в договоре самым общим образом, то есть как «предпринимательская» или иная. В зависимости от этого будут применяться правила о составе возможных участников договора, а также характере их ответственности по общим обязательствам. В некоторых случаях, однако, наличие достаточно определенной цели является необходимым, например, в силу того, что стороны могут поставить прекращение договора простого товарищества в зависимость от достижения цели.

Согласно положениям ГК, цель должна быть законной. Данное требование всегда считалось важным для товарищеского объединения. Для римлян, например, было важно, чтобы цель была дозволенной, имела бы имущественный характер и была полезна для всех товарищей1. Г. Дернбург указывал также, что цели могут быть и неимущественные, но товарищества, преследующие недозволенные цели, незаконны и недействительны2.

Цель, которую преследуют товарищи, должна быть для них общей, например, получение прибыли или иного блага. Некоторые авторы считают, что, например, договор долевого строительства, заключенный между юридическим лицом и гражданином, не является договором простого товарищества уже только потому, что стороны в этом договоре преследуют разные цели - организа-

См.: Бартошек М. Римское право... С. 297. См.. Дернбург Г. Обязательственное право... С. 326. 295


ция стремится извлечь прибыль, а гражданин - удовлетворить свою потребность в жилье1. Однако это не совсем правильно, так как при долевом строительстве стороны преследуют все-таки одну цель - строительство жилого дома, а то, как они распорядятся полученными долями - продадут или станут использовать сами, -все это находится уже вне рамок договора простого товарищества.

Однако не все договоры, называемые сторонами договорами о долевом строительстве, о совместном строительстве, о сотрудничестве и т. д., являются на самом деле договорами простого товарищества или договорами о совместной деятельности. Речь, прежде всего, идет о договорах, стороной в которых выступает гражданин. Выше уже было отмечено, что не будет единого договора простого товарищества, объединяющего нескольких лиц, в случае заключения одной организацией нескольких самостоятельных соглашений о совместном строительстве с разными контрагентами. То есть цель - строительство дома - будет достигнута путем комбинации нескольких договоров, где каждый гражданин-участник связан лишь с этой организацией. Часто бывает и так, что организация, заключающая договоры о совместном строительстве, на самом деле не вносит никаких своих средств, а каждый участник помимо денег на строительство вносит еще и сумму «на содержание» этой организации. То есть услуги этой организации оплачиваются независимо от результатов деятельности, она выступает в качестве заказчика для подрядных строительных организаций и является фактически агентом многочисленных граждан-застройщиков в отношениях с подрядчиками. Нередко также бывает и так, что гражданин, внеся деньги, не участвует далее ни в управлении общими делами, ни в заключении договоров с третьими лицами. Понятно, что такие договоры нельзя отнести к договорам простого товарищества.

Гражданский кодекс РФ и другие законодательные акты содержат нормы, регулирующие отдельные случаи заключения договоров простого товарищества. Рассматривая вопрос о существенных условиях конкретных договоров простого товарищества, предусмотренных в законодательстве, можно отметить, что ст. 98 ГК РФ содержит перечень условий, необходимых для договора об

1 См.: Свирин Ю. Инвестор или потребитель? О долевом финансировании строительства жилья // Российская юстиция. 1997. № 3. С. 36-37. 296


учреждении акционерного общества. К ним ГК относит условия о порядке осуществления совместной деятельности учредителей по созданию общества, размер уставного капитала общества, категории выпускаемых акций и порядок их размещения. ГК содержит отсылку к специальному закону1, который тоже закрепляет перечень существенных условий данного договора. К ним относятся, в дополнение к ГК РФ, условия, определяющие размер и порядок оплаты акций, определяются категории и типы акций, подлежащих размещению среди учредителей, права и обязанности учредителей по созданию общества (ст. 9 Закона об акционерных обществах).

Закон «О финансово-промышленных группах» также предусматривает положения, касающиеся условий договора о создании финансово-промышленной группы, относящегося к числу договоров простого товарищества. Статья 7 указанного Закона устанавливает, что договор о создании финансово-промышленной группы (ФПГ) должен определять: наименование финансово-промышленной группы; порядок и условия учреждения центральной компании ФПГ как юридического лица в определенной организационно-правовой форме, уполномоченного на ведение дел ФПГ;

порядок образования, объем полномочий и другие условия деятельности совета управляющих ФПГ; порядок внесения изменений в состав участников ФПГ; объем, порядок и условия объединения активов; цель объединения участников; срок действия договора. Таким образом, федеральный закон значительно расширяет круг существенных условий для указанного договора.

Что касается непосредственно формы договора, то в этом случае применяются общие правила Гражданского кодекса о форме сделок, а также правила о форме договоров.

Исходя из конкретных условий договора простого товарищества, можно сделать вывод, что данный договор может быть заключен как в устной, так и в письменной форме. Причем как простой, не требующей выполнения дополнительных требований о нотариальном удостоверении и (или) государственной регистрации, так и специальной, с соблюдением этих требований.

Имеется в виду Закон 208-ФЗ от 26.12.95 «Об акционерных обществах» // СЗ РФ. 1996. № 1. Ст. 1.

297


ГК РФ устанавливает правило, что в устной форме может быть заключена любая сделка, для которой законом или соглашением сторон не установлена письменная форма (п.1 ст. 159). Из приведенного положения вытекает, что сделка, которая требует соблюдения нотариальной формы, ни при каких условиях не может быть совершена устно. А те сделки, которые хотя и должны совершаться в простой письменной форме, но несоблюдение этого правила не повлечет за собой их недействительности, могут быть совершены и устно в том случае, когда исполнение по ним происходит при самом их совершении (п. 2 ст. 159 ГК РФ).

Исходя из содержания договора простого товарищества, можно отметить, что этот договор рассчитан на продолжительный срок и его исполнение не происходит одномоментно при самом совершении данного договора. Поэтому договор простого товарищества в соответствии со статьей 161 ГК РФ, должен совершаться в письменной форме в случае его заключения между юридическими лицами или между гражданами и юридическими лицами. При нарушении этого положения стороны лишаются возможности в случае возникновения спора ссылаться в подтверждение сделки и ее условий на свидетельские показания, но они могут приводить письменные и другие доказательства (п. 1 ст. 162 ГК РФ). Сам же договор простого товарищества не считается в этом случае недействительным.

В случаях, указанных в законе (ГК РФ), а также в случаях, предусмотренных соглашением сторон, хотя бы по закону для сделок данного вида эта форма не требовалась, обязательно нотариальное удостоверение сделок. Оно осуществляется путем совершения на документе, соответствующем установленным законом требованиям, удостоверительной надписи нотариусом.

Для определенных сделок требуется также и государственная регистрация1. В соответствии со ст. 164 ГК РФ, сделки с зем-

1 Однако в некоторых случаях предусмотрена регистрация для договора простого товарищества, не связанная с соблюдением формы как условия действительности сделок. Такая регистрация выполняет иную функцию, связанную с особенностью статуса договорного объединения. Речь идет о государственной регистрации финансово-промышленных групп (ст. 5 Закона «О финансово-промышленных группах»). Данная регистрация связана с присвоением совокупности юридических лиц, образующих фи-298


лей и недвижимым имуществом подлежат государственной регистрации в случаях и в порядке, предусмотренных ст. 131 ГК РФ и Законом «О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним»1. Несоблюдение требований о государственной регистрации сделки влечет ее недействительность. Применительно к договору простого товарищества это положение требует некоторых уточнений. Действительно, в результате исполнения обязанностей по внесению вклада участники договора могут становиться долевыми сособственниками определенного имущества, в том числе и недвижимого. То есть можно говорить об определенной сделке, в результате которой приобретается имущество. Однако договор простого товарищества в целом не направлен на установление общей собственности между участниками, он не замыкается на имущественном вопросе, так как в первую очередь договор этот направлен на создание определенной организационной общности его участников. В связи с этим представляется, что необходимо различать договор простого товарищества в целом и сделки по передаче имущества как составные части этого договора. В этом случае невыполнение каких-то требований, касающихся только части сделки, не должно влечь недействительности всего договора. Это вполне соответствует положениям ст. 180 ГК РФ.

В связи с тем, что сделки граждан между собой могут быть, как уже отмечалось, совершены в устной форме, если сумма сделки не превышает установленного законодательством размера, возникает вопрос о том, как определять размер этой суммы для договора простого товарищества.

В дореволюционной России в проекте Гражданского Уложения предлагалось ввести для договора простого товарищества

нансово-промышленную группу, определенного «публичного» статуса финансово-промышленных групп. Также ст. 6 указанного Закона предусматривает и регистрацию изменений условий договора о создании финансово-промышленных групп, а в случае изменения существенных условий договора предусмотрена повторная государственная регистрация. Несоблюдение этих требований не влечет недействительности договора, но влечет определенные последствия для отмены применения особых правил льготного режима финансово-промышленных групп. 1См.:СЗР(Ь 1997 №40 Г.т 4S94


правило, по которому договор простого товарищества должен быть заключен в письменной форме в том случае, когда «вклад кого-либо из товарищей превышает триста рублей»1.

В.Н. Шретер2 писал уже в 20-е годы, что для применения письменной формы для договора простого товарищества необходимо исходить из размера складочного имущества товарищества, то есть совокупной стоимости всех вкладов товарищей.

О.С. Иоффе предлагал исходить при разрешении этого вопроса для договора о совместной деятельности, на примере договора о совместной постройке дома, из того, что, «так как в данном договоре отражаются суммы двоякого рода - размер взноса и цена сообща возводимого объекта, следует ориентироваться на большую сумму. И если цена взноса не достигает 100 рублей (в соответствии со ст. 44 ГК РСФСР, начиная с этой суммы, устанавливалась обязательная письменная форма для сделок. - А. С.) договор все же должен быть оформлен письменно, учитывая общую стоимость возводимого объекта, превышающую указанную сумму»3.

Представляется, что более предпочтителен подход, в соответствии с которым договор простого товарищества заключается в письменной форме в том случае, когда вклад хотя бы одного участника превышает установленную законом предельную сумму.

При внесении в качестве вклада прав на использование объектов промышленной собственности (изобретений, полезных моделей, промышленных образцов) требуется заключение лицензионного договора, который подлежит регистрации в Патентном ведомстве (п. 1 ст. 13 Патентного закона4). В данном случае для выполнения своей обязанности предоставить права на какой-либо объект промышленной собственности участник договора простого товарищества должен будет, в соответствии с условиями договора простого товарищества, заключить лицензионный договор. Этот договор в зависимости от условий договора простого товарищест-

1 Проект Гражданского Уложения. С объяснениями редакционной комиссии / Под ред. И.М. Тютрюмова. Т. 2. С. 764.

2 См.: Шретер В. Советское хозяйственное право. С. 155.

3 Иоффе О.С. Обязательственное право. С. 766-767.

4 См.: Патентный закон РФ № 3517-1 от 23 сентября 1992 // Ведомости СНД и ВС РФ. 1992. № 42. Ст. 2319. 300


ва может быть заключен либо с одним участником, либо с каждым из товарищей. В случае, если при этом не будет соблюдено требование о регистрации в Патентном ведомстве, договор будет недействительным, а, значит, этот участник не выполнит своего обязательства по внесению вклада, что будет влечь для него предусмотренную договором простого товарищества ответственность перед другими товарищами. Договор простого товарищества при этом играет роль предварительного договора и регистрации его в Патентном ведомстве не требуется.

Отношения, которые складываются по договору простого товарищества, можно условно разделить на две группы. Это отношения товарищей между собой (внутренние отношения) и отношения между товарищами и третьими лицами (внешние отношения).

, Внутренние отношения регулируются непосредственно договором простого товарищества, а внешние отношения как отношения, складывающиеся в рамках договоров, которые заключены с третьими лицами участниками товарищества, регулируются этими договорами. Это отмечал и В.Н. Шретер, который писал, что «в договоре простого товарищества регулируются лишь внутренние взаимоотношения участников»1.

Права и обязанности участников договора простого товарищества носят либо личный, либо имущественный характер. К первым можно отнести право на участие в управлении общими делами (выражающееся в праве голоса при решении различных вопросов по деятельности товарищества), а также тесно с ним связанное право на информацию. К этим правам можно отнести также и право на ведение дел товарищества. В этой связи можно отметить, что личные права товарищей служат, как правило, реализации принадлежащих им имущественных прав.

К имущественным правам относятся право участника на долю в общем имуществе при выходе из товарищества или прекращении договора простого товарищества и право на получение части прибыли от деятельности товарищества. Этим правам соответствуют и обязанности, в частности, обязанность внесения определенного вклада в общее дело, несение расходов по содержанию общего имущества, несение части убытков.

Шретер В. Советское хозяйственное право. С. 153 301


Право на участие в управлении общими делами товарищества реализуется участниками в зависимости от того, каким образом они договорятся принимать решения по общим делам товарищества.

Простое товарищество не является правосубъектным объединением лиц, его участники обычно являются долевыми собственниками. Они сами же непосредственно участвуют в реализации дел товарищества, поэтому и решения они принимают сами и не создают для этого специальных органов. По общему правилу для решения дел требуется общее согласие всех товарищей. Как отмечал В. К) Вольф, «это значит, что каждый товарищ имеет право совещательного и решающего голоса во всяком вопросе, относящемся к делам товарищества, и что для принятия какого-либо решения по делам товарищества требуется единогласное постановление всех без исключения товарищей, так что протест или даже отсутствие согласия со стороны хотя бы одного из товарищей делает решение недействительным»1 Однако такой порядок принятия решений является общим правилом, от которого участники могут отступить, закрепив иное положение в своем договоре. Возможность отступления от столь жесткого правила о единогласии принятия решения вызвана чисто практическими соображениями, так как в действительности это правило не всегда выполнимо и целесообразно. Впрочем, законодательство и ранее предусматривало возможность выбора иного варианта принятия решений в товариществе (ст. 281 ГК РСФСР 1922 года, ст. 435 ГК РСФСР 1964 года, ст. 123 Основ гражданского законодательства 1991 года).

Таким образом, участники могут предусмотреть в договоре, что решения будут приниматься по большинству голосов. ГК РФ не устанавливает, каким образом следует определять большинство голосов. Возможны два порядка его определения. Первый -использовать принцип «один участник - один голос», а второй -определять голоса пропорционально сделанным вкладам в общее дело. При этом уместно вспомнить, что ст. 281 ГК РСФСР 1922 года содержала правило, что в случае, «когда по договору товарищества постановлено, что решения по делам товарищества

1 Вольф В.Ю. Основы учения о товариществах и акционерных обществах. М., 1927. С. 39-40.

302


принимаются большинством голосов, то большинство это определяется не по размерам вкладов, а по числу товарищей, если противное не установлено договором».

Такое ограничение товарищами своих прав вполне законно, так как оно будет базироваться на единогласном решении всех участников, закрепленном договором. Как указывает Е.А. Суханов, «в такой ситуации товарищи, сделавшие наименьший вклад или оставшиеся в меньшинстве, заранее отказываются от своего «права вето» в соответствии с принципом свободного осуществления гражданских прав (ст. 9 ГК РФ)»1.

Кроме указанного права товарищи обладают правом ведения общих дел товарищества. Это последнее право следует отличать от права на участие в управлении общими делами товарищества, так как ведение общих дел предполагает осуществление деятельности по заключению сделок с третьими лицами.

ГК РФ предусмотрено, что при ведении общих дел каждый товарищ вправе действовать от имени всех товарищей (общее правило), а в случаях, прямо предусмотренных договором, ведение дел может осуществляться отдельными участниками либо совместно всеми участниками договора простого товарищества. ГК РФ устанавливает также в п.1 ст. 1044, что при совместном ведении дел для совершения каждой сделки требуется согласие всех товарищей.

Если от имени всех товарищей выступает лишь один или несколько участников, то между ними и остальными участниками возникают отношения представительства. В литературе высказывалось мнение, что между уполномоченным на ведение дел товарищем и остальными участниками договора возникают отношения из договора поручения2 Однако в действительности эти отношения имеют несколько отличный характер, чем отношения по договору поручения. Одно из отличий состоит в том, что по договору поручения поверенный выступает от имени доверителя и в его интересах, а в отношениях по договору простого товарищества участник выступает не только от имени и в интересах осталь-

Комментарий части второй ГК РФ для предпринимателей. М.: Право-пая культура, 1996. С. 258. 1 См.: Гражданское право. В 2-х т. Т. 2 / Под ред. Е.А. Суханова. С. 372-

373,

303


ных, но и в собственных интересах, «представляя» одновременно и себя самого, то есть действует и от своего имени тоже.

Также можно отметить, что применять нормы о договоре поручения, являющемся двусторонним, с противоположными интересами сторон, к отношениям многостороннего характера с тождественными интересами сторон не совсем правильно.

Таким образом, можно предположить, что данные отношения вполне «самостоятельны» и их регулирование происходит на основе норм о договоре простого товарищества, а также соответствующих положений о представительстве. Таких взглядов придерживался по данному вопросу В.Ю. Вольф, который писал, что в случае, когда уполномоченными на ведение дел товарищества являются сами товарищи, внутренние отношения регулируются нормами о договоре простого товарищества, а не о договоре поручения1.

ГК РФ предусматривает нормы, касающиеся возмещения расходов товарища по совершению необходимых сделок, положения о последствиях превышения товарищем имеющихся у него полномочий (пп. 3 и 4 ст. 1044 ГК РФ). Стороны также могут сами предусмотреть в договоре простого товарищества некоторые специальные положения.

Статья 1044 ГК РФ содержит указание на два способа удостоверения полномочий участника - доверенность и письменный договор. Подобное правило содержалось и в статье 281 ГК РСФСР 1922 года: «Полномочие на ведение дел товарищества может быть предоставлено одному или нескольким товарищам, права и обязанности коих в этом случае определяются в самом договоре товарищества или особою доверенностью, подписанной всеми товарищами».

Хотя в п. 2 ст. 1044 ГК РФ доверенность и договор также упоминаются как равнозначные способы удостоверения полномочий, между ними есть определенные различия.

Согласно статье 185 ГК РФ доверенностью признается письменное уполномочие, выдаваемое одним лицом другому лицу для представительства перед третьими лицами. Таким образом, выдача доверенности рассматривается как односторонняя сделка. Однако письменное уполномочие для представительства перед

1 См.: Вольф В.Ю. Основы учения... С. 42. 304


третьими лицами может возникнуть не только из односторонней сделки, но и из договора. Как правило, договор простого товарищества действительно содержит условия, касающиеся предоставления подобных полномочий одному или нескольким лицам. Закон допускает возможность использовать письменный договор простого товарищества, содержащий указанные положения, в качестве документа, подтверждающего перед третьими лицами наличие полномочий у определенного участника. Однако, поскольку доверенность является односторонней сделкой, ее выдача не требует согласия представителя. Доверенность не возлагает сама по себе на представителя никаких обязанностей, а содержит лишь перечень полномочий, которыми он наделяется.

Полномочие, выдаваемое кому-либо из участников остальными товарищами, требует согласия предполагаемого представителя. В результате этого он не только приобретает определенные права, но и несет обязанности. Если выдача доверенности сама по себе не возлагает на представителя обязанности осуществлять действия по этой доверенности, то представитель по договору обязан действовать, так как его бездействие нарушает условия договора, а остальные товарищи в этом случае приобретают право требовать от представителя надлежащего выполнения им своих обязанностей.

Доверенность обладает определенной независимостью от того договора, который лежит в основе полномочий поверенного. Она как бы абстрагируется от этого договорного основания и является для третьих лиц достаточной для удостоверения полномочий представителя. Именно поэтому для нее необходимы некоторые особые правила, касающиеся срока ее действия, возможности передоверия и пр. Полномочие, закрепленное в договоре и подтверждаемое путем предоставления текста этого договора, не нуждается в регулировании особыми нормами, установленными для доверенности. Как одно из условий договора, оно полностью подпадает под нормы о договоре (срок действия, изменение и пр.). Можно также отметить, что п. 2 ст. 1044 ГК РФ, говоря об удостоверении полномочий товарища, различает эти два случая - доверенность и письменный договор.

В связи с указанными различиями между договором и доверенностью представляется, что было бы неправильно распростра-


нять правила, установленные для доверенности, на случаи удостоверения полномочий договором. ГК содержит несколько отличные правила по вопросу удостоверения полномочий договором от случая подтверждения их доверенностью. Специально, например, предусмотрено, что только договор, заключенный в письменной форме, может служить подтверждением полномочий товарища перед третьими лицами. В связи с этим представляется, что и для совершения сделок, требующих нотариального удостоверения, достаточно представления письменного договора простого товарищества, содержащего указание на соответствующее полномочие*. Не распространяется на полномочие по данному договору и требование о сроке действия доверенности. Полномочия, содержащиеся в договоре простого товарищества, действительны на все время существования соответствующих договорных отношений, которое может быть неопределенно долгим, тогда как полномочия, основанные на доверенности, не могут превышать трех лет - максимального срока действия доверенности.

По-разному должен решаться и вопрос о прекращении полномочий. Доверенность может быть отозвана в одностороннем порядке лицом, которое ее выдало. Для этого не требуется согласия представителя. С договором обстоит несколько иначе, так как для изменения правомочий товарища его согласие необходимо.

Для подтверждения полномочий товарища на совершение сделок самим договором простого товарищества третьим лицам предъявляется текст договора. В этом случае им «приоткрываются» те «внутренние отношения», которые складываются между уполномоченным товарищем и остальными участниками. При подтверждении полномочий предъявлением доверенности дело обстоит несколько иначе.

Обычно основой полномочий по доверенности выступает какой-либо договор, заключенный между представляемым и представителем. Однако, как уже отмечалось, доверенность абстрагируется от лежащего в ее основе правоотношения. При наличии и договора, и доверенности от третьих лиц скрыто содержание внутреннего правоотношения, складывающегося между представителем и представляемым. Контрагентам представителя дос-

1 В противном случае для совершения таких сделок потребуется специальная доверенность, удостоверенная у нотариуса. 306


таточно доверенности для того, чтобы быть уверенными в правомочности действий последнего. Очевидно, что объем полномочий по доверенности может отличаться от их объема по договору. Доверенность выдается на выполнение какой-либо разовой, конкретной сделки, и она может быть вместе с тем весьма широкой (генеральной доверенностью). Если представитель выйдет за пределы полномочий по договору, но действия эти, в принципе, соответствуют полномочиям по доверенности, то такая сделка будет действительна, а за нарушение внутреннего договорного правоотношения представитель будет нести ответственность, предусмотренную их договором. И только в случае, если третье лицо знало, что заключивший сделку товарищ действовал с нарушением полномочий, предоставленных ему договором, и остальные товарищи докажут осведомленность третьего лица, наступают последствия, указанные ст. 183 или 174 Гражданского кодекса РФ. В данном случае не имеет значения, вышло или нет за пределы доверенности уполномоченное лицо.

Следует особо отметить, что при удостоверении полномочий письменным договором необходимо представлять третьим лицам полный текст договора, а не выписку из него.

В некоторых случаях представление доверенности целесообразнее представления текста договора, например, в целях сохранения конфиденциальности какой-либо информации, касающейся взаимоотношений товарищей.

В число неимущественных прав входит и право товарища на информацию. Статья 1045 ГК РФ указывает, что каждый товарищ вправе знакомиться со всей документацией по ведению дел. Приведенное правило является необходимым элементом отношений, складывающихся между товарищами, в особенности когда некоторые из них не участвуют в управлении делами и не ведут общие дела. Как отмечалось в свое время разработчиками проекта Гражданского Уложения, товарищи должны иметь возможность предупреждать и обнаруживать злоупотребления и неправильности в действиях товарищей-управителей, так как не только доказать, но и усмотреть наличность злоупотреблений или недобросовестность без предварительного обозрения книг и дел това-


рищества крайне затруднительно1. Отказ от этого права или его ограничение, в том числе по соглашению товарищей, является, согласно статье 1045 ГК РФ, ничтожными.

Упомянутым выше правам товарищей соответствуют и определенные обязанности. Так, праву товарища на информацию противостоит обязанность со стороны тех товарищей, которые обладают соответствующей документацией, предоставить ее для ознакомления. В связи с особенностями налогообложения по договору простого товарищества это право и соответствующая обязанность важны также для правильного ведения бухгалтерского учета каждого участника.

Праву на участие в управлении общими делами корреспондирует и обязанность участвовать в решении вопросов, связанных с деятельностью товарищества.

Согласно определению договора простого товарищества товарищ обязан лично участвовать в совместной деятельности. Это участие может проявляться в различных формах. Например, договором на товарища может быть возложено выполнение какой-либо работы, причем выполнение ее часто не влияет на размер вклада этого товарища.

В случае предоставления товарищу по договору полномочий на ведение дел он обязан осуществлять эту деятельность надлежащим образом, в соответствии с требованиями закона и доверительного характера отношений.

Из определения договора простого товарищества (ст. 1041 ГК РФ) вытекает одна из важнейших обязанностей каждого из товарищей по соединению вкладов. Порядок исполнения этого обязательства и последствия его неисполнения определяются общими правилами об исполнении обязательств, если участники не предусмотрят каких-либо специальных правил по этому поводу в своем соглашении. Особенности исполнения соответствующей обязанности зависят от характера вклада, от того, что конкретно вносит каждый участник.

Статья 1042 ГК РФ устанавливает, что вкладом товарища признается все то, что он вносит в общее дело, в том числе день-

1 См.: Проект Гражданского Уложения. С объяснениями редакционной комиссии / Под ред. И.М. Тютрюмова. Т. 2. СПб., 1910. С. 784. 308


ттл, иное имущество, профессиональные и иные знания, навыки и умения, а также деловая репутация и деловые связи.

Таким образом, закон закрепляет весьма широкое понятие товарищеского вклада - «все то, что он вносит в общее дело». Понятно, что неформальность договора, характер и объем ответственности участников допускают использование в качестве вклада таких объектов, которые не могут быть вкладом в уставный или складочный капитал хозяйственных обществ и товариществ (ср. п. 6 ст. 66 ГК РФ). Шире этот круг и по сравнению с прежним законодательством. Даже несмотря на похожую формулировку, содержавшуюся в ст. 277 ГК РСФСР 1922 года, все-таки тот закон ограничивал вклад имуществом и услугами. Так, например, В.Ю. Вольф указывал, что «признавать допустимым предметом вклада еще и другие ценности, не подпадающие ни под понятие имущества, ни под понятие услуг, нам представляется неправильным. На этом основании следует разрешить в отрицательном смысле вопрос о способности клиенгеллы, имени товарища и т. п. ценностей служить предметом вклада»1.

Необходимо отметить, что некоторые объекты, которые могут быть предметом вклада, не поддаются денежной оценке. Это относится, например, к личным качествам (навыкам и умениям), нематериальным благам. В связи с этим в литературе отмечают, что «применительно к простому товариществу в ГК говорится не о вкладах в капитал или имущество, а о «вкладах в общее дело». Совокупность этих вкладов отнюдь не тождественна общему имуществу товарищей...»2.

Раскрывая некоторым образом общую формулировку вклада товарищей, закон указывает, в первую очередь, на деньги. Действительно, деньги играют очень важную роль в обороте. Они используются как средство платежа и вместе с тем являются предметом гражданско-правовых сделок. Объединение денежных средств участниками происходит путем перечисления денег одному из участников на банковский счет. Но это не исключает возможности оставить их у себя, обособив определенным образом. В любом случае обособление этих средств как вклада производится с соблюдением правил бухгалтерского учета.

Вольф В.Ю. Основы учения... С. 34. 2 Авилов Г.Е. Цит. раб. С. 564.


Вкладом могут быть и ценные бумаги. Их передача осуществляется различными способами, которые зависят от вида ценной бумаги (предъявительской, ордерной, именной).

Помимо денег и ценных бумаг, вкладом могут служить и другие вещи. В зависимости от того, относятся ли эти вещи к движимым или недвижимым, родовым или индивидуально-определенным, сложным или простым, передача их производится по-разному.

Передача недвижимости связана с соблюдением определенных правил о государственной регистрации прав на недвижимое имущество. Кроме государственной регистрации возможна и специальная регистрация или учет отдельных видов имущества (п. 2 ст. 131 ГК РФ). Регистрации же прав на движимое имущество не требуется, кроме случаев, указанных в законе (п. 2 ст. 130 ГК РФ)1.

Кроме вещей предметом вклада могут быть также и имущественные права (права требования и другие). Их передача осуществляется путем цессии, с соблюдением необходимых требований законодательства (ст. 382-390 ГК РФ).

Статья 1042 ГК РФ в пункте 1 содержит указание на имущество как вклад. Как принято считать, понятие «имущество» включает в себя не только активы, но и пассивы. Если к первым относят вещи и права требования, то ко вторым - обязанности (долги). В этой связи еще В.Ю. Вольф указывал, что «пассивные части имущества сами по себе не могут быть предметом вклада (ибо они, сами по себе, не способны содействовать достижению общей цели)»2 Но в случае использования в виде вклада в общее дело какого-либо имущественного комплекса в состав этого имущества входят и пассивные части. Такой имущественный комплекс (например, предприятие) вполне может быть вкладом.

1 Примером такого требования может служить требование о регистрации автотранспортных средств. Положения о такой регистрации содержатся в постановлении Правительства РФ № 938 от 12 августа 1994 г. «О государственной регистра) (ии автомототранспортных средств и других видов самоходной техники на территории Российской Федерации». - СЗ РФ. 1994. № 17. Ст. 1999. Однако такая регистрация не влияет на возникновение права собственности, регистрация этого имущества выполняет иную функцию, связанную с учетом транспортных средств. 2 Вольф В.Ю Основы учения... С. 34. 310


Несомненно, что вкладом в общее дело могут быть работы и услуги, выполняемые товарищем (все равно - юридическим или физическим лицом). Таким образом, товарищ, обязавшийся внести в качестве вклада работы и услуги, становится обязанным на все время существования договора простого товарищества (или хотя бы до выхода из него). Эти работы, точнее, результаты работ, и услуги могут носить различный характер. Имеются в виду услуги бухгалтерские, юридические, рекламные и другие, также товарищ может выполнять определенные подрядные работы и прочее.

Исходя из общих положений гражданского права, предметом вклада будет являться и «интеллектуальная собственность». В качестве вклада могут вноситься права использования результатов интеллектуальной деятельности. Передача этих прав осуществляется на основе лицензионного договора, договора об уступке прав, с соблюдением, в необходимых случаях, специальных требований, установленных законодательством.

В качестве вклада товарища закон признает профессиональные и иные знания, навыки и умения. В данном случае речь идет о персональных качествах участников договора, которые не имеют прямого имущественного выражения, но несомненно обладают определенной ценностью. Вопрос об их оценке всецело лежит на товарищах, так как только они могут определить, какую ценность (действительную или потенциальную) имеют для общего дела эти качества, которые он привнесет в совместную деятельность. От товарища, внесшего такой вклад, требуется выполнение определенных активных действий, в которых эти качества будут использованы. То есть он может быть назначен ведущим общие дела товарищества, заниматься какой-либо другой деятельностью в интересах всех товарищей. Иногда ценность такого вклада заключается в том, что от этого участника требуется не только осуществление деятельности для товарищества, но и воздержание от занятия деятельностью, аналогичной деятельности, которой занимается товарищество. В этом выражается определенное ограничение конкуренции участников с товариществом. Однако следует отметить, что такие условия договора не должны нарушать положения антимонопольного законодательства.


Кроме знаний и опыта участника, не меньшую ценность для общего дела представляет то, что товарищ обладает, например, лицензией на занятие определенным видом деятельности или имеет налоговые и иные льготы, что позволит с большей эффективностью вести общие дела товарищей. Однако такие «качества» участника носят непередаваемый характер, поэтому включения их в общее имущество товарищей не происходит, но их учет может оказаться важным для определения внутренних взаимоотношений между товарищами.

Деловая репутация, деловые связи и другие подобные объекты, используемые в качестве вклада, также не поддаются прямой денежной оценке. Однако участники определяют для себя их условную стоимость, которая влияет на распределение прибыли и убытков от совместной деятельности товарищей.

Пункт 2 статьи 1042 ГК РФ устанавливает, что вклады товарищей предполагаются равными по стоимости, если иное не следует из договора простого товарищества или фактических обстоятельств. Денежная оценка вкладов товарищей производится по соглашению между ними и не требует непременно оценки внешним экспертом или аудитором.

Из приведенного положения следует, что даже если вклад по своему характеру и не имеет денежной оценки, то и в этом случае можно говорить о некой его стоимости. Как отмечает Г.Е. Авилов, «это странное на первый взгляд положение представляет собой юридико-технический прием, необходимый для того, чтобы сформулировать другие важные диспозитивные нормы главы - об участии товарищей в общих расходах и убытках, об их ответственности по общим обязательствам о распределении между ними полученной прибыли»1.

В результате исполнения обязанности товарищей по внесению вклада в общее дело формируется определенная «материальная база» для совместной их деятельности. Имущество, которое внесли товарищи в качестве вклада, произведенная продукция, полученные от деятельности товарищей плоды и доходы образуют общее имущество товарищей.

Среди этого общего имущества выделяют имущество, находящееся в общей долевой собственности товарищей, и иное иму-

1 Авилов Г.Е. Цит. раб. С. 564.


щество, которое используется товарищами совместно, хотя права долевой собственности у них на него не возникает.

К первой группе относится все, что произведено и получено в результате совместной деятельности товарищей, а также то имущество, которое было предметом вклада и которым товарищи до внесения в общее дело обладали на праве собственности. Следует отметить, что на такое имущество в результате его внесения в общее дело право собственности приобретают все товарищи, независимо от того, что вносится ими в качестве вклада в общее дело (вещи или только имущественные права, или другие объекты).

Ко второй группе относится имущество, которым товарищи до внесения в общее дело обладали по иным основаниям.

В принципе, данные положения развиты из тех установлении, которые существовали уже в римском праве. Там различались вклады quoad sortem и вклады quoad usum1. Вклады первой группы вносились в собственность товарищей, а вклады второй группы предоставлялись в пользование. Однако развитие правового регулирования имущественного оборота, произошедшее в последнее время, позволяет говорить, что деление общего имущества товарищей в новом ГК РФ подразумевает более широкое понимание, чем деление римских времен.

Вопрос о правовом основании обладания имуществом в простом товариществе важен, так как исходя из этих положений решаются различные вопросы. Собственник имущества, внесенного в пользование, несет риск его случайной гибели или повреждения. В случае утраты этого имущества он практически лишается вклада и возникает вопрос о его дальнейшем участии в договоре. Такой товарищ будет вынужден вносить иное имущество в качестве вклада, в противном случае это может приравниваться к отказу товарища от дальнейшего участия в товариществе, что влечет, в соответствии со ст. 1050 ГК РФ, или прекращение договора товарищества вообще, или прекращение данного договора только в отношении одного этого товарища.

В случае повреждения имущества необходимо будет производить переоценку стоимости вклада товарища. Однако ст. 211 ГК РФ допускает возможность указания в договоре иного порядка несения риска. Так, участники договора простого товарищества

См.: БартошекМ. Римское право... С. 297. 313


вправе отнести неблагоприятные последствия, связанные с риском случайной гибели или повреждения имущества, на общие расходы, связанные с осуществлением общих дел, а вклад товарища фактически будет сформирован за счет прибыли от совместной деятельности.

Имущество, находящееся в общей долевой собственности товарищей, подчиняется режиму, установленному законодательством, в частности, нормами об общей собственности (ст. 244-252, 255 ГК РФ). Однако, кроме того, что на эти отношения распространяются общие положения о долевой собственности, они же регулируются и нормами главы 55 ГК РФ, а также на них могут распространяться и положения, которые стороны установят непосредственно в договоре.

Пункт 3 статьи 1043 ГК РФ содержит правило о том, что пользование общим имуществом товарищей осуществляется по их общему согласию, а при недостижении согласия - в порядке, устанавливаемом судом. Это положение соответствует правилам статьи 247 ГК РФ, устанавливающей аналогичный порядок пользования имуществом, находящимся в общей долевой собственности.

Так как взаимоотношения товарищей связаны с формированием имущественной общности, возникают и вопросы, касающиеся несения расходов по содержанию этого имущества. Статья 1043 ГК РФ (пункт 4) устанавливает, что обязанности товарищей по содержанию общего имущества и порядок возмещения расходов, связанных с выполнением этих обязанностей, определяются договором простого товарищества. Однако если стороны не определят в договоре эти вопросы, необходимо будет исходить из общих положений законодательства. В соответствии со статьей 210 ГК РФ бремя содержания имущества лежит на собственнике этого имущества, если иное не предусмотрено законом или договором. Так как имущество находится в долевой собственности товарищей, то и расходы по его содержанию лежат на них. Кроме того, в соответствии со статьей 249 ГК РФ каждый участник долевой собственности обязан соразмерно своей доли участвовать в уплате налогов, сборов и иных платежей по общему имуществу, а также в издержках по его содержанию и сохранению.

В отличие от положений прежнего законодательства (ч. 3 ст. 436 ГК РСФСР 1964 года, п. 1 ст. 124 Основ 1991 года), но-

314


вый ГК РФ не содержит в главе, посвященной договору простого товарищества, специального положения о том, что участник договора не вправе распоряжаться долей в общем имуществе без согласия остальных товарищей, то есть в этой части действуют общие правила о порядке взаимоотношений долевых собственников. Пункт 1 статьи 246 ГК РФ указывает, что распоряжение имуществом, находящимся в долевой собственности, осуществляется по соглашению всех ее участников. В пункте 2 указанной статьи устанавливается также, что участник долевой собственности вправе по своему усмотрению продать, подарить, завещать, отдать в залог свою долю либо распорядиться ею иным образом с соблюдением при ее возмездном отчуждении правил, предусмотренных статьей 250 ГК РФ, которая признает за долевыми собственниками преимущественное право покупки продаваемой доли.

Как уже было отмечено, в соответствии с законом в общую долевую собственность товарищей, кроме соответствующих вкладов в общее дело, поступает и произведенная в результате совместной деятельности продукция и полученные от такой деятельности плоды и доходы. Это положение является общим, и если иное не установлено законом или договором простого товарищества либо не вытекает из существа обязательства, данное имущество поступает в собственность каждого товарища и он может самостоятельно распоряжаться им.

В судебной практике встречаются споры, касающиеся этого момента во взаимоотношениях товарищей.

Так, Президиум ВАС1 отменил решение Липецкого областного арбитражного суда. Этот суд признал недействительным договор, заключенный между трестом «Спецстрой» и фирмой «Ак-корд-М» от 17.09.92 г. на участие в строительстве дома в объеме двух квартир, так как трест являлся участником договора о совместном строительстве с АООТ «ЦУМ» г, Липецка от 17.09.92 г., а квартиры, являвшиеся предметом договора с фирмой «Аккорд-М», составляли долю в общем имуществе2. Президиум ВАС указал, что арбитражный суд Липецкой области не учел, что участники

См. постановление Президиума ВАС РФ № 1255/95 (38-4150-94) от 2 апреля 1996 года // Вестник ВАС РФ. 1996. № 8.

Данный спор разрешался на основании норм, действовавших на тот период, то есть ст. 122-125 Основ гражданского законодательства. 315


договора от 17.09.89 г. в соответствии с пунктом 7 особых условий к нему заключили соглашение о поквартирном разделе общей доли в строящемся жилом доме для самостоятельного привлечения к строительству дополнительных участников за счет своих долей.

Таким образом, к моменту заключения трестом «Спецстрой» с фирмой «Аккорд-М» самостоятельного договора от 17.09.92 г. на участие в строительстве дома в объеме двух квартир, доля треста в строящемся доме и его право распоряжения были определены соглашением сторон.

За неисполнение или ненадлежащее исполнение своих обязанностей участники несут определенную имущественную ответственность. Так как обязательства по договору простого товарищества складываются в двух «плоскостях» - внутренней и внешней, то и ответственность товарищи несут либо перед другими участниками договора, либо перед третьими лицами в соответствии с заключенными с ними соглашениями. Помимо договорной товарищи несут ответственность и по общим обязательствам, возникшим не из договора.

Вопросы ответственности между товарищами за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязанностей по договору простого товарищества регулируются как нормами главы 55, так и общими положениями ГК РФ об основаниях гражданско-правовой ответственности. Так, п. 4 ст. 1044 ГК РФ устанавливает обязанность товарища возместить убытки, причиненные вследствие заключения им от своего имени «необходимых» сделок, а также сделок, по которым у него не было полномочия. Статья 1052 ГК РФ устанавливает обязанность участника по возмещению реального ущерба остальным товарищам при расторжении срочного договора по его инициативе. Стороны также сами вправе установить в своем соглашении конкретные положения об ответственности.

Так как обязательства в договоре простого товарищества носят взаимный характер, любой участник, исполнивший свое обязательство, вправе требовать от любого другого товарища выполнения своих обязательств.

Стороны вправе предусмотреть в договоре уплату виновным штрафа или неустойки за несвоевременное внесение вклада в общее дело, что не освобождает его от внесения вклада. Невнесение


вклада может также явиться при наличии соответствующих положений в договоре основанием к исключению участника из простого товарищества.

По общим договорным обязательствам в отношениях с третьими лицами товарищи несут либо долевую, либо солидарную ответственность. Конкретный вид ответственности определяется в зависимости от того, какую цель они преследуют, объединяясь в простое товарищество. Если договор не связан с осуществлением его участниками предпринимательской деятельности, каждый товарищ отвечает по общим договорным обязательствам всем своим имуществом пропорционально стоимости его вклада в общее дело. Если договор связан с осуществлением ими предпринимательской деятельности, товарищи отвечают солидарно по всем общим обязательствам. Естественно, что помимо общих обязательств, каждый участник может иметь обязательства, не связанные с осуществлением деятельности в рамках договора простого товарищества. По таким обязательствам он несет ответственность непосредственно перед своим кредитором.

Кроме договорных обязательств, общими для товарищей могут быть и иные обязательства, например, из причинения вреда, из неосновательного обогащения. По таким обязательствам независимо от целей договора товарищи отвечают солидарно.

Прекращение или изменение договора простого товарищества происходит в силу различных обстоятельств.

Договор простого товарищества может быть изменен или расторгнут по соглашению сторон, по другим основаниям, предусмотренным законодательством или соглашением сторон.

Согласно п. 1 ст. 453 ГК РФ, при изменении договора обязательства сторон сохраняются в измененном виде. Изменение договора простого товарищества происходит в случаях заключения соглашения между участниками об изменении условий договора, а также при изменении в составе товарищей. Такое изменение может быть связано со вступлением нового участника, выходом или исключением какого-либо участника договора; смерть гражданина-участника или ликвидация либо реорганизация юридического лица, участвующего в договоре, также могут повлечь за собой изменение договора.


В силу специфики рассматриваемого договора перечисленные обстоятельства могут повлечь прекращение договора и при отсутствии соглашения между ними о сохранении договора в отношении оставшихся участников.

В отличие от двусторонних договоров, многосторонний договор может быть прекращен в отношении всех участников либо только в отношении одного или нескольких из них (с сохранением договора между оставшимися товарищами). Имеется в виду, что договор прекращается для выбывшего участника, а для оставшихся в договоре товарищей происходит лишь его изменение. Данное положение отражено и в новом Гражданском кодексе РФ (ст. 1050 ГК РФ). Такой подход отличается от положений, существовавших в ГК РСФСР 1964 года и Основах гражданского законодательства 1991 года, основываясь на которые, в литературе отмечалось, что «при выбытии одного из участников, в том числе смерти гражданина или прекращении юридического лица, договор о совместной деятельности прекращается (и в отношении оставшихся участников)»1.

В Гражданском кодексе 1922 года были предусмотрены положения, в соответствии с которыми сохранение и продолжение договора простого товарищества было возможно при наличии соглашения товарищей об этом (ст. 290, 292 ГК РСФСР 1922 г.). Эти положения ГК позволили некоторым авторам сделать вывод о том, что «представление о простом товариществе, как объединении столь персонального свойства, что оно не переносит никакой перемены в составе участников, давно оставлено в доктрине и решительно отвергнуто советским правом»2 Еще раньше, в дореволюционной России, при разработке проекта Гражданского Уложения3 также было указано, что товарищество прекращается в случае смерти одного из товарищей, если в договоре не постановлено иначе (п. 1 ст. 2156 указ. ред. Проекта). Соответственно признавалось в принципе допустимым использовать такое же положение (о продолжении товарищества при наличии соглашения) и на случай отказа одного или нескольких товарищей от даль-

1 Гражданское право. В 2-х т. Т. 2 / Под ред. Е.А. Суханова. М., 1989. С. 374.

2 Вольф В.Ю. Основы учения... С. 52-53.

3 См.: Гражданское Уложение / Под ред. И.М. Тютрюмова. СПб., 1910. С.791.

318


нейшего участия в товариществе. При наличии такого соглашения между товарищами должно было действовать само соглашение, а не положение закона, являющееся диспозитивным и служащее для восполнения пробелов товарищеского соглашения. Однако вводить такое положение в сам текст нормы комиссия сочла ненужным, так как уже имелась форма товарищества с переменным составом, служащая цели облегчить вступление в товарищество и выход из него1.

Таким образом, положения нового Гражданского кодекса Российской Федерации, посвященные урегулированию рассматриваемой ситуации, являются лишь относительной новеллой и вполне соответствуют имеющимся традициям.

Основания прекращения договора простого товарищества скреплены в ст. 1050 ГК РФ, а также в статьях главы 26 Гражданского кодекса, посвященной прекращению обязательств вообще.

Как указывал Г.Ф. Шершеневич, обык